Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I - Hector Humeres Noquer.pdf

ABREVIATURAS Y SIGLAS DE USO FRECUENTE EN ESTA OBRA A.F.P.

:

Administradora de Fondos de Pensiones

C.C.A.F. :

Caja de Compensación de Asignación Familiar

CEPAL

Comité Económico para América Latina y el Caribe

:

CÓDIGO :

Código del Trabajo vigente (D.F.L. Nº 1 de 2003)

COMPIN :

Comisión de Medicina Preventiva

D.F.L.

:

Decreto con Fuerza de Ley

D.L.

:

Decreto Ley

D.O.

:

Diario Oficial

D.S.

:

Decreto Supremo

E.U.S.

:

Escala Única de Sueldos

FONASA :

Fondo Nacional de Salud

I.N.E.

Instituto Nacional de Estadísticas

:

I.P.C.

:

Índice de Precios al Consumidor

ISAPRE

:

Institución de Salud Previsional

O.I.T.

:

Organización Internacional del Trabajo

PEM

:

Programa del Empleo Mínimo

PIMO

:

Programa Integral de Mano de Obra

POJH

:

Programa Ocupacional para Jefes de Hogar

SENCE

:

Servicio Nacional de Capacitación y Empleo

R.D.J.

:

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales

U.F.

:

Unidad de Fomento

U.R.

:

Unidad Reajustable

U.T.

:

Unidad Tributaria

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INTRODUCCIÓN

La vastedad de reformas introducidas desde la edición anterior de esta obra (año 2004) da cuenta del verdadero vértigo legislativo a que ha estado sometida nuestra realidad nacional en materia laboral; algunas de ellas han sido acertadas, otras no tanto, pero su conjunto da fe del permanente afán de esta rama del Derecho de ser fiel al más caro de sus principios: el ser realista, vivir acorde a los cambiantes tiempos de este siglo XXI. Dicho afán provoca no pocas veces mucha incertidumbre y afecta los planes de desarrollo del mundo de la empresa, escenario sobre el cual se desarrolla de preferencia la actividad laboral, pero guarda coherencia con las cambiantes condiciones socioeconómicas imperantes en la actualidad y la fenomenal expansión y velocidad de las comunicaciones, todo lo cual ha contribuido a generar un nuevo escenario que ha estremecido los cimientos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Agudos fenómenos sociales y nuevas formas de contratación han puesto en tela de juicio algunos fundamentos de este Derecho, pero sus bases han permanecido inalterables, manteniendo viva la esencia de su génesis. La nueva visión de la Sociedad actual ha hecho necesario ir configurando nuevos consensos que permitan que los duros equilibrios de la vida laboral realicen su tarea de consolidación de los avances sociales, sin afectar la necesaria tendencia modernizadora de las relaciones laborales. Especial mención merecen las nuevas regulaciones sobre la tercerización del trabajo –aspecto que ha causado no poca conmoción en el mundo laboral– y la tan necesaria Reforma Procesal que nos ha conducido al Juicio Oral, como asimismo la profunda Reforma al Sistema de Pensiones, todas las cuales han contribuido a generar profundos cambios en el quehacer de esta disciplina; no obstante ello, permanentemente se están generando otros objetivos de eventuales reformas, todo lo cual hace meditar en que debe lograrse un adecuado equilibrio entre la innovación y cierta permanencia de lo establecido, que permita avizorar el futuro mediato, tan necesario para poder proyectar el desarrollo. Como siempre, anhelamos que esta obra, actualizada a agosto del año 2009, sea de utilidad para los alumnos que estudian esta disciplina y para

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quienes, en la práctica, la aplican o deben sujetarse a ella; si así colaboramos a su mejor comprensión, nos sentiremos suficientemente compensados del esfuerzo empleado en su edición. HÉCTOR HUMERES NOGUER

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CAPÍTULO I

NOCIONES PRELIMINARES

1. DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL: CONCEPTO Y OBJETO. La mayoría de los autores coincide en estimar al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social como el conjunto de teorías y normas destinadas a proteger al débil económicamente y a reglar las relaciones contractuales entre patrono y trabajador, siendo de notar que esta última característica ha cobrado una mayor preeminencia por sobre la primera en tiempos recientes. Por estimarlo de interés, daremos a continuación algunas de las opiniones más versadas que existen sobre esta materia. El profesor Héctor Escríbar Mandiola lo define así: “Es el conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles”.1 El profesor Francisco Walker Linares lo define de la siguiente manera: “Es el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económico-sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre empleadores y trabajadores”.2 El profesor Tomás Sala-Franco, a su vez, lo ha conceptualizado como “el conjunto de principios y de normas típicas que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena”.3 Asimismo, el profesor Manuel Carlos Palomeque López ha expresado que el Derecho del Trabajo se puede definir como “la ordenación jurídica del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”.4 2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se señalan como características del Derecho del Trabajo y de la Seguridad 1 HÉCTOR ESCRÍBAR MANDIOLA, Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, tomo I, pág. 17. 2 FRANCISCO WALKER LINARES, Nociones elementales de derecho del trabajo y de la seguridad social, pág. 14. 3 TOMÁS SALA-FRANCO, Derecho del trabajo, 4ª edición, Valencia, 1989, pág. 22. 4 MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho del trabajo e ideología, 5ª edición, Madrid, 1995, pág. 1.

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Social las que a continuación enunciamos: 1) es un derecho nuevo; 2) es autónomo, distinto del derecho tradicional; 3) es realista, ya que debe reflejar las condiciones económico-sociales de la época; 4) es informal, ya que no exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicación; 5) forma parte del Derecho Privado, aunque posee importantes elementos del Derecho Público; 6) es de orden público, ya que consagra derechos irrenunciables; 7) ampara al económicamente débil para colocarlo en un pie de relativa igualdad al contratar sus servicios (Gallart Folch ha dicho: pretende compensar con una superioridad jurídica la inferioridad económica), y 8) es universal, ya que los principios generales en que se inspira son unos mismos, gracias a la labor realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto que hoy se habla, y con propiedad, de un “Derecho Internacional del Trabajo”.5 3. LA SEGURIDAD SOCIAL. Esta institución forma parte, y muy principal, del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ha venido a reemplazar antiguos conceptos sustentados por las primeras escuelas liberales acerca de los medios de que podía valerse el individuo incapacitado para ganarse el sustento, como eran la caridad pública, la ayuda de la parroquia o la asistencia o beneficencia pública o bien el ahorro personal. Luego se abrió paso la Previsión Social, la que se organizó a base de un triple aporte (estatal, empresarial y del trabajador), con el objeto de cubrir todos o la gran mayoría de las contingencias a que se encuentra expuesto este último en el desempeño de sus funciones, y que al ocurrir un siniestro, llámese enfermedad, vejez, incapacidad, muerte, etc., permite acudir en auxilio de la víctima o de su familia, con el fin de hacerle más llevadera su existencia. En los últimos sesenta años ha estado desarrollándose en el mundo una teoría más moderna acerca de prevenir y reparar los riesgos que puedan provenir del trabajo y que se la ha llamado Seguridad Social. Se la puede definir –en su concepto más amplio– como “un conjunto de medidas técnicas, regulado por normas jurídicas, con fundamento en la solidaridad y en la responsabilidad personal y social, tendiente a liberar al hombre de la opresión de la materia, mediante el otorgamiento de prestaciones cada vez que se configuren contingencias sociales que afecten desfavorablemente el nivel de vida de las personas protegidas, sus familias y quienes estén a su cargo”.6 También se la define como “el conjunto de normas, principios y técnicas que tienen por objeto atender la satisfacción de necesidades individuales derivadas de la producción de determinadas contingencias sociales, valoradas como socialmente protegibles”.7 El catedrático español Manuel Alonso Olea, en su obra Instituciones de Seguridad Social, editada en Madrid en 1969, señala las diversas etapas por las que ha atravesado la cobertura de las contingencias a que está sujeto el FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16. HUMBERTO PODETTI, Política social, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 180. 7 RUBÉN GRECO, Aspectos económico-financieros de la seguridad social, Córdoba, 1978. 5

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individuo en sociedad, desde el socorro de la parroquia, el ahorro individual, la beneficencia, la mutualidad, los seguros sociales –a cuyo conjunto se le ha denominado Previsión Social–, hasta llegar al concepto más moderno, hoy por hoy, de la Seguridad Social. Señala que una de las características de la transición de la Previsión Social a la Seguridad Social es, entre otras, la de ampliar el ámbito de cobertura personal frente a las contingencias, ya que los distintos Seguros Sociales comenzaron estableciéndose para los trabajadores por cuenta ajena, de la industria y de rentas de trabajo más bajas, que eran los que estaban más necesitados de la protección, siendo ésta la forma más fácil de organizarlo técnicamente. Paulatinamente las nuevas protecciones se van extendiendo de los económicamente débiles a quienes no lo son, de los trabajadores industriales a los agrícolas y de servicios y, finalmente, de los trabajadores por cuenta ajena a los autónomos, con un último ideal de que, allí donde sea posible, alcancen a todos los ciudadanos, y aún más, a todos los residentes en el país. Una idea matriz de la Seguridad Social es, pues, la amplitud, con la mira puesta en la universalidad de la cobertura; el “Derecho de toda persona a la Seguridad Social” se menciona como derecho básico en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966). Derivada de lo anotado anteriormente es la unificación de los varios seguros sociales; de los recursos económicos que los sostienen y de su recaudación, de sus entidades gestoras y, en último término, de sus prestaciones. Por mucho tiempo se ha sostenido, por lo demás, que en la Seguridad Social palpita también la idea de que determinadas contingencias –las sanitarias son típicas– se atienden mejor mediante prestaciones colectivas que mediante la entrega de medios al titular del derecho para que éste se las procure, aspecto que hoy en día se debate arduamente. Como fines de la Seguridad Social se señalan los siguientes: 1) pretender fundamentalmente mantener condiciones de vida mínimas suficientes a todos los sectores de la población, misión que se realiza a través de los sistemas de medicina social, pensiones, asignaciones familiares, crédito social, etc.; 2) atender los estados de necesidad de los miembros de la comunidad; 3) en algunas de sus áreas debe servir de instrumento de redistribución de rentas, lo que se realiza esencialmente a través del sistema de fondos comunes, para los que se eroga en proporción a las rentas (contribuyen más los que ganan más) y el producto se distribuye en forma igualitaria o en proporción a las necesidades.8 En el caso nacional, merecen mencionarse las Mutualidades y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar. Sobre las primeras podemos sostener que existen desde muy antiguo y como un ejemplo de ellas citaremos la Sociedad de Artesanos La Unión, fundada en 1862 por el ar8 Nociones contenidas en el Informe de la Comisión de Reforma de la Seguridad Social, Chile, 1962.

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quitecto Fermín Vivaceta, y que tenía por objeto la ayuda mutua entre los trabajadores, especialmente de la construcción, y cursos de alfabetización y de educación primaria y secundaria (hoy básica y media) que se desarrollaban en horarios vespertinos y nocturnos; la Sociedad de Empleados del Comercio, especialmente creada para dar atención médica a sus asociados; la Sociedad de zapateros, con finalidades análogas, entre otras. En décadas recientes en nuestro país, y con el ánimo de mejorar la administración y prestaciones del sistema, el sector privado ha comenzado a intervenir estructuradamente en éste. Primero centró sus esfuerzos en la asistencia médica y las prestaciones por accidentes del trabajo, creándose con dicha finalidad las denominadas Mutualidades de Empleadores, las que realizan una gran labor en materia de prevención y cuentan con modernos y bien dotados centros de atención abierta y de hospitalización, financiándose exclusivamente por medio de cotizaciones aportadas por los empleadores. Para la administración y pago de las asignaciones familiares se han creado las denominadas Cajas de Compensación de Asignación Familiar, cuyo financiamiento se encuentra en la cotización que debe hacerse para tal efecto, que en vez de ir a un fondo común, se destina a estas instituciones creadas por iniciativa del sector privado. Desde la década de los ochenta en adelante, a raíz de la implantación de la Reforma Previsional, se gestan las denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES); las primeras destinadas a otorgar pensiones por vejez, invalidez y muerte, y las segundas a proporcionar y administrar un seguro de salud relativo a las prestaciones de la misma índole. De esta materia nos preocuparemos especial y detalladamente en el Tomo III de esta obra, por lo que de aquí en adelante nos ocuparemos sólo del Derecho del Trabajo como tal. 4. DERECHO DEL TRABAJO Y CIENCIAS SOCIALES. El Derecho del Trabajo es una de las ramas más nuevas del Derecho. Con propiedad se puede decir que nació solamente en el siglo XX y, aún más, que tomó su forma definida después de la Primera Guerra Mundial. Como todo ser nuevo que recién empieza a caminar, ha vacilado y tenido titubeos, incluso su nombre ha sufrido variaciones. En la Cátedra de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile se le empezó a enseñar como Derecho Industrial y Agrícola, posteriormente como Economía Social, después como Economía Social y Legislación del Trabajo, y desde hace algún tiempo con su denominación de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. En otros países, o por tratadistas, se le llama Economía Social, Derecho Trabajador, o bien Derecho Social o Legislación Social. Este Derecho nuevo es ciencia y arte a la vez. Como ciencia debe investigar los fenómenos sociales en que se desenvuelve el trabajo, con criterio moral y de equidad, para comprobar si se realiza la justicia en las relaciones del trabajo; como arte, debe aplicar los medios que estime más apropiados para hacer prevalecer tal justicia.

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NOCIONES PRELIMINARES

Por su naturaleza, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social forma parte, sin duda, de las llamadas Ciencias Sociales, que tienen por objeto estudiar la estructura de la sociedad y las relaciones de los hombres dentro de ella. Como ciencia social, el Derecho del Trabajo es esencialmente variable, según las circunstancias, la época y el lugar donde han de aplicarse sus normas; como Derecho nuevo, está en plena evolución y a pesar de la tendencia que se observa en casi todos los países hacia su codificación, vemos que año a año sufre modificaciones de importancia. Para la investigación del medio ambiente en el cual ha de aplicarse este Derecho, la ciencia se vale de dos auxiliares preciosos: los métodos de investigación y la estadística. Se llama método en una ciencia al camino que debe seguirse para llegar al descubrimiento de la verdad. Los más conocidos son el deductivo y el inductivo. El primero parte de principios generales admitidos como indiscutibles para deducir, por vía del razonamiento lógico, una serie de conclusiones; se usa especialmente en las ciencias exactas. El método inductivo se basa, por el contrario, en la observación de hechos particulares y de ella extrae leyes o principios de carácter general; tiene, en consecuencia, un distintivo objetivo y experimental, se emplea especialmente en las ciencias biológicas. La estadística es la ciencia que sirve para apreciar los problemas sociales mediante el censo de la población o de los productos industriales o naturales de una nación. Usando de los métodos de investigación y de la estadística, el Derecho del Trabajo comprueba en todo momento la evolución de las condiciones en que han de aplicarse sus normas, la frecuencia con que se repiten los fenómenos sociales, la bondad de las disposiciones que los rigen, las soluciones ideales que podrían aplicarse, etc., y premunido de tales antecedentes informa y trata de obtener los medios o herramientas necesarios para llevar a la práctica los resultados obtenidos, sea por medio de leyes o por reglamentos y decretos. 5. LA HISTORIA Y LOS FENÓMENOS SOCIALES. Para llegar al estado actual de relaciones entre empleadores y trabajadores, es de imprescindible necesidad estudiar la evolución histórica del antagonismo que se ha observado entre capital y trabajo. Los estudiosos del Derecho del Trabajo dividen, por lo general, en cuatro etapas el desarrollo del trabajo humano: trabajo primitivo libre, esclavitud, régimen de las corporaciones y, por último, trabajo libre dentro del régimen capitalista. Es sabido que los pueblos primitivos, en sus primeros tiempos, tuvieron como único medio de subsistencia el apoderamiento de los frutos naturales, no cultivados. Es el período de la caza y de la pesca, en el cual logran sobrevivir los más fuertes. Posteriormente, el hombre evoluciona, perfecciona sus facultades intelectuales y es capaz de comprender la relación que existe entre el árbol que produce los frutos y la semilla desechada al aprovechar éstos. Esa relación

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de causa a efecto le enseña el cultivo de árboles, al principio, y plantas después, hasta adquirir los primeros rudimentos de agricultura. Aprende también a domesticar animales, a valerse de sus productos y a buscar el alimento necesario para su subsistencia y acrecentamiento. En busca del mejor pasto, el hombre primitivo se hizo nómade. Es la época del pastoreo. Ejemplos de pueblos nómades encontramos en los hebreos en la Antigüedad y en algunos pueblos árabes y gitanos de hoy. El progreso de la civilización, su mayor cultura, riqueza y la posesión de bienes materiales difíciles de transportar, fueron transformando a estos pueblos nómades en sedentarios. Adquirieron la práctica adecuada para obtener un rendimiento del suelo que habitaban, que les permitiera permanecer allí sin necesidad de ir a buscar alimentos a otras regiones. Aumentaron el número de sus ganados. Construyeron las primeras habitaciones estables y, posteriormente, las agruparon en forma de ciudades. En esta época del hombre primitivo, totalmente independiente primero, formando grupos y tribus después, nómades al principio y sedentarios más tarde, el trabajo era libre y, generalmente, el hombre lo ejecutaba en el grado necesario para alimentarse él y su familia. Es el primer período, que hemos llamado trabajo primitivo libre. La ambición de los pueblos que tenían menos bienes o tierras menos ricas que las de sus vecinos, o simplemente mayor valor guerrero que éstos, desató las primeras guerras que se conocen en el mundo. Como resultado de ellas, el vencedor no sólo se apropiaba de las tierras y bienes materiales del vencido, sino de las personas que componían su pueblo, y nace así la esclavitud, que es definida como “la apropiación del hombre por el hombre”. En este segundo período, el de la esclavitud, la mayor parte del trabajo manual es ejecutado por esclavos, ya que se llega al concepto de que el trabajo es denigrante para el individuo libre, que se dedica en especial al arte de la guerra. La esclavitud nacía principalmente de la guerra y de la captura del deudor por su acreedor. Toma gran auge en la Antigüedad y llega a su período de mayor florecimiento en los tiempos en que Grecia y Roma dominan el mundo. La esclavitud es medio usual y corriente de trabajo en los imperios de Oriente, como Egipto, Asiria, Caldea o Persia, y posteriormente en los pueblos de Occidente, en especial en Grecia y Roma. Como recuerdo de tal institución quedaron grandes obras arquitectónicas, como las pirámides de Egipto, que fueron levantadas a costa de perder la vida miles de esclavos. La Historia nos señala varios hechos que actuaron conjuntamente sobre la institución de la esclavitud y que provocaron su caída. Ellos son: el advenimiento del cristianismo, que proclamó el principio de la igualdad y reclutó sus primeros fieles precisamente entre los humildes y los esclavos; el nacimiento sucesivo de pueblos guerreros que fueron destruyendo a otros más débiles, apoderándose de sus bienes y personas; el vicio y la molicie en que poco a poco fueron cayendo los vencedores y que permitió ulteriormente su derrota militar, y la invasión de otro pueblo guerrero más

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fuerte que los anteriores, que no practicaba la esclavitud y que venció en definitiva: los bárbaros. Desaparece así en la Antigüedad esta forma de trabajo que constituyó la esclavitud, aun cuando después rebrota en forma más limitada en las colonias europeas de América. Tanto en América del Norte como en América Hispana se desarrolló la esclavitud mediante la traída de esclavos negros cogidos, apresados o comprados en África. Chile fue uno de los países nuevos que tuvieron menos esclavos, tanto porque era una colonia pobre, cuanto por su clima riguroso para la gente de color por su sequedad y variación de temperatura, como porque resultaba más barato el empleo de la mano de obra india concedida por la encomienda o la mita. Nuestro país fue el primero que puso término a la esclavitud. Principió por conceder la Libertad de Vientre, por bando de la Junta de Gobierno el 15 de octubre de 1811, y, posteriormente, al obtener el triunfo definitivo las fuerzas criollas sobre las españolas, en el Senadoconsulto de 24 de julio de 1823. En la Constitución de 1823 se consagra la libertad absoluta de los esclavos, principio que es repetido en los demás ensayos constitucionales, en la Constitución de 1833 y en la de 1925. En cambio, en Estados Unidos de Norteamérica fue preciso que se desarrollara la Guerra de Secesión, entre 1861 y 1864, para poner término a la esclavitud, y en Brasil sólo poco antes de la caída del Imperio y el advenimiento de la República se concedió la libertad a los esclavos, en 1888. Hoy día aún se practica la esclavitud en ciertas regiones de África y Arabia, a pesar de la lucha que han librado la Sociedad de las Naciones primero y las Naciones Unidas después, para poner término a este régimen de explotación humana; como curiosidad puede citarse el caso de Liberia, país nacido en África mediante compra de territorio efectuada especialmente por norteamericanos antiesclavistas y organismos internacionales o particulares para asentar allí a los esclavos negros liberados por la Guerra de Secesión.9 Desaparecida la esclavitud en la Antigüedad, es reemplazada lentamente por una nueva organización llamada Corporación o Gremio. El origen de este movimiento se asigna a los siglos X y XI, alcanzando su mayor desarrollo entre los siglos XIII y XV. No obstante, la asociación de trabajadores libres coexistió con el sistema de la esclavitud. En Roma estaban agrupados en colegios (collegia), que nacieron en tiempos de Numa, segundo rey legendario de Roma, y comprendían los oficios de orfebres, caldereros, constructores, excavadores, zapateros, médicos, sastres, pintores, acarreadores, trabajadores del cuero, curtidores, etc. Marco Aurelio les concedió el derecho a recibir legados y los estableció como personas jurídicas. Posteriormente otros emperadores, 9 Liberia fue fundada por ex esclavos norteamericanos a comienzos del siglo XIX, de ahí su nombre; exactamente el 6 de febrero de 1820 un grupo de ochenta y seis inmigrantes estadounidenses negros, apoyados por la American Colonization Society, fundaron un asentamiento en lo que posteriormente se convertirá en Liberia. No se reconoció como república hasta 1847. Su creación contó con el apoyo de diversos grupos religiosos y filantrópicos de Estados Unidos y cierta cooperación del gobierno estadounidense.

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en especial Alejandro Severo, transformaron todos los oficios en gremios, valiéndose de ellos como instrumentos de control gubernamental e incluso utilizándolos como colectores de impuestos. En ciertos oficios nadie podía escapar a ser miembro de un Gremio. No lo podía abandonar e ncluso podía ser obligado a volver a él. Sus miembros eran llamados Hermanas o Hermanos. Cuando fueron utilizados en la percepción de impuestos, se les asignó un prefecto oficial como director. Tales gremios romanos tenían sitios especiales de reunión o centros sociales. Si bien los orígenes de los gremios en el Medioevo son oscuros, hay constancia de su existencia en el siglo XI; así, se citan los gremios de tejedores de Maguncia en 1099; los de mercaderes de pescado en Worms en 1106; los de zapateros en Würzburg en 1128, y los tejedores de cobertores en Colonia en 1149. A pesar de los diferentes oficios y formas que revestían, los Gremios se caracterizaban por satisfacer necesidades de carácter esencial, como la alimentación y el vestuario, y llegaron a ser instituciones no sólo aceptadas sino indispensables en la vida de los pueblos y ciudades. Así, el término gremio era conocido en los diversos idiomas como: officium o ministerium, en latín; métier o jurande, en francés; arte, en italiano; ambatcht o neering, en flamenco; Amt, Innung, Zunft o Handwerk, en alemán, y craft guild o ministry, en inglés. Como asociaciones duraron a través de los siglos y se les encuentra hasta fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Los Gremios en la ciudad tenían una base esencialmente cristiana y religiosa. Se agrupaban los trabajadores alrededor de un santo, que elegían como patrono, y cuya fiesta se celebraba como día de la Asociación. El trabajo se ejecutaba en forma familiar, dirigido por el maestro que hacía las veces de jefe de esta familia de trabajadores. Existían tres grados o peldaños en esta organización: los Aprendices, que eran los que se iniciaban en el oficio; los Compañeros u Oficiales, que eran los trabajadores que realmente ejecutaban el trabajo, y los Maestros, que lo dirigían. Una vez aprendido el oficio, el aprendiz se elevaba a la categoría de compañero u oficial, y al ejecutar una obra calificada como maestra, podía adquirir la categoría de maestro, siempre que demostrara especiales aptitudes para el oficio y condiciones sobresalientes de moralidad. Los Gremios se regían por estatutos propios, gozaban de privilegios y monopolios, reales o municipales, y podían asociarse entre sí, formando las federaciones poderosas de carácter internacional llamadas Universitate Mercatorum. El Gremio alcanzó un gran éxito debido a que aseguraba el trabajo permanente a sus asociados, ya que gracias a los monopolios y privilegios de que gozaba podía regular el mercado en el cual colocaba sus productos, mercado que, por lo demás, en la época de auge de los Gremios era reducidísimo. La decadencia de los Gremios sigue a su esplendor. Desaparecen los principios que los habían inspirado: se olvidan los sentimientos religiosos y de fraternidad; los Maestros pretenden conservar para su familia la dirección de la asociación; comienzan las luchas entre Gremios competidores,

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y los Gremios demuestran una desmedida ambición política. Además de estas causas internas que indudablemente contribuyeron a la destrucción de los Gremios, existen otras, de mayor gravedad, factores externos locales o internacionales, que causaron al final su desaparición y, aún más, la prohibición de volver a asociarse impuesta a los trabajadores. Tales factores son: el cercado de los campos libres y comunales; la confiscación de las haciendas monásticas; la revolución comercial; la política mercantilista de las potencias europeas; la revolución agrícola; la época de la Ilustración; los descubrimientos de nuevas tierras; el desarrollo del comercio y de las comunicaciones con Oriente y América; la Reforma; la acuñación de monedas con oro de América; la creación de las primeras manufacturas reales y, por último, la Revolución Francesa. Muere así un período propio de la Edad Media, y nace otro con los Tiempos Modernos. La Revolución Francesa, al proclamar los principios de Igualdad, Libertad y Fraternidad, da el golpe de gracia a las Corporaciones. En nombre de tales principios pone fin a los privilegios y monopolios de que gozaban. En el año 1791 se dicta la Ley Le Chapellier, que prohíbe la asociación y la huelga, principio que es repetido posteriormente en el Código de Napoleón y en la mayoría de los Códigos europeos inspirados en él. Paralelamente a lo que sucedía en las ciudades, en el campo el trabajo estaba organizado en torno al feudo. Alrededor del señor feudal existían los siervos y pequeños propietarios, que formaban una comunidad ligada por la costumbre y que acataba la ley declarada por la corte feudal. Los siervos de la tierra o de la gleba, sin ser propiamente esclavos, se consideraban adheridos a ella y podían ser enajenados junto con la tierra. El dinero casi no se conocía en el campo y para la subsistencia se empleaba el sistema de trueque. Tanto el siervo como el pequeño propietario debían pagar al señor feudal, por la protección que éste les otorgaba, cierto tributo en dinero y en especies, de las que él mismo producía, sean granos, animales, tejidos, zapatos, etc.; a cambio de ello podían cultivar la tierra donde vivían, sea para el señor o en su beneficio, y aprovechar de los campos libres y comunes, sea para la cría de ganado, extracción de madera, caza o leña. El sistema feudal es a la Corporación lo que el campo es a la ciudad. Por las mismas causas o factores extraños a la corporación y que acarrean su destrucción, también se desintegra la comunidad campesina, en especial por el cercado de los campos comunes y libres que permitían al campesino obtener una renta muy superior a la que realmente le proporcionaba su actividad particular. La Revolución Francesa y los principios filosóficos del siglo XVIII, con su culto a la libertad individual, y las escuelas económicas liberales, que proclamaron la libre concurrencia, estimularon las energías de los primeros industriales que surgieron al suprimirse los monopolios de que gozaban los Gremios. El aumento del comercio y la aplicación del vapor a la industria significan un impulso poderoso al individualismo naciente, a lo que se suma la invención de nuevas máquinas que producen enorme cesantía trabajadora. Desaparecido el Gremio y ante la prohibición de

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asociarse para defenderse, el trabajador tiene que entrar a competir dentro de la ley de la oferta y la demanda. Las consecuencias que se derivaron de este aflojamiento de las amarras por las que estaban ligados los trabajadores en la Edad Media, no fueron previstas. El debilitamiento de la comunidad afectó no sólo a los hombres sino también a las mujeres y a los niños, a viejos y a jóvenes especializados y no especializados. Una sociedad regida hasta entonces por la tradición, a tal punto que se decía que “la costumbre es el escudo del pobre” y que casi no conocía el dinero, llegó a estar compuesta por individuos iguales e independientes. A ello contribuyó, a más de los factores recién señalados, el pago de un salario en dinero a cada trabajador por separado, lo cual niveló a todos los trabajadores, dando mayor oportunidad aun a los jóvenes, permitiendo que los menores y las mujeres pudieran llevar vidas independientes, destruyendo el buen vivir que antes había sido proporcionado por la familia, la comunidad, la Iglesia y el Gremio. Así se explica que en los primeros tiempos del industrialismo la jornada de trabajo haya alcanzado hasta 16 horas diarias, que los niños se emplearan desde los 7 años, que no existieran indemnizaciones por despido, ni vacaciones, ni condiciones de higiene, y frente a tales condiciones los trabajadores no poseían siquiera el derecho de asociarse para defenderse. El profesor Francisco Walker Linares dice al respecto: “El industrialismo capitalista había nacido; éste era el fruto económico-social de la revolución, muy ventajoso para la burguesía triunfante y desastroso para el trabajador, a quien la colectividad reconocía irónicamente derechos políticos. Los Códigos Civiles modernos, desde el francés hasta el chileno, son fieles reflejos de esta situación, pues constituyen una legislación que, en la práctica, sólo se aplica a las personas de recursos y abandonan a su triste destino a la mayor parte de los seres humanos, precisamente a aquellos que más necesitan de su protección”.10 El régimen capitalista que sucede a las corporaciones ha venido desarrollándose desde comienzos del siglo XIX hasta hoy día, basado en el principio de la Libertad proclamado por la Revolución Francesa. El profesor Gustavo Lagos Matus apunta a este respecto: “Sólo el capitalista encuentra en este medio las posibilidades de una ilimitada expansión, pues dentro del individualismo jurídico que legitima todas sus maniobras, sus poderes no reconocen ya obstáculo alguno. Los burgueses enriquecidos –ha escrito Ripert– no tenían necesidad de otra cosa para instaurar el régimen capitalista. El poder económico no pide nada al poder legislativo, sino la libertad. El capitalismo asegura su predominio por el contrato, no por la ley”.11 El mismo autor señala que tres son los elementos que integran la fisonomía histórica de la civilización capitalista en la fase más típica y peculiar de su esplendor, en los siglos XIX y XX, cuando la actividad económica logra una hegemonía total en la visión burguesa del mundo y de la vida. 10 11

FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 31. GUSTAVO LAGOS M., El problema histórico del trabajo.

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Ellos son: espíritu burgués en el plano cultural; fecundidad del dinero, en el plano económico, e individualismo, en el plano jurídico. Así, dice que el burgués integral no tiene conciencia del destino humano; que actúa movido por un deseo sin límites de dinero y que la economía se organiza teniendo en vista la producción indefinida y no el consumo y la necesidad humana. Agrega que el trabajo ha perdido el sentido espiritual que le daba la antigua organización económica, ya que en el nuevo régimen la máquina pasa a tener el sitio principal dentro de una concepción cuantitativa de lo económico, puesto que es ella la que proporciona un mayor rendimiento y la que representa una suma mayor de capital. Señala, asimismo, que las consecuencias de la nueva economía deshumanizada, regida por la libre concurrencia, resulta desastrosa para los trabajadores; y que en virtud de una compleja causalidad, se produce una adaptación constante del mercado de la mano de obra a las necesidades del capitalismo, que le permite a éste contar con un ejército de desocupados siempre prontos a contratarse por bajos salarios. Varias son las características del industrialismo capitalista. Entre otras se citan las siguientes: a) separación entre el capital y el trabajo y concentración capitalista; b) aglomeración de los trabajadores en las ciudades y centros industriales; c) superproducción y crisis; d) nacimiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; e) fortalecimiento del espíritu de asociación entre empleadores y trabajadores; f) organización de huelgas y lock-out; g) intervención del Estado en los problemas del trabajo, y h) desarrollo de la Previsión Social. Analizaremos brevemente tales características. En cuanto a la separación entre capital y trabajo y concentración capitalista, ya tuvimos oportunidad de señalar que al destruirse los gremios había desaparecido con ellos el sistema de trabajo familiar que existía hasta entonces, en que el maestro que dirigía el taller era, más que un amo, un padre para quienes laboraban con él; ambos eran de la misma extracción y formación, no existían diferencias ni odios de clases entre ellos. En cambio, el Capitalismo es el triunfo de una nueva clase que se alza poderosa con la Revolución Francesa; es la burguesía, que de inmediato trata de obtener ventajas de la desorganización de los trabajadores y les impone la prohibición de asociarse y de declararse en huelga. Rápidamente se levanta una barrera entre dos sectores antagónicos, capitalistas por un lado y trabajadores por otro. Las ventajas indudablemente están del lado del capital, ya que el aumento de producción es fácil colocarlo en las nuevas colonias o nacientes repúblicas, lo que a su vez les incita a producir cada vez más y a obtener un mayor interés del dinero invertido en la empresa. Con la naciente industria se produce el segundo fenómeno, ya esbozado, de la emigración en masa de los trabajadores del campo hacia la ciudad. Ello se debe a dos circunstancias principales. Una es el cercado de los campos libres y comunales de que disfrutaban en el régimen feudal, que les permitía obtener ventajas considerables en cuanto a los trabajadores de ciudad, pues, además de la ganancia que percibían por su actividad particular, disfrutaban de los bienes provenientes de dichos campos. La otra razón determinante del

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éxodo debe buscarse en el atractivo que significó para ellos el nuevo sistema de trabajo industrial, que les daba cabida en igualdad de condiciones que a quienes, por practicar un oficio de ciudad en los gremios, podían haber reclamado ventajas para su colocación y que hasta entonces los desplazaban en forma absoluta, dado que las corporaciones eran instituciones cerradas. Las nuevas industrias son creadas en la ciudad o en sus cercanías, lo que significó aumentar enormemente la densidad de la población. Si se imaginan las condiciones de vida y sanitarias de entonces, sin luz eléctrica, gas, agua potable, alcantarillado, pavimento, las aguas corriendo a tajo abierto, es fácil explicarse las epidemias y la enorme mortalidad que ellas significaban. Era costumbre, por lo demás, sobre todo entre los trabajadores provenientes de los campos, tener sus ganados menores y sus gallinas con ellos. La construcción usual de entonces contemplaba un subterráneo o primer piso, en el cual era corriente criar y guardar cerdos; era la porqueriza o pocilga, de donde ha derivado la acepción hoy más corriente que se aplica a una habitación antihigiénica y maloliente. Los historiadores recuerdan que los cerdos eran considerados en aquel tiempo como los basureros de la ciudad, ya que se les dejaba deambular por las calles en el día comiendo la basura, para recogerlos en la noche a sus corrales subterráneos en la misma habitación de sus dueños. La ambición desmedida de los capitalistas y el concepto de que el dinero produce dinero, los lleva a producir bienes sin considerar muchas veces la demanda del mercado, sea nacional o internacional. Otras veces la competencia en el mercado de un producto nuevo, desconocido hasta entonces, produce una violenta caída en los precios. Ocurre también que se descubren nuevas substancias o se fabrican productos sintéticos que desplazan a los naturales, lo que ciertamente causa trastornos de importancia tanto en las industrias como en los trabajadores que ellas ocupan. Es el fenómeno conocido como sobreproducción y crisis, que periódicamente se ha originado en el mundo con fatales consecuencias. Chile ha sufrido en los últimos cien años cinco graves crisis, una de ellas con la caída de la demanda y del precio del salitre al término de la Primera Guerra Mundial, en la que se empleó como material bélico; la segunda, la crisis mundial de 1930, trayendo ambas resultados gravísimos para la industria, el Fisco y los trabajadores; la tercera, a raíz del “boom” económico alcanzado entre 1980 y 1981, que trajo como consecuencia un período depresivo en 1982, agravado por su enorme deuda externa, tanto fiscal como particular; una cuarta a fines de los 90 con la denominada “crisis asiática”, que golpeó fuertemente a gran parte del mundo, incluido nuestro país, y una quinta, la crisis de 2008, producto de la crisis inmobiliaria en EE.UU. El nacimiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se ha debido, qué duda cabe, al desarrollo del industrialismo moderno. El capitalista, que en un comienzo desarrolló su actividad dentro del principio de libertad absoluta, lentamente reacciona ante la presión de la fuerza trabajadora y, por último, consiente que el Estado dicte una legislación adecuada, que encauce las aspiraciones de los trabajadores. Hemos indicado cómo, en 1791, se dictó la Ley Le Chapellier, que prohibió la asociación de los trabajadores y la huelga. Pese a esta ley, y

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a la repetición de sus principios en el Código Napoleónico y en los que en él se inspiraron en casi todo el mundo, los trabajadores se organizan y realizan movimientos gremiales. La multiplicación de tales acontecimientos trajo la dictación de la Ley de 1864, que dejó de considerar la huelga como delito y la colocó dentro del cuadro del Derecho Privado, ley que fue imitada, a su vez, por la mayoría de los países europeos, lo que trajo como inmediata consecuencia el aumento de las organizaciones gremiales de los trabajadores y, como réplica a ello, la organización gremial de los industriales. La huelga, salvo movimientos aislados, nació a la vida dentro del régimen capitalista, no obstante la prohibición recién recordada y a pesar de que fue sancionada como delito. Fue un movimiento incontenible, que representó en un principio la protesta de la clase trabajadora por las condiciones de trabajo. El capitalista también ideó un medio paralelo de defensa: el lockout o cierre del establecimiento, y así se crearon dos formas nuevas dentro del campo del trabajo, desconocidas en la Edad Media. Debido a la intervención creciente del Estado en el trabajo, tanto en las épocas de crisis como en la socialización de empresas, éste empieza a observar que la mayoría de los movimientos sociales que se organizan por los trabajadores no van dirigidos tanto en contra de los empleadores particulares como en contra de él mismo; lentamente se ha substituido la autoridad pública a la privada como sujeto pasivo de las huelgas. Debido a tal conclusión, decide intervenir en los conflictos colectivos del trabajo, los reglamenta, sanciona los movimientos ilegales, los ilegítimos, los actos que constituyen sabotaje; crea una serie de prohibiciones y restricciones al derecho de huelga, respecto de los servidores públicos o de quienes atienden servicios de utilidad pública o industrias vitales; crea nuevos medios para solucionar los conflictos colectivos y trata, en una palabra, de evitar las consecuencias perniciosas que, generalmente, significan para la economía de un país las paralizaciones de actividades productoras. Por último, respecto de la característica final que hemos anotado –desarrollo de la Seguridad Social–, debemos hacer presente que es la más sobresaliente de esta época. En estos años se comprueba un verdadero afán del Estado por conceder el máximo de beneficios previsionales a los trabajadores, que los aseguren a ellos y a sus familias por todas las contingencias que pueden ocurrirles en el desempeño de sus labores. Parece ser una compensación a la ninguna Previsión del siglo XIX. Se quiere, nuevamente, considerar al asalariado dentro de las condiciones de humanidad en que se desarrolló el trabajador durante el régimen de las Corporaciones, y que en los últimos años ha derivado hacia la Seguridad Social, que ya no sólo se preocupa de la situación del trabajador y su familia, sino que extiende su ámbito ambiciosamente a dar cobertura a toda la población, sea nacional o llegada del extranjero, como sucede, por ejemplo, en algunos países de la Unión Europea. 6. IMPORTANCIA

DEL ESTUDIO DEL DERECHO DEL TRABAJO; SU RELACIÓN CON LA CULTURA GENERAL Y EL DERECHO TRADICIONAL. El estudio de esta

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disciplina tiene una doble finalidad. Por una parte, se pretende dar a los alumnos conocimientos científicos y humanistas sobre diversos elementos que forman la base de esta ciencia y arte que es el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y, por otra, debe instruírseles en el conocimiento de las disposiciones vigentes, tanto substantivas como adjetivas, para habilitarlos convenientemente en el ejercicio de su futura profesión. Es indudable que el primer propósito se cumple enseñando la Historia del Trabajo; las Doctrinas Sociales y económicas en que se inspiran las soluciones dadas a la cuestión social; la Organización Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y la historia y evolución del trabajo en nuestro país. Todos estos conocimientos significan un aporte de considerable interés en la formación intelectual y cultural de los estudiantes. En cuanto al segundo, si se considera que el contrato de trabajo, después del de transporte y compraventa de cosas muebles, debe ser el más común en nuestra legislación y el que se celebra con mayor frecuencia; de más está señalar la importancia que reviste para quien persigue la obtención de un título profesional el conocer cabalmente nuestro Derecho Social, máxime si se considera que seguramente utilizarán este Derecho en sus primeras acciones profesionales. A través del desarrollo del programa tendremos oportunidad de conocer también la estrecha relación que existe entre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y las demás ramas del Derecho tradicional. Cabe destacar especialmente la interdependencia que existe entre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y el Derecho Administrativo, en lo referente a organismos técnicos o de Seguridad Social; con el Derecho Comercial, en cuanto a los empleados de comercio y la dotación de buques mercantes; con el Derecho Procesal, en cuanto a las normas que rigen los juicios especiales del trabajo, y con el Derecho Internacional, en cuanto a la formación y evolución del Derecho Internacional del Trabajo, y con el Derecho Constitucional, en relación a las Garantías Constitucionales, los Convenios Internacionales y más recientemente, en vinculación con la no discriminación y los Derechos Fundamentales. 7. TRANSFORMACIÓN SOCIAL DEL DERECHO; EL DERECHO NUEVO. Ya tuvimos oportunidad de señalar, al estudiar la historia del trabajo, cómo las primeras leyes y códigos que se dictan en nombre de los principios proclamados por la Revolución Francesa –igualdad, libertad y fraternidad– restringen y prohíben el derecho de asociación y el ejercicio de la huelga, que eran las principales, por no decir únicas, herramientas que podían esgrimir los trabajadores en defensa de sus intereses. Todas las legislaciones de la época, basadas en el principio de la igualdad, arrancan, en cambio, de una premisa que era y que todavía se considera errónea: las partes que van a celebrar un contrato, cualquiera que sea su naturaleza, pactan en un pie de absoluta igualdad. Este principio se sostiene especialmente en el Código Civil de Napoleón y ha sido repetido por casi todos aquellos que se inspiraron en tal molde.

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Es efectivo que por virtud de la Revolución Francesa los individuos adquirieron igualdad política y jurídica, pero no lo es menos que mantuvieron la desigualdad económica, desigualdad que se agravó con el nacimiento de la nueva clase social llamada burguesía, que trató de ganar en muy breve tiempo el camino recorrido por la aristocracia que caía. Se ha dicho, y con razón, que la Revolución Francesa no significó un triunfo ni para la aristocracia, que se derrumbó, ni para el pueblo, que solamente obtuvo igualdad política, sino para esta nueva clase social llamada burguesía. La burguesía instalada en el poder se apresuró a dictar la Ley Le Chapellier en 1791, que prohibió la asociación y la huelga de los trabajadores. Aunque derogada posteriormente, el principio fue mantenido por la legislación napoleónica, que consideró la huelga como delito. Por su parte, el Código Civil dictado por Napoleón sostuvo la libertad contractual, partiendo de la base de que todos los individuos son iguales jurídicamente y libres, en consecuencia, para contratar en igualdad de condiciones. Estos principios son repetidos por casi todos los Códigos de la época y Chile no es extraño a tal actitud. Nuestro Código Civil de 1855, inspirado en la legislación napoleónica, no sólo considera iguales para contratar a las partes, en el contrato de arrendamiento de servicios; en cuanto a las asociaciones trabajadoras nada dice, pero al aplicarles las normas sobre personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, reserva al Supremo Gobierno la concesión o no de la personalidad jurídica. El malestar que entre las clases trabajadoras produjo el desarrollo del capitalismo, que debe su auge, en gran parte, al ambiente de libertad en que le correspondió desenvolverse, trajo como lógica consecuencia una reacción que se tradujo en huelgas y protestas. El gobierno, que se vio incapaz de contener estos movimientos generalizados, prefirió colocarlos dentro de un margen de legalidad y, al efecto, dictó la Ley de 1864, que aceptaba la huelga dentro del campo del Derecho Privado, castigándola únicamente cuando iba acompañada de violencia. La repetición continuada de este fenómeno, la intervención de la Iglesia en favor de la clase desvalida, la acción de ciertos hombres, el ejercicio del poder por partidos de avanzada social, los congresos internacionales de trabajadores, etc., fueron poco a poco formando ambiente en el mundo entero acerca de la necesidad de contar con una legislación especial de carácter social, protectora del débil económicamente en el contrato de trabajo, para permitirle contratar, si no en un pie de igualdad con su empleador, a lo menos en condiciones más humanas y favorables que las que imperaban en ese entonces. Los capitalistas o industriales, ante el temor siempre en aumento de los repetidos movimientos de trabajadores, también sumaron sus voces a los que pedían una legislación especial. Comprendían que era más conveniente a sus intereses contar con un Derecho nuevo que encauzara las aspiraciones de los trabajadores que seguir expuestos a soportar las protestas crecientes

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del malestar del momento, muchas veces violentas, que solamente podían sofocarse con la intervención de la policía. Nace así un Derecho nuevo, conocido bajo diversos nombres, como hemos tenido oportunidad de exponerlo, y que ahora, casi universalmente, es llamado Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 8. INNOVACIONES EN EL DERECHO TRADICIONAL. Este Derecho nuevo ha remecido, y muy fuertemente, el Derecho tradicional. De paso, se pueden apuntar las principales modificaciones que ha introducido en nuestra legislación general. Respecto al Derecho Civil, ha innovado en cuanto a las siguientes materias: ha establecido una tutela legal a favor de los trabajadores; ha hecho irrenunciables los derechos que les concede; ha hecho dirigido el contrato de trabajo; ha creado los contratos colectivos; ha modificado la capacidad para contratar de los menores; ha creado una forma nueva de asociación: el sindicato; ha cambiado la teoría de la culpa por la del riesgo social en los accidentes del trabajo; ha reformado el orden de sucesión en materia de derechos previsionales; ha reducido enormemente los plazos de prescripción; ha establecido remuneraciones mínimas irrenunciables y reajustables; ha permitido la intervención del Estado en los diferendos colectivos del trabajo cada vez que ve amenazada la tranquilidad social, etc. En cuanto al Derecho Comercial, ha innovado respecto a los contratos de los factores y dependientes del comercio y de los hombres de mar. Referente al Derecho Procesal, ha innovado en cuanto ha creado una justicia especial del trabajo, con un procedimiento también especial para conocer de las contiendas individuales del trabajo y, paralelamente, ha creado un sistema para solucionar los conflictos colectivos del trabajo. En el Derecho Administrativo ha creado organismos técnicos y especializados en materia de legislación social, como el Ministerio del Trabajo, Dirección del Trabajo, Superintendencias especializadas (de Seguridad Social, de Salud (antes de Isapres), de Pensiones (antes Administradoras de Fondos de Pensiones)). El Derecho Internacional ha visto formarse a su vera el Derecho Internacional del Trabajo desde que por el Tratado de Versalles se creó la Organización Internacional del Trabajo, institución que ha logrado imponer sus convenios a través de casi 180 países que de ella forman parte, consiguiendo así que exista un verdadero Código Internacional del Trabajo, a lo menos respecto a los denominados Derechos Fundamentaless que sustenta. Por último, el Derecho Político tiende a modificarse por la acción constante y progresiva de las asociaciones gremiales, a las cuales, en muchos países, ya se les ha reconocido representación legislativa. 9. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Generalmente, en el estudio de cualquiera rama del Derecho es posible distinguir, dentro del orden interno, cuatro fuentes bien marcadas que le sirven de origen. Ellas son: ley, jurisprudencia, doctrina y costumbre. En el Derecho del Trabajo, rama nueva, en formación, inspirada en principios opuestos a los que informan el Derecho clásico, protectora, foral y que contiene mandatos de orden público, el estudio de sus fuentes

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tiene un carácter práctico inmediato: buscar de dónde provienen las reglas aplicables a las relaciones del trabajo. Pueden clasificarse en fuentes materiales o de formación de la ciencia del Derecho del Trabajo (llamadas también propias, reales o de producción y formales o de aplicación del mismo Derecho. llamadas también impropias, traslaticias o jurídico-positivas), distinguiéndose entre estas últimas las de origen estatal, las de origen profesional y las de carácter internacional; también se las clasifica en Directas o Indirectas. Ambas categorías pueden encontrarse en el plano nacional e internacional. Dentro de las fuentes materiales corresponden: la acción científica o doctrinaria; la enseñanza de los autores y las recomendaciones o votos aprobados en congresos oficiales y científicos. Dentro de las fuentes formales es posible señalar: la Constitución, leyes, reglamentos, decretos, circulares y dictámenes administrativos; reglamento interno; contratos colectivo e individual de trabajo; convenios internacionales; jurisprudencia; usos y costumbres; derecho natural; principios generales del derecho y conceptos de justicia social, moral y equidad.12 Concepto: El profesor Juan Carlos Soto Calderón las conceptualizaba diciendo que entendía por ellas “la sede o centro originario, la potestad generadora, el procedimiento de gestación y la forma de expresión del derecho positivo vigente”.13 Dichas clasificaciones se esquematizan a continuación: Materiales

Formales

a) Directas * Sociedad

– en general – en particular

Principios generales del Derecho Costumbre profesional

* Estado

– Legislativo – Judicial – Ejecutivo

Ley (CPE, leyes, tratados) Jurisprudencia Potestad reglamentaria

E S T A T A L

* Grupos sociales organizados carácter profesional (Sindicatos)

Contratación Colectiva Reglamento Interno empresa

P R O F.

* Empleador

Convenios: O.I.T. Multilaterales Bilaterales

I N T.

DAVID GALEMIRI, Reglamento interno, pág. 13. JUAN CARLOS SOTO CALDERÓN, Teoría del derecho del trabajo, Separata, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pág. 16. 12

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b) Indirectas * Doctrinas * Religión * Filosofía * Moral * Economía * Naturaleza humana * Progreso tecnológico * Revoluciones

Comentaremos brevemente a continuación las fuentes formales más relevantes, por estimar que ellas son las que denotan una mayor recurrencia periódica: a) Los principios generales del Derecho. Se entiende por tales “aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la relación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”.14 Una clasificación básica sobre el particular es la siguiente:15 1. Principio Protector, el que se puede subdividir en: 1.1. In dubio pro-operario. 1.2. La norma más favorable. 1.3. La condición más beneficiosa. 2. Principio de la Irrenunciabilidad de los derechos: 3. Principio de la Continuidad de la relación laboral. 4. Principio de la Primacía de la Realidad. 5. Principio de la Razonabilidad. 6. Principio de la Buena Fe. El Principio Protector tiene como objetivo establecer un amparo preferente para el trabajador; la regla de in dubio pro-operario significa que de existir una norma que sea susceptible de entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación que sea más favorable al trabajador; la regla de la norma más favorable significa que de existir varias normas aplicables a la misma situación, debe aplicarse aquella más favorable al trabajador, aunque su jerarquía fuere inferior; la regla de la condición más beneficiosa implica que ante dos situaciones concretas aplicables con diversa vigencia en el tiempo, ha de respetarse aquella anterior, en la medida que sea más favorable al trabajador. El Principio de la Irrenunciabilidad se lo conceptualiza como la no privación voluntaria de una ventaja otorgada por el derecho laboral en el propio beneficio del trabajador. MANUEL ALONSO GARCÍA, Derecho del trabajo, Barcelona, 1960, tomo I, pág. 247. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, 1975, pág. 25. 14

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El Principio de la Continuidad de la relación laboral persigue que ésta se mantenga sin interrupciones la mayor cantidad de tiempo posible. El Principio de la Primacía de la Realidad implica que en caso de surgir discrepancias entre lo que ocurre en la práctica y aquello que surja de documentos o acuerdos de cualquier naturaleza, debe otorgarse prioridad a lo que se desprenda de los hechos. El Principio de la Razonabilidad implica el reconocer que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. El Principio de la Buena Fe significa que las conductas de ambas partes en la relación laboral deben ajustarse al fiel cumplimiento de su deber y obligaciones. b) La costumbre profesional. La repetición constante y uniforme de ciertos hechos no tiene una fuerte recepción en nuestro Derecho como fuente del mismo, aplicándosele sólo en forma muy restringida según remisión de la propia ley; en el Código del Trabajo se mantiene vigente tan sólo una norma que se pueda citar al efecto, cuyo es el caso del artículo 105, relativo a la remuneración de la gente de mar, aunque también podría considerar un atisbo de ella en el artículo 88 del mismo cuerpo legal, en lo que hace relación con la determinación de la jornada del trabajador agrícola. c) La Constitución Política. La Carta Fundamental es, a no dudarlo, la más relevante de estas fuentes; la de 1980 en Chile recoge en diversos numerales (16º, 17º y 19º) de su artículo 19, un conjunto básico de derechos laborales que la Constitución asegura a toda persona en sus servicios personales a otra, a saber: c.1. La libertad de trabajo y su protección. Comprende dos aspectos: el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre contratación y elección, con una justa retribución. Dicha libertad se refiere, de una parte, al derecho del empleador de elegir libremente a sus trabajadores o colaboradores; para el trabajador, a su vez, constituye un derecho irrenunciable a elegir su trabajo. La justa retribución debe entenderse referida como un concepto amplio, el que comprende tanto al trabajador independiente como al subordinado. La ley no se preocupa de la “justicia” de la remuneración, dada su evidente subjetividad, sino más bien la enfoca en relación al sentido social que ella debe tener, en cuanto debe procurar cubrir las necesidades básicas para que tanto el trabajador como su familia puedan tener una vida digna; por ello, en el Título acerca de la “Protección de las Remuneraciones”, establece el denominado “ingreso mínimo”, remuneración básica que –salvo contadas excepciones– debe percibir todo trabajador subordinado por sus labores (inciso 3º del artículo 44 del Código del Trabajo). La reciente publicación de la Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.08) estableció que el sueldo base de todo trabajador debe equivaler al Ingreso Mínimo, y solo exceptuó de dicha norma a aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada.

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c.2. La no discriminación. Prohíbe la Carta Fundamental cualquiera discriminación que no se base en la idoneidad o capacidad personal, pero permitiendo exigir la nacionalidad o límites de edad en determinados casos. La legislación ha recepcionado todos estos preceptos cada vez con mayor fuerza, debiendo destacarse a este respecto el actual contenido del artículo 2º del Código del Trabajo, el que fuere sustancialmente modificado por las Leyes Nº 19.759 de 2001, Nº 19.812 de 2002, y Nº 20.005 de 2005, que han potenciado el resguardo de la no discriminación, y del artículo 12 del mismo cuerpo legal, modificado por la Ley Nº 19.684 de 2002, como asimismo la promulgación del Convenio 182 de la O.I.T., que elevaron la edad mínima para el ingreso al trabajo y procuraron eliminar el trabajo infantil. c.3. La libertad de afiliación gremial. Se consagra este principio en el sentido de que no puede ser considerado un requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación como para mantenerse en éstos; esta norma debe entenderse referida tanto a las organizaciones sindicales como a las denominadas “asociaciones gremiales”, regidas por el Decreto Ley Nº 2.757, y guardan estrecha relación con algunas de las denominadas “cláusulas antisindicales”, cuya aplicación está teniendo una creciente importancia en el ámbito laboral. Debe destacarse a este respecto el artículo 215 del Código del Trabajo, que establece expresamente que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical, o despedirlo o perjudicarlo por dicha causa. Con respecto a las asociaciones gremiales, quizá lo más destacable es lo vinculado con los Colegios Profesionales, los cuales se han visto impedidos de exigir la afiliación a ellos como requisito para ejercer la profesión; con ello, una de las principales funciones que habían cumplido –el control ético de sus asociados– ha quedado en definitiva en manos del Poder Judicial, sin perjuicio de la reconocida labor que en este ámbito se esfuerzan por realizar estas entidades. c.4. Derecho a la Negociación Colectiva. Se establece como derecho para todos los “trabajadores de empresa” –salvo aquellas en que la ley expresamente no lo permita–, aunque paulatinamente la legislación ha ido abriendo cauce a la de interempresa y, hoy en día, la jurisprudencia administrativa inclusive ha entendido que también podrían llevarla a efecto sindicatos de grupos de empresas organizados matricialmente, más conocidos bajo la denominación de “holding”, aunque esto último siempre pasa por la anuencia del empleador. Las modalidades de la Negociación Colectiva quedan entregadas a la ley, al igual que la determinación de su procedimiento, destacándose siempre la finalidad de que se propicia una solución “justa y pacífica” de los conflictos colectivos; se considera el arbitraje obligatorio para aquellas empresas que la ley determine, que son las que no pueden declarar la huelga. En relación con este último aspecto, si bien la Carta Fundamental no reconoce expresamente en estos acápites el derecho a huelga, nos parece que ese derecho sí está suficientemente recepcionado en la Cons-

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titución. En efecto, la ratificación por parte de Chile de diversos tratados internacionales en que sí está expresamente reconocido dicho derecho (Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Políticos, etc.), y el acatamiento a lo preceptuado por el artículo 5º de la propia Carta, en cuanto expresa que es deber del Estado respetar los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, nos parece que así lo establece claramente; en su apoyo debe tenerse presente, además, la extensa regulación que de la huelga realiza el propio Código del Trabajo. c.5. El derecho a la libertad sindical. Se consagra el pleno derecho a la sindicación, dejando en manos de la ley la forma de su materialización, reiterando el resguardo a la afiliación voluntaria; de igual manera reconoce el sistema de “registro” en materia de constitución de sindicatos, y refiere a la ley los mecanismos que aseguren la autonomía de este tipo de instituciones, dejando expresamente prohibida la participación en política partidista tanto de las entidades propiamente tales como de sus dirigentes. d) La ley. Nuestro Código Civil la define como “una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”; en Chile el Poder Legislativo se encuentra en manos del Congreso Nacional y del Presidente de la República, actuando como órganos colegisladores. La regulación de su formación se encuentra recogida en los artículos 65 a 75 de la propia Carta Fundamental (antes de la Ley de reforma constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, eran los artículos 62 a 72). En Chile existe una gran profusión de leyes de carácter laboral, con la característica de su especial dinámica, derivada de lo contingente que es el Derecho Laboral, lo que motiva que, en forma periódica, se estén dictando una gran cantidad de ellas. En el mismo rango de ellas deben comprenderse los “decretos leyes” y “los decretos con fuerza de ley”, los que surgen por excepción cuando la potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de ley. e) La jurisprudencia. El artículo 79 de la Constitución Política radica la facultad de conocer las causas, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado en los Tribunales establecidos por ley; a su vez, el artículo 420 del Código del Trabajo fija la competencia de los Tribunales del Trabajo, sin perjuicio de lo que establecen diversas otras leyes sobre el particular. De esa forma, en primera instancia conocen de estas causas los Juzgados del Trabajo y, donde no existen, conocen los jueces que tienen jurisdicción común; en segunda instancia lo hacen las Ilustrísimas Cortes de Apelaciones respectivas, reservándose el conocimiento definitivo de algunos y muy determinados procesos para la Excelentísima Corte Suprema de Justicia. Sin perjuicio de ello, existe una nutrida jurisprudencia de carácter administrativo que emana de diversas entidades, como es el caso de la Superintendencia de Seguridad Social, de Pensiones, de Salud y, muy principalmente, de la Dirección del Trabajo y de la Contraloría General de la República. Dicha labor la efectúan fundamentalmente por medio de

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“dictámenes”, los que han ido adquiriendo, en el curso del tiempo, una cada vez más creciente importancia; en diversas ocasiones han existido dificultades para deslindar el específico campo de atribuciones de cada cual, lo que generalmente se ha zanjado mediante la interposición de recursos de protección. f) La Potestad reglamentaria. Esta es la facultad que tienen ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias; en Chile se encuentra radicada en manos del Presidente de la República (artículo 32 Nº 6 de la Carta Fundamental). Por delegación la ejercen diversas autoridades, existiendo una profusa cantidad de decretos reglamentarios en materia laboral. g) La contratación colectiva. A través del procedimiento de la negociación colectiva se establecen condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones para un cierto grupo de trabajadores; es una excelente herramienta, pero de escasa utilización en Chile. Las estadísticas disponibles indican que por este mecanismo del Contrato Colectivo se establecen condiciones especiales a lo más al 15% de la fuerza de trabajo del país; mayor acogida encuentra su símil, que es el Convenio Colectivo de Trabajo, bastante menos formalizado en su procedimiento y que no considera el fuero ni el derecho a huelga en el trámite de su establecimiento. h) El reglamento interno de la empresa. Toda empresa con diez o más trabajadores permanentes tiene la obligación de confeccionar un “reglamento de orden, higiene y seguridad”, el que deberá contener las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores con relación a sus labores, permanencia y vida en la empresa. Esta es una formidable forma de expresión del poder de dirección del empleador al interior de la empresa, pero en nuestro país es solamente utilizado por la gran empresa, muy poco por la mediana empresa y prácticamente nada por la pequeña empresa; ello pese a que en forma paulatina se ha ido rebajando el requisito del número de trabajadores exigido para su aplicación.

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CAPÍTULO III

EL ESTADO Y EL TRABAJO

1. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL TRABAJO. Al analizar en el capítulo anterior las diversas soluciones ofrecidas por la política social para tratar de remediar los males que forman la cuestión social, vimos cómo las escuelas individualistas que han sostenido el principio del Estado-gendarme han ido cediendo el lugar poco a poco a otras escuelas más avanzadas, que exigen del Estado una intervención directa en los problemas sociales y que lo denominan Estado-tutor y, aún más, Estado-providencia. Hoy en día, cualquiera que sea la política social que se practique, todos los Estados intervienen en los problemas sociales y muy especialmente en los relacionados con el trabajo. Ya nadie pone en duda que el Estado debe participar juntamente con los elementos tradicionales, capital y trabajo, en la solución de dichos problemas. Su intervención será mayor o menor, según sea la doctrina que inspire su gobierno. 2. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL TRABAJO. De acuerdo con la definición más conocida de Estado, éste es la nación políticamente organizada (Barthélemy), o bien la organización jurídica o de derecho que se da para obtener la consecución de sus finalidades. El Estado moderno debe ser un órgano vivo, que esté atento a las necesidades de quienes lo forman, en especial de los más débiles, a fin de obtener una mejor convivencia humana. Se reconoce desde antiguo, e incluso la Iglesia así lo sostiene, que la mayor parte de los males sociales actuales proviene de la desigual repartición de la riqueza, y es por ello, precisamente, que es el Estado quien debe contribuir a paliar el malestar que de esta desigualdad resulta, mediante su intervención ya sea directa o indirecta, sea por medio de la ley, de organismos técnicos, administrativos, de derecho, fomentando la cooperación, el mutualismo o ampliando al máximo la Seguridad Social. Francisco Walker Linares, fundamentando la intervención del Estado, dice: “Al obrar de esta manera, la sociedad hace obra no sólo de progreso, sino de propia conservación, pues la fuerza y valor de las colectividades se encuentran en la suma de las fuerzas y del valor de las familias y de los

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LEGISLACIÓN EL ESTADO DELYTRABAJO EL TRABAJO EN CHILE

individuos que la componen. El objetivo de la colectividad debe ser el establecimiento de la justicia y, por consiguiente, en sus soluciones debe predominar el criterio moral sobre el de utilidad económica; los intereses individuales deberán subordinarse a los intereses sociales, y si bien los derechos del individuo deben ser respetados, en los casos en que ellos se encuentran en pugna con los derechos colectivos, éstos deberán predominar sobre aquéllos”.1 Los tratadistas de Derecho Público señalan al respecto que hay tres grados de derechos bien diferenciados: derechos individuales, sociales o gremiales, y derechos que pertenecen a la colectividad toda. De acuerdo con esta clasificación, hacen primar el derecho gremial sobre el individual, pero sobre ambos hacen primar el interés de la sociedad. Así también se acepta que cuando están en pugna los dos primeros, se imponga el derecho gremial sobre el individual, pero colocando por sobre ellos el interés de la colectividad. Partiendo de tal principio, se ha aceptado asimismo que la legislación del trabajo sea predominantemente de orden público, y que sean irrenunciables los derechos que otorga a los asalariados, limitando con ello el derecho individual, según el cual toda persona puede renunciar libremente a un derecho que le corresponda con tal que sólo mire al interés personal del renunciante y no afecte derechos de terceros. Debe hacerse notar sí que partiendo de la base señalada, el Estado, cuando cree ver amenazado el interés de la colectividad limita o pone cortapisa al derecho social, como lo ha hecho con las restricciones establecidas para el derecho de huelga, situación que analizaremos en su oportunidad. 3. TUTELAJE DEL ESTADO SOBRE LAS CLASES ECONÓMICAMENTE DÉBILES. Ya señalamos los medios de que puede valerse el Estado para proteger al débil económicamente y suplir su inferioridad frente al capitalista. De ellos es indudable que el más eficaz es la ley. Por medio de una adecuada y oportuna legislación social es posible establecer normas justas y equitativas que nivelen en lo posible las condiciones de convivencia. Seguidamente puede citarse como medio valioso de la acción del Estado, en el sentido que venimos desarrollando, la dictación de la reglamentación rápida y lo más clara posible de las disposiciones legales, a fin de permitir su integral aplicación y comprensión por aquellos a quienes está especialmente destinada. En tercer término cabe referirse a la creación y sostenimiento de Sistemas de Seguridad Social fuertes y bien organizados, capaces de ofrecer el máximo de beneficios a que pueden aspirar los trabajadores. También tienen mucha importancia los organismos técnicos, de derecho o administrativos, creados por el legislador para velar por la aplicación de la legislación social, controlar su eficacia y sancionar a los infractores, organismos a los que nos referiremos en uno de los capítulos siguientes.

1

FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 143.

61

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

4. ORGANISMOS DEL ESTADO EN EL TRABAJO. Los organismos del Estado en el trabajo podemos dividirlos en cuatro grupos: 1) administrativos; 2) de Derecho; 3) técnicos, que son generalmente de composición mixta o tripartita, y 4) de seguridad social. Entre los netamente administrativos deben mencionarse el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y la Dirección del Trabajo; entre los de Derecho, la Judicatura del Trabajo y los mediadores y árbitros en los conflictos colectivos del trabajo; entre los técnicos de Seguridad Social, la Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Pensiones (antes Superintendencia de AFP), la Superintendencia de Salud (antes Superintendencia de ISAPRES), el Instituto de Previsión Social (más conocido antes bajo la sigla de INP, el cual reúne a las ex Cajas de Previsión del antiguo sistema de pensiones), el Instituto de Seguridad Laboral y la Contraloría General de la República, esta última en cuanto a los trabajadores del Estado a los cuales en todo o parte se les aplique la legislación laboral.2

2 Los cambios de denominación anotados se deben a la Ley Nº 20.255, que estableció la reforma previsional (D.O. 17 de marzo de 2008).

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CAPÍTULO IV

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Existe hoy día y desde la firma del Tratado de Versailles, la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.); bajo su dirección se ha ido formando una legislación especializada con carácter internacional, ya que rige en la mayoría de los países del mundo, que inspiran sus principios en los acuerdos y recomendaciones del citado organismo, y a la que, por la razón anotada, se ha dado en llamar Código Internacional del Trabajo. Sin embargo, pese a que debe reconocerse que estos grandes pasos en materia social se deben a dicha organización, tampoco es posible olvidar que ella tuvo como antecedentes algunas conferencias esporádicas o permanentes, de carácter internacional, que sirvieron para formar ambiente al organismo que hoy existe, o la opinión de ciertos autores que propiciaron tal iniciativa. La razón anotada nos mueve a señalar, aun cuando sea muy de paso, los orígenes del instituto actual. Como movimientos precursores de la reglamentación internacional del trabajo se citan los siguientes: el autor inglés Robert Owen, industrial y filántropo, precursor asimismo del socialismo científico, quien en 1817 presentó sus Memorias al Congreso de la Santa Alianza, proponiendo tal medida; Blanqui, socialista francés, extremista, que en 1838 sugería a los gobiernos la concertación de tratados internacionales para mejorar las condiciones de vida y trabajo de los asalariados; Daniel Legrand, quien entre 1838 y 1859 hizo iguales llamamientos a los parlamentos y gobiernos; Conferencia Internacional del Trabajo de Berlín, realizada en 1890, efectuada por iniciativa de Guillermo II, emperador de Alemania, para tratar de las siguientes materias: descanso dominical y trabajo de las mujeres y niños (esta conferencia no produjo resultados prácticos porque los delegados a ella carecían de personería suficiente para suscribir tratados); Asociación Internacional de Basilea, fundada en 1901, cumpliendo un acuerdo del Congreso de París celebrado en 1900, destinada a lograr protección legal para los trabajadores y que tiene especial importancia porque ideó el método de dos etapas: una de expertos que estudian y proponen proyectos, y una segunda en que intervinieron diplomáticos facultados para aceptar

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

los textos; en 1905, patrocinada por esta Asociación, se realizó una reunión internacional en Berna, ratificada en la misma ciudad en 1906, sobre el uso del fósforo blanco en la industria de cerillas y el trabajo nocturno de las mujeres; en 1913 se reunieron por segunda vez los expertos y propusieron la limitación a la jornada de trabajo de las mujeres y jóvenes y la prohibición del trabajo nocturno para los niños, acuerdos que no pudieron ratificarse en 1914, por la declaración de la Primera Guerra Mundial; en 1916 se celebró la Conferencia de Leeds, autorizada por los aliados, que adoptó una declaración de principios para conseguir para la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de orden moral y material, relativas al derecho al trabajo, al derecho sindical, a las migraciones, seguros sociales, duración de la jornada, etc.; en 1918, en Berna, inmediatamente después del Armisticio, los representantes de los trabajadores organizados de la mayor parte de los países neutrales y Alemania y sus aliados aprobaron la Carta de Berna, cuyos principios sirvieron de base a la parte XIII del Tratado de Versailles, que creó la Organización Internacional del Trabajo; en París, antes de Versailles, se celebró una conferencia de preliminares de la paz, dentro de la cual funcionó una comisión para el estudio de las cuestiones del trabajo, que se reunió entre febrero y abril de 1919 y presentó finalmente un proyecto sobre la O.I.T., que se incorporó a la parte XIII del Tratado de Versailles.1 2. EL TRATADO DE PAZ DE VERSAILLES Y EL TRABAJO. Nace la Organización Internacional del Trabajo con la firma del Tratado de Versailles, el 28 de junio de 1919, cumpliendo así la promesa que los gobiernos aliados hicieron a los trabajadores combatientes. Forma parte del Título XIII, que fue inspirado por el Presidente Wilson, asesorado por los dirigentes obreros Gompers, Valdeverde y Jouhaux. Sus más importantes principios son: que el trabajo no debe ser considerado mercancía; reconocimiento ROLANDO LAEMMERMANN, La NU y la Organización Internacional del Trabajo, pág. 15. GB.05 (2008-2011) Composición del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo (resultado de las elecciones celebradas el día 2 de junio de 2008) Miembros gubernamentales Miembros titulares:

1

Sudáfrica Alemania* Argentina Australia Austria Bangladesh Barbados Brasil* Burundi China*

Estados Unidos* Francia* India* Italia* Japón* Jordania México Mozambique Nigeria

Panamá Polonia Reino Unido* Federación de Rusia* Singapur República Unida de Tanzania República Checa Túnez Venezuela (Rep. bolivariana)

* Miembros titulares de puestos no electivos en su carácter de Estados de mayor importancia industrial.

64

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

del derecho de asociación; pago del salario en dinero y en cantidad suficiente; jornada de 8 horas; descanso semanal; supresión del trabajo de los niños; igual salario para el hombre y la mujer; tratamiento económico equitativo para los trabajadores y organización de servicios de inspección del trabajo. Estos principios están complementados por la Declaración de Filadelfia, de 1944, que sostiene que la pobreza constituye un peligro para la prosperidad; preconiza una enérgica lucha contra la necesidad; auspicia la plenitud del empleo y elevación de los niveles de vida y afirma que todos tienen derecho a perseguir su bienestar en condiciones de libertad, dignidad, seguridad económica e igualdad de oportunidades. 3. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La O.I.T. fue creada como una institución autónoma, vinculada a la Sociedad de las Naciones. Su constitución entró en vigencia el 11 de abril de 1919. Este carácter permitió a muchos países que se retiraron de la Sociedad de las Naciones seguir afiliados a la O.I.T. En el año 1945 fue creada en la Conferencia de San Francisco, a la que invitó Estados Unidos por sí y en representación de Gran Bretaña, Rusia y China, una nueva organización internacional que reemplazó a la Sociedad de las Naciones y que se llamó Naciones Unidas (NU). El acta fue suscrita el 26 de junio de 1945 y Chile la ratificó el 18 de septiembre del mismo año. En la 26ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Filadelfia, se había acordado pedir al Consejo de Administración el nombramiento de representantes con facultad para negociar con las autoridades internacionales sobre asuntos constitucionales que requirieron una acción inmediata. Se nombró una delegación negociadora. Igualmente las NU, en cumplimiento del artículo 57 de su Carta Orgánica, empezó una labor paralela con el mismo fin, inmediatamente después de ser creada. En la 27ª reunión general de la Conferencia, de 3 de noviembre de 1945, se estudia la colaboración de la O.I.T. con otros organismos internacionales y sobre los acuerdos a que debería llegarse con las NU respecto a finanzas. Se nombró una Comisión de Estudios denominada Delegación de la Conferencia sobre Cuestiones Constitucionales. En la 29ª reunión, celebrada en Montreal en 1946, se adopta un instrumento de enmiendas constitucionales, a fin de establecer la colaboración internacional, el que no se limitó a solucionar los problemas derivados de la separación de la O.I.T. de la Sociedad de las Naciones, sino que innovó la constitución en muchos aspectos, con el objeto de hacer más eficaz su labor. Se acordó asociarse con las Naciones Unidas como una entidad especializada, que mantenía su jurisdicción privativa en el campo social y del trabajo. De allí que la misma Organización Internacional del Trabajo se haya definido como “un organismo especializado asociado a las Naciones Unidas, que elabora normas internacionales para los problemas del trabajo y de la mano de obra”.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

La Organización Internacional del Trabajo comprende tres órganos bien diferenciados y de gran importancia: 1) la Conferencia Internacional del Trabajo, que es la autoridad suprema y a la vez órgano legislativo, se reúne ordinariamente una vez al año y cada Estado miembro de los 182 asociados acreditaba una delegación nacional de cuatro personas, dos en representación del gobierno, un representante de los empleadores y otro de los trabajadores, todos los cuales pueden contar con asesores. Este órgano puede adoptar convenios, recomendaciones y resoluciones; los primeros se toman por mayoría de 2/3 y quedan sujetos a la ratificación posterior de cada país miembro, que debe pronunciarse en el plazo de un año a 18 meses; las recomendaciones, como su nombre lo indica, no necesitan ratificación y tienen por objeto aconsejar una opinión técnica, y las resoluciones son la forma que tiene la Conferencia de expresar su opinión sobre asuntos de su competencia; 2) el Consejo de Administración, formado por los Estados miembros, que integra el Consejo Económico y Social de las NU y que es el órgano ejecutivo; cuenta con 56 miembros: 28 gubernamentales, de los cuales 10 corresponden a los países de una importancia industrial predominante y los restantes se proveen por elección; 14 representan a los patrones y 14 a los trabajadores. Este Consejo se reúne varias veces al año, fija los puntos para la Conferencia, dirige el trabajo de la Oficina y de los demás comités y comisiones, y elabora el presupuesto de la O.I.T.;2 la Oficina Internacional del Trabajo constituye la secretaría permanente de la Organización, funciona en Ginebra, Suiza, proporciona el personal para la Conferencia, tiene oficinas de correspondencia y corresponsales en la mayor parte de los países y 2

GB.05 (2008-2011) Miembros gubernamentales Miembros adjuntos Bélgica España Benin Ghana Bulgaria Guinea Camboya Hungría Canadá República Islámica del Irán Congo Kenya República de Corea Líbano Cuba Lituania Egipto Pakistán El Salvador

Perú Portugal Qatar Sudán Suecia Tailandia Uruguay Viet Nam Zambia

GB.05 (2008-2011) Miembros empleadores Miembros titulares Mr. P. Anderson (Australia), Mr. A. Dahlan (Saudi Arabia), Sr. J. de Regil (México), Sr. D. Funes de Rioja (Argentina), Ms. R. Goldberg (United States), Ms. R. Hornung–Draus (Germany), M. E. Julien (France), Mr. A. Moore (United Kingdom), M. B. Nacoulma (Burkina Faso), Mr. O. Oshinowo (Nigeria), M. M. Ould Sidi (Mauritanie), Mr. T. Suzuki (Japan), Mr. A. Tabani (Pakistán), Mr. G. Trogen (Sweden),

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ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

una oficina de enlace con las NU en Nueva York; asimismo, compila y distribuye informaciones, presta ayuda técnica, efectúa investigaciones y encuestas y edita gran variedad de publicaciones referentes a la industria y al empleo, en diversos idiomas. Membres adjoints / Deputy members / Miembros adjuntos Mr. S. Allam (Egypt), Mr. R. Arumugam (Malaysia), Mme F. Awassi Atsimadja (Gabon), Mr. B. Burkett (Canadá), Mr. L. Chen (China), Ms. J. Coke–Lloyd (Jamaica), Sr. A. Echavarría Saldarriaga (Colombia), Mr. O. Eremeev (Russian Federation), Ms. L. Horvatic (Croatia), Mr. Y. Kim (Republic of Korea), Sr. J. Lacasa Aso (España), Mr. D. Lima Godoy (Brazil), Mr. K. Mattar (United Arab Emirates), Mr. Y. Modi (India), Ms. J. Mugo (Kenya), Mr. C. Renique (Netherlands), M. L. Traore (Mali), Sr. A. Urtecho López (Honduras), Mr. V. Van Vuuren (South Africa). Membres suppléants / Substitute members / Miembros suplentes Mr. J. Amuah (Ghana), Sr. G. Arthur Errázuriz (Chile), M. P. Ayangma Amang (Cameroun), M. F. Balboul (Liban), M. M. Barde (Suisse), M. V. Gryschenko (Ukraine), Mr. A. Jeetun (Mauritius), Sr. A. Linero Mendoza (Panamá), Sr. J. Mailhos (Uruguay), Mr. T. Makeka (Lesotho), M. E. Megateli (Algérie), M. A. M’Kaissi (Tunisie), Sra. A. Muñoz (Venezuela (Rep. bolivariana)), Mr. P. O’Reilly (New Zealand), Mr. M. Otaredian (Islamic Republic of Iran), Mr. M. Pilikos (Cyprus), Mr. B. Pirler (Turkey), Mr. P. Prior (Czech Republic), Mr. K. T. Rahman (Bangladesh), M. A. Savané (Guinée), Mr. Y. Segev (Israel), Mr. O. Shrif (Bahrain), Sr. M. Terán Moscoso (Ecuador), Mr. P. Tomek (Austria), Sr. J. Zavala Costa (Perú). GB.05 (2008-2011), GB.05 (2008-2011) Membres travailleurs/Worker members/Miembros trabajadores Membres titulaires/ Regular members / Miembros titulares Mr. N. Adyanthaya (India), Ms. S. Burrow (Australia), Ms. B. Byers (Canada), Mme R. Diallo (Guinée), Sr. J. Gómez Esguerra (Colombia), Mr. S. Nakajima (Japan), Mr. A. Omar (Nigeria), M. A. Sidi Saïd (Algérie), Mr. E. Sidorov (Russian Federation), Mr. M. Sommer (Germany), Mr. S. Steyne (United Kingdom), Ms. T. Sundnes (Norway), Sir R. Trotman (Barbados), Mr. J. Zellhoefer (United States). Membres adjoints / Deputy members / Miembros adjuntos Mr. H. Abdulla (Bahrain), Mr. K. Ahmed (Pakistán), Mr. M. Al–Ma’ayta (Jordan), Sra. H. Anderson Nevárez (México), Mr. F. Atwoli (Kenya), Mr. L. Basnet (Nepal), Mr. A. Benedetti (Brazil), Ms. C. Del Río (Italy), Mr. U. Edström (Sweden), Sra. M. Francisco (Angola), M. B. Hossu (Roumanie), Mr. G. Jiang (China), Sr. G. Martínez (Argentina), Ms. L. Matibenga (Zimbabwe), M. A. Palanga (Togo), Mr. E. Patel (South Africa), M. Y. Veyrier (France), Ms. A. Wolenska (Poland), Ms. H. Yacob (Singapore).

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Además de estos órganos principales, existen diversos comités y comisiones, creados en atención a la variedad de industrias y profesiones. Asimismo, deben destacarse las conferencias regionales o técnicas realizadas por la Organización, como la de los Estados de América (Chile, 1936; Cuba, 1939; México, 1946; Uruguay, 1949; Brasil, 1952 y Cuba, 1956). La O.I.T. tiene también conferencias regionales, en las que participan sólo los Estados de la región que determine el Consejo de Administración (Reg., artículo 1º, Nº 3). Estas conferencias se componen de dos delegados gubernamentales, un empleador y un trabajador, que representan a cada Estado invitado. En Chile funciona una Oficina de la O.I.T. que presta valiosos servicios en el ámbito laboral y de la seguridad social, y un organismo de cooperación técnica denominado PREALC (Programa Regional del Empleo para América Latina y el Caribe); este último tiene un rango equivalente al CINTERFOR (Centro Interamericano de Investigación y Documentación sobre la Formación Profesional), con sede en Montevideo, y al CIAT (Centro Interamericano de Administración del Trabajo), con sede en Lima. Las convenciones o convenios y las recomendaciones aprobadas por la Conferencia Internacional del Trabajo establecen normas internacionales del trabajo, que forman el llamado Código Internacional del Trabajo. Chile ha ratificado 59 convenios de los 185 aprobados a la fecha, teniendo vigentes 49 de ellos.3

Membres suppléants / Substitute members / Miembros suplentes Mr. M. Abdel–Hafiz (Egypt), Sr. A. Alvis Fernández (Colombia), Mr. K. Asamoah (Ghana), Mr. B. Canak (Serbia), Sr. J. De Valle Pérez (México), M. A. Djibrine (Tchad), M. P. Gentil (Suisse), Mr. K. György (Hungary), Ms. M. Hanzevacki (Croatia), Mr. N. Islam Khan (Bangladesh), Mr. C. Kang (Republic of Korea), Ms. H. Kelly (New Zealand), Sra. D. Montero d’Oleo (República Dominicana), Mme D. Mukaruzima (Rwanda), Mr. D. Nkojjo (Uganda), Sr. P. Parra (Paraguay), Mr. H. Sandrasekera (Sri Lanka), Mr. J. Sithole (Swaziland), Mr. S. Syed Shahir (Malaysia). Fuente: O.I.T. (al 31 de enero de 2004). 3

Convenios internacionales del trabajo ratificados por Chile: Convenio

Fecha de ratificación

C1 Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 C2 Convenio sobre el desempleo, 1919 C3 Convenio sobre la protección a la maternidad, 1919

15.09.1925 31.05.1933 15.09.1925

C4 Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919

08.10.1931

68

Situación ratificado ratificado denunciado el 03.10.1997 denunciado el 27.08.1976

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Entre los de mayor importancia pueden citarse los siguientes: jornada de 48 horas semanales; reglamentación del trabajo de las mujeres y los niños; descanso dominical; indemnización por accidentes del trabajo y

C5 Convenio sobre la edad mínima (industria), 1919 C6 Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919 C7 Convenio sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1920 C8 Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920 C9 Convenio sobre la colocación de la gente de mar, 1920 C10 Convenio sobre la edad mínima (agricultura), 1921 C11 Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 C12 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921 C13 Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 C14 Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 C15 Convenio sobre la edad mínima (pañoleros y fogoneros), 1921

15.09.1925

denunciado el 01.02.1999

15.09.1925

ratificado

18.10.1935

denunciado el 01.02.1999

18.10.1935

ratificado

18.10.1935 18.10.1935

ratificado denunciado el 01.02.1999

15.09.1925

ratificado

15.09.1925 15.09.1925

ratificado ratificado

15.09.1925

ratificado

18.10.1935

denunciado el 01.02.1999

C16 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921 C17 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925

18.10.1935

ratificado

08.10.1931

C18 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925

31.05.1933

denunciado el 08.08.2000 denunciado el 08.08.2000

C19 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 C20 Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderías), 1925 C22 Convenio sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar, 1926 C24 Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 C25 Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927 C26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 C27 Convenio sobre la indicación del peso en los fardos transportados por barco, 1929 C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930

69

08.10.1931 31.05.1933

ratificado ratificado

18.10.1935

ratificado

08.10.1931

ratificado

08.10.1931

ratificado

31.05.1933

ratificado

31.05.1933 31.05.1933

ratificado ratificado

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

enfermedades profesionales, salario mínimo, etc., debiendo destacarse aquellos ocho que englobados bajo la denominación genérica del “Trabajo Decente” han pasado a denominarse como de “Los derechos Fundamentales”, todos los cuales Chile tiene ratificados a la fecha; ellos son en materia de Libertad Sindical y Negociación Colectiva, los Nos 87

C30 Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 C32 Convenio sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes (revisado), 1932 C34 Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación, 1933 C35 Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933 C36 Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933 C37 Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933 C38 Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933 C42 Convenio sobre las enfermedades profesionales (revisado), 1934 C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935 C63 Convenio sobre estadísticas de salarios y horas de trabajo, 1938 C80 Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1946 C87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 C103 Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 C115 Convenio sobre la protección contra las radiaciones, 1960 C121 Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 C127 Convenio sobre el peso máximo, 1967 C131 Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970

70

18.10.1935

ratificado

18.10.1935

ratificado

18.10.1935

ratificado

18.10.1935

ratificado

18.10.1935

ratificado

18.10.1935

ratificado

18.10.1935 14.10.1994

ratificado denunciado el 30.09.1999 denunciado el 30.05.1997

16.03.1946

10.05.1957

ratificado

03.11.1949

ratificado

01.02.1999

ratificado

01.02.1999 20.09.1971

ratificado ratificado

14.10.1994

ratificado

01.02.1999

ratificado

20.09.1971

ratificado

14.10.1994

ratificado

30.09.1999 24.10.1968 03.11.1972

ratificado ratificado ratificado

13.09.1999

ratificado

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

y 98; en lo relativo a la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, los Nos 29 y 105, en lo tocante a la eliminación de la discriminación en materia de empleo y educación, los Nos 100 y 11, y en cuanto a la abolición del trabajo infantil los Nos 138 y 182. En lo concerniente al efecto bilateral, cabe destacar que nuestro país ha suscrito Convenios sobre Seguridad Social con Argentina (Laboral, además) en 1971 (31.5.72); con España en 1977 (14.7.1980); con Uruguay en 1982 (22.6.1982); con Alemania en 1993 (3.2.1996) y Brasil (16.10.1993); en 1995 con Dinamarca (19.10.1995) y con Suecia (22.11.1995); con Suiza (20.6.1996); con Canadá (18.11.1996); con Noruega (3.4.1997); en 1999 con el Gran Ducado de Luxemburgo (D.O. 25.06.1999); con el Reino de los Países Bajos (D.O. 27.07.1999); con Bélgica (10.3.2000); con Austria (11.3.2000); con Uruguay (8.6.2000); con Quebec (14.7.2000); con Portugal (19.7.2000); con Estados Unidos de América (16.2.2001); Francia (3.7.2001); con República Checa (4.11.2003); con Perú (19.11.2003); con Australia (8.4.2004) y con Finlandia (29.5.2007). Asimismo, debe señalarse que con España y la O.I.T. se ha celebrado un Acuerdo para la realización de un Programa Multilateral de Cooperación Técnica (D.O. 10.8.96), y que los Tratados de Libre Comercio con Canadá (1997), México (1998),

C135 Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971

13.09.1999

ratificado

C136 Convenio sobre el benceno, 1971

14.10.1994

ratificado

C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973

01.02.1999

ratificado

C140 Convenio sobre la licencia pagada de estudios, 1974

13.09.1999

ratificado

C144 Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976

29.07.1992

ratificado

C151 Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978

17.07.2000

ratificado

C156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981

14.10.1994

ratificado

C159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983

14.10.1994

ratificado

C161 Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985

30.09.1999

ratificado

C162 Convenio sobre el asbesto, 1986

14.10.1994

ratificado

C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

17.07.2000

ratificado

Ratificado: 49

Ratificación condicional: 10

Declaración de aplicación provisoria: 0

Fuente: ILOLEX - 18. 7. 2008.

71

Denunciado: 10

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

la Unión Europea (2002), Centroamérica (2002), Estados Unidos de Norteamérica (2003), Unión Europea (2003), Asociación Europea de Libre Comercio (2004), Corea (2004), y China (2006) tienen también apartados laborales de la mayor trascendencia.

Dire c t o re s Ge n e r ale s de la OIT e n s u h is t o r ia Director general

El mandato

País

Juan Somavía

1999 a la fecha

CHILE

Michel Hansenne

1989-1999

Bélgica

Francis Blanchard

1974-1989

Francia

C. Wilfred Jenks

1970-1973

Reino Unido

David A. Morse

1948-1970

Estados Unidos

Edward Phelan

1941-1948

Irlanda

John G. Winant

1939-1941

Estados Unidos

Harold Butler

1932-1938

Reino Unido

Albert Thomas

1919-1932

Francia

72

CAPÍTULO V

LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

1. HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE. La historia de nuestra legislación social la podemos entender dividida en cuatro períodos bien definidos: 1) el de los Códigos tradicionales; 2) leyes especiales anteriores al 8 de septiembre de 1924; 3) leyes posteriores a dicha fecha y hasta la entrada en vigencia del Plan Laboral de 1978, y 4) leyes posteriores al Plan Laboral. Aunque parezca extraño enunciarlo, antes de la dictación de los primeros Códigos tradicionales no existían normas de ninguna especie en cuanto al trabajo. Suprimidas las encomiendas y el sistema colonial de trabajo, que ocupaban principalmente al indígena, las relaciones entre patrón y trabajador quedaron regidas de manera exclusiva por la costumbre, pudiendo las partes contratar libremente. Analizaremos brevemente la situación del trabajo dentro de los primeros Códigos que se dictaron en Chile, para en seguida señalar las primeras leyes de carácter social dictadas en este siglo, las posteriores al 8 de septiembre de 1924, fecha que marca la iniciación de la moderna legislación social en nuestro país, y por último las leyes dictadas desde la entrada en vigencia del denominado Plan Laboral (1978) hasta la fecha. 2. PERÍODO DE LOS CÓDIGOS TRADICIONALES. El 14 de diciembre de 1855 se promulgó el Código Civil, obra de Andrés Bello, quien se inspiró especialmente en el Código francés y en las doctrinas del Derecho romano. Este Código se refiere muy secundariamente al contrato de trabajo en los párrafos 7, 8 y 9 del Título XXVI del Libro V, llamados: “Del arrendamiento de criados domésticos”, “De los contratos para la confección de una obra material” y “Del arrendamiento de servicios inmateriales”, respectivamente. En el primero de ellos da ciertas normas que hasta hoy día se han repetido en nuestra legislación, como el desahucio, causales de terminación del contrato, duración del mismo, etc., pero también consagraba otras evidentemente favorables al patrón o amo, como la del artículo 1995, que establecía presunción legal respecto a lo que declarara el amo en cuanto a la cuantía del salario, al pago del mes y a los anticipos.

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El párrafo 7, que trata del arrendamiento de criados domésticos, ha quedado derogado casi totalmente y, en el resto, sin aplicación, por el Código del Trabajo de 1931. El párrafo 9, que considera el arrendamiento de servicios inmateriales, también ha quedado sin aplicación cuando esos servicios se contratan como empleado particular. Mucho se ha criticado a Bello el no haber incorporado al Código Civil algunas disposiciones de carácter social, en uso en otros países en aquella época, y el llamar criados a los trabajadores domésticos. Justificando al autor, don Pedro Lira Urquieta ha dicho: “Si se atiende al régimen que imperaba en las haciendas; si se considera que en los centros poblados la industria o no existía o era absolutamente incipiente, se atenúan muchas de las justas críticas que se han formulado al Código y a su autor por su despreocupación total del problema del trabajo. Los otros dos artículos que figuran en el párrafo sobre criados domésticos –tema inagotable de escándalo para los que olvidan situarse en planos históricos diferentes– reciben una explicación bastante satisfactoria cuando se piensa que a mediados del siglo XIX existía entre nosotros, en cada familia, una verdadera sociedad heril,1 y que los criados domésticos debían ese nombre, como muy acertadamente lo hace notar el diccionario, porque habían sido efectivamente criados en las casas que servían”.2 El Código de Comercio, dictado en 1865, significó un avance social en cuanto al trabajo, respecto al Código Civil. Se refiere a dos clases de trabajadores: a) factores, mancebos o dependientes de comercio, y b) hombres de mar. En cuanto a los primeros, consideraba sus contratos dentro del mandato comercial, considerando como gerentes a los factores y como empleados subalternos a los dependientes para auxiliar al comerciante en las diversas operaciones de su giro. En diversas disposiciones protegía el trabajo de estos colaboradores del comerciante. Respecto a los hombres de mar, se preocupaba en el Libro III, correspondiente al comercio marítimo, legislando en forma bastante avanzada sobre sus relaciones de trabajo con los armadores o navieros, incluso en forma más favorable que nuestra legislación social. Ello se debió a que en esta parte el Código de Comercio se inspiró en antiguas leyes españolas de navegación, de carácter proteccionista. En el Código de Minas de 1888 también existían diversas disposiciones sobre el arrendamiento de servicios de operarios mineros, que repetían casi textualmente las señaladas por el Código Civil. Estas disposiciones no fueron incorporadas al Código de 1932, por estimarlas derogadas por el Código del Trabajo. El Código de Procedimiento Civil contiene normas protectoras de los trabajadores en su artículo 445, al señalar entre otros bienes inembargables los sueldos, las remuneraciones, gratificaciones y las pensiones de gracia; Heril (del latín herilis; de herus, amo), adjetivo, perteneciente o relativo al amo. PEDRO LIRA URQUIETA, “La influencia de Bello y de su clasicismo en el Código Civil”, Revista Universitaria, Universidad Católica, Nº 2, año 1933. 1

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los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros, y los aperos, animales de labor y materiales de cultivo necesarios al labrador hasta por la suma de 50 Unidades Tributarias Mensuales y a elección del deudor. Por último, se cita al Código de Derecho Internacional Privado o Bustamante, que en su artículo 198 establece que es territorial la legislación sobre accidentes del trabajo y protección legal de los trabajadores, y en el 197, que es de orden público internacional, en el arrendamiento de servicios, la regla que impide concertarlos por toda la vida o por más de cierto tiempo. 3. LEYES DEL TRABAJO ANTERIORES AL 8 DE SEPTIEMBRE DE 1924. Las leyes dictadas en esta época son escasas, poco aplicadas y menos fiscalizadas, ya que no existían servicios especiales de control. Pueden citarse las siguientes, entre las principales, hoy derogadas, incorporadas al texto del Código del Trabajo o sustituidas por otras más modernas: Ley Nº 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre Habitaciones para Obreros; Ley Nº 1.990, de 20 de agosto de 1907, sobre Descanso Dominical, reemplazada posteriormente por la Ley Nº 3.321, de 3 de noviembre de 1917; Ley Nº 2.951, de 25 de noviembre de 1915, sobre Sillas (actual artículo 193 del Código del Trabajo); Ley Nº 3.170, de 27 de diciembre de 1916, sobre Accidentes del Trabajo; Ley Nº 3.186, de 13 de enero de 1917, sobre Salas Cunas. Durante esos primeros años del siglo XX se sucedieron en nuestro país numerosas huelgas, con especial relevancia en la zona salitrera, las que lentamente fueron creando conciencia tanto en el Gobierno como en el Parlamento sobre la necesidad de estudiar las causas de estos movimientos sociales y solucionar los problemas que denunciaban mediante la dictación de una adecuada legislación especial.3 En el año 1918 se creó una comisión de parlamentarios para estudiar los problemas del ámbito laboral del norte del país, que informó acerca de la necesidad de dictar leyes relativas al contrato de trabajo y materias conexas.4 En el año 1921, el Presidente Arturo Alessandri Palma envió al Congreso un proyecto de Código del Trabajo y de Previsión Social, el que nunca fue despachado, compuesto de 4 libros y 620 artículos, con contenido social, redactado por el entonces Director del Trabajo, Moisés Poblete Troncoso. Este proyecto se debió, entre otras cosas, a los movimientos huelguísticos; al movimiento popular del año 1920, que llevó al poder al señor Arturo Alessandri Palma; a los acuerdos relativos al trabajo contenidos en el Tratado de Versalles y que dieron nacimiento a la Organización Internacional del Trabajo, y a los acuerdos tomados en la primera Conferencia General del 3 Véase al efecto La masacre de la Escuela Santa María de Iquique. Mirada Histórica de la Cámara de Diputados, Ediciones de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Noviembre del año 2007. 4 Sobre este particular, puede verse Trabajadores urbanos y sindicatos en Chile: 1902-1927 de METER DESHAZO. Colección Sociedad y Cultura. Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. Año 2007.

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Trabajo celebrada en Washington el mismo año 1919 y aun antes que la Organización estuviese formalmente creada. Dicho proyecto, aunque no alcanzó a ser ley, como ya dijimos, fue, sin embargo, la base del Código del Trabajo y de algunas leyes que lo complementaron. El 8 de septiembre de 1924, con ocasión del movimiento revolucionario producido en esos días, se promulgaron diversas leyes en forma apresurada (“ruido de sables”), que no eran sino títulos aprobados por las comisiones parlamentarias del proyecto del Código del Trabajo enviado en 1921 por el Presidente Alessandri. Ellas son las números 4.053, sobre Contrato de Trabajo para obreros; 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; 4.055, sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo; 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; 4.057, sobre Organización Sindical; 4.058, sobre Sociedades Cooperativas, y 4.059, sobre Contrato de los Empleados Particulares.5 4. LEYES DEL TRABAJO POSTERIORES AL 8 DE SEPTIEMBRE DE 1924. Entre la dictación de estas leyes especiales y antes del Código del Trabajo de 1931, existen otros cuerpos legales, la mayoría Decretos Leyes que se refieren al trabajo, entre los que pueden citarse los siguientes: el Decreto Ley Nº 44, de 14 de octubre de 1924, que creó la Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo (hoy Ministerios de Salud y del Trabajo y Previsión Social); el Decreto Ley Nº 261, de 10 de febrero de 1925, sobre alquileres (llamado comúnmente de la Vivienda); el Decreto Ley Nº 308, de 9 de marzo de 1925, sobre fomento de la edificación barata; el Decreto Ley Nº 442, de 18 de marzo de 1925, sobre protección a la maternidad obrera; 8 decretos leyes del 10 de agosto de 1925, ratificando otras tantas convenciones de la Organización Internacional del Trabajo; el Decreto Ley Nº 2.100, de 31 de diciembre de 1927, que creó los Tribunales del Trabajo, y la Constitución Política del Estado del año 1925, cuya promulgación significó establecer de mejor forma los Derechos Constitucionales relativos a esta disciplina. 5. EL CÓDIGO DEL TRABAJO DE 1931 Y SUS LEYES COMPLEMENTARIAS. En el año 1930, durante el primer gobierno del señor Carlos Ibáñez del Campo, se envió al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un solo texto las leyes relativas al trabajo, vigentes a la época. Cuando el proyecto recién estaba en estudio, en uso de las facultades extraordinarias que le había otorgado el Congreso para reorganizar la Administración Pública, promulgó en forma abiertamente inconstitucional el Código del Trabajo, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo, por Decreto con Fuerza de Ley Nº 178, de 13 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial de 28 de ese mes y que entró a regir el 28 de noviembre del mismo año. A pesar de ser un Código tan nuevo, numerosas modificaciones introducidas en su texto por leyes posteriores movieron al Congreso a autorizar 5 La Ley Nº 4.054 es la única de este grupo cuya iniciativa no correspondió al Ejecutivo, sino al diputado Exequiel González Cortés.

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al Presidente de la República para fijar su texto definitivo, el que se señaló por el Decreto del Ministerio del Trabajo Nº 840, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1948. Contenía 4 libros y 667 artículos. Con posterioridad al Código del Trabajo, se han dictado numerosas leyes que han modificado expresamente su texto o han establecido paralelamente otros beneficios para los trabajadores, leyes que junto con el Código mismo reciben la denominación de leyes sociales. Entre las principales que se han dictado podemos mencionar las siguientes: Ley Nº 5.181, de 21 de junio de 1933, sobre indemnización por años servidos por obreros de empresas bencineras o petroleras; Ley Nº 5.418, de 20 de febrero de 1934, sobre obligación de los empleadores con respecto a los compromisos de sus empleados con la Caja de Previsión de Empleados Particulares; Ley Nº 6.174, de 9 de febrero de 1938, que estableció el Servicio de Medicina Preventiva; Ley Nº 6.242, de 14 de septiembre de 1938, que confirió derechos de empleados particulares a los choferes que presten servicios en casas particulares; Ley Nº 6.527, de 9 de febrero de 1940, sobre pago de indemnización por años de servicios anteriores a la Ley Nº 6.020, a empleados particulares; Ley Nº 6.618, de 28 de agosto de 1940, sobre privilegio de pobreza y franquicias tributarias en las solicitudes que indica de las mutualidades y sindicatos; Ley Nº 6.686, de 13 de noviembre de 1940, sobre indemnización por años servidos por obreros de ferrocarriles particulares; Ley Nº 7.147, de 12 de enero de 1942, que fijó la planta para el personal de la Dirección General de Alcantarillado de Santiago (indemnización por años servidos); Ley Nº 7.173, de 16 de mayo de 1942, sobre jornada única de trabajo; Ley Nº 7.295, de 22 de octubre de 1942, que fijó el texto definitivo de las leyes que mejoran la condición económica de los empleados particulares, implantó el sueldo vital, reajustes de sueldos, asignación familiar, auxilio de cesantía, etc.; Ley Nº 7.388, de 21 de diciembre de 1942, sobre remuneración adicional a garzones y camareros; Ley Nº 7.390, de 14 de enero de 1943, sobre indemnización por años servidos por los obreros municipales; Ley Nº 7.868, de 25 de septiembre de 1944, que dispuso que a los empleados que presten sus servicios en las oficinas de los notarios, conservadores de bienes raíces, de comercio y de minas y de los archiveros judiciales, les eran aplicables las disposiciones del Código del Trabajo y leyes complementarias relativas a los empleados particulares; Ley Nº 8.032, de 26 de diciembre de 1944, que declaró empleados particulares a los agentes profesionales de seguros; Ley Nº 8.132, de 17 de julio de 1945, que declaró empleados particulares a los conductores y cobradores de cualquiera clase de vehículos motorizados de locomoción colectiva; Ley Nº 8.377, de 3 de noviembre de 1945, que declaró empleados particulares, para los efectos de la previsión, a profesionales que sirvan de manera continua y a base de su sueldo fijo; Ley Nº 8.752, de 19 de marzo de 1947, que reglamentó la inembargabilidad de bienes raíces gravados en favor de instituciones de previsión, fomento o crédito; Ley Nº 8.952, de 17 de julio de 1948, que complementó las disposiciones de la Ley Nº 8.032, sobre Agentes Profesionales de Seguros; Ley Nº 9.588, de 14 de diciembre de 1967, que por decreto del Ministerio

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del Trabajo y Previsión Social fijó el texto refundido de la ley que creó el Registro Nacional de Viajantes; Ley Nº 9.613, de 7 de julio de 1950, que incorporó al régimen de previsión de la Caja de Empleados Particulares a los peluqueros, barberos, peinadores, etc.; Ley Nº 9.705, de 17 de octubre de 1950, que fijó normas para el contrato de técnicos extranjeros y sus imposiciones; Ley Nº 10.383, de Seguro Social, cuyo texto refundido fue fijado por el D.F.L. Nº 163, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Subsecretaría de Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 13 de septiembre de 1968; Ley Nº 10.475, de 8 de septiembre de 1952, sobre jubilación y pensiones de los empleados particulares; Ley Nº 10.518, de 6 de octubre de 1952, que fijó las disposiciones que regirán las relaciones entre colegios particulares pagados, de instrucción primaria o secundaria, y sus profesores seglares; Ley Nº 10.621, de 12 de diciembre de 1952, que fijó el texto de las diversas disposiciones legales vigentes que afectan a los periodistas, talleres de obras y fotograbadores; Ley Nº 10.986, de 3 de abril de 1959, que refundió las leyes sobre continuidad de la previsión; Ley Nº 11.051, de 18 de noviembre de 1952, que dispuso el pago de asignación familiar directamente a la mujer; Ley Nº 11.285, de 19 de octubre de 1953, que incluyó en el régimen de previsión del Departamento de Periodistas de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas a los periodistas que ejerzan funciones de tales en las radioemisoras; Ley Nº 11.833, de 24 de mayo de 1955, que dispuso que será empleado particular quien expenda en el mostrador de carnicerías, fiambrerías y almacenes; Ley Nº 11.989, de 13 de diciembre de 1955, que declaró empleados particulares a los maquinistas de locomotoras de arrastre y a los de autocarriles; Ley Nº 11.999, de 31 de diciembre de 1955, sobre cierre de establecimientos comerciales minoristas los días sábados a las 13 horas; Ley Nº 12.033, de 20 de agosto de 1956, que fijó el texto definitivo de la Ley Nº 5.350, que creó la Corporación de Ventas de Salitre y Yodo de Chile; Ley Nº 12.435, de 12 de febrero de 1957, que reajustó las pensiones de accidentes del trabajo; Ley Nº 12.953, de 11 de septiembre de 1958, que declaró empleados particulares a los operadores de palas y dragas electromecánicas, de grúas, puentes, carriles, etc.; Ley Nº 14.972, de 21 de noviembre de 1962, que modificó el monto de las multas por infracciones a las leyes sociales vigentes; Ley Nº 15.386, de 11 de diciembre de 1963, sobre revalorización de pensiones; Ley Nº 15.467, de 14 de enero de 1964, que declaró empleados particulares a los torneros, matriceros y fresadores; Ley Nº 15.475, de 24 de enero de 1964, que modificó el Código del Trabajo en materia de feriados legales; Ley Nº 15.478, de 4 de febrero de 1964, que incorporó al régimen de previsión de la Caja de Empleados Particulares a los actores de teatro, cine, radio, televisión, circos, etc.; Ley Nº 15.699, de 2 de octubre de 1964, que modificó el plazo de prescripción para el cobro de horas extraordinarias; Ley Nº 15.722, de 26 de octubre de 1964, que incorporó al régimen de previsión de la Caja de Previsión de Empleados Particulares a quienes trabajaban permanentemente en automóviles de alquiler al servicio del público; Ley Nº 15.944, de 12 de diciembre de 1964, que declaró empleados particulares a quienes se desempeñaban

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profesionalmente en el campo de la actividad eléctrica; Ley Nº 16.344, de 16 de octubre de 1965, que fijó jornada de trabajo de las farmacias y declara empleados particulares a los auxiliares, aprendices y prácticos en farmacia; Ley Nº 16.386, de 10 de diciembre de 1965, que otorgó la calidad de empleados particulares a quienes se desempeñaban profesionalmente como mecánicos; Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, que fijó las normas para la terminación del contrato de trabajo, estableciendo la estabilidad en el empleo; Ley Nº 16.625, de 29 de abril de 1967, sobre Sindicación Campesina; Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales; Ley Nº 16.781, de 2 de mayo de 1968, que otorgó asistencia médica y dental a los imponentes activos y jubilados de los organismos que señala (Medicina Curativa); Ley Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, que estableció remuneraciones, legisla sobre reanudación de faenas y crea las Comisiones Tripartitas; Ley Nº 17.255, de 11 de diciembre de 1969, que otorgó la calidad de empleado a quienes se desempeñen profesionalmente como controladores de cines y espectáculos públicos; Ley Nº 17.256, de 11 de diciembre de 1969, sobre derecho de los trabajadores en caso de nacionalización de empresas de telecomunicaciones; Ley Nº 17.264, de 27 de diciembre de 1969, que fija normas sobre previsión de empleados de Notarías, Conservadores de Bienes Raíces y Archivos Judiciales. Asimismo, diversos decretos con fuerza de ley se incorporaron al Código del Trabajo, por incidir sus materias en él: D.F.L. Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 1967, que dispuso la reestructuración y funciones de la Subsecretaría del Trabajo; D.F.L. Nº 2, publicado el 29 de septiembre de 1967, que reestructuró y fijó funciones de la Dirección del Trabajo; D.F.L. Nº 4, publicado en el Diario Oficial de 21 de febrero de 1968, que creó el Instituto Laboral y de Desarrollo Social; D.F.L. Nº 5, publicado el 2 de octubre de 1967, que creó el Servicio Nacional del Empleo; D.F.L. Nº 21, publicado en el Diario Oficial de 26 de marzo de 1963, que fijó normas sobre el salario mínimo agrícola; D.F.L. Nº 238, publicado el 23 de julio de 1963, que modificó la legislación y reglamentación sociales en materia de multas; D.F.L. Nº 243, publicado el 3 de agosto de 1953, que estableció la indemnización por años de servicios para los obreros; D.F.L. Nº 244, publicado en el Diario Oficial de 1º de agosto de 1953, que fijó el salario mínimo para los obreros agrícolas; D.F.L. Nº 245, publicado el 31 de julio de 1953, que estableció la asignación familiar para los obreros; D.F.L. Nº 286, Orgánico del Servicio Médico Nacional de Empleados, publicado en el Diario Oficial de 6 de abril de 1960, y D.F.L. Nº 313, Estatuto de los Trabajadores del Cobre, cuyo texto fue fijado por Decreto Nº 307, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 27 de julio de 1970. Además, han debido incorporarse al Código del Trabajo el Decreto Ley Nº 478, publicado en el Diario Oficial de 1º de septiembre de 1932, sobre cierre dominical de los negocios de abarrotes, y el Decreto Supremo Nº 857, publicado en el Diario Oficial de 16 de diciembre de 1925, sobre previsión de los empleados particulares.

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En esos años se dictaron una serie de leyes que concedieron reajustes de remuneraciones, entre las que podemos citar las siguientes: Nos 12.432, de 1º de febrero de 1957; 12.861, de 7 de febrero de 1958; 13.305, de 6 de abril de 1959; 14.501, de 21 de diciembre de 1960; 14.688, de 23 de octubre de 1963; 15.575, de 15 de mayo de 1964; 16.250, de 21 de abril de 1965; 16.474, de 25 de abril de 1966; 16.617, de 31 de enero de 1967; 16.840, de 24 de mayo de 1968; 17.074, de 31 de diciembre de 1968; 17.272, de 31 de diciembre de 1969; 17.416, de 9 de marzo de 1971; 17.654, de 12 de mayo de 1972; 17.713, de 2 de septiembre de 1972, que ordenó un reajuste transitorio para ese año; y 17.828, de 8 de noviembre de 1972, que fijó el reajuste definitivo para un nuevo período entre el 1º de octubre y el 30 de septiembre de 1973. Con posterioridad, y en vinculación con esta materia, se promulgaron los Decretos Leyes Nº 43, de 29 de septiembre de 1973; Nº 275, de 18 de enero de 1974; Nº 446, de 2 de mayo de 1974; Nº 550, de 29 de junio de 1974; y el Nº 670, de 2 de octubre de 1974; su detalle se explicita en el numeral 7 del Capítulo XII de esta obra. Especial mención cabe también en este período al Pacto de Garantías Constitucionales de 1970, aprobado por la Ley Nº 17.398 publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 1971, que introdujo relevantes modificaciones de orden laboral y de Seguridad Social al texto constitucional de 1925; y al Acta Constitucional Nº 3, aprobada por Decreto Ley Nº 1.522, publicado en el Diario Oficial de 13 de septiembre de 1976, que introdujo nuevas modificaciones de carácter constitucional en la materia. 6. LEYES DICTADAS DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DENOMINADO PLAN LABORAL EN 1978. Este período se inicia con la publicación en el Diario Oficial, el 15 de junio de 1978, del Decreto Ley Nº 2.200, que fijó normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, que derogó toda norma contraria o incompatible con este decreto ley, y en especial los Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección de los obreros y empleados en el trabajo, como asimismo los artículos 405 a 409 y 664 del mismo. Quedaron así vigentes en el intertanto las disposiciones de los Libros III y IV, que se referían a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. Ello no duró mucho tiempo, porque prontamente se dictaron el Decreto Ley Nº 2.756, publicado en el Diario Oficial de 3 de julio de 1979, sobre organización sindical; el Decreto Ley Nº 2.758, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 1979, que establece normas sobre negociación colectiva; el Decreto Ley Nº 3.648, publicado en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1981, y la Ley Nº 18.510, publicada en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1986, la que a su vez fue modificada por la Ley Nº 18.571, publicada en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1986, que reemplazaron totalmente la judicatura del trabajo y su procedimiento; la Ley Nº 18.011, publicada en el Diario Oficial de 1º de julio de 1981, que substituyó el Título V del Libro I del antiguo Código del Trabajo, cuyo texto definitivo y que regula el trabajo de los hombres de mar recién se había fijado; la Ley Nº 18.018,

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publicada en el Diario Oficial de 14 de agosto de 1981, que modificó fuertemente el Decreto Ley Nº 2.200 y otras disposiciones en materia laboral, la que a su vez fue modificada por la Ley Nº 18.571, publicada en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1986; la Ley Nº 18.032, publicada en el Diario Oficial de 25 de septiembre de 1981, que modificó el Decreto Ley Nº 2.200, en cuanto a los trabajadores portuarios, y la Ley Nº 18.198, publicada en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1982, que modificó el Decreto Ley Nº 2.200 y el Decreto Ley Nº 2.758; con posterioridad se promulgaron las leyes modificatorias de diversos aspectos laborales como las Nos 19.010, 19.049, 19.069, 19.250 y las más recientes Nos 18.620, 19.759 del año 2001 (conocida como Reforma Laboral), 19.824 del año 2002 y 19.844 del año 2003. Sobre esta materia vale destacar dos puntos importantes: 1) todas las disposiciones dictadas con posterioridad a la Constitución Política de 1980 y, finalmente, por la Constitución Política de la República de Chile, promulgada por Decreto Supremo Nº 1.150 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1980 por el gobierno de la época y que tienen el carácter de imperativas, obligatorias para toda la población, se denominan leyes y se continuó con la numeración suspendida a raíz del pronunciamiento del 11 de septiembre de 1973, o sea, entre esta última fecha y la Constitución de 1980 se legisló a través de decretos leyes y con posterioridad mediante leyes, a cuya formación concurren el Ejecutivo y el Legislativo; 2) a pesar de que se pensó en un principio que esta legislación era definitiva en el Gobierno Militar, el Derecho del Trabajo, como mutable que es y que debe estar atento a recoger las inquietudes e innovaciones que trae el mundo a cada instante, se ha visto modificado no sólo por las leyes recién citadas, sino por innumerables leyes y decretos leyes posteriores, algunas de ellas de gran envergadura a contar del año 2001. Tanto es así que en una publicación del diario El Mercurio, de 11 de junio de 1987, se dice sobre la firma de Eladio Otárola Sotomayor lo siguiente: “Hace nueve años que nuestra legislación laboral entró en una etapa de transformaciones estructurales que se inició con la promulgación del Decreto Ley Nº 2.200, el 14 de junio de 1978, etapa que continuó con la dictación de los Decretos Leyes Nos 2.756, sobre Organización Sindical; 2.758, sobre Negociación Colectiva; 3.648, que suprimió los Tribunales del Trabajo, etc. Desde la misma entrada en vigencia de los referidos decretos leyes se han realizado diversas jornadas de estudio y análisis destinadas a cambiar todo aquello que la experiencia demostró que era injusto o que la práctica dejó de manifiesto que era inconveniente, que trajeron como consecuencia 142 modificaciones al Decreto Ley Nº 2.200; 52 al Decreto Ley Nº 2.756; 80 al Decreto Ley Nº 2.758; 18 reformas al Decreto Ley Nº 3.648, y su posterior derogación y reemplazo por la Ley Nº 18.510, que implantó nuevamente los Tribunales del Trabajo. ”Nos cabe reflexionar que si las leyes laborales hubieren sido discutidas y analizadas en profundidad por los empresarios y los trabajadores, si se

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hubiere contado con informes de especialistas en Derecho del Trabajo, si su proceso de elaboración hubiese sido amplia y detalladamente difundido por la prensa, se habría tenido la base para dar sugerencias y, al mismo tiempo, se habrían evitado muchos errores y conflictos laborales, como las sucesivas modificaciones que antes mencionamos. Tampoco hubo foros previos sobre los respectivos proyectos, como tampoco medio de conectarse y analizar directamente con el Poder Legislativo aspectos específicos de las reformas. Lamentablemente, lo anterior demuestra que nuestro actual proceso legislativo no ha tenido la transparencia necesaria, lo cual se ha traducido en desconocimiento casi absoluto de los proyectos de ley que se tramitan en las Comisiones Legislativas y, a su vez, el desconocimiento de los antecedentes que determinan la dictación de una ley, antecedentes estos que configuran y constituyen el espíritu de la ley, en lo atinente a sus motivos como a sus fines”. Ello llevó a algunos autores a reflexionar si habría sido oportuno y necesario que el gobierno hubiese dictado una nueva ley que fijase el texto definitivo del Código del Trabajo, Nº 18.620, publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987, en circunstancias de que muchos pensaban que era preferible no codificar las normas sobre materias laborales, precisamente por su inestabilidad; esto ha quedado demostrado posteriormente por la dictación sucesiva de las leyes, del D.F.L. Nº 1, que fijó un nuevo texto refundido del Código del Trabajo (D.O. 24-1-94), como asimismo el D.F.L. Nº 1 (D.O. 16-1-03), que fijó un nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. 7. ORGANISMOS DEL TRABAJO EN CHILE. Los organismos que dicen relación con el trabajo en nuestro país podemos dividirlos en cuatro grupos: 1) administrativos; 2) técnicos; 3) judiciales y 4) de seguridad social. Como las labores que desempeñan son completamente diferentes, analizaremos por separado las funciones de cada uno de ellos. 8. ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL TRABAJO. Dos son los que podemos clasificar en este primer grupo: Ministerio del Trabajo y Previsión Social y Dirección del Trabajo.6 Vimos ya que el Ministerio del Trabajo fue creado por Decreto Ley Nº 44, de 14 de octubre de 1924, con el nombre de Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo, que comprendía también el actual Ministerio de Salud. Posteriormente fueron separados por Decreto Ley Nº 2, del año 1932. Dicho Ministerio es dirigido por el Secretario de Estado denominado Ministro del Trabajo y Previsión Social, quien es asesorado por los Subsecretarios y por las secciones que de él dependen. Por su intermedio realiza 6 La organización y funciones de estos organismos deben entenderse vigentes sólo en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por leyes posteriores.

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el Presidente de la República, dentro del régimen presidencial que impera en nuestro país, la política social que estima más conveniente.7 Como veremos más adelante, el Código y otras leyes entregan al Ministerio del ramo la supervisión, directivas y resolución de determinadas materias, especialmente en cuanto a la sindicación y negociación colectiva. La Dirección del Trabajo tiene como antecedente la Oficina de Estadística del Trabajo, que se creó por decreto de 5 de abril de 1907, que comisionó a Simón Rodríguez, inspector de la Sección Estadística Agrícola del Ministerio de Industrias y Obras Públicas, para hacer la estadística del trabajo en todo el país. Su obra fue continuada en 1909 por Eugenio Frías Collao, quien logró darle forma legal como organismo especializado por decreto del Ministerio de Industrias y Obras Públicas, de 4 de noviembre de 1919, que reglamentó su organización y fijó la planta de su personal.8 Posteriormente, la Dirección o Inspección del Trabajo, como se le llamó con más propiedad, en los primeros tiempos de su existencia, fue incorporada al texto del Código del Trabajo, en el que figuraba hasta hace poco como Título IV. De allí fue trasplantada al D.F.L. Nº 76, de 25 de julio de 1953. Después pasó a regirse por el D.F.L. Nº 308, de 6 de abril de 1960, y su organización actual está determinada por el D.F.L. Nº 2, publicado en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 1967. Según el artículo 1º de su Ley Orgánica, la Dirección del Trabajo es un servicio técnico dependiente del Ministro del Trabajo y Previsión Social, con el cual se vincula a través de la Subsecretaría del Trabajo.9 Las antiguas funciones que desempeñaba a través del Departamento del Empleo y de la Mano de Obra, de acuerdo con el D.F.L. Nº 308, hoy día las cumple a través del Servicio Nacional del Empleo (actual Servicio Nacional de Capacitación y Empleo), que es un organismo técnico del Estado, funcionalmente descentralizado y autónomo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, de duración indefinida y que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Sus principales funciones son: – fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral y previsional; – fijar el sentido y alcance de las leyes del trabajo a través de oficios y dictámenes; – informar y orientar a trabajadores y empleadores respecto de la legislación laboral vigente; – apoyar técnicamente el funcionamiento de los organismos sindicales y asociaciones de funcionarios, y 7 Su organización actual está contenida en el D.F.L. Nº 1 del año 1994, que refundió, coordinó y sistematizó el D.F.L. Nº 25/59 y el D.F.L. Nº 1/67; dicho texto fue modificado por la Ley Nº 19.481, publicada en el D.O. de 3.12.96. 8 JUAN TAPIA CARVAJAL, ob. cit., pág. 95. 9 Según el artículo 476 del Código, le corresponde la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación.

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– velar por el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales a la libre contratación, negociación colectiva y sindicalización.10 Para realizar la función de fiscalización, la Dirección del Trabajo cuenta con las Direcciones Regionales e Inspecciones Provinciales y Comunales, existentes en todo el país y que practican visitas periódicas a las industrias, al comercio y la agricultura, y ante quien se realiza la primera gestión en caso de surgir dificultades en la aplicación de la legislación social o en la terminación de un contrato de trabajo; la sistematización de la regulación de su procedimiento de fiscalización y los alcances de sus efectos jurídicos se encuentran establecidos en la Orden de Servicio Nº 4, de 12 de junio del año 2001. Para la asesoría técnica, la Dirección del Trabajo se encuentra estructurada en los Departamentos de Inspección, de Negociación Colectiva, de Organizaciones Sindicales, Jurídico, y Administrativo. De acuerdo con el artículo 5º del D.F.L. Nº 2, al Director del Trabajo le corresponderá especialmente: a) La dirección y supervigilancia de la Dirección del Trabajo en toda la República y la representación del Estado en la aplicación y fiscalización de las leyes sociales; b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento; c) Velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República; d) Autorizar al Subdirector u otros funcionarios para resolver determinadas materias o para hacer uso de algunas de sus atribuciones, actuando “por orden del Director”; e) Proponer al Supremo Gobierno las medidas que, a su juicio, convenga adoptar para la mejor marcha del Servicio y desarrollar todas las iniciativas tendientes a tal fin; f) Dirigir, controlar y coordinar todas las actividades del Servicio, pudiendo en el ejercicio de esta facultad dictar todas las resoluciones, circulares, órdenes de servicio e instrucciones que estime necesarias para su mejor administración; g) Proponer el nombramiento, promoción y remoción del personal con sujeción a las disposiciones administrativas pertinentes, sin perjuicio de su facultad para la libre designación o contratación de personal secundario o de servicios menores y a jornal, conforme a los artículos 377 y 379 del decreto con fuerza de ley número 338, de 1960, sobre Estatuto Administrativo; 10 La Ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, asignó importantes funciones a la Dirección del Trabajo con relación a las organizaciones sindicales y a la negociación colectiva; la Dirección ha emitido en vinculación con dichas materias importantes resoluciones y órdenes de Servicio, pudiendo destacarse al efecto la Nº 1 de 20 de enero de 2002 que creó un “Sistema de solución alternativo de conflictos laborales colectivos” y la Nº 2, de 22 de marzo del mismo año, que creó la “Defensoría de la Libertad Sindical”.

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h) Ubicar y distribuir al personal del Servicio; i) Aplicar al personal las sanciones que sean de su incumbencia, en conformidad a las disposiciones administrativas en vigor y solicitar las demás medidas de quien corresponda; j) Resolver respecto del ejercicio de los derechos del personal y fiscalizar el cumplimiento de sus deberes; k) Encomendar al o a los funcionarios del Servicio, que él designe, determinados trabajos o comisiones, bajo su dependencia directa o del Departamento que señala; l) Confeccionar y presentar el proyecto de presupuesto anual del Servicio para la consideración de las autoridades que corresponda; m) Presentar al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, antes del 31 de marzo de cada año, una Memoria Anual sobre la marcha del Servicio; n) Presentar a la Contraloría General de la República las rendiciones de cuentas de los fondos invertidos por el Servicio; ñ) Suscribir convenios con organismos nacionales e internacionales, con personas naturales o jurídicas de Derecho Público o Privado, sobre materias propias del Servicio, previa autorización del Ministerio del Trabajo y Previsión Social; o) Proponer a la consideración del Supremo Gobierno las reformas legales y reglamentarias relacionadas con el derecho laboral, y p) En general, realizar cualquier gestión o actividad tendiente a una mejor aplicación de las facultades que esta ley u otras le otorgan.11 Señala el artículo 20 que los inspectores tendrán, dentro de su respectiva jurisdicción, las mismas facultades que competen al Director, en lo que respecta a la aplicación de la legislación social, salvo las que le sean privativas. Para revestirlos de mayor autoridad, el artículo 23 les da el carácter de ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales se les autoriza para tomar declaración bajo juramento, y los hechos constatados por los inspectores del Trabajo constituirán presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial. En el ejercicio de sus funciones, los inspectores pueden visitar los lugares de trabajo a cualquiera hora del día o de la noche, debiendo los empleadores darles las facilidades del caso, para lo cual los inspectores podrán asesorarse del auxilio de la fuerza pública; permitirles el acceso a todas las dependencias o sitios de faenas; facilitarles las conversaciones privadas que deseen mantener con los trabajadores y tratar personalmente con los inspectores los problemas que deban solucionar en sus cometidos. Estarán obligados, además, a facilitar sus libros de contabilidad si los inspectores así lo exigieran, para los efectos de la fiscalización del cumplimiento de las leyes y reglamentos laborales y sociales. 11 A ellas podemos agregar las que le corresponden en materia de contrato de embarco, obreros portuarios, designación de árbitro voluntario en conflictos colectivos del trabajo, la interposición de buenos oficios en caso de huelga, y en materia previsional, tanto a entrenamiento de su personal como a la fiscalización de las normas aplicables.

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Pueden también ordenar la suspensión inmediata de labores que constituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de obras con infracción a la legislación laboral. Corresponde a los inspectores conocer de los reglamentos por infracción a las leyes sociales, y para este cometido pueden citar a empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los representantes de ellos, o cualquiera persona, para los efectos de procurar solución a los asuntos que se les sometan a su conocimiento. La comparecencia puede ser personal o por mandatario y, en todo caso, la no comparecencia sin causa justificada constituye una infracción que debe ser penada con multa de tres sueldos vitales mensuales a diez sueldos vitales anuales escala A del Departamento de Santiago. El Departamento Jurídico tiene especial interés para nosotros porque le compete realizar los estudios jurídicos que se le encomienden, evacuar consultas legales, divulgar las leyes y reglamentos del trabajo, atender las publicaciones del Servicio y la Biblioteca y, finalmente, preocuparse de las relaciones con los organismos e instituciones de carácter internacional afectos al estudio o aplicación del Derecho Laboral, en especial con la Organización Internacional del Trabajo.12 Es digno de anotar que el Decreto Ley Nº 1.228, de 5 de noviembre de 1975, que establecía normas sobre la manera en que los interesados podían obtener dictámenes de la Dirección del Trabajo, relativos a la aplicación de la legislación laboral en situaciones particulares, fue derogado tajantemente por el Decreto Ley Nº 2.058, de 30 de noviembre de 1977, el que sólo mantuvo en pie lo dispuesto en el artículo 8º, hoy 2º, que establece que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores del sector privado por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otra, devengada con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiere hecho el empleador. Por Bando del Gobierno Nº 36, de 18 de septiembre de 1973, se declaró en receso la Junta de Conciliación y se suspendió la presentación y tramitación de pliegos de peticiones y conflictos colectivos, prorrogando los efectos de las actas de avenimiento, fallos o resoluciones de las Comisiones Tripartitas vigentes, suspensión que fue ratificada por el artículo único transitorio del Decreto Ley Nº 275, de 18 de enero de 1974, por el año 1974; por el artículo 27 del Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de 1974, hasta el 1º de marzo de 1976, y hasta que comenzara a regir el Código del Trabajo, por artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.275, de 2 de diciembre de 1975.

12 Hoy día no existen ni la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros ni las Comisiones Mixtas de Sueldos.

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9. ORGANISMOS TÉCNICOS DEL TRABAJO. Entre éstos podemos mencionar los siguientes que han existido en nuestro país: a) Comisiones Paritarias; b) Juntas de Conciliación; c) Junta Clasificadora de Empleados y Obreros; d) Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y e) Comisiones Tripartitas. a) Las Comisiones Paritarias, si bien no fueron establecidas en forma expresa y determinada por el Código del Trabajo de 1931 como organismos técnicos, derivaron su existencia de diversas disposiciones del mismo, como el artículo 44, que establecía la Comisión para fijar el salario mínimo; el artículo 86, que señalaba un Comité Paritario para asesorar a la Dirección del Trabajo en las oficinas de colocaciones (tuvo especial importancia el que funcionaba en la industria del pan); el artículo 196, que creó las Oficinas de Enganches para hombres de mar, administradas por igual número de armadores y hombres de mar, etc. Hoy se encuentran derogadas.13 b) Las Juntas de Conciliación sí que estaban señaladas especialmente en el Código del Trabajo como un organismo técnico, si bien en su origen también fueron comisiones paritarias; se caracterizaban por su permanencia, los requisitos para formar parte de ellas, las detalladas normas sobre su funcionamiento, etc., lo que nos ha movido a considerarlas como un organismo más completo y de carácter estable, aun cuando sus miembros se renovaban año a año. Hoy se encuentran derogadas. c) Otros organismos de carácter técnico fueron la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros, contemplada en el párrafo 2º del Título IV del Libro I del Código del Trabajo, artículos 111 a 114. Esta junta tuvo una vida muy aventurera, ya que era independiente y autónoma en un principio, con financiamiento propio; luego pasó a depender del Consejo Superior del Trabajo, del cual formaba parte como una comisión especial, hasta que por el D.F.L. Nº 76, Orgánico de la Dirección del Trabajo, pasó a depender, respecto a su personal técnico, del Departamento Jurídico de dicha Dirección. Su objeto era calificar al dependiente sobre el que existían dudas si era empleado u obrero y mientras estuviere prestando sus servicios, ya que solamente los Tribunales podían pronunciarse cuando ya había dejado de hacerlo. Este organismo de naturaleza tan especial lo hemos considerado entre los técnicos y no entre los judiciales porque estimamos que no formaba parte de la Judicatura del Trabajo ni del Poder Judicial; no tenía facultad para juzgar causas en general ni en particular, sino para pronunciarse sobre una sola materia: calidad de empleado o de obrero; sus resoluciones no eran objeto de recurso alguno ni estaba sometida la Junta a la autoridad superior de la Corte Suprema de Justicia, y sus fallos sólo producían efecto desde la fecha en que se dictaban. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia acogió en forma reiterada recursos de queja en contra de lo fallado por la Junta, lo cual llevaría a estimar a este organismo dentro de los de carácter judicial. Hoy se encuentran derogadas. 13 Especial importancia tienen los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad creados por el artículo 66 de la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, y sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

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d) Del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo nos preocuparemos al tratar de la capacitación ocupacional. Este Servicio se rige por la Ley Nº 19.518 (D.O. 14.10.97), que estableció el nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; su Reglamento es el D.S. Nº 98 (D.O. 24.4.98). e) Las Comisiones Tripartitas fueron creadas por el artículo 7º de la Ley Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, con el fin de fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mínimas o superiores a las mínimas, por ramas de actividad. Estas Comisiones se componían de representantes de las confederaciones, federaciones o sindicatos de trabajadores, representantes de las organizaciones de empleadores y representantes del Gobierno. Las resoluciones de estas Comisiones eran obligatorias para los empleadores y trabajadores de la respectiva rama de actividad. El Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de 1974, establecía en su Título VI, que trata de otros reajustes especiales, que el Ministerio del Trabajo y Previsión Social podía crear Comisiones Tripartitas Consultivas, integradas por representantes de organizaciones sindicales de trabajadores, de empleadores o empresarios y por representantes del Gobierno, con el objeto de estudiar las condiciones económicas características y situación de la relación laboral de las empresas, áreas o ramas de producción y proponer al mismo Ministerio y al de Economía remuneraciones especiales, beneficios y condiciones de trabajo mínimas y máximas para el sector de su competencia. El artículo 86 puso término al funcionamiento de todas las Comisiones Tripartitas existentes a la fecha, salvo las referidas a la movilización colectiva, y en virtud del Decreto Ley Nº 670 se crearon varias que se referían a las más importantes actividades del país, como son: gráfica, papel, textil, construcción, bancaria, vestuario, marítima, comercio, agrícola, farmacéutica, molinera, etc. Hoy se encuentran derogadas. 10. ORGANISMOS JUDICIALES DEL TRABAJO. Dos eran los Tribunales que conocían de la legislación aplicable a los trabajadores: las Comisiones Mixtas de Sueldos y los Tribunales del Trabajo. Las primeras eran Tribunales netamente administrativos, de carácter especial; fueron creadas por la Ley Nº 6.020, y se regían por el texto refundido y definitivo de ella, fijado por la Ley Nº 7.295, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1942. Hoy no existen. Los Juzgados del Trabajo, contemplados en el Título I del Libro IV del Código del Trabajo como Tribunales especiales que formaban la Judicatura del Trabajo, han pasado, en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 11.986, de 19 de noviembre de 1955, a formar parte del Poder Judicial, conservando su carácter de Tribunales especiales y, por ende, dependientes del Ministerio de Justicia y no del Ministerio del Trabajo. Se puso término así a la calidad mixta que tenían, ya que dependían por un lado de la Dirección del Trabajo, que fiscalizaba su funcionamiento, calificaba a sus miembros, etc., y por otro, de la Corte Suprema, que podía ejercer sobre ellos la superintendencia disciplinaria, correccional y económica.

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De estos organismos nos ocuparemos latamente al considerar las normas sobre procedimiento en los juicios del trabajo, pero debe señalarse que la dictación de las Leyes Nº 20.022 (D.O. 30.5.05) sobre los nuevos Tribunales del Trabajo, Nº 22.023 (D.O. 31.5.05) relativa al nuevo procedimiento oral y a nuevas normas sobre cobranza judicial de cotizaciones previsionales, Nº 20.087 (D.O 3.1.06) que difirió la entrada en vigencia de esta nueva normativa hasta el 8 de marzo del año 2008, Nº 20.252 (D.O. 15.2.2008) que estableció una entrada en vigencia del nuevo sistema por etapas, a contar del 31 de marzo del año 2008 y la Nº 20.260 (D.O. de 29.3.08) que estableció nuevas modificaciones al procedimiento oral, antes de su entrada en vigencia, han significado las modificaciones más trascendentales introducidas en esta materia desde la existencia de los juicios del trabajo en Chile. Su contenido será tratado in extenso en el capítulo correspondiente a esta materia. 11. ORGANISMOS DE PREVISIÓN. Hay varios que han ofrecido interés para nuestro ramo, como la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, la Caja Bancaria de Pensiones y la Caja de la Marina Mercante Nacional. Las dos más importantes y que decían relación con el sector privado exclusivamente, fueron la Caja de Previsión de Empleados Particulares y la Caja de Seguro Obligatorio, sustituida por la Ley Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952, por el Servicio de Seguro Social. Se sintetiza a continuación la evolución sufrida por las dos más relevantes de ellas: a) La Caja de Previsión de los Empleados Particulares. Fue creada por Decreto Ley Nº 857, de 16 de diciembre de 1925, que todavía se mantiene en vigencia en sus Títulos V y VI, referentes a los fondos de retiro y al seguro de vida de los empleados. En todo lo demás ha sido derogado o modificado por el Código del Trabajo y por las Leyes Nos 6.020, de 8 de febrero de 1957; 7.200, de 21 de julio de 1942; 7.295, de 22 de octubre de 1942, y 10.475, de 8 de septiembre de 1952. Esta Caja fue una institución de ahorro obligatorio, formada por depósitos individuales, y no una institución de previsión formada por fondos comunes. Al término de los servicios devolvía los fondos de retiro, los de indemnización por años servidos, pagaba el auxilio de cesantía y cubría los riesgos de vejez, invalidez y muerte, pero, en cambio, no otorgaba jubilación ni montepío, beneficios que se consideraban esenciales en toda institución previsional. Sin embargo, ya lo hemos señalado, la Ley Nº 10.475, de 8 de septiembre de 1952, modificada por la Ley Nº 11.506, de 8 de marzo de 1954, estableció dichos beneficios para los empleados particulares y sus familias. A cargo de la Caja corría también el beneficio de asignación familiar, que si bien no era considerado netamente dentro de los beneficios previsionales, formaba parte, sin duda, del concepto más moderno de seguridad social. b) El Servicio de Seguro Social reemplazó a la Caja de Seguro Obligatorio, estableciendo también como sistema único el de cotizaciones cedidas a este organismo central, de gran poder económico, quien se hacía cargo de todos los riesgos que pueden sufrir los asalariados asegurados,

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como enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte. El pago de los beneficios económicos los tomaba a su cargo, y la atención médica de los pacientes la entregaba el Servicio Nacional de Salud mediante convenios y subvenciones. La Ley Nº 18.689, publicada en el D.O. de 20 de enero de 1988, fusionó en el Instituto de Normalización Previsional, sin alterar las prestaciones correspondientes, 15 Cajas de Previsión, entre ellas la Caja de Empleados Particulares, la de Empleados Públicos y Periodistas, de la Marina Mercante Nacional y del Servicio de Seguro Social. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Facultad de autoridad competente Compete a la Dirección del Trabajo citar a empleadores, trabajadores o dirigentes sindicales para buscar solución a problemas bajo su dependencia, de acuerdo con el artículo 29 del D.F.L. Nº 2 de 1967, actualizado por Ley Nº 18.018, artículo 8º. Su inasistencia está sancionada con multas reguladas por el D.S. Nº 51, de 14 de enero de 1982, del Ministerio de Justicia, que, de acuerdo al artículo 29 del D.F.L. Nº 2, fija la tabla de conversión de sueldos vitales e ingresos mínimos. D. del T. Dict. 7.692/152, de 18 de octubre de 1988. JURISPRUDENCIA JUDICIAL La Dirección del Trabajo tiene facultades para revisar la legalidad de situaciones de hecho, siendo improcedente recurrir de dictámenes que refrendan actuaciones de inspectores del Trabajo en ese campo, a menos que se pueda acreditar que ellos son arbitrarios, carecen de todo fundamento o que son fruto del mero capricho o torpeza. C. Santiago, 3 de octubre de 1997. C. Suprema. Confirma, 30 de octubre de 1997.

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CAPÍTULO VI

CÓDIGO DEL TRABAJO

1. TEXTOS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO POSTERIORES AL DE 1931. En el Diario Oficial de 6 de julio de 1987, rectificado por el Diario Oficial de 27 de julio, en cuanto a errores tipográficos, fue publicado el texto de la Ley Nº 18.620 que contenía el Código del Trabajo, dividido en 5 Libros que incluían 454 artículos, el que empezó a regir el 6 de agosto de 1987, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 454, y que derogó por su artículo segundo las siguientes normas legales: “Deróganse, a contar de la fecha de vigencia del Código aprobado por el Artículo Primero de esta ley, las siguientes normas legales: 1. la Ley Nº 14.472; 2. los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 11 transitorio de la Ley Nº 18.018; 3. los artículos 1º y 2º transitorios de la Ley Nº 18.372; 4. la Ley Nº 18.510, con excepción de sus artículos 58 bis, 59, 60, 61, 67, 71, 72 y 73 y de sus artículos transitorios; 1 5. el Decreto Ley Nº 1.006, de 1975; 6. el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978; 7. el Decreto Ley Nº 2.201, de 1978; 8. el Decreto Ley Nº 2.756, de 1979; 9. el Decreto Ley Nº 2.758, de 1979; 10. los artículos 3º y 4º del Decreto Ley Nº 2.759, de 1979; 11. el Decreto Ley Nº 2.977, de 1979, y 12. el Decreto con Fuerza de Ley Nº 179, de 1931, del Ministerio de Bienestar Social”. Las disposiciones de leyes especiales o reglamentos que hagan referencia a las normas derogadas en el inciso anterior, se entenderán hechas a aquellas pertinentes del Código aprobado por esta ley, dejando a salvo sí los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 14 transitorio del Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, sobre Negociación Colectiva, y señalando 1 Este número fue modificado por la Ley Nº 18.752, publicada en el D.O. de 28 de octubre de 1988.

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de paso que las leyes especiales o reglamentos que hagan referencia a las normas derogadas expresamente, se entenderán hechas a aquellas pertinentes del Código recién aprobado, según indica el artículo tercero de la Ley Nº 18.620. En virtud de la facultad otorgada al Presidente de la República por el artículo 8º de la Ley Nº 19.759, se publicó en el Diario Oficial de fecha 16 de enero de 2003, el D.F.L. Nº 1º de 31 de julio de 2002, que fijó un nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. El Código actualmente vigente consta de cinco Libros (“Del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral”; “De la Protección a los Trabajadores”; “De las Organizaciones Sindicales y del Delegado del Personal”; “De la Negociación Colectiva”, y “De la Jurisdicción Laboral”), con 483 ó 513 artículos definitivos y 22 transitorios, dependiendo para ello si se considera lo vigente en algunas u otras Regiones del país; ello hasta el 30 de octubre del año 2009, fecha en la que debería quedar uniformada toda la legislación sobre esta materia en la nación.

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CAPÍTULO VII

EMPLEADORES Y TRABAJADORES

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO 1. TRABAJADORES EXCLUIDOS. Al empezar el artículo 1º declarando que las relaciones laborales se regirán por la presente ley, pareciera que su campo de aplicación es extensísimo y no reconoce límites. Sin embargo, el inciso 2º del propio artículo se encarga de excluir a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, y a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios y trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Con todo, se agrega, los trabajadores de las entidades señaladas se regirán por las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus propios estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos. Al emplear el Código el vocablo Estado, que si bien en Derecho Administrativo se considera equivalente a Fisco, que se define como el Estado desde el punto de vista patrimonial, no deja lugar a dudas que se comprende a los empleados públicos en general y a los de numerosos organismos centralizados, descentralizados, nacionales o desconcentrados en que el Estado tenga una participación mayoritaria, ya sea en cuanto a aporte de capital o a su dirección o partícipe mayoritariamente en ella. Es digno de anotar de paso que el Decreto Ley Nº 38, de 2 de octubre de 1973, recalca que el Estado en tales casos debe ejercer una supervigilancia estricta en cuanto a su organización, funcionamiento y fines perseguidos, lo que generalmente realiza a través de la Contraloría General de la República. Asimismo, debe señalarse que desde que existe la Escala Única de Sueldos, establecida por Decreto Ley Nº 249, de 5 de enero de 1974, las remuneraciones en general de estos servidores han quedado sujetas a su texto, salvo aquellas que han podido, por disposiciones posteriores, excluirse de sus límites, y que respecto de otros servicios hay algunos beneficios, como el feriado o la indemnización por años servidos, que son de aplica-

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ción general o especial para ciertas instituciones que también se rigen por distintas reglas legales, diferentes a las señaladas en el Código. 2. APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A QUIENES LABORAN EN NOTARÍAS, ARCHIVEROS O CONSERVADORES. Se incorporó a los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores a las disposiciones del Código mediante el artículo 1º del artículo único de la Ley Nº 19.759 (D.O. 5-10-2001). La norma adicionada al artículo 1º del Código pretende igualar en derechos a estos trabajadores, ante una jurisprudencia que osciló entre considerarlos afectos o no. En el Senado se hizo presente que esta modificación no altera lo dispuesto por el Código Orgánico de Tribunales (artículo 504), el que establece una restricción en el sentido de requerirse una autorización previa de los Tribunales de Justicia para poder contratar a estos trabajadores, quienes además pueden ser removidos por disposición de aquéllos.1 Como una derivación de dicha observación, con fecha 25 de mayo del año 2004 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.945, cuyo artículo 1º modificó el aludido artículo 504 del Código Orgánico de Tribunales, suprimiendo las facultades que dicha norma radicaba en las Cortes de Apelaciones tanto para fijar la dotación de conservadores, archiveros y notarías como para aprobar contrataciones de personal y ordenar su despido. En consonancia con ello, además, el artículo 2º de la citada ley “declara interpretado” el inciso 4º del artículo 1º del Código del Trabajo, en el sentido de que a los trabajadores que presten servicios en Conservadores, Archivos o Notarías les será aplicable la totalidad del Estatuto Laboral proveniente del Código del Trabajo y leyes complementarias, “en todas su manifestaciones y expresiones”. Sin embargo, la Cuarta Sala de nuestra Corte Suprema, en diversos fallos ha establecido una especial interpretación de esta normativa; citamos al efecto el fallo que se transcribe a continuación, de 17 de abril de dos mil siete (Ramos Ramos, José Antonio con Escandón Orellana, Pedro) mediante el cual estima que las Notarías no son posibles de encuadrar en el concepto de empresa que recoge el Código del Trabajo: “DOCTRINA: La concepción de una Notaría difiere ostensiblemente de la definición y finalidades de la empresa otorgada y concebida por el legislador laboral, la que, además, ciertamente es susceptible de actos jurídicos de transferencia o transmisión, frente a los cuales la ley ha pretendido proteger los derechos de los trabajadores relativamente a su vigencia o continuidad, a objeto de que ellos no se vean afectados por los cambios en el domicilio, posesión o mera tenencia de la unidad económica que representa una empresa. Una Notaría no puede subsumirse en el concepto de empresa, de manera que la circunstancia de que el Titular de uno de estos Oficios se altere, no importa un cambio o modificación en los términos del inciso segundo del artículo 1 En este sentido puede consultarse el Diario de sesiones del Senado correspondiente a la Sesión 28ª del día 11 de septiembre de 2001, que contiene un interesante debate acerca de la materia.

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4º del Código del Trabajo, norma que no es aplicable a estos Auxiliares de la Administración de Justicia, con funciones de Ministros de Fe pública e integran el Escalafón Secundario de personal del Poder Judicial, razón por la cual el nuevo designado no asume las obligaciones laborales y/o previsionales que hayan sido de cargo de su antecesor, correspondiéndole sólo dar cumplimiento a aquellas contraídas en su ejercicio. La motivación del Legislador para dictar la ley interpretativa Nº 19.945 estuvo radicada en el derecho a sindicación de los empleados de tales oficios y en la continuidad de los servicios de los mismos. Sin embargo, la finalidad de hacer regir la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones para los trabajadores que allí laboran, debe entenderse en forma lógica y en la medida en que dicha aplicación sea pertinente y armónica con la restante legislación que pueda regular la situación de que se trata. Al haberse decidido que una Notaría es una empresa, a la que se aplica el principio de Continuidad, se han cometido los errores de derecho denunciados por la recurrente, por equivocada interpretación de los artículos 3º y 4º del Código del Trabajo, errores que influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque condujeron a condenar al demandando al pago de la indemnización por años de servicios, respecto de la cual no es responsable”. II. FUNCIÓN DEL TRABAJO Y CONCEPTOS BÁSICOS 1. MARCO INSTITUCIONAL. La recomendación Nº 119, acordada en la 47ª Conferencia del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo, celebrada en 1963, establece que no puede darse por terminada la relación laboral por las siguientes causales: afiliación a un sindicato, representar a los trabajadores, presentar de buena fe una queja, la raza, el color, el sexo, el estado civil, la religión, la opinión política o el origen social. Varios antecedentes próximos de la actual Constitución Política de la República hacen referencia a esta materia; entre ellos podemos citar el Acta Constitucional Nº 3 del Gobierno de Chile, aprobada por Decreto Ley Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, que declararaba en su artículo 1º que los hombres son libres e iguales en dignidad, y el Nº 20 del artículo 19 de la Carta Fundamental de 1980 que aseguraba la libertad de trabajo y su protección; que toda persona tenía derecho al trabajo y que se prohíbía cualquier discriminación que no se basase en la capacidad o idoneidad, conceptos que con toda precisión se encuentran recogidos en la actual Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, tercer inciso, al establecer que se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. 2. LA FUNCIÓN SOCIAL DEL TRABAJO. El artículo 2º del Código preceptúa que el trabajo cumple una función social y constituye para cualquiera un deber y un derecho, siendo las personas libres para contratar y dedicar su

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esfuerzo a la labor lícita que elijan. En concordancia con la Carta Fundamental y las nuevas tendencias vigentes, este articulado ha sido objeto de importantes complementaciones que tienden a resguardar al trabajador de la discriminación en la relación laboral e, inclusive, con antelación o posterioridad a ésta. 3. LA NO DISCRIMINACIÓN. Cabe señalar que la Ley Nº 19.759, de 2001, incorporó al Código del Trabajo nuevas normas que consagran el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa y la prohibición de la discriminación en el empleo; estas modificaciones reconocen que la dignidad de cada trabajador no puede ser sobrepasada por la normativa interna de la empresa bajo ningún pretexto, toda vez que ésta tiene su fundamento no sólo en la Constitución Política de la República, sino que en las normas más básicas del respeto y la convivencia humana. Posteriormente, el nuevo inciso 2º, del artículo 2º, Título Preliminar, del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº 20.005 (D.O. 18-3-2005), refiriéndose a que las relaciones laborales siempre deben fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona, hizo especial referencia al acoso sexual; indicó al efecto que debe considerársele contrario a dicho trato, y lo conceptualizó como “el que una persona realiza en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”. Profundizando en esta situación, el Legislador laboral le dedicó el Título IV del Libro II del Código al tema de la investigación y sanción de esta especial figura. A su vez, el inciso 3º declara que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, indicando al efecto el inciso 4º que constituyen actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación y que, en consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a estas circunstancias. Ambas disposiciones deben entenderse incorporadas a los respectivos contratos de trabajo. Señala asimismo que las distinciones basadas en las calificaciones para el empleo no serán consideradas discriminación, e indica que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador que señalen como requisito cualquiera de aquellas condiciones calificadas como discriminatorias por el inciso 4º. Más adelante, prohíbe la discriminación en relación a las obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial del trabajador, todo ello en vinculación con los registros o bases de datos personales de éste, salvo los casos de personal de exclusiva confianza o que desempeñen funciones específicamente vinculadas con el manejo de fondos. Finalmente, la norma citada expone que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulen la prestación de servicios.

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Cabe recordar que anteriormente se había dictado la Ley Nº 19.739,2 la que vino a incorporar la edad y el estado civil entre aquellos aspectos que no pueden servir de base a dicha conducta de parte del empleador, y declaró como contrarias a los principios de las leyes laborales las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador que señalaren como un requisito de postulación cualquiera de las condiciones prohibidas, a menos que se trate del requerimiento propio de la idoneidad de las personas para desempeñar una función. Dicha estructura jurídica se complementó posteriormente con la figura de la ascendencia nacional, entre las conductas discriminatorias, pero con el agregado de que para que ello se consolide se requiere que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la ocupación, lo que es sustancialmente más relevante que la incorporación del actual inciso cuarto del artículo 2º del Código. No obstante, es necesario destacar que la ley contempla la posibilidad de hacer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en calificaciones exigidas para un empleo determinado. Igualmente es del caso destacar que el inciso octavo del artículo 2º del Código, buscando la mayor eficacia de la norma, establece que se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren, por lo que la vulneración, de haberla, tendrá el carácter de infracción contractual y legal; ello puede, indiscutiblemente, abrir paso a posibles demandas de indemnización, inclusive por daño moral. En este orden de ideas es preciso tener presente que la discriminación puede ser directa (diferencia en el trato o consideración), o indirecta (llamada también teoría del efecto adverso o intención), y que ella puede materializarse tanto en las etapas preocupacional (v. gr.: selección de personal) como en el desarrollo de las labores o en el período postvínculo laboral (v. gr.: aviso de término de contrato). Las citadas innovaciones se han fundamentado básicamente en la incorporación en la legislación interna del Convenio Nº 111 O.I.T., sobre no discriminación en el empleo, perfeccionando así la ley vigente en esta materia y situándola a nivel de los estándares internacionales. 4. CONCEPTOS DE EMPLEADOR Y TRABAJADOR. El artículo 3º preceptúa que para todos los efectos legales se entiende por empleador la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo, y por trabajador, toda persona natural que presta servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato de trabajo. Estas definiciones en realidad son muy parecidas a las que se contenían en el artículo 2º de Código primitivo, con una innovación formal al agregar que debe preexistir un contrato y también subordinación, y ello, seguramente, porque en el texto primitivo se empezaba por establecer 2

Diario Oficial del 6 de julio del año 2001.

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dichos requisitos esenciales del contrato de trabajo en el artículo 1º, que pasa a ser el 7º del nuevo texto. En lo relativo al empleador, debemos entender que dicho vocablo se refiere al “sujeto” de la relación laboral –en concordancia con la teoría patrimonialista– y que “empresa” se encuentra referida a la organización donde se prestan los servicios, en referencia a la teoría institucionalista. Al no prosperar la idea de establecer un nuevo concepto de empresa, el legislador se preocupó de establecer una referencia en el artículo 3º a las sanciones a esta normativa, vinculándola al artículo 478, pero estableciendo claramente, además, que serán las infracciones a las “entidades” que menciona el citado artículo las que serán objeto de sanción. Cabe consignar que el Código del Trabajo de 1931 sólo mencionaba a la empresa como una “actividad del empleador” (artículo 2º), y que el primer cuerpo legal en dar un concepto a su respecto fue el Acta Constitucional Nº 3, la que definió a la empresa como “una comunidad humana de trabajo”, y que fue el Decreto Ley Nº 1.006 (llamado “Estatuto Social de la Empresa”) el que implantó el concepto que luego recogió el Decreto Ley Nº 2.200 y posteriormente el actual Código del Trabajo. La discusión actual se ha centrado en torno a la posibilidad de que algunas empresas eludan sus obligaciones con los trabajadores, desnaturalizando el objetivo que tuvo el legislador al definir la empresa como tal, particularidad de esta rama del Derecho nacional, ya que ni el Derecho común, ni el comercial ni el tributario lo hacen. Dentro de esa línea de pensamiento, el citado artículo 478 (o 507 nuevo) consagra elevadas sanciones para aquellas empresas que simulen (aun sin dolo) la contratación de trabajadores a través de terceros, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria por los derechos laborales y previsionales de dichos trabajadores; asimismo, sanciona a quienes utilicen subterfugios cuyo resultado sea eludir las aludidas obligaciones. Especial relevancia adquiere el concepto de subterfugio utilizado por el legislador, acerca de cuyos exactos alcances se pronunció el Ministro del Trabajo en la sesión del H. Senado que aprobó la reforma (11 de septiembre de 2001), expresando al efecto que una interpretación armónica y sistémica de la norma lleva a afirmar: a) que jamás podría ser entendida en forma tal que entrabe la facultad de administración de dueños o administradores de empresa; b) que la simulación lleva implícita una intencionalidad de producir en el ámbito laboral el efecto de eludir o dañar los derechos laborales o previsionales de los trabajadores; c) que para que se sobreentienda que existe una empresa no basta la sola razón social, sino deben confluir otros elementos, como la existencia de un empleador, fines propios –entre ellos la relación laboral–, los que no deben desdibujarse o debilitarse. Cabe consignar que estas aclaraciones del Ministro fueron entendidas como orientadoras respecto de la ulterior aplicación e interpretación de estas normas, en especial por parte de la Dirección del Trabajo, y consideradas, en forma expresa, como formando parte integrante de la historia de la ley,

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y que las sanciones por infracciones a esta materia serán de conocimiento de los Tribunales del Trabajo, al igual que las eventuales demandas por parte de trabajadores que se sientan afectados por su incumplimiento. El gran ausente en toda esta discusión en torno al tema de la empresa fue lo relativo al trabajo tercerizado, el que fue parte del proyecto del año 2000, para luego ser dejado de lado; su falta de regulación provocó la existencia de una “zona gris” en nuestro ordenamiento laboral, que indujo a la informalidad. La promesa de legislar a su respecto se plasmó –luego de una extensa tramitación– en la Ley Nº 20.123 (D.O. 16-10-2006) –mediante la cual se incorporó al Código del Trabajo un nuevo Título VII al Libro I, bajo el epígrafe “Del Trabajo en régimen de subcontratación y del trabajo en empresas de servicios transitorios”. Durante la tramitación de dicha nueva normativa, se discutió en el Parlamento la incorporación de un nuevo concepto de empresa especial para dichos efectos, la que fue aprobada pero luego objeto de una impugnación ante el Tribunal Constitucional por un grupo de Senadores, la que finalmente fue acogida. Ello habría significado que nuestra legislación habría contado con un doble concepto de empresa: el que recoge el artículo 3º y otro especial, en el que se habría eliminado la vinculación a una individualidad legal determinada. Luego del fracaso de dicha iniciativa, algunos parlamentarios han presentado otros nuevos proyectos de ley en el sentido indicado, sin que hasta ahora hayan conseguido el respaldo suficiente para su aprobación para el caso de la tercerización. Esta situación se suscitó fundamentalmente por lo que se estimó era un abuso de algunas empresas que, aprovechando la ausencia de ley en materia de tercerización, difuminaban su real identidad aprovechando la individualidad de otras empresas, las que a veces desaparecían de la vida jurídica dejando en la indefensión a los trabajadores vinculados a ellas. Con dicha finalidad se modificó sucesivamente el artículo 64 del Código y luego se incorporó el artículo 64 bis, a fin de ir acotando este problema, hasta la dictación de la Ley Nº 20.123. Otra circunstancia que acrecentó el problema suscitado fue la discusión –que aún existe– en torno a los denominados “holdings de empresa”; algunos sostienen que la responsabilidad por aquella entidad que controla el grupo debe extenderse a todas aquellas que forman parte del mismo, lo que tiene repercusiones tanto en el plano de la relación individual como de la colectiva, mientras otra corriente del pensamiento sostiene que debe predominar el criterio patrimonialista que sustenta la redacción actual del artículo 3º ya comentada. Nuestra Corte Suprema (Sala Laboral), en general, ha reconocido la primacía de la teoría patrimonialista de la empresa, sin perjuicio de que en ciertas oportunidades ha dado paso a la aplicación de la empresa como institución, especialmente en lo referido a los holdings. Estas entidades han sido conceptualizadas por nuestro Ministerio de Economía como aquellas “empresas que teniendo su activo formado en su totalidad o en su mayor parte por acciones de

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otras sociedades, realiza actividades financieras de control y gestión del grupo de empresas en el que ejerce su dominio. Son sociedades que no ejercen por sí la industria ni el comercio, sino que su objeto es la posesión de acciones de otras empresas, teniendo así el control de las mismas”. Desde el punto de vista del derecho común, cada una de estas empresas constituye una persona jurídica distinta e independiente de la otra, y ejerce sus obligaciones y derechos de un modo diverso, pero desde el punto de vista laboral lo que trata de establecerse es que la responsabilidad de las empresas que conforman un “holding” son responsables solidarias respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores en cualquiera de ellas. Esta última tesis, de ser aceptada, involucra el riesgo de exceder el texto expreso de la norma sobre empresa que contiene el Código del Trabajo y apartarse de las reglas civiles de común aplicación en esta materia, lo que puede generar confusión e indefensión.3 En cuanto al prestador de servicios, se observa una distinción sustancial, ya que como hoy día sólo existe la calidad de trabajador, no se hace el distingo de que debe haber predominio del esfuerzo intelectual sobre el físico, o viceversa, para estar frente a un empleado o un obrero; pero en este caso el legislador, tal vez llevado de su entusiasmo igualitario, separa en forma disyuntiva que los servicios pueden ser “intelectuales o materiales”, en circunstancias de que bien sabemos que en todo esfuerzo, trabajo o labor, siempre ambos van combinados, aunque uno de ellos pueda llegar a ser casi totalmente predominante. Es digno de apuntar que el inciso 2º del artículo 1º transitorio del Código señala que para los efectos previsionales corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social, mientras esté subsistente el contrato, decidir si un trabajador es obrero o empleado, y si él ha terminado, deberán hacerlo los Tribunales de Justicia. Ello debido a que aún no se alcanza un régimen único de previsión o que ambos gocen de iguales beneficios. Este afán de establecer una sola categoría de servidores, “los trabajadores”, contrapuesta a “empleadores”, no es nuevo en nuestra legislación. Recordemos que cuando por primera vez se habló de estabilidad en el empleo por la Ley Nº 16.250, de 21 de abril de 1965, ampliada en el tiempo por la Ley Nº 16.270, de 19 de junio de 1965, y por la Ley Nº 16.404, de 31 de diciembre de 1965, y establecida en definitiva por la Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, ya se usaron estos conceptos genéricos, y es más, el artículo 12 de esta última ley señala expresamente que cuando se usan los términos empleador o trabajador, se entenderá que se refieren a empleadores y patrones y a empleados y obreros, respectivamente. 3 En este sentido puede anotarse que el primer caso emblemático sobre este materia se suscitó a través del conocimiento de los autos rol Nº 4005-2, denominados “Adrian con Comditex Ltda., Servitex Ltda. y Bordatex. Ltda.” fallado por la Excma. Corte Suprema el 13 de agosto del año 2003, y respecto al cual el alto Tribunal decidió que era un caso de “holding”; a virtud de ello, estableció que existía responsabilidad solidaria entre las tres empresas demandadas. Un comentario sobre el particular de los profesores Cecily Halpern y Héctor Humeres N., puede verse en la revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo Nº 9, enero de 2004, páginas 405 a 412.

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Ha sido usual también que las sucesivas leyes de reajustes anuales para compensar el alza del costo de la vida, la inflación y la desvalorización de las remuneraciones, a lo menos a partir de la Ley Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, empleen iguales términos: empleadores y trabajadores, con lo cual y desde hace ya bastantes años se podía señalar que el ánimo del legislador, y no sólo de este país sino como regla casi universal, era llegar a las categorías genéricas, como lo hace el artículo 3º que comentamos. 5. REPRESENTACIÓN DEL EMPLEADOR. Por el artículo 4º se establece que se presume de derecho –o sea, que no se admite prueba en contrario– que representan al empleador, y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica, y que las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o colectivos de trabajo, los que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. Esta disposición es muy útil en la práctica para los trabajadores, pues al contratarse, prestar servicios y sobre todo al cesar de hacerlo, ignoran quién es su verdadero empleador, al cual ni siquiera conocen, máxime cuando se trata de grandes empresas y en especial cuando son personas jurídicas. Ello reviste especial importancia al ejercitar sus derechos ante la autoridad, sea la Dirección del Trabajo, los Tribunales u otros organismos, ya que bien pueden no saber en contra de quién dirigir su acción. 6. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS. El inciso 2º del artículo 5º consagra uno de los principios fundamentales del Derecho laboral: la irrenunciabilidad de los derechos establecidos dentro de la legislación del trabajo, y agrega que ello rige mientras subsista el contrato de trabajo, con lo cual consagra una larga jurisprudencia judicial en cuanto a que una vez terminado el vínculo contractual el ex trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte directa y personalmente. Creemos sí que no podría hacerlo respecto de aquellos derechos en que existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por vía ejemplar podrían señalarse los de previsión, impuestos de retención adeudados, etc. En su inciso 3º agrega que los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente, y ello porque existen otras en que la ley establece la norma por encima de la convención de las partes y en ellas no cabrían todas las modificaciones, como en materia de descansos obligatorios, feriados, beneficios y obligaciones previsionales, etc. Se establece en el artículo 5º del Código del Trabajo que el ejercicio de las facultades del empleador tiene como límite el respeto de los derechos y garantías constitucionales de los trabajadores, garantizándose su resguardo;

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en especial, su derecho a la vida privada, a la intimidad, a la honra y la información y datos privados del trabajador. Así, el empleador, al ejercitar las facultades que le son propias, deberá hacerlo con especial consideración de las garantías constitucionales que se refieren a estos derechos básicos; esta aclaración recoge la jurisprudencia que sobre la materia había estado señalando hace un tiempo la Dirección del Trabajo. El derecho a la intimidad (“conocimiento por extraños de aspectos de la vida personal que suscitan en el afectado una turbación moral”), vida privada y honra de las personas, son garantías constitucionales resguardadas en el Nº 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por medio del Recurso de Protección como de las acciones penales respectivas, si el hecho es constitutivo de delito; en lo laboral puede estimarse como una cláusula de la naturaleza del contrato y como tal debe entenderse incorporado al contrato tal deber de respeto. Como consecuencia de su infracción, podría dar lugar a que el trabajador pudiese ejercer el despido indirecto por incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empleador. Hay dos casos evidentes: a) el acoso sexual, ya que además de ser discriminatorio, ofende la dignidad de la víctima; b) los controles y vigilancias que se ejercen por distintos medios (pertenencias, llamadas telefónicas, correos electrónicos, antecedentes personales). A su vez, debe concordarse con la modificación introducida por la Ley Nº 19.759 sobre Reglamento Interno (artículo 154 del Código), ya que por expresa disposición de la ley, el empleador deberá contemplar en dicho cuerpo reglamentario los medios idóneos para asegurar que todas las medidas de control a aplicar en la empresa deberán garantizar la impersonalidad de la medida y respetar la dignidad del trabajador. Debe tenerse presente que el criterio de la Dirección del Trabajo en relación con esta materia había quedado explicitado sobre el particular a través de diversos dictámenes, en los que se había pronunciado con relación a: a) los controles personales, indicando que debían ser implantados mediante sistemas genéricos, impersonales, sin emplear métodos policiales y debiendo contar en el reglamento interno de la empresa (dictamen 6058-96); b) los controles de salud, siguiendo la misma pauta de la doctrina antes mencionada, con especial referencia a los tests antidrogas y al uso del polígrafo como método de detección (dictamen 287-96); c) los controles de actividades laborales, con especial referencia a los métodos visuales o mecánicos de control de cumplimiento de jornada (dictamen 4541-98); d) los controles sobre la intimidad social del trabajador, que impiden al empleador indagar en aspectos tales como el nivel de endeudamiento personal del trabajador (dictamen 4589-97). Sobre el particular debe tenerse presente asimismo que, a contar de la vigencia de la Ley Nº 19.759 (D.O. 5-10-01), el empleador se encuentra

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obligado a mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. 7. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO. Dice el artículo 6º que el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado (concepción introducida por el Nº 1 del art. 1º de la Ley Nº 19.250). Esta disposición es más escueta o restrictiva que la contenida en el Decreto Ley Nº 2.200, anterior texto de este Código en lo relativo a la relación individual de trabajo, que establecía que las estipulaciones del contrato colectivo reemplazaban a las convenidas en los contratos individuales de los trabajadores que eran parte de ellos, y que aun extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistían como integrantes de los contratos individuales, salvo las que se refieren a la reajustabilidad de remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente, y ello se ha debido a que al sistematizar y ordenar las disposiciones en el actual Código, ellas pasaron a formar parte del artículo 348 del Código, que las contempla con la misma redacción. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Fija el sentido y alcance de los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 2º del Código del Trabajo, referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral. El contenido de este extenso e interesante dictamen se refiere a la delimitación del derecho a la no discriminación, distingue entre el derecho a la no discriminación y la exigencia de paridad de trato, se remite a la discriminación indirecta y a los motivos discriminatorios, a la estructura del tipo infraccional y al ámbito de aplicación de esta clase de conductas. Dirección del Trabajo. Dictamen Nº 3.704/104 de fecha 11 de agosto de 2004. Personal del conservador de bienes raíces. No resultan aplicables al personal que labora en los Conservadores de Bienes Raíces las disposiciones de las Leyes Nos 19.882, 19.553, 18.834, 18.575 y 18.091. Por el contrario, corresponde aplicar las normas de la Ley Nº 19.904 al citado personal afiliado al nuevo sistema previsional que desarrolla trabajos pesados. D. del T. Dict. 3.878/148, de 23 de agosto de 2004. Principio de la no discriminación Infracción y sanción. La publicación de avisos en medios de prensa señalando como requisito para acceder a un determinado puesto de trabajo

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algunas de las condiciones o calidades previstas en el artículo 2º del Código del Trabajo, entre ellas, la edad, configura la infracción laboral tipificada en el inciso quinto del mismo artículo, debiendo ser sancionada por este Servicio con las multas administrativas contempladas en el artículo 477 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 698/16, de 11 de febrero de 2003. La exigencia del curso de capacitación en seguridad minera o de prevención de riesgos laborales denominado Curso Baprever o cualquier otro de similares características, como requisito previo a la contratación de trabajadores del sector de la minería, constituiría un acto discriminatorio, toda vez que las actividades de prevención, incluyendo en ellas aquellas que dicen relación con la capacitación y adiestramiento del personal, constituyen una obligación del empleador, no pudiendo por tanto entenderse éstas como una exigencia basada en la “capacidad o idoneidad personal” o una “calificación” inherente al ejercicio de un determinado empleo, únicas condiciones admitidas como elementos diferenciadores por nuestro ordenamiento jurídico. D. del T. Dict. Nº 352/24, de 22 de enero de 2004. Derecho a la no discriminación. Delimitación, Discriminación indirecta, Motivos discriminatorios, Estructura del tipo infraccional y Ámbito de aplicación. I. El derecho a la no discriminación como derecho fundamental. Se reconoce el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental y como tal en una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana y en “una manifestación del contenido axiológico y una postura valorativa concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona”. De esta manera el derecho a la no discriminación se constituye en un verdadero derecho subjetivo “en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero ‘status jurídico’ para los mismos, irrenunciable e irreductible” (Ord. 2856/162, 30.08.2002). Nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del derecho a la no discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la O.I.T., y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento este que considera el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental. Así, su categorización como derecho fundamental otorga al derecho a lo no discriminación un contendido preciso e ineludible, propio de este tipo de garantías, al constituirse en límite a los poderes empresariales. En efecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Servicio, el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, reconoce “la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales(…). Dicha norma está revestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera vía expansiva que debe impregnar

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la interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral (…) esta norma está llamada a constituirse en la idea matriz o componente estructural básico del contenido material de nuestro sistema normativo laboral. En este sentido, es posible afirmar con rotundidad que, de conformidad a las normas constitucionales y en particular al inciso primero del artículo 5º, del Código del Trabajo, los derechos fundamentales actúan, en nuestro sistema jurídico-laboral, como verdaderos ejes modeladores y conformadores de la idea de la «ciudadanía en la empresa». Además, el principio de no discriminación es utilizado como instrumento de apoyo para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se constituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren imponerse por el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Específicamente la no discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de control, cuestión hoy ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a partir de la dictación de la Ley Nº 19.759, al establecerse que toda medida de control debe aplicarse de manera “general”, “garantizándose la impersonalidad de la medida” (inciso final, del artículo 154, del Código del Trabajo). II. No discriminación. Delimitación. La noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, están afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico. Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también reconoce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad, la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una mera especificación de aquél sino una valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas. La doctrina ha señalado que en el mandato general de igualdad “son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de no discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato. Es decir, la paridad, identidad de trato (…), aparece como el instrumento o medio fundamental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de trato no se eliminan las diferencias, sólo se postula su no arbitrariedad”.4 De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discriminación forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad constituye un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones. De ahí que las causas de la discriminación “ya no pueden ser invocadas como legítimos títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferencia4 Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª Fernanda FERNÁNDEZ L., Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, p. 160.

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dores, cuya valoración final, desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad, es la no razonabilidad o arbitrariedad de la diferenciación misma”.5 Las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico –concretizadas en la normativa laboral– son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la Ley, a saber: la “nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos” (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de la Constitución Política). III. Discriminación indirecta. Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo). De ahí que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación comprenda la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formales y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la “capacidad” o “idoneidad personal” para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo con relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no. Se trata, pues, de conductas que siendo neutras (dirigidas o aplicadas de manera indiferenciada o con tratamientos razonablemente desiguales) en el tratamiento formal de los distintos grupos o colectivos, en cuanto a su efectos introducen diferenciaciones discriminatorias, impacto adverso (adverse impact), según la conceptualización norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por tratarse de diferenciaciones tan arraigadas se tornan invisibles, sistema discriminatorio (systemic discrimination), según la versión canadiense.6 IV. Motivos discriminatorios, enumeración no taxativa. La incorporación en nuestra legislación (inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la calificación de discriminatorias de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal o respecto de las cuales su encuadre en ellas sea dificultoso o dudoso. A dicha configuración ha de llegarse a través de la fórmula constitucional contenida en el inciso tercero del artículo 19, Nº 16, de la Constitución 5 Fernando VALDÉS DAL-RÉ, “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”, en Libro de Informes Generales, Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2003, p. 108 6 Fernando VALDÉS DAL-RÉ, op. cit., pp. 116-117.

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Política: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal”, que abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada fórmula legal a otro tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas en la norma. La norma constitucional establece cuál ha de ser la única motivación legítima para establecer diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, calificando las restantes como discriminatorias, configurando de esta manera un modelo antidiscriminatorio abierto y residual. Asimismo, esta formulación abierta y ligada a la capacidad o idoneidad personal del trabajador permite encuadrar cierto tipo de conductas de control empresarial de común ocurrencia, tales como los tests de drogas o alcohol, como discriminatorias en tanto no se basen estrictamente en dichos elementos –capacidad o idoneidad personal– como condicionantes determinantes, esenciales y directas del control. V. Estructura del tipo infraccional. Es posible apuntar que como elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios) el legislador laboral ha contemplado los siguientes: – una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias); – que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social; A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional, cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, y – que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o alteración de la igualdad de oportunidades). De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma. VI. Ámbito de aplicación. El derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral; allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente esta perspectiva. D. del T. Dict. 3704/134, de 11 de agosto de 2004. Fiscalización y sanción. La Dirección del Trabajo se encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, sancionar a cualquier empleador que formule, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, una oferta de trabajo que contenga una condición discriminatoria de aquellas señaladas en el artículo 2º, inciso 3º, del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 850/29, de 28 de febrero de 2005. Garantía constitucional. La Dirección del Trabajo señaló que las conductas constitutivas de acoso no se encuentran limitadas a acercamientos o

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contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido. D. del T. Dict. 1133/36, de 21 de marzo de 2005. No discriminación. El aviso de prensa señalado por el recurrente que exige un experto de prevención de riesgos con experiencia B y C de Sernageomin, no cumple con los elementos señalados en el artículo 2º del Código del Trabajo para ser considerado discriminatorio, en cuanto no contiene ninguna de las condiciones señaladas en el inciso cuarto del citado precepto legal. D. del T. Dict. 2.831/065, de 31 de julio de 2007. Empleador (concepto) Nada impide, en los casos que exista evidencia al respecto, que se considere empleador, no a la persona que ha suscrito el contrato de trabajo respectivo, sino a aquel que en el plano de la realidad ejerce la potestad de mando dentro de una relación de subordinación o dependencia. D. del T. Dict. 2.293/88, de 18 de mayo de 2004. Los trabajadores formalmente contratados por las empresas Compañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A. prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Compañía de Ascensores Mecánicos de Valparaíso S.A., por lo que debe entenderse a esta última como su empleador para todos los efectos legales en atención al hecho de que estas sociedades tienen “el mismo giro social y comercial”, con una “misma estructura gerencial, administrativa y comercial”, y que “las tres empresas están bajo la gestión de administración de un solo Gerente de Operaciones, con un mismo representante legal” y con un “mismo domicilio legal”. D. del T. Dict. 2.213/62, de 24 de mayo de 2005. Principio de la primacía de la realidad. En razón del principio de primacía de la realidad, es posible afirmar que el mero cambio societal consistente en la división de la empresa en varias sociedades en el plano jurídico, sin alterar o modificar la prestación efectiva de los servicios, en especial, la estructura de mando y obediencia a la que se encuentran sometidos los trabajadores afectados, no importa jurídicamente alterar la identidad del empleador, la que se determina más allá de las declaraciones formales provenientes de la propia empresa, por el ejercicio real y efectivo de la potestad de mando de quien, como señala el artículo 3º del Código del Trabajo, “utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”. D. del T. Dict. 2.376/55, de 2 de junio de 2005. Subordinación y dependencia. Los trabajadores formalmente contratados por la empresa Reifschneider Training Center Ltda., prestan servicios efec-

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tivamente bajo subordinación y dependencia de la Empresa Reifschneider S.A., debiendo esta empresa ser considerada su empleador para efectos laborales, por lo que no existe impedimento jurídico para que se afilien al sindicato constituido en esta última. D. del T. Dict. 3.519/063, de 7 de agosto de 2006. Continuidad de la empresa Resulta jurídicamente procedente considerar que el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad confeccionado por la empresa Manuel González Barjacoba, la que habría terminado su giro en marzo pasado, ha sido traspasado, en virtud de lo previsto en el inciso 2º del artículo 4º del mismo cuerpo legal, a Agrícola Mansel S.A., por haberse ésta constituido como continuadora de las actividades comerciales de la anterior y haber asumido las obligaciones laborales que la misma tenía con sus trabajadores con contrato de trabajo vigente al 31 de julio de 2001. D. del T. Dict. 1.607/35, de 28 de abril de 2003. El artículo 4º, inciso 2º, del Código del Trabajo, al distinguir entre empresa y empleador, ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que la administra. Por estas razones las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores, emanados de sus contratos individuales o colectivos. D. del T. Dict. 5.047/220, de 26 de noviembre de 2003. El precepto del inciso 2º del artículo 4º del Código del Trabajo obliga al nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores. D. del T. Dict. 849/28, de 28 de febrero de 2005. – Continuidad de la relación laboral. En el caso del término de los contratos suscritos por el Sr. Fernando Naranjo Benítez y Sra. Rosa Beiza Muñoz, tanto con el Hipódromo Chile S.A. como con el Club Hípico de Santiago S.A., para los efectos de explotar los TELETRAX, continuarán subsistentes los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo de los dependientes que laboran en ellos, con la persona que se haga cargo de dichos locales, a contar del mes de agosto del año en curso. D. del T. Dict. 3.542/97, de 12 de agosto de 2005. – Continuidad de la empresa. El nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa, se encuentra obligado a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores, incluidas entre aquéllas las cotizaciones previsionales a los respectivos organismos de previsión. D. del T. Dict. 3.522/066, de 7 de agosto de 2006.

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Derecho a la intimidad. El sistema de videocámaras implementadas por la empresa, al interior de sus instalaciones, según lo explicitado por el propio empleador y por lo constatado en la fiscalización realizada, en la práctica ha constituido una forma de control ilícito, en cuanto supone un sacrificio del derecho a la intimidad de los trabajadores que no es razonable o proporcional a los fines reales perseguidos, no cumpliéndose a su respecto los requisitos generales contemplados por nuestra legislación para su implementación. D. del T. Dict. 2.875/72, de 22 de julio de 2003. Modificación contrato. No resulta procedente que el empleador modifique en forma unilateral el sistema de pago de gratificaciones pactado en el contrato de trabajo de un dependiente, debiendo efectuarse necesariamente con acuerdo o consentimiento de éste. D. del T. Dict. 3.279/92, de 12 de agosto de 2003. Derecho a la intimidad y honra del trabajador. El sistema de videocámaras implementado por la empresa Transportes Victoria Sur S.A., al interior de los vehículos de locomoción colectiva de su dependencia, constituye un control ilícito de los conductores cuando su uso tiene por objeto vigilar el desempeño laboral del trabajador, porque de esa manera se afecta claramente la intimidad del dependiente y se ejerce una indebida presión al desempeño laboral, con prescindencia y ausencia absoluta de la libertad y de la dignidad del trabajador. D. del T. Dict. 4.822/207, de 11 de noviembre de 2003. Poder de Dirección. Se niega reconsideración de dictamen Nº 260/019, del 24.01.2002, que estableció las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores. D. del T. Dict. 1.147/34, de 21 de marzo de 2005. Modificación del contrato. La Dirección del Trabajo estimó que de este artículo se colige que la naturaleza de las labores convenidas y la duración del contrato de trabajo, no pueden ser modificadas sino por consentimiento mutuo de las partes. En consecuencia, no resulta procedente que el sostenedor del colegio particular subvencionado Puerto Natales, modifique un contrato de naturaleza indefinida a uno de plazo fijo, por la circunstancia de haber pactado con la docente un cambio de funciones. D. del T. Dict. 2.901/77, de 6 de julio de 2005. Renuncia derechos laborales. No se ajustaría a derecho documento “Mandato de Depósito de Remuneraciones y de Descuentos de Indemnización”, que suscribirían los trabajadores de AFP Provida S.A., esta empresa y el Banco BBVA, para pago de deudas contraídas por aquellos con este últi-

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mo, por significar renuncia de derechos laborales para los trabajadores, encontrándose vigentes los contratos de trabajo. Por otra parte, en cuanto a procedencia de pactos o mandatos de descuento sobre indemnización por años de servicio anticipada o no, u otros pagos, ha de efectuarse con motivo de la expiración del contrato de trabajo, ello tampoco se conformaría a derecho, si conlleva renuncia anticipada al pago íntegro de tales beneficios en la oportunidad correspondiente, lo que vulneraría el principio de irrenunciabilidad comentado. D. del T. Dict. 3.256/88, de 29 de julio de 2005. Principio de la no discriminación. El condicionamiento de un empleador a los trabajadores que se desempeñaran como encuestadores, de que no se encuentren afiliados al nuevo sistema previsional, no se ajusta a derecho y atenta contra derechos constitucionales de los trabajadores con relación a la libertad de trabajo y su derecho a la no discriminación. D. del T. Dict. 1.279/019, de 17 de marzo de 2006.

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CAPÍTULO VIII

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I. RELACIÓN DE TRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO 1. DISTINGO ENTRE AMBOS CONCEPTOS. Cuando en el capítulo preliminar examinamos la vigencia de estas nuevas disposiciones, señalamos –sin mayor comentario– que ellas entraban a regular las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores. Expresamente reservamos referirnos a esta materia, que de por sí es interesantísima, porque sus alcances son mucho mayores que lo que puede suponerse, cuando analizamos el contrato de trabajo, para así establecer si relación laboral es sinónimo de contrato de trabajo, y si no lo es, sólo si es diferente o incluso pueden ser términos inconciliables. Para ello debemos estudiar las escasas normas que encontramos en este Código, artículos 1º, 7º y 8º, y auxiliarnos con la doctrina y las diversas teorías que existen sobre el particular para tratar, aunque en forma muy sucinta, de hacer luz sobre este punto. 2. LA RELACIÓN LABORAL. Según el autor italiano Santoro Passarelli, en su obra Nociones de Derecho del Trabajo, página 103, normalmente se considera la relación jurídica individual de trabajo como el resultado de un contrato de trabajo y, al mismo tiempo, como contenido del que es parte. Es una relación entre partes que surge de un negocio jurídico, igual que en un contrato civil de compraventa o mutuo y que luego tiene una realidad diaria, renovada por el carácter de tracto sucesivo del contrato de que nació. Autores como el español Guillermo Cabanellas, radicado en Argentina, en su obra Compendio de Derecho Laboral; el uruguayo Francisco de Ferrari, en sus Lecciones de Derecho del Trabajo, tomo II, y los españoles Bayón Chacón y Pérez Botija, en su Manual de Derecho del Trabajo, sostienen igual concepto, o sea, que no conciben con existencia propia la relación laboral si no está sustentada en un contrato de trabajo previo. No obstante, estos últimos autores, en la página 271 de la obra citada, agregan textualmente: “Pero, frente a esta postura clásica, una doctrina que tuvo su origen y mayor desarrollo en Alemania mantiene que la relación

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jurídica de trabajo no es el resultado de un contrato, sino del hecho de la inserción del trabajador en la empresa. No hay, ni hace falta –dicen–, contrato de trabajo para que exista una relación jurídica de trabajo, y, cuando tal contrato existe, es un elemento formal intrascendente, ya que las partes no contratan su trabajo libremente, sino que el trabajador se limitaba antes a aceptar una situación jurídica configurada previamente por el empresario y hoy ambos se reducen a cumplir las condiciones señaladas por el Estado y por convenios colectivos de trabajo. Más que un contrato existe un simple hecho de adhesión a una situación estatutaria prefijada”. De estas citas podemos deducir que hoy existen tres teorías bien diferenciadas: 1) el contrato de trabajo es indispensable para que exista la relación laboral; 2) la relación laboral puede existir por sí misma, incluso sin contrato, y 3) la relación laboral tiene existencia subsidiaria frente a la circunstancia de que puede haber prestación de servicios en el hecho sin que exista el contrato previo. 3. TESIS DOCTRINALES. La primera tesis es la seguida tradicionalmente por los países latinos de Europa y en América Latina. La escuela alemana basada en la Constitución de Weimar de 1919, con sus reformas posteriores, y en la Ley de 1934, sobre ordenación del trabajo nacional, sostenida especialmente por los autores Gustavo Radbruch y Erich Molitor, empezó a propugnar el debilitamiento de la distinción entre Derecho Público y Privado y de la interpretación de sus estatutos, basados en que la Constitución había elevado a la categoría de derecho del trabajador y de la clase trabajadora las normas fundamentales del Derecho del Trabajo, sosteniendo que se había roto la pertenencia del Derecho del Trabajo al Derecho Privado. De allí concluyó que no podían aplicarse las normas del Código Civil al contrato de trabajo, como si se tratase de una compraventa o hipoteca, que son contratos únicos, con caracteres iguales, y cuya formación y efecto son siempre los mismos, ya que sólo varían los detalles; en cambio, en el contrato de trabajo se corre el riesgo de que las nociones abstractas que se alcancen fracasen en la realidad. A ello, el profesor Lotmar agregó que la doctrina había evolucionado desde lo subjetivo a un estatuto de derecho objetivo, referido a la prestación de los servicios y no a la contratación del trabajador; basta –dijo– un simple acto de adhesión para crear el vínculo laboral, con la incorporación del trabajador a la empresa y su conversión consiguiente en miembro de la misma. A esta tesis el maestro mexicano Mario de la Cueva, en su obra Derecho Mexicano del Trabajo, agrega que debe recordarse que las normas de un contrato de trabajo, por muy especial que sea, recaen no sobre cosas, como un contrato civil, sino sobre personas que negocian sobre algo personalísimo, que es su fuerza de trabajo, y que de acuerdo con los principios sostenidos por la Organización Internacional del Trabajo, ella no es una mercancía. A estos argumentos se agregan otros, como que el contrato de trabajo es de mera adhesión, con cláusulas impuestas e incluso impresas por el

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patrón, como un contrato de seguro, y que además hoy en día son más importantes las normas constitucionales o legales impuestas por el Estado para proteger al asalariado. De esta teoría se puede decir que ya no discute la naturaleza jurídica del contrato, sino que prescinde de él y llega a ser anticontractual. Curiosamente, ella también ha prendido en Francia, y el profesor de Derecho de la Universidad de Lille, doctor G. Levasseur, llega a sostener que el Derecho del Trabajo es una trasposición jurídica de situaciones económicas, circunstancia que ha transformado numerosos principios y soluciones jurídicas y ha producido el tránsito del contrato a la relación laboral. A su vez, el profesor Georges Ripert agrega que los conceptos jurídicos que se utilizan en los problemas del trabajo no corresponden a las necesidades presentes y habla que el futuro de la empresa capitalista está exigiendo “el reconocimiento de un derecho de propiedad del trabajador sobre su empleo”. Estos argumentos entusiasman a autores americanos, como De la Cueva, y los llevan a sostener que es preferible hablar siempre de relación de trabajo, porque es aplicable exista ya el contrato previo o un simple enrolamiento. La tercera tesis, “que la relación de trabajo sólo se aplica como excepción”, como sería el caso de los trabajadores de hecho que se incorporaron a la empresa sin contrato o éste fue nulo por existir algún vicio, se funda en la injusticia que significaría para el prestador de servicios el perder totalmente su esfuerzo por incumplimiento formal y que, generalmente, depende del empleador (profesor Cabanellas). Es difícil, frente a tales opiniones diferentes y tan respetables, decidirse por una de estas teorías, ya que entre los mismos franceses los profesores Rouast y Durand piensan que la idea del contrato no debe desaparecer porque sirve para evitar la posibilidad de un trabajo impuesto autoritariamente. El Derecho del Trabajo, agregan, garantiza que no se puede obligar a ninguna persona a prestar un trabajo sin su pleno consentimiento; luego, lo que persigue la tesis contractualista no es, pues, respetar a la persona como trabajador, sino mantener la Escuela Liberal y, consecuencialmente, dar plena libertad a la empresa para formar las relaciones de trabajo. Sin embargo, nosotros nos quedamos con la primera teoría, en cuanto a que en nuestra legislación, mientras no presente signos más evidentes de que el Legislador marcha hacia la relación laboral prescindiendo del contrato, debemos aceptar que el contrato de trabajo es previo e indispensable. Para ello tenemos presente, fuera de los argumentos dados por tan ilustres maestros, lo siguiente: 1) la relación laboral no responde a la realidad jurídica actual en nuestro país; 2) porque el contrato se basa en una relación bilateral; 3) porque aun cuando el contrato muchas veces pueda ser de adhesión, no es el único que tiene tal naturaleza, y 4) porque es muy difícil en las actuales circunstancias, en que en dos artículos del Código se habla de la relación laboral –1º y 8º– sin definirla y sin precisar alcances e incluso relacionada con el contrato de trabajo, que concluyamos que este concepto novedoso ha venido a desplazar al contrato de trabajo, ya tradicional en nuestra legislación especial.

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4. CONCEPTO DE RELACIÓN LABORAL. Como el legislador no la definió, nos atrevemos a insertar aquí una enunciación del ilustre maestro Eugenio Pérez Botija, que tratando de superar el antagonismo entre contractualistas y anticontractualistas, dice así: “Es la relación que se produce entre la empresa y los trabajadores; y está constituida por un conjunto de vínculos personales y patrimoniales que ligan entre sí a aquéllos, reconociéndoles derechos e imponiéndoles deberes de carácter moral y económico”. II. CONTRATO INDIVIDUAL 1. DEFINICIÓN. El artículo 7º del Código dice que es aquel en cuya virtud un trabajador se obliga a prestar servicios personales a un empleador, bajo subordinación o dependencia, a cambio de una remuneración determinada. De tal definición aparecen nítidos los tres requisitos que tanto el antiguo Código como los tratadistas siempre han señalado: dos partes ligadas por un vínculo; subordinación o dependencia y prestación de servicios remunerados. La doctrina nacional agrega un cuarto: la continuidad de los servicios. 2. PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN CONTRATO. El artículo 8º del Código se preocupa de ello y es justamente el primero que se refiere a la relación laboral, aun cuando así la vincula con el contrato. Dice el artículo 8º: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior (contrato individual de trabajo), hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Este es otro argumento para insistir en lo ya dicho, en cuanto a que, a pesar de que el artículo 1º habla de relación laboral, ello se ha hecho no en el sentido que le da la escuela alemana –en que exagerando sus conclusiones podría decirse que basta que un prestador de servicios ponga el pie en la empresa para que se produzca la relación laboral– sino que lo hace desde un principio cierto y conocido dentro de nuestro Derecho del Trabajo: “que es necesario que exista un vínculo previo”, y si hay un trabajador que de hecho ingresó sin contrato o éste llegó a ser nulo, lo ampara la presunción, siempre y cuando la prestación de servicios se haya efectuado en los términos que conforma un contrato individual. Es posible también que, al decir el artículo 1º que las relaciones laborales se regularán por el nuevo texto, al mismo tiempo se haya querido referir a los derechos, deberes y obligaciones de todo orden que van naciendo y adquiriéndose con el desarrollo y desenvolvimiento del trabajador en la empresa.1 1 Sobre el particular, es conveniente tener presente que los artículos 63 y 64 del D.S. Nº 518, de 22.05.98, del Ministerio de Justicia que aprobó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, hacen referencia a las actividades laborales que pueden desarrollar los internos penitenciarios, las que de cumplirse ciertas condiciones se rigen por la legislación laboral común (D.O. de 21.08.98 y 2.09.98).

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Es de hacer notar la situación del trabajador a domicilio, la que ha conocido todos los vaivenes legislativos posibles: se le ha considerado como un contrato de trabajo más, luego se le ha excluido expresamente, enseguida se ha dicho que no hacía presumir la existencia de una relación laboral y ahora, con la modificación, introducida por la Ley Nº 19.759, se le ha dejado amparado por la presunción genérica del artículo 8º del Código del Trabajo. Así, con esta modificación se deja amparado por la presunción al trabajador que presta servicios en forma habitual en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por él, sin vigilancia ni dirección inmediata de quien lo contrata. 3. TRABAJADORES EXCLUIDOS. El inciso 2º del mismo artículo 8º excluye del contrato de trabajo a los servicios prestados por trabajadores independientes, como artesanos, pequeños industriales o personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Cabe consignar que, según lo establece el inciso 3º, tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que presten un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnicoprofesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida, anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno. Lo anterior es, por razones obvias, con el objeto de deslindar el campo de aplicación del Código del Trabajo y evitar posibles conflictos frente a tales prestaciones. III. NOCIONES GENERALES 1. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Entre otras muchas características del contrato de trabajo, se señala que es consensual, ya que basta el simple consentimiento de las partes, salvo el contrato colectivo, que debe celebrarse por escrito. El artículo 9º del texto legal empieza diciendo lo mismo: “El contrato de trabajo es consensual”. De acuerdo con la definición que da el Código Civil a tal expresión en su artículo 1443, contrato consensual es cuando se perfecciona por el simple consentimiento. Así lo entendía el anterior Código, puesto que el contrato podía ser escrito o verbal. Sin embargo, el propio artículo 9º dice a continuación que el contrato deberá constar por escrito en el plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días; de no ocurrir así, podrá ser sancionado el empleador con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.

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De tal texto sólo podemos desprender que pese a la declaración con que se inicia el artículo, el contrato de trabajo tiende a dejar de ser consensual y de exigirse su escrituración por vía de prueba y evoluciona hacia lo solemne, en cuanto se exige que sea escrito, en dos ejemplares, y se sanciona al empleador por el incumplimiento de esta obligación. Además, cada vez que se sanciona una infracción, se ha reemplazado el viejo concepto de multas en pesos o en sueldos vitales por el más moderno –y sujeto por lo demás a las fluctuaciones del alza del costo de vida y reajuste de remuneraciones– como es el caso de la unidad de fomento (UF) o las tributarias tanto mensuales como anuales (UTM o UTA), a fin de evitar su desactualización. En los restantes incisos, el artículo 9º no hace sino repetir los conceptos que para el contrato de empleado particular contemplaba el antiguo texto del Código, y que dicen: Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere, dentro del plazo de 15 días o 5 días, respectivamente, de incorporado el trabajador, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. El empleador se encuentra obligado, además, a mantener una copia del respectivo contrato en el lugar de trabajo como asimismo del respectivo finiquito, cuando fuere ello procedente. IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. CONSIDERACIONES GENERALES. El artículo 6º del Código señala que el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. Como ya señalamos, es contrato individual el que se celebra entre un empleador y un trabajador. Lo determinante en este caso es que el dependiente sea uno solo. Es colectivo, en cambio, el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Otra clasificación de interés, por las consecuencias que acarrea a las partes contratantes, es la de contrato de término fijo y contrato de duración indefinida. Debido a que el contrato individual se tratará en capítulo aparte del contrato colectivo, hemos preferido referirnos primeramente a la segunda clasificación señalada. 2. CONTRATO DE TÉRMINO FIJO. Esta modalidad de contratación puede aplicarse tanto al contrato individual como al colectivo. Así se desprende de los artículos 10, Nº 6, 159 Nº 4 y 347 del Código del Trabajo.

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En lo que respecta al contrato de carácter individual, la característica esencial de esta clase de contratos es que se fija de antemano su duración, cláusula que impone a las partes las obligaciones contraídas en él por todo el tiempo que se haya pactado, y si alguna de las ellas quisiere darlo por terminado antes de su vencimiento, deberá indemnizar a la otra los perjuicios que tal determinación le cause, lo que en la práctica se traduce, en el caso que el afectado sea el trabajador, en el pago de las remuneraciones que habría percibido hasta la terminación normal del contrato. A pesar de tal modalidad, aparentemente amplia, el Nº 4 del artículo 159 del Código señala una limitación en cuanto a la duración misma del contrato, al decir que éste no puede estipularse por más de un año, lo que indudablemente significa coartar la libertad que pudiera creerse ilimitada para fijar la duración que las partes estimaran conveniente. Tal plazo, a nuestro juicio, no obedece sino al ánimo del legislador de dar protección al trabajador, impidiéndole comprometer su libertad para contratar por un período superior a un año, lapso que se consideró equitativo a la época de dictación de nuestro Código, dándole así oportunidad de buscar nuevos horizontes o nuevas condiciones de trabajo al término del contrato. Debe tenerse presente que el plazo cede en beneficio principalmente del trabajador, por lo que no se divisa la razón por la cual el legislador permite este contrato sólo por un lapso tan breve. No obstante tal limitación, por mandato del mismo artículo 159, Nº 4, del Código se transforma en indefinido el contrato por la sola circunstancia de que el trabajador siga prestando servicios con conocimiento del empleador una vez vencido el plazo estipulado, lo que da oportunidad al prestador de servicios, en caso de estimarlo conveniente para sus intereses, de perseverar en su contrato, sin exigir consentimiento expreso del empleador, sino tan sólo conocimiento de que ha seguido a sus órdenes; ello constituye muchas veces una circunstancia no del todo fácil de determinar. De igual modo debe destacarse la interesante innovación introducida por la Ley Nº 19.010, hoy inciso 2º del Nº 4 del artículo 159 del Código, en cuanto establece que se presumirá legalmente contratado por una duración indefinida el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación; con ello se persigue evitar la sucesión de contratos de breve tiempo de duración seguidos de períodos sin trabajo, para luego repetir así el ciclo sucesivamente, evitando de ese modo la acumulación de tiempo servido para los efectos del pago de la indemnización por años de servicio. 3. PLAZO MÁXIMO. En su afán de proteger al trabajador y velar por su derecho a pactar en mejores condiciones, ya hemos señalado que el contrato puede celebrarse hasta por un año, pero la sola permanencia del trabajador en su actividad, con conocimiento del empleador, lo transforma en contrato de tiempo indefinido.

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Hace excepción a esta regla el caso de los gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, en cuyos casos el contrato a plazo fijo podrá alcanzar una duración de dos años. Cabe consignar a este respecto también la aplicación del Convenio Laboral vigente con la República Argentina, en cuya virtud pueden pactarse contratos a plazo fijo de hasta por tres años con naturales de dicha nación. Distinta es la situación del contrato colectivo, que se tratará en la Segunda Parte de esta obra. 4. CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO. La característica de este contrato es, aparentemente, que se celebra por largo tiempo y parece, a primera vista, por tal circunstancia, que da mayor seguridad en el empleo al dependiente. Haciendo un parangón entre ambos contratos, resulta que el contrato de plazo fijo, de apariencia limitado en su duración, da al trabajador la oportunidad de transformarlo en de duración indefinida por seguir prestando servicios al patrono, con su conocimiento. En cambio, el de duración indefinida, puede verse, en ciertos casos, amagado por la institución del desahucio, que es la manifestación unilateral de la parte empleadora para poner término al contrato, previo aviso de 30 días de anticipación o pago de la remuneración correspondiente. Al dictarse la Ley Nº 16.455 se quiso dar mayor estabilidad en el empleo al dependiente, estableciendo que el contrato no podrá terminar sino por las causales específicas señaladas en el artículo 2º de la misma ley y se ha restringido al máximo el desahucio, limitaciones que desarrollaremos al estudiar la terminación del contrato de trabajo. V. CONTRATO INDIVIDUAL: FORMAS Y SOLEMNIDADES 1. CONTRATO ESCRITO. Como se ha reiterado, el contrato individual de trabajo, pese a la afirmación que hace el artículo 9º del Código de que es consensual, en la práctica –obedeciendo a una lógica medida de resguardo por parte del empleador– habitualmente no lo es, ya que éste, si quiere evitar la aplicación de la presunción legal del artículo 9º, deberá escriturarlo en el plazo de 15 ó 5 días, según corresponda. 2. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. No obstante lo indicado, según lo establece el artículo 11 del Código, las modificaciones del contrato de trabajo sí deberán consignarse por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. Agrega el inciso 2º del mismo artículo que no será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos o en fallos arbitrales (antes sólo comprendía los legales). Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año,

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incluyendo los referidos reajustes; ello tiene particular importancia sobre todo como elemento probatorio en caso de disputa entre partes en cuanto al monto efectivo de la remuneración. 3. CLÁUSULAS ESENCIALES, PERMITIDAS Y PROHIBIDAS. Las cláusulas esenciales están señaladas en el artículo 10 del Código, que dice así: “El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. lugar y fecha del contrato; 2. individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3. determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias; 4. monto, forma y período de pago de la remuneración acordada; 5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno; 6. plazo del contrato, y 7. demás pactos que acordaren las partes. Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa-habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratación de un trabajador se lo haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes”. Todas estas cláusulas tienen por objeto precisar, fundamentalmente, la identidad de las partes, el trabajo convenido, el lugar donde ha de ejecutarse y la remuneración que por él ha de pagarse. Es del caso destacar la modificación introducida por la Ley Nº 19.759, sobre la “polifuncionalidad”, esto es, la facultad que se otorga a las partes para pactar, en el contrato de trabajo, dos o más funciones específicas y complementarias; con ello se conjuga la necesaria adaptabilidad que debe tener la empresa a los escenarios cada vez más cambiantes que ésta enfrenta, con el debido resguardo de la certeza que requiere el trabajador respecto del contenido y límites de sus obligaciones laborales. Ello significa que pueden pactarse en los contratos de trabajo el desempeño de varias funciones que pueda desarrollar el trabajador, en forma simultánea, acorde con las nuevas alternativas de productividad que se están utilizando hoy en día en el mundo. No obstante, antes de dicha modificación, y dada la rigidez del Código en la materia, esto no era posible; debe recordarse al respecto numerosa jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, indicando que la labor a desarrollarse debía ser precisada en forma exacta (dictámenes 2.789-95 y 4.583-96).

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Asimismo, llama la atención que a pesar de no estar enumerada, existe una cláusula que a veces tiene suma importancia en el contrato individual, cual es que deberán indicarse en el contrato los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa-habitación, luz, combustible, alimentos u otras prestaciones en especie o servicios, que en la práctica se conocen con el nombre de regalías y respecto de las cuales no hay una obligación expresa y generalizada para el empleador, salvo en contratos especiales, como el de los trabajadores agrícolas o los de casa particular. Cláusulas permitidas. Las partes pueden estipular libremente en el contrato todas aquellas condiciones que estimen convenientes, como son, por ejemplo, en casos especiales, la prohibición de que el trabajador frecuente ciertos lugares de juego; el establecimiento de premios a la asistencia, dedicación al trabajo o aumento o mejoras de la producción; la fijación de descansos especiales, etc.; la cantidad de estas cláusulas es ilimitada. En cuanto a su forma, éstas pueden adoptar la que las partes estimen conveniente; respecto a su fondo sí que tienen una limitación inamovible, señalada por el inciso 2 del artículo 5º del Código, que establece que los derechos otorgados por las leyes del trabajo son irrenunciables; en consecuencia, las partes pueden pactar las cláusulas que deseen, salvo aquellas que importen renuncia por parte del trabajador de los derechos que le otorgan las leyes sociales. El empleador sí podría excederse en las obligaciones que le imponen las mismas leyes, pues no debe olvidarse que el Código señala derechos mínimos a favor del trabajador, que el empleador podría ampliar a su voluntad. Cláusulas prohibidas. Tales serían las que contrariasen lo dispuesto en el artículo 5º del Código, o sea, todas aquellas que signifiquen una renuncia a los derechos otorgados por las leyes del trabajo; verbi gratia, las que permitieran hacer descuentos de las remuneraciones más allá de lo permitido por la ley; las que estipularen una jornada mayor de trabajo; o las que establecieren que las horas extraordinarias de labor se pagarán sin recargo legal. 4. PUNTOS DESTACABLES. El Nº 2 del aludido artículo 10 se encuentra relacionado con el artículo 19 del Código, que exige que el 85% de los trabajadores de una empresa sean chilenos. El Nº 3 del mismo está en íntima relación con el inciso 3º del artículo 10, al señalar que cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia, y también con el artículo 53 del Código, que agrega que el empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que constituirá remuneración, cesando la obligación cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador. El inciso final del artículo 10 contiene un concepto de otro orden: señala este inciso que si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la

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zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa y que esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes; en consecuencia, quien va a apreciar la naturaleza de los servicios que hagan necesario el desplazamiento va a ser el empleador, aun cuando su determinación quede sujeta en definitiva a lo que resuelva la Inspección o el Tribunal del Trabajo. 5. IUS VARIANDI. En el artículo 12 del Código se señala que el empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador, lo que está en estrecha relación con el Título III del Libro I del mismo Código, que se refiere al reglamento interno –artículos 153 y siguientes– como se verá en su oportunidad. También es digno de anotar lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 12, que faculta al empleador para alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en 60 minutos, anticipando o postergando la hora de ingreso, debiendo avisar al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos, notificación de la cual éste podrá reclamar, sea por el sitio donde debe prestar los servicios o por modificación de su jornada de trabajo, ante la Inspección del Trabajo, y de cuya resolución podrá recurrirse ante el Juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Esta disposición también se relaciona con el reglamento interno recién indicado y, además, con lo dispuesto en el Capítulo IV del Título I del Libro I del Código del Trabajo, que regula minuciosamente la jornada de trabajo. Otros casos de ius variandi se encuentran en los artículos 24 (trabajadores del comercio), 89 (trabajadores agrícolas), y 101 (trabajadores embarcados) del Código del Trabajo. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Pago de remuneraciones frente a la paralización de actividades. No resulta jurídicamente procedente descontar remuneración por los días sábados, domingos y festivos comprendidos dentro del período de paralización de actividades, respecto de aquellos profesionales de la educación afectos a una remuneración mensual y a una jornada de trabajo distribuida de lunes a viernes, ya que en esas circunstancias no se encuentran obligados a laborar tales días. D. del T. Dict. 1.228/062, de 8 de marzo de 1999. Presunción de existencia de contrato de trabajo Son condiciones para que exista un contrato de trabajo la prestación de servicios, remuneración y vínculo de subordinación y dependencia. La sola concurrencia de las condiciones precedentemente enunciadas hace

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presumir la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación a la respectiva relación jurídica. D. del T. Dic. 5.848/386, de 26 de noviembre de 1998. Es preciso analizar cada caso en particular a fin de resolver si en la práctica concurren o no las condiciones que determinan la existencia de un contrato de trabajo. D. del T. Dic. 917/060, de 23 de febrero de 1998. Elementos del vínculo de subordinación. El vínculo de subordinación y dependencia se materializa cuando concurren diversas manifestaciones o elementos fácticos determinantes, tales como: a) La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo; b) La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo; c) Asumir, dentro del riel marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores; d) El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador, y e) Por último, sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador. Es del caso consignar que los elementos fácticos precedentes, que revisten la calidad de determinantes del vínculo de subordinación y dependencia, se configuran y definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente la prestación de servicios del trabajador, y, en consecuencia, no obstante que el dependiente de que se trata esté contratado “a honorarios”, se debe entender que él mismo tiene un contrato de trabajo, por el solo hecho de configurarse los elementos ya analizados que definen la relación laboral. D. del T. Dict. 5.848/386, de 26 de noviembre de 1998. Límites a la subordinación. La subordinación y dependencia, en sus dos aspectos, a saber la potestad jurídica de mando del empleador y el deber jurídico de obediencia del trabajador, no ponen a este último en el deber jurídico de tener que informar aspectos relativos a su vida privada, sino sólo aquellos que guardan estricta relación con la especial prestación de servicios a la cual se obligó. D. del T. Dict. 4.589/260, de 4 de agosto de 1997. Obligaciones recíprocas Durante el período de incapacidad laboral ha estado suspendida la relación laboral en lo que se refiere a las obligaciones de trabajar y de remunerar, las que recuperan su vigencia cuando la incapacidad temporal desaparece. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.921, de 7 de junio de 1996.

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El empleador se encuentra liberado del pago de remuneración al trabajador que no ha laborado la jornada por haber sufrido un accidente del trabajo que obligó a su traslado a una mutualidad, lapso que procede sea cubierto por el subsidio de la Ley Nº 16.744. D. del T. Dict. 6.687/305, de 2 de diciembre de 1996. Los trabajadores que se desempeñaron en la planta de harina de Industria Pesquera Rata S.A. durante el período comprendido entre el 5 de noviembre y el 14 de diciembre de 1995, en el que se paralizaron las labores en forma programada a fin de realizar trabajos de ampliación de las instalaciones, deben ser remunerados en conformidad al promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborales. D. del T. Dict. 4.440/249, de 28 de julio de 1997. Descuentos de remuneraciones. Resulta procedente que la Empresa de Transportes (…) descuente a los choferes de su dependencia las remuneraciones correspondientes a los días no laborados como consecuencia de la suspensión de su licencia de conducir, sólo en el evento de que este hecho sea imputable al trabajador. No resulta procedente que la empleadora otorgue un permiso sin goce de sueldo al dependiente, durante el lapso que dure la suspensión de licencia de conducir de éste, si tal hecho no le es imputable. No resulta procedente que la empleadora unilateralmente proceda a efectuar descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores choferes por concepto de robos o deterioros del camión. D. del T. Dict. 3.175/237, de 16 de julio de 1998. Caso fortuito o fuerza mayor en el cumplimiento de las obligaciones. La fuerza mayor o caso fortuito que impide la prestación de los servicios, exonera al empleador de las obligaciones de proporcionar trabajo y de remunerarlo en la forma convenida. D. del T. Dict. 2.968/117, de 20 de mayo de 1996. La huelga. Durante el período de huelga se suspenden los efectos del contrato de trabajo. En dicho lapso los trabajadores no están obligados a prestar servicios ni el empleador a pagar las remuneraciones, beneficios y regalías derivados de dicho contrato. D. del T. Dict. 1.199/192, de 17 de julio de 1994. Práctica profesional. Debe entenderse por práctica profesional el ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas, realizado por cierto tiempo para que los estudiantes se habiliten y puedan practicar los actos propios de su profesión, comprendiendo actividades que pueden realizarse tanto durante el transcurso de los estudios como en calidad de egresado. D. del T. Dict. 1.983/100, de 28 de marzo de 1995. Cuidadores de parquímetros. El vínculo que une a los cuidadores de parquímetros que venden directamente fichas a los usuarios, con la Empresa

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Parquímetros S.A., concesionaria de las I. Municipalidades de Santiago y Providencia, constituye una relación de tipo laboral que debe materializarse en un contrato de trabajo. D. del T. Dict. 2.448/115, de 25 de abril de 1994. Situación de los conductores de vehículos de la locomoción colectiva urbana que cumplen recorridos licitados Estos prestan servicios bajo subordinación y dependencia de las entidades constituidas como sociedades anónimas adjudicatarias de la licitación, razón por la cual tales empresas están obligadas, entre otras cosas, a efectuar los descuentos pertinentes de carácter previsional. D. del T. Dict. 1.247/65, de 4 de marzo de 1994. Por las razones expuestas en el dictamen anterior, los trabajadores mencionados pueden constituir sindicatos en dichas empresas y negociar colectivamente. D. del T. Dict. 1.264/68, de 7 de marzo de 1994. Cuidado de enfermos. No son aplicables las normas contenidas en el Código del Trabajo a una enfermera o auxiliar de enfermería que es contratada para prestar servicios en la residencia de una persona enferma, con la finalidad de acompañarla y de asistirla profesionalmente. D. del T. Dict. 4.893/ 303, de 20 de septiembre de 1993. Cónyuge como empleador. No resulta jurídicamente procedente que la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal sea empleadora de su marido, salvo que ejerza un oficio, profesión o industria separada de su marido y sólo respecto de dicho oficio, profesión o industria. D. del T. Dict. 7.300/340, de 12 de diciembre de 1994. Socio director y gerente de sociedad anónima. Se entiende que no puede existir relación laboral entre una sociedad anónima y un socio de ella, que se desempeña como director y gerente general de la misma, pues es dueño del 50% de su capital, tiene amplias facultades de administración como director y gerente general y, actuando con otro director, ejerce todas las facultades de administración de la misma, todo lo cual impide que pueda prestar servicios para la sociedad en condiciones de subordinación y dependencia entre ambos, ya que la voluntad de dicho socio se confunde con la voluntad de la sociedad. D. del T. Dict. 505/019, de 21 de enero de 1992. Socio que trabaja en sociedad de la que forma parte. El hecho de que una persona detente la calidad de accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de administración y de representación de la misma, le impide prestar servicios en condiciones de subordinación y dependencia, toda vez que tales circunstancias importan que su voluntad se confunda con la de la respectiva sociedad. Los requisitos precedentemente

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señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia de que una persona cuente con facultades de administración y de representación de una sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario, o viceversa, no constituye un impedimento para prestar servicios bajo subordinación y dependencia. D. del T. Dict. 3.709/111, de 23 de mayo de 1991. Personas que prestan servicios a cambio de una propina en supermercados. De acuerdo con el artículo 8º inciso 2º del Código del Trabajo, el vínculo que une a los supermercados con los menores que empaquetan las compras de sus clientes no constituye una relación jurídica de carácter laboral, que deba materializarse en un contrato de trabajo, ya que cumplen su labor accediendo a la voluntad del cliente que lo solicita o acepta, y que es quien decide asistirse o no por el empaquetador. A menos que cumplan otras labores que correspondan a faenas propias del establecimiento. D. del T. Dict. 4.775/211, de 24 de agosto de 1992. Los beneficios incorporados al contrato de trabajo deben mantenerse vigentes. Aunque, como consecuencia de la entrada en vigencia de un contrato colectivo de fecha posterior, éstos vulneren, aparentemente, el principio de igualdad que debe observarse en las relaciones laborales con todos los dependientes de la empresa. D. del T. Dict. 4.413/251, de 26 de mayo de 1999. Es lícita una cláusula de un contrato de trabajo en la que se dispone que el empleador no proporcionará ningún beneficio que no esté expresamente considerado en el texto del contrato. Sin perjuicio de que la práctica reiterada en el tiempo de algún beneficio por parte del empleador a favor del trabajador podrá constituir una cláusula tácita. D. del T. Dict. 2.520/137, de 13 de mayo de 1999. Determinación de la naturaleza de los servicios La determinación de la naturaleza de los servicios no implica pormenorizar todas las tareas que él mismo involucra, no siendo viable exigir que la empresa complemente la citada cláusula con la descripción de cargos. D. del T. Dict. 916/39, de 7 de febrero de 1995. Resultan improcedentes las cláusulas amplias que faculten al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe realizar el dependiente. D. del T. Dict. 2.789/132, de 5 de mayo de 1995. Implica establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente, sin que ello importe pormenorizar todas y cada una de las tareas que involucra, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se

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expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen. D. del T. Dict. 2.790/133, de 5 de mayo de 1995. Polifuncionalidad. No se ajusta a derecho estipular en un contrato que los servicios a los cuales se obliga al trabajador obedecerán a un concepto de “polifuncionalidad”, si no se señalan los trabajos o funciones específicas que ello involucra. D. del T. Dict. 2.789/132, de 5 de mayo de 1995. Determinación del lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Resulta improcedente fijar cláusulas amplias que permitan al empleador, a su solo arbitrio, trasladar a un trabajador a una ciudad distinta a la de su desempeño habitual, pues dichas cláusulas impiden que el trabajador conozca con certeza el lugar en que desempeñará sus funciones. D. del T. Dict. 2.790/133, de 5 de mayo de 1995. Duración y distribución de la jornada de trabajo. Al no distinguir el legislador, debe entenderse que la exigencia comprende tanto la duración y distribución semanal como diaria de la jornada, de manera que el trabajador conozca con certeza los días y las horas en que deberá prestar sus servicios. D. del T. Dict. 3.380/152, de 13 de junio de 1994. Trabajadores exceptuados del límite de la jornada ordinaria de trabajo. No obstante encontrarse exceptuados del límite de la jornada ordinaria de trabajo, deberá estipularse en los contratos la distribución semanal de la jornada, de común acuerdo por las partes, pero sin infringir las normas sobre descanso semanal. D. del T. Dict. 3.380/152, de 13 de junio de 1994. Profesionales de la educación. El Estatuto Docente no contempla normas relativas al contrato de trabajo de los profesionales de la educación, de suerte que los contratos que éstos celebren deberán contener, a lo menos, las estipulaciones del artículo 10 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 1.758/82, de 20 de marzo de 1995. Modificaciones del contrato por mutuo consentimiento. Los contratos de trabajo podrán ser modificados por mutuo consentimiento de las partes, en forma escrita, firmada por las mismas al dorso del contrato o en documento anexo, en aquellas materias en que hayan podido convenir libremente. D. del T. Dict. 4.435/254, de 28 de julio de 1997. La determinación de las funciones y del lugar en que las mismas hayan de prestarse constituyen cláusulas mínimas del contrato de trabajo. Dichas cláusulas, como tales, no pueden ser modificadas sino por consentimiento mutuo de las partes. D. del T. Dict. 2.421/97, de 23 de abril de 1996.

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Modificación de jornada de trabajo. La modificación de la jornada de trabajo deberá escriturarse en los respectivos contratos o en el reglamento interno, esto último en caso de que la empresa trabaje en sistema por turnos. D. del T. Dict. 6.101/282, de 19 de octubre de 1994. Escrituración como formalidad probatoria. La escrituración de las modificaciones al contrato de trabajo ha sido exigida por el legislador por vía de prueba y no como requisito para su existencia o validez, de suerte que operan y producen sus efectos aun cuando no se hubieren escriturado, sin perjuicio de aplicar la sanción que proceda por infracción al artículo 11 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 2.421/97, de 23 de abril de 1996. Modificaciones de carácter transitorio. Se ajustan a derecho las modificaciones transitorias de las cláusulas del contrato, establecidas de común acuerdo por las partes y con las formalidades legales, en que se conviene que, transcurrido un plazo, el trabajador quedará sometido nuevamente a las condiciones que señalaba primitivamente su contrato. D. del T. Dict. 4.435/254, de 28 de julio de 1997. El nuevo sitio o recinto en que deben prestarse las labores. Debe encontrarse ubicado forzosamente dentro de la ciudad donde primitivamente se prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, para el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano. D. del T. Dict. 8.772 /336, de 19 de diciembre de 1995. El menoscabo para el trabajador. Constituye menoscabo todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una labor de mayor subordinación o dependencia, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, etc. También puede tratarse de un menoscabo moral, como lo será una mayor subordinación dentro de la empresa y condiciones ambientales adversas. D. del T. Dict. 2.123, de 20 de junio de 1984. Vínculo de subordinación y dependencia. Se carece de la bonificación por mano de obra a que se refieren el artículo 37 del D.S. del Ministerio de Economía Nº 274, de 1975, y el D.L. Nº 889, de 1975, cuando no se logra acreditar que entre los peticionarios ha existido el vínculo de subordinación y dependencia, requisitos indispensables para que exista contrato de trabajo. Contraloría General de la República. Dict. 21.972, de 7 de diciembre de 1987. Contrato de trabajo es consensual. De acuerdo con el inciso 1º del artículo 9º del Código del Trabajo, el contrato es consensual y la obligación de estamparlo por escrito solamente constituye un medio de prueba. D. del T. Dict. 56-6, de 6 de enero de 1988.

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Vínculo de subordinación y dependencia. Los inspectores de siniestros que se desempeñan en una Compañía de Seguros, que no tienen relación de subordinación o dependencia con ella y que le prestan servicios ocasionales, no son trabajadores que se rijan por un contrato de trabajo, aun cuando estén sujetos a una reglamentación en el desempeño de sus funciones. D. del T. Dict. 264, de 14 de enero de 1988. Modificación del contrato de trabajo. El empleador no está facultado para modificar unilateralmente un contrato y la negativa del empleador para modificar no es causal de terminación del mismo. D. del T. Dict. 2.641/70, de 13 de abril de 1988. Trabajador dependiente y sociedad. En el caso de que la obligación de desempeñar determinado trabajo emane del contrato de sociedad, no configura la calidad de trabajador dependiente. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 8.690, de 20 de octubre de 1988. Vínculo de subordinación. Conforme a las Leyes Nos 8.377 y 14.241, los contadores con título profesional universitario o inscritos en los registros del Colegio y que prestan servicios en forma continua y a base de sueldo fijo para dos o más empleadores sin que sea necesario el estricto cumplimiento de horario y dependencia exigidos por el Código, deben ser considerados empleados particulares para los efectos previsionales. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 8.703, de 20 de octubre de 1988. Régimen conyugal y vínculo laboral. La mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no puede ser empleadora de su marido, salvo que ejerza un oficio, profesión o industria separada de él y sólo respecto a estas actividades. Sí puede hacerlo si estuvieren casados bajo el régimen de separación de bienes; igualmente si lo contrata una sociedad de la cual la mujer es socia. D. del T. Dict. 8.134/165, de 8 de noviembre de 1988. Calidad de socio y vínculo laboral. Los socios mayoritarios de una sociedad anónima cerrada y que a la vez tienen la administración de ella, no pueden considerarse como trabajadores dependientes de la misma, pero sí pueden afiliarse al Nuevo Sistema de Pensiones creado por el D.L. Nº 3.500. D. del T. Dict. 8.940/176, de 5 de diciembre de 1988. Transformación de sociedad y permanencia de vínculo laboral. La transformación jurídica de una empresa de sociedad de responsabilidad limitada a anónima cerrada no pone por sí sola término a los contratos de trabajo de su personal. Sus sindicatos también subsisten, debiendo sí adaptar sus estatutos, y el empleador puede unilateralmente alterar la naturaleza de los servicios y el sitio o recinto en que deben prestarse, siempre que quede

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ubicado en el mismo lugar o ciudad estipulado y no causen menoscabo al trabajador. D. del T. Dict. 5.315/072, de 17 de julio de 1989. Especificación de funciones. Las funciones que debe desempeñar un trabajador deben especificarse en términos precisos y concretos en su contrato y no en forma genérica. D. del T. Dict. 9.498/166, de 5 de diciembre de 1989. Renovación de contrato de trabajo. La segunda renovación de un contrato de trabajo por 30 días o menos lo transforma en indefinido, aun cuando sumadas las renovaciones al período inicial convenido no excedan de 60 días. D. del T. Dict. 2.569/60, de 20 de abril de 1990. Polifuncionalidad. Un dependiente puede obligarse a cumplir más de una labor cuando ello se encuentre clara y precisamente especificado en el respectivo contrato de trabajo. D. del T. Dict. 4.016/90, de 8 de junio de 1990. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Existencia de un contrato de trabajo Por sentencia de 25 de julio de 1997, valorándose la prueba rendida por la demandante y la allegada al proceso en conformidad con las reglas de la sana crítica, se dio por establecido que de los propios contratos a honorarios de las personas individualizadas en las resoluciones reclamadas, aparecía que la naturaleza de ellos era la de un contrato de trabajo en los términos del artículo 7º del Código del Trabajo, al existir antecedentes que entre las partes había un vínculo de subordinación y dependencia. C. Suprema, 4 de marzo de 1998. R.D.J., t. 1, 1998. La circunstancia de que el actor haya emitido boletas de honorarios por cantidades fijas y sin solución de continuidad no obsta a considerar que en ese período realizó tareas propias de un dependiente que labora bajo subordinación y dependencia. C. Suprema. G.J. Nº 229, p. 187. Los elementos necesarios para encontrarnos ante un contrato de trabajo en los términos del artículo 7º no concurrirían, especialmente en lo que se refiere al vínculo de subordinación y dependencia y la falta de continuidad de sus labores, la que se expresaba en que éste se aparecía en su lugar de trabajo cada vez que podía y se lo permitían sus estudios. Ponderando los sentenciadores, concluyen que no existiría un contrato de trabajo, por lo que la sentencia de primer grado es revocada y se declara que lo que ha existido es un contrato civil de arrendamiento de servicios. C. Suprema. F. del M. Nº 457, p. 2700.

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CONTRATO DE TRABAJO

Vínculo de subordinación. Esta característica se manifiesta en la continuidad de los servicios prestados, la obligación de asistencia del trabajador, el cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño de las funciones y la subordinación a controles e instrucciones impartidas por el empleador a cuyo acatamiento debe sujetarse el trabajador. C. Suprema. F. del M. Nº 457, p. 2700. Obligaciones recíprocas. La bilateralidad del contrato de trabajo supone por las partes el nacimiento de obligaciones recíprocas, como son la prestación de servicios personales bajo subordinación y dependencia por parte del trabajador y el pago de una remuneración por parte del empleador, según definición del artículo 7º del Código del Trabajo. Es así como no existe obligación de remunerar a una trabajadora embarazada que habiendo sido reincorporada, no justificó sus inasistencias al trabajo. C. Suprema, 17 de diciembre de 1996. R.D.J., t. III, vol. XCIII. Acreditación de la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de la prestación de servicios. Cuando concurren en la especie los requisitos que lo tipifican como tal, como son que dichos servicios se presten de manera personal, bajo un vínculo de subordinación o dependencia y el pago a cambio de ellos de una remuneración determinada. No obsta a ello, por tratarse de derechos irrenunciables, la existencia de una cláusula contractual según la cual quien presta los servicios no adquirirá la calidad de empleado particular. C. Suprema. Casación en el fondo, 19 de junio de 1996. R.D.J., t. XCIII, sec. 3ª, p. 81. Labores esporádicas en el domicilio del empleador. No dan derecho a prestaciones derivadas de un contrato de trabajo las labores esporádicas que se desarrollan en el domicilio del empleador. C. Suprema. Casación en el fondo, 11 de marzo de 1996. R.D.J., t. XCIII, sec. 3ª, p. 9. Servicios en el propio hogar del que los realiza. No hacen presumir la existencia de un contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual, en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas sin vigilancia o dirección inmediata del que las contrata. No obstante, las partes pueden establecer lo contrario, siendo en tal caso la prueba de cargo de quien afirma la existencia del contrato. C. Santiago. Rol Nº 37-95, de 28 de marzo de 1995. La relación laboral puede acreditarse por diversos medios de prueba. Negada la relación laboral por parte del empleador demandado, ella puede sin embargo acreditarse sobre la base de tener en cuenta la prueba documental y testimonial de autos. C. Suprema. Recurso de queja, 17 de agosto de 1994. R.D.J., t. XCI, sec. 3ª, p. 115.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Naturaleza de la relación de trabajo Para determinar la naturaleza jurídica de la legislación aplicable a un contrato, supuestamente de trabajo, debe estarse al fondo de las cláusulas y no a la denominación que a éste se le dé. C. Santiago. Apelación, 17 de mayo de 1996. R.D.J., t. XCIII, sec. 3ª, p. 97. La Dirección del Trabajo carece de atribuciones para calificar la naturaleza de una relación jurídica. C. Santiago. Apelación, 2 de abril de 1991. R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 32. Principio de la primacía de la realidad. En caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse de preferencia a lo primero, conforme a lo previsto por el artículo 8º del Código del Trabajo. La existencia de una relación laboral y los hechos constitutivos del vínculo de subordinación y dependencia priman sobre la simple materialidad de contratos de trabajo celebrados por escrito con una empresa distinta del empleador real. Dicha relación laboral se prueba con antecedentes que demuestran que los trabajadores realizan sus labores en dependencias de este último, que ocupan elementos de trabajo de su propiedad, que sus remuneraciones se pagan en sus recintos y por su cajero que es su dependiente, que un trabajador del mismo controla su asistencia, que los supervigila un empleado de esa firma y que, por último, quien figura como empleador en el contrato escrito no tiene oficina establecida en la zona, carece de dirección y supervigilancia sobre los trabajadores y no pudo haberlos seleccionado para contratarlos. C. Suprema. Rol Nº 655-90, de 16 de abril de 1990. Falta de escrituración de una cláusula establecida en beneficio del trabajador. No lo invalida porque tal sanción no está establecida en disposición legal alguna y porque dicha cláusula debe entenderse siempre en beneficio del trabajador. C. Suprema. Casación en el fondo, 31 de marzo de 1998. R.D.J., t. XCV, sec. 3ª, p. 33. Multa por no escrituración del contrato. No procede la multa prevista por falta de escrituración del contrato de trabajo en el caso de que se haya objetado su existencia. C. Santiago. Apelación, 2 de abril de 1991. R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 32. Duración del contrato de trabajo no escriturado. La naturaleza de los servicios encomendados, entrenamiento y preparación física de un equipo de fútbol que participa en el campeonato oficial, lleva a concluir que la duración del contrato es igual a la del campeonato.

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CONTRATO DE TRABAJO

C. Suprema. Recurso de queja, 31 de mayo de 1990. R.D.J., t. LXXXVII, sec. 3ª, p. 87. Determinación de la naturaleza de los servicios. No corresponde a un trabajador, contratado para efectuar labores como chofer, desempeñar faenas de peoneta que no consten en el contrato. C. Suprema, 7 de mayo de 1996. R.D.J., t. XCIII, sec. 3ª, p. 58. Monto de la remuneración. Es lícito convenir que el monto de la remuneración no consista en una cantidad determinada y que se fije con relación a otra unidad de medida, en este caso la Escala Única de Remuneraciones del sector público, mediante la cual es posible establecer la cantidad en moneda que corresponderá percibir al trabajador. C. Suprema, 22 de mayo de 1991, R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 52. Plazo del contrato La cláusula que establece que el contrato durará hasta el término paulatino de la faena o trabajo, sin que exista precisión respecto del carácter de los servicios, no permite al trabajador conocer con certeza el carácter de la faena ni su término, no pudiendo configurarse la causal de término por vencimiento del plazo. C. Suprema, 4 de mayo de 1993. R.D.J., t. XC, sec. 3ª, p. 9. La duración indefinida del contrato de trabajo no se altera por haber terminado el contrato de arrendamiento del recinto con que el trabajador se desempeñaba, más aún si el término del contrato de arrendamiento se produjo por decisión del empleador. C. Suprema, 29 de enero de 1998. R.D.J., t. XCV, sec. 3ª, p. 7. Cláusula tácita. No puede ser materia de una cláusula tácita, más aún existiendo contrato celebrado por escrito, la determinación del sector geográfico o de la lista de clientes asignados en forma obligatoria a un vendedor. C. Santiago, 30 de julio de 1992. R.D.J., t. LXXXIX, sec. 3ª, p. 158. Determinación de la naturaleza de los servicios e incumplimiento grave 1. No incurre en incumplimiento grave de las obligaciones del contrato la trabajadora que se niega a cumplir tareas no comprendidas en el vínculo laboral. C. Santiago, 20 de noviembre de 1990. R.D.J., t. LXXXVII, sec. 3ª, p. 186. El incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato alude a las obligaciones propias de la actividad a la que se refiere el contrato, no pudiendo extenderse a conductas o comportamientos que no dicen relación con el cumplimiento de esa actividad. C. Suprema, 23 de junio de 1998. R.D.J., t. XCV, sec. 3ª, p. 80.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Facultades de dirección del empleador. Las facultades de dirección del empleador no pueden rebasar el ámbito de las estipulaciones del contrato, de manera que no puede exigirse la realización de tareas no comprendidas en el vínculo laboral. C. Santiago, 20 de noviembre de 1990. R.D.J., t. LXXXVII, sec. 3ª, p. 186. Modificaciones del contrato por mutuo consentimiento. El contrato de trabajo sólo puede ser modificado por mutuo consentimiento, por lo que no es lícito que el empleador, en forma unilateral, reduzca las horas cronológicas y la remuneración convenidas. C. Suprema, 17 de abril de 1991. R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 14. Labores similares. Las labores deben ser análogas, parecidas a las que el trabajador está obligado en virtud del contrato de trabajo y pudiendo ellas ser realizadas por una misma persona. C. Suprema, 23 de abril de 1996. R.D.J., t. 1, vol. XCIII, sec. 3ª, p. 45. Menoscabo para el trabajador No está referido sólo a la persona del trabajador, sino también desde una perspectiva integral, a su alcance moral y social. C. Suprema, 22 de octubre de 1992. R.D.J., t. III, sec. 3ª, p. 186. En las nuevas circunstancias el trabajador debe mantener una igual jerarquía y un mismo nivel de remuneraciones y beneficios. C. Suprema, 23 de abril de 1996. R.D.J., t. 1, vol. XCIII, sec. 3ª, p. 45. Reclamo ante la Inspección del Trabajo. Este sólo dice relación respecto de las alteraciones de la naturaleza de los servicios, o sobre la distribución de la jornada de trabajo, en cuyos casos habría de suponer que el trabajador demuestra su intención de mantener el contrato de trabajo. C. Suprema, 24 de mayo de 1995. R.D.J., t. II, vol. XCII, sec. 3ª, p. 93. Alteración del sitio o recinto en que se deban prestar los servicios. El nuevo recinto debe a lo menos contar con las mismas acomodaciones y servicios que el antiguo. C. Suprema, 22 de octubre de 1992, R.D.J., t. III, sec. 3ª, p. 186. Cambio de lugar de prestación de servicios. Sentencia de la Corte Suprema en recurso de queja Nº 4.205, de 20 de enero de 1987, interpuesta por Abbott Laboratories de Chile Limitada contra Corte de Apelaciones de Santiago. El empleador no puede unilateralmente cambiar el lugar de prestación de servicios cuando ello importa a la vez cambio de ciudad o lugar, salvo convenio expreso de las partes. Ámbito de aplicación del Código del Trabajo. Sentencia de la Corte Suprema, en recurso de queja Nº 7.860, de 3 de enero de 1989, en causa caratulada

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CONTRATO DE TRABAJO

Adler Villarroel Soto con Municipalidad de Chaitén, iniciada ante ese Juzgado de Letras. Las indemnizaciones por años de servicios regidas por el Código dicen relación con los derechos derivados de un contrato de trabajo, pero no pueden extenderse a otros períodos de servicios prestados bajo un estatuto diferente, como sería el caso del D.F.L. Nº 338, Estatuto Administrativo. Eficacia del contrato de trabajo. Sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 14 de junio de 1988, causa Jorge Baeza Sepúlveda y otro con Paz Service Ltda. Cuando entre las partes existen dos contratos de trabajo, uno a plazo fijo y otro por tiempo indefinido, debe darse mayor eficacia jurídica y probatoria al primero de ellos, al resultar más favorable para el trabajador. Propinero, calificación de relación laboral. Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 1º de julio de 1988, causa Zepeda González, David con Supermercado Unimarc, Rol Nº 249-87. El propinero de un supermercado, aun cuando reciba retribución del público por su actividad, debe considerarse trabajador de la empresa si está sometido a sus exigencias, reglamentación y supervigilancia y, por tanto, sus servicios, bajo su dependencia y subordinación constituye una relación laboral regida por el Código del Trabajo. Cláusula tácita. Sentencia del Tercer Juzgado de Letras del Trabajo, de 9 de diciembre de 1987, causa Cáceres con Sociedad Molino Caupolicán S.A. Debe entenderse como cláusula del contrato de trabajo aquella que se prometió hacerla en el anexo del contrato, que no se hizo, pero que aparece acreditada con otros medios probatorios, y como consecuencia, el empleador debe cotizar a su costa las imposiciones sobre la participación de utilidades que correspondían al trabajador.

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CAPÍTULO IX

CAPACIDAD PARA CONTRATAR

PRINCIPIOS GENERALES 1. SITUACIÓN DE LOS MENORES Y MUJERES. El artículo 13 del Código no hace sino repetir las disposiciones de legislaciones laborales anteriores, en cuanto establecían que la mayoría de edad para los efectos laborales es de 18 años, a diferencia de la legislación común que la establecía en 21 años.1 Los menores de 18 años y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo, con autorización del padre, madre o, a falta de ellos, del abuelo paterno o materno, o, a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Además, deben haber cumplido con la Educación Media, o encontrarse cursando ésta o la Básica. y sólo realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación. Si estuvieren cursando los aludidos estudios, no podrán laborar por más de 30 horas semanales durante el período escolar. Si es el inspector del trabajo el que hubiere autorizado al menor, debe poner los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda, el que puede dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente para el trabajador. Otorgada la autorización al menor, se le aplican las normas del artículo 246 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes. La empresa queda obligada a registrar los contratos que celebren con menores de 18 años en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo. En cuanto a la mujer casada, se considera que ella tiene plena capacidad para contratar y percibir, de acuerdo con el artículo 150 del Código Civil, aun en el caso de ser menor de 18 años y mayor de 15 años. 1

Ver Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años.

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CAPACIDAD PARA CONTRATAR

2. TRABAJOS PROHIBIDOS A LOS MENORES. El Código prohíbe una serie de trabajos a los menores de edad, por estimar que son perniciosos o peligrosos para su salud, desarrollo, sexo o formación, o por lo menos sin que se cumplan ciertos requisitos. Un Reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 11.09.2007), dictado a raíz de la publicación de la Ley Nº 20.189 (D.O. 12.06.2007), es el encargado de determinar las actividades consideradas como peligrosas para la salud y desarrollo de los menores de 18 años, las cuales les impiden celebrar contratos de trabajo. Además, el Código especifica que los menores de 18 años de edad no podrán trabajar en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividad que pueda resultar peligrosa para su salud, seguridad o moralidad, como tampoco en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que se expendan bebidas alcohólicas que deben consumirse allí mismo; pueden hacerlo aquellos que tengan copulativamente autorización del representante legal y del respectivo Tribunal de Familia; de igual manera, no pueden realizar trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales que se ejecuten entre las 22 y 7 horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos; se exceptúa de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse día y noche. A su vez, la ley establece que los menores de 21 años no pueden ser contratados para trabajos mineros subterráneos, sin someterse a un examen previo de salud, y si se infringiere esa prohibición se sanciona al empleador con una multa de 3 a 8 UTM, la que se duplica en caso de reincidencia. En casos calificados y con autorización de su representante legal o del respectivo Juez de Familia, y dando cumplimiento a los requisitos de escolaridad anteriormente citados, puede permitirse a los menores de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.2 2 El Decreto Nº 131 del Ministerio del Trabajo (D. O. del 14/8/96) creó el Comité Asesor nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Menor Trabajador, dado el memorándum de entendimiento que firmó el Supremo Gobierno con la O.I.T. (10/6/96) en relación a esta materia. Según la encuesta CASEN de 1996, alrededor de 125.000 menores entre 6 y 17 años efectúan labores remuneradas en forma irregular u ocasional en Chile (Boletín Oficial Nº 107 de la Dirección del Trabajo). Asimismo, según el documento del Gobierno de Chile denominado Trabajo infantil y adolescente en cifras. Síntesis de la primera encuesta nacional y registro de las peores formas (dado a conocer en abril de 2004), en Chile 107.676 niños y adolescentes trabajan en ocupaciones que vulneran sus derechos esenciales, amenazan su acceso a la educación, al descanso y a la recreación, y ponen en riesgo su normal desarrollo psicológico y social; se indica asimismo que también se detectó a 88.428 niños y adolescentes de 12 a 17 años que realizan actividades laborales bajo condiciones aceptables. Según la mencionada encuesta el trabajo aceptable es el que se realiza cumpliendo la ley por parte de niños de 15 a 16 años, con autorización de sus padres y asegurando la asistencia y resultados efectivos en la enseñanza; todas las actividades que no se ajusten a dichas características son consideradas como inaceptables. El país está comprometido a erradicar el trabajo infantil inaceptable.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

3. SANCIONES. Según el artículo 17 del Código, si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador está sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan; a fin de cautelar el cumplimiento de esta normativa, la ley otorga acción pública a su respecto.

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CAPÍTULO X

NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

NOCIONES GENERALES 1. EXIGENCIAS LEGALES. Todas o la mayoría de las legislaciones laborales exigen como una medida de protección para sus nacionales que cierto porcentaje del total de los trabajadores pertenezcan al país que les da trabajo. En Chile existía esta disposición solamente para los empleados particulares (artículo 115 del Código primitivo); como este Código aplica normas comunes para obreros y empleados, la exigencia se hace hoy en día en forma genérica para los trabajadores. 2. NORMAS ACTUALES. El artículo 19 señala que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena, con la sola excepción del empleador que no ocupa más de 25 trabajadores. Agrega el artículo 20 que para completar la proporción a que se ha hecho mención se seguirán las siguientes reglas: a) se tomará en cuenta el número total de trabajadores dentro del territorio; b) se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional; c) se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y d) se considera como chilenos a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias temporales.

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CAPÍTULO XI

JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

I. JORNADA ORDINARIA 1. NORMAS GENERALES. El artículo 21 del Código empieza por definir qué es la jornada de trabajo, y al efecto dice: “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”. Agrega en su inciso 2º que también se considerará jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputables, como suele suceder en las labores agrícolas, en que es determinante el tiempo reinante; en las propias de carga y descarga de naves; en caso de descompostura de un equipo o máquina, etc. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales, según expresa el artículo 22, pero ese máximo no puede ser distribuido, ni en menos de 5 ni en más de 6 días, sin que en ningún caso la jornada pueda exceder de 10 horas por día; esto sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38 del mismo Código, que señala los casos excepcionales en que la jornada puede extenderse más allá de ese límite, según indicaremos.1 La rebaja de la jornada de 48 horas semanales de trabajo –considerada una de las más extensas del mundo– constituyó durante mucho tiempo una sentida aspiración de los trabajadores; el legislador nacional optó, mediante el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.759 del año 2001, por rebajarla en 3 horas semanales, a contar del 1º de enero del año 2005.2 1 El artículo 60 de la Ley Nº 18.916, D.O. del 8 de febrero de 1990, que aprueba el Código Aeronáutico, dispone que la autoridad aeronáutica tendrá, por razones de seguridad de vuelo, la facultad exclusiva para establecer los sistemas y turnos de trabajo y descanso del personal de vuelo. 2 La Dirección del Trabajo emitió entre julio y octubre del año 2004 una sucesión de dictámenes, en relación con la posibilidad de que las remuneraciones pudieren disminuirse proporcionalmente, dada la rebaja de la jornada de trabajo. Así, mediante un primer dictamen, el Nº 3.118/126 de 13.07.04, se pronunció en sentido contrario, lo que aparentemente rectificó

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JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Este principio de que la jornada ordinaria de trabajo no puede exceder de 45 horas semanales y que dichas horas pueden distribuirse en 5 ó 6 días, nos merece algunos comentarios. El primero se refiere, como ya lo anotamos, a que el límite de 48 horas fue uno de los principios del Título XIII del Tratado de Versalles, de 28 de junio de 1919, y que se convirtió en el primer acuerdo o convención aprobado por la O.I.T., en su Primera Reunión, celebrada en Washington, en octubre 29 de 1919 a enero 27 de 1920, el que también suscribió Chile y que se incorporó a la Ley Nº 4.053, de 8 de septiembre de 1924, pasando así a formar parte del Código del Trabajo de 1931 (ver D.L. Nº 10, de agosto de 1925, que ratifica Convenciones O.I.T.). Otro punto digno de destacar es que al hacerse la distribución de la jornada en menos de 6 días –sólo deben ser más de 5–, ello da nacimiento al llamado sábado inglés, que consiste precisamente en que ese día no se trabaja o sólo se hace por medio día. Es de interés anotar que ese día o medio día de descanso obtenido en la semana, a costa de prolongar la jornada diaria, no es el típico sábado inglés de los sajones o norteamericanos, sino que es un falso sábado inglés, ya que ellos tienen una jornada inferior sin necesidad de reponer ese tiempo, y no como ocurre entre nosotros, en que el trabajador está obligado a laborar ese tiempo en los demás días de la semana. En otros países, como en Francia, por ejemplo, en lo que respecta al comercio se ha reemplazado el sábado inglés por el llamado lunes francés, de manera que se trabaja el sábado en la tarde y en cambio se descansa el lunes por la mañana. Es conveniente recordar que en Chile la Ley Nº 11.999, de 31 de diciembre de 1955, que estableció el beneficio mal llamado sábado inglés y que en realidad limitó la jornada de ese día, pero mantuvo la jornada de 48 horas, fue aplicable para los establecimientos comerciales minoristas de las ciudades de Antofagasta, Valparaíso, Santiago, Talca, Concepción, Talcahuano, Temuco, Valdivia, Río Bueno, Osorno, Puerto Montt y Punta Arenas, y autorizó a las demás municipalidades de la República para que a petición de empleadores y empleados pudieran decretar el cierre de dichos establecimientos los días sábado a las 13 horas. Al dictarse el Decreto Ley Nº 2.200, el año 1978, que reemplazó los dos primeros Libros del Código del Trabajo anterior, se estimó que tal norma quedaba vigente, ya que el artículo 13 transitorio agregaba que mantenían su vigencia las disposiciones que autorizaban el cierre del comercio a las 13 horas y las normas sobre libertad de horario de trabajo para los establecimientos comerciales. Dicho artículo fue derogado posteriormente, por lo que debe entenderse que dentro de la libertad horaria que sostiene el luego con el dictamen Nº 4.338/168 de 22.09.04, dando paso a la posibilidad de que las partes así pudieren acordarlo, para finalmente precisarlo y complementarlo con el Nº 4.415/0171 de 08.10.04, señalando al efecto que “las partes de la relación laboral no se encuentran facultadas para acordar una rebaja o disminución de la remuneración pactada, como consecuencia del imperativo legal de reducción de la jornada laboral establecida en el inciso 1º del artículo 22, con relación al artículo 19 transitorio, ambos del Código del Trabajo”.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Código del Trabajo, el sábado inglés, el horario de comercio, incluido el descanso dominical, han quedado entregados a la libre determinación de empleadores y trabajadores; inclusive hay establecimientos que atienden domingos y festivos, aun en horas de la noche, las que por supuesto –si ocupan el mismo personal– se pagarán como extraordinarias y deberán dar a sus trabajadores un día de descanso dentro de la semana. Por disposición legal, al menos dos de esos días en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo, según el Nº 7 del artículo 38 e incisos 2º, 3º y 4º del mismo artículo del Código del Trabajo. En lo que se refiere a los dependientes del comercio, el artículo 24 dispone que el empleador podrá extender la jornada hasta en dos horas diarias en los 9 días anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades, distribuidos dentro de los últimos 15 días previos, pero sin que la jornada pueda extenderse más allá de las 23 horas en dichos días ni más allá de las 20 horas el día inmediatamente anterior a la festividad o del 31 de diciembre de cada año. En este evento, el empleador queda inhibido de pactar horas extraordinarias, y si se excede la jornada de 48 horas semanales, o una inferior convenida entre las partes, éste debe ser pagado como tiempo extraordinario. Cabe consignar que, anteriormente, el mismo Código disponía que ello podía abarcar los períodos inmediatamente anteriores y la jurisprudencia administrativa lo había ceñido a los 15 días anteriores a la festividad respectiva. 2. EXCLUSIÓN DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA. Existen determinadas categorías de trabajadores que se encuentran excluidos de la limitación de jornada que hemos comentado; estos son: a) los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; b) los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; c) los trabajadores contratados para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; d) los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento; e) los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras; f) los trabajadores contratados para que presten servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones; y g) los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñen actividades conexas. Ello no quiere decir que no tengan jornada, pero la misma no se encuentra afecta al límite semanal señalado; el fundamento de la normativa descansa sobre el hecho de que la posibilidad de ejercer un efectivo control sobre el cumplimiento de la misma es muy difícil y complejo. Obviamente que, al no existir determinación de jornada, estos trabajadores no tienen la posibilidad de generar horas extraordinarias.

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Sobre el particular, cabe anotar que la letra a) de la Ley Nº 20.281 (D.O. 21-7-08) estableció (con una, a mi juicio, deficiente técnica legislativa, ya que insertó una norma sobre jornada en medio del las remuneraciones) que sin perjuicio de las exclusiones anotadas anteriormente, se presume que un trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso a o egreso de sus labores o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. De igual manera, se presume la misma circunstancia cuando el empleador, por medio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. Esta modificación implica un cambio de proporciones para aquellas empresas que tienen una gran dotación de vendedores comisionistas, cuya gran mayoría se encontraba exento del control de jornada, pero que, conforme a una de las hipótesis planteadas, al reportarse en la empresa una vez al día, quedara sujeto al control horario, lo que también desencadenará a su respecto la aplicación del régimen de horas extraordinarias, lo que le resultaba inaplicable hasta antes de la dictación de la ley anotada, 3. JORNADA MAYOR. No obstante los términos perentorios del artículo 22 ya comentado, existen diversas categorías de trabajadores cuya jornada excede y con mucho ese límite, ya que el inciso tercero del artículo 27 sólo limita la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo a 12 horas diarias con un descanso mínimo de 1 hora imputable a dicha jornada, de lo cual debe colegirse que su jornada efectiva puede alcanzar a 11 horas diarias. Es curioso anotar estas excepciones, que por lo demás ya venían desde el Código de 1931, dado que se había reaccionado por el legislador en cuanto a rebajar dicha jornada, y al efecto pueden citarse la Ley Nº 7.296, de 14 de octubre de 1942, que excluyó a los serenos que figuraban expresamente entre las personas que por realizar un trabajo de vigilancia podían trabajar hasta 11 horas al día; la Ley Nº 8.727, de 6 de febrero de 1947, que sustrajo a los peluqueros de la jornada normal al reconocerles la calidad de empleados particulares; la Ley Nº 9.128, de 6 de octubre de 1948, que excluyó de la jornada de 48 horas a los empleados de hoteles, al personal de cocina que trabaje en tales establecimientos, restaurantes y clubes; la Ley Nº 17.365, de 6 de octubre de 1970, que fijó en 44 horas el horario de los trabajadores de comercio, y numerosas otras leyes que, al reconocer a una categoría de trabajadores la calidad de empleado particular en vez de la de obrero –distinción que existía antiguamente– los liberó de esta jornada superior a la habitual. También cabe apuntar que no sólo la ley sino también la costumbre ha influido en la rebaja de una jornada larga. Así como en el campo, donde la actividad se desarrollaba de sol a sol, poco a poco fue variando

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hasta alcanzar el actual límite de 45 horas a la semana e incluso gozar del beneficio del sábado inglés, aunque aquí en Chile sólo resulte un remedo del verdadero. El artículo 27 del Código señala que la jornada de 45 horas no es aplicable a las personas que trabajen en hoteles, restaurantes o clubes –exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina– cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.3 Cabe consignar que, en caso de duda, y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas, pudiendo recurrirse de su resolución ante el Juez del Trabajo competente, dentro de 5º día de notificada. Es del caso consignar que cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse a disposición del público, tendrán una jornada mayor, pero ya no de 72 horas semanales como había sido hasta ahora, sino de 60, por la circunstancia de haberse reducido la distribución de su jornada de 6 a 5 días en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 19.759. Asimismo, y fuera del texto del artículo 27 que nos preocupa, existen otras categorías de trabajadores cuya jornada es mayor, como por ejemplo la gente de mar cuando el barco va navegando, en que la jornada es de 8 horas diarias –por turnos diurnos y nocturnos–, sin excepción de domingos y feriados, por lo cual resulta de 56 horas semanales (artículo 106 del Código). Igualmente, el trabajador de casa particular cuando viva en la casa del empleador no tiene una jornada determinada, sino que ésta resultará calculada en forma indirecta, ya que, según el artículo 149 del Código, debe tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas. Vale decir, en este caso, la jornada resulta regulada a contrario sensu del descanso. 4. JORNADA MENOR. Esta clase de jornadas ha sido paulatinamente eliminada del Código; ha de recordarse que existieron las jornadas reducidas para sectores como los radiooperadores telefónicos, operadores telefónicos y probadores telefónicos (42 horas semanales), los operadores perforadores y supervisores de sistemas mecanizados de contabilidad o estadística (33 horas semanales), las asistentes sociales (33 horas semanales) y los trabajadores de comercio (44 horas semanales). Sucesivas leyes fueron eliminando estas jornadas reducidas, poniendo punto final a ellas la Ley Nº 18.018 (D.O. 14.08.81); el artículo 2º transitorio de ella permitió conservar dicho tratamiento especial, a menos que el 3 La Ley Nº 18.889, D.O. 10 de enero de 1990, fija en 8 horas la jornada diaria de los vigilantes que trabajan en empresas de vigilancia y les prohíbe usar armas. El Decreto Supremo Nº 1.773 del Ministerio del Interior (D.O. del 14/11/94) regula las funciones de estos trabajadores.

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empleador les requiriere su aumento, debiendo en este caso pagarles la diferencia horaria producida. Fuera de estas personas que mantienen hoy este beneficio por excepción el artículo 55 de la Ley Nº 19.070 (Estatuto Docente) establece respecto del gremio de los profesores una jornada menor equivalente a 44 horas semanales, debiendo aplicarse dentro de ésta una “subjornada” de 33 horas semanales de la llamada docencia de aula. 5. JORNADA ORDINARIA ESPECIAL. Ella puede tener dos fuentes: la naturaleza de los servicios o bien lo determinado por leyes especiales. A) Derivadas de la naturaleza de los servicios. Los artículos 25 a 26 bis del Código –sustancialmente modificado por la Ley Nº 19.250 y la más reciente 20.271 (DO 12.07.08)– establecen un sistema especial en relación a la jornada ordinaria del personal de chóferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y el que se desempeña a bordo de ferrocarriles. Respecto de los conductores de la locomoción colectiva interurbana, de los servicios interurbanos de pasajeros y de los que se desempeñen a bordo de FF.CC., su jornada será de 180 horas mensuales. Además, el legislador ha establecido en estos casos, salvo el del personal de FF.CC., que el tiempo de los descansos tanto a bordo como en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada de trabajo y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Esta norma tan peculiar y ecléctica se debe a la circunstancia de que el legislador prefirió no inclinarse directamente por un concepto, dejando abierta la posibilidad de que si las partes estiman que éste es un tiempo correspondiente a la jornada de trabajo, se le está retribuyendo, y si no se le considera así, se le estaría compensando; como puede observarse, la libertad contractual juega aquí un rol fundamental y es esencialmente variable en cada caso. En cuanto al personal de FF.CC., no se les consideró dentro de esta norma especial por tener vigente a su respecto un instrumento colectivo que les otorga un tratamiento de carácter superior al que establece el Código.4 4 Mediante Resolución exenta Nº 204 de 15.07.98, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 22.07.98 y 27.07.98) se estableció un sistema de control de asistencia para choferes de vehículos de carga terrestre interurbana. Dicha normativa fue complementada posteriormente mediante las Resoluciones Nos 611 y 612 exentas (D.O. 12.06.99), la última de las cuales posibilitó el control horario de la jornada mediante dispositivos de carácter electrónico. Cabe señalar que en marzo de 1999 la Dirección del Trabajo fiscalizó en todas las regiones del país a la locomoción colectiva interurbana de pasajeros el cumplimiento de las jornadas de conducción y descanso (2.097 buses pertenecientes a 432 empresas), concluyendo que el 74,2% contaban con sistemas de registro de asistencia y control horario, y que de éstos el 40% llevaba correctamente los registros; con motivo de dicha fiscalización fueron cursadas 1.496 multas por un monto total de $ 329.400.035 (fuente: Boletín de la Dirección del Trabajo Nº 126/99). Mediante Resoluciones exentas Nº 753 de 9.08.94 (D.O. de 13.08.94) y 851 de 30.08.95 (D.O. de 13.09.95), ambas del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se estableció un sistema obligatorio y uno opcional de control de asistencia de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones aplicables a los trabajadores que laboran a bordo de los vehículos de

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El Ministro del Trabajo dejó constancia en la discusión que tuvo lugar en la Sala del H. Senado al discutirse el proyecto de ley que dió origen a la Ley Nº 19.759, que la jornada de trabajo de estos trabajadores la constituyen los tiempos de conducción y espera en función de esa conducción; es decir, no incluye como parte de la jornada laboral el tiempo en que el trabajador no está conduciendo, por lo que el concepto de “esperas” está sólo referido a actividades vinculadas con el manejo del vehículo, excluyéndose de ese tiempo el descanso que el trabajador pueda tener entre viajes. La ley establece, además, la obligatoriedad para los buses interurbanos de contar con una litera, para el adecuado descanso del conductor cuando éste no se encuentre laborando. Respecto de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, su jornada tampoco puede exceder de las 180 horas mensuales ya citadas, pero el legislador le agregó una condición especial: ella no podrá distribuirse en menos de 21 días. De igual modo, estableció que los tiempos de espera y los descansos no serán imputables a la jornada de trabajo, quedando entregada también a la voluntad de las partes su retribución o compensación, pero regulando su base de cálculo en un mínimo proporcional a 1,5 ingresos mínimos mensuales y prescribiendo un límite mensual de 88 horas por este concepto (artículo 25 bis). De un modo similar al ya descrito para las otras categorías de choferes de vehículos interurbanos, los de carga se encuentran sujetos a los mismos descansos y horas de conducción, con la adición de que cuando la conducción sea inferior a 5 horas, el tiempo de descanso será de 24 minutos por cada hora conducida, el que deberá cumplirse en el lugar habilitado más próximo en que pueda ser detenido el vehículo, debiendo contar para estos efectos el camión con una litera adecuada para el descanso. También se preocupa de regular el Código la situación de los conductores y auxiliares del transporte colectivo urbano y rural, estableciendo que estos trabajadores no podrán tener turnos de 8 horas, con diez de descanso entre turnos y de manejo no superior a 4 horas continuas. Al igual que en el caso del transporte interurbano, se estableció que los choferes no podrán manejar más de cierta cantidad de horas continuas; pero en este caso no se indicó un tiempo de descanso mínimo luego de las horas de manejo (nos preguntamos si al efecto ¿bastaría una fracción infinitesimal del mismo?) En el caso de los choferes rurales, el legislador estableció la opción de que las partes puedan pactar jornadas ordinarias de 180 mensuales, pero las cuales no podrían ser distribuidas en menos de 20 días al mes, y restringió las horas de conducción a 5 continuas. Agregó el legislador, al igual que en el caso de los interurbanos, que estos trabajadores podrán pactar libremente la duración de su jornada, quedando entregada su retribución locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros del sector particular. Posteriormente, con fecha 21.08.98, mediante la Resolución Nº 271 exenta del mismo Ministerio (D.O. de 26.08.98), se estableció un sistema adicional de control para estos trabajadores que laboran en ciertas empresas de transporte público.

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y compensación a lo que las partes acuerden. El artículo 26 bis remite a un Reglamento que dictará el Ministerio de Transportes para establecer que debe entenderse por “transporte rural colectivo”. Asimismo, debe indicarse que se encuentran afectos a jornadas especiales de esta naturaleza los trabajadores de casa particular que viven en la casa del empleador (artículo 149, inciso 2º, del Código) y los trabajadores agrícolas (artículo 88 del Código), ambos debido a las características de sus respectivos trabajos. B) Derivadas de la aplicación de normas especiales. Diversas disposiciones han establecido jornadas especiales por circunstancias personales del trabajador, a saber: 1) Por la utilización de licencias por enfermedad que facultan a una jornada reducida (Ley Nº 18.469); 2) Las madres que dispondrán de 1 hora al día para dar alimento a sus hijos menores (artículo 206 del Código); 3) Los dirigentes sindicales por la utilización de los denominados “permisos” para cumplir sus labores de tales (artículos 249 y 274 del Código); 4) Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación ocupacional (artículo 181 del Código). 6. JORNADA A TIEMPO PARCIAL. El legislador, mediante la Ley Nº 19.759, estableció en forma expresa la posibilidad de su implantación, entendiendo por ella la que no exceda de 2/3 de la ordinaria, hoy en día 30 horas (antes del 1º de enero del 2005, un máximo de 32 (2/3 de 48 horas) (artículos 40 bis A a 40 bis D)). El objeto perseguido por el legislador fue romper las barreras que enfrentan las mujeres, las jefas de hogar y los jóvenes para ingresar al mercado de trabajo, sin desampararlos en sus derechos laborales. Mantiene a su respecto las exigencias de continuidad y distribución de la jornada básica, como asimismo en referencia a las horas extraordinarias. En efecto, las principales características de este contrato son: su duración, que es de un máximo de 30 horas a la semana, con un máximo de 10 horas por día; las partes deberán pactar en el contrato las alternativas de distribución de jornada semanal que cumplirá el trabajador, y la determinación de la misma se entiende cumplida mediante un aviso del empleador de a lo menos una semana de anticipación. A este contrato se le aplican las normas vigentes sobre derechos colectivos, remuneraciones, Ingreso Mínimo, seguridad social, obligaciones de seguridad e higiene, feriado y descansos. Su mayor innovación reside en establecer la posibilidad de pactar alternativas de distribución diversas, las que coloca bajo la esfera del poder de mando del empleador, establece la posibilidad del pago parcial proporcional de la especie de remuneración denominada gratificación, y consigna a su respecto una especial base de cálculo de la indemnización por años de servicios. Respecto a esta última, cabe consignar que la base de cálculo de la indemnización por años de servicios de los trabajadores sujetos a una jornada

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parcial debe realizarse con relación a su último contrato o bien a los últimos 11 años trabajados, y no solamente en vinculación a su última remuneración o los últimos 3 meses (si son remuneraciones variables) como es la norma general. Esto puede generar un indudable recargo en materia administrativa y de custodia documental por un período bastante prolongado. Se plantea la duda si respecto a estos trabajadores se mantiene la disposición del tercer inciso del artículo 44, que permite pagarles una proporción del Ingreso Mínimo, dado que el nuevo artículo 40 bis establece que estos trabajadores gozarán de “todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo”, entre los que podría entenderse incluido el Ingreso Mínimo total; no nos parece que ésa haya sido la intención del legislador, ya que iría contra el objeto mismo de la norma, cual es permitir esta clase de flexibilización de la jornada mediante los incentivos adecuados. En abono de dicha tesis nos parece que puede argumentarse a base de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 40 bis A, que al referirse al cálculo de las horas extraordinarias, señala que esto debe hacerse a base del Ingreso Mínimo, calculado en forma proporcional. De igual manera surge la duda acerca de si la interrupción de esta clase de jornada no debe considerarse tiempo trabajado –siguiendo la línea general que al respecto plantea el primer inciso del artículo 34 del Código–, o bien si, por el contrario, debe considerársele “trabajado”, asimilándolo al segundo inciso del mismo artículo, por tratarse de trabajos de proceso continuo; la duda se acentúa porque el legislador utilizó el vocablo “podrá” interrumpirse, no haciéndolo imperativo, lo que daría lugar a considerar que se trata de un trabajo que exige continuidad. De producirse dicha eventualidad, ella deberá ser salvada por la Dirección del Trabajo, de cuya resolución se podrá reclamar ante el Juzgado del Trabajo, según lo preceptúa el mismo artículo 34 ya citado. II. TRABAJO EXTRAORDINARIO 1. NOCIONES GENERALES. Hemos visto en los párrafos anteriores que la jornada ordinaria de trabajo, sea la normal de 45 horas, o las inferiores o superiores que hemos señalado, constituyen en todo caso el límite máximo que el trabajador dependiente está obligado a desempeñar, ya sea porque está determinado por la ley o por convenios entre empleadores y trabajadores. Todo lo que exceda a ese límite constituye trabajo extraordinario y debe pagarse con el consiguiente recargo. Dos situaciones pueden dar lugar a él: el pacto entre las partes o el conocimiento del empleador. 2. HORAS EXTRAORDINARIAS PACTADAS. Señala el artículo 31 que en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo de un 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período (artículo 32).

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El mismo artículo –modificado con ocasión de la reforma del año 2001– limitó el pacto de horas extraordinarias a las necesidades y situaciones temporales de la empresa, de forma tal que las horas extras sólo podrán tener una vigencia transitoria, no superior a tres meses, eliminando la posibilidad de pactarlas en forma permanente el contrato de trabajo. Sin embargo, podrán renovarse por acuerdo de las partes. Ello vino a significar naturalmente una restricción y un afán del legislador para que ello sea lo más ocasional posible, a fin de resguardar la salud y vida familiar del trabajador. Cabe igualmente consignar que se ha producido una adecuación de la base de cálculo de las horas extraordinarias de gente de mar, ya que el legislador asimila los conceptos a lo prescrito con relación a la nueva jornada ordinaria de trabajo, vigente a contar del 1º de enero del 2005, rebajando de 48 a 45 el tope de cálculo y pago de las remuneraciones que corresponden a horas extraordinarias. Agrega el inciso 4º del mismo artículo 32 que no se considerarán como horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (Ley Nº 19.988 D.O. 18.12.03). 3. HORAS TRABAJADAS SIN PACTO PREVIO. La otra fuente del pago de horas extraordinarias es la contemplada en el inciso 2º del artículo 32 recién citado, que expresa que no obstante la falta de pacto escrito, se considerarán como extraordinarias las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada, siempre que ello esté en conocimiento del empleador. III. CONTROL DE LA JORNADA 1. INTERVENCIÓN DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO. El inciso 2º del artículo 31 señala expresamente la intervención de este organismo en la materia que nos preocupa, al señalar que la respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el inciso primero de este artículo (que no perjudiquen la salud del trabajador) y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la notificación. 2. CONTROL DE HORAS TRABAJADAS. Debe remarcarse lo ya dicho, que en estas materias –desarrollo práctico del trabajo– ellas están íntimamente ligadas al reglamento interno de la empresa contemplado en el Título III del Libro I del Código del Trabajo, especialmente las obligaciones señaladas en el artículo 154. El artículo 33, haciéndose cargo de tal preocupación del legislador, señala expresamente que para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador

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llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro. El legislador, considerando los adelantos alcanzados por la informática, ha establecido que tal control, cuando no fuere posible aplicar las normas ya descritas o bien su aplicación importare una difícil fiscalización, podrá llevarse a efecto por medio de un sistema técnico apropiado, aprobado por la Dirección del Trabajo, aplicable tanto al horario de trabajo como a la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, el que deberá ser uniforme para la misma actividad. Tanto por razones de orden práctico como económicas, es creciente el número de empleadores que aplica este último sistema. IV. DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA 1. NECESIDAD DE SU EXISTENCIA. Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido precisamente ésta del descanso, ya que por razones propias de la naturaleza y limitaciones de todo orden del ser humano –que parece obvio explicar– no se puede concebir ni permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones especiales o trabajos sujetos a turnos. Por ello la jornada se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada única. 2. DISPOSICIÓN LEGAL. Según el artículo 34 del Código, la jornada efectiva de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación, sistema que impera por lo general en la Administración Pública y también en la casi totalidad del sector privado del país, ya que con ello se acorta el tiempo de permanencia del trabajador en la empresa y se evita problemas de gastos, movilización y tiempo disponible para el trabajador. Estos factores fueron, justamente, los que llevaron al legislador a considerar la jornada única, proceso que empezó en nuestro país en tiempos de la Segunda Guerra Mundial, la que trajo restricciones en materia del uso del combustible para la movilización, alumbrado, calefacción, etc. Como el sistema de jornada única impera en la mayor parte de la industria y el comercio y además en el sector público, es lógico que el Código actual haya modificado la situación prevista en el artículo 30 del Código de 1931, que contemplaba un descanso de 2 horas y que sólo como una excepción autorizada por la Dirección del Trabajo, permitía el descanso mínimo de media hora, que es propio del sistema de jornada única mayoritariamente aplicado en el país.5 El inciso 2º del artículo 34 exceptúa de las normas del descanso recién vistas a los trabajos de proceso continuo, propios de la gran minería y 5 El Decreto Nº 2.592 del Ministerio del Interior (D. Oficial de 27/6/96) incorporó al régimen de la Jornada Única de Trabajo para la Administración del Estado, a la Región de la Araucanía.

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gran industria (CODELCO, Huachipato, industrias textiles, metalmecánica, etc.). En caso de duda, o sea, si el trabajo es por su naturaleza de proceso continuo, decidirá la Dirección del Trabajo, por resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo respectivo. En el caso de los choferes de locomoción colectiva interurbana o de vehículos de carga terrestre interurbana, no podrán manejar más de 5 horas continuas, después de las cuales deberán tener un descanso cuya duración mínima será de 2 horas; determina el Código asimismo que, tratándose de buses (no se refiere a los vehículos de carga terrestre interurbana), éstos deberán contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél (artículo 25).6 Del mismo modo establece el legislador que todos estos trabajadores deberán tener un descanso mínimo de 8 horas dentro de cada 24, y que cuando arriben a un terminal después de cumplir una jornada de 8 horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas. En el caso de los choferes de transporte urbano con pactos de cumplimiento de jornada por turnos, ésta no podrá exceder de 10 horas diarias, no pudiendo exceder las horas de conducción más de 4 horas continuas y con un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno. En cuanto a los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras, éstos tendrán derecho a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrán ser inferiores a 12 horas dentro de cada 24 horas (aumentado por razones de seguridad en el trabajo por la Ley Nº 19.759, ya que antes eran sólo 10 horas); establece asimismo el legislador que cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos deberán cumplirse preferentemente en tierra, y en el caso de que se cumplan total o parcialmente a bordo de la nave, ésta deberá contar con las acomodaciones necesarias para ello (artículo 23). Si la navegación se prolongare por más de 15 días, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de 8 horas continuas dentro de cada día calendario, o no inferior a 10 horas, dentro del mismo período, dividido en no más de dos tiempos de descanso; esta última situación se vincula a la importancia que tiene para la operación de las naves pesqueras el que ella se efectúe en forma continua, lo que incide fundamentalmente en la determinación de los “bonos de pesca”, que tan relevantes son en la remuneración de los trabajadores del sector (artículo 23, inciso 3º).

6 La Dirección del Trabajo, mediante la Resolución Nº 753 (D. Oficial de 13/8/94) fijó un sistema obligatorio de control de asistencia para los trabajadores de la locomoción colectiva interurbana. Esta fue complementada por la Resolución Nº 851 (D. Oficial de 13/9/95), mediante la cual se estableció el uso opcional de un sistema computacional automatizado de control de asistencia. Del mismo modo, mediante las Resoluciones Nos 1.284, 1.285 y 1.286 (D. Oficial de 21/7/89 y 4/8/89) se fijó un sistema opcional de control de asistencia para los trabajadores portuarios, los embarcados y los que laboran en empresas de aseo.

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V. DESCANSO SEMANAL 1. NOCIONES GENERALES. Desde muy antiguo existe el descanso de un día a la semana, el séptimo, y que siendo en principio de inspiración religiosa, no siempre coincide en todos los países, pero sí en la mayoría de ellos. A lo menos en Occidente, corresponde al día domingo y técnicamente se le llama hebdomadario o del séptimo día, si bien dentro de la Iglesia Católica es el primer día de la semana. Para los judíos el descanso es el día sábado –o sabat, como se le llama–, y para los árabes lo es el viernes. Por regla general, junto con este descanso, que es habitual, debemos recordar que las partes pueden convenir que la jornada se desarrolle en 5 días, según el artículo 28, con lo cual se podría llegar a 2 días de descanso. Este sistema ha entrado en práctica en diversos países europeos, sobre todo en los más industrializados, en Estados Unidos y Canadá, sin exigir aumentar la jornada diaria en compensación, como existe en Chile. El artículo 35 señala que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas que pueden ser realizadas en esos días. Asimismo, declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año y lo establece como feriado legal. Esta fecha recuerda los acontecimientos sucedidos días antes del 1º de mayo, en 1886, en la ciudad de Chicago, en que los obreros, dirigidos por inmigrantes europeos, lucharon por el establecimiento de la jornada de 8 horas. La mayoría de ellos dio su vida por obtener esta conquista y se les ha llamado los mártires de Chicago; varios murieron en choques con la policía y otros fueron ajusticiados después de un largo proceso. En Estados Unidos de Norteamérica se le mira como un desorden público y ataques a la policía, organizados por los anarquistas –la mayoría de ellos lo era– y por eso no conmemoran este acontecimiento, sino que celebran el Labour Day, que es una fiesta movible (primer lunes de septiembre), término del verano y la iniciación de actividades agrícolas para el nuevo año; dicho día es feriado y se celebra generalmente al aire libre con un picnic. En el otro extremo, en Rusia, el 1º de mayo era uno de los días de mayor celebración, en el que se realizaban grandes desfiles –en especial en la Plaza Roja de Moscú– y tenía una gran repercusión equivalente al aniversario de la Revolución de Octubre, que derrocó al antiguo régimen zarista. “La Ley Nº 19.920 (D.O. de 20/12/03) incorporó un artículo 35 bis al Código, mediante el cual se establece que las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Asimismo, se establece que no serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación al feriado pactado, lo cual deberá constar por escrito. Con todo, se estableció que si se tratase de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se efectúe en día domingo.

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2. OTRAS NORMAS. El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidos al respecto empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo (artículo 36).7 Por expresa disposición modificatoria de la Ley Nº 19.250 –al inciso 3º del artículo 38 del Código– esa forma de cómputo se aplica tanto en las empresas exceptuadas del descanso dominical como en aquellas que no lo están (anteriormente la norma era aplicable sólo en estas últimas). Agrega el artículo 37 que las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. El segundo inciso dispone que si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506 (ex 477), o sea, multa a beneficio fiscal de 1 a 20 UTM (antes el tope eran 10), sin perjuicio de los incrementos que allí se señalan. 3. EXCEPCIONES. Hay ciertas circunstancias que obligan al legislador a considerar excepciones al descanso semanal. Ellas se expresan detalladamente en el artículo 38 del Código y las enumera del 1 a 8, señalando que comprenden a los trabajadores que se desempeñen en las siguientes faenas: 1º) las destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, cuya reparación sea impostergable; 2º) las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3º) las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4º) los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5º) a bordo de naves; 6º) las faenas portuarias; 7º) en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según la modalidad del establecimiento respectivo (esta excepción no se aplica a aquellos trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuando el día feriado corresponda a elecciones o plebiscitos), y 8) a los deportistas profesionales y aquellos trabajadores que desempeñen actividades conexas. Estas disposiciones figuraban en un sentido similar ya en el Código del Trabajo de 1931, en el Título IV del Libro II sobre protección de los trabajadores. El Código de 1987, en su artículo segundo, derogó expresamente varias disposiciones legales; como entre ellas no está la que se refiere a los días feriados, que están regidos por la Ley Nº 2.937, publicada en el Diario Oficial de 7 La Dirección del Trabajo, mediante las Resoluciones Nos 27 y 28 (D.O. de 6/2/95) fijó un sistema obligatorio de distribución de jornada, control de asistencia y descansos, para los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras.

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1º de febrero de 1915, con todas las indicaciones posteriores, las que habría que concluir que siguen en pie. Asimismo, debe entenderse vigente, en cuanto no sea contrario al nuevo Código, el reglamento sobre descanso dominical y en días feriados que se encuentra en el Decreto Nº 101 del Ministerio del Interior, y que es de 16 de enero de 1918. De igual manera, el artículo 35 ter establece que los días 18 y 19 de septiembre, cuando correspondan a días martes y miércoles, o miércoles y jueves, será considerado también como feriado al respectivo lunes 17 o el viernes 20, según sea el caso. Cabe consignar que mediante la Ley Nº 19.973 (D.O. de 10/9/04) –cuya aprobación suscitó una aguda polémica entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo entre fines de agosto y comienzos de septiembre del año 2004– se aprobó esta norma que declaró feriado el viernes 17 de septiembre de ese año y, en su artículo 2º estableció que los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año tendrán el carácter de feriados obligatorios e irrenunciables para todos aquellos trabajadores que laboren en malls o centros comerciales. Si bien se entiende el afán loable del legislador de asegurar días de descanso con especial relevancia nacional o de gran significación familiar, nos parece que su artículo 2º podía ser impugnado por adolecer de severos visos de inconstitucionalidad, ya que resultaba evidentemente arbitrario y discriminador respecto de aquellos trabajadores que no laboraban en malls o centros comerciales, los que aparecían, además, claramente estigmatizados. Creemos que el apresuramiento en legislar con que se aprobó esta normativa –en medio de la ardua polémica política que la rodeó, con claros visos populistas, dada la proximidad de las elecciones municipales de octubre del 2004– conspiró claramente con una técnica legislativa más depurada que permitiese asegurar un trato equitativo para todos los trabajadores. Afortunadamente ello fue corregido posteriormente por el mismo legislador, mediante la Ley Nº 20.215 (D.O. 14-9-07), estableciéndolo del modo que refleja hoy en dia el artículo anteriormente citado. Agrega el artículo 38 que las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días deben pagarse como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En su inciso 3º establece que las mismas empresas deben otorgar dos (Ley Nº 19.759, antes era uno) días de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y un festivo. Estos descansos pueden ser comunes para todos los trabajadores o por turnos para no paralizar el curso de las labores. Debe tenerse presente que la citada Ley Nº 19.759 derogó además la posibilidad de convenir que el día de descanso dominical pudiere otorgarse acumulándolo en días domingo dentro de un período de doce meses. El legislador, en la normativa ya citada, derogó también la posibilidad que tenían los trabajadores excluidos del descanso en comentario, en cuanto a pactar con su empleador que el día de descanso dominical pudiera otorgarse acumulándolo en días domingo dentro de un período de 12 meses.

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Asimismo, debe tenerse presente que la Ley Nº 19.250, complementada posteriormente por la Ley Nº 19.482 (D.O. 3.12.96), estableció que, en lo que respecta a los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público y a las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente ser otorgados en día domingo. Hacen excepción a esta norma solamente los trabajadores que a) se contraten por un plazo de treinta días o menos; b) se contraten con una jornada ordinaria no superior a 20 horas semanales; o c) se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. En el caso de los trabajos continuos, se podrá acordar entre las partes que este día de descanso de reemplazo del dominical, pueda otorgarse acumulándolo en días domingo dentro de un período de meses calendario que no exceda de 12, aplicándose en dicho caso la compensación correspondiente. Si el empleador incumpliere dicho pacto, éste cesará por el solo ministerio de la ley, sin perjuicio del otorgamiento de los días domingo pendientes en los más próximos días de ese carácter y de la aplicación de las multas y sanciones correspondientes. Esta innovación se enmarca dentro de la dificultad creciente de compatibilizar el interés social comprometido y las justas aspiraciones de los trabajadores. En efecto, la complejidad de la vida moderna –sobre todo en las grandes urbes– determina la existencia de facilidades horarias para adquirir bienes en forma amplia, sin restricciones, fenómeno acentuado por la progresiva incorporación de la mujer al mundo del trabajo; pero no es menos cierto que escindir a un sector de trabajadores del beneficio de disfrutar de su día de descanso semanal en conjunto con su familia, contraría derechos elementales que el legislador debe necesariamente regular. A ello se debió esta innovación, la que fue motivo de arduos debates en el Parlamento y de no pocas objeciones por parte del gremio directamente afectado (esta norma rige a contar del día 30.01.94 por expresa disposición de la letra a) del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.250).8 Ahora bien, cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, las partes pueden acordar una forma especial de distribución o de remuneración de los días de descanso que exceden de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la que se paga por horas extraordinarias. Un comentario nos merece esta disposición, y él es que, aun cuando no se dice en forma expresa, debe entenderse que el legislador está autorizando una compensación en dinero por el día o los días que excedan al de descanso semanal, ya que establece que las partes pueden acordar una especial forma de distribución o remuneración y que en este último caso la remuneración de ese o esos días debe pagarse con el recargo del 50%. Mediante Ley Nº 19.973 (D.O. de 10/9/04) –cuya aprobación suscitó una aguda polémica entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo entre fines 8

Ver Acta de Sesión Nº 28 del H. Senado, de 11 de septiembre de 2001.

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de agosto y comienzos de septiembre del año 2004– se aprobó una norma que declaró feriado el viernes 17 de septiembre de ese año y en su artículo 2º estableció que los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año tendrán el carácter de feriados obligatorios e irrenunciables para todos aquellos trabajadores que laboren en malls o centros comerciales. Por último, en el artículo 3º incorporó un párrafo al numeral 7º del artículo 38 del Código (que contempla las excepciones al descanso dominical), en cuya virtud no se consideran exceptuados de dicho descanso los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700. Si bien se entiende el afán loable del Legislador de asegurar días de descanso con especial relevancia nacional o de gran significación familiar, nos parece que su artículo 2º puede ser impugnado por adolecer de severos visos de inconstitucionalidad, ya que resulta evidentemente arbitrario y discriminador respecto de aquellos trabajadores que no laboran en malls o centros comerciales, los que aparecen, además, claramente estigmatizados. Creemos que el apresuramiento en legislar con que se aprobó esta normativa –en medio de la ardua polémica política que la rodeó, con claros visos populistas, dada la proximidad de las elecciones municipales de octubre del 2004– conspiraron claramente con una técnica legislativa más depurada que permitiese asegurar un trato equitativo para todos los trabajadores.9

9 La Directora del Trabajo, en entrevista dada al vespertino La Segunda del día 10 de septiembre de 2004, manifestó lo siguiente ante las preguntas formuladas por una periodista: ¿QUÉ LE HA PARECIDO LA MOCIÓN? “El texto de la ley no es claro; primero hay que definir “centro comercial”. La palabra ‘mall’ no es chilena. En los diccionarios en inglés tiene una significación distinta, es más bien un boulevard. La ley fue publicada hace dos días y hay que interpretarla sobre la marcha, porque tenemos el 18 de septiembre encima. Hay poca historia al respecto, como para poder descubrir el espíritu legislador. Tenemos que ver cuál es el universo de trabajadores protegidos por la norma. Sacar un dictamen en 48 horas, no es una práctica usual. ¿COMPARTE LAS CRÍTICAS DE QUE LA NORMA ES DISCRIMINATORIA, PORQUE LA PROHIBICIÓN

DE TRABAJAR RIGE SÓLO PARA LOS CENTROS COMERCIALES Y NO PARA LAS TIENDAS QUE ESTÁN FUERA DE ELLOS? La mayoría de los locales que no son centros comerciales está dentro de

éstos, se han ido desplazando. Las grandes tiendas generalmente no abren en estos festivos. Los que sí funcionan son los locales pequeños. De alguna manera es también un modo de incentivar el consumo en la microempresa. Los empresarios pequeños señalan que por cada un puesto que se crea en los centros comerciales, se liquidan 10 puestos de trabajo de las pequeñas empresas. ¿GANARON REALMENTE LOS TRABAJADORES? Se lo pregunto, porque los empleados ya contaban con 5 días libres. No podemos afirmar, si estamos hablando de los malls, que los trabajadores tenían este derecho: Ni siquiera una labor normal laboral, la establecía el centro y regían las relaciones civiles entre el administrador y el locatario. Entonces, ¡lógico! que es una ganancia, porque estás empezando a reconocer por la ley de que se debe conciliar la actividad económica con otro valor fundamental, como es la familia.” Con fecha 14.09.2004, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen Nº 4.237/165, mediante el cual se pronunció en relación con esta materia. Posteriormente, con fecha 22.09.2004, emitió el Dictamen Nº 4.338/168, en el que se pronunció en relación a los alcances del inciso 1º del artículo 22, del Código del Trabajo, en lo concerniente a la rebaja de la jornada de trabajo de 48 a 45 horas, a contar del 1º de enero del año 2005.

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4. AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO. Finalmente, el artículo 38 dice en su inciso penúltimo que el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas opcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en los incisos precedentes del mismo artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, y se hubiere constatado que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. Sobre el particular, cabe destacar que la Dirección del Trabajo había hecho uso de esta facultad, denegando peticiones en algunas oportunidades por razones de mérito, y autorizando en otras a las empresas que lo solicitaban cuando éstas no pudieren utilizar las reglas generales que regulaban la jornada ordinaria y los descansos (Dictamen 2.480-97). Inclusive, mediante la Orden de Servicio Nº 6, había establecido que el máximo de la jornada diaria no podía exceder de 12 horas diarias (debiendo tener una de descanso), que el máximo de la jornada semanal no podía exceder de 48 horas, y que debían otorgárseles a los trabajadores afectos a ella descansos compensatorios similares a los de las jornadas bisemanales. Las estadísticas disponibles indicaban que las empresas trabajaban en este sistema durante 3 semanas promedio, correspondiendo el 70% de sus usuarios al sector minero. Desde la vigencia de la Ley Nº 19.759, la Dirección lo podrá seguir realizando, pero deberá contar para ello con el acuerdo de los trabajadores y fiscalizar en forma previa el cumplimiento de ciertas exigencias de higiene y seguridad; la vigencia de su resolución no podrá exceder de 4 años, pudiendo ser renovada la autorización si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de obras o faenas, la resolución no podrá exceder el plazo de duración de las mismas, con el mismo tope de los citados 4 años. El discurso del Ministro del Trabajo ante la Sala del H. Senado estableció que “el objetivo del Gobierno en esta materia no ha sido otro que reafirmar el funcionamiento de este sistema de autorizaciones de manera automática y sucesiva, siempre que se mantengan las condiciones que habilitaron la primera autorización”. Entendemos que dicha intención se extiende tanto a las vinculadas a las obras o faenas determinadas como respecto de aquellas indefinidas que deben contar con la anuencia de los trabajadores, aunque la intervención del Ministro aludió tan sólo al 2º inciso nuevo, donde están consignadas las primeramente nombradas. Por último, en lo que respecta a este punto debe dejarse constancia que fracasaron en el Parlamento, por falta de acuerdo, otras alternativas, tales como la anualización de la jornada de trabajo. Además de esta excepción, de carácter netamente administrativo, debe citarse la que emana del propio Código, ya que el artículo 39 señala que en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán convenir jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las

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cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. Como ejemplos de estas situaciones pueden anotarse los siguientes: azufreras en el norte chileno, en el límite con Bolivia; explotaciones petrolíferas en Magallanes, sobre todo los trabajadores que se desempeñan en plataformas flotantes, a las cuales tienen acceso sólo por aire o mar, y las explotaciones a gran altura, como sucede con aquellas minas de oro o cobre que por estar cubiertas de nieve, sólo se pueden explotar de octubre a abril de cada año. 5. CONTROL SOBRE LOS DESCANSOS. Normalmente, como lo hemos visto, corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento de todas las normas laborales, pero el legislador, en su afán de proteger especialmente al trabajador en un derecho tan esencial como es el descanso, dispone en su artículo 40 que, sin perjuicio de dicha fiscalización, ella también corresponderá al personal de Carabineros de Chile y a los inspectores municipales, quienes deberán hacer la denuncia ante la respectiva Inspección del Trabajo sobre las infracciones que constaten.

ESQUEMA DEL RÉGIMEN DE LA JORNADA DE TRABAJO

ORDINARIA

Normal Mayor Menor Especiales

Naturaleza de los servicios Circunstancias personales del trabajador

LEGAL EXCLUIDOS EXTRAORDINARIA

JORNADA PACTADA

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Legal Pactada

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VI. DESCANSO ANUAL O FERIADO GENERALIDADES 1. FERIADO ANUAL. El artículo 67 declara que los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles. Mediante una reforma del año 2005 (Ley 20.018 D.O. 26.09), este período se amplió a 20 días hábiles para aquellos trabajadores que presten servicios en las Regiones XI y XII y en la Provincia de Palena Estas normas son más avanzadas que las que contenía el Código de 1931, que al distinguir entre empleados y obreros señalaba reglas distintas para el feriado, ya que siguió la línea de los empleados particulares, que era más favorable. 2. CARACTERÍSTICAS. A) Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre como inhábil. Cabe señalar que la norma vigente antes de la dictación de la Ley Nº 19.250, desfavorecía a aquellos trabajadores que tenían pactada su jornada de trabajo en 6 días a la semana, a los cuales no se aplicaba esta norma; ello se traducía en la práctica en un feriado de 2 semanas y media y no de 3, como del que gozaba aquel que tenía jornada de 5 días a la semana (artículo 69). B) El feriado debe ser continuo, pudiendo fraccionarse, por acuerdo de las partes, el exceso sobre 10 días hábiles (artículo 70). C) El feriado es susceptible de acumularse, por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por 2 períodos; cuando el trabajador tenga esta acumulación en forma consecutiva, el empleador “debe” otorgarle el primero de los períodos antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período (artículo 70). D) Como el artículo 67 dice que el feriado debe otorgarse con remuneración íntegra, lo que debe entenderse complementado por lo que dispone el artículo 71, el que se encarga de precisar dicho concepto, distinguiendo al efecto tres casos: a) si la remuneración es fija, se considera el sueldo convenido; b) si la remuneración es variable, ella será el promedio de lo ganado en los tres últimos meses; y c) si la remuneración fuere con sueldo y estipendios variables, ella estará constituida por la suma de éste y el promedio de aquéllos. En seguida, el mismo artículo se preocupa de precisar el concepto de remuneraciones variables y dice que las constituyen los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. Además, durante el feriado deberá pagarse toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra. Agrega el artículo 72 que si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará

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también a la remuneración íntegra que corresponda pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste. E) El feriado se concederá (por el empleador) de preferencia en primavera o verano; nótese que la norma no es imperativa, sino que se trata tan sólo de una primacía. F) El feriado no es compensable en dinero. Así lo señala expresamente el artículo 73 del Código y parece una norma rígida, que no admite excepciones, como era en el primer Código del Trabajo, ya que se entiende que lo que procura es proporcionar descanso al trabajador para que recupere su capacidad de trabajo. Con todo, el mismo artículo en su inciso 2º admite dos excepciones: a) respecto del trabajador cuyo contrato termina antes de tener él los requisitos cumplidos, el empleador debe pagarle el feriado correspondiente, y b) aquel trabajador cuyo contrato termina antes de completar un año de servicio exigido por la ley, debe percibir una indemnización proporcional al tiempo servido entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. Agrega el inciso 3º del artículo 73 que en estos dos casos y en la compensación contractual de los días adicionales por concepto de feriado progresivo, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar la norma relativa a la remuneración fija o variable. 3. TRABAJADORES QUE CARECEN DE ESTE BENEFICIO. Según el artículo 74, no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan (especialmente instituciones educacionales), dejan de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de interrupción no sea inferior al tiempo que le corresponde por feriado y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato. Para hacer efectivo el real cumplimiento de esta norma protectora del trabajador, se establece que cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre y cuando el docente tenga más de 6 meses continuos de servicios en el mismo establecimiento. 4. FERIADO COLECTIVO. Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles, para que el personal disfrute del feriado en forma colectiva, y en tal caso, como puede suceder que algún trabajador no tenga cumplidos los requisitos para hacer uso de él, debe entenderse que se le anticipa el feriado. El feriado colectivo es muy usual en la industria productiva, y en los meses de verano –preferentemente enero y febrero– es frecuente ver pu-

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blicaciones en los diarios anunciando el cierre temporal de la empresa por concesión de este beneficio, que muchas veces también es fruto de un convenio colectivo. Del mismo modo, es posible apreciar también que aquellas empresas que caen en cesación de pagos o en quiebra y son declaradas unidades económicas por la autoridad, otorgan o anticipan el feriado colectivo a su personal para evitar males mayores o su cierre definitivo. 5. FERIADO PROGRESIVO. El artículo 68 del Código establece que todo trabajador con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional por cada tres nuevos años trabajados, exceso que es susceptible de ser negociado tanto individual como colectivamente. Debe señalarse que con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.250, solamente se podían computar los años de servicio trabajados con un mismo empleador; la misma ley, en la letra c) del artículo 2º transitorio, señaló que los nuevos días feriados que resultaren por la aplicación de esta nueva normativa, se agregarían a razón de uno anual, a contar del año 1993. En todo caso, el legislador establece que sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores. Cabe señalar que antiguamente el artículo 68 del Código del Trabajo de 1987 señalaba que en ningún caso el feriado podía exceder de 35 días corridos; el Nº 26 del artículo 1º de la citada Ley Nº 19.250 derogó dicha disposición, abriendo paso a la posibilidad de un cómputo mayor. 6. PERMISO PARENTAL. El artículo 66 del Código –agregado por el Nº 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.250, pero modificada posteriormente por el Nº 1 del artículo 1º de la Ley Nº 20.137 (D.O. 16.12.06)– incorporó al capítulo del feriado esta norma, mediante la cual, en los casos de muerte de un hijo o del cónyuge, todo trabajador tiene derecho a 7 días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. El permiso respectivo debe hacerse efectivo al día siguiente al hecho que le da origen, salvo el caso de la defunción fetal, en relación a la cual el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse certificadamente dicha muerte. Los días de permiso aludidos no están sujetos a compensación económica. A fin de resguardar una efectiva utilización del beneficio comentado, el legislador lo amparó con fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento, a menos que se trate de contratos a plazo fijo, por obra o faena, cuya duración fuere inferior a un mes, en cuyo caso el fuero sólo durará lo que la vigencia del contrato, no siendo necesario requerir el desafuero ( autorización judicial) para poner término el respectivo contrato. Esta nueva normativa se inscribe dentro del marco de incorporar beneficios de los cuales generalmente sólo han gozado los trabajadores de grandes empresas, que han negociado colectivamente beneficios de esta naturaleza.

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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Jornada efectiva. No es jornada de trabajo el período en que el personal a cargo del servicio gastronómico en el tren no desarrolla su labor entre la una y seis de la madrugada. D. del T. Dict. 6.402/206, de 24 de agosto de 1987. Base de cálculo de horas extraordinarias. Para el cálculo del valor de las horas extraordinarias no debe ser considerado el bono de producción que pague la empresa. D. del T. Dict. 7.709/240, de 23 de octubre de 1987. Base de cálculo de horas extraordinarias. No constituye jornada de trabajo ni da derecho a pago de horas extraordinarias, salvo convenio, el tiempo empleado por un trabajador para desempeñar un cometido fuera del lugar habitual de su trabajo. D. del T. Dict. 9.322/278, de 15 de diciembre de 1987. Calificación de jornada. La Dirección del Trabajo carece de competencia para determinar en teoría si una jornada es discontinua para elevar el número de horas trabajadas sobre las 48 semanales, lo que deberá hacerse en el terreno, conforme a las facultades concedidas por el D.F.L. Nº 2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, como organismo fiscalizador de las actividades laborales. D. del T. Dict. 0776/015, de 25 de enero de 1988. Control de asistencia. No se puede reemplazar el libro de control de asistencia por planillas de remuneraciones. No se ajusta a derecho imputar los días no trabajados por impedimentos climáticos a feriado legal o a horas adicionales laboradas en la semana. D. del T. Dict. 694/27, de 29 de enero de 1988. Jornada pactada. Si se ha pactado una jornada semanal de trabajo de lunes a viernes, no debe alterarse por incidir en ella un sábado festivo. Los trabajadores tienen derecho a gratificación legal siempre que el empleador esté obligado a llevar contabilidad y obtenga utilidades, sin que puedan requerir del Servicio de Impuestos Internos una información contable sobre el balance. D. del T. Dict. 802/33, de 5 de febrero de 1988. Horas extraordinarias y capacitación. Los trabajadores que asisten a cursos de capacitación que se desarrollan fuera de la jornada de trabajo no tienen derecho a pago de sobresueldo por ello, aun cuando dichos cursos hayan sido dispuestos por la sola voluntad del empleador. D. del T. Dict. 837/37, de 9 de febrero de 1988. Calificación de jornada de trabajo. Es legal la estipulación de que no constituye jornada de trabajo el ingreso anticipado de los trabajadores con el

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objeto de tomar desayuno o su permanencia posterior a la jornada para celebrar actividades sindicales. D. del T. Dict. 1.005/44, de 12 de febrero de 1988. Horas extraordinarias de trabajadores del Comercio. Para los efectos del artículo 24 del Código, debe entenderse por períodos inmediatamente anteriores el lapso de 7 días que antecede a una festividad. Son festividades para estos efectos el 1º de enero; viernes y sábado de Semana Santa; 1º y 21 de mayo; el día del Corpus Christi; 29 de junio; 15 de agosto; 11, 18 y 19 de septiembre; 12 de octubre; 1º de noviembre, y 8 y 25 de diciembre. D. del T. Dict. 1.164/49, de 24 de febrero de 1988. Calificación de jornada de trabajo. Se considera dentro de la jornada de trabajo el tiempo que demora el empleado en el cambio de vestuario, porque se entiende que está a disposición del empleador desde que ingresa al recinto de trabajo. D. del T. Dict. 2.679/81, de 18 de abril de 1988. Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. Las horas extraordinarias pueden pagarse con un 100% de recargo si así se ha convenido y la reiteración de su pago en tales condiciones constituye una cláusula tácitamente incorporada a los contratos, situación que no puede variar unilateralmente el empleador. D. del T. Dict. 3.858/92, de 26 de mayo de 1988. Calificación de jornada de trabajo. El tiempo que un chofer emplea en retirar un vehículo y conducirlo al terminal de la locomoción colectiva debe entenderse como efectivamente trabajado. Si la Asociación Gremial de Dueños de Autobuses constituye una comisión reguladora de la actividad, ella no puede llegar a sancionar a los choferes infractores de sus normas. D. del T. Dict. 5.379/116, de 22 de julio de 1988. Descanso compensatorio. Los tripulantes de naves factorías tienen derecho al pago de horas extraordinarias con sólo el recargo del sueldo base. Si por las especiales características de sus labores no pudiere otorgársele un día de descanso en la semana en compensación al domingo o festivo, las partes pueden pedir a la Dirección del Trabajo que autorice un régimen especial de jornadas y descansos, conforme a los artículos 37 y 38 del Código. D. del T. Dict. 5.400/117, de 22 de julio de 1988. Distribución de jornada pactada. En el contrato de trabajo de un docente debe contemplarse no sólo la jornada de trabajo sino la distribución horaria convenida. D. del T. Dict. 7.117/113, de 2 de septiembre de 1988. Jornada de trabajo pactada. Cuando la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, se pueden pactar jornadas de

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trabajo hasta dos semanas en forma ininterrumpida, sin que ellas puedan exceder del límite de 48 horas semanales y hasta 10 horas diarias y las que excedan de ellas deben pagarse como extraordinarias. D. del T. Dict. 6.901/132, de 14 de septiembre de 1988. Jornada pactada. La hora de descanso que corresponde a los trabajadores dentro de la jornada de 12 horas puede pactarse libremente entre las partes siempre que no sea antes del inicio o enseguida de terminado el horario. Durante esa hora los trabajadores no están obligados a permanecer en el lugar, sitio o recinto de la empresa y pueden destinarlo a colación o a otros fines. No puede convenirse con ellos horas extraordinarias y el empleador no puede por sí solo interrumpir el descanso que corresponde a los trabajadores entre el término de una jornada y el inicio de otra. D. del T. Dict. 7.397/141, de 4 de octubre de 1988. Jornada pactada. Si se pactan jornadas ordinarias diarias cuyo promedio anual sea inferior a 8 horas diarias, dichas jornadas pueden remunerarse en proporción a dicho promedio, y en tal caso las horas extraordinarias trabajadas deben calcularse sobre la base del sueldo correspondiente a la respectiva jornada menor. D. del T. Dict. 7.908/155, de 26 de octubre de 1988. Compensación de trabajo en días de descanso. No puede compensarse el tiempo trabajado en días de descanso con otros días laborales, y en tal caso debe pagarse con el 150% de recargo de acuerdo a lo convenido entre las partes. D. del T. Dict. 8.014/160, de 31 de octubre de 1988. Descanso bisemanal. En el caso del descanso bisemanal que contempla el artículo 38 del Código, la coincidencia de un domingo o festivo con alguno de los días de descanso no altera el número de días que por tal concepto corresponde a los trabajadores en el respectivo período bisemanal de trabajo. D. del T. Dict. 8.074/163, de 4 de noviembre de 1988. Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. La asignación por antigüedad pactada en un contrato colectivo y que se paga a quinquenios en forma mensual reviste el carácter de sueldo y debe ser considerada, en consecuencia, para el pago de sobretiempo. D. del T. Dict. 9.474/180, de 19 de diciembre de 1988. Jornada de trabajo de servidores del Estado. A la Contraloría corresponde el control de la aplicación del Código del Trabajo y sus leyes complementarias a los servidores del Estado que por ellos se rigen y, en consecuencia, en uso de tal facultad interpreta el artículo 37 del Código en cuanto a que las matronas contratadas por los Servicios de Salud, en forma adicional a su personal, deben sujetarse al sistema de turnos del establecimiento siempre

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que su jornada no exceda de 48 horas semanales y se les otorgue un día de descanso en compensación al trabajo en días domingo. Contraloría General de la República. Dict. 44.012, de 27 de diciembre de 1988. Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. El pago de remuneración por días domingo y festivos sólo corresponde a los trabajadores que laboran por día y no corresponde, en consecuencia, a los trabajadores con remuneración mensual. D. del T. Dict. 1.170/021, de 6 de febrero de 1989. Jornada de trabajo y capacitación. El tiempo que los trabajadores destinan a cursos de capacitación en el extranjero, pagado por la empresa, debe considerarse para enterar su jornada de trabajo, salvo para el cálculo de sobretiempo. D. del T. Dict. 1.414/024, de 9 de febrero de 1989. División de jornada de trabajo. No procede dividir en más de dos fracciones la jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco la jornada prolongada a que se refiere el artículo 26 del Código por causa que no sea el descanso legal correspondiente. D. del T. Dict. 2.578/039, de 27 de marzo de 1989. Horas extraordinarias y pago compensatorio. El personal exceptuado del descanso dominical por trabajar en un hotel tiene derecho a que le paguen como extraordinarias las horas laboradas en los días correspondientes a los descansos compensatorios no otorgados. D. del T. Dict. 3.180/047, de 21 de abril de 1989. Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. Para calcular el valor de la hora extraordinaria de trabajo no procede considerar el viático que corresponde a los conductores según el convenio colectivo, ya que él tiene el carácter de compensatorio de gastos efectivamente hechos. D. del T. Dict. 3.219/051, de 25 de abril de 1989. Base de cálculo de horas extraordinarias. La empresa no puede unilateralmente modificar el sistema de cálculo del valor de las horas extraordinarias cuando lo ha aplicado por varios años sucesivos, ya que debe entenderse que es una cláusula tácita del contrato que sólo podría alterarse por consentimiento mutuo de las partes o causas legales. D. del T. Dict. 4.259/064, de 14 de junio de 1989. Jornada de trabajadores excluidos de control. Los trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, según el inciso 2º del artículo 23 del Código, no están obligados a registrar su asistencia. D. del T. Dict. 4.306/065, de 16 de junio de 1989. Descanso compensatorio. Los trabajadores que tienen pactada jornada de 38 horas semanales distribuidas de lunes a sábado carecen del derecho

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al descanso compensatorio del artículo 37 del Código cuando trabajen ocasionalmente los días domingo. D. del T. Dict. 5.316/073, de 17 de julio de 1989. Modificación unilateral de la jornada de trabajo. Es improcedente modificar unilateralmente, a través de una modificación al reglamento interno, la jornada de trabajo convenida entre las partes. D. del T. Dict. 7.340/119, de 21 de septiembre de 1989. Jornada de trabajo de personal hotelero. El personal administrativo que se desempeña en un hotel está afecto a una jornada de 8 horas diarias. Un junior que no inviste tal calidad debe cumplir la jornada de 12 horas. D. del T. Dict. 9.775/169, de 15 de diciembre de 1989. Jornada de trabajo y traslado a la empresa. No debe considerarse dentro de la jornada de trabajo el tiempo empleado por el trabajador para trasladarse al lugar mismo de la faena, aun cuando lo haga en un medio de transporte proporcionado por la misma empresa. D. del T. Dict. 0358/006, de 15 de enero de 1990. Jornada extraordinaria tácita. La jornada extraordinaria de trabajo que no se ha pactado, pero se ha laborado con conocimiento del empleador, también está limitada a 2 horas diarias. En las labores en que existe una jornada de 5 días a la semana, el trabajo ejecutado en el sexto día (sábado) no puede exceder de la jornada diaria convenida. D. del T. Dict. 0370/9, de 16 de enero de 1990. Jornada de trabajo y capacitación. No puede considerarse trabajo extraordinario el tiempo empleado por el trabajador en su capacitación fuera de la jornada ordinaria de trabajo. D. del T. Dict. 1.043/18, de 13 de febrero de 1990. Jornada de trabajo y descanso compensatorio. Los empleadores y choferes de la locomoción colectiva urbana pueden convenir que en los días no laborados con motivo de la restricción vehicular se otorguen los descansos compensatorios por los días festivos trabajados. También pueden convenir que los días de restricción vehicular no formen parte de la jornada de trabajo, en la medida que en dichos días se otorguen los descansos compensatorios. En los días de restricción vehicular, el empleador no está facultado para obligar a los choferes a realizar labores diferentes a las de chofer recaudador, salvo acuerdo entre las partes. Respecto a los choferes que perciben sueldo mensual variable, es decir, sueldo y comisión por boleto cortado o solamente esta comisión, la remuneración por los días de restricción vehicular debe calcularse en base al promedio diario de lo devengado en los tres últimos meses laborales. D. del T. Dict. 1.226/27, de 22 de febrero de 1990.

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Jornada de trabajo y descanso compensatorio. El dependiente que en virtud del artículo 38 del Código ha pactado una jornada de trabajo bisemanal, tiene derecho a gozar de su descanso compensatorio en forma completa cuando ha hecho uso de licencia médica durante todo o parte del período que comprende su jornada de trabajo o no la haya cumplido en forma completa debido a inasistencias, sean o no justificadas. D. del T. Dict. 1.488/38, de 8 de marzo de 1990. Jornada de trabajo y remuneración. No procede que el empleador rebaje la remuneración de los vigilantes o nocheros a pretexto que deba reducirse su jornada de trabajo, de acuerdo con las leyes Nos 18.889 y 18.959. D. del T. Dict. 2.173/53, de 6 de abril de 1990. Jornada de trabajo y labores discontinuas. La norma del inciso 5º del D.L. Nº 3.607, de 1981, es aplicable a todos aquellos dependientes que realicen funciones de nochero, portero, rondín y otras similares. Respecto de estos trabajadores debe entenderse tácitamente derogado el inciso 1º del artículo 26 del Código, quedando sólo vigente para quienes desarrollan labores discontinuas, intermitentes o que requieran su sola presencia. Los mayordomos de edificios se encuentran afectos a la jornada ordinaria máxima del inciso final del artículo 5º bis del D.L. Nº 3.607, de 1981, si al mismo tiempo desarrollan labores de vigilancia, lo que debe analizarse en cada caso particular. La distribución semanal para los nocheros, vigilantes y similares no puede alterarse, pero sí su jornada ordinaria diaria no puede exceder de 8 horas y si en el hecho han continuado laborando 72 horas semanales tienen derecho al pago de horas extraordinarias. D. del T. Dict. 2.851/68, de 4 de mayo de 1990. Descanso dentro de la jornada. Si bien la jornada de trabajo debe interrumpirse a lo menos por un descanso de media hora para la colación, ello no puede conducir a que ese período pueda extenderse a más de 2 horas. D. del T. Dict. 4.185/93, de 15 de junio de 1990. Control de la jornada de trabajo. El sistema computacional de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo solicitado por la División (…) puede ser asimilado a un reloj control con tarjetas de registro y, de consiguiente, puede ser implantado sin autorización de la Dirección del Trabajo siempre que se ajuste a las exigencias contempladas en el Reglamento Nº 369, de 1933. D. del T. Dict. 5.913/270, de 14 de octubre de 1992. Modificación de jornada de trabajo. Atiende diversas consultas en materia de modificación de la jornada de trabajo, de descanso semanal y de las obligaciones de prestar servicios y de proporcionar movilización en casos que indica.

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Al respecto, la Dirección ha informado lo siguiente: Solamente en las situaciones previstas por el artículo 28 del Código del Trabajo el trabajador se encuentra obligado a extender su jornada de trabajo; preciso es concluir que únicamente la negativa del trabajador a prestar servicios en tales casos podría ser objeto de la aplicación de las sanciones contempladas por el Nº 10 del artículo 150 del mismo cuerpo legal, si así lo contemplare obviamente el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad. D. del T. Dict. 6.159/284, de 26 de octubre de 1992. Jornada discontinua. El personal de coperos que se desempeña en hoteles, restaurantes y establecimientos similares se encuentra afecto a la jornada especial hasta 12 horas de duración prevista en el artículo 26 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 6.632, de 16 de noviembre de 1992. Jornada de trabajo y descanso compensatorio. 1) El no cumplimiento por parte de los trabajadores de una empresa de la instrucción de hacer uso del día de descanso compensatorio correspondiente al día domingo laborado, en la oportunidad legal que corresponda, puede ser sancionado por el empleador en la medida que dicha obligación se encuentre contemplada en el reglamento interno de la empresa. D. del T. Dict. 7.248/343, de 15 de diciembre de 1992. Control de asistencia. No se ajusta a derecho el sistema especial de control de asistencia y de jornada de trabajo para el personal de vigilantes, propuesto por la Empresa (…), consistente en hojas sueltas llevadas por el trabajador, sin perjuicio de la utilización del libro de novedades que se sugiere al respecto. D. del T. Dict. 7.130/333, de 7 de diciembre de 1992. Jornada de trabajo de labores discontinuas. Las labores de vigilancia y de recaudación que desarrollan los dependientes de la Comunidad Feria (…) no constituyen un trabajo de proceso continuo. D. del T. Dict. 565/44, de 9 de febrero de 1993. Jornada de trabajo en días festivos. Absuelve diversas consultas relativas a jornada de trabajo, trabajo en día domingo o festivo y libro de asistencia de los mayordomos de edificios. Se solicita que esta Dirección determine cuál es la jornada de trabajo a que están afectos los mayordomos de edificios y si estos dependientes están obligados a trabajar en día domingo o festivo y a firmar el Libro de asistencia que lleve el empleador en conformidad al artículo 32 del Código del Trabajo. 1) Los mayordomos de edificios que han sido contratados para efectuar labores de vigilancia de un edificio se encuentran afectos a la jornada de 48 horas semanales establecida en el inciso final del artículo 5º bis del D.L. Nº 3.607.

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Los mayordomos que no tienen como función ejecutar labores de vigilancia, por su parte, están sujetos a la jornada de trabajo contemplada en los artículos 23 ó 26 del Código del Trabajo, según el caso. 2) Los mayordomos de edificios están exceptuados del descanso dominical y en días festivos, debiendo otorgárseles un día de descanso en compensación por cada día domingo o festivo trabajado. 3) Los mayordomos de edificios tienen la obligación de firmar el libro de asistencia que lleve el empleador, en conformidad al artículo 32 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 566/45, de 9 de febrero de 1993. Distribución excepcional de la jornada de trabajo. 1) No es necesaria autorización de la Dirección del Trabajo para que el empleador establezca una jornada ordinaria de trabajo distribuida en ocho días continuos seguidos de seis de descanso, cuando dicha jornada se encuentre comprendida en la situación prevista por el artículo 38 del Código del Trabajo y no exceda de 10 horas diarias. 2) No se requiere autorización del Director del Trabajo para distribuir en cuatro o cinco días consecutivos, según se cumpla turno diurno o nocturno, seguidos de cuatro o tres días continuos de descanso, respectivamente, una jornada ordinaria de trabajo de 40 horas semanales que no exceda de 10 horas diarias. D. del T. Dict. 2/2, de 4 de enero de 1993. Jornada bisemanal. La empresa (…) puede pactar con sus trabajadores que laboran en faenas de renovación de carpeta y asfalto del tramo LontuéSan Juan, de la comuna de Sagrada Familia, una jornada bisemanal sin la autorización de la Dirección del Trabajo, respecto de faenas efectuadas en lugares apartados de centros urbanos. D. del T. Dict. 6.078/276, de 21 de octubre de 1992. Distribución de la jornada. Es necesario distribuir la jornada semanal en 5 y 6 días alternadamente, teniendo cada una la duración de 46 y 50 horas, respectivamente. Si es posible esta situación, el 6º día en el caso de que la semana tenga 5 días laborales, es considerado, para efectos del feriado anual e indemnización por feriado proporcional, como un día inhábil. D. del T. Dict. 4.380/102, de 25 de junio de 1990. Modificación unilateral por parte del empleador. No procede que el empleador modifique unilateralmente la hora de inicio o término de la jornada diaria de sus trabajadores, como tampoco que les asigne funciones distintas a las señaladas en el respectivo contrato de trabajo. D. del T. Dict. 5.932/337, de 26 de octubre de 1993. Jornada pasiva. La regla de carácter excepcional prevista en el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo (actual inciso 2º del artículo 21),

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en cuya virtud la ley considera también jornada de trabajo el lapso en que el trabajador permanece a disposición del empleador sin que exista una efectiva prestación de servicios, sólo rige en caso de que dicha inactividad se produzca durante o dentro de la jornada laboral, conforme al concepto fijado por el inciso 1º del mismo artículo, sin que sea viable, por tanto, extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta. D. del T. Dict. 6.560/308, de 12 de noviembre de 1992. Caso fortuito o fuerza mayor. La fuerza mayor o caso fortuito que impide la prestación de los servicios exonera al empleador de las obligaciones de proporcionar trabajo y de remunerarlo en la forma convenida. D. del T. Dict. 2.968/117, de 20 de mayo de 1996. Acción de tercero. Debe considerarse parte integrante de la jornada de trabajo el período durante el cual los dependientes han permanecido sin prestar servicios a disposición del empleador por causas que no les sean imputables, sino a la acción de un tercero ajeno a la relación laboral. D. del T. Dict. 5.091/312, de 28 de septiembre de 1993. Tiempo de traslado. No resulta jurídicamente procedente considerar como jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores de una empresa (Inversiones Pacífico Sur Limitada) en ir y volver desde la Carretera Sur a sus lugares de trabajo en los establecimientos de la playa o en las balsasjaulas de cultivo de salmonídeos. D. del T. Dict. 2.514/118, de 28 de abril de 1991. Tiempo de traslado de trabajadores en comisión de servicio. Resulta jurídicamente procedente considerar que el tiempo que los vigilantes de una empresa (EFE), dentro o durante su jornada laboral, ocupan en trasladarse desde su lugar de desempeño habitual hasta otra localidad de la red ferroviaria, para cumplir con comisiones de servicio ordenadas por su empleador, constituye jornada de trabajo, la que será ordinaria o extraordinaria según se exceda o no el límite máximo de cuarenta y ocho horas o la jornada convenida, si ésta fuere inferior a dicho límite semanal. Igualmente, constituye jornada de trabajo el tiempo que los vigilantes ocupan en dichos traslados cuando los realizan laborando a bordo del tren. Por el contrario, no constituye jornada de trabajo el tiempo que los mismos trabajadores empleen para trasladarse a sus cometidos cuando éstos se producen fuera de la jornada laboral pactada. D. del T. Dict. Nº 6.049/278, de 17 de octubre de 1994. Tiempos de espera en residencia del trabajador. El tiempo que los jefes de estación deben permanecer en sus domicilios, en espera de la hora de presentación a la cual fueron citados por una empresa (EFE) para laborar efectivamente después de cumplida su jornada de trabajo ordinaria, no constituye jornada de trabajo a excepción de los períodos de labor efectiva. D. del T. Dict. 2.154/138, de 6 de mayo de 1993.

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Turnos de llamada o de emergencia. No constituye jornada de trabajo el tiempo que los integrantes de un turno de llamada o de emergencia deben permanecer en sus domicilios a disposición de la empresa (CODELCO Chile, División Salvador) una vez cumplida su jornada laboral en espera de concurrir eventualmente a faenas de emergencia, por cuanto dicho lapso de permanencia no transcurre dentro del horario de trabajo respectivo, sino después de su término. D. del T. Dict. 3.204/125, de 12 de julio de 1992. Período anterior a la jornada. No constituye jornada de trabajo el período que los trabajadores de una empresa permanecen en sus dependencias antes del inicio de la jornada con el fin de desayunar, por cuanto su presencia anticipada en el lugar de trabajo obedece a propósitos ajenos a la prestación de sus servicios, razón por la cual se entiende que en dicho período no se encuentran a disposición del empleador. D. del T. Dict. 3.870/140, de 22 de mayo de 1987. Cambio de vestuario o uniforme y aseo de los trabajadores. Por regla general, no procede considerar como trabajo ni constituye jornada de trabajo el tiempo que emplean los trabajadores en aseo, cambio de vestuario o uniforme, dentro del recinto de la empresa, antes del inicio o después del término de aquélla, sin perjuicio de lo que las partes pudieren convenir sobre el particular. Por el contrario, el tiempo anterior o posterior a la jornada de trabajo propiamente tal debe estimarse integrado a ella cuando, por acuerdo expreso o tácito de las partes, así estuviere establecido, o bien si el cambio de ropa o el aseo inicial o posterior, por su delicadeza, complejidad o su grado de necesidad, atendida la naturaleza de la actividad laboral, exigieren cuidados técnicos o dedicación especial por parte del trabajador, o supervisión por el empleador. D. del T. Dict. 6.560/308, de 12 de noviembre de 1992. Tiempo para cambio de la indumentaria. Existirá en todos aquellos casos en que el desarrollo de la función convenida requiera necesariamente la utilización de una indumentaria especial o de elementos de protección personal, tales como zapatos de seguridad, buzos técnicos, cascos, guantes, etc., y el aseo o ducha una vez concluida la jornada, o bien cuando el uso de una indumentaria especial derive de una imposición del empleador consignada en el respectivo reglamento interno. La existencia de la supervisión queda demostrada si se considera que la obligación que asiste a los trabajadores en orden a emplear determinada ropa de trabajo emana de una resolución del empleador, establecida en reglamento interno, cuya inobservancia podría incluso ser sancionada por éste en los términos del artículo 157 del Código del Trabajo. Finalmente, es necesario aclarar que la circunstancia señalada en el párrafo anterior no basta para calificar como jornada de trabajo el lapso ocupado en tales operaciones, puesto que para que así ocurra es menester, además, que el uso de tales implementos implique realmente para el

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trabajador la necesidad de destinar un tiempo determinado y concreto en su realización, esto es, un lapso que pueda ser objeto de apreciación o medición, lo que no ocurre en el caso de que las antedichas obligaciones consistan en la utilización de un casco, guantes, anteojos, o de otros elementos de la misma naturaleza o simplicidad. D. del T. Dicts. 4.297/299, de 9 de septiembre de 1998, y 1.806/164, de 5 de abril de 1999. Cambio de vestuario convenido expresa o tácitamente como jornada. El cambio de vestuario puede integrar la jornada de trabajo si por acuerdo expreso o tácito de las partes así estuviere convenido, de manera que fuera de ese acuerdo no procede exigir que se registre ese acto como prestación efectiva de servicios. D. del T. Dict. 2.676/101, de 12 de mayo de 1992. Corte de energía eléctrica. Los períodos de corte de energía eléctrica correspondan o no a una programación previa de las compañías distribuidoras, si ocurren durante la jornada efectiva de trabajo no afectan el cumplimiento de la jornada, y por ello no procede que lleven a descuento de la remuneración. Por el contrario, si tales cortes se producen antes del inicio de la jornada efectiva, durante su suspensión por otra causa, o a su término, y a pesar de que el trabajador se encuentre en el lugar de trabajo, como no se configura jornada, no producen efectos en las obligaciones de las partes del contrato de trabajo, coincidan o no con la respectiva programación previa. D. del T. Dict. 5.832/384, de 25 de noviembre de 1998. Restricción vehicular. La restricción vehicular dispuesta por la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región Metropolitana no constituye caso fortuito o fuerza mayor, estando obligados los empleadores de la locomoción colectiva urbana a remunerar el período que estos últimos permanecen sin prestar servicios como consecuencia de dicha medida. D. del T. Dicts. 8.913/153, de 17 de noviembre de 1989, y 1.287/30, de 27 de febrero de 1990. Capacitación. Si el tiempo que se destina a cursos de capacitación es remunerado, debe entenderse que durante su transcurso el trabajador se encuentra a disposición del empleador, de lo cual se sigue que dicho lapso debe considerarse para el cómputo de la jornada convenida, sin perjuicio de que no dé lugar al pago de horas extraordinarias. D. del T. Dict. 1.414/24, de 9 de febrero de 1989. Digitadores. No constituyen jornada laboral especial, distinta a la regulada por el Código del Trabajo, las medidas previstas en el artículo 83 del Decreto Supremo Nº 745, de 1993, del Ministerio de Salud, por las cuales se dispone que el digitador no puede destinar más de ocho horas

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diarias o cuarenta horas a la semana para la operación efectiva de digitar dentro de su jornada ordinaria de trabajo, y que debe descansar cinco minutos cada media hora de digitación, debiendo entenderse, sin embargo, incorporadas a la jornada de trabajo para los efectos de determinar su configuración. D. del T. Dict. 4.575/289, de 7 de septiembre de 1993. Calificación previa de la Dirección del Trabajo. La sola circunstancia de encontrarse un trabajador en las situaciones previstas en el artículo 22 del Código del Trabajo, autoriza al empleador para excluirlo de la limitación de jornada de trabajo, toda vez que el legislador no ha contemplado la necesidad de calificación previa por parte de la Dirección del Trabajo. D. del T. Dict. 8.001/322, de 11 de diciembre de 1995. Fiscalización superior inmediata. Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente: a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados; b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y c) Que la misma sea ejercida en forma continua o cercana, requisito este que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. D. del T. Dict. 6.761/315, de 17 de noviembre de 1994. Registro de asistencia. El personal excluido de la limitación de jornada no tiene la obligación de registrar la asistencia y determinar las horas de trabajo, aunque las partes pueden acordar efectuar este registro sólo para efectos de dejar constancia de la asistencia al trabajo. D. del T. Dict. 8.173/327, de 18 de diciembre de 1995. Pacto en contrario. Nada obsta a que los trabajadores que se encuentran comprendidos dentro de las excepciones que el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo prevé, en uso de la autonomía de la voluntad, convengan una jornada de trabajo determinada, caso en el cual quedarán sujetos a la jornada máxima pactada, sea ésta igual o inferior a la prevista en el inciso 1º del referido precepto. D. del T. Dict. 4.764/225, de 16 de agosto de 1994. Horas extraordinarias. El trabajador que no obstante laborar sin fiscalización superior inmediata pactó en su contrato individual una jornada de trabajo, tiene derecho a exigir el pago de horas extraordinarias. D. del T. Dict. 265/19, de 14 de enero de 1988. Pago de horas extraordinarias y descuentos de atrasos. Los trabajadores que se encuentran en las situaciones descritas en el citado inciso 2º del artículo 22 no pueden efectuar horas extraordinarias, toda vez que no se

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encuentran afectos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedida, no devengando, por ende, sobretiempo. A la inversa, este personal no puede registrar atrasos, por cuanto no está afecto a una hora de ingreso que pudiera resultarle obligatoria, no siendo procedente, por ende, efectuar descuentos por atrasos. D. del T. Dict. 284/16, de 17 de enero de 1994 (en concordancia con C. Suprema. Rol Nº 3.050, de 30 de marzo de 1994). Compensación de horas no trabajadas en régimen de turnos. No se encuentra ajustado a derecho un sistema de turnos que implique compensar las horas no trabajadas en una semana con aquellas que se laboren en exceso en la semana siguiente. D. del T. Dict. 3.778/148, de 4 de julio de 1996. Mayordomos de edificios. Los mayordomos de edificios que han sido contratados para efectuar labores de vigilancia de un edificio se encuentran afectos a la jornada de cuarenta y ocho horas semanales establecidas en el inciso final del artículo 5º bis del Decreto Ley Nº 3.607. Los mayordomos que no tienen como función ejecutar labores de vigilancia, por su parte, están sujetos a la jornada de trabajo contemplada en los artículos 22 ó 27 del Código del Trabajo, según el caso. D. del T. Dict. 93/45, de 9 de febrero de 1991. Jornada de trabajadores a bordo de naves pesqueras. Los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras están excluidos de la jornada ordinaria de cuarenta y ocho horas semanales. D. del T. Dict. 1.795, de 18 de junio de 1997. Jornada de trabajo. La jornada de estos trabajadores variará entre una jornada mínima de catorce o dieciséis horas según si el período de navegación es igual o inferior a quince días o superior a éste, respectivamente. D. del T. Dict. 5.055/240, de 30 de agosto de 1994. Descanso. La ley hace una distinción entre dos situaciones que pueden darse: a) si el período de navegación es igual o inferior a quince días, en cuyo caso el o los descansos no podrán ser inferiores a diez horas dentro de cada veinticuatro horas, y b) si el período de navegación es mayor de quince días, el descanso deberá ser de ocho horas continuas, dentro de cada día calendario, o se da la posibilidad de que este descanso sea parcelado en dos, en cuyo caso la suma de éstos no podrá ser inferior a diez horas, dentro de un día calendario. D. del T. Dict. 3.617/195, de 18 de junio de 1997. Lugar de descanso. El lugar de descanso deberá ser gozado preferentemente en tierra, siempre y cuando las necesidades de la faena lo permitan. Si no fuere posible otorgar el descanso en tierra, éste se otorgará total o parcialmente a bordo de la nave, la cual deberá contar con las acomodaciones

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necesarias para tal efecto, de forma que permita a los trabajadores un real y efectivo descanso a bordo. D. del T. Dicts. 3.617/195, de 18 de junio de 1997, y 6.206/276, de 5 de octubre de 1995. Jornada en tierra de tripulantes de naves pesqueras. Los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras en aquellos casos en que por causas tales como entrada de la nave a varadero, carena, mantención o reparación, etc., no desempeñan sus labores habituales en navegación, sino que desarrollan en tierra tareas anexas a aquélla, por ejemplo, pintura o limpieza del buque, se encuentran afectos a las reglas generales sobre límite máximo de la jornada semanal y distribución de la misma contempladas en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 4.603/262, de 2 de septiembre de 1999. Trabajadores de naves pesqueras. Nuestro ordenamiento jurídico laboral no contiene norma alguna relacionada con el pago de moneda extranjera por los servicios prestados a bordo de naves pesqueras en aguas internacionales, salvo lo dispuesto en el artículo 125 del Código del Trabajo (actual artículo 128), relacionado con el contrato de embarco de la Marina Mercante Nacional, normativa que no es aplicable en la especie. D. del T. Dict. 4.987/116, de 18 de julio de 1990. Períodos inmediatamente anteriores. Para los efectos del artículo 24 del Código del Trabajo debe entenderse por “períodos inmediatamente anteriores” el lapso de siete días que antecede a una festividad. D. del T. Dict. 1.164/49, de 24 de febrero de 1988. Festividades. Por “festividades” deben entenderse todos los días declarados feriados por disposición legal, con la excepción del día en que tiene lugar la elección presidencial. D. del T. Dict. 1.164/49, de 24 de febrero de 1058. Jornada de trabajo del personal de choferes y auxiliares de locomoción colectiva interurbana. Para determinar las modalidades y obligaciones de la jornada ordinaria del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, deberá atenderse a la duración del respectivo viaje o trayecto, según las reglas siguientes: a) si el viaje o trayecto es de un tiempo superior a cinco horas, el empleador deberá disponer de la dotación necesaria de conductores, pues se deberá trabajar en turnos laborales; b) en los referidos viajes o trayectos, y tomando como referente un período de veinticuatro horas, el tiempo máximo de conducción acumulable por chofer, sumados sus turnos laborales, será de doce horas; c) en los viajes de la referida magnitud, el personal, además de las interrupciones o descansos mínimos entre turnos laborales, debe gozar a bordo de ocho horas de descanso ininterrumpido y, adicionalmente, al llegar al terminal, tendrá un reposo en tierra no inferior a ocho horas; d) los descansos y

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esperas a bordo o en tierra que se producen entre turnos laborales no constituyen jornada, y su retribución o compensación es distinta a las remuneraciones por los servicios efectivos, debiendo establecerse su monto o forma por acuerdo de las partes; e) el conductor que trabaja en recorridos o trayectos que se cubren en un tiempo inferior a cinco horas, gozará de los correspondientes descansos en tierra. En todo caso, el descanso mínimo después de cada viaje será equivalente a la medida o piso que fija el inciso 4º del citado artículo 25, con relación al tiempo de conducción efectiva, y f) la distribución horaria, tanto a bordo del bus como en tierra, deberá estar acordada y expresada en los contratos de trabajo, y si se aplicaren turnos laborales, la materia deberá contemplarse en el reglamento interno de la empresa. D. del T. Dict. 1.268/071, de 7 de marzo de 1994. Jornada de trabajo de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana. Por regla general, constituirá jornada de trabajo para el personal de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, todo el tiempo durante el cual conducen el respectivo vehículo, como asimismo todos aquellos períodos en que tales choferes ejecutan labores de alistamiento o preparación de la máquina o funciones que son inherentes a la vigilancia, embarque y desembarque de la carga que transportan de acuerdo con las modalidades propias del transporte que efectúan, y, por ende, la jornada de trabajo de tales dependientes se inicia desde el momento en que ellos comienzan a ejecutar alguna de las referidas labores, circunstancia esta que debe analizarse en cada caso particular. D. del T. Dict. 2.893/134, de 17 de mayo de 1994. Jornada de trabajo de los choferes de locomoción colectiva urbana. El personal de choferes de locomoción colectiva urbana se encuentra afecto a la jornada de trabajo ordinaria de cuarenta y ocho horas semanales contemplada en el artículo 22 del Código del Trabajo, pudiendo ésta cumplirse por turnos pactados conforme lo autoriza el artículo 26 del mismo cuerpo legal. D. del T. Dict. 1.158/53, de 14 de febrero de 1995. Jornada de trabajo del personal de ferrocarriles. La jornada de trabajo del personal de ferrocarriles está afecta al máximo de ciento noventa y dos horas mensuales y no al máximo de cuarenta y ocho horas semanales dispuesto por el artículo 22 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 2.305/94, de 18 de abril de 1996. Concepto de “servicios interurbanos de transporte de pasajeros”. Son todos aquellos servicios destinados a transportar pasajeros entre una o más ciudades o localidades que estén ubicadas en ciudades o áreas urbanas diferentes, los que pueden ser prestados con buses, minibuses, taxis colectivos o taxis básicos. Además, también se comprenden los servicios de turismo, los servicios de transporte de trabajadores y demás servicios que, transportando pasajeros entre una o más ciudades o localidades que estén

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ubicadas en ciudades o áreas urbanas diferentes, no estén considerados dentro de la locomoción colectiva interurbana. D. del T. Dicts. 1.268/71, de 7 de marzo de 1994; 6.402/280, de 16 de octubre de 1995, y 4.868/279, de 21 de septiembre de 1999. Competencia de la Dirección del Trabajo para autorizar sistemas especiales de distribución de jornadas de trabajo y descansos. La Dirección del Trabajo carece de competencia para autorizar sistemas especiales de distribución horaria de jornada de trabajo, descansos y esperas entre turnos laborales, aplicables al personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana. D. del T. Dict. 4.177/163, de 22 de julio de 1996. Pacto de horas extraordinarias. Procede que los trabajadores que se desempeñan como choferes de la locomoción colectiva urbana pacten con sus empleadores hasta un máximo de dos horas extraordinarias por día. D. del T. Dict. 1.158/53, de 14 de febrero de 1995. Derecho al pago de horas extraordinarias. Los choferes de la locomoción colectiva particular urbana, remunerados exclusivamente sobre la base de comisión por boleto vendido, no tienen derecho al pago de horas extraordinarias. D. del T. Dict. 1.175/7, de 15 de enero de 1997. Horas extraordinarias del personal de ferrocarriles. Se ajusta a derecho el procedimiento utilizado por una empresa de ferrocarriles (Empresa de Ferrocarriles de Antofagasta a Bolivia) en orden a considerar como extraordinarias sólo las horas que exceden de ciento noventa y dos mensuales, sin atender a la duración de las jornadas diarias ni tampoco al hecho de haberse trabajado en domingos o festivos. D. del T. Dict. 3.874/60, de 1º de junio de 1989. Derecho al pago de semana corrida. A los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana remunerados en base a comisiones, que se encuentran afectos a la jornada mensual de ciento noventa y dos horas, les asiste el derecho a percibir el beneficio de semana corrida, establecido en el artículo 45 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 72/5, de 5 de enero de 1999. Obligatoriedad de literas para el descanso de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana. No es obligatorio que los vehículos de carga terrestre interurbana tengan una litera adecuada para el descanso de los choferes. D. del T. Dict. 5.423/256, de 13 de septiembre de 1994. Modificación de contratos de trabajo por el solo ministerio de la ley. Los contratos de trabajo de los conductores de transporte urbano colectivo de pasajeros deberán entenderse modificados por el solo ministerio de la ley a contar del 1º de enero de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.552, que prohibió a los choferes que prestan servicios en transporte

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público con capacidad para más de veinticuatro personas en ciudades de más de 200.000 habitantes, desempeñar simultáneamente las funciones de conductor y de cobrador o expendedor de boletos, resultando improcedente, además, que el empleador rebaje unilateralmente el monto de sus remuneraciones. D. del T. Dict. 6.135/411, de 14 de diciembre de 1998. Turnos. El personal de choferes de locomoción colectiva urbana está afecto a la jornada de trabajo ordinaria contemplada en el artículo 22 del Código del Trabajo, pudiendo ésta cumplirse opcionalmente por turnos pactados conforme al artículo 26 del mismo cuerpo legal. D. del T. Dict. 7.467/351, de 22 de diciembre de 1994. Chofer contratado por dos empleadores. Resulta contrario a derecho que un chofer de locomoción colectiva urbana cumpla jornadas ordinarias de cuarenta y ocho horas semanales para dos empleadores distintos, porque esta situación involucraría trasgresión a normas de orden público establecidas para la seguridad del tránsito público. D. del T. Dict. 7.467/351, de 22 de diciembre de 1994. Labores discontinuas. Lo que caracteriza a una labor discontinua es precisamente el hecho de que la prestación de servicios se efectúe en forma interrumpida, cesando y volviendo luego a proseguir, de modo que para que una labor pueda ser calificada como tal se requiere que la interrupción de los servicios sea una circunstancia permanente o de ordinaria ocurrencia en las labores de que se trata y no una interrupción ocasional de las mismas, que eventualmente puede darse en múltiples actividades. D. del T. Dict. 1.266/70, de 7 de marzo de 1994. Calificación de labores discontinuas. Las funciones desarrolladas por las auxiliares de trato directo o veladoras de un centro de menores (Ciudad del Niño), no pueden entenderse incluidas dentro de aquellas que se califican como discontinuas o intermitentes de acuerdo con lo prevenido en el inciso 1º del artículo 27 del Código del Trabajo, circunstancia que, a la vez, permite sostener que las aludidas dependientes se encuentran afectas a una jornada de trabajo que no debe exceder de cuarenta y ocho horas semanales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 inciso 1º del referido cuerpo legal. D. del T. Dict. 6.571/292, de 23 de octubre de 1995. Calificación de labores discontinuas. No resulta jurídicamente procedente aplicar al personal del Cuerpo de Bomberos (de Quintero) contratado como radiooperadoras, la norma del inciso 1º del artículo 27 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 5.389/353, de 4 de noviembre de 1998. Calificación de labores discontinuas. Las labores de atención de emergencias y de la central telefónica, ingreso en el computador de la estadística

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de emergencia y servicios generales que cumple el personal que trabaja en la Central de Alarmas del Cuerpo de Bomberos (de Puerto Montt), se desarrollan en forma discontinua e intermitente, ya que su ejecución se encuentra sujeta básicamente a las llamadas de emergencia que se reciban en la Central de Alarma. D. del T. Dict. 5.137/275, de 25 de agosto de 1997. Calificación de labores discontinuas. Los trabajadores que prestan servicios en las cafeterías, local de cambio de monedas y atención de servicios higiénicos en una estación de aduana (el Complejo Aduanero Pajaritos), no se encuentran afectos a la jornada especial prevista en el artículo 27 del Código del Trabajo, debiendo por ende ceñirse a la jornada establecida en el artículo 22 inciso 1º del mismo Código. D. del T. Dict. 3.087/163, de 27 de mayo de 1997. Calificación de labores discontinuas o intermitentes. Las labores efectuadas por los choferes que atienden las ambulancias que transportan a los menores minusválidos hacia y desde sus hogares a los centros asistenciales que una institución benefactora (la Sociedad Pro Ayuda al Niño Lisiado) mantiene en las ciudades de Arica, Antofagasta, Santiago, Valparaíso, Concepción y Puerto Montt, no pueden ser calificadas como análogas a las discontinuas o intermitentes a que se refiere el artículo 26 inciso 1º del Código del Trabajo (actual artículo 27 inciso 1º), por lo que la jornada de trabajo de dicho personal no puede exceder de cuarenta y ocho horas semanales. D. del T. Dict. 7.658/260, de 19 de noviembre de 1991. Movimiento diario notoriamente escaso. El legislador quiso referirse a una carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de percepción, aparece de manifiesto que es reducida. La concurrencia o no de estas condiciones es un asunto de hecho que debe constatarse en terreno y en cada caso en particular –considerando siempre la cotidianeidad laboral del personal involucrado– y, para esta apreciación, la Dirección del Trabajo recurre a visitas inspectivas a objeto de establecer en forma completa y fidedigna los hechos singulares y concretos que pudiesen justificar la exclusión a la limitación de la jornada ordinaria de trabajo. D. del T. Dict. 8.006/324, de 11 de diciembre de 1995. Hotel. Debe entenderse que el término “hotel” comprende, además de estos establecimientos, las residenciales, pensiones, posadas, moteles, albergues, hosterías y todo otro tipo de establecimientos en los cuales se proporcione servicio de hospedaje, con o sin alimentos. D. del T. Dict. 4.130, de 25 de noviembre de 1981. Restaurante. Esta expresión incluye a todo establecimiento en el que se sirvan o despachen al público alimentos aptos para su consumo, diferenciándose del hotel solamente en la circunstancia de no proporcionar servicios de alojamiento. Del mismo modo, y como la expresión “comida” incluye tanto

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alimentos sólidos como líquidos, dentro del término “restaurante” quedan comprendidos establecimientos como bares, mesones, discothèques, drive in y otros que proporcionen al público servicios de algunos líquidos para su consumo inmediato. D. del T. Dict. 4.130, de 25 de noviembre de 1981. Club. La expresión “club” es un término que puede ser asimilado ya sea a “restaurante” o a “hotel”, según si proporciona, además de comidas, alojamiento. D. del T. Dict. 4.130, de 25 de noviembre de 1981. Personal de lavandería. Quedan comprendidos todos aquellos dependientes cuyas funciones consisten específicamente en lavar, ya sea a mano o a máquina, la ropa que se utiliza comúnmente en los establecimientos de que se trata. D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991. Personal de lencería. Son todos aquellos dependientes que desempeñan funciones relacionadas con la conservación y cuidado de la ropa blanca que se emplea habitualmente en los establecimientos precedentemente aludidos. D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991. Personal de cocina. Se consideran tales tanto aquellos que derechamente se desempeñan como cocineros, como también los denominados pinches o ayudantes de cocina, y, en general, todos los preparadores de alimentos sólidos o líquidos, tales como sandwicheros, bármanes y otros. D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991. Personal administrativo. Es aquel cuyas labores se relacionan con tareas propias de oficina, tales como redacción y/o confección de cartas comerciales y otros documentos, recepción y clasificación de correspondencia, archivo de documentos, mantención de registros de personal y otras que revistan tal carácter. D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991. Personal de aseo, garzones y ayudantes. El personal de aseo, garzones y ayudantes, como asimismo el personal de camareras y ayudantes de piso que se desempeñan en hoteles, restaurantes y análogos, deben entenderse afectos a la jornada excepcional de doce horas diarias, en la medida que el movimiento diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público. Por el contrario, la jornada de trabajo de los aludidos trabajadores no podrá exceder de cuarenta y ocho horas semanales, en el evento de que el movimiento diario sea notoriamente escaso, y si a tales dependientes no les asiste la obligación de mantenerse constantemente a disposición del público. D. del T. Dict. 6.602/383, de 1º de diciembre de 1993.

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Vigilantes privados. Los trabajadores que cumplen labores de vigilancia y cuidado están afectos a una jornada ordinaria semanal que no puede exceder de cuarenta y ocho horas. D. del T. Dict. 4.071/229, de 11 de julio de 1997. Nocheros, porteros y rondines. Los nocheros, porteros, rondines y demás trabajadores que desarrollen funciones de similar carácter, se encuentran afectos a una jornada ordinaria semanal que no puede exceder de cuarenta y ocho horas. D. del T. Dict. 664/48, de 5 de febrero de 1997. Descanso dentro de la jornada puede exceder de una hora; exceso es imputable a la misma. No existe inconveniente jurídico para que los trabajadores afectos al artículo 27 del Código del Trabajo hagan uso de su descanso dentro de la jornada por un lapso superior al que contempla el inciso 3º de dicha norma, en la medida que el tiempo que abarque ese permiso superior sea considerado en su totalidad para los efectos de enterar la jornada de trabajo. D. del T. Dict. 1.277/073, de 8 de marzo de 1991. Fraccionamiento de la jornada. La jornada de doce horas a que se refiere el artículo 37 del Decreto Ley Nº 2.200 (actual artículo 27 del Código del Trabajo) debe hacerse efectiva en forma ininterrumpida, no resultando jurídicamente viable fraccionarla más allá del descanso mínimo de una hora, ya que lo que faculta a las partes para pactar una jornada que se prolongue hasta doce horas diarias es el hecho de que la prestación de servicios se vea ordinariamente interrumpida, de donde se sigue que no existe fundamento jurídico alguno para que, a la vez, puedan fraccionarla con el propósito de que el tiempo en que se interrumpen naturalmente las labores o en que disminuye su intensidad no sea considerado para enterar la permanencia de doce horas. Sostener lo contrario implicaría desvirtuar la verdadera finalidad de esta norma excepcional y restrictiva. D. del T. Dict. 2.232, de 2 de mayo de 1984. Improcedencia de pactar horas extraordinarias. No resulta jurídicamente procedente que el trabajador afecto a la jornada de doce horas diarias prevista en el artículo 27 del Código del Trabajo pueda laborar horas extraordinarias. D. del T. Dict. 4.266/244, de 17 de agosto de 1999. Autorización previa de la Dirección del Trabajo. No resulta procedente autorización previa del Director del Trabajo para considerar como discontinuas o intermitentes las labores de choferes y auxiliares de enfermería de una empresa (Home Medical Clinic Chile S.A.), sin perjuicio de la facultad prevista por el inciso 1º del artículo 26 del Código del Trabajo (actual inciso 1º del artículo 27), para calificar como análogas a las indicadas las funciones de que se trata. D. del T. Dicts. 7.129/332, de 7 de diciembre de 1992, y 7.313/246, de 6 de noviembre de 1991.

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Descanso durante la jornada. No existe razón alguna para obligar al dependiente a gozar de este descanso en el recinto de la empresa, pudiendo hacer uso de él en la forma y lugar que estime conveniente. Lo anterior se justifica en el hecho de que el objetivo general del descanso dentro de la jornada de trabajo es liberar al dependiente de su obligación de trabajar para el empleador, otorgándosele un espacio de tiempo que se considera suficiente para recuperar el desgaste que el transcurso de la jornada le haya ocasionado. Con tal fundamento, durante dicho período el trabajador no está obligado siquiera a permanecer a disposición del empleador y, por ende, no existe impedimento legal alguno para que abandone el recinto de la empresa y utilice dicho lapso en la forma que le parezca más conveniente. Considerando que durante dicho período de descanso el trabajador no está obligado siquiera a permanecer a disposición del empleador, es dable señalar que él puede destinar el descanso a la actividad que estime conveniente, sin que exista impedimento alguno para que durante ese período ingiera alimentos, si así lo decide. En otros términos, el trabajador tiene derecho a destinar este descanso a la colación, pero no tiene obligación de usar ese período de tiempo en esa finalidad. D. del T. Dict. 7.397/141, de 4 de octubre de 1993. Distribución de la jornada de trabajo. Dependiendo de las especiales características de cada proceso productivo, la jornada ordinaria de cuarenta y ocho horas puede distribuirse en cinco o seis días a la semana, con un máximo en todo caso de diez horas diarias, lo cual debe constar en el contrato de trabajo o bien en el reglamento interno, en el caso, este último, que la empresa trabaje por turnos. D. del T. Dict. 6.101/282, de 19 de octubre de 1994. Distribución de la jornada en un máximo de seis días. Las jornadas máximas semanales no pueden distribuirse en más de seis días y en el caso de las empresas exceptuadas del descanso dominical, ellas están facultadas para distribuir la jornada normal de trabajo considerando laborables los domingo y festivos, pero debiendo compensar con otros días de descanso las actividades desarrolladas en aquéllos. La excepción al descanso dominical se traduce, exclusivamente, en la posibilidad de distribuir la jornada normal de trabajo de las faenas exceptuadas, de forma tal que incluyan los domingo y festivos; pero en ningún caso pueden significar una modificación de la regla general establecida en la ley, a cuya virtud la jornada semanal puede distribuirse, a lo más, en seis días para descansar un séptimo. En otros términos, la excepción al descanso dominical sólo permite trabajar en días domingo y festivos; pero en modo alguno habilitan para laborar semanalmente más de los días que consigna el artículo 39 del Decreto Ley Nº 2.200 (actual artículo 28 del Código del Trabajo). D. del T. Dict. 3.161, de 28 de abril de 1987. Semana. Debe entenderse aquella que dura un período continuo de siete días, sin que sea necesario que se extienda de lunes a domingo. Ello implica

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que la semana no tiene por qué coincidir, necesariamente, con la semana calendario, esto es, la que comienza el día lunes, de modo tal que no existe impedimento para que las partes acuerden distribuir la jornada semanal en forma distinta de aquélla. D. del T. Dict. 1.117/59, de 25 de febrero de 1991. Descanso compensatorio anticipado. No resulta procedente el otorgamiento anticipado de días de descanso compensatorio por los días domingos trabajados para laborar a continuación una jornada de siete días ininterrumpidos, por cuanto constituye una infracción al artículo 27 inciso 1º del Código del Trabajo (actual inciso 1º del artículo 28). En efecto, la excepción al descanso dominical sólo permite trabajar en días domingo y festivos, pero en caso alguno autoriza para laborar semanalmente más de los días que consigna dicho precepto. D. del T. Dict. 2.956/80, de 22 de abril de 1991. Turnos. Infringe lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 del Código del Trabajo aquella jornada que no obstante laborarse en dos turnos distintos, abarca un total de quince horas en un mismo día. Entre una jornada efectiva de trabajo y otra debe existir un espacio de tiempo destinado al reposo, cuya duración debe ser equivalente, por lo menos, al período laborado. D. del T. Dict. 946/46, de 10 de febrero de 1991. Turnos de guardia en el puerto. La extensión máxima de la jornada ordinaria diaria de los trabajadores que se encuentran cumpliendo turnos de guardia de puerto, es de ocho horas. D. del T. Dict. 4.016/175, de 24 de julio de 1992. Remuneración. Los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras, por los períodos de inactividad laboral y descanso compensatorio, tienen derecho a la remuneración que hubieren pactado expresa o tácitamente, en forma individual o colectiva, y a falta de pacto, a la que resulte de conformidad al promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborados. D. del T. Dict. 6.132/408, de 14 de diciembre de 1998. Circunstancias que permiten extender la jornada de trabajo. Solamente en los casos previstos en el artículo 28 del Código del Trabajo (actual artículo 29) el dependiente se encuentra obligado a extender su jornada de trabajo. D. del T. Dict. 6.159/284, de 26 de octubre de 1992. Caso fortuito o fuerza mayor. Para que se configure la fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su producción; b) que el referido

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hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo. D. del T. Dict. 1.232/59, de 17 de febrero de 1995. Calificación previa de los hechos. No resulta jurídicamente procedente establecer en forma previa los hechos o situaciones que configurarían un caso fortuito o fuerza mayor, para los efectos del artículo 40 del Decreto Ley Nº 2.200 (actual artículo 29 del Código del Trabajo). D. del T. Dict. 5.567, de 17 de noviembre de 1983. Calificación de caso fortuito. La detención programada del molino semiautógeno a objeto de cambiar su revestimiento interior y efectuar reparaciones en las instalaciones de la empresa, en la línea de producción, con una frecuencia aproximada de un mes, no constituye una causa legal que habilite al empleador para prolongar la jornada ordinaria de trabajo en los días de descanso semanal. D. del T. Dict. 158/02, de 9 de enero de 1995. Calificación de caso fortuito o fuerza mayor. El arribo de una cantidad extraordinaria de materia prima, que fuere necesario acondicionar o elaborar, para evitar su descomposición, no constituye fuerza mayor o caso fortuito y por tanto no autoriza la prolongación de la jornada ordinaria. D. del T. Dict. 10.175, de 4 de octubre de 1971. Obligatoriedad de trabajar en situación de emergencia. Una misma empresa no se encuentra facultada para obligar a un trabajador a concurrir a laborar en razón de una emergencia si éste se halla cumpliendo su período de descanso entre el término de una jornada y el inicio de la siguiente. D. del T. Dict. 519/25, de 25 de enero de 1995. Tiempo durante el cual se puede extender la jornada de trabajo. La extensión de la jornada ordinaria de trabajo en los casos contemplados en el inciso 1º del artículo 40 del Decreto Ley Nº 2.200 (actual artículo 29 del Código del Trabajo) no tiene un máximo horario, sino que está determinado por el tiempo que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena. D. del T. Dict. 8.222/402, de 26 de noviembre de 1986. Otorgamiento de descanso compensatorio. El tiempo laborado en día domingo o festivo por trabajadores que tuvieren distribuida su jornada de lunes a viernes con el objeto de reparar deterioros causados por caso fortuito o fuerza mayor, no origina para el empleador la obligación de otorgar el descanso compensatorio a que se refiere el artículo 49 inciso 3º del Decreto Ley Nº 2.200 (actual inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo), sino que implica una extensión de la jornada ordinaria de conformidad con el

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artículo 40 del mismo texto legal (actual artículo 29 del Código del Trabajo), que se considera como jornada extraordinaria para los efectos de su pago. D. del T. Dict. 6.085, de 20 de diciembre de 1983. Horas extraordinarias. Son horas extraordinarias, y deben pagarse como tales, todas aquellas que, de acuerdo a las tarjetas de reloj control, aparezcan laboradas en exceso sobre jornada pactada, aun cuando ellas no se hayan sujetado a lo prevenido para dichos efectos en el mecanismo de reglamentación creado por la empresa. D. del T. Dict. 3.745/192, de 16 de junio de 1995. Requisitos de procedencia. Para determinar si el trabajador denunciante tiene derecho al pago de tales horas extraordinarias, es preciso que previamente se determine si acaso ha prestado sus servicios al empleador, activa o pasivamente, por sobre lo convenido, con conocimiento del empleador, o por sobre el máximo legal. D. del T. Dict. 0424/022, de 29 de enero de 1997. Jornada diaria. No procede considerar como horas extraordinarias aquellas que sobrepasan la jornada diaria estipulada si con ellas no se excede la jornada semanal convenida. D. del T. Dict. 151/02, de 10 de enero de 1991. Trabajo en día domingo o festivo. Las horas trabajadas en vísperas de un domingo o festivo o en las seis horas siguientes constituirán sobretiempo siempre que con ellas se exceda la jornada máxima semanal, o la convencional, si es inferior. El solo hecho de laborar en domingo o festivo o en sus vísperas no origina jornada extraordinaria si con ellas no se excede la máxima legal semanal, o la convencional, si fuere menor. D. del T. Dict. 8.201/134, de 23 de octubre de 1989. Límite semanal. El límite que sirve de base para establecer la existencia de horas extraordinarias se produce solamente una vez que se haya enterado el número de horas que constituye la jornada ordinaria semanal convenida; si el dependiente registra atrasos o inasistencias en una semana, ello tendrá incidencia directa en su posibilidad de ganar sobresueldo, toda vez que las horas extraordinarias se empezarán a contabilizar únicamente después de que haya recuperado o compensado el tiempo no laborado como consecuencia de los atrasos o inasistencias y completado la jornada ordinaria semanal. Dicha compensación sólo procederá dentro de la respectiva semana, sin que sea posible compensar las horas no trabajadas en una semana con aquellas que se laboran en exceso la semana siguiente. D. del T. Dict. 6.848, de 13 de noviembre de 1985. Jornada extraordinaria de trabajadores cuya jornada está distribuida en cinco días. En el caso de aquellos trabajadores con una jornada distribuida

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en cinco días a la semana, no rige durante el sexto día el límite de dos horas de jornada extraordinaria a que alude el inciso 1º del artículo 30 del Código del Trabajo (actual inciso 1º del artículo 31), sino que la extensión máxima de ésta se encuentra determinada por la jornada diaria convenida en los respectivos contratos individuales de trabajo. D. del T. Dict. 7.694/127, de 4 de octubre de 1989. Jornada bisemanal. En el caso de las jornadas bisemanales a que alude el artículo 38 del Código del Trabajo (actual artículo 39), será jornada extraordinaria el tiempo que exceda de noventa y seis horas en el respectivo período o de la jornada ordinaria convenida por las partes si fuere inferior. D. del T. Dict. 304/023, de 18 de enero de 1994. Tiempo laborado. Para los efectos del pago del sobretiempo deben sumarse no tan sólo las horas, sino también los minutos laborados en exceso de la jornada ordinaria pactada. D. del T. Dict. 319/25, de 19 de enero de 1993. Período de colación. Constituye sobretiempo todo lo que se trabaje en exceso de las cuarenta y ocho horas semanales pactadas, no teniendo incidencia alguna la circunstancia de que la empresa haya incluido dentro de la misma el período de colación por acuerdo tácito con sus trabajadores, por cuanto eso no ha significado en ningún caso que se haya modificado la jornada de trabajo pactada, la que continúa siendo de cuarenta y ocho horas semanales. D. del T. Dict. 4.438/251, de 28 de julio de 1997. Capacitación. No resulta jurídicamente procedente remunerar como extraordinario el tiempo que los trabajadores emplean en capacitación, fuera de su respectiva jornada ordinaria de trabajo. D. del T. Dict. 1.043/18, de 13 de febrero de 1990. Compensación de horas trabajadas en exceso de la jornada diaria. Procede compensar las horas trabajadas en exceso de la jornada diaria con las no laboradas por atrasos o inasistencias en la misma semana para los efectos del cómputo de las horas extraordinarias. D. del T. Dict. 6.848, de 13 de noviembre de 1985. Descanso compensatorio. Una empresa cuyos trabajadores se encuentran exceptuados del descanso dominical está obligada a remunerar como extraordinarias las horas laboradas por sus dependientes en los días de descanso compensatorio de los festivos en que debieron prestar servicios. D. del T. Dicts. 4.697/271, de 8 de septiembre de 1999, y 6.257/291, de 26 de octubre de 1991. Porteros y nocheros. Los trabajadores que desarrollan labores de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter, pueden pactar horas extraor-

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dinarias hasta un máximo de dos por día, entendiéndose por tales, para dichos dependientes, todas aquellas laboradas en exceso de cuarenta y ocho horas semanales, o de la jornada pactada contractualmente, si fuese menor. D. del T. Dict. 2.267/128, de 3 de mayo de 1999. Profesionales de la educación. El tiempo que los docentes emplean en desarrollar actividades de atención de apoderados constituye sobretiempo y debe remunerarse como tal en el evento de que con él se exceda la jornada legal, o la convenida en los respectivos contratos de trabajo, si fuere menor. Cabe tener presente, en todo caso, que el trabajo en horas extraordinarias sólo procede si las partes contratantes, esto es, trabajador y empleador, así lo pactaren expresa o tácitamente. D. del T. Dict. 8.181/33, de 19 de diciembre de 1995. Pacto para jornada extraordinaria de choferes de la locomoción colectiva. No se advierte impedimento para que el personal de choferes de la locomoción colectiva urbana trabaje dos horas extraordinarias por día; en particular, en el caso de que la jornada se cumpla conforme a turnos acordados según el artículo 26 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 1.158/53, de 14 de enero de 1995. La base de cálculo de las horas extraordinarias es el sueldo. Las horas extraordinarias deben calcularse exclusivamente a base del sueldo que se hubiere convenido, cuyo concepto está fijado por el artículo 41 letra a) del Código del Trabajo (actual artículo 42 letra a), disposición de la que se colige que una remuneración o beneficio podrá ser considerado sueldo si reúne las siguientes condiciones copulativas: 1) que se trate de un estipendio fijo, esto es, de un monto seguro, permanente; 2) que se pague en dinero; 3) que se pague por períodos iguales determinados en el contrato, vale decir, que sea periódico y regular, y 4) que corresponda a una prestación de servicios. D. del T. Dict. 3.250/167, de 21 de mayo de 1995. Base de cálculo. Para los efectos de calcular el sobresueldo de los trabajadores del flanco, afectos al convenio colectivo, procede considerar la asignación de zona y la gratificación extraordinaria y bono de bienestar que se pagan mensualmente. Por el contrario, no procede considerar para dicho cálculo los beneficios de gratificación garantizada y la asignación de riesgo por pérdida de caja. D. del T. Dict. 091/156, de 19 de mayo de 1995. Horas extras e incentivo de producción. El beneficio denominado “incentivo de producción” pactado en contrato colectivo, no constituye sueldo y, por lo tanto, no procede considerarlo para el cálculo del pago de horas extraordinarias. D. del T. Dict. 3.995/198, de 5 de junio de 1995.

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Análisis de diversos estipendios que pueden considerarse en el cálculo de las horas extraordinarias. 1. El jornal base diario; la prima por día; el bono por turno rotativo, bono por turno A y B o C, e incremento compensatorio que perciben los dependientes que laboran para la Empresa (…) S.A., afectos al contrato colectivo de fecha 30 de mayo de 1993, deben ser considerados para los efectos de determinar el valor de la hora extraordinaria de trabajo. Por el contrario, no resulta jurídicamente procedente incluir para los efectos antes indicados el bono por colados, bono por trato, bono de reemplazo, bono por días especiales, bono por turno especial de 9,6 horas de lunes a viernes y la asignación de arriendo que perciben los mismos trabajadores. D. del T. Dict. 4.910/231, de 7 de agosto de 1995. 2. Bono de turno. El bono de turno normal pactado en el contrato colectivo debe servir de base para el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo en el caso que se pague a los trabajadores afectos al sistema de turnos alternados y rotativos en días domingo, festivos o noche, establecido por la institución empleadora. D. del T. Dict. 6.577/294, de 24 de octubre de 1995. 3. Bono por trabajo nocturno, trabajo en caldera, asignación de casa. En la base de cálculo de las horas extraordinarias de los referidos trabajadores deben considerarse el bono por trabajo nocturno y el bono por trabajo en caldera. Por el contrario, no deben ser tomados en consideración, para el pago de sobretiempo, la asignación de casa y el bono de antigüedad. En la base de cálculo del mismo beneficio procede adicionar aquella parte de la remuneración correspondiente a los días domingo, festivos o de descanso compensatorio, que tenga el carácter de sueldo. D. del T. Dict. 7.630/316, de 20 de noviembre de 1995. 4. Bonificación de bienestar. Si bien es cierto que el hecho de la prestación de servicios habilita y permite la percepción de la así denominada bonificación de bienestar, no obstante la condición determinante para que nazca el derecho al mencionado beneficio consiste esencialmente en que los hijos del dependiente tengan la calidad de estudiantes de la enseñanza superior y de una edad que fluctúe entre los dieciocho y veinticinco años (...) la causa directa y generadora de este bono, son estas últimas calidades respecto a las cuales el hecho de la prestación de servicios sólo tiene una importancia subalterna. D. del T. Dict. 6.483/291, de 20 de noviembre de 1996. 5. Permanencia de estipendio. El bono de sábado y domingo está condicionado o supeditado a que el respectivo dependiente trabaje efectivamente en día sábado o domingo, lo que a su vez depende de las necesidades del mercado de exportación al que la empresa dirige fundamentalmente su actividad. En estas circunstancias, no puede afirmarse que este estipendio se pague permanentemente, razón por la cual el bono de sábado y domingo

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carece del requisito de fijeza inherente al sueldo, por lo que no debe ser considerado para determinar el valor de las horas extraordinarias. D. del T. Dict. 5/3, de 5 de enero de 1999. 6. Base de cálculo de la semana corrida. De lo dispuesto en el artículo 44 inciso 3º se infiere que para los efectos de calcular las horas extraordinarias de aquellos dependientes que en conformidad al sistema remuneracional convenido tienen derecho a remuneración por los días domingo y festivos, debe considerarse, además de su remuneración base, lo pagado por los días domingo y festivos que incidan en el respectivo período en que se liquiden las horas extraordinarias. D. del T. Dict. 3.393/177, de 31 de mayo de 1995. Mantención de derecho a feriado progresivo. Los trabajadores que al 15 de junio de 1978, fecha de vigencia del D.L. Nº 2.200, tenían derecho a un feriado progresivo superior al actual conservan ese derecho siempre que hubieren mantenido una relación laboral para un mismo empleador a contar del 15 de junio de 1978 ó 14 de agosto de 1981. D. del T. Dict. 7.960/245, de 3 de noviembre de 1987. Carácter de gratificación legal garantizada. No debe considerarse la gratificación convencional garantizada, pagada en determinados meses del año, cuando la remuneración de los trabajadores es variable, ya que en tal caso no constituye la remuneración íntegra que les corresponde percibir por concepto de feriado anual. D. del T. Dict. 8.589/262, de 25 de noviembre de 1987. Exigibilidad de feriado legal. No puede exigirse el feriado legal correspondiente a un año en que la empresa ha estado paralizada, como tampoco puede acumularse. D. del T. Dict. 62/8, de 6 de enero de 1988. Base de cálculo de la remuneración en el feriado. Para el cálculo de la remuneración íntegra que se paga al trabajador cuando usa de su derecho a feriado no deben considerarse la subvención de alimentación ni el bono de producción contemplados en el contrato colectivo vigente. D. del T. Dict. 1.002/41, de 12 de febrero de 1988. Mantención de derecho a feriado progresivo. El trabajador que en virtud del artículo 2º transitorio del Código gozaba de un feriado progresivo, perdió este beneficio al celebrar un nuevo contrato. D. del T. Dict. 1.058/46, de 16 de febrero de 1988. Postergación del feriado. El empleador solamente puede postergar el feriado de sus trabajadores para una época distinta a primavera y verano cuando se cumplan las condiciones señaladas en el reglamento contenido en el D.S. Nº 969, de 1933. D. del T. Dict. 3.731/87, de 20 de mayo de 1988.

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Compensación del feriado. Para el efecto de compensar el feriado adeudado a un trabajador al término de su contrato, el sexto día de la semana laboral, el cual puede o no coincidir con un día sábado, debe considerarse como día inhábil para los trabajadores que tienen su jornada distribuida en menos de seis días hábiles en la semana. D. del T. Dict. 8.413/143, de 30 de octubre de 1989. Base de cálculo del feriado legal. Para el cálculo del feriado legal de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos deben considerarse días hábiles todos aquellos que la ley no considere feriados, sin perjuicio que si la jornada semanal se distribuye en menos de seis días hábiles, uno de ellos debe tomarse como inhábil para los efectos del feriado. D. del T. Dict. 8.757/151, de 13 de noviembre de 1989. Base de cálculo remuneracional durante el feriado. Los agentes de seguros remunerados en base a comisiones, primas u otras remuneraciones variables sólo pueden exigir durante su feriado el promedio de lo ganado en los últimos tres meses. D. del T. Dict. 1.077/22, de 15 de febrero de 1990. Fraccionamiento del feriado. Al disponer el legislador que puede fraccionarse el exceso sobre diez días hábiles, artículo 69, solamente ese período de exceso puede dividirse en distintas partes. D. del T. Dict. 4.497/105, de 28 de junio de 1990. Oportunidad de otorgamiento de feriado. El empleador puede determinar unilateralmente la oportunidad en que los trabajadores deben hacer uso del feriado en forma colectiva. El otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del empleador y, por ende, éste puede determinar unilateralmente la oportunidad en que desea concederlo. Cabe sostener que, a juicio de esta Dirección, no existe impedimento legal en ejercer dicha facultad antes de la fecha de extinción del contrato de atención de Pulpería y Mantención de Bodega celebrado entre la empresa y la División Chuquicamata de CODELCO Chile, bastando, para este efecto, que se encuentren vigentes los respectivos contratos de trabajo. La conclusión precedente debe entenderse, en todo caso, sin perjuicio de lo sostenido por este Servicio en dictamen Nº 956, de 12 de febrero de 1992, en el sentido de que al otorgarse feriado colectivo durante el plazo de preaviso de término de contrato de trabajo por las causales previstas en el artículo 3º de la Ley Nº 19.010, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, se suspende dicho plazo durante el tiempo que dure el feriado colectivo. D. del T. Dict. 696/55, de 16 de febrero de 1993. Tiempo de desplazamiento. Personal transitorio de CONAF. El tiempo empleado por el personal transitorio de CONAF contratado para el combate

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de incendios forestales, en desplazarse a otras Regiones con el fin de prestar apoyo a las brigadas locales, ante un incendio de grandes magnitudes, no puede ser considerado jornada de trabajo, aun cuando el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa, si dichos traslados se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad a la conclusión de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata. D. del T. Dict. 4.655/176, de 9 de noviembre de 2004. Cambio de vestuario. El tiempo utilizado en cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal, constituye jornada de trabajo, razón por la cual tales operaciones deben ser ejecutadas al inicio de la jornada, una vez registrado el ingreso en el respectivo sistema de control y antes de consignarse en éste la hora de salida, al término de aquélla. D. del T. Dict. 5.097/191, de 9 de diciembre de 2004. Trabajador a disposición del empleador sin realizar labor. El corte en el suministro de gas, antes del inicio de la jornada de trabajo en una empresa, o después de su término, sin que haya habido por tal motivo prestación de servicios por parte de los trabajadores, lleva a que no procedería pago de remuneración, sin perjuicio de lo que las partes hayan podido convenir al respecto; y por el contrario si el corte de suministro de energía se hubiere producido mientras el trabajador hubiere estado prestando servicios efectivamente, el período de inactividad que le afectaría constituiría jornada laboral, dado que encontrándose a disposición del empleador la no realización de labor no sería imputable a él, y de este modo debería ser remunerada. D. del T. Dict. 3.017/80, de 14 de julio de 2005. Charlas de seguridad. El tiempo utilizado por la empresa Compañía Minera Cerro Colorado Limitada para Charlas de Seguridad a sus trabajadores, debe considerarse laborado para el cómputo de la jornada excepcional autorizada, dado que dicha actividad preparatoria constituye una obligación vinculada al proceso productivo de la empresa y, por ende, a la prestación de los servicios. D. del T. Dict. 1.275/015, de 17 de marzo de 2006. Cambio de vestuario. No procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores controladores y cobradores de parquímetros de las empresas Parquímetros en cambio de vestuario, utilización de elementos de seguridad y aseo personal, si estas actividades no necesariamente se deben realizar en el lugar de trabajo. D. del T. Dict. 2.555/040, de 1 de junio de 2006. Guardias de seguridad. Los guardias de seguridad que prestan servicios para la empresa Asesorías Seguridad Servicios, laboran sujetos a fiscalización superior inmediata, razón por la cual no están excluidos de la limitación

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de la jornada de trabajo prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, encontrándose, por ende, afectos, en materia de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo, a los registros que contempla el inciso 1º del artículo 33 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 4.341/164, de 20 octubre de 2003. Reducción jornada de trabajo. No resulta procedente que el empleador rebaje el monto de las remuneraciones que percibe el personal remunerado mensualmente o por hora, en atención a la modificación introducida por el artículo único, Nº 7, letra a) de la Ley Nº 19.759, al inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, que rebaja de 48 a 45 horas la jornada ordinaria semanal máxima de trabajo y, que de conformidad al artículo 3º transitorio de la misma ley entra en vigencia a partir del 1º de enero de 2005. D. del T. Dict. 3.118/126, de 13 de julio de 2004. Limitación jornada de trabajo (cobrador de estacionamiento). No se conforma a derecho que los contratos de trabajo del personal que se desempeña como vendedor y cobrador de tiempo de estacionamiento, estipulen que se encuentran exceptuados de la limitación de jornada de trabajo, ya que están sujetos a fiscalización superior inmediata. D. del T. Dict. 619/20, de 8 de febrero de 2005. Jornada de trabajo a) La jornada ordinaria máxima legal de trabajo de 45 horas semanales que establece el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo sólo rige a partir del 1º.01.2005, por ser ésta la fecha de entrada en vigencia de dicha disposición, conforme a lo prevenido por el artículo 19 transitorio del mismo cuerpo legal. b) La duración de la jornada máxima de trabajo de 48 horas semanales –o cualquiera superior a las 45 horas– contenida en contratos individuales, reglamento interno o en instrumentos colectivos de trabajo, debe entenderse rebajada, por el solo ministerio de la ley, a 45 horas semanales a partir de la fecha indicada en el punto anterior, no siendo necesario, por ende, la modificación expresa de la respectiva cláusula contractual o disposición reglamentaria en su caso. b.1) No resulta jurídicamente procedente rebajar de manera proporcional la jornada de trabajo de aquellos trabajadores actualmente afectos a una jornada de 45 horas semanales o inferior a ésta. b.2) El nuevo máximo semanal no altera la norma sobre distribución semanal de jornada ordinaria prevista en el artículo 28, inciso 1º, del Código del Trabajo, como tampoco el máximo ordinario de 10 horas por día que establece el inciso 2º del mismo artículo. b.3) Por lo que concierne al personal de hoteles y/o restaurantes regidos por el artículo 27 del Código del Trabajo, los cuales, de conformidad a dicha norma están afectos a una jornada de excepción de hasta doce horas diarias, distribuidas en cinco días, en opinión de este Servicio, no existiría

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inconveniente jurídico alguno para que el empleador y trabajador, en uso del principio de autonomía de la voluntad, pacten someterse a las reglas generales sobre jornada ordinaria, esto es, al máximo legal de 45 horas semanales a partir del 1º.01.2005, distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días. b.4) La adecuación de la jornada laboral diaria a fin de cumplir con el tope de 45 horas semanales ya aludido, debería efectuarse de común acuerdo entre las partes contratantes. Si no logra tal acuerdo, el empleador podrá unilateralmente, vale decir, sin el consentimiento de los involucrados, efectuar la adecuación de que se trata, reduciendo la jornada diaria de los mismos conforme al procedimiento y con las formalidades indicadas en el punto 2) de este informe, sin alterar la respectiva distribución semanal. b.5) Si la jornada de trabajo se cumple conforme a turnos regulados en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, la referida adecuación, sin alterar la distribución semanal de la jornada, podrá efectuarse modificando la respectiva norma reglamentaria, cumpliendo el procedimiento previsto en el artículo 156 del Código del Trabajo. b.6) Si las partes no lograren acuerdo en orden a adecuar la jornada diaria o si el empleador no la efectúa unilateralmente en los casos en que se encuentra facultado para ello, tal situación configurará una infracción a la normativa contenida en los artículos 31, inciso 1º, y 32 del Código del Trabajo, sin perjuicio de la obligación que asiste al empleador de pagar como extraordinarias las horas laboradas en exceso sobre el nuevo máximo semanal. c) La reducción de la jornada ordinaria máxima a 45 horas semanales no altera las normas sobre descanso diario y semanal previstas en los artículos 34, 36 y 38 del Código del Trabajo. d) A partir del 1º.01.2005 la jornada ordinaria máxima que se podrá laborar en un sistema bisemanal de trabajo pactado en conformidad al artículo 39 del Código del Trabajo será de 90 horas distribuidas en un máximo de 12 días. e) Las Resoluciones que autoricen el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos en conformidad al artículo 38 del citado cuerpo legal, vigentes a la fecha de entrada en vigor del nuevo máximo ordinario semanal de 45 horas, y que hayan sido otorgadas tomando como parámetro un promedio superior a éste deberá adecuarse a dicho máximo, conforme al procedimiento establecido en el punto 5) del presente informe. f) A partir del 1º.01.2005, constituirá jornada parcial en los términos del artículo 40 bis del Código del Trabajo, aquella que no exceda de 30 horas semanales. f.1) Para cumplir dicho tope semanal la jornada diaria de los trabajadores afectos a este tipo de jornada debe modificarse de común acuerdo. Si no se logra tal acuerdo, el empleador podrá unilateralmente, vale decir, sin el consentimiento de los involucrados, efectuar la adecuación de que se trata, reduciendo la jornada diaria de los mismos, conforme al procedimiento y con las formalidades indicadas en el punto 2) de este informe, sin alterar la respectiva distribución semanal.

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f.2) Si la jornada de trabajo se cumple conforme a turnos regulados en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, la referida adecuación podrá efectuarse modificando la respectiva norma reglamentaria, cumpliendo el procedimiento previsto en el artículo 156 del Código del Trabajo. f.3) Si las partes no lograren acuerdo en orden a adecuar la jornada diaria o si el empleador no la efectúa unilateralmente en los casos en que se encuentra facultado para ello, tal situación configurará una infracción a la normativa contenida en los artículos 31, inciso 1º, y 32 del Código del Trabajo, sin perjuicio de la obligación que asiste al empleador de pagar como extraordinarias las horas laboradas en exceso sobre el nuevo máximo semanal. g) A contar de la fecha indicada en el punto anterior, constituirá jornada extraordinaria de trabajo la que exceda de 45 horas semanales o de la pactada por las partes si ésta fuere inferior a aquélla. g.1) El procedimiento de cálculo de sobresueldo, tratándose de trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales y remunerados en forma diaria y mensual es el señalado en el punto 7) de este informe. g.2) La reducción de la jornada ordinaria semanal a 45 horas no altera las normas que regulan la procedencia del trabajo extraordinario previstas en el artículo 32 del Código del Trabajo. g.3) A contar del 1º.01.2005, el exceso que los trabajadores embarcados o gente de mar labore por sobre las 45 horas semanales deberá ser remunerado en la forma prevista para las horas extraordinarias, esto es, con un recargo del 50% sobre el sueldo pactado para la jornada ordinaria de trabajo. h) La reducción de la jornada máxima legal a 45 horas implica para las partes de la relación laboral la revisión, de común acuerdo, del sistema remuneracional que se encuentra contenido en los contratos individuales o instrumentos colectivos del trabajo, gozando de plena autonomía para ratificar o modificar, en su caso, las cláusulas sobre remuneraciones, adecuándolas a la nueva jornada máxima legal. h.1) Se entenderá que las partes han regulado de común acuerdo el sistema remuneracional, para adecuarlo a la reducción horaria, cuando han celebrado un pacto al efecto, en contratos vigentes o en los nuevos que se celebren a partir de la fecha del presente dictamen, cualesquiera sean la oportunidad y condiciones del mismo, en tanto no contravenga normas de carácter irrenunciables, y en cuyo texto se exprese, inequívocamente, que su celebración ha tenido como causa la disminución de la jornada máxima legal que debe producirse a partir del 1º de enero del año 2005. h.2) El período extraordinariamente extenso para la entrada en vigencia de la norma sobre disminución de jornada, así como el espíritu de la ley, según se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento, autorizan para concluir que sin perjuicio del pleno respeto a la autonomía de las partes que les permite pactar libremente –sólo con los límites de las normas irrenunciables cuyo no es el caso–, el legislador no consideró como una consecuencia deseable de la rebaja horaria la disminución

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proporcional de la remuneración de los trabajadores, más allá de la muy diversa estructura remuneracional que la ley permite convenir. 8.3) La falta de acuerdo de las partes en los términos precisados en el punto 8 obliga al empleador a mantener las remuneraciones de sus dependientes, ya sea de aquellos sujetos a remuneración fija, variable o mixta. En consecuencia, en el caso de trabajadores afectos a remuneración fija deberá mantenerse el monto total de la misma, mientras que en el caso de trabajadores sujetos a remuneración exclusivamente variable, el empleador deberá ajustar, proporcionalmente, los parámetros que sirven de base de cálculo de dichos estipendios, o su valor. Finalmente, respecto de los dependientes afectos a un sistema de remuneración mixta, es decir, constituida por un sueldo fijo y estipendios variables, el empleador deberá mantener el monto del sueldo convenido y efectuar el ajuste de las remuneraciones variables en los términos y con el objetivo ya indicados. 9) A partir del 1º.01.2005, los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, como asimismo el personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, quedarán afectos a una jornada ordinaria máxima de 180 horas mensuales. D. del T. Dict. 4.338/168, de 22 de septiembre de 2004. Nochero, portero o rondín. Los artículos 5º, inciso 2º, y 5 bis, inciso final, del D.L. 3607,de 1981, que establecían una jornada ordinaria máxima semanal de 48 horas para los vigilantes privados y las personas que desarrollan funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter, respectivamente, se encuentran tácitamente derogados a partir del 1º de enero de 2005, por lo que a contar de esa fecha dicho personal se encuentra afecto a la jornada ordinaria máxima semanal de 45 horas semanales establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, modificado por la Ley Nº 19.759. D. del T. Dict.1.262/41, de 30 de marzo de 2005. Limitación jornada de trabajo 1. Exclusión. Los trabajadores que se desempeñan para la empresa Redes de Chile S.A. en instalación y reparación de líneas telefónicas, en atención al cliente y en planta externa, laboran sujetos a fiscalización superior inmediata, razón por la cual no se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo prevenida en el inciso 1 º del artículo 22 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 3.358/057, de 24 de julio de 2006. 2. Las labores de los profesionales abogados contratados por la recurrente para desempeñarse como Defensores Penales Públicos, se realizan sin fiscalización superior inmediata en los términos del inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, y no están afectas a limitación de la jornada de trabajo. D. del T. Dict. 3.594/075, de 7 de septiembre de 2007.

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Descanso. Previo al zarpe. El momento en que se inicia el descanso en tierra de ocho horas como mínimo a que alude el inciso 3º, es independiente de la recalada de la nave y de las labores inherentes a ello y su cómputo sólo debe tener como parámetro el zarpe de la nave, de forma tal que, al momento de iniciarse las labores de alistamiento que le preceden, el personal haya hecho uso de dicho descanso. D del T. Dict. 3.525/074, de 5 de septiembre de 2007. Trabajador marítimo. Descanso en tierra. El descanso mínimo en tierra previo al zarpe que pueden convenir las partes no puede ser inferior a cinco horas en puerto base. Por tanto, el convenio de 7 de diciembre de 2004 suscrito por la empresa Corpesca S.A. y sus Trabajadores Tripulantes, Base Iquique, que consagra para tales efectos sólo un mínimo de cuatro horas, no se encuentra ajustado a derecho. D del T. Dict. 1.333/020, de 27 de marzo de 2008. Jornada de dependiente de comercio a) Para los efectos previstos en el inciso 1º del artículo 24 del Código del Trabajo, deberá entenderse por dependientes del comercio todos aquellos que se desempeñan en establecimientos comerciales y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellas se ofrecen, no quedando, por ende, afectos a dicha normativa aquellos que laboran en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento. b) El empleador se encuentra facultado para extender, en forma unilateral, la jornada de los trabajadores del comercio hasta en dos horas diarias durante 9 días, distribuidos en los 15 días previos al 25 de diciembre de cada año. c) Los dependientes del comercio no podrán laborar más allá de las 23 horas durante los días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada año ni después de las 20 horas los días 24 y 31 de diciembre, debiendo por tanto los respectivos empleadores adoptar todas las medidas tendientes a disponer el cierre oportuno de sus establecimientos. Ello se traduce en que en dicho período ningún trabajador del comercio podrá laborar más allá de dichos topes, ya sea por aplicación de la jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido, por efecto de la extensión horaria a que se refiere el artículo 24 o por la asignación de labores distintas a las que involucra el proceso de venta. d) Las horas que comprenda la extensión de jornada se pagarán como extraordinarias, esto es, en la medida que con ellas se sobrepase el máximo establecido en el inciso 1º del artículo 22. e) El ejercicio de la facultad conferida al empleador por el artículo 24 del Código del Trabajo impide a éste pactar horas extraordinarias con los trabajadores a quienes hubiere extendido unilateralmente la jornada ordinaria, en los términos ya señalados. f) Si el empleador no hiciere uso de la facultad de que se trata, podrá válidamente durante el señalado período convenir con sus dependientes

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una jornada extraordinaria de trabajo de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos que para tal efecto establece el artículo 32 del Código del Trabajo. Con todo, ello no podrá significar que durante el período comprendido entre los días 10 a 23 de diciembre los dependientes del comercio laboren más allá de las 23 horas o después de las 20 horas de los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año, teniendo en consideración las razones expresadas en el número 2º del presente informe. D. del T. Dict. 5.000/107, de 7 de diciembre de 2007. Jornada de trabajo. Servicio interurbano de transporte de pasajeros. El personal de choferes dependientes de la Empresa Transportes Ejecutivos Ltda. se encuentra afecto, en materia de jornada de trabajo y descanso, a lo dispuesto en el artículo 25 del Código del Trabajo y al sistema especial de control de asistencia de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones fijado por Resoluciones Exentas Nos 753 y 851, de 09.08.94 y 30.08.95, respectivamente, de esta Dirección. D. del T. Dict. 2.749/125, de 5 de julio de 2004. Personal de transportes de carga terrestre interurbana. El transporte de los productos del Fundo El Molino efectuado en camiones de propiedad de Alex Cantín Leyton constituye transporte de carga terrestre interurbana y, por tanto, el personal de choferes dependientes de este último se encuentra afecto a las disposiciones del artículo 25 del Código del Trabajo y, en materia de control de asistencia y determinación de las remuneraciones, al sistema especial contemplado en las Resoluciones Ex. Nos 204 y 611, de 15.07.98 y 08.06.99, respectivamente, de esta Dirección. D. del T. Dict. 3.991/159, de 31 de agosto de 2004. Ámbito de aplicación. El ámbito de aplicación de las disposiciones del actual artículo 25 (modificado por Ley Nº 20.271, publicada el 12 de julio de 2008), al eliminarse toda referencia a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, sólo resultan aplicables al personal de choferes y auxiliares de buses interurbanos, y de los servicios interurbanos de pasajeros y al que se desempeñe a bordo de ferrocarriles. Por otra parte, es del caso indicar que en materia de jornada ordinaria de trabajo y descansos a bordo o en tierra así como de los tiempos de esperas que deban cumplir entre turnos laborales, no existe variación respecto de la norma primitiva, esto es, 180 horas mensuales de jornada ordinaria, y los referidos descansos así como los tiempos de esperas no son imputables a la jornada, ajustándose al acuerdo de las partes su retribución o compensación. D. del T. Dict. 4.409/079, de 23 de octubre de 2008. Jornada de trabajo y descansos a) Jornada de trabajo: Si bien en materia de jornada ordinaria se mantienen las 180 horas mensuales, ésta contiene un elemento nuevo que dice relación

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con la distribución de la misma, conforme al cual dicha jornada ordinaria de trabajo no puede ser distribuida en menos de veintiún días. En opinión de esta Dirección el plazo mínimo de veintiún días en el cual debe distribuirse la jornada ordinaria de trabajo no es de días corridos y, por otra, que respecto de los dependientes exceptuados del descanso dominical, cuyo es el caso del personal de la especie, la irrenunciabilidad de los descansos compensatorios ha sido prevista por el legislador sólo respecto de uno semanal, pudiendo negociarse los restantes por el hecho de incidir festivos en la respectiva semana. b) Descansos: b.1) Descansos a bordo o en tierra: Tales tiempos no son imputables a la jornada y su retribución se ajusta al acuerdo de las partes. b.2) Esperas a bordo o en el lugar de trabajo: Respecto de éstas, el citado precepto precisa, por una parte, que se trata de esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda, señalando expresamente que tales tiempos no son imputables a la jornada y su retribución o compensación se ajusta al acuerdo de las partes, fijándole no obstante una base de cálculo mínima. b.3) Pago de los tiempos de esperas: Por otra parte, respecto a los tiempos de espera, la disposición que nos ocupa innova en esta materia al establecer la base de cálculo para su pago, indicando que ésta no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales y, además, al señalar el límite máximo de tales tiempos, los que no pueden exceder de 88 horas mensuales. En otros términos, aquélla establece una suerte de jornada complementaria respecto de las esperas, fijándola en 88 horas mensuales con un piso para su pago no inferior a la proporción que corresponda de 1,5 ingresos mínimos mensuales . c) Descansos entre jornadas y tiempos máximos de conducción: Los incisos 2º y 3º de la norma legal precedentemente transcrita, relativos a los descansos entre jornadas y a los tiempos máximos de conducción no varían respecto de la norma original, vale decir, el trabajador debe tener un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas, como asimismo no puede manejar más de 5 horas continuas, después de las cuales debe tener un descanso mínimo de 2 horas. d) Situación de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana cuyos trayectos, y por ende los períodos de conducción, son inferiores a 5 horas. En tales casos, el conductor tendrá derecho, al término del respectivo período de conducción, a un descanso cuya duración mínima será de 24 minutos por hora conducida. Al efecto, cabe indicar que el inciso 3º ha recogido la doctrina sustentada por este Servicio sobre la materia conforme a la cual en los casos de trayectos inferiores a 5 horas el chofer tiene derecho a un descanso equivalente a la aplicación de la proporción 5:2, cuyo resultado, por ejemplo, en el caso de trayectos de 1 hora de duración el descanso sería de 24 minutos. Ahora bien, la disposición legal que nos ocupa señala que “en todo caso” el descanso en referencia deberá cumplirse en el lugar habilitado

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más próximo, de forma que el vehículo al ser detenido no signifique un obstáculo para la vía pública, lo cual implica, en opinión de este Servicio, que tal obligación rige tanto para la regla general de lapsos de conducción como para la situación particular de los trayectos inferiores a 5 horas. En cuanto a la alusión de la norma en orden a que el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado más próximo, cabe hacerse cargo de la situación fáctica que dicho lugar se encuentre luego de haberse cumplido las cinco horas de conducción o las que corresponda en el caso de trayectos inferiores a dicho límite, en tal caso con el objeto de cumplir con la norma, en opinión de este Servicio, puede excederse el antedicho límite y el descanso será equivalente al mayor tiempo de conducción efectuado aplicando siempre la proporción 5:2. Finalmente, la norma en análisis dispone que el camión debe contar con una litera adecuada para el descanso en la medida que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél. Respecto de la obligación precedentemente indicada, cabe señalar que, al igual que en la situación anterior, ella rige para ambos casos contemplados en la norma. D. del T. Dict. 4.409/079, de 23 de octubre de 2008. Tiempos de espera (concepto). Por la expresión “tiempos de espera” a que alude la parte final del inciso 1º del artículo 25 del Código del Trabajo, debe entenderse aquellos tiempos que implican para el chofer de vehículos de carga terrestre interurbana mantenerse a disposición del empleador sea en el lugar del establecimiento o fuera de él, en general sin realizar labor, pero que requieren necesariamente de su presencia a objeto de iniciar, reanudar o terminar sus labores. D. del T. Dict. 3.917/151, de 23 de septiembre de 2003. Sentido y alcance. El análisis de la norma legal precedentemente transcrita, en opinión de la Dirección del Trabajo, permite sostener lo siguiente: a) Jornada de trabajo: Al indicarse que el personal de choferes y auxiliares de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente –26 del Código del Trabajo–, atendida la ubicación de dicho articulado entre las normas que regulan la jornada de trabajo, no cabe sino concluir que, en esta materia, les resulta aplicable la regla general del artículo 22 del mismo cuerpo legal, esto es, 45 horas semanales, a menos que, al igual que en el transporte urbano colectivo de pasajeros, las partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, en cuyo caso dichos turnos y el descanso mínimo entre turnos se ajustarán a lo dispuesto en el precitado artículo 26. Sin perjuicio de lo anterior, la norma en comento permite a las partes pactar una jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales distribuidas en no menos de 20 días al mes. b) Descansos y esperas. La segunda parte del inciso 1º de la norma legal que nos ocupa señala, con relación a los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre

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turnos laborales sin realizar labor, sea que la jornada ordinaria de trabajo se haya pactado semanal o mensualmente, tales tiempos no son imputables a la jornada y su retribución o compensación se ajusta al acuerdo de las partes. c) Conducción. Conforme a lo dispuesto por el ya citado inciso 1º del nuevo artículo 26 bis del Código del Trabajo, el personal de choferes de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros, en ningún caso puede conducir por más de 5 horas continuas. En relación con los tiempos máximos de conducción, es del caso precisar que si bien podría entenderse que existe una contradicción en esta materia al remitirse la nueva disposición legal al artículo precedente, esto es, al 26 del Código del Ramo, el cual señala como tope 4 horas continuas de conducción, en opinión de esta Dirección, ella sólo sería aparente por cuanto el artículo 26 bis regula en forma particular el transporte rural colectivo de pasajeros y, por tanto, prima su carácter de norma especial, máxime si consideramos que la intención del legislador al efectuar dicha remisión lo hace con respecto a la jornada de trabajo, según la historia fidedigna de constitución de la ley materia del presente informe. d) Concepto de servicio de transporte rural colectivo de pasajeros. El inciso 2º del nuevo artículo 26 bis en referencia, señala que se entenderá como servicios de transporte rural colectivo de pasajeros aquellos que cumplan con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. D. del T. Dict. 4.409/079, de 23 de octubre de 2008. Restaurantes y clubes (concepto). Dentro de los términos “restaurantes o clubes” a que alude el artículo 27 del Código del Trabajo, pueden considerarse aquellos locales de comida rápida o aquellos ubicados en patios de comida o food garden. D. del T. Dict. 2.657/62, de 8 de julio de 2003. Jornada extraordinaria. Procede aplicar al personal de la Corporación de Televisión de la Universidad Católica de Chile, Canal 13, que labora cometidos esporádicas de grabación o transmisión en el extranjero, el estatuto contractual laboral que le rige en el país, por lo que constituiría jornada extraordinaria las 20,45 horas que el indicado personal habría excedido su jornada máxima semanal pactada en cometido desarrollado en la Argentina, entre los días 25 y 28 de octubre del 2005. D. del T. Dict. 2.939/052, de 30 de junio de 2006. Base de cálculo de las horas extraordinarias. A partir del 18.12.04, fecha de publicación de la Ley Nº 19.988, los trabajadores cuyo sistema remuneracional esté conformado por un sueldo de monto inferior al Ingreso Mínimo mensual y estipendios variables, o por remuneraciones exclusivamente variables, tienen derecho a que las horas extraordinarias laboradas les sean calculadas considerando el valor asignado por ley a dicho Ingreso Mínimo. D. del T. Dict. 244/3, de 18 de enero de 2005.

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Sistema especial de control de asistencia. No resulta procedente que esta Dirección del Trabajo ejerza la facultad legal de autorizar el establecimiento de un sistema especial de control de asistencia y de jornada del personal, cuando sólo se pretende registrar la asistencia, por lo que no es posible legalmente autorizar a la Universidad Central de Chile el sistema propuesto, de registrar la asistencia a la cátedra de los docentes, sin perjuicio que tampoco procede hacerlo respecto de planillas sueltas diarias firmadas por cada docente, y si no se hace para toda una misma actividad. D. del T. Dict. Nº 100/2, de 9 de enero de 2003. Sistema de control de registro de asistencia 1. Impresión dactilar. El sistema computacional de control biométrico de registro de asistencia de personal por impresión dactilar propuesto por la empresa NEC CHILE S.A., constituye, en la práctica, un reloj control en los términos a que alude el inciso 1º del artículo 33 del Código del Trabajo y puede ser implementado siempre que se ajuste a las exigencias contenidas en el artículo 20 del Reglamento 969, de 1933, y a lo dispuesto por el Ord. Nº 696/27, de 24.01.96. D. del T. Dict. 3.478/109, de 27 de agosto de 2003. 2. Sistema especial y determinación de horas de trabajo. Los sistemas especiales de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo que Bash Seguridad S.A. se propone distribuir y comercializar, que utilizan tarjetas o tecnología biométrica dactilar, marcas TOPDATA y CODAS, modelos indicados en el presente informe, se ajustan a las modalidades o características básicas que debe reunir un sistema de tipo electrónico-computacional y puede, en consecuencia, estimarse una forma válida de registro para dichos efectos, de acuerdo con la normativa laboral vigente sobre la materia. D. del T. Dict. 3.865/144, de 16 de septiembre de 2003. 3. Registro de asistencia. El sistema registro de asistencia implementado por la empresa Orden S.A. y sus filiales constituirá un sistema válido de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo, conforme a la normativa vigente sobre la materia, en tanto se adecue a las exigencias establecidas en el Ord. Nº 696/27, de 24.01.96. D. del T. Dict. 4.678/199, de 5 de noviembre de 2003. 4. Obligatoriedad. Los trabajadores que laboran afectos a una jornada de trabajo y, por tanto, sujetos a limitación de la misma, se encuentran obligados a registrar su asistencia y determinar sus horas de trabajo, en el sistema de registro que, para tales efectos, tenga implementado su empleador. D. del T. Dict. 3.561/133, de 10 de agosto de 2003. 5. El sistema de reloj control utilizado por Cecinas San Jorge S.A. para efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo del personal que presta servicios para ella, se encuentra ajustado a Derecho. D. del T. Dict. 5.097/191, de 9 de diciembre de 2004.

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6. Reloj control de registro en vitrina con llave. No resulta conforme a derecho que la empresa Ascensores Schindler (Chile) S.A. mantenga el reloj control de registro de asistencia y jornada del personal en vitrina con llave, que se abre según instrucciones a las 7:50 hrs. y se cierra a las 18:30 cada día de lunes a viernes, debiendo establecerse en el Reglamento Interno los sistemas destinados a verificar que los trabajadores utilicen dicho mecanismo cuando efectivamente inicien o concluyan su jornada laboral. D. del T. Dict. 2.034/56, de 10 de mayo de 2005. Computo del descanso. El tiempo destinado a colación debe computarse a partir del momento en que el dependiente abandona su puesto de trabajo con tal objeto. Además, los trabajadores que prestan servicios en la casa matriz de la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Héroes, que no obstante tener convenido en sus contratos individuales de trabajo un período de colación de 30 minutos, se les ha proporcionado reiteradamente en el tiempo 45 minutos por tal concepto, tienen derecho a exigir que se les continúe otorgando dicho lapso superior para los señalados efectos. D. del T. Dict. Nº 5.244/244, de 3 de diciembre de 2003. Duración del descanso. El tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador para hacer uso de la colación es de media hora diaria, lapso en el cual no tendrá obligación de permanecer a disposición del empleador. D. del T. Dict. 107/08, de 9 de enero de 2004. Procedencia. El derecho para descanso de colación, salvo que se trate de labores de proceso continuo, procede por el solo hecho de la existencia y vigencia del contrato de trabajo, y la interrupción de la jornada para esos efectos debe disponerse por el empleador en un momento intermedio de la misma, que no puede ser cercano al inicio ni al término de la jornada. D. del T. Dict. 4.385/169, de 27 de septiembre de 2004. Trabajo de proceso continuo (parquimetrero). La labor que desarrolla el personal que se desempeña como parquimetrero no constituye un trabajo de proceso continuo. D. del T. Dict. 620/21, de 8 de febrero de 2005. Tiempo de colación. Si el empleador y trabajador pactaron, en forma expresa o tácita, que el tiempo destinado a colación formaría parte de la respectiva jornada ordinaria de trabajo, en opinión de este Servicio, dicho pacto no puede verse alterado por la sola circunstancia de haberse reducido la duración de la jornada ordinaria semanal. Por consiguiente, aplicando la doctrina enunciada precedentemente es posible sostener que el tiempo destinado a colación no debe verse alterado por la reducción de la jornada a 45 horas semanales, sea que se encuentre o no formando parte de la jornada diaria de trabajo. D. del T. Dict. 5.075/119, de 9 de noviembre de 2005.

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Descanso dominical a) Los trabajadores afectos al régimen normal de descanso semanal se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17.09.07 declarado como feriado por el artículo transitorio de la Ley Nº 20.215. Por el contrario, para aquellos que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos conforme a lo previsto en el art. 38 del citado Código dicho día constituirá un día normal de trabajo, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por tal día o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en conformidad al inciso 5º de dicho precepto. b) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el art. 2º de la Ley Nº 19.973, modificada por la Ley Nº 20.215 que establece como feriados obligatorios e irrenunciables los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, todos los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que se desempeñen en clubes o restaurantes, establecimientos de entretenimientos, tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pubs, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de aquellas que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. c) La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia esta que implica que éste debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 6 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las 6:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. d) Teniendo presente que la Ley Nº 19.973, modificada por la Ley Nº 20.215, ha establecido que los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, excluidos los señalados en la letra b) precedente, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan; en opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste. e) Los dependientes del comercio que en virtud de la normativa laboral establecida en la Ley Nº 20.215, ya citada, tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable del día 18 de septiembre de cada año y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a descansar ambos días toda vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional, fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes. D. del T. Dict. 3.773/084, de 14 de septiembre de 2007.

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Compensación de descanso en día hábil I. Días susceptibles de pactar un descanso con goce de remuneraciones, compensando con trabajo efectivo las horas no laboradas. De la norma legal en análisis se desprende que la ley faculta a las partes de la relación laboral, esto es, empleador y trabajador, para convenir que la jornada laboral que corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean compensadas con trabajo efectivo. II. Formalidades del pacto. El acuerdo que al efecto celebre empleador y trabajador deberá cumplir las siguientes formalidades o requisitos: a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el contrato de trabajo o en un documento anexo. b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios tendiente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva distribución horaria. i. Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados. A juicio de la Dirección del Trabajo no existiría impedimento legal para que, a requerimiento y en representación de los o algunos de los afiliados, la entidad sindical respectiva suscriba un pacto en los términos del artículo 35 bis del Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable a los trabajadores que hubieren requerido tal representación. ii. Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y no reglada. No existe impedimento para que en los contratos o convenios colectivos de trabajo se contenga un pacto en que se convenga la aludida compensación, debiendo consignarse en él las especificaciones señaladas en la letra b). III. Oportunidad de la compensación. Debe primeramente precisarse que la compensación de las horas no laboradas podrá efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso. En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución. En caso de optar por efectuar la recuperación del día hábil otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, en ningún caso podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral. Respecto a realizar la compensación exclusivamente en día sábado, a juicio de esta Dirección no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite diario máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente.

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En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias. Cabe advertir que de acuerdo con lo prescrito por la norma legal en análisis, los trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, en caso alguno podrán acordar con su empleador que la compensación que nos ocupa se realice en días domingo. IV. Naturaleza jurídica de las horas laboradas en compensación de las no trabajadas. Las horas trabajadas en compensación del descanso pactado revisten el carácter de horas ordinarias, de suerte tal que las mismas no podrán generar sobresueldo. D. del T. Dict. 5.510/262, de 23 de diciembre de 2003. Descanso compensatorio. Turnos de trabajo nocturnos seguidos. No se ajusta a derecho el sistema consistente en laborar 6 turnos nocturnos seguidos de 23:00 a 07:00 en la semana, por cuanto infringe las normas sobre descanso compensatorio. D. del T. Dict. 107/08, de 9 de enero de 2004. Horas extraordinarias. Constituye jornada extraordinaria el trabajo realizado en día domingo cuando la respectiva jornada se encuentra distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado, si con él se excede la jornada ordinaria pactada, independientemente de la circunstancia que las labores realizadas en ese día sean calificadas de fuerza mayor. D. del T. Dict. 2.298/54, de 17 de junio de 2003. Descanso compensatorio Para hacer efectivos los días compensatorios de festivos laborados en un sistema excepcional de jornada y descansos, es condición indispensable que expresamente así se señale en la respectiva resolución de esta Dirección, a menos que la empleadora los haya concedido en los hechos, caso en el cual este derecho se entiende incorporado tácitamente a los contratos individuales de trabajo. D. del T. Dict. 1.828/45, de 12 de mayo de 2003. Los trabajadores de la empresa Allservice Ltda. que realizan labores de aseo en las clínicas y centros hospitalarios a que dicha empresa presta tales servicios, se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho de que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario. D. del T. Dict. 2.860/70, de 21 de julio de 2003. Guardias de seguridad. Los vigilantes privados de la empresa Ingesec Ltda. se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, por tanto, les asiste

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el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio en el respectivo mes calendario, conforme al inciso 4º de este mismo artículo. D. del T. Dict. 4.191/156, de 9 de octubre de 2003. Sistema excepcional de jornada. Modificación a) Se reconsidera todo dictamen y oficio anterior que se haya pronunciado en el sentido que las partes de la relación laboral pueden válidamente y de común acuerdo dejar sin efecto o modificar una resolución de la Superioridad del Servicio, dictada sobre la base de las atribuciones que le otorga el inciso final del artículo 38 del Código del Trabajo. b) Déjese sin efecto el Dictamen Nº 2.667/196, 15.06.98. D. del T. Dict. 3.777/136, de 11 de septiembre de 2003. Descanso compensatorio. Los dependientes de la Corporación Stadio Italiano, que prestan servicios como salvavidas, camarineros, auxiliares y camarineros de piscina y tenis y aquellos contratados para laborar como encargados de camarines y salvavidas en la Corporación Club Deportivo y Social La Dehesa, se encuentran exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, tienen derecho a que al menos dos de los días de descanso que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario, les sea otorgado en domingo. D. del T. Dict. 4.241/160, de 11 de octubre de 2003. Los trabajadores de la Empresa Central de Restaurantes Ltda. afectos al sistema excepcional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución Nº 127, de 24.04.98, de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que se les compense con un día de descanso adicional o a que se les remuneren las horas respectivas como extraordinarias, por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con un festivo. D. del T. Dict. 4.890/212, de 13 de noviembre de 2003. Operadores de control de la sala de seguridad. Los trabajadores que laboran como operadores de control de la sala de seguridad de la Asociación Chilena de Seguridad se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en conformidad al Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario. D. del T. Dict. 5.227/228, de 3 de diciembre de 2003. Trabajadores de barrido de calles. Los dependientes que desempeñan labores de barrido de calles, recolección domiciliaria de basura y otras en la empresa Héctor Hugo Acevedo Cuevas, de Temuco, se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del N º 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue

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en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario. D. del T. Dict. 5.242/242, de 3 de diciembre de 2003. Croupier. El personal que se desempeña como croupier de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sea otorgado en domingo. No resulta jurídicamente procedente que los turnos implementados por la empresa Antonio Martínez y Compañía abarquen parte alguna de las horas correspondientes al día de descanso compensatorio. D. del T. Dict. 5.366/248, de 15 de diciembre de 2003. Vigilantes, porteros y recepcionistas. Los vigilantes, porteros, recepcionistas de la empresa Sociedad Viera Irízar Ltda., que laboran en su instalación Sky Chef, del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, que controlan y anotan el acceso de personas y camiones en los recintos que custodian, se encuentran comprendidos en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, de excepción al descanso semanal en días domingo y festivos, por lo que les corresponde al menos dos días de descanso en domingo al mes. D. del T. Dict. 12/05, de 5 de enero de 2004. Guardias de seguridad. El personal de porteros, porteros rondines y guardias vigilantes que se desempeñan en el Condominio Edificios Lote BC-1 de Maipú se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 2, del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que los corresponde impetrar en el respectivo mes calendario. D. del T. Dict. 643/42, de 5 de febrero de 2004. Personal de vigilancia. El personal de vigilancia de la empresa Columnas S.A. se encuentra exceptuado del descanso dominical y en día festivo, acorde al Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, correspondiéndole, a lo menos, dos domingos de descanso en el mes calendario respectivo. D. del T. Dict. 2.588/118, de 23 de junio de 2004. Trabajadores que laboran en Empresa Nacional de Minería a) Los trabajadores que actualmente laboran en la Empresa Nacional de Minería, Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a exigir que esa empresa les conceda en forma retroactiva los días de descanso en domingo no otorgados en su oportunidad, no procediendo en tal caso la compensación en dinero de dichos días. b) Los dependientes de la misma empresa cuya relación laboral se encuentra extinguida a la fecha, tienen derecho a exigir el pago de los días de

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descanso en domingo que se les estuviere adeudando, en la forma señalada en el cuerpo del presente informe y sin perjuicio de lo allí expresado. D. del T. Dict. 2.602/119, de 23 de junio de 2004. Sistema excepcional de jornada. Deniega reconsideración de Ord. Nº 4890/0212, de 13.11.03, conforme al cual los trabajadores de la Empresa Central de Restaurantes Ltda. se encuentran afectos al sistema excepcional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución Nº 127, de 24.04.98, de la Directora del Trabajo, y no tienen derecho a que se les compense con un día de descanso adicional o a que se les remuneren las horas respectivas como extraordinarias, por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con un festivo. D. del T. Dict. 2.212/61, de 24 de mayo de 2005. Sistema excepcional de jornada. En este Dictamen la Dirección del Trabajo estableció que: a) El Director del Trabajo se encuentra facultado para autorizar un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos con un período de vigencia inferior a cuatro años, en el evento de que las partes involucradas así lo solicitaren en forma expresa, debiendo en consecuencia entenderse reconsiderada en tal sentido la doctrina establecida en el punto 1º del dictamen Nº 1690/74, de 23.04.04. b) Conforme a lo resuelto en el punto 4) del dictamen 1690/74, de 23.04.04, para que proceda la renovación de una resolución que autoriza un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos es necesaria la concurrencia de la totalidad de los requisitos previstos en el inciso 6º del artículo 38 del Código del Trabajo, uno de los cuales es el acuerdo previo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, el cual sólo deberá recaer sobre el sistema excepcional ya autorizado, esto es, respecto de aquel cuya renovación se solicita. c) La expresión “podrá renovarla” utilizada por el legislador en el precepto del inciso final del artículo 38, implica la prolongación o mantención de la resolución original. Ello significa que la solicitud de renovación debe contemplar idénticas condiciones a las allí establecidas, salvo modificaciones legales, sin que resulte factible adicionar o alterar cuestiones o aspectos contenidos en aquélla. No resulta jurídicamente procedente que la autoridad administrativa exija, como requisito o condición para la autorización de la renovación de la resolución primitiva, ajustarse a criterios administrativos actualmente aplicables, pero que no habían sido establecidos a la época de la autorización de la resolución cuya renovación se solicita. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que asiste al Director del Trabajo para exigir el cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad compatibles con el sistema cuya renovación se solicita. Nada obsta a que en el evento de existir un cambio de las condiciones que se tuvo en vista para solicitar la dictación de la resolución original, los empleadores afectados soliciten una nueva autorización de un sistema

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excepcional invocando los antecedentes pertinentes y dando cumplimiento a los requisitos legales y administrativos actualmente exigibles. d) La no renovación de un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos implica que los trabajadores involucrados queden afectos a las normas generales que en materia de jornada de trabajo y descansos se contienen en el Código del Trabajo. e) La mantención de la resolución más allá del plazo de vigencia de la misma y sin que haya operado su renovación, ya sea por el período máximo de cuatro años o por uno inferior que las partes acuerden y soliciten, configuraría una contravención a las normas previstas en los incisos penúltimo y final del artículo 38 del Código del Trabajo, e importaría una infracción a las normas que regulan la duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo. D. del T. Dict. 3.018/81, de 18 de julio de 2005. Las resoluciones sobre sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos dictadas por el Director del Trabajo con anterioridad al 1º de diciembre de 2001 tienen una vigencia de cuatro años a contar de esa fecha. Niega lugar a reconsideración de doctrina contenida en el Nº 2 del dictamen Nº 4.962/231, de 27.12.2001. D. del T. Dict. 4.960/118, de 2 de noviembre de 2005. Bancos e instituciones financieras. Los trabajadores y trabajadoras que prestan servicios en bancos e instituciones financieras no se encuentran exceptuados del derecho a descanso en días domingo y festivos. D. del T. Dict. 2.015/033, de 10 de mayo de 2006. Compensación de descansos. Resulta legalmente procedente compensar en dinero los días de descanso pendientes propios de un sistema de jornada y descansos excepcionales, incorporarlos al finiquito correspondiente y liquidarlos sobre la base del valor de las horas extraordinarias que precisa el artículo 32 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 0045/005, de 3 de enero de 2008. Ámbito de aplicación. Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del Trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la ley. D. del T. Dict. 5.547/263, de 26 de diciembre de 2003. Remuneración del descanso compensatorio. El empleador que ponga término al contrato de trabajo al término del ciclo de desempeño de una jornada bisemanal, se encuentra obligado a incluir en el finiquito respectivo el pago del descanso compensatorio inmediatamente siguiente, del mismo modo como lo ha dejado establecido el Dictamen Nº 5.894/390, de 30.11.1998, para el caso de un sistema excepcional de jornada y descansos. D. del T. Dict. 4.248/097, de 16 de octubre de 2007.

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Base de cálculo de las horas extraordinarias. Los trabajadores afectos a una jornada parcial de trabajo tienen derecho a que las horas extraordinarias les sean pagadas considerando el valor del Ingreso Mínimo mensual, calculado proporcionalmente al número de horas convenidas como jornada ordinaria, sea que se trate de dependientes afectos a un sueldo que es inferior a dicha proporción o a una remuneración exclusivamente variable. D. del T. Dict. 244/3, de 18 de enero de 2005. Imputación permiso. El permiso que establece el artículo 66 puede imputarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos de trabajo, en la medida que éstos representen para los respectivos trabajadores beneficios superiores a aquellos previstos en la ley. D. del T. Dict. 5.781/133, de 21 de diciembre de 2005. Permiso parental 1. El cómputo de los siete días corridos de permiso a que tiene derecho el trabajador(a) cuando fallece un hijo o su cónyuge, deberá comprender también los días feriados que incidan en el período de permiso. Por el contrario, por expreso mandato del legislador, el cómputo de los tres días de permiso a que se tiene derecho cuando muere un hijo en gestación o el padre o madre del trabajador(a), debe comprender sólo días hábiles comprendidos en dicho lapso. En cuanto a la forma y oportunidad en que deben hacerse efectivos los permisos que nos ocupan, aquel a que tiene derecho el trabajador o trabajadora a causa de la muerte de un hijo o de su cónyuge debe utilizarse en forma continua, esto es, sin interrupciones a partir del día de ocurrido el fallecimiento, y el segundo, a partir de la fecha en que se haya producido la muerte del padre o madre del trabajador(a) o desde el momento en que se acredite la defunción fetal a través del correspondiente certificado de defunción, excluyendo los días feriados que incidan en el período. Respecto al fuero laboral que establece la señalada normativa, cabe señalar que éste sólo corresponde a los trabajadores comprendidos en el inciso 1º, vale decir, aquellos que sufrieren la pérdida de un hijo o de su cónyuge, beneficio que se extiende por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Al tenor de lo previsto por el artículo 174 del Código del Trabajo, la señalada prerrogativa implica que durante dicho lapso el empleador no podrá poner término a sus contratos de trabajo sin la autorización previa del juez competente, el que sólo podrá concederla si se invocan las causales de término de contrato establecidas en los Nos 4 ó 5 del artículo 159, vale decir, vencimiento del plazo convenido o conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, respectivamente, como también cualquiera de aquellas que prevé el artículo 160 del mencionado Código. D. del T. Dict. 0886/019, de 8 de marzo de 2007. 2. Los trabajadores de la empresa de Correos de Chile afectos al contrato colectivo de 21.08.06, tienen derecho a impetrar los permisos por muerte de un hijo, del cónyuge o del padre o madre del trabajador(a) en la forma

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establecida en el artículo 66 del Código del Trabajo, por ser éstos de nivel superior a aquellos que por la misma causa se estipulan en la cláusula Nº 35 del mencionado instrumento, sin que resulte jurídicamente viable adicionar éstos a aquéllos. D. del T. Dict. 1.638/032, de 2 de mayo de 2007. Feriado anual 1. No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un dependiente a hacer uso de su descanso anual en el período que aquél determine, como tampoco disponer en forma unilateral el otorgamiento de sólo diez días continuos por tal concepto, toda vez que para que opere el fraccionamiento del beneficio es necesario el mutuo acuerdo de los contratantes. Igualmente no resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue al trabajador a hacer uso de un mayor número de días de feriado que el establecido por la ley, máxime si éstos son descontados en el correspondiente finiquito. Por el contrario, no existe impedimento legal alguno para que las partes de la relación laboral, de común acuerdo, pacten anticipar la concesión del beneficio de feriado anual o el otorgamiento de un lapso superior a los 15 días hábiles que, por tal concepto, señala la ley, toda vez que en tal caso el respectivo acuerdo implica un mejoramiento del beneficio legal. D. del T. Dict. 2.474/57, de 30 de junio de 2003. 2. La Empresa Corpesca S.A. debe pagar tanto los días hábiles como inhábiles incluidos en el período en que el dependiente hace uso de su feriado legal, conforme a la remuneración íntegra, esto es, adicionando al sueldo base el promedio de las remuneraciones variables devengadas en los tres últimos meses laborados. D. del T. Dict. 5.409/251, de 16 de diciembre de 2003. Feriado progresivo a) Todos los feriados, sean completos o el resto de ellos que se hicieren efectivos a partir de la vigencia de la Ley Nº 20.058, deberán regirse por ésta, lo cual implica que deberá concederse a los beneficiarios un total de 20 días hábiles por tal concepto o completar la diferencia existente entre el número de días de que hicieron uso con anterioridad y los 20 días hábiles de feriado básico que consagra la nueva normativa. Lo mismo sucede con los feriados acumulados, cuyo ejercicio se realice bajo la vigencia de la citada ley. b) Teniendo presente lo anterior y habida consideración que las nuevas disposiciones se encuentran insertas dentro de la normativa que regula el feriado básico, dable resulta afirmar que los días de feriado progresivo a que pudieren tener derecho los trabajadores afectos al inciso 2º del artículo 67 del Código del Trabajo, introducido por la Ley Nº 20.058, deben adicionarse a los 20 días hábiles de feriado anual básico que les garantiza el mencionado precepto.

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c) Las mismas consideraciones resultan aplicables a la consulta signada con este número, en relación con el feriado proporcional regulado por el artículo 73, inciso 2º, del Código del Trabajo respecto del personal cuyo contrato termine una vez entrada en vigencia la Ley Nº 20.058, sin perjuicio de las precisiones que se formulan más adelante. D. del T. Dict. 5.081/125, de 9 de noviembre de 2005. Feriado anual. El feriado anual establecido en el artículo 67, inciso 2º, del Código del Trabajo, puede imputarse a aquellos pactados en instrumentos individuales o colectivos de trabajo, en la medida que éstos representen para los respectivos trabajadores beneficios superiores a aquellos previstos en la ley. Sin perjuicio de lo señalado, en el evento de que la cláusula convencional correspondiente no permitiera establecer fehacientemente cuál fue la intención de las partes al establecer el beneficio del feriado anual, sería necesario recurrir, para los efectos de precisar el verdadero sentido y alcance de la misma, a los elementos de interpretación de los contratos que contempla la normativa que regula la materia, específicamente al previsto en el artículo 1564, inciso final, del Código Civil, conocido doctrinariamente como “regla de la conducta”. D. del T. Dict. 144/07, de 11 de enero de 2007. Feriado progresivo. Los días de feriado progresivo a que tienen derecho de conformidad al artículo 68 del Código del Trabajo los dependientes de la empresa Envases Técnicos Ltda., han pasado a incrementar su feriado básico y deberán otorgárseles a continuación del mismo, ya sea que hagan uso de éste en su totalidad o lo hayan fraccionado de común acuerdo sobre el exceso de diez días hábiles, no resultando jurídicamente procedente que se otorguen separadamente del feriado básico. D. del T. Dict. 0532/29, de 2 de febrero de 2004. Feriado progresivo convencional. El feriado progresivo de los trabajadores de la Pontificia Universidad Católica de Chile, afectos al convenio colectivo vigente en la misma, debe calcularse considerando los preceptos que sobre dicho descanso establece el artículo 68 del Código del Trabajo, debiendo otorgarse este beneficio conforme a las normas convenidas en las partes, sólo si representa un número de días adicionales igual o superior a aquellos que les correspondería impetrar aplicando las reglas que sobre feriado progresivo establece la ley. D. del T. Dict. 1.481/48, de 14 de abril de 2005. Tiempo trabajado en el extranjero. Los años de servicio que exige el artículo 68 pueden cumplirse dentro o fuera del territorio nacional, siendo procedente invocar períodos laborados en el extranjero, aún cuando en este caso no exista convenio o tratado internacional que lo permita expresamente. D. del T. Dict. 3.617/101, de 22 de agosto de 2005.

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Feriado proporcional. Base de cálculo. Para los efectos de calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º del artículo 73 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente incluir la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos de trabajo, cualquiera que sea el sistema remuneracional a que se encuentran afectos, sin perjuicio del derecho que les asiste para percibir la cuota de dicho beneficio correspondiente al mes en que se pone término a la relación laboral. D. del T. Dict. 836/46, de 24 de febrero de 2004. Compensación feriado convencional. Resulta jurídicamente procedente compensar en dinero el feriado convencional superior al legal, por los días que exceden al período básico de 15 días, debiendo efectuarse dicha compensación en la misma forma prevista en el inciso final del artículo 73 del Código del Trabajo, para el caso de dependientes que gozan de feriado progresivo. D. del T. Dict. 5.863/141, de 28 de diciembre de 2005. Feriado especial. Para tener derecho al descanso en los términos previstos en el artículo 74 del Código del Trabajo, no se requiere un año de vigencia de la relación laboral. D. del T. Dict. 111/12, de 9 de enero de 2004. Feriado personal no docente. El personal no docente que presta servicios en un establecimiento educacional dependiente de una Corporación Municipal debe hacer uso de su feriado legal en los términos previstos en el artículo 74 del Código del Trabajo, durante el período de interrupción de las actividades escolares, no procediendo considerar, para tales efectos, los lapsos de suspensión de actividades escolares el resto del año. D. del T. Dict. 1.472/030, de 18 de abril de 2007. Feriado colectivo 1. El otorgamiento del beneficio del feriado colectivo suspende el plazo de preaviso de término de contrato por la causal prevista en el inciso 1º del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. D. del T. Dict. 300/3, de 20 de enero de 2003. 2. Los dependientes que a la época que el conjunto del personal de ese Instituto gozada de feriado colectivo, no pudieron hacer uso de éste por encontrarse con permiso con o sin goce de remuneraciones, tienen derecho a hacer uso de su feriado legal anual pendiente conforme a las reglas generales que prescribe el Código del Trabajo. D. del T. Dict. 4.408/086, de 6 de noviembre de 2006.

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JURISPRUDENCIA JUDICIAL Cumplimiento de la jornada de trabajo. Si el trabajador no puede realizar sus labores por causas que no le son imputables, procede, de acuerdo con la ley, considerar que cumplió con la jornada de trabajo. C. Santiago. Rol Nº 1.625, de 28 de octubre de 1987. Procedencia de cobro. Para que proceda el cobro de horas extraordinarias es necesario que el trabajador esté sometido a la jornada ordinaria de trabajo. Si el trabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada, es improcedente acceder al pago de horas extraordinarias. C. Puerto Montt. Rol Nº 656/84, de 30 de noviembre de 1984. Calificación de la Dirección del Trabajo. El inspector del trabajo carece de facultades para calificar jurídicamente si determinados trabajadores laboran bajo fiscalización superior inmediata y, por ende, no se encuentran excluidos del límite de jornada de trabajo. C. Santiago. Recurso de protección, Rol Nº 3.385/95, de 16 de noviembre de 1995. R.D.J., t. XCIII, sec. 5ª, p. 75. Gerentes. Quien se desempeña como gerente queda al margen de la limitación de la jornada de trabajo, por lo que carece del derecho al cobro de horas extraordinarias. C. Suprema. Recurso de queja. Rol Nº 8.671, de 27 de septiembre de 1989. R.D.J., t. LXXXVI, sec. 3ª, p. 223. Choferes de camiones. Los servicios que presta el chofer de un camión, por su naturaleza, quedan excluidos de la limitación de jornada de trabajo. C. Suprema. Rol Nº 1.615/88, de 23 de enero de 1989. Distribución de la jornada en seis días. Las empresas exceptuadas del descanso semanal en domingos y festivos deben otorgar, en todo caso, un día de descanso a la semana, sin que en modo alguno el máximo semanal de la jornada ordinaria de trabajo pueda distribuirse en más de seis días. C. Suprema. Sentencia de 6 de marzo de 1990. Descanso al séptimo día. Los artículos 23 y 27 (actuales 22 y 28) del Código del Trabajo dejan en claro que los trabajadores no deben laborar más allá de seis días o cuarenta y ocho horas a la semana, y su fundamento o espíritu debe encontrarse en la circunstancia de que el legislador no quiere de aquéllos un esfuerzo superior, debiendo otorgarse necesariamente al séptimo día, y no otro regulado arbitrariamente, el día de descanso. C. Suprema. Sentencia de 7 de diciembre de 1989. Distribución de la jornada de trabajo. Los artículos 23 y 27 del Código del Trabajo (actuales artículos 22 y 28) dejan en claro que los trabajadores no

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deben laborar más allá de seis días a la semana o cuarenta y ocho horas a la semana, y su fundamento o espíritu debe encontrarse en la circunstancia de que el legislador no quiere de aquéllos un esfuerzo superior, debiendo otorgarse necesariamente al séptimo día, y no otro regulado arbitrariamente, el día de descanso. C. Suprema. Rol Nº 305, de 7 de diciembre de 1988. Compensación de atrasos. El hecho de que el actor, en algunas ocasiones, hubiese salido del trabajo después de la hora fijada para el término de la jornada ordinaria no puede servirle para compensar los atrasos en que ha incurrido respecto de la hora de ingreso a sus labores, ya que permitirlo equivaldría a aceptar que sería él quien determinaría unilateralmente su jornada de trabajo. C. de Concepción, 1º de junio de 1989, consid. 2º, rol 60-89. C. Suprema. Declaró sin lugar recurso de queja con fecha 31 de agosto de 1989 (registrada el 20 de septiembre de 1989), rol 9.948. Descanso semanal. De las disposiciones de los artículos 27 y 23, inc. 1º, del C. del Trabajo queda de manifiesto que los trabajadores no deben trabajar más allá de los plazos que ellas mismas contemplan, es decir, 6 días o 48 horas a la semana, y su fundamento o espíritu debe encontrarse en la circunstancia de que el legislador no quiere de los trabajadores un esfuerzo superior a aquéllos, debiendo necesariamente otorgarse el séptimo día y no otro, regulado arbitrariamente, el día de descanso. El sistema de 7 semanas y cualquier otro que involucre un trabajo efectivo de 7 días seguidos, para tener derecho a un día de descanso, aun cuando en este sistema en una oportunidad se otorguen dos días seguidos de descanso al trabajador, viola el espíritu de la disposición legal y, por consiguiente, infringe la disposición contenida en el precepto del art. 27 del C. del Trabajo, toda vez que, como se dejó dicho, lo importante no es que en un ciclo de 7 días se descanse uno, sino que el trabajador no trabaje más allá de seis días seguidos. Vallenar, 27 de julio de 1988, Segundo Juzgado de Letras, consid. 13º, rol 132. C. de Concepción. Confirma, 16 de septiembre de 1988, rol 305. C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 7 de diciembre de 1988, rol 8.554. Control de asistencia. El libro de asistencia por sí solo no puede acreditar las faltas imputadas al actor y sólo puede servir de base para una presunción judicial que, no sustentada por otro medio de prueba, no reviste eficacia y, siendo ésta la única prueba aportada por la demandada, se da por no acreditada la causal de despido invocada por ésta. C. de Santiago, 30 de septiembre de 1987, del informe al recurso de queja, rol 1.483-87-T. C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 1º de diciembre de 1987, rol. 6.143.

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Jornada extraordinaria de piloto de vuelo. Si en el contrato de trabajo de un piloto de vuelo se estipula una jornada semanal de cuarenta y ocho horas de trabajo, las que se remuneran en una parte en forma fija y en otra en forma variable, correspondiendo esta última al exceso de la jornada ordinaria mensual de sesenta y cinco horas de vuelo, dicho exceso no tiene la calidad de hora extraordinaria aunque se asimile a éstas para los efectos de su pago, ya que están comprendidas dentro de las cuarenta y ocho horas de la jornada de trabajo semanal. C. de Santiago. Rol Nº 347, de 1985. Acreditación de horas extraordinarias 1. Corresponde al trabajador acreditar el número exacto de horas extraordinarias trabajadas por sobre la jornada ordinaria, sea que exista o no pacto escrito sobre ellas. C. del Departamento Pedro Aguirre Cerda. Rol Nº 84/85, de 19 de julio de 1985. 2. No estando controvertido el hecho de haber efectivamente laborado el número de horas extraordinarias reclamadas y tiempo servido de esta forma y, además, habiéndose acreditado que los actores laboraron en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador, no obstante la falta de pacto escrito, este trabajo debe ser considerado servido en horas extraordinarias y debe cancelarse la respectiva remuneración a quienes lo prestaron. C. del Departamento Pedro Aguirre Cerda. Rol Nº 646/86, de 13 de julio de 1987. 3. La sola circunstancia de registrarse en el reloj control de una empresa la asistencia de un trabajador con indicación de la hora de llegada y de aquella en que se retira, no constituye, por sí sola, prueba de que efectivamente el citado trabajador haya tenido una jornada laboral que exceda en su duración a la jornada ordinaria de trabajo, pues, en primer término, debe acreditarse si efectivamente hubo una jornada extraordinaria u horas extraordinarias de trabajo desarrolladas o cumplidas por el trabajador y sólo después recurrirse al registro de asistencia y demás medios de que dispongan los interesados para probar tal circunstancia. El solo hecho de registrar una tarjeta de asistencia en término de tiempo superior a la jornada ordinaria de trabajo no puede permitir presumir la existencia de horas extraordinarias trabajadas. C. de Santiago. Rol Nº 2.291, de 26 de noviembre de 1992. Horas extraordinarias en días domingo y festivos. El principio legal en la materia de jornada extraordinaria es estimar como tal el tiempo que excede el máximo legal, o el pactado como jornada ordinaria si fuere menor, y en lo relativo a trabajo en domingos y festivos, se considera sobretiempo a aquel que exceda de la jornada ordinaria semanal. El contrato colectivo sólo reemplaza las estipulaciones relativas a la duración y distribución de la jornada de trabajo cuando se convenga expresamente. C. de Santiago. Rol Nº 178, de 1990.

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Recuperación de jornada por huelga legal. Las jornadas laborales realizadas por los trabajadores para recuperar el tiempo perdido durante la huelga, por ser trabajos extraordinarios, deben pagarse con un recargo de 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. C. Suprema. Rol Nº 3.596, de 14 de diciembre de 1994. Trabajadores excluidos del límite de jornada de trabajo. Para que proceda el cobro de horas extraordinarias es menester que el trabajador esté sometido a la jornada ordinaria de trabajo. Si el trabajador está excluido de la limitación de la jornada, es improcedente acceder al pago de horas extraordinarias. C. de Puerto Montt. Rol Nº 205, de 30 de noviembre de 1984. Horas extras y reglamento interno de la empresa. El reglamento interno de la empresa no puede ordenar una labor con exceso de la jornada ordinaria de trabajo, ya que la función del referido reglamento debe limitarse al orden, higiene y seguridad, debiendo contener las obligaciones y prohibiciones a que han de sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa. C. Suprema. Rol Nº 4.688, de 1987. Obligatoriedad del trabajador de realizar horas extraordinarias. Las horas extraordinarias deberán “pactarse por escrito”, norma que no puede sino interpretarse en el sentido de que las partes del contrato laboral deberán determinar previamente las circunstancias en que será requerida la labor extraordinaria del trabajador, no pudiendo quedar dicha exigencia al arbitrio del empleador. C. Santiago. Rol Nº 2.074/96, de 6 de enero de 1997. Requisitos de procedencia. La negativa a trabajar fuera del horario convenido no importa configurar la causal de terminación de contrato de trabajo por negativa a laborar sin causa justificada en las faenas convenidas, puesto que las horas extraordinarias deben pactarse por escrito, lo que implica que su establecimiento requiere de la voluntad expresa de ambos contratantes. C. San Miguel. Rol 282/96, de 13 de marzo de 1997. Duración del descanso. Incurre en incompetencia, excediendo sus atribuciones, la autoridad administrativa que pretende imponer, por vía de dictamen interpretando la ley, que el descanso entre dos jornadas no puede ser superior a dos horas si se considera que el artículo 33 del Código del Trabajo (actual artículo 34) establece una duración mínima de media hora sin fijar tiempo máximo, y que la disposición del artículo 45 del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, antes vigente, contemplaba ese descanso con indicación de no poder exceder a dos horas, norma reemplazada por el aludido artículo 33 (actual artículo 34). No sólo es ilegal la pretensión de la autoridad administrativa laboral fiscalizadora de imponer exigencias no previstas en leyes, sino que además

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es arbitraria desde que intenta por vía interpretativa, a través de un dictamen, hacer revivir una disposición legal expresamente derogada. Una actitud como la señalada precedentemente amenaza el ejercicio legítimo del derecho de la recurrente a ejercer una actividad económica lícita, al imponer condiciones no previstas en la ley, y perturba su derecho a la libre contratación que la Constitución asegura a todas las personas, en cuanto pretende imponerle cláusulas distintas a un contrato de trabajo ya pactado, que se acuerdan con la voluntad de las partes y que modifican ilegalmente una estipulación ajustada a ley y aceptada anteriormente por la misma autoridad. C. Santiago. Recurso de protección. Rol Nº 2.970/91, de 9 de junio de 1991. Exigencia de otorgar previamente el día de descanso semanal. Conforme a la legislación laboral, no se puede exigir a un trabajador, así sea un trabajador agrícola, que trabaje más de seis días seguidos, y no se puede exigir trabajar el día domingo sin que previamente se adelante el descanso semanal. C. Suprema. Rol Nº 4.668, de 31 de octubre de 1994. Facultades del Director del Trabajo para alterar la jornada. Para el caso que las especiales características de la prestación de servicios hiciere imposible la aplicación del mecanismo del descanso, el legislador ha facultado al Director del Trabajo para autorizar, en casos calificados y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descanso. C. Suprema. Rol Nº 2.502/98, de 17 de noviembre de 1998. Incumplimiento de feriado como causal de término de contrato. Sentencia judicial: El hecho de no haber pagado la empresa demandada el feriado anual a que tenían derecho los demandantes por los servicios prestados durante el año 1986, importa incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía el contrato. La circunstancia de no haber pagado se produjo como consecuencia de una modificación unilateral del sistema de remuneraciones del personal en cuya virtud la empleadora, en lugar de pagar el feriado según el promedio de lo devengado por los trabajadores de los últimos tres meses, sólo les pagó las respectivas comisiones derivadas de operaciones de meses anteriores. Además, respecto de uno de los demandantes incurrió en otra infracción estimada grave al cambiarle, con menoscabo de sus intereses, las zonas en las cuales desarrollaba sus actividades como vendedor. Dichos incumplimientos graves dan derecho a los actores no sólo para poner término inmediato a los respectivos contratos sino también para recabar el pago de las indemnizaciones a que se refiere el art. 16 del D.L. 2.200 (actual art. 159 del C. del Trabajo). C. de Presidente Aguirre Cerda, 3 de octubre de 1988, rol 50-88. C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 21 de noviembre de 1988, rol 8.611.

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CAPÍTULO XII

DE LAS REMUNERACIONES

CONCEPTOS GENERALES 1. DEFINICIONES. Las disposiciones del primer Código del Trabajo hacían un distingo esencial en cuanto a las remuneraciones: salario llamaba a la retribución del obrero y sueldo a la del empleado particular. Asimismo, las demás remuneraciones específicas y accesorias de ambas calidades recibían también un nombre distinto, aun cuando su causa fuera la misma, análoga o parecida. Hoy día, que el nuevo texto habla solamente de trabajadores, es lógico que establezca para éstos un solo tipo de retribución, la que obedece genéricamente a la denominación de “remuneraciones”, y para ello siguió el sistema que el Código indicaba para los empleados particulares. Empieza por señalar el artículo 41 que se entienden por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo; este concepto es vastísimo y tiene amplias repercusiones para efectos tributarios y de seguridad social. El inciso 2º aclara que no constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas, de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causas del trabajo; este concepto debe interpretarse en un sentido restrictivo, a fin de evitar desnaturalizaciones del mismo. 2. PRINCIPALES REMUNERACIONES. Están señaladas y definidas por el artículo 42, que dice son las siguientes: a) sueldo, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, en

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una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de las regalías; b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) gratificación, que corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. La controvertida Ley Nº 20.281 (D.O. 21.7.08), más conocida como la “ley de la semana corrida”, determinó, además, que el sueldo no puede ser inferior al Ingreso Mínimo, con la sola excepción de aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada de trabajo. El artículo transitorio de la citada ley otorgó a los empleadores que tuvieren pactado un sueldo base inferior al Ingreso Mínimo, el plazo de 6 meses para ajustar dicha diferencia con cargo a los emolumentos variables, sin que ello pueda significar una disminución de sus remuneraciones, entendiendo por ello cuando el trabajador percibiere una menos remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del aludido ajuste. 3. GARANTÍAS. El artículo 44 establece que la remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes, o bien por pieza, medida u obra, pero que en ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes. El artículo 55 agrega que las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes, y que si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada. En cuanto al monto mínimo mensual, no podrá ser inferior al Ingreso Mínimo mensual –que se fija anualmente por el Parlamento– y si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo. 4. SEMANA CORRIDA. El artículo 45 del Código regula esta antigua institución de nuestro derecho, mediante la cual se pretendía incentivar la asistencia al trabajo todos los días de la semana, evitando sobre todo la ocurrencia del denominado “San Lunes”, que tanto daño ocasiona a ciertos sectores productivos. El legislador de la Ley Nº 19.250 innovó drásticamente a su respecto, morigerando su aspecto sancionatorio, y la polémica Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.08) extendió sus efectos a trabajadores remunerados con sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como los vendedores comisionistas.

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Es así como ahora se establece que el trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana; no se consideran para estos efectos las remuneraciones de carácter accesorio o extraordinario. En el caso de los trabajadores remunerados con sueldo mensual y remuneraciones variables, el legislador establece que el promedio debe calcularse sólo en relación con la parte variable de sus remuneraciones. En medio de la polémica que desató la implantación de esta normativa, la Dirección del Trabajo emitió una sucesión de 5 dictámenes (Nº 3.152/063 de 25.07.2008; 3.953/077 de 16.09.2008; 3.262/066 de 5.08.2008; 110/001 de 8.01.2009 y 129/002 de 12.01.2009), los que merecieron muchos reparos de diversos sectores y que, en el hecho, dilató la entrada en vigencia de esta normativa hasta el día 21 de enero del año 2008, con disímiles resultados en su aplicación. Se establece igualmente que para los efectos de la determinación de las horas extraordinarias, el sueldo diario de estos trabajadores incluirá lo pagado por este concepto en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias. Por último, lo indicado también se aplicará en cuanto corresponda a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso dominical. Eliminó así el legislador la exigencia que contemplaba anteriormente en el sentido de que el trabajador debía cumplir con dos requisitos, a saber: a) haber cumplido la jornada diaria completa de todos los días de la semana respectiva; y b) no registrar atrasos que excedan de dos horas en la semana o de cuatro horas en el mes calendario. 5. GRATIFICACIONES. Es la única de las remuneraciones a que el Código se refiere in extenso. Ya señalamos su definición y a ello podemos agregar que si bien la gratificación puede regularse en los contratos individuales o colectivos, en todo caso no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar las normas legales (artículo 46). El legislador ha mantenido casi igual el sistema y el procedimiento que el Código de 1931 señalaba para los empleadores particulares, dando la opción al empleador de repartir entre sus trabajadores el 30% de las utilidades líquidas obtenidas o pagarles el 25% de lo percibido por remuneraciones en el mismo año; en este último caso, con el tope individual de cuatro tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Señalaremos sucintamente el procedimiento detalladísimo que da el legislador. El artículo 47 empieza por estatuir que los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que

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persigan fines de lucro y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad, y que tengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o excedentes, gratificación que será distribuida en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho. No obstante –ya señalamos–, el artículo 50 complementó esa disposición diciendo que el empleador, sea cual fuere la utilidad que obtuviere, se liberará de la obligación de distribuir el 30% de las utilidades si abona a sus trabajadores el 25% de lo pagado en el año por remuneraciones mensuales y que en tal caso la gratificación de cada trabajador se limitará a cuatro tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo. A fin de determinar la utilidad se estará a lo que resuelva el Servicio de Impuestos Internos para los efectos del impuesto a la renta, y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el 10% del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital.1 Los artículos 48 y 49 disponen el detalle del sistema y obligan a los empleadores a dar la gratificación con el carácter de anticipo, sobre la base del balance presentado al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores (ésta fue una modificación introducida por la Ley Nº 19.250, que vino a zanjar diversos criterios que se aplicaban en esta materia). El Servicio debe comunicar los resultados sobre la utilidad líquida a la Dirección del Trabajo y deberá otorgar certificaciones a los empleadores, sindicatos de trabajadores y delegados del personal cuando lo soliciten, debiendo cumplir con esta obligación dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la respectiva utilidad. Respecto a la gratificación se ha creado en el último tiempo una controversia con relación a cuál sería el exacto alcance del artículo 50 del Código del Trabajo; en efecto, una corriente de pensamiento sostiene que en caso de que el empleador optase por dicha opción, la gratificación tendría el carácter de garantizada. En nuestra opinión, ello no se ajusta ni al espíritu del legislador ni a la letra del texto en comentario; para concluir de dicho modo nos apoyamos en la evolución que ha tenido la institución de la gratificación en nuestra legislación laboral desde el año 1925 a la fecha, la que siempre estableció una opción doble para el empleador. 1

Según letra b) del artículo único de la Ley Nº 19.630 (D.O. 4.09.99).

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Creemos que el real sentido de la normativa radica en que se determine que las tres condiciones que al efecto consigna la ley, esto es, que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros; una vez cumplidos dichos requisitos, nacerá para el empleador la opción que contempla el Código. La sola circunstancia de que el empleador decida optar por la del artículo 50 no significa que le esté otorgando el carácter de garantizada o pagadera a todo evento, ya que en caso de acreditar que no se dan a su respecto los requisitos señalados, quedará eximido totalmente de la citada obligación. Una situación similar se presenta frente a la circunstancia de que el empleador anticipe el pago de la gratificación mediante duodécimos, adicionales al sueldo; la jurisprudencia ha estimado que dicha circunstancia la convierte en un emolumento de carácter garantizado, asimilándola así al sueldo por su fijeza y periodicidad. 6. GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL. Finalmente, el artículo 52 indica que los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios, tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados. 7. INGRESO MÍNIMO MENSUAL. En la antigua legislación no había respecto de los obreros una remuneración mínima fijada en dinero, sino que el artículo 44 del Código de 1931 decía que era aquel no inferior a los dos tercios ni superior a los tres cuartos del salario normal o corrientemente pagado en la misma clase de trabajo, a los obreros de las mismas aptitudes o condiciones, en la ciudad o región en que se ejecute, y para determinarlo se consideraba la creación de comisiones mixtas o paritarias de patrones y obreros, presididas por el inspector del trabajo provincial o por el gobernador en los Departamentos. Así funcionaron numerosas comisiones, en especial para obreros de la construcción, panaderías, puertos, locomoción colectiva, etc., y en algunas de estas actividades se crearon tarifados. Sí la había para los empleados particulares, que no podían percibir una remuneración inferior al sueldo vital del respectivo Departamento, beneficio establecido por la Ley Nº 7.295, de 22 de octubre de 1942, y que fue derogado expresamente por la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, en su artículo 6º, por existir solamente trabajadores. En aquellos tiempos la remuneración mínima o provenía de los convenios colectivos o de las resoluciones de las comisiones paritarias o tripartitas. El artículo 52 del Decreto Ley Nº 2.200 señalaba, en su inciso 3º, que el monto mensual de la remuneración no podía ser inferior al Ingreso Mínimo mensual y que si la jornada fuere parcial debía calcularse proporcionalmente, exigencia que no era aplicable a los menores de

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21 y mayores de 65 años, quienes podían pactar libremente su remuneración, situación que en parecidos términos consignaba el artículo 44 del Código. Pero aquí surge la duda: ¿cuál es el monto mínimo mensual? Para responder a ella hay que remontarse, a nuestro juicio, a la Ley Nº 12.006, de 23 de enero de 1956, llamada Ley de Congelación, que suprimió toda clase de reajustes para los prestadores de servicios, salvo los reajustes por años de servicios o antigüedad de los empleados particulares. Allí pretendió el legislador, al congelar remuneraciones y precios, estabilizar las remuneraciones, señalando que el sueldo vital y los jornales serían los mismos del año anterior más un 50% del alza del costo de la vida determinado por el Banco Central y el Servicio Nacional de Estadísticas, llamado en aquella época Dirección de Estadísticas y Censos. Esta ley, que quiso terminar con la inflación en aquella época, atribuyéndola al alza anual del sueldo vital y a los reajustes de los trabajadores, no dio el resultado apetecido y así año a año el legislador fue dictando nuevas leyes, a veces especiales, otras generales, o bien leyes misceláneas, por las cuales se vio obligado a conceder aumentos automáticos para paliar los aumentos de precios y tratar de aliviar la situación de los trabajadores sujetos a una cantidad congelada. Podemos contar veintiuna entre la Nº 12.401, de 19 de diciembre de 1956, y la Nº 17.828, que fijó el último reajuste para el período 1º de octubre de 1972 al 30 de septiembre de 1973. El Ingreso Mínimo fue creado por el Decreto Ley 97 de 1973, sustituyendo para estos efectos a los conceptos de salario mínimo, sueldo vital y sueldo mínimo, que hasta ese momento existían. Su fisonomía definitiva quedó fijada por el Decreto Ley 670, publicado en el Diario Oficial de 2 de octubre de 1974, el que en su artículo 8º, incisos 1º a 3º, dispuso: “El Ingreso Mínimo mensual de los trabajadores que cumplan jornada ordinaria completa en la institución, empresa, actividad o faena, será de Eº48.400, el que será imponible. En los casos de trabajadores que presten servicios por hora o en jornada parcial de trabajo, el Ingreso Mínimo se determinará en proporción a la cantidad establecida en el inciso anterior. En el Ingreso Mínimo indicado no se considerarán los pagos por horas extraordinarias, la asignación familiar legal, de movilización, de colación, de desgaste de herramientas, la asignación de pérdida de caja ni los beneficios en dinero que no se paguen mes a mes”. El Ingreso Mínimo equivale a una base, “piso”, o límite mínimo de remuneración, que pretende asegurar a todo trabajador, cualquiera sea la actividad o labor que realice, un ingreso mensual que se estima es el mínimo para la satisfacción de sus necesidades, de modo que nadie puede percibir un ingreso mensual inferior al mínimo consignado por la ley.

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Este Ingreso Mínimo se reajusta por ley, cada vez que la autoridad lo determine, lo que en la actualidad se lleva a efecto previa negociación con los sectores involucrados, es decir, con los representantes de los empleadores y de los trabajadores. Se aplica el Ingreso Mínimo a todos los trabajadores del sector privado, cualquiera sea la labor que realicen, o el sistema remuneracional al que se encuentren afectos, lo que quiere decir que favorece tanto al trabajador que ha pactado un sueldo mensual, o por día, semana, quincena o por hora, como a aquel que labora y se remunera en base a tratos y comisiones. Excepciones: a) Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 del Código del Trabajo, cuya remuneración puede ser convenida libremente entre las partes. b) Los trabajadores de casa particular, según el inciso 2º del artículo 151 del Código, deberían tener una remuneración mínima equivalente al 75% del Ingreso Mínimo mensual; no obstante, y de conformidad a lo prescrito por el artículo 98 de la Ley Nº 20.250, Ley de Reforma Previsional (D.O. 17/3/2008) y su disposición transitoria quincuagésima, a contar del 1º de marzo del año 2009, dicho porcentaje debía elevarse al 83%; al 1º de marzo del año 2010 a un 92%, y a contar del 1º de marzo del año 2011, al 100%. Pero dichas disposiciones deben entenderse tácitamente derogadas en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 20.279 (D.O. 1º/7/2008), la que señaló que dicha remuneración debe sujetarse a las normas sobre Ingreso Mínimo. c) Los trabajadores agrícolas, quienes pese a estar sujetos al Ingreso Mínimo, tienen la particularidad de que hasta el 50% de éste le puede ser pagado en especies, debiendo, en todo caso, pagarse el otro 50% en dinero efectivo. d) Los mayores de 65 años y los menores de 18 años. e) Los deficientes mentales, que en caso de suscribir contrato de trabajo, se puede determinar libremente su remuneración. Debe recordarse que por efecto de la Ley Nº 20.281 (D.O. 27/7/2008), el sueldo base debe equivaler, a lo menos, al Ingreso Mínimo. Después del 11 de septiembre de 1973 se siguió un camino parecido al anterior, y así podemos indicar el Decreto Ley Nº 43, de 29 de septiembre de 1973, que suspendió transitoriamente todas las normas relativas a la determinación o reajustes de sueldos, salarios, asignaciones, beneficios, regalías y remuneraciones en general, tanto para el sector público como para el privado; el Decreto Ley Nº 97, de 24 de octubre de 1973, ordena pagar a los trabajadores del sector privado tres meses de bonificación; el Decreto Ley Nº 256, de 10 de enero de 1974, ordena pagar un mes de anticipo, y en seguida el Decreto Ley Nº 275, de 18 de enero de 1974, estableció ya en forma expresa un Ingreso Mínimo mensual de Eº 18.000, y en cuanto al sueldo vital, vigente entonces, ordenó multiplicarlo por el

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factor 5; el Decreto Ley Nº 446, de 2 de mayo de 1974, ordena un reajuste del 30%; el Decreto Ley Nº 550, de 29 de junio de 1974, concede reajuste de un 20% a contar del 1º de julio del mismo, con lo cual el Ingreso Mínimo quedó en Eº 39.000; el Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de 1974, viene a establecer ya no en forma ocasional sino en forma permanente, orgánica y completa un sistema de reajuste no sólo del Ingreso Mínimo, sino del sueldo vital, salarios de obreros agrícolas, trabajadores de casas particulares y reajustes de pensiones y demás asignaciones y bonificaciones, agregando que este reajuste automático se otorgará de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas. Este decreto ley ordena en su artículo 7º reajustar en un 24% las remuneraciones vigentes al 30 de septiembre de 1974, con lo cual el Ingreso Mínimo mensual alcanzó a Eº 48.400.2 Este Ingreso Mínimo debe reajustarse hacia el futuro y periódicamente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, señalado por el Servicio Nacional de Estadísticas, y el sueldo vital se fija en Eº 20.000 para Santiago y en un 24% de aumento para las demás provincias. No obstante señalar este decreto ley un sistema permanente y periódico de reajuste, ha sufrido varias excepciones; entre ellas podemos citar el artículo 15 del Decreto Ley Nº 958, de 5 de abril de 1975, que fijó el Ingreso Mínimo en Eº 106,40, y el 5º del Decreto Ley Nº 1.401, de 27 de marzo de 1976, que lo incrementó a contar del 1º de abril en $ 50,00. Por el Decreto Ley Nº 1.605, de 3 de diciembre de 1976, se prorroga el sistema de reajustes periódicos, el que en 1977 se haría en los meses de marzo, julio y diciembre. Por el Decreto Ley Nº 1.607, de 7 de diciembre de 1976, el Ingreso Mínimo mensual se aumenta en $ 75 a contar del 1º de enero de 1977, con el objeto de compensar el mayor costo de vida que puede producirse con la derogación de la exención al impuesto al valor agregado. Siguen a estas disposiciones otros decretos leyes que conceden aumentos en proporción al aumento del costo de la vida según lo fije el Instituto Nacional de Estadísticas, entre los que podemos citar los siguientes: Decreto Ley Nº 1.770, de 5 de mayo de 1977, que por su artículo 11 aumentó el Ingreso Mínimo en un 4%; Decreto Ley Nº 2.072, de 22 de diciembre de 1977, que por sus artículos 6º y 7º lo fija en $ 2.000; Decreto Ley Nº 3.001, de 27 de diciembre de 1979, que por su artículo 1º lo aumentó de acuerdo con el I.P.C.; Decreto Ley Nº 3.529, de 6 de diciembre de 1980, que sigue el mismo camino; Decreto Ley Nº 3.625, de 21 de febrero de 1984, que lo aumentó en un 20% para los efectos previsionales, de acuerdo con el Decreto Ley Nº 3.501, como ya lo señalaremos, y que se llama incremento; Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, que por su artículo 8º lo reajusta en el I.P.C.; Ley Nº 18.073, de 1º de diciembre de 2 A contar del 29 de septiembre de 1975, la unidad monetaria del país vuelve a llamarse peso en vez de escudo, según lo dispone el D.L. Nº 1.123, de la misma fecha.

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1981, que por su artículo 33 también le otorga el reajuste automático, y las leyes Nos 18.224, 18.382, 18.478, 18.573 y 18.647. El año 1980 se produce una innovación total en materia previsional, reemplazándose las antiguas cajas previsionales estatales y de carácter social por un sistema enteramente distinto, administrado por instituciones privadas conocidas como Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.) y sujetas sí a una Superintendencia, que es una entidad autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, que se rige por un estatuto especial y se relaciona con el gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. De estas materias previsionales nos ocuparemos en la Tercera Parte de esta obra; por ahora, sólo nos interesa su participación en cuanto dice relación con el Ingreso Mínimo. El Decreto Ley Nº 3.500, de 13 de noviembre de 1980, establece un nuevo sistema de pensiones, y el Decreto Ley Nº 3.501, de 18 de noviembre de 1980, fija un nuevo sistema de cotizaciones previsionales y deroga las disposiciones hasta entonces vigentes en esta materia. Hasta ese momento las cotizaciones eran aportadas tanto por el empleador como por el trabajador, soportando el mayor peso de ellas el primero; en cambio, el Decreto Ley Nº 3.501 las hizo de cargo del trabajador, ya que el empleador sólo queda sujeto a las cotizaciones correspondientes al seguro de accidentes del trabajo, conforme a la Ley Nº 16.744. Para este cambio tan radical en materia de imposiciones, el legislador dispuso en el inciso 3º del artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.501 un incremento en un 20% del Ingreso Mínimo, con el objeto, como agrega el artículo 4º, de mantener el monto total líquido de las remuneraciones. Desde entonces se distinguen dos Ingresos Mínimos: a) con incremento y b) sin incremento, los que han sido reajustados por las siguientes leyes: Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981; Nº 18.224, de 22 de junio de 1983; Nº 18.382, de 28 de diciembre de 1984; Nº 18.478, de 10 de diciembre de 1985; Nº 18.573, de 4 de noviembre de 1986; Nº 18.647, de 3 de agosto de 1987; Nº 18.717, de 28 de mayo de 1988;3 Nº 18.744, de 14 de enero de 1989; Nº 18.806, de 19 de junio de 1989; Nº 18.870, de 2 de diciembre de 1989; Nº 18.981, de 28 de mayo de 1990; Nº 19.060, de 29 de mayo de 1991; Nº 19.142, de 29 de mayo de 1992; Nº 19.222, de 31 de mayo de 1993, y Nº 19.307, de 31 de mayo de 1994. De acuerdo con el artículo 35 del Decreto Ley Nº 3.501, sus disposiciones empezaron a regir a contar del 1º de marzo de 1981. En aquel entonces el

3 Por Ley Nº 18.717, publicada en el D.O. de 28 de mayo de 1988, aumentó el salario mínimo a $ 14.080 a contar del 1º de junio del mismo año.

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Ingreso Mínimo era de $ 5.458,64, posteriormente, con el incremento alcanza a $ 11.335, y sin el incremento, a $ 9.446.4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-17-18-19 4 Con la Ley Nº 18.774, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1989, alcanza a $ 15.488 con incremento y a $ 11.950 sin él. 5 La Ley Nº 18.806, publicada en el Diario Oficial de 10 de junio de 1989, lo elevó a $ 18.000 con incremento. 6 La Ley Nº 18.870, publicada en el D.O. de 2 de diciembre de 1989, eleva a $ 13.384 el Ingreso Mínimo sin incremento, establecido en el inciso 1º del artículo 5º de la Ley Nº 18.647. 7 La Ley Nº 18.981, publicada en el D.O. de 28 de mayo de 1990, eleva el Ingreso Mínimo mensual a $ 26.000, y en el mismo porcentaje de 44,5% el Ingreso Mínimo que perciben los trabajadores menores de 18 años y el que se emplea para fines remunerativos a que se refiere el inc. 1º del art. 5º de la Ley Nº 18.647, modificada por la Ley Nº 18.870. 8 La Ley Nº 19.060, publicada en el D.O. de 29 de mayo de 1991, fijó el Ingreso Mínimo en $ 33.000 y un reajuste del 26,9% para los menores de 18 años y fines no remuneracionales. 9 La Ley Nº 19.142, publicada en el D.O. de 29 de mayo de 1992, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 38.600 y el sin incremento en $ 28.707; el correspondiente a los menores de 18 años lo fijó en $ 33.219. 10 La Ley Nº 19.222, publicada en el D.O. de 31 de mayo de 1993, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 46.000 y el sin incremento en $ 34.210; el correspondiente a los menores de 18 años lo fijó en $ 39.587. 11 La Ley Nº 19.307, publicada en el D.O. de 31 de mayo de 1994, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 52.150 y el sin incremento en $ 38.784; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 44.880. 12 La Ley Nº 19.392, publicada en el D.O. de 27 de mayo de 1995, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 58.900 y el sin incremento en $ 43.804; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 50.689. 13 La Ley Nº 19.457, publicada en el D.O. de 25 de mayo de 1996, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 65.500 y el sin incremento en $ 48.710; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 56.370. 14 La Ley Nº 19.502, publicada en el D.O. de 30 de mayo de 1997, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 71.400 y el sin incremento en $ 53.094; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 61.445. 15 La Ley Nº 19.564, publicada en el D.O. de 30 de mayo de 1998, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 80.500 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 90.500 a contar del 1º de junio de 1999 y en $ 100.000 a contar del 1º de junio de 2000; y el sin incremento en $ 57.342 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 61.929 a contar del 1º de junio de 1999 y en $ 66.883 a contar del 1º de junio de 2000; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 66.361 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 71.670 a contar del 1º de junio de 1999 y en $ 77.404 a contar del 1º de junio de 2000. 16 La Ley Nº 19.729, publicada en el D.O. del 31 de mayo del 2001, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 105.500 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incremento en $ 70.562; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 81.661. 17 La Ley Nº 19.811, publicada en el D.O. del 1º de junio del año 2002, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 111.200 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incremento en $ 70.326; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 83.703. 18 La Ley Nº 19.833, publicada en el D.O. del 5 de julio del año 2003, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 115.648 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incremento en $ 75.219; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 87.051. 19 La Ley Nº 19.956, publicada en el D.O. de 14 de julio del año 2004, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 120.000 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incremento en $ 78.050; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 90.327. La Ley Nº 20.039, publicada en el D.O. de 1º de julio del año 2005, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 127.500, a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento

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8. GASTOS DE TRASLADO. Como curiosidad, anotamos que el artículo 53 del Código dice que el empleador que hizo cambiar de residencia al trabajador por vínculo contractual, estará obligado a pagarle los gastos razonables de ida y vuelta, como asimismo los de su familia que viva con él, cesando esta obligación cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o la sola voluntad del trabajador; se señala expresamente que dicho pago no constituye remuneración, circunstancia que ya apuntamos al señalar las cláusulas esenciales del contrato individual, artículo 10, Nº 3, y es allí, a nuestro juicio, donde debía figurar, ya que se le niega el carácter de remuneración. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Derecho a pago de día sábado de trabajadores remunerados por día. Los trabajadores remunerados por día que tienen jornada de lunes a viernes no tienen derecho al pago del día sábado festivo, aunque hayan cumplido su jornada diaria completa en los demás días. D. del T. Dict. 7.728/241, de 26 de octubre de 1987. Pago de diferencia de remuneraciones por reducción de jornada. Deben pagarse al trabajador las diferencias de remuneración resultantes de su rebaja unilateral de la jornada de trabajo convenida entre las partes. D. del T. Dict. 7.966/246, de 3 de noviembre de 1987. Carácter no remuneratorio de asignación de pérdida. La asignación de pérdida de compras pactada en el contrato no constituye remuneración imponible, ya que por su naturaleza se asimila a la pérdida de caja. D. del T. Dict. 807/34, de 8 de febrero de 1988. en $ 82.889; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 95.927. La Ley Nº 20.039, publicada en el D.O. de 1º de julio del año 2005, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 135.000 a contar del 1º de julio del año 2006 y el sin incremento en $ 87.697; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 101.491. La Ley Nº 20.204, publicada en el D.O. de 6 de julio del año 2007, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 144.000 a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento en $ 102.558; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 107.509. La Ley Nº 20.279, publicada en el D.O. de 1º de julio del año 2008, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 159.000 a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento en $ 78.050; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 118.690. La Ley Nº 20.359, publicada en el D.O. de 27 de junio del año 2009, fijó el Ingreso Mínimo con incremento en $ 165.000 a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento en $ 106.435; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 123.176. Para las trabajadoras de casa particular, su remuneración mínima quedó fijada en $ 136.950 (equivalente al 83% del IM); a contar del 1º de marzo del año 2010 tendrá una equivalencia del 92%, y a partir del 1º de marzo del año 2011, tendrá una equivalencia del 100%.

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Descuento de anticipos de gratificación en finiquito. Si una empresa no ha obtenido utilidades y ha otorgado anticipo a cuenta de ellas, puede rebajarlas al momento de celebrarse el finiquito, y en tal caso la suma que deba restituir el trabajador está sujeta al reajuste del inciso 2º del artículo 62 del Código. Para ello es necesario que el Servicio de Impuestos Internos haya practicado la liquidación definitiva. D. del T. Dict. 1.111/47, de 18 de febrero de 1988. Trabajadores a trato tienen derecho a semana corrida. Los trabajadores que reciben remuneraciones variables deben considerarse pagados a trato y, por ende, tienen derecho a la semana corrida. D. del T. Dict. Nº 4.000/98, de 3 de junio de 1988. Calificación remuneracional de asignación de movilización pactada. Se puede pagar una asignación de movilización superior a la legal y ella no constituirá remuneración con tal que no exceda al costo del transporte del trabajador. D. del T. Dict. 8.508/255, de 19 de noviembre de 1988. Concepto de remuneración mensual para efectos de indemnización. No resulta jurídicamente procedente incluir dentro del concepto de última remuneración mensual a que se refiere el artículo 163 del Código, la gratificación convencional garantizada de monto equivalente o superior a la legal que se ha pagado anticipadamente, mes a mes, por la empresa. D. del T. Dict. 9.240/178, de 12 de diciembre de 1988. Reajustabilidad de gratificación. Al anticiparse el pago de la gratificación el empleador está obligado, al practicar la liquidación final, a pagar al trabajador las diferencias resultantes reajustadas con el I.P.C. entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede a aquel en que efectivamente se canceló. Aplicación del inciso 1º del artículo 62 del Código. D. del T. Dict. 3.182/049, de 24 de abril de 1989. Carácter imponible de gratificación legal. De acuerdo con el artículo 28, letra a), del D.L. Nº 3.501 de 1980, están afectas a imposición las sumas pagadas a título de gratificación legal, contractual o voluntaria, y para los efectos del máximo imponible se distribuirá su monto en proporción a los meses que corresponda. Si se anticipa el pago de la gratificación legal, aunque su percepción esté condicionada a que haya utilidades en definitiva, hecho futuro e incierto, ella está sujeta a las reglas que determinan la imponibilidad de las remuneraciones. En el caso del prorrateo de las gratificaciones, las imposiciones respectivas deben enterarse aplicando la tasa vigente en cada uno de los meses correspondientes al respectivo período. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.528, de 9 de agosto de 1989. Derecho a semana corrida de trabajadores remunerados a trato. Los trabajadores remunerados exclusivamente a trato, por pieza, medida u obra, a quienes se les liquida su remuneración en forma mensual, tienen derecho

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al pago de los días domingo y festivos, de conformidad con el artículo 44 del Código del Trabajo, conclusión a la que se arriba recurriendo a la historia del establecimiento fidedigno de la ley. D. del T. Dict. 7.339/118, de 21 de septiembre de 1989. Base de cálculo de la gratificación. En las empresas que tienen varios establecimientos, actividades o faenas y que llevan contabilidad centralizada, la utilidad líquida que sirva de base para el pago de la gratificación legal debe distribuirse entre todos los trabajadores de la empresa, de acuerdo con los artículos 46 ó 49 del Código. D. del T. Dict. 1.940/42, de 29 de marzo de 1990. Carácter no imponible de asignación de colación. La asignación de colación que paga a sus dependientes el Frigorífico S.S.S.A. no reviste el carácter de remuneración, por lo que no se encuentra afecta a cotizaciones previsionales, por cuanto su monto es razonable y prudente, en relación con la finalidad para la que fue establecida, ya que el valor que se entrega guarda relación aproximada con lo que significa el gasto en alimentación durante las horas de trabajo. Este hecho es calificado en cada caso por el Inspector del Trabajo. D. del T. Dict. 1.538/100, de 6 de abril de 1993. Naturaleza compensatoria del viático. Viático, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es “la prevención, en especie o dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje”. Teniendo presente el carácter compensatorio del viático, es posible sostener que, en el ámbito del sector privado, revisten tal calidad las sumas de dinero que los empleadores pagan a los trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con motivo del desempeño de sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual. No obstante lo anterior, es preciso señalar que la naturaleza compensatoria del beneficio en comento obliga a tener en vista otros aspectos para resolver en definitiva si las sumas que se pagan para los fines y en las condiciones indicadas en los párrafos que anteceden, pueden o no ser calificadas como remuneración. En efecto y tal como ha sucedido con las asignaciones de movilización y colación, esta Dirección estima que el viático, para ser excluido del concepto de remuneración, debe, además, ser de un monto razonable y prudente, lo que sucederá cuando los montos que se entreguen guarden relación con el costo, real o aproximado, que según el caso y el dependiente de que se trate, signifiquen gastos de alimentación, alojamiento o traslado, cuestión de hecho que corresponderá calificar al respectivo Inspector del Trabajo en cada caso particular. En el caso que nos ocupa, el informe emitido por la fiscalizadora Sra. XZ expresa que en fiscalización efectuada al empleador Sr. XZ se constató que él paga a sus trabajadores valores no imponibles por los conceptos de movilización, colación y viático-bonos, los que, sumados, son, en su gran

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mayoría, superiores a la remuneración imponible de los dependientes. Como ejemplo cita el caso del trabajador Sr. XZ, quien en marzo de 1990 tuvo una remuneración imponible de $ 40.000 (sueldo base más gratificación) recibiendo por concepto de viático-bono la suma de $ 69.600. D. del T. Dict. 7.271, de 6 de noviembre de 1992. Carácter imponible de bonificación. La “bonificación por cotización efectiva del afiliado” que la ISAPRE XZ paga a sus agentes de ventas, reviste el carácter de comisión, para todos los efectos legales, ya que responde a un porcentaje de la cotización que el afiliado paga en virtud del contrato de salud suscrito con la ISAPRE, producto de la afiliación efectuada por dicho trabajador para su empleador, esto es, está en directa relación con las operaciones efectuadas por la empresa. En nada altera la condición precedente el que las partes denominen el beneficio en análisis “bonificación”, toda vez que ello no priva a ese emolumento de su condición de “comisión”, por cuanto en derecho las cosas son de acuerdo con la naturaleza y no con lo que las partes quieran o declaran sobre ellas. D. del T. Dict. 1.727/105, de 14 de abril de 1993. Base de cálculo de sobretiempo. Para los efectos del pago del sobretiempo deben sumarse no tan sólo las horas sino también los minutos laborales en exceso de la jornada ordinaria pactada. D. del T. Dict. 319/25, de 19 de enero de 1993. Base de cálculo de valor de hora extraordinaria. La empresa comercial XXZ, no puede unilateralmente alterar el procedimiento de cálculo del valor de la hora extraordinaria que durante años ha utilizado. La forma en que se debe proceder para determinar el valor de la hora de trabajo extraordinario, se encuentra establecida actualmente en el reglamento 969, de 1933, ya sea que se trate de trabajadores remunerados con sueldo mensual o con sueldo diario. El valor de la hora extraordinaria de trabajo debe calcularse dividiendo el total ganado por el dependiente por concepto de sueldo en las últimas 4 semanas por el número de horas mensuales que represente la jornada semanal convenida en el respectivo contrato de trabajo. Sueldo mensual : 30 Remuneración diaria x 28 Remuneración últ. 4 semanas : 192 Valor hora se incrementa en 50% Sueldo diario Sueldo 4 últimas semanas : 192 Se incrementa en 50%

= = =

remuneración diaria remuneración últimas 4 semanas valor hora

=

valor hora

D. del T. Dict. 480/38, de 29 de enero de 1993.

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Cláusula tácita con relación a reajuste de remuneraciones. La reiteración en el pago a sus trabajadores de un reajuste de remuneraciones idéntico al que por ley se otorga a los funcionarios del sector público, por parte de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de XZ, constituye una cláusula que se encuentra incorporada tácitamente a los respectivos contratos individuales de trabajo, razón por la cual la citada Corporación no puede suprimir unilateralmente el pago del aludido beneficio. D. del T. Dict. 3.061/120, de 2 de junio de 1992. Derecho a gratificación legal. Los choferes de la locomoción colectiva particular que prestan servicios a personas naturales o sociedades de personas, no tienen derecho a gratificación legal, por cuanto éstas no tienen obligación de llevar libros de contabilidad (Reg. de Renta Presunta). D. del T. Dict. 316/22, de 19 de enero de 1993. Modalidad de gratificación legal. El procedimiento de ajuste de las remuneraciones mensuales a que alude la parte final del art. 49 del Código del Trabajo, sólo resulta obligatorio en el caso de que el empleador opte por pagar la gratificación legal contemplada en el mismo art. 49, pudiendo, por tanto, las partes convenir un mecanismo diverso en el evento de que en los respectivos contratos individuales de trabajo establezcan una gratificación convencional garantizada. D. del T. Dict. 7.562/253, de 14 de noviembre de 1991. Atribuciones de la Dirección del Trabajo para determinar carácter remuneratorio de asignaciones. Los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo están facultados para dar el carácter de remuneratorio a las asignaciones que resulten excesivas atendida la finalidad con que han sido establecidas. D. del T. Dict. 9.354/215, de 26 de diciembre de 1990. Concepto de remuneración Propina. La propina no constituye remuneración de los dependientes que la perciben, razón por la cual no es imponible ni debe ser considerada para la determinación de la remuneración íntegra que debe percibir el dependiente durante su feriado legal. Tampoco resulta jurídicamente procedente incluirla para el cálculo de la indemnización legal por años de servicio ni para la sustitutiva del aviso previo. D. del T. Dict. 4.398/170, de 27 de septiembre de 2004. Bono de escolaridad. Los beneficios Bono de Escolaridad y Beca de Estudios Hotel Termas de Puyehue, pactados en contrato colectivo, suscrito en la empresa de la misma denominación, constituyen remuneración debido a que ambos son estipendios en dinero o avaluables en dinero no comprendidos en el inciso 2º del artículo 41, y por ende, al tenor de la doctrina

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de la Superintendencia de Seguridad Social se encontrarían afectos a cotizaciones previsionales. D. del T. Dict. 1.199/38, de 28 de marzo de 2005. Bonos. Los beneficios de Bono Anual, Bono de Vestuario, Bono de Vacaciones, Asignación de Perfeccionamiento, Asignación de Responsabilidad y Asignación Especial, de convenios colectivos celebrados entre Corporación de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida y el Sindicato de Trabajadores de la Educación, COMUDEF, serían remuneración, y por ende, al tenor de reiterada doctrina de las Superintendencia de Seguridad Social y de Administradoras de Fondos de Pensiones, imponibles para efectos previsionales. D. del T. Dict. 1.816/52, de 27 de abril de 2005. Estipendios que no constituyen remuneración. El artículo 41 precisa los estipendios pagados al trabajador que no tienen el carácter de remuneración, excluyéndolos del concepto de remuneración, entre los cuales considera a la asignación por pérdida de caja, y otros que tienen por objeto restituir los gastos en que incurra el trabajador con motivo de sus labores, se deriva que tal estipendio no sería imponible para efectos de cotizaciones previsionales, por no ser remuneración. No obstante lo anterior, preciso resulta señalar que, acorde con la misma doctrina, la Dirección del Trabajo estima que la conclusión anotada sólo sería posible teniendo presente el carácter compensatorio del beneficio en análisis, cuando su monto sea razonable y prudente en relación con la finalidad para la cual fue establecido. D. del T. Dict. 2.902/78, de 6 de julio de 2005. Descuentos de remuneración. La Bonificación Proporcional y la Unidad de Mejoramiento Profesional, deben ser incluidas en el procedimiento de descuento de las remuneraciones de los docentes que prestar servicios en establecimientos educacionales dependiente de las Corporaciones Municipales, por las inasistencias en que éstos incurran. D. del T. Dict. 4.677/117, de 25 de octubre de 2005. Comisiones. El pacto relativo a comisiones inserto en los contratos individuales de trabajo de los vendedores de la Empresa Ripley, conforme al cual la comisión pactada se calcula sobre las ventas netas, esto es, excluido el Impuesto al Valor Agregado, IVA, se ajusta a derecho. D. del T. Dict. 351/23, de 22 de enero de 2004. Base de cálculo de las horas extraordinarias. La base de cálculo de las horas extraordinarias de los trabajadores remunerados con sueldo diario, no puede ser inferior al valor del Ingreso Mínimo mensual, debiendo tenerse por no escrita toda estipulación que establezca una base de cálculo inferior para tales efectos. D. del T. Dict. 244/3, de 18 de enero de 2005.

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Semana corrida. Base de cálculo. 1. Para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente informe (que sea devengada diariamente y que sea principal y ordinaria). D. del T. Dict. 3.262/066, de 5 de agosto de 2008. 2. Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y porcentaje o comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley Nº 20.281. La base de cálculo de la semana corrida, en el caso de estos trabajadores, sólo debe comprender las remuneraciones de carácter de variable, esto es, el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los tiempos de espera. D. del T. Dict. 3.953/077, de 16 de septiembre de 2008. Gratificación legal. Los trabajadores acogidos a licencia médica, sea por enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificación por ese período, cuando este beneficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador. La gratificación legal reviste el carácter de un beneficio mínimo e irrenunciable, de suerte que las partes sólo pueden convenir un sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior a la gratificación legal impuesta por los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo. Por último, si de la aplicación de una cláusula contractual relativa a gratificación, se pagare a un trabajador que ha estado acogido a licencia médica, una suma inferior a la gratificación legal, el empleador se encuentra obligado a pagar la diferencia que se produzca entre una y otra. D. del T. Dict. 2.538/59, de 2 de julio de 2003. Obligación de gratificar. La congregación religiosa Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora, sostenedora del establecimiento educacional Divina Pastora Ñuñoa, no se encuentra obligada a gratificar anualmente a sus trabajadores. D. del T. Dict. 2.394/105, de 8 de junio de 2004. Gastos de traslado. El artículo 53 resulta aplicable a la situación de un trabajador que es soltero al momento de cambiar de residencia en razón de la prestación de servicios y que se encuentra casado cuando se produce la terminación de su contrato de trabajo en virtud de la causal prevista en el inciso 1º del artículo 161 del Código del Trabajo. Por consiguiente, en tal evento, el empleador deberá pagarles los gastos de traslado, a él y su familia que viva con él, incluidos los enseres de su propiedad. D. del T. Dict. 1.963/032, de 12 de mayo de 2008.

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JURISPRUDENCIA JUDICIAL Descuentos legales de remuneraciones. Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de 23 de agosto de 1988, en causa Eliana Hidalgo y otros con Sociedad Agrícola Lechera Loncoleche S.A. Es perfectamente viable y legal que la empresa descuente de la gratificación las sumas que los actores reconocen o no discuten adeudarle, ya que ni en la ley ni en los contratos hay acuerdo u oposición que impida la compensación como forma de extinguir las obligaciones. Requisitos para que gratificación sea otorgada. Sentencia judicial: Gratificación (beneficio sujeto a condición). Anticipos de gratificación legal no garantizada. Descuento. Compensación. La gratificación constituye un beneficio sujeto a una condición: que la empresa obtenga utilidades o excedentes líquidos en sus giros. Si éstos no existen, cesa la obligación de otorgarla. Si en la especie no hubo utilidades y se pagaron sumas de dinero como anticipos a cuenta de gratificaciones, que no revisten el carácter de gratificación legal garantizada, tales dineros deben ser restituidos por el trabajador, y como en este caso los trabajadores cesaron en su fuente laboral, el descuento se efectuó de las sumas que percibieron a título de indemnización. Se produce así una compensación entre los dineros que representan los pagos indebidos y las sumas a recibir por concepto de indemnización hasta concurrencia de sus respectivos valores. C. de Valdivia, 12 de febrero de 1988, rol 87-88. C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 23 de agosto de 1988, rol 7.053. Procedencia del pago de gratificación legal. Sentencia judicial: Gratificación legal, procedencia del pago. Unidad líquida. Al no hacer distingo el legislador para el efecto de determinar la procedencia del pago del beneficio legal de gratificación entre “utilidades no afectas a Impuesto a la Renta pero sí a la obligación de gratificar” no le es lícito al intérprete hacerlo, por cuanto el sentido del art. 47 del C. del Trabajo es meridianamente claro al disponer que “se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del Impuesto a la Renta; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el diez por ciento por interés del capital propio del empleador”. Santiago, 11 de julio de 1988, Tercer Juzgado de Letras del Trabajo, Consid. 16º, rol 2.385. C. de Santiago confirma, 22 de septiembre de 1988, rol. 1.359-88. C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 6 de diciembre de 1988 (registrada con fecha 30 de marzo de 1989), rol 8.564. Procedencia del pago de gratificación legal. Sentencia judicial: Pago de gratificaciones. Pérdida tributaria acumulada.

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No obstante que la demandada ha solicitado el rechazo de la demanda de los actores, referida al pago de las gratificaciones correspondientes al ejercicio 1986, fundada en que si bien obtuvo utilidad financiera por dicho ejercicio presentó una pérdida tributaria acumulada al 31 de diciembre de 1986 ascendente a $ 1.565.757 que la inhabilitaría para otorgar el referido beneficio, se concluye que con el mérito de lo informado por el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de La Serena la demandada presentó una utilidad, para efectos de gratificaciones procede acoger la demanda deducida en su contra. Coquimbo, 12 de diciembre de 1988. Segundo Juzgado de Letras, rol 1.115. C. de La Serena confirma, 26 de enero de 1989, rol. 368-T. C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 31 de agosto de 1989 (registrada el 20 de septiembre de 1989), rol 9.294. Procedencia del pago de gratificación legal. Sentencia judicial: I. Obligación de gratificar. Sucursal con contabilidad separada. Prescripción de la acción de trabajadores afectados por no pago. II. Facultad de la Dirección del Trabajo para sancionar incumplimiento de obligación de gratificar. Atribución no sujeta a limitaciones temporales. I. Por el hecho de llevar la empresa contabilidad separada en su sucursal de Iquique, es la utilidad o pérdida de ese establecimiento lo que determinará el nacimiento o no de la obligación de gratificar. Ello es así, pues la obligación de presentar una sola declaración de renta anual por todas sus actividades es un deber de carácter tributario que no tiene relevancia para efectos laborales. II. Con relación a la eventual prescripción de la facultad de la Dirección del Trabajo para sancionar por incumplimiento de la obligación de pagar las gratificaciones, es necesario distinguir nítidamente entre lo que es la acción judicial del trabajador o trabajadores afectados por el no pago de gratificaciones, la que en el caso de autos estaría prescrita, y la facultad legal concedida a dicho Servicio para sancionar a los infractores de la ley laboral, facultad que le confiere diversos artículos, entre los que cabe citar el 448 y el 450 del Código del Trabajo, atribución que no está sujeta a limitaciones temporales, ya que la expresión “los derechos regidos por este Código”, que usa el artículo 453, obviamente se refiere a los derechos de los trabajadores y no a las atribuciones de los organismos fiscalizadores. Iquique, 23 de septiembre de 1987, Primer Juzgado de Letras del Trabajo, consids. 3º y 4º, rol 115. C. de Iquique confirma, 12 de noviembre de 1987, rol 746. C. Suprema declaró sin lugar recurso.

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CAPÍTULO XIII

PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

MEDIDAS DE PROTECCIÓN 1. SU NATURALEZA. Diversas medidas señala el legislador, y de muy distinto orden, para proteger la remuneración que debe percibir el trabajador y evitar que sea objeto de abusos o descuentos indebidos o excesivos. 2. GARANTÍAS LEGALES. En cuanto a su pago, establece el artículo 54 que se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de las regalías en especie y de las que gocen los trabajadores agrícolas y trabajadores de casa particular. Sin embargo, a petición del trabajador podrá pagársele en cheque o vale vista bancario a su nombre. Junto con el pago deberá entregarse al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de cómo se determinó y las deducciones efectuadas, o sea, una liquidación. Ya vimos que el período de pago no puede ser superior a un mes y que en los trabajos por pieza, obra o medida y de temporada, deberán darse anticipos quincenales. Respecto al lugar y el día de pago, expresa el artículo 56 que las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago. La Ley Nº 20.348 (D.O. 19.06.2009) estableció una importante garantía en pro de los derechos de la mujer, prescribiendo al efecto que sus remuneraciones deberán ser iguales a las de los hombres que presten un mismo trabajo, aunque no serán consideradas arbitrarias las diferencias objetivas que se funden –entre otras razones– en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. A fin de resguardar de mejor forma este derecho, en aquellas empresas que cuenten con 200 trabajadores o más, se deberá llevar un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales, por disposición de su respectivo Reglamento Interno, el cual, además, deberá contemplar un procedimiento de reclamo.

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PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

3. INEMBARGABILIDAD. Estatuye el artículo 57 que las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social son inembargables; no obstante, especifica que podrán embargarse las remuneraciones en la parte que exceda de 56 UF. Tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador (caso muy frecuente del trabajador de casa particular), podrá embargarse hasta el 50% de las remuneraciones. 4. DEDUCCIONES. Según el artículo 58 del Código del Trabajo, modificado de modo importante por la Ley Nº 19.250, el empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales fijadas en los estatutos de la respectiva organización y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. A petición escrita del trabajador, deberá igualmente descontar las cuotas correspondientes de dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda, abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda; estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador. Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, pero, con todo, ellas no pueden exceder del 15% de la remuneración total del trabajador. El empleador no podrá deducir otros descuentos, ni podrá retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, agua, uso de herramientas, atención médica, medicinas u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén contempladas en los reglamentos internos. 5. PAGO A UNA PERSONA DISTINTA. Son tres los casos agrupados en los artículos 59 y 60, a saber: a) en el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la manutención de su familia; b) la mujer casada puede percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el Juez del Trabajo, y c) en caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se le adeudaren deben ser pagadas a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. En los casos de las letras a) y b), el empleador está obligado a hacer los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario. 6. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS. Nuestro Código Civil contempla en el Título XLI del Libro IV, artículos 2465 y siguientes, ciertas causas de preferencia para ser pagados los acreedores con los bienes del deudor. Entre estas

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causas está el privilegio, que comprende varias clases. El artículo 2472 se refiere a la primera clase de créditos privilegiados –o sea, que se pagan antes de los demás–, y de ese privilegio, dice el artículo 61 del Código del Trabajo, gozan las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones y los aportes de seguridad social que corresponda percibir a los organismos de previsión, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores, todo ello de acuerdo con el artículo 2473 del Código Civil. Para los efectos de lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41 del Código, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descanso no otorgados. En cuanto a las indemnizaciones legales y convencionales, previstas en el Nº 8 del artículo 2472, el privilegio no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres Ingresos Mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista –o sea, no privilegiado–, y si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido. Cabe consignar que la referida Ley Nº 19.250 modificó de un modo importante esta situación, ya que la norma anterior contemplaba el privilegio de un modo global por cada trabajador, el que ascendía a 15 Ingresos Mínimos; el legislador ha preferido dar así una mayor prioridad a la cantidad de años de servicios por sobre el monto de la remuneración de cada trabajador. En cuanto a las indemnizaciones legales y convencionales, previstas en el Nº 8 del artículo 2472, no excederán, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con un tope de de 10 años (antes el tope eran 15 Ingresos Mínimos); el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito –o sea, no privilegiado–, y si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.1 1 El 21/8/91 se presentó en la H. Cámara de Diputados un proyecto de ley que intenta introducir una serie de modificaciones a la normativa laboral en caso de quiebra, la que se explicita a continuación: a) Disponer que, en caso de quiebra de una persona jurídica con fines de lucro o de una persona natural comerciante cuyo capital declarado fuere superior a 2.000 Unidades de Fomento, los créditos de los trabajadores por las remuneraciones y asignaciones familiares y por las indemnizaciones legales o convencionales, gozarán del privilegio del Nº 1 de la primera clase de créditos privilegiados (en lugar del Nº 5 para las remuneraciones y asignaciones familiares, y Nº 8 para las indemnizaciones, que establece la legislación vigente). b) Elevar de 15 a 30 Ingresos Mínimos mensuales el tope para el privilegio del Nº 8 de la primera clase por las indemnizaciones legales o convencionales de los trabajadores (actualmente, por sobre los 15 Ingresos Mínimos mensuales tales créditos se consideran valistas, esto es, que no gozan de preferencia). Este Proyecto fue archivado con fecha 1º de julio del año 1997. Se han presentado luego otros Proyectos relativos a la materia, como los Nos 2782-07, 6164-13 y 6388-07; algunos han sido archivados y otros se encuentran en trámite, pero la normativa aplicable al efecto (artículos 61 del Código del Trabajo y 2472 del Código Civil) se mantiene inalterada desde el 30 de septiembre de 1993, fecha en que se publicó la Ley Nº 19.250.

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Para gozar de privilegio, estos créditos de los trabajadores deben estar devengados a la fecha en que se hagan valer. Finalmente, se señala que los Tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el artículo 61 del Código del Trabajo. 7. DEUDAS REAJUSTABLES. Consigna el artículo 63 que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. El mismo reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador. 8. CONTROL. A fin de hacer más expedito el control del debido pago de las remuneraciones, el artículo 62 obliga a todo empleador con cinco o más trabajadores a llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Solamente las remuneraciones que figuren en dicho libro serán las que la empresa podrá considerarlos como remuneraciones en la contabilidad de la empresa y deducirlos como gastos necesarios para producir la renta. 9. PAGO DE REMUNERACIONES AL TÉRMINO DEL CONTRATO. Al finalizar el contrato de trabajo, el empleador se encuentra en la obligación de pagar todas las remuneraciones adeudadas al trabajador, en un solo acto, al momento de extender el finiquito, sin perjuicio de que pudiere acordar con el trabajador su pago de un modo fraccionado (artículo 63 bis del Código del Trabajo). 10. UNA CURIOSIDAD. Así como hace poco anotamos la disposición del artículo 53 al no considerar como remuneración los gastos de viaje del trabajador que cambia de domicilio, y tratar esta materia justamente dentro del rubro remuneraciones, llama también la atención lo que estatuye el artículo 65 del Código, que no sólo niega la naturaleza jurídica de un beneficio sino que se refiere a una materia totalmente diversa; expresa que habrá libertad de comercio en los recintos de las empresas mineras y salitreras, y que no podrán ejercer comercio los trabajadores que hubieren sido despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente. Esta materia era objeto de un capítulo especial tanto en el Código del Trabajo de 1931 (art. 103) como en el Decreto Ley Nº 2.200 (art. 120) y no se divisan las razones por las cuales el nuevo legislador haya insertado esta materia dentro del Capítulo “De la protección a las remuneraciones”, que es el que nos preocupa.

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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Determinación de valor de reposición de herramientas extraviadas. No puede el empleador en forma unilateral fijar el grado de deterioro o el valor de reposición por pérdida o extravío de herramientas y materiales; ello debe ser acordado por las partes o, en definitiva, por los Tribunales de Justicia. D. del T. Dict. 3.681/057, de 17 de mayo de 1989. Calidad de descuento legal de retenciones judiciales. Son descuentos legales de las remuneraciones las retenciones judiciales, como asimismo las deducciones por créditos otorgados por las Cajas de Compensación o Cajas de Previsión. D. del T. Dict. 4.061/062, de 8 de junio de 1989. Interés aplicable a incumplimiento de obligaciones. El interés señalado en el artículo 62 del Código comienza a correr a partir del día en que debió cumplirse la obligación y concluye el día que se cumple efectivamente. El equivalente mensual o diario de una tasa anual de interés resulta de dividir por 360 dicha tasa para luego multiplicarla por 30 o por los correspondientes días de retardo. Estas deudas devengan en interés simple, salvo estipulaciones de las partes en contrario. D. del T. Dict. 7.334/113, de 21 de septiembre de 1989. Anticipos quincenales. La empleadora no se encuentra obligada a dar anticipos quincenales a los trabajadores que se desempeñan como vigilantes privados, salvo que de mutuo acuerdo las partes hayan establecido tanto su monto como su fecha de otorgamiento en el instrumento respectivo, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que a falta de tal acuerdo la reiteración en el tiempo de dicha práctica haya llegado a constituir una cláusula tácita, circunstancia que para ser verificada requeriría de una fiscalización previa efectuada por funcionarios de este Servicio. D. del T. Dict. 107/08, de 9 de enero de 2004. Descuento de anticipos de gratificación. La única forma en que el empleador puede descontar aquellos anticipos de gratificación indebidamente pagados, es procediendo en las condiciones previstas en el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo. Sólo puede hacerse efectiva la restitución de los anticipos otorgados, sin sujetarse a la referida norma, cuando el descuento se realiza de la indemnización por años de servicio o de otra indemnización que proceda con ocasión de la terminación del vínculo laboral, por no tener éstas el carácter de remuneración. Este descuento, en todo caso, requiere el acuerdo del trabajador al momento de suscribir el finiquito. D. del T. Dict. 3.279/92, de 12 de agosto de 2003. Descuentos de remuneración. No resulta jurídicamente procedente que la empresa Falabella S.A.C.I., descuente primeramente de las remuneraciones

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de sus trabajadores los préstamos que ha hecho a éstos antes de efectuar los descuentos a que le obliga el inciso 1º del artículo 58 del Código del Trabajo, pudiendo en todo caso efectuar los descuentos por tales préstamos de las remuneraciones de sus trabajadores, sólo con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º de la misma norma legal, esto es, previo acuerdo con sus dependientes y con el límite máximo del 15% establecido en dicha norma. D. del T. Dict. 3.516/113, de 28 de agosto de 2003. No procede que el empleador, ya sea en un contrato individual o colectivo de trabajo, unilateralmente efectúe descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores por concepto de daños y deterioros a los camiones, elementos de trabajo o bienes de su propiedad, o determine unilateralmente los montos de los daños o de los descuentos, ni aun con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 58. Ya que se estaría afectando al principio de certeza de la remuneración, elemento del contrato de trabajo que reviste el carácter de esencial. D. del T. Dict. 4.676/116, de 4 de octubre de 2005. Protección de remuneración. No resulta jurídicamente procedente que la empresa Servicios Generales Tobalaba Limitada descuente las remuneraciones o anule las comisiones del personal de vendedores por motivos diversos, tales como devolución del producto por el comprador; cambio del artículo u otras modificaciones de la venta en su forma de pago, etc. D. del T. Dict. 143/006, de 11 de enero de 2007. La Dirección del Trabajo ha concluido, como ha sostenido en dictámenes anteriores, que el legislador además de precisar de modo expreso los descuentos de que deben ser objeto las remuneraciones de los trabajadores, ha establecido un orden de prelación o preferencia de los descuentos entre sí, de modo que, por ejemplo, las cuotas sindicales deben deducirse en el tercer lugar en el cual son mencionadas en la norma legal transcrita, coincidente con una tercera mención efectuada por dicha norma legal. D. del T. Dict. 3.899/086, de 26 de septiembre de 2007. Protección de remuneración. Resulta jurídicamente procedente que en un proceso de conciliación, la Dirección del Trabajo sancione a aquel empleador que habiendo invocado la causal prevista en el inciso 1º del artículo 161 del Código del Trabajo, causal que es aceptada por el trabajador, y que, habiendo efectuado la comunicación al mismo, según lo preceptúa el inciso cuarto del artículo 162 del mismo cuerpo legal, lo que supone una oferta irrevocable de pago, no logra acuerdo con aquél en cuanto al fraccionamiento del pago y no efectúa éste en un solo acto tampoco, como lo exige el párrafo segundo de la letra a) del artículo 169 del citado Código. Igualmente, si en un proceso de conciliación se constata que un empleador se encuentra adeudando remuneraciones y el trabajador está de acuerdo en el monto adeudado, pero no en el fraccionamiento de su pago, resulta jurídicamente procedente que el funcionario actuante exija el pago

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total de dichos emolumentos en un solo acto al momento de extender el finiquito y ante el incumplimiento de aquél, se curse multa administrativa por la infracción configurada, al tenor de lo previsto en el artículo 63 bis del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 3.172/056, de 11 de julio de 2006. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Límite de créditos por indemnizaciones en caso de quiebra. Sentencia judicial: Créditos por indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, límite hasta el que gozan de privilegio de primera clase. Los créditos por las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral gozan de privilegio de primera clase establecido en la causal 7ª del artículo 2472 del Código Civil sólo cuando su monto, respecto de cada beneficiario, no excede de quince Ingresos Mínimos, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del D.L. 2.200. El saldo, si lo hubiere, se considerará como crédito valista. Por lo tanto, si en la especie la demandada consignó la suma de $ 186.685, cantidad equivalente a 15 Ingresos Mínimos, $ 2.805.831,50, más intereses y costas, es un crédito valista que debe verificarse ante el Tribunal que conoció de la quiebra. C. de Presidente Aguirre Cerda, 22 de julio de 1987, del informe al recurso de queja, rol 455-83. C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 28 de octubre de 1987, rol 5.665. Preferencia de créditos en caso de quiebra. Sentencia judicial: Preferencia de créditos garantizados con prenda industrial. Remuneraciones de los trabajadores. Apareciendo que la demandada garantizó un préstamo con prenda industrial, el tercerista de estos autos tiene derecho a que el crédito en cuyo favor se constituyó la referida prenda le sea pagado con preferencia del ejecutante, aunque éste cobre créditos de primera clase, como son los relativos a las remuneraciones de los trabajadores. C. Suprema, 31 de mayo de 1989 (registrada el 12 de junio de 1989), rol 8.171. Obligación de descuentos de cotizaciones previsionales. Sentencia judicial: Cotizaciones previsionales. Obligación del empleador de descontarlas de las remuneraciones del trabajador. Improcedencia de enmendar error en el pago de las cotizaciones por el Tribunal. Habida consideración de que el demandado tenía la obligación de descontar las cotizaciones previsionales de la parte de las remuneraciones correspondiente a reajuste que pagó en cumplimiento de una sentencia judicial, lo que no hizo, no es posible ni corresponde al Tribunal que conoce de la demanda por dichas cotizaciones, que enmiende el error de pago en que incurrió el demandado en la otra causa; error que obliga a recordar

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el antiguo aforismo que expresa: “quien paga mal, paga dos veces”. En suma, ha correspondido al empleador descontar y enterar en la A.F.P. las cotizaciones en cobro y como no lo hizo el resultado consiste en que tales imposiciones se encuentran impagas, por lo que no existe razón, prueba ni precepto legal que permita fundamentar el rechazo de la demanda del actor en orden a que se ordene pagarlas. Santiago, 30 de octubre de 1987, 23º Juzgado Civil, rol 754-86. C. de Santiago confirma, 20 de enero de 1988, rol 2.151-87-T. C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 21 de junio de 1988, rol 6.956.

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CAPÍTULO XIV

NORMAS SOBRE RÉGIMEN INTERNO DE LA EMPRESA

A) DEL REGLAMENTO INTERNO CONCEPTO Y APLICACIÓN 1. NECESIDAD DE SU EXISTENCIA. Un Código no puede contener en detalle todas aquellas normas necesarias para el conveniente desarrollo y aplicación de las relaciones que se derivan de un contrato de trabajo, ni tampoco éste, ya que vimos que las cláusulas esenciales o permitidas que puede contener también son de carácter general. Es por ello que en toda legislación laboral se contiene la obligación de dictar un Reglamento Interno, o de Taller, como también se le denomina, para que en detalle especifique todas aquellas materias o circunstancias que las partes deben tener presentes en el desarrollo del contrato y en la actividad de la empresa o de la industria. 2. OBLIGATORIEDAD. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas (no sólo empresas industriales o comerciales como era hasta la reforma de la Ley Nº 17.959) que ocupen normalmente 10 o más trabajadores permanentes (hasta la reforma de la Ley Nº 17.959 eran 25 o más), contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. El legislador (artículo 1º Ley Nº 20.005 D.O. 18.03.05) ha especificado que, en especial, deberán estipularse las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. Una copia del reglamento debe remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo, dentro de los 5 días siguientes a la vigencia del mismo. El Delegado del Personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa, podrán impugnar las disposiciones del regla-

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mento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada, según corresponda, ante el Ministerio de Salud Pública o ante la Dirección del Trabajo. De igual modo, esas reparticiones podrán exigir de oficio las modificaciones que estimaren convenientes, pero fundadas en razones de ilegalidad; creemos que esta resolución puede ser impugnada ante el Juzgado del Trabajo por la vía del nuevo procedimiento de aplicación general, según lo prescrito por el nuevo artículo 504, ya que esta acción no tiene contemplada una forma de reclamo especial, lo que podría haber derivado en la aplicación del procedimiento Monitorio. 3. PROCEDIMIENTO. De acuerdo con el artículo 156, sobre el empleador recae la obligación de confeccionar el reglamento interno, y éste o sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores 30 días antes de la fecha en que empiecen a regir y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles en el lugar de las faenas, con la misma anticipación. Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga el texto del reglamento interno de la empresa, y del Reglamento a que se refiere la Ley Nº 16.744, como asimismo a los sindicatos, al delegado del personal y a los comités paritarios existentes en la empresa. 4. CONTENIDO MÍNIMO DEL REGLAMENTO. El artículo 154 especifica que el reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 1º) las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos; 2º) los descansos; 3º) los tipos de remuneraciones; 4º) el lugar, día y hora de pago; 5º) las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores (éstas y toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, debiendo, en todo caso, ser general su aplicación, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador); 6º) la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes se plantearán las peticiones, reclamos, consultas, sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales; 7º) las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores; 8º) la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar; 9º) las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la empresa o establecimiento; 10) las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria, 11) el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior, 12) el procedimiento a que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual, y 13) El procedi-

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miento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador. Debe tenerse presente respecto a este último aspecto, que el nuevo Título IV del Libro II del Código (artículos 211-A a 211-E), que ha incorporado un acápite referido a la investigación y sanción del acoso sexual, estableciendo al efecto que la persona afectada por dicha situación, deberá hacer un reclamo por escrito al empleador, luego de lo cual éste deberá adoptar las medidas necesarias de resguardo de los involucrados; si la denuncia la efectuare el trabajador directamente ante la Inspección del Trabajo, ésta deberá “sugerir” la adopción de aquellas medidas al empleador. Luego de ello, el empleador deberá disponer la realización de una investigación de los hechos, o bien, dentro de 5º día, remitir los antecedentes del caso a la Inspección del Trabajo; la investigación ordenada deberá concluirse en el plazo de 30 días, la que en caso de efectuarse por el empleador, deberá ser reservada, garantizando un debido proceso, y remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo. La investigación que efectuare la Inspección o las observaciones de ésta a la efectuada por el empleador, deberán ser puestas en conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado. Luego de ello, el empleador, “de conformidad al mérito” de la misma, deberá, dentro de los 15 días siguientes, disponer la aplicación de las medidas o sanciones correspondientes. Por expresa disposición del inciso 3º del artículo 193 del Código –introducido por la Ley Nº 19.250–, debe constar en él también la forma y condiciones en que se ejercerá el derecho relativo a la “Ley de silla”. Del mismo modo, debe recordarse que a contar de la vigencia de la Ley Nº 19.759 (D.O. 5-10-01) el empleador se encuentra obligado a mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. 5. SANCIONES. En relación con la materia, el artículo 157 expresa que en los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda. Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa mantenga para sus trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa. A falta de ellos, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregarán tan pronto como hayan sido aplicadas las multas.

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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Empresas facultadas para dictar reglamento interno. Las empresas no obligadas a dictar reglamento interno pueden hacerlo y él tiene fuerza obligatoria para ellas y sus trabajadores, siempre que se ajuste íntegramente a los artículos 149 y siguientes del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 8.840/268, de 1º de diciembre de 1987. Turnos fijados en contrato no pueden ser alterados en reglamento interno. Los turnos establecidos en un contrato de trabajo no pueden alterarse por medio del reglamento interno sino por mutuo consentimiento de las partes. D. del T. Dict. 54/4, de 6 de enero de 1988. Aplicación y destino de multas contempladas en reglamento interno. Las multas que se apliquen por infracción a las normas del reglamento interno que digan relación con la higiene y seguridad del trabajo se rigen, en cuanto a su aplicación y destino de las multas, no por las normas del artículo 153, sino por la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo, y el Decreto del Ministerio del Trabajo Nº 40, de 1969. D. del T. Dict. 61/7, de 6 de enero de 1988. Facultad de contemplar medidas de prevención en reglamento interno. Se pueden adoptar medidas de prevención para evitar la comisión de actos que afecten la propiedad, seguridad o salubridad en la empresa o sus trabajadores, siempre que con ello no se menoscaben la honra y dignidad de las personas. D. del T. Dict. 252/15, de 13 de enero de 1988. Correos electrónicos. Se niega reconsideración de dictamen Nº 260/019, del 24.01.2002, que estableció que con las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores. D. del T. Dict. 1147/34, de 21 de marzo de 2005. Facultades disciplinarias. Es improcedente que el empleador descuente directamente de las remuneraciones, sumas por una eventual responsabilidad pecuniaria del trabajador basado en un reconocimiento de deuda de éste; lo que corresponde, es activar las normas sobre responsabilidad disciplinaria del reglamento interno de la empresa, y si hubiese mérito, recurrir a los tribunales de justicia. D. del T. Dict. 4.522/080, de 5 de noviembre de 2008. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Infracción a cláusula estipulada en reglamento interno como causal de término de contrato. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en recurso de queja

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Nº 7.800, de 10 de agosto de 1988, causa Morales Cornejo, Patricio con Comercial Maipo S.A. La infracción de una cláusula prohibitiva absoluta establecida en el reglamento interno de la empresa autoriza a ésta para poner término al contrato de trabajo de acuerdo con el Nº 5 del artículo 156 del Código. B) DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Derechos del trabajador. Las normas que el Código del Trabajo da en su artículo 158 no hacen sino repetir las que contenía el antiguo Código y que les confieren al trabajador los siguientes beneficios: a) conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. b) el servicio militar no interrumpirá la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales; c) la obligación del empleador de conservarle el puesto se entenderá cumplida si le otorga otro cargo de igual grado y remuneración al que desempeñaba; con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a 30 días, tendrá derecho a que se le pague el total de las remuneraciones que tuviere a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que por Decreto Supremo se disponga que serán de cargo fiscal. d) en el caso de los trabajadores embarcados, si éstos son llamados al servicio militar su contrato de trabajo quedará terminado (art. 122, Código del Trabajo).

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Efectos del cumplimiento del servicio militar obligatorio en relación al carácter de cesante. La persona que ingresa al servicio militar estando cesante y en goce de subsidio de cesantía lo pierde, ya que el Estado debe pagarle el sueldo base y hacerle imposiciones. Por el contrario, si estaba en actividad, se reincorpora y posteriormente queda cesante, por una causal ajena a su voluntad, tiene derecho a subsidio de cesantía. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.958, de 27 de octubre de 1987. Efectos del cumplimiento del servicio militar obligatorio en relación a regímenes pensionales. La retribución que perciben los conscriptos que cumplen su servicio militar no constituye remuneración sino una subvención, de acuerdo al artículo 106 del D.F.L. Nº 1, de 1968, de Guerra. Las pensiones a que pudieren tener derecho deben regularse entonces por la

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NORMAS SOBRE RÉGIMEN INTERNO DE LA EMPRESA

normativa de la Ley Nº 18.423, siempre que al ingresar al servicio militar obligatorio hubieren estado afiliados a una entidad del sistema de pensiones del D.L. Nº 3.500. Por el contrario, si no hubiesen estado cotizando su derecho previsional, deben continuar rigiéndose por las normas del D.F.L. Nº 1, según la Ley Nº 18.458. Contraloría General de la República. Dict. 33.416, de 12 de septiembre de 1988. Efectos del servicio militar obligatorio en relación a la suspensión del contrato de trabajo. El cumplimiento de los deberes militares no interrumpe la relación laboral. El mero transcurso de los plazos señalados en el artículo 154 del Código no constituye causal de término del contrato de trabajo. D. del T. Dict. 9.810/173, de 18 de diciembre de 1989.

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CAPÍTULO XV

DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

I. NORMAS GENERALES 1. SU RAZÓN DE SER. Respecto a esta materia, el Código reitera las normas generales sobre protección a la maternidad y sobre las sillas, que contenía el antiguo Código, del cual ya se había excluido por la Ley Nº 16.744 lo referente a los accidentes del trabajo, materia que continúa rigiéndose hoy en día por sus disposiciones. No obstante, mediante la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley Nº 20.123 (D.O. 6-10-2006) la Dirección del Trabajo se encuentra en la obligación de poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la citada ley, todas aquellas infracciones o deficiencias que en materia de higiene y seguridad constate mediante las fiscalizaciones que practique en las empresas; dicho Organismo administrador asume la obligación de informar, en el plazo de 30 días, tanto a la Dirección del Trabajo como a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir las deficiencias o infracciones que fueron detectadas. 2. NORMAS COMUNES. En los artículos 184 y 192 el Código señala las condiciones generales que sobre la materia rigen en la empresa y dispone las obligaciones y prohibiciones que estima indispensables para evitar riesgos o daños a los trabajadores. Ellas son: a) el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger la vida y salud de sus trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales, y prestar o garantizar los elementos necesarios para que puedan acceder a una atención médica, hospitalaria y farmacéutica; b) contar con o garantizar los medios para prestar oportuna y adecuada atención médica, farmacéutica y hospitalaria a los accidentados; c) se consideran trabajos insalubres o peligrosos los que determine

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un Reglamento, que el Presidente de la República podrá revisar periódicamente; d) para trabajar en las faenas recién indicadas los trabajadores necesitarán un certificado médico de aptitud física; cabe preguntarse por la lógica de esta disposición que permite labores insalubres. e) los trabajos de carga y descarga, reparación y conservación de naves y demás que se realicen en los puertos, diques, espigones, etc., se supervigilarán por la autoridad marítima; f) los trabajos subterráneos que se efectúen en terrenos compuestos de capas filtrantes, húmedas, disgregantes y generalmente inconsistentes, en túneles, esclusas y cámaras subterráneas, y la aplicación de explosivos en estas faenas y en la explotación de minas, canteras y salitreras, se regirán por las disposiciones del Reglamento correspondiente; g) las disposiciones en cuanto a la intervención de autoridades distintas a las que normalmente intervienen en la materia, se entienden sin perjuicio de las facultades que corresponden a la Dirección del Trabajo, que en relación a esto podrá controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos de trabajo; h) Corresponde a los Servicios de Salud fijar las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen, facultándose expresamente a los funcionarios competentes para realizar visitas inspectivas a los lugares de trabajo y fijar los plazos en que deben efectuarse las reformas o medidas. Cabe señalar que por una modificación introducida por la Ley Nº 19.481 (D.O. 3.12.96) y a fin de evitar superposición de controles, la circunstancia de que intervenga un Servicio inhibe la actuación del otro, hasta tanto no haya finalizado la labor inspectiva correspondiente. Dicho cuerpo legal estableció asimismo que, en caso de reclamo ante el Director del Trabajo, fundado en razones de orden técnico por las multas que aplique un Inspector del Trabajo, éste deberá solicitar el correspondiente informe a la autoridad especializada, estando obligado a resolver en lo técnico en conformidad a dicho informe, todo ello sin perjuicio de la facultad del afectado de recurrir al Tribunal competente, e i) no podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que comprometan su salud o seguridad. 3. NORMAS ESPECIALES Y FISCALIZACIÓN. Los servicios de salud fijarán en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen. Para el efecto, dice el artículo 191 que podrán disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos respectivos en las horas y oportunidades que estimen convenientes y fijarán el plazo dentro del cual deben efectuarse las mencionadas medidas o reformas. Estas visitas corren de cargo tanto de las municipalidades como del Servicio Nacional de Salud.

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4. ACCIÓN POPULAR. Agrega el artículo 192 que se concede acción popular para denunciar las infracciones al Título I del Libro II, y estarán especialmente obligados a ello, además de los Inspectores del Trabajo, el personal de Carabineros de Chile, los conductores de medios de transporte terrestre, los capitanes de buques mercantes chilenos o extranjeros, los funcionarios de aduana y los encargados de las labores de carga y descarga en los puertos. Como no se indica una sanción especial, debe entenderse que al constatar una infracción debe aplicarse la multa general señalada en el artículo 506 (ex 477) del Código, multa a beneficio fiscal de 1 a 20 UTM. II. LEY DE LA SILLA 1. OBJETIVO Y GÉNESIS. Dispone el artículo 193 que en los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden, el empleador mantendrá el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los trabajadores. La misma disposición es aplicable en los establecimientos industriales y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que éstos desempeñen lo permitan. La forma y condiciones en que se ejercerá este derecho deberán constar en el Reglamento Interno de la empresa. Este artículo no es sino reiteración del texto del antiguo Código, el que a su vez había incorporado el contenido de una de las primeras leyes de carácter social que existieron en Chile, la denominada “Ley de la Silla”, Nº 2.951, de 25 de noviembre de 1915, y puede considerársele como una de las precursoras en materia de salud ocupacional, ya que la finalidad de la disposición no es otra que evitar las graves consecuencias que puede ocasionar al sistema circulatorio del trabajador la circunstancia de permanecer largas horas de pie. 2. SANCIÓN Y FISCALIZACIÓN. Cada infracción será penada con multa de una a dos unidades tributarias mensuales, dice el artículo 193, y en su inciso 5º agrega que sin perjuicio de las atribuciones de los inspectores del trabajo, la fiscalización de las disposiciones de este párrafo corresponderá a los inspectores municipales y a Carabineros (aplicación del artículo 40 del Código). III. PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CARGA Y DESCARGA DE MANIPULACIÓN MANUAL El artículo 1º de la Ley Nº 20.001 (D.O. 5-2-2005) incorporó un nuevo Título V al Libro II del Código del Trabajo, insertando 5 nuevos artículos (211-F a 211-J), en los que trata el tema de las manipulaciones manuales

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que impliquen riesgos a la salud o a las condiciones físicas del trabajador, asociados a las características y condiciones de la carga, entendiendo por ella “toda operación de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores.” Al respecto, impone al empleador la obligación de velar para que se utilicen los medios adecuados, especialmente mecánicos, a fin de evitar la manipulación manual de las cargas, procurando que el trabajador reciba una formación adecuada respecto a los métodos de trabajo que debe utilizar, todo ello con la finalidad declarada de resguardar su salud. Asimismo, se establece al respecto que si la manipulación manual se torna inevitable, no se permitirá que se opere con cargas superiores a 50 kilos, lo cual, además, se prohíbe estrictamente respecto de la mujer embarazada; igualmente, prohíbe que los menores de 18 años y las mujeres puedan manipular carga, sin ayuda mecánica, superior a los 20 kilos. IV. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD 1. DISPOSICIONES GENERALES. Desde los inicios del Derecho del Trabajo, el legislador se ha preocupado de proteger a los trabajadores más débiles en razón de su edad, sexo o de ciertas circunstancias que disminuyen por razones orgánicas su capacidad de trabajo, como son la enfermedad o el estado de gravidez. Estas normas han excedido el campo del Derecho del Trabajo privado y han pasado a ser de carácter general, aplicándose por igual a todos los trabajadores, sean del sector público, fiscal, semifiscal, empresas autónomas y del sector privado.1 Siguiendo esta línea de pensamiento, el artículo 194 dispone que la protección a la maternidad se regirá por las normas que pasan a indicarse, y que quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o pertenecientes a una corporación de derecho público o privado; agrega que también quedan comprendidas las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados. Se universaliza este principio, al señalar que estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependen de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajen en su propio domicilio y, en general, todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional, constituyéndose así en una 1 Este beneficio de la protección a la maternidad y el de asignación familiar son los únicos en nuestra legislación que tienen carácter general, sea que sus beneficiarios pertenezcan al sector público o privado.

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norma de aplicación amplísima, que desborda los márgenes del ámbito de aplicación del Código del Trabajo. Mediante el Nº 1 del artículo único de la Ley Nº 19.591 (D.O. 9.11.98), se incorporó un nuevo inciso 4º a este artículo 194, el cual estableció que ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez. El Nº 2 del artículo citado eliminó la excepción que, respecto a esta protección, regía para las trabajadoras de casa particular, las que han quedado por ende amparadas por el fuero maternal. 2. BENEFICIOS. Ellos pueden enunciarse de la siguiente manera: a) las trabajadoras tienen derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto y 12 después de él, derecho que es irrenunciable. Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre, y éste gozará del fuero establecido en el artículo 201 del Código, del subsidio a que se refiere el artículo 198 –ello en virtud de lo dispuesto en el artículo único Nº 3 de la Ley Nº 19.272 que modificó la Ley Nº 19.250 y en la Ley Nº 19.670 (D.O. 15.04.2000)–; el padre perderá dicho fuero si fuere privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor; b) el padre, a su vez, tendrá derecho a un permiso pagado de 5 días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto –siendo en este caso de días corridos– o distribuirlo en el curso del primer día desde la fecha de nacimiento; cabe destacar que idéntico permiso se otorgará al padre o la madre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva, siendo éste un derecho de carácter irrenunciable y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del art. 200 (Ley Nº 20.367, D.O. 07.08.2009). c) el empleador debe conservarles su puesto durante esos períodos; d) si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario, cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas; e) si el parto se produjere después de las 6 semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de matrona; f) si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que le impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa;

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g) los certificados médicos o de matronas serán expedidos gratuitamente cuando éstos perciban remuneraciones del Estado; h) para hacer uso del descanso maternal bastará con presentar el certificado de médico o matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período requerido; i) la mujer que se encuentre en los períodos de descanso, o supletorios o ampliados, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan; j) durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora goza del fuero señalado en el artículo 174 del Código, o sea, no se le puede poner término a su contrato sin autorización previa de Juez del trabajo, lo que éste puede conceder por las causales de los Nos 4 y 5 del artículo 159 y las del artículo 160 del Código; por expresa disposición del artículo único de la Ley Nº 19.670 (D.O. 15.04.2000), se aplica esta misma protección a las mujeres u hombres, solteros o viudos que manifiesten al Tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la Ley de Adopción, debiéndose fijar mediante resolución del Juez la fecha desde la cual se contará el plazo del año ya citado; k) si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere puesto término al contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, recién analizado, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio de su derecho a la remuneración por el tiempo en que indebidamente haya permanecido fuera del trabajo (art. 201); la afectada deberá reclamar dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde el despido; l) durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado; para estos efectos, se consideran perjudiciales los siguientes trabajos: 1) que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; 2) que exijan un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo; 3) trabajo nocturno; 4) horas extraordinarias, y 5) aquellos que la autoridad competente declare inconvenientes para el estado de gravidez.2 2 De acuerdo con el artículo 62 de la Ley Nº 18.768, publicada en el D.O. de 29 de diciembre de 1988, y a contar del 1º de julio de 1989, para los efectos del goce de subsidio de maternidad, las trabajadoras deben cumplir, el día primero del mes de la concepción, certificada por un médico o matrona, con los requisitos que la normativa vigente exige para dicho subsidio, esto es, estar afiliadas a un organismo previsional. La Ley Nº 18.867, publicada en el D.O. de 4 de diciembre de 1989, reemplazó este artículo 62, estableciendo que los subsidios por maternidad vuelven a regirse por el D.F.L. Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que norma los subsidios por enfermedad del sector privado, y por las leyes Nos 18.418 y 18.469, sin exigir la afiliación de la madre a un régimen previsional a la fecha del embarazo. La misma ley establece que, en caso de adopción plena, la trabajadora tiene derecho a un permiso durante la tramitación del juicio hasta por 12 semanas con derecho a subsidio.

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3. PROTECCIÓN AL RECIÉN NACIDO. La ley se preocupa, además, de que el fruto del alumbramiento goce también de medidas de protección en su primera edad, y para ello establece dos medidas de mucha importancia: licencia para la madre si estuviese enfermo grave y el establecimiento de salas cunas. Preceptúa el artículo 199 que toda mujer trabajadora tendrá derecho a permiso y al subsidio de maternidad cuando la salud de su hijo menor de un año requiera de su atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores. Cabe señalar que en el caso de que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos, y a “elección” de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referido. En todo caso, el padre gozará de ellos cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial. También tendrá derecho a este permiso y subsidio la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados anteriormente. Si estos beneficios fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder. 4. PROTECCIÓN AL MENOR DE HASTA SEIS MESES DE EDAD. El artículo 200, introducido por la Ley Nº 19.250, ha establecido una innovadora reforma, especificando que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce meses. Esos mismos beneficios se otorgan a tal madre, ya iniciada la adopción, cuando el adoptado fuere menor de 1 año y sufriere enfermedad grave. La Ley Nº 19.299 (D.O. 12/03/94) modificó el D.F.L. Nº 44 y la Ley Nº 18.867, en lo relativo a los subsidios maternales, estableciendo que “En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, ambos del Código del Trabajo, y del artículo 2º de la Ley Nº 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%. Los tres meses a que se refiere el inciso anterior deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario se dividirá por 40 ó 60, respectivamente. Para los efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren el inciso primero del artículo 195 y el inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas”.

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Deberá acompañarse a la solicitud de permiso respectiva una declaración jurada que acredite la tenencia del menor bajo su cuidado personal y un certificado del Tribunal que la haya otorgado. 5. PROTECCIÓN AL MENOR DE 18 AÑOS. Mediante la Ley Nº 19.505, publicada en el D.O. del 25/05/97, se incorporó en este acápite del Código un nuevo artículo 199 bis, destinado a proteger la salud de un menor de 18 años, cuando éste requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte. En dichas circunstancias, según lo prevé el legislador, la madre trabajadora podrá ausentarse de su trabajo por un número de horas que equivalgan hasta 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, las que ella –sin necesidad de acuerdo con el empleador– se encuentra facultada para distribuir, ya sea en jornadas totales, parciales o bien una combinación de ambas y que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Este tiempo no trabajado deberá ser restituido por la trabajadora, ya sea mediante la imputación que haga a su próximo descanso anual, o bien trabajando horas extras o de cualquier otra forma que convenga con su empleador, abriendo paso así a la autonomía de la voluntad en esta materia. Cabe hacer notar que la norma en comentario estableció un orden secuencial obligatorio tratándose de trabajadoras regidas por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos (como es el caso del sector público), debiendo acudir primero la trabajadora a dichos días administrativos, luego al descanso anual o bien a días administrativos correspondientes al año siguiente al uso del permiso o bien a horas extras. En caso de no ser posible aplicar ninguna de las fórmulas anteriormente señaladas, el empleador queda facultado para descontar el tiempo equivalente al tiempo no trabajado de las remuneraciones mensuales de la trabajadora, a razón de una jornada completa por mes; si el contrato de la trabajadora cesare, el empleador podrá hacer efectivo el descuento en forma íntegra. Para hacer uso de este permiso parental, la trabajadora deberá acreditar la circunstancia del accidente o enfermedad respectiva, mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor afectado. Contempla la norma en análisis además una facultad especialísima a la trabajadora, cual es la de determinar que quien haga uso del aludido permiso sea el padre del menor, en el caso que ambos padres sean trabajadores dependientes; con todo, el citado permiso deberá otorgarse al padre del menor cuando éste tenga la tuición del menor por sentencia judicial, cuando la madre hubiere fallecido o bien ella estuviere imposibilitada de hacer uso del permiso por cualquier causa. Si faltaren ambos padres, el permiso podrá utilizarlo la trabajadora o trabajador que acredite tener la tuición o cuidado del menor afectado. 6. SALAS CUNAS. Según el artículo 203, las empresas que ocupan 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil deberán tener salas anexas o

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independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de 2 años y dejarlos mientras están en el trabajo.3 La Ley Nº 19.408 (D.O. 19/8/95) estableció similar obligación para los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos veinte o más trabajadoras, debiendo soportar el correspondiente gasto en forma proporcional. A fin de cumplir estas finalidades, el artículo 206 indica que las madres tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago del sueldo, sin que este derecho pueda ser renunciado. Las salas cunas deben reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento. 7. SALA CUNA COMÚN. Como el mantenimiento de una sala cuna puede resultar muy gravoso para el empleador, quien es el que debe mantenerla, o a veces las mujeres madres son pocas y hay un escaso aprovechamiento integral de este beneficio, el artículo 203 agrega, en su inciso 3º, que los establecimientos que deban cumplir con esta obligación y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos. En tal caso, es el empleador quien escoge o elige la sala cuna común, de haber varias en el área, y se entenderá que cumple con su obligación al respecto si paga los gastos de la sala cuna directamente al establecimiento al cual la trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años de edad. El permiso de que tiene derecho la madre para alimentar a sus hijos (más apropiado hubiese sido emplear la voz amamantar), a que se refiere el artículo 206, consiste en dos porciones de tiempo que no excedan de una hora al día y que se consideran como trabajadas, debiendo ampliarse en el tiempo necesario ocupado por la madre en el viaje de ida y vuelta, y los pasajes, como el transporte de los menores, hasta y desde la sala cuna, son de cargo del empleador. 8. AUTORIDADES QUE INTERVIENEN EN LA MATERIA. Ya vimos el rol que cumplen en la materia la Dirección del Trabajo y la Junta Nacional de Jardines Infantiles. El artículo 207 encarga además a esta última velar por el cumplimiento de las disposiciones del Título II del Libro II y dice que cualquier persona puede denunciar ante ellas las infracciones de que tuviera conocimiento. 3 Mediante la letra a) del numeral 3 de la Ley Nº 19.591 (D.O. 9.11.98) se determinó que la cantidad de trabajadoras necesaria para dar origen al beneficio de la sala cuna debía contabilizarse en razón de la unidad Empresa y no del Establecimiento, como prescribía anteriormente el Código; con ello se amplificó notoriamente el margen de aplicación de la protección en comentario.

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Por su parte, el artículo 204 agrega que cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los empleadores deben someter previamente los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública. 9. MANTENIMIENTO. Es de cargo exclusivo del empleador, quien debe tener una persona competente a su cargo para que dé atención y cuidado a los niños, la que debe estar en posesión preferentemente del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente. 10. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS. Según el inciso 3º del artículo 207, las acciones y derechos provenientes del mencionado Título II se extinguirán en el término de 60 días contados desde la fecha de expiración del período de un año de expirado el descanso de maternidad (art. 201), lo que constituye una norma de excepción en relación a la de carácter general que señala el artículo 480. 11. SANCIONES. Son de variada índole y están indicadas en el artículo 208 del Código. Pueden resumirse así: a) las infracciones a estas disposiciones se sancionan con multa de 14 a 70 UTM a la fecha de cometerse la infracción, multa que se duplica en caso de reincidencia; b) la misma sanción se aplica al empleador por cuya culpa las instituciones que deban pagar las prestaciones no lo pudieren hacer o que infrinjan las normas sobre no discriminación relativas a la ausencia o existencia de embarazo; c) el empleador deberá pagar el subsidio que por su culpa hayan dejado de percibir sus trabajadoras de las instituciones de previsión; d) los recursos provenientes de las multas deben ser traspasados por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dentro de los 30 días siguientes al ingreso. La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones anteriormente comentadas, corresponde a la Dirección del Trabajo y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Protección de licencia maternal. Funcionaria que goza de fuero maternal, que pese a ello es despedida y luego reincorporada, tiene derecho a las remuneraciones por el período intermedio, pero debe devolver la indemnización por despido y subsidio de cesantía. Contraloría General de la República. Dict. 25.558, de 24 de septiembre de 1987. Derecho a la protección de la maternidad. Las mujeres contratadas a honorarios no invisten la calidad de funcionarias, y no tienen derecho a los beneficios de protección a la maternidad, que sólo favorecen a las empleadas de planta y contrata. Contraloría General de la República. Dict. 29.980, de 13 de noviembre de 1987.

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Obligatoriedad de tener sala cuna. Los establecimientos que ocupen 20 o más trabajadoras deben mantener salas cunas o bien pagar este servicio a quien lo preste, sin que puedan darse por cumplidas estas obligaciones entregando un subsidio a la madre trabajadora. D. del T. Dict. 8.365/252, de 17 de noviembre de 1987. Compatibilidad de descanso maternal y permiso por enfermedad del hijo. Para el cómputo del plazo de inamovilidad por maternidad no debe considerarse el permiso que por enfermedad grave del hijo menor de 1 año se contempla dentro de su protección, porque dichos beneficios parten de distintos supuestos y sus causales son diferentes. Contraloría General de la República. Dict. 33.642, de 24 de diciembre de 1987. Protección del fuero maternal. La trabajadora que goza de fuero maternal que es indebidamente separada de sus funciones y posteriormente reintegrada, tiene derecho a remuneraciones por el tiempo que permaneció fuera del trabajo, con excepción del período en que haya hecho uso de subsidio por incapacidad laboral. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 1.107, de 10 de febrero de 1988. Derecho al subsidio maternal. Las trabajadoras independientes, para tener derecho a subsidio por reposo de maternidad requieren un mínimo de 12 meses de afiliación anteriores al mes en que se inicia la licencia y de 6 meses de cotización dentro de ese lapso. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 3.851, de 17 de mayo de 1988. Protección del fuero maternal. La suscripción de un finiquito no obsta a la reincorporación de la dependiente a cuyo contrato se ha puesto término ilegalmente, siempre que la trabajadora acredite que al momento de firmarlo ignoraba su estado. D. del T. Dict. 4.046/100, de 6 de junio de 1988. Derechos de trabajadora en uso de licencia maternal postnatal. El empleador no está obligado a pagar los gastos de sala cuna a la trabajadora que tiene un hijo menor de 2 años, pero se encuentra en uso de licencia maternal postnatal con motivo del nacimiento de un nuevo hijo, ya que tal beneficio sólo corresponde a la madre que está prestando servicios. D. del T. Dict. 4.337/105, de 14 de junio de 1988. Alcance de Licencia por enfermedad grave de hijo menor de un año otorgada por Isapre. La licencia médica otorgada por enfermedad del hijo menor de 1 año que otorgue una ISAPRE, no está sujeta en su duración al límite de 7 días prorrogables hasta enterar 30 días, ya que dicha limitación sólo rige

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para las que otorgue el Servicio de Salud, según la letra e) del Reglamento de autorización de licencias médicas. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 4.659, de 14 de junio de 1988. Alcance temporal de Licencia Maternal. La licencia por enfermedad grave de hijo menor de 1 año, aunque sea otorgada sin solución de continuidad con licencia por maternidad ininterrumpida, debe considerarse como primera licencia y por lo tanto no procede el pago del subsidio previsional. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 5.378, de 11 de julio de 1988. Pago de subsidio maternal por Isapre. El artículo 18 del D.F.L. Nº 3, de 1981, del Ministerio de Salud, establece que durante el tiempo que la cotizante se encuentre en situación de incapacidad laboral no puede desahuciar su contrato con la Isapre a que está afiliada y a ésta corresponde, en consecuencia, pagarle el subsidio por reposo postnatal. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.183, de 1º de agosto de 1988. Incompatibilidad de licencia prenatal con feriado colectivo. No procede la licencia prenatal cuando la beneficiada está en uso de un feriado colectivo y ella solamente debe otorgarse desde el término de éste. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.198, de 1º de agosto de 1988. Protección a la maternidad, inalterable. A las empleadas que han sido designadas en comisión de servicio, el desempeño de tales funciones no puede alterar los derechos que les corresponden por protección a la maternidad. Contraloría General de la República. Dict. 35.970, de 3 de octubre de 1988. Incompatibilidad del descanso de maternidad con el feriado. Las docentes que desde el inicio del período de interrupción de actividad escolar o durante el mismo han gozado del descanso de maternidad del artículo 181 del Código, no tienen derecho a impetrar el beneficio del feriado anual en una época distinta a la comprendida entre el término de un año escolar y el comienzo del siguiente. D. del T. Dict. 7.543/148, de 11 de octubre de 1988. Derecho a Sala Cuna. Basta que la madre preste servicios en una empresa para tener derecho al beneficio de sala cuna, independientemente del lugar físico donde desempeñe sus funciones. D. del T. Dict. 8.061/102, de 3 de noviembre de 1988. Obligación de mantención de sala cuna. Si en la empresa laboran más de 20 trabajadoras, el empleador está obligado a mantener en funcionamiento la

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sala cuna para el turno nocturno, aun cuando en él laboren normalmente 10 trabajadoras. D. del T. Dict. 9.476/181, de 19 de diciembre de 1988. Continuidad de licencias maternales. Dos licencias que fueren iguales o inferiores a 10 días, otorgadas en forma continuada, no deben considerarse aisladamente para los efectos del artículo 14 del D.F.L. Nº 44, y la base de cálculo de ellas debe mantenerse inalterable. El derecho a impetrar el subsidio del artículo 24 de la Ley Nº 18.469 debe contarse desde la fecha del término de la última licencia, que normalmente constituirá la postnatal. Si la beneficiaria se cambia de entidad previsional mientras goza de licencia por maternidad, la primitiva debe seguir pagando el prenatal. Superintendencia de Seguridad Social. Circular 1.106, de 22 de diciembre de 1988. Duración del subsidio por maternidad. Para los efectos de determinar la duración de los subsidios por maternidad, las licencias, siempre que sean continuadas, no interrumpirán el goce de ellos, aun cuando se haya puesto término al contrato de trabajo, y por lo mismo la base de cálculo de los subsidios debe permanecer inalterada. Para computar el plazo de prescripción que establece el artículo 24 de la Ley Nº 18.469, en caso de licencias prenatales él debe contarse desde la fecha de la última licencia concedida, que es normalmente licencia postnatal. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 10.733, de 26 de diciembre de 1988. Duración del subsidio por maternidad. Los subsidios por maternidad deben mantenerse iguales cuando no hay solución de continuidad entre ellos, y la trabajadora tiene derecho a ellos aun cuando se haya puesto término a su contrato; en consecuencia, puede continuar en el goce de ellos mientras las licencias se otorguen en forma continua hasta el postnatal o su prórroga, o el permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año, si correspondiere (artículo 15 D.F.L. Nº 44 de 1978). Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 10.734, de 26 de diciembre de 1988. Derecho al subsidio por maternidad. Para obtener el subsidio por licencia médica pre y postnatal, según el artículo 4º del D.F.L. Nº 44, de 1978, el requisito de tres meses de cotizaciones que él exige puede cumplirse en forma discontinua, bastando que los 90 días queden comprendidos dentro de los seis meses anteriores a la licencia médica. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 4.264, de 29 de mayo de 1989. Beneficio de sala cuna impetrado por trabajador varón. El trabajador varón a quien se le ha asignado en forma legal la tuición de un hijo menor de 2 años, tiene derecho al beneficio de sala cuna que otorga el artículo 188 del Código. D. del T. Dict. 7.738/132, de 6 de octubre de 1989.

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DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

Beneficios a que da derecho el subsidio por maternidad. Las beneficiarias que tuvieren derecho a subsidio maternal por cumplir con los requisitos generales exigidos para ello, tienen derecho al subsidio diario mínimo que establece el artículo 17 del D.F.L. Nº 44 de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, aun cuando no cuenten con remuneraciones ni cotizaciones en el período de cálculo del mismo que fija el artículo 62 de la Ley Nº 18.768, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 18.867. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 2.506, de 15 de marzo de 1990. Concepto de “dar alimento” y ampliaciones del permiso por maternidad a) El alcance del vocablo “dar alimento”, utilizado en los artículos 188 y 191 del Código del Trabajo, no se limita al amamantamiento y la leche materna. b) El tiempo otorgado por el artículo 191 del Código del Trabajo a la madre trabajadora para dar alimento a su hijo sólo rige cuando éste se encuentre en sala cuna. c) La ampliación del permiso a que se refiere el artículo 191 del Código del Trabajo es una situación de hecho, no siendo de decisión unilateral del empleador ni estando tampoco entregada al acuerdo de las partes. d) La madre trabajadora tiene derecho a exigir el tiempo de permiso del artículo 191 del Código del Trabajo hasta que su hijo cumpla dos años. D. del T. Dict. 7.486/171, de 19 de octubre de 1990. Descanso postnatal. El descanso postnatal que contempla el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, procede por el solo hecho de la ocurrencia del parto y con prescindencia de la circunstancia de que la madre trabajadora sufra la pérdida del hijo recién nacido o que este nazca muerto. D. del T. Dict. 2.974/85, de 25 de diciembre de 2003. Uso postnatal. El padre trabajador, cuya cónyuge hubiere fallecido en el parto o con posterioridad a éste, tiene derecho a gozar del permiso de maternidad postnatal o al resto de él, en su caso, siempre que a esa fecha aquélla hubiere estado afecta a un vínculo contractual de carácter laboral. De darse tal circunstancia, tendrá derecho, igualmente, a gozar de fuero laboral y del subsidio que establece el artículo 198 del mismo Código. D. del T. Dict. 1.455/45, de 11 de abril de 2005. Permiso parental a) A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la Ley Nº 20.047, cuyo artículo único introduce un nuevo inciso 2º al artículo 195 del Código del Trabajo, el padre tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

a.1)El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran incidir en el período. a.2) Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto precedente, podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento, estando facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada. a.3) El permiso de que se trata no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo. b) A partir de la vigencia de la citada ley, y por las razones señaladas en el cuerpo del presente informe, el padre a quien se le conceda la adopción de un hijo tiene derecho a impetrar cuatro días de permiso pagado por tal causa, beneficio que deberá hacerse efectivo a contar de la fecha de la respectiva sentencia definitiva. b.1) El padre trabajador que se encuentre en la situación descrita en el punto anterior, podrá hacer uso de los cuatro días de permiso que le correspondan en los mismos términos que el padre biológico, vale decir, en forma continua a contar de la fecha de la sentencia definitiva que le concede la adopción o dentro del primer mes desde dicha fecha, en forma continua o fraccionada. D. del T. Dict. 3.827/103, de 2 de septiembre de 2005. Permiso postnatal (uso por el padre). El derecho del padre a gozar del permiso de maternidad postnatal o del resto de él que sea destinado al cuidado del hijo en conformidad al artículo 195 del Código del Trabajo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en consecuencia, hacer uso de dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aun cuando ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado del menor. D. del T. Dict. 3.846/104, de 5 de septiembre de 2005. Permiso por nacimiento del hijo. El permiso que establece el artículo 195 inciso 2º puede imputarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos de trabajo, en la medida que éstos representen para los respectivos trabajadores beneficios superiores a aquellos previstos en la ley. D. del T. Dict. 5.781/133, de 21 de diciembre de 2005. Protección de la maternidad. El permiso no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo.

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DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

En el evento de que a la fecha del nacimiento y durante todo el período mensual que lo precede el trabajador beneficiario hubiere estado acogido a licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido permiso. El uso del señalado permiso por parte de un trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo cuya vigencia expira durante el lapso que éste comprende, no produce el efecto de mantener vigente la respectiva relación laboral, pudiendo el empleador poner término a ésta por la causal prevista en el artículo159 Nº 4 del Código del Trabajo. El carácter de “permiso” que presenta el beneficio que nos ocupa implica que el trabajador debe solicitarlo a su empleador o a quien lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición. El permiso en comento constituye un derecho de carácter irrenunciable, lo cual obliga al empleador a otorgarlo dando todas las facilidades necesarias para su oportuno y debido ejercicio. El uso de tal derecho no puede implicar para el trabajador, en caso alguno, la pérdida de beneficios o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto la circunstancia de que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un permiso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste comprende, los mismos estipendios que si estuviere laborando. D. del T. Dict. 597/9, de 3 de febrero de 2006. Descanso parental. La norma contenida en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, sobre descanso paternal, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, de manera que los mismos, al igual que aquéllos contratados con jornada completa, tienen derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, los que deben hacerse efectivos en aquellos días en que se encuentra distribuida su respectiva jornada laboral. D. del T. Dict. 4.680/086, de 25 de noviembre de 2008. Permiso por enfermedad grave de un menor de un año-padre. El padre de un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocurrió dicho fallecimiento ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del hecho de que, debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permanecer en el hogar normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud. Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave, debe entenderse que el centro hospitalario o de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspondiente. D. del T. Dict. 965/26, de 13 de marzo de 2003. Protección a la maternidad-salas cunas. No resulta jurídicamente procedente que Isapre Río Blanco satisfaga la obligación de proporcionar el servicio de

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

sala cuna que contempla el artículo 203 del Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora. D. del T. Dict. 3.282/95, de 12 de agosto de 2003. Sala cuna. Irrenunciabilidad. El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por lo que no resulta jurídicamente procedente que la Dirección del Trabajo exima a un empleador de cumplir con la obligación que le impone el artículo 203 del mismo cuerpo legal. El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para cumplir su obligación, si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible. D. del T. Dict. 546/34, de 2 de febrero de 2004. Es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo. D. del T. Dict. 0642/41, de 5 de febrero de 2004. Trabajadoras de establecimientos educacionales. Procede otorgar el beneficio de sala cuna a las trabajadoras que laboran en los establecimientos educacionales de propiedad de una misma persona natural o jurídica, en el evento que esta última cuente con veinte o más mujeres trabajadoras, independientemente del número de ellas en cada colegio. D. del T. Dict. 4.196/095, de 8 de octubre de 2007. Mantención de salas cunas. La obligación del empleador para el mantenimiento de las salas cunas comprende la de cuidar y conservar salas cunas en condiciones que permitan la permanencia, cuidado y atención de los menores de dos años como, asimismo, la de suministrar o proveer la alimentación que los menores requieren mientras permanecen en esos establecimientos. Por el contrario, el empleador no está obligado a pagar los gastos de los útiles de trabajo y de los útiles de aseo, utilizados por los menores de dos años que son llevados por la madre trabajadora a una sala cuna, salvo que las partes así lo hayan pactado expresa o tácitamente. D. del T. Dict. 3.126/85, de 21 de julio de 2005. Derecho de alimentación. El tiempo máximo de una hora, en dos porciones, que tiene la madre trabajadora para dar alimento a los hijos, establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años.

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DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

Reconsidérase el dictamen Nº 5.712/330, de 20.10.93 y cualquiera otra doctrina contraria e incompatible con la expuesta en el presente informe. D. del T. Dict. 3.362/102, de 20 de agosto de 2003. Derecho a dar alimento. El derecho al permiso maternal en favor de la trabajadora para dar alimento, mientras se encuentra en el trabajo, al menor de hasta dos años, procede legalmente exigirlo en cuanto exista obligación de mantener o disponer de sala cuna por parte de la empresa empleadora, para tal objeto, y sólo corresponde exigir el permiso maternal del artículo 206 del Código del Trabajo, en favor de la mujer trabajadora, mientras se encuentra en el trabajo, para dar alimento al hijo menor de hasta dos años, si éste se halla en sala cuna, y no así en otro lugar . D. del T. Dict. 4.864/211, de 12 de noviembre de 2003. Protección maternidad-alimentación del hijo. La Dirección del Trabajo estableció que: a) El derecho de la madre para que disponga de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, es aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de esa edad, aun cuando no goce del derecho a sala cuna. b) La forma en que este beneficio se puede ejercer es acordando con el empleador cualesquiera de las tres modalidades consagradas en dicho inciso. c) En el evento de que no existiera acuerdo en cuanto a la alternativa propuesta por la trabajadora, titular de este derecho irrenunciable, se configuraría el incumplimiento de este precepto por parte del empleador, factible, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro Servicio en virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de ratificar el régimen que la trabajadora haya elegido. d) Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a sus hijos que se establece en dicho precepto y el tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a su jornada. e) A la madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimento a sus hijos. D. del T. Dict. 2.248/047, de 19 de junio de 2007. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Obligatoriedad de tener sala cuna. La exigencia de mantener sala cuna rige para toda empresa que ocupe más de 20 trabajadoras, sin importar que ellas laboren en recintos físicos distintos. C. Suprema. Recurso de queja 8.784, de 19 de enero de 1988.

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CAPÍTULO XVI

SEGURO SOCIAL POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

1. RESPONSABILIDADES POR LOS ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. Desde muy antiguo y sobre todo cuando comienza la época del trabajo industrial, con la aplicación del vapor a las actividades industriales, empiezan a aumentar los accidentes del trabajo, que son aquellos hechos repentinos y generalmente violentos que producen la incapacidad temporal o permanente del trabajador y a veces su muerte. Nuestra legislación desde muy temprano se preocupó de esta materia, y es así que la primera ley es la Nº 3.170, de 30 de septiembre de 1916. En seguida se reemplazó por la Ley Nº 4.055, de 8 de septiembre de 1924, incorporada posteriormente al Código del Trabajo de 1931, donde figuraba como Título II del Libro II, hasta que fue derogado por el artículo 90 de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de 1º de febrero de 1968, que, con algunas modificaciones, se mantiene vigente hasta hoy. En la tercera parte de esta obra, dedicada a la seguridad social, se analizará en detalle esta materia, indicando las diversas teorías que han ido guiando al legislador en su quehacer renovador y realista, hasta llegar a establecer el seguro obligatorio para proteger a sus trabajadores cuando ocurre un infortunio en su actividad, de tal manera que acaecido el siniestro o hecho determinante de su incapacidad o muerte, él o su familia disfruten de los beneficios consiguientes. 2. DEL SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. El actual Código se preocupa de esta materia en el Título III de su Libro II, el que solo en tres artículos, 209, 210 y 211, da las normas generales sobre ella. El artículo 209 empieza por establecer que el empleador es responsable de las obligaciones de afiliación y cotización que se originan del seguro social obligatorio contra tales riesgos, conforme a la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968; ello debe entenderse complementado por lo que dispone la normativa sobre Subcontratación, establecida en los artículos 183-A a 183-E del Código del Trabajo.

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SEGURO SOCIAL POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Agrega en seguida que el dueño de la obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliación y cotización afecten a los contratistas en relación con las obligaciones del subcontratista, o sea, que hay un responsable directo y un subsidiario en cuanto a que los riesgos estén asegurados. Por su parte, el artículo 210 hace presente que las empresas a que se refiere la Ley Nº 16.744 están obligadas a adoptar y mantener las medidas de seguridad e higiene que impone esta ley. Finalmente, el artículo 211 señala que este seguro se financia con una cotización básica general y una cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la empresa, ambas de cargo del empleador, y con el producto de las multas que apliquen los organismos administradores, las utilidades o rentas que produzcan la inversión de los fondos de reserva y con aquella cantidad que estos organismos obtengan por el ejercicio del derecho de repetir contra el empleador. La cotización básica general es del 0,90% –en forma transitoria ésta se encuentra elevada al 0,95%– de las remuneraciones imponibles, y la adicional diferenciada, determinada por el Presidente de la República, no puede exceder de un 3,4% de las remuneraciones imponibles.

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CAPÍTULO XVII

DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

I. IDEAS GENERALES En las primeras páginas de esta obra indicamos, al tratar de la influencia del grupo socialista, al economista Luis Blanc, quien participó en el movimiento revolucionario de 1848 y creó los Talleres Nacionales con el ánimo de absorber la cesantía mediante la construcción de obras públicas. En los primeros pasos de nuestra legislación nos encontramos con que el Código del Trabajo de 1931, y recogido de la Ley Nº 4.053, de 8 de septiembre de 1924, contemplaba como contrato especial el de enganche, que presupone el traslado de grandes masas o grupos de trabajadores y que generalmente eran trasladados de un lugar a otro donde escaseaba la mano de obra. Este contrato tuvo gran auge en nuestro país en tiempos del nacimiento y crecimiento de las salitreras y las primeras minas de la hoy Gran Minería del cobre. El artículo 86 de este Código disponía que los servicios de colocación de obreros los atendería gratuitamente el Estado, por intermedio de la Dirección del Trabajo y de acuerdo a disposiciones reglamentarias vigentes. Prohibía asimismo todo enganche o colocación de obreros a través de organismos particulares, y en su artículo 86 autorizaba la creación de comisiones paritarias para que se preocuparan de esta materia, de los requisitos que debían cumplir los trabajadores especializados, su número, su identificación, etc., las que tuvieron gran auge en los contratos de obreros de la construcción, panaderías, de gente de mar y portuarios; y de las cuales aún algunas permanecen en funciones. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 2 de octubre de 1967, creó el Servicio Nacional del Empleo, que en virtud de su artículo 1º pasó a reemplazar al Departamento del Empleo y de la Mano de Obra de la Dirección del Trabajo. Este Servicio debía preocuparse especialmente de ubicar a los trabajadores cesantes; atender los problemas de los trabajadores rehabilitados; estudiar y programar la situación del empleo y sus remuneraciones; tomar

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DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

medidas para regular la movilidad geográfica; controlar los servicios privados de colocación (que antes estaban prohibidos), etc. El 8 de mayo de 1976 se dictó el Decreto Ley Nº 1.446 que por su artículo 51 suprimió expresamente al Servicio Nacional del Empleo, entre otros servicios, y creó en su lugar, por el artículo 40, el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, el que ha sido variadamente reglamentado y modificado.1 El Sistema de Capacitación y Empleo, regulado por la ley ya señalada, hoy en día Ley Nº 19.518 (D.O. 14/10/97), tiene por objetivos promover el desarrollo de la competencia laboral del trabajador para contribuir a un adecuado nivel de empleo, mejorar su productividad y la de las empresas en que se desempeña, como asimismo la calidad de sus procesos y productos. En lo que se refiere a la capacitación, el Sistema contempla acciones destinadas a su difusión, al fomento de los servicios que pueden otorgarse al efecto, al estímulo y supervisión de las acciones y programas, y a la formulación, financiamiento y evaluación de programas y acciones a desarrollar en la materia. Contempla también el Estatuto de acciones de fomento al empleo destinadas a generar el desarrollo de aptitudes y competencias de los trabajadores para que éstos puedan acceder a empleos de mayor calidad y productividad, como asimismo estimular el desarrollo de mecanismos de información y orientación laboral, y asesoría técnica y supervisión de los organismos que desarrollan las funciones que contempla el estatuto. Las políticas de capacitación y fomento al empleo deberán implementarse acorde con las necesidades de modernización productivas de la economía del país, siendo beneficiarios del Sistema los trabajadores en actividad, los cesantes y los desempleados que buscan trabajo por primera vez; corresponde al SENCE la aplicación de las acciones que contempla el Sistema, bajo la supervigilancia del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.2 II. DE LA CAPACITACIÓN OCUPACIONAL Según el artículo 179 del Código del Trabajo, la empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de los trabajadores, entendiéndose por tal el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar 1 El Decreto Ley Nº 1.446 citado fue derogado por el artículo 94 de la Ley Nº 19.518 (D.O. 14.10.97), que estableció el nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; su reglamento fue establecido mediante el D.S. Nº 98 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 24.4.98, rectificado en D.O. 13.05.98, y modificado por D.S. Nº 87, D.O. 25.09.99). 2 Complementa esta normativa la Ley Nº 19.644 (D.O. 27.11.99), mediante la cual se creó el Fondo para la Modernización de las Relaciones Laborales y Desarrollo Sindical, cuya finalidad es la de financiar actividades de capacitación, formación y asesoría, cuyos destinatarios son los socios de las entidades sindicales, así como las asociaciones gremiales de la pequeña y microempresa; la normativa pretende la tecnificación y fortalecimiento de las organizaciones señaladas, con la finalidad de elevar la calidad y equidad de las relaciones laborales en las empresas.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

y desarrollar las aptitudes, habilidades y grados de conocimiento de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo, y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público.3 El artículo 13 de la ley citada establece los Comités Bipartitos de Capacitación, los que tienen el carácter de obligatorios para las empresas cuya dotación sea igual o superior a 15 trabajadores; sus funciones son las de acordar y evaluar los programas de capacitación de la empresa y asesorar a la dirección de la misma en esta materia; se trata de establecer un modelo de capacitación concertada. El Comité lo integran 3 representantes del empleador y 3 de los trabajadores; estos últimos son designados por los trabajadores sindicalizados en mayor proporción que aquellos que no lo están, debiendo siempre tener la calidad de dependientes de la respectiva empresa, adoptando sus decisiones por mayoría de sus integrantes. El párrafo 3º de la ley contempla la existencia de los “organismos técnicos de capacitación”, entidades encargadas de las acciones de capacitación, ya sea que éstas correspondan a empresas, o bien aquellas cuyo financiamiento provenga del Fondo Nacional de Capacitación o de los presupuestos de los organismos públicos para la capacitación de sus funcionarios, y de los “organismos técnicos intermedios para capacitación”, cuyo objetivo es entregar apoyo técnico a sus empresas adheridas; estos últimos los pueden conformar 15 empresas que reúnan a lo menos 900 trabajadores permanentes cuyas remuneraciones mensuales imponibles no sean inferiores a 10.000 UTM mensuales, o por un grupo de empresas que cuenten con el patrocinio de una asociación gremial de empleadores. La responsabilidad primordial de la capacitación radica en las empresas, quienes las pueden asumir por sí o a través de los organismos técnicos, pero sólo las que desarrollen de conformidad al Estatuto darán lugar a los beneficios de orden tributario que éste contempla. Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación mantendrán sus remuneraciones, cualquiera que fuere la modificación de su jornada de trabajo con motivo de su ejecución, pero las horas extraordinarias que ocupen no darán derecho a remuneración. Se permite la ejecución de acciones de capacitación que antecedan al inicio del contrato de trabajo (en no más de 2 meses), lo que da lugar a un verdadero “contrato de capacitación”, como asimismo aquellas que terminen más allá del cese de la relación laboral (en no más de 3 meses), las que se encuentran enmarcadas en la denominada “capacitación post-ocupacional” o “outplacement”, que pretende dar nuevas herramientas al trabajador desplazado de su puesto de trabajo. 3 De acuerdo con la Ley Nº 18.709 (D.O. 20.05.1988), dichas acciones pueden desarrollarse también por universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica, disposición que entró en vigencia a los 6 meses de publicada esta ley.

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DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

Los desembolsos en que incurran las empresas contribuyentes de la primera categoría de la Ley de la Renta con esta finalidad, son reembolsados por el Estado, mediante el mecanismo de la compensación tributaria, sin que ella pueda exceder en el año de una suma máxima equivalente al 1% de las remuneraciones imponibles pagadas al personal en el mismo lapso; existen ciertas exenciones y límites en relación a las remuneraciones de los trabajadores beneficiarios. El exceso sobre el porcentaje indicado, se estimará como gasto necesario para producir la renta (párrafo 4º de la ley). Mediante la Resolución Nº 4.550 exenta, publicada en el Diario Oficial de 2 de julio del año 2004, el SENCE, en el afán de velar por el adecuado uso de los beneficios tributarios que otorga el Sistema, estableció que los contribuyentes de la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta que pretendan hacer uso de la franquicia tributaria para capacitación, deberán acompañar a sus liquidaciones de acciones de capacitación presentadas a partir del 1º de septiembre del año 2004, copia de las planillas de cotizaciones previsionales efectivamente pagadas, por cada uno de los trabajadores capacitados. Sólo se exceptúa de este requerimiento a aquellos contribuyentes que realicen el pago de las cotizaciones a través de medios electrónicos (en dicho caso el Servicio podrá verificar en línea) o bien cuando se trate de sociedades de personas naturales o de socios de sociedades de personas, cuando existan las circunstancias que la citada Resolución determina. Mediante la Ley Nº 19.967 (D.O. 4/9/04), Sobre racionalización del uso de la franquicia tributaria de capacitación, se introdujeron diversas modificaciones a la Ley Nº 19.518; las más relevantes de ellas hacen relación con la categoría de las personas jurídicas que pueden asumir la calidad de Organismos Técnicos de Capacitación, señalándose al efecto que, además de las empresas y de los organismos técnicos reconocidos como tales, podrán serlo todas aquellas cuyo único objeto social sea la capacitación, y las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica reconocidos por el Ministerio de Educación; esta ley estableció un plazo de 24 meses contado desde la fecha de su publicación para que las empresas se adecuen a los requisitos de su objeto social y den cumplimiento de la norma Nch 2728 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicada en el Diario Oficial de fecha 19 de mayo del año 2003. De igual manera se establece que si los empleadores suscribieren contratos de capacitación, en un número igual o superior al 10% de su dotación permanente, el 50% de éstos, a lo menos, deberán ser personas discapacitadas definidas como tales por la COMPIN, o bien pertenecer a los grupos vulnerables definidos como beneficiarios para programas públicos administrados por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de Planificación y Cooperación, el Servicio Nacional de Menores (SENAME) u otros Ministerios o Servicios Públicos; a tal efecto, una resolución del SENCE establecerá cada año el tipo de programas y los beneficiarios definidos para este efecto. Asimismo, se establece que el SENCE llevará un Registro Nacional de Cursos, en el que inscribirán los cursos de capacitación con cargo a la franquicia tributaria; dicha inscripción tendrá una validez de 4 años.

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También estableció esta ley una importante limitante al descuento de la franquicia tributaria del 1%, señalando al efecto que aquellas empresas cuyo máximo a descontar sea el equivalente a la cantidad de 9 UTM ($ 335.844 a noviembre del año 2008), lo podrán hacer efectivo en la medida que la planilla anual de remuneraciones imponibles sea igual o superior a 45 UTM ($ 1.679.220 a noviembre de 2008) y hayan pagado las cotizaciones correspondientes a dichas planillas. Las empresas que no alcancen dicha cifra, pero cuya planilla sea mayor a 35 UTM ($ 1.306.060 a noviembre de 2008) y hayan cumplido igualmente con sus obligaciones previsionales, podrán deducir hasta 7 UTM en el año ($ 261.212 a noviembre de 2008); aquellas empresas que tengan una planilla inferior a la última cantidad indicada, no podrán descontar las gastos efectuados por capacitación de sus trabajadores con cargo a la franquicia tributaria ya comentada. Cabe señalar que, en todo caso, la nueva normativa permitió que las acciones de capacitación realizadas desde su publicación y hasta el 31 de diciembre del año 2004, pudiesen facultar a sus titulares para acceder al beneficio tributario ya indicado y por los montos señalados, acreditando los requisitos anteriormente indicados o acreditando la declaración y pago del Impuesto de Primera Categoría correspondiente al año tributario 2003. Como puede observarse, estas medidas guardan estrecha relación con la pequeña empresa del país, que da ocupación a más del 80% de su fuerza de trabajo dependiente. La ley contempla una figura novedosa, como es la capacitación financiada directamente por el Estado en relación al denominado “Fondo Nacional de Capacitación”, el que contará con los recursos que anualmente se contemplen en la Ley de Presupuestos. Dicho Fondo, administrado por el SENCE, busca incrementar la calidad y cobertura de los programas de capacitación, a objeto de contribuir al incremento de la productividad y competitividad de las empresas y de la economía del país, comprendiéndose dentro de ellas acciones orientadas a la pequeña empresa (conocida como “subsidio directo”), a la reconversión laboral, capacitación y formación de personas cesantes y de jóvenes de escasos recursos, actividades experimentales de capacitación, y ejecución de planes de aprendizaje. Sobre este último aspecto, cabe señalar que en los artículos 57 y siguientes de la ley se regula la contratación de aprendices de conformidad al Estatuto de Capacitación y Empleo; pese a que nada se dice en la ley, debería entenderse que se trata de una regulación complementaria de aquella establecida en el Código del Trabajo. En efecto, al contratar aprendices, el empleador sólo podrá acogerse a las franquicias que establece el estatuto cuando ha dado cumplimiento a las exigencias de este último, y que fundamentalmente radican en someter el contrato a la visación, control y supervisión por parte del SENCE; en caso de hacerlo así podrá optar a los beneficios económicos que contempla la ley para este caso, lo cual no opera para el contrato de aprendizaje común.4 4 Puede consultarse al efecto un interesante trabajo de don José Luis Ugarte Cataldo, en Boletín de la Dirección del Trabajo de septiembre de 1999.

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III. DEL EMPLEO 1. INFORMACIÓN LABORAL. La Ley Nº 19.518 define lo que debe entenderse por colocación, expresando al efecto que se refiere al conjunto de acciones destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la ofrecen, con el fin de celebrar un contrato de trabajo; la fiscalización de dicha labor le corresponde al SENCE. Establece asimismo la ley que en cada municipalidad debe funcionar una Oficina de Información Laboral (OMIL), la que, además de cumplir con labores informativas, debe relacionar a los oferentes con los solicitantes de trabajo, no pudiendo intervenir en la celebración de contratos de trabajo. Finalmente, la ley regula en forma detallada el funcionamiento del SENCE, servicio público que el año 1998 fue el mejor evaluado en una encuesta efectuada entre 1.800 empresarios y dirigentes sindicales del país. Dicho organismo se ha modernizado extraordinariamente, prestando útiles servicios tanto a las empresas como a los trabajadores, quienes inclusive pueden acceder a la primera bolsa electrónica de trabajo del país, vía Internet. Según declaraciones de la autoridad, en la actualidad en Chile los trabajadores se capacitan cada 10 ó 12 años, lo que llevado a rentabilidad social arroja un porcentaje cercano al 30%. Especial importancia le ha dado el SENCE a la utilización del Fondo Nacional de Capacitación, el que ha alcanzado montos muy significativos, como asimismo al subsidio directo de la pequeña empresa, que corresponde a un alto porcentaje del empresariado del país. Esto último es muy relevante, dado que la constante histórica ha señalado que la franquicia tributaria general sólo es utilizada en un 30%. Respecto a esto último, según el SENCE el sector agrícola es el más desprotegido, cuyos trabajadores se capacitan en promedio cada 50 años (la mayoría nunca se capacitaría), al contrario de lo que ocurre con los trabajadores de los sectores energía y comunicaciones, y de la minería, quienes sí se capacitan cada 2 años.5 2. INICIATIVA ESTATAL. Además, debe agregarse que por Decreto Supremo del Ministerio del Interior Nº 530, de 4 de junio de 1985, se creó la Secretaría Nacional del Empleo, con el objeto de coordinar y verificar el cumplimiento y evaluar los planes, proyectos y programas que desarrollan los ministerios, instituciones y organismos del sector público, con el propósito de crear o consolidar empleos y coordinar con el sector privado las acciones que éste ejecuta en estas materias. La utilización de los recursos se efectuará mediante licitación pública, sin perjuicio de que la pequeña empresa pueda optar por financiamiento directo, dando cumplimiento a ciertas condiciones que le fueron fijadas al efecto. 5 Se puede consultar al efecto una interesante entrevista al Director del SENCE, publicada en el Boletín de la Dirección del Trabajo de junio de 1999.

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Con tal objeto le corresponde a la Secretaría elaborar, planificar y proponer políticas y normas que regulen el desarrollo del empleo de mano de obra y servicios a través de los programas de empleo inducido y de empleo autónomo. Como órgano meramente asesor del Ministerio del Interior, su labor debe ejecutarla a través de éste y con sus recursos y, asimismo, puede delegar sus funciones en secretarías regionales radicadas en las intendencias y con los medios que éstas les proporcionen. 3. INICIATIVA PRIVADA. Es digna de destacarse la iniciativa que desde 1985 ha iniciado la Confederación de la Producción y del Comercio, de realizar cada año un concurso nacional, en el cual puede participar quien lo desee, sobre proyectos de nuevas industrias que signifiquen creación de nuevos empleos, eligiendo los tres que estime más factibles y proporcionando a los elegidos el financiamiento del 80% de su costo de instalación y funcionamiento, a través de créditos otorgados por determinados bancos, con un máximo de 6.000 U.F., contra la garantía del mismo proyecto. Según publicación del diario El Mercurio de Santiago de 29 de noviembre de 1987, primera página, cuerpo B, el primer premio de 1985 se otorgó a una empresa que explota el alga gracilaria, que exporta por US$ 500.000 al año, con mayores y mejores perspectivas para el futuro; de una producción de 300 toneladas anuales, podría llegarse en el futuro a 154.000 toneladas secas por año. 4. CAPACITACIÓN Y TRABAJO PENITENCIARIO. El D.S. Nº 518 del Ministerio de Justicia (D.O. 21.08.98), que aprobó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en sus artículos 60 a 71 se refiere a la capacitación y trabajo penitenciario, regulando las actividades laborales que pueden desarrollar los internos, las que pueden consistir en: a) Trabajos por cuenta propia, entendiéndose por tales los ejecutados en forma independiente, con materiales propios y ofrecidos directamente al público, como aquellos que producen por encargo de terceros; b) Trabajos subordinados ejecutados en el marco de actividades productivas o de capacitación que se ejecuten al interior de los establecimientos penitenciarios, en virtud de proyectos convenidos por terceros con la administración penitenciaria; estos últimos se regirán por la legislación laboral común, siempre que se den a su respecto los supuestos de una relación regulada por el Código del Trabajo. En caso contrario, se regirán por las disposiciones del derecho común que les resulten aplicables al efecto, pero cualquiera sea la normativa aplicable, la remuneración que se pague a los internos no podrá ser inferior al Ingreso Mínimo que anualmente fija la autoridad para los trabajadores no recluidos. IV. EL MUNICIPIO COMO EMPLEADOR 1. NOCIONES GENERALES. Ya hemos indicado el rol que corresponde a las municipalidades en la capacitación y colocación de los trabajadores cesantes y de los que buscan trabajo por vez primera.

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DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

De acuerdo con el artículo 118 de la Constitución Política de 1980, la administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que está constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo comunal respectivo. Se agrega que las municipalidades son corporaciones de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna y que además de contar con ingresos propios por concepto de patentes, permisos, traspasos, etc., el Estado puede solventar sus gastos de funcionamiento a través de la Ley de Presupuestos de la Nación.6 Las funciones de las municipalidades son bien conocidas a través del transcurso diario y sólo citaremos aquí las principales: velar por el aseo y limpieza de calles y calzadas, ornato y jardines; regular el tránsito; otorgar permisos de circulación de vehículos; dar permisos de edificación o reparación de edificios; otorgar patentes para los locales comerciales; organizar actividades culturales; otorgar permisos para conducir vehículos en la vía pública y conocer de las infracciones que se cometan en estas materias.7 De un tiempo a esta parte nos encontramos con que un gran número de municipalidades ha entregado en concesión algunos de sus servicios, como el aseo y el ornato y cuidado de los jardines, aunque manteniendo la tuición sobre ellos, y, en cambio, han tomado a su cargo otros servicios que antes no les correspondían, como por ejemplo los consultorios abiertos o policlínicas del Sistema Nacional de Salud, sobre todo en lugares apartados, y uno que es de trascendental importancia: la educación, del cual nos ocuparemos en detalle. Además, en su papel de velar por el bienestar de los habitantes de la comuna y como una manera de absorber la mano de obra vacía, las municipalidades crearon tres tipos de trabajo, llamados POJH –Programa Ocupacional para Jefes de Hogar–; PEM –Programa del Empleo Mínimo– y PIMO –Programa Integral de la Mano de Obra–, sistemas que tuvieron distinto desarrollo, según las necesidades del momento, enfrentamiento de catástrofes nacionales o regionales, índice de cesantía y, por sobre todo, la disponibilidad de fondos para ejecutarlos. En la actualidad estos programas han desaparecido, habiéndose destinado sus recursos hacia otros sectores. No obstante ello, se han creado métodos alternativos para enfrentar esta situación, como es el caso del Programa de Generación de Empleo (PGE) y del Programa de Mejoramiento Urbano y Equipamiento Comunal (PMU). Mediante el PGE las municipalidades formularán proyectos destinados a generar fuentes laborales para hacer frente al desempleo de tipo 6 La Ley Orgánica de Municipalidades es la Nº 18.695, publicada en el D.O. de 31 de marzo de 1988. 7 Ver nota anterior.

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estacional, al de carácter económico (principalmente derivado del cierre de empresas o disminución de personal por diversas causas) y aquél derivado de origen climático, dado por situaciones de la naturaleza, como por ejemplo situaciones de sequía, temporales, etc.; los proyectos son evaluados por el Ministerio de Hacienda y, en caso de aprobarlos, otorga los recursos correspondientes con cargo a un fondo especial que dicha secretaría ministerial administra. En cambio, mediante el PMU se podrán financiar proyectos y programas de inversión que generen empleo y que permitan mejorar la calidad de vida de la población más pobre; cuando superen cierto monto, ellos deben contar además con la recomendación del Mideplan y del Serplac. Mediante su implementación, se podrán destinar recursos a la construcción, reparación, mejoramiento, conservación, ampliación o reposición de obras de agua potable, alcantarillado sanitario pluvial, pavimentación de calles, electrificación de alumbrado público y otras. La selección de los proyectos la hace el gobernador, quien los aprobará conjuntamente con el intendente respectivo, sobre la base de un listado priorizado; a los municipios se les reserva la función de ejecutores directos o mandantes y de unidades técnicas en el desarrollo de los diferentes proyectos y programas. Los proyectos serán licitados y los fondos serán proporcionados directamente por la Tesorería General de la República. 2. FINANCIAMIENTO. Para atender los servicios propios de la municipalidad, sea que los ejecute directamente o por concesión, ella cuenta con los recursos que la ley le destina y que son, en general, su participación en el impuesto territorial o contribuciones sobre bienes raíces, venta de patentes y permisos, derechos sobre obras de construcción o reparaciones, derechos por extracción de basuras, derechos por carnés para conducir vehículos, etc., además de los fondos que le pueda destinar cada año la Ley de Presupuesto de la Nación, o sea, aportes fiscales. Con ellos mismos financiaban sus actividades de oficina de colocación del trabajador cesante o que busca empleo por primera vez y aquellas destinadas a absorber mano de obra ociosa, como el PEM, POJH y PIMO, pagando en los dos primeros una baja remuneración, con derecho a asignación familiar, y en el último entregando a particulares la ejecución de obras a precio alzado con la condición de que absorban a trabajadores cesantes. V. EL SUBSIDIO AL EMPLEO Y LA PROTECCIÓN AL EMPLEO Y EL FOMENTO A LA CAPACITACIÓN LABORAL Con motivo de la crisis financiera y luego económica que se develó en septiembre del año 2008, se dictaron dos leyes, la Nº 20.338 (D.O. 01.04.2009) y la Nº 20.351 (D.O. 30.05.2009), que dispusieron la creación de un subsidio al empleo y originaron una normativa destinada a su protección y fomento. Así, la primeramente nombrada creó un subsidio de cargo fiscal para los empleadores y para sus trabajadores afectos al Código del Trabajo, y

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los independientes, debiendo éstos tener más de 18 y menos de 25 años de edad, e integrar un grupo familiar perteneciente al 40% más pobre de la población de Chile, y siempre que sus remuneraciones brutas fueren inferiores a $ 360.000; los empleadores, a su vez, para acceder al beneficio, deberán estar al día en el pago de las cotizaciones previsionales. El subsidio se pagará en forma mensual al empleador y percibirá por concepto del subsidio un porcentaje de alrededor del 30% de la remuneración del trabajador; el trabajador, a su vez, percibirá anualmente una cifra equivalente al 20% de sus remuneraciones en dicho período. En ambos casos existen variaciones porcentuales relacionadas con el ingreso de cada trabajador. La ley establece, además, un sistema destinado a la administración y ejecución de este subsidio, orientado claramente al segmento más joven de la fuerza activa de trabajo, que es el más desprotegido en relación al empleo y que más violentas consecuencias sufre en casos como el de la crisis a que se ha hecho alusión. La segunda normativa creó una figura bastante novedosa relacionada con la suspensión del contrato de trabajo, estableciendo que el empleador podrá otorgar permisos sin goce de remuneraciones al trabajador con la sola finalidad de que éste se capacite; éstos deberán constar por escrito en un formulario del SENCE, firmado por ambas partes ante ministro de fe; los trabajadores, para acceder a él, deberán encontrarse afiliados al Seguro Obligatorio de Cesantía y tener registradas en él sus últimos 6 meses de cotizaciones. Durante el tiempo que dure el permiso el trabajador percibirá una prestación con cargo al Seguro de Cesantía equivalente al 50% del promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos 6 meses en que registre cotizaciones anteriores al inicio del permiso. También se contemplan ciertos incentivos relacionados con los precontratos y con la capacitación de los trabajadores involucrados en ellos, bajo la condición de que ellos no pueden superar al 50% de la dotación de la empresa. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Derecho a bonificación de trabajadores de establecimientos educacionales traspasados. Los docentes de establecimientos educacionales creados por las municipalidades o traspasadas a éstas, tienen derecho a la bonificación de cien mil pesos otorgada por la Ley Nº 18.618, a quienes fueron desahuciados por la letra f) del artículo 155 del Código, entre diciembre de 1986 y febrero de 1987, y que no cumplían los requisitos para jubilar, sin importar si desempeñaban labores de aula u otras actividades de colaboración. Contraloría General de la República. Dict. 31.587, de 14 de diciembre de 1987. Derecho a gratificación legal de trabajadores que laboran en proyectos municipales. Los trabajadores que laboran en proyectos intensivos de mano

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de obra licitados por las municipalidades, de una duración inferior a 10 meses y cuyas remuneraciones excedan el Ingreso Mínimo Mensual, tienen derecho al pago de gratificación legal y feriado proporcional. Aplicación del artículo 8º del D.L. Nº 670, de 1974, modificado por el artículo 14 de la Ley Nº 18.647. D. del T. Dict. 2.947/046, de 10 de abril de 1989. Facultad de efectuar curso de capacitación 1) Los trabajadores no se encuentran obligados a realizar los cursos de capacitación que se impartan en la empresa por decisión del empleador, sin perjuicio de lo que las partes pudieran haber convenido sobre el particular o lo que al efecto se disponga en el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad. 2) Los dependientes que asisten a cursos de capacitación que se desarrollan fuera de la jornada ordinaria convenida, no tienen derecho al pago de sobresueldo. D. del T. Dict. 7.308/345, de 17 de diciembre de 1992. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Atribuciones del alcalde en relación a celebración de asamblea de carácter gremial. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 25 de septiembre de 1986. Confirmada por la Corte Suprema el 16 de octubre de 1986, causa Colegio de Profesores de Chile A.G. con Municipalidad de Punta Arenas, Nº 21.570. Si el alcalde instruye a los establecimientos educacionales ubicados en su jurisdicción que no se permite celebrar en sus locales plebiscito convocado por el Colegio de Profesores, no vulnera con ello la garantía constitucional de libertad de reunión ni de igualdad ante la ley.

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CAPÍTULO XVIII

ASIGNACIÓN POR CONTRATACIÓN ADICIONAL DE MANO DE OBRA

1. NATURALEZA Y EXTENSIÓN DEL BENEFICIO. Los programas de bonificación a la contratación de mano de obra en las empresas persiguen que los empleadores creen nuevas fuentes de trabajo para absorber cesantía o dar ocupación por vez primera; basta citar el epígrafe del Decreto Ley Nº 2.239, de 23 de junio de 1978, para darse cuenta de ello. Este beneficio, sin embargo, tuvo dos cauces de los que se nutrió: a) la asignación de carácter general a que se refiere el citado decreto ley, y b) la asignación que se otorgó a determinadas regiones del país. Nos ocuparemos de ellas por separado. 2. ASIGNACIÓN GENERAL. Este beneficio nació en nuestro país por el Decreto Ley Nº 1.030, de 20 de mayo de 1975, modificado por el Decreto Ley Nº 1.806, de 28 de mayo de 1977, y fue prorrogado por el Decreto Ley Nº 2.239, que mantiene el beneficio que nos preocupa, pero que rebajó su monto inicial, que era del 50%, al 30% del Ingreso Mínimo vigente. Como se ve, y lo hicimos presente con anterioridad, este beneficio siempre se otorgó por períodos de un año como máximo y con un distingo: los empleadores que estaban en actividad antes del 1º de abril de 1978 tenían derecho a la asignación por cada nuevo trabajador contratado por sobre la planta que tenían al 31 de marzo, y los que entraron en actividad con posterioridad, tenían el derecho sólo después de 6 meses desde el inicio de la misma. Esto con el objeto clarísimo de estimular la creación de nuevos empleos y sin hacer distingos en cuanto a la naturaleza de las empresas, que podían ser de carácter social, cultural, productivo o benéfico. Este beneficio se fue prorrogando por las siguientes disposiciones legales y por los períodos que se indican: Decreto Ley Nº 2.761, de 7 de julio de 1979, entre el 1º de junio de ese año y mayo de 1980; Ley Nº 18.134, de 19 de junio de 1982, de 1º de junio de 1982 a mayo de 1983; Ley Nº 18.206, de 27 de enero de 1983, desde el 1º de enero al 30 de junio del mismo año (6 meses); Ley Nº 18.229, de 21 de julio de 1983, desde el 1º de junio de 1983 al 3 de mayo de 1984.

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3. ASIGNACIÓN ESPECIAL. El Decreto Ley Nº 889, de 21 de febrero de 1975, sometió a las Regiones I, II, III, XI y XII y a la provincia de Chiloé a un régimen especial, aduanero, tributario y de incentivos especiales, y por sus artículos 10, 11, 21 y 27 dispuso que el Estado otorgase una bonificación a los empleadores actuales o futuros de dichas regiones y provincia señalada, excluidos el sector público, la grande y mediana minería del cobre y del hierro y las empresas en que el Estado tuviere aporte o representación superior al 30%, en relación con el monto de las remuneraciones imponibles de sus empleados y obreros con domicilio y trabajo permanente en esas zonas y cuyas cotizaciones previsionales se realicen allí mismo. Por su inciso 2º, el artículo 10 señalaba que el monto de esta bonificación sería equivalente al 35% de las citadas remuneraciones desde 1975 a 1984 inclusive; al 25% en 1985 y al 15% en 1986. El artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.625 y luego el inciso final del artículo 24 de la Ley Nº 18.591, prorrogaron la vigencia de este beneficio primeramente hasta el año 1992 y luego hasta el año 1999 inclusive, por un monto equivalente al 17% de la parte de las remuneraciones imponibles que no excedan de un tope fijado en pesos y reajustable anualmente, que los empleadores pagaren a sus trabajadores con domicilio y trabajo permanente en las regiones y provincia citadas, lo que ha sido extendido hasta el año 2000, mediante el artículo único de la Ley Nº 19.652 (D.O. 17.12.99). Para su prórroga se tuvo en especial consideración tanto por el Poder Ejecutivo como por el Parlamento, que ello puede constituir un freno a la pérdida de fuentes de empleo, sin perjuicio de concordarse en que debe estudiarse un sistema más eficiente para estimular el desarrollo de las citadas zonas extremas. Cabe señalar que esta asignación de carácter regional, destinada a subsidiar el empleo de mano de obra en zonas extremas del país, no se otorgaba condicionada a la creación de nuevos empleos, sino a todos los empleadores, salvo los expresamente excluidos. 4. PROGRAMA PROEMPLEO. El Programa de Bonificación a la contratación de mano de obra es una iniciativa del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que se puso en marcha a comienzos del año 2001. El programa promueve, fundamentalmente, la reinserción laboral de hombres y mujeres que hayan perdido su trabajo, a través de la implementación de proyectos de inversión social en localidades de todo el país y de incentivar su contratación en el sector privado mediante la bonificación a la contratación de mano de obra. Además de entregar empleo transitorio, el programa busca generar y/o fortalecer las habilidades y competencias laborales de los participantes, a través de la entrega de capacitación y habilitación laboral. El programa está dirigido a jefes de hogar cesantes, y la distribución de los recursos se realiza de acuerdo a las tasas de desocupación, nivel de pobreza e ingresos, porcentaje de población económicamente activa y según las características del desempleo de la localidad específica. Las empresas deben estar inscritas en el Registro de entidades receptoras de Fondos Públicos del SENCE para postular a los Programas de Bo-

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ASIGNACIÓN POR LEGISLACIÓN CONTRATACIÓN DEL TRABAJO ADICIONAL EN CHILE DE MANO DE OBRA

nificación, la que consiste en un aporte del Estado equivalente al 40% del Ingreso Mínimo ($ 63.000 en noviembre del año 2008) por un período de 4 meses y una capacitación laboral para el trabajador por hasta $ 100.000; su ejecución está a cargo de la OMIL respectiva para la colocación de trabajadores en las empresas y OTEC y Relatores en el caso de la capacitación. Los beneficiarios deben estar previamente inscritos en la respectiva OMIL y acreditar situación de desempleo; las empresas a su vez deben ser contribuyentes de 1ª categoría y no encontrarse multados por infracciones a la ley laboral o tributaria al momento de la postulación. Para el año 2008 el Programa tuvo 20.109 cupos. Además se encuentran disponibles dos Programas orientados a grupos etáreos definidos: el Programa Aprendices que promueve la contratación de jóvenes hasta 25 años y el de Reinserción Laboral para personas mayores de 40 años que hayan perdido su empleo; asimismo, existen dos Programas de Bonificación para empresas que están diseñados especialmente para la población beneficiaria del Sistema Chile Solidario: El Programa de Bonificación Chile Solidario (CHS) y el Programa de Bonificación Jóvenes Chile Solidario (JCHS). Ambos forman parte de la red social del Estado que el Ministerio de Planificación (Mideplan) articula como mecanismo de ayuda para las personas de menores recursos. En este mismo orden de ideas, deben destacarse, además, los diversos programas financiados a través del FONCAP (Fondo Nacional de Capacitación), constituido con recursos públicos y cuyo objetivo es producir un incremento en la calidad y cobertura de los programas de capacitación, con el fin de contribuir al incremento de la productividad y competitividad de las empresas y de la economía del país en general. Se encuentra especialmente dirigido a la población de escasos recursos y con problemas de inserción laboral, a quienes se trata a través de becas de capacitación y otros mecanismos de operación, se les mejoran sus competencias laborales, y se les facilita el acceso a un empleo o actividad de carácter productivo. Entre los programas del FONCAP cabe citar: Ejecución de planes de aprendizaje de jóvenes; Programa de formación en oficios para jóvenes de escasos recursos; Programa especial de capacitación laboral dirigido a mujeres emprendedoras; Programa de reconversión laboral; Programa Chile califica, y Programa de certificación de competencias laborales.

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CAPÍTULO XIX

LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

I. GÉNESIS Y DESARROLLO La empresa que se visualiza habitualmente corresponde a una de gran tamaño, inspirada en los principios Fordistas y Tayloristas, en la que se produce en serie, con bienes estandarizados. Esta clase de empresa se caracteriza por ser fuertemente burocrática, autoritaria y coercitiva, con costos fijos y poco flexibles o difíciles de adecuar a la fluctuación de la demanda; su fuerza de trabajo suele no ser muy calificada (la producción en serie no exige mayor especialización). A lo anterior debe agregarse los profundos cambios derivados de la globalización de la economía y de la fuerte alza de los insumos básicos, lo que ha dado origen a una realidad económica e inclusive política muy diversa y cambiante para dicha clase de empresa. En efecto, en el contexto externo de la empresa se advierten grandes avances tecnológicos, cambios sociales y políticos que impactan en diversos ámbitos al sistema productivo, lo que implica el nacimiento de economías integradas entre los diversos países y la apertura de los mercados a los cuales la gran empresa no había tenido acceso antes. Esto deriva en una fuerte competencia, muy superior a aquella a la cual la empresa tradicional estaba acostumbrada, abarcando incluso a las economías de los propios países, lo que genera una mayor exigencia en cuanto a bajar los costos de producción de las empresas, so pena de extinguirse. Esta “nueva empresa” necesita, imperiosamente, un aumento exponencial de su productividad para hacer frente a este mercado globalizado y por otra parte necesita del aporte de trabajadores crecientemente especializados, capacitados, con mayor educación y cultura para hacer frente al manejo de nuevas tecnologías; ello implica, a su vez, que la empresa debe propender a eliminar la rigidez del proceso productivo. Su forma de organización deriva frecuentemente a un grado de concentración o control de su propiedad o al menos en lo financiero, o si ello no es posible, muy frecuentemente da paso a alianzas estratégicas, o bien

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LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

fusiones y adquisiciones, para así hacer frente a un mercado cada vez más competitivo. A su vez, en el ámbito en que se desenvuelve la empresa, se han gestado grandes cambios económicos, tecnológicos, sociales y políticos que han afectado fuertemente lo referido a su productividad, como con la caída de las ideologías, el término de las barreras entre países, la igualdad de género, y, fundamentalmente, la denominada globalización de la economía, que conlleva la génesis de economías integradas y la apertura de éstas a los diversos mercados, muchos de ellos antes inalcanzables para empresas de poca envergadura, todo lo cual provoca enormes cambios en la competitividad, sobre todo en lo relativo a la contención de costos. Lo anteriormente señalado implica, a su vez, un aumento de la productividad, lo que pasa fundamentalmente por una mayor calificación del trabajador, y que puedan éstos asumir una diversidad de funciones, para así permitir al ente productivo adaptarse con rapidez y precisión al cambiante entorno. Del mismo modo, ello significa que la empresa debe organizarse de un modo diverso a como lo venía haciendo, muchas veces generando superestructuras financieras, que se instalan en diversos países, buscando las oportunidades o nichos de mercado, donde ellos les reporten una mayor ganancia, dando paso así al fenómeno denominado de la deslocalización. Esta nueva forma de organización de la empresa da paso también a nuevos modelos de gestión, que pone el acento en los resultados y en la mayor responsabilidad individual de los trabajadores y en una reestructuración del aparato productivo, al que se incorporan con suma rapidez las nuevas tecnologías y controles de calidad en consonancia con los exigentes mercados que se han ido generando en el mundo, con clientes muy informados y empoderados. Esta nueva visión de la empresa se traduce en un esquema organizativo diverso del conocido a la fecha, basándolo en productos que ya no son íntegramente manufacturados o producidos por una sola empresa, sino que comienzan a ser producidos, en sus distintas fases, por empresas que son más pequeñas, más especializadas y que tienen, por lo tanto, un mejor conocimiento de esa fase específica de producción, para lograr el producto general de la empresa matriz. Se da paso así a la denominada “relación de complementariedad”, mediante la cual las empresas complementan su función productiva y se coordinan para obtener un costo de producción que pueda ser competitivo, generando así una real cadena de producción, pero no ya al interior de la compañía, sino que alrededor de la misma; nace así una suerte de empresa descentralizada, la que externaliza funciones o actividades productivas que anteriormente las asumía en forma interna y que las gestionaba de un modo directo. Esta nueva forma de organizar el trabajo se acrecienta de manera exponencial, calculándose que en Chile ella involucra, fácilmente, a más de un tercio de la fuerza activa de trabajo.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Ello implica, necesariamente, un cambio en la contratación laboral, dando paso así a nuevas, desconocidas y podríamos decir, consideradas hasta hace poco tiempo, poco ortodoxas formas de relaciones laborales: son los denominados contratos atípicos, los que se caracterizan por omitir alguno de los elementos que caracterizaban al tradicional contrato de trabajo; estas nuevas fórmulas de contratación otorgan a la empresa una mayor flexibilidad para organizar su cambiante estructura de desarrollo. La prestación de servicios ha transitado así desde un trabajador unifuncional –que realizaba una función determinada–, hacia la polifuncionalidad; su lugar de trabajo suele ser cambiante; su jornada de trabajo debe poder adaptarse; su contratación suele ser sin la estabilidad que se había impuesto en décadas anteriores y con formas más amplias de terminación; sus remuneraciones se tornan variables y muy vinculadas al factor productivo. A la par con ello, se genera la necesaria complemetariedad de ese trabajo con la tarea prestada por terceros, es decir, trabajadores que no son de planta, sino que son externos, y que se incorporan físicamente al territorio de la empresa, pero que no son contratados formalmente por la empresa matriz. Dicha situación implica que convergen en un mismo lugar de trabajo, dependientes de diversos empleadores; esto, a su vez, significa que se produce un impacto en el clima de la organización, y el clima de la organización produce efectos jurídicos. Como derivación de este fenómeno, se genera un nuevo modelo o esquema de relación de trabajo en la empresa. El trabajador observa este fenómeno con cierto asombro, pero se adapta rápidamente a él no sin cierto temor por la precariedad de sus contratos y deseoso de un mayor grado de protección. El fenómeno antes anotado se expresa en distintos modelos de contratación: el antiguo contrato de trabajo a domicilio, que renace; el teletrabajo; el subcontrato “aggiornado” y el suministro de trabajadores. Pasaremos ahora a ocuparnos de estos dos últimos. II. LA SUBCONTRATACIÓN 1. CONCEPTO. La Subcontratación corresponde a una relación existente entre dos empresas, a cuya virtud una encarga a la otra la producción de un determinado bien, o también, de un servicio que es necesario para su proceso productivo; y la segunda, la llamada empresa contratista, se compromete a realizarlo, llevarlo a cabo por su cuenta y riesgo, con sus recursos materiales y humanos. Bajo esta modalidad, una segunda empresa –que existe formalmente como tal–, que posee un giro determinado y personal contratado, toma el riesgo de la producción del bien que le encarga la empresa matriz. Se puede advertir así que, de una parte, existe un contrato de carácter civil o mercantil entre dos empresas, siendo el objeto de este contrato, la ejecución de la obra o el servicio encargado por lo cual se paga un precio, no una remuneración; y por otra, hay uno o varios contratos o relaciones de trabajo que vinculan a la empresa que ejecutará el trabajo, el llamado contratista, con sus trabajadores.

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Estas dos clases de relaciones contractuales son independientes. En general, la teoría indica que esta empresa contratista tiene materiales y herramientas propias que pone al servicio de la obra del mandante; tiene una organización y una gestión autónomas; y la actividad es diferente de la actividad de la empresa principal. Esta empresa contratista asume los riesgos, las obligaciones y todas las responsabilidades, por cuanto es empleador de los trabajadores, aun cuando no sea ella la destinataria directa de la labor que ejecutan sus trabajadores. La interrogante que surge en este punto es ¿pueden existir las empresas sin trabajadores? Porque la idea que subyace bajo esta modalidad de trabajo, es que una empresa subcontrate mano de obra, es decir, trabajadores que están contratados por un tercero, y que por tanto carecen de un vínculo directo con aquella empresa en la que se radicará el producto de su labor. La causa que habitualmente origina esta contratación son las necesidades temporales, transitorias, esporádicas de una empresa, lo que hace que ésta requiera suplementar o incrementar el personal. 2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN EN CHILE. Lo que le otorga legitimidad en nuestro país a la descentralización productiva es el artículo 19, Nº 21 de la Constitución Política de la República, al consagrar la libertad económica de la empresa. Cabe acotar que respecto del trabajo a domicilio, éste ha estado sometido a vaivenes en la legislación chilena. Ha habido épocas en que ha estado fuera de la regulación del Código del Trabajo, después incorporado, luego volvió a no ser considerado, y a partir de la última reforma laboral del año 2001, nuevamente se le incorpora dentro de la presunción de existencia de una relación laboral, pero debe demostrarse que en ese trabajo a domicilio se dan todos los elementos de una relación de trabajo, para que se configure una relación laboral propiamente tal. En cuanto al teletrabajo, en nuestro país no existió, sino hasta la reforma del año 2001, mediante la cual se insertó un inciso final, el artículo 22 del Código del Trabajo, que refleja esta relación de trabajo, ya reconocida por nuestro legislador. En cuanto a la subcontratación, es interesante señalar que ya el Código del Trabajo en el año 1931 tenía una norma acerca de la responsabilidad del dueño de la empresa. En efecto, el artículo 16 del Código del Trabajo de aquella época expresaba lo siguiente: “El dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de sus obreros”. La única diferencia es la palabra obreros versus la de trabajadores que usamos hoy día en la evolución de la legislación nacional en relación a esta materia. Y agregaba en el segundo inciso: “En los casos de construcción de edificios por un precio único prefijado, no procederá esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una persona natural”. Nótese que está casi calcado a normas bastante más recientes que tenemos en nuestra legislación, y nos estamos refiriendo a normas del año 1931.

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Y sucede que el artículo 256 del mismo Código decía: “La responsabilidad del patrón o empresario que por cuenta ajena tome a su cargo la ejecución de un trabajo o la explotación de una industria no excluye la responsabilidad subsidiaria del propietario”; nótese como se acentúa aquí el tema de la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. Y, finalizaba con el artículo 257 señalando que “los contratistas o sub-empresarios que tengan tres o menos obreros ocupados en el momento del accidente, no adquieren la calidad de protones y subsistirá la responsabilidad del empresario o propietario en su caso”; o sea, estaba todo centrado en el empresario, quien respondía siempre subsidiariamente. También debe citarse al respecto el artículo 87 del mismo cuerpo legal, el que se refería a la prohibición de los enganchadores, los que estaban prohibidos por el Código del Trabajo. En consecuencia, existía una normativa antigua sobre la materia, lo que resulta un tanto curioso, ya que la tendencia usual es considerar que en Chile el tema se ha suscitado ahora último, pero como se puede observar, la preocupación venía de antes. Un poco más adelante en el tiempo, en la década de los 60, nos encontramos con la actual Ley de Accidentes del Trabajo (Nº 16.455), la que en su artículo 4º, se refiere a la responsabilidad subsidiaria del empleador. Y en materia previsional nos encontramos con la Ley Nº 16.757, la que también quiero citar expresamente porque es llamativa. Estamos en el gobierno de don Eduardo Frei Montalva, siendo el Ministro del Trabajo de la época don William Thayer; esta ley nos dice en el artículo 1º lo siguiente: “Los trabajos inherentes a la producción principal y permanente de una industria, o de reparación o de mantención habituales de sus equipos y que no sean tratados en los incisos segundo y tercero de este artículo no podrán ser ejecutados a través de contratistas o concesionarios”. Se trata pues de una prohibición expresa, que impide la acción de contratistas. Sin embargo, el segundo inciso de la misma norma expresa lo siguiente: “La disposición del inciso anterior no se aplicará cuando los referidos trabajos constituyan una labor especializada que pague patente como tal, cuyo giro principal sea, precisamente, ejecutar tales labores o para facturar elementos, partes, piezas o repuestos por orden de terceros”. Por ende, tenemos una prohibición expresa. Debe consignarse que esta norma se originó en una moción del diputado Mosquera, que después hizo suya el Poder Ejecutivo. La moción original era bastante más fuerte, pues prohibía a todo trance el tema de la contratación; el Ejecutivo intervino moderando la norma y consignó la excepción que apreciamos, relativa a las industrias que pagaban patente, pensando en cierto tipo de industrias, tales como la construcción y las armadurías, como el caso de Arica que tenía armadurías del rubro automotriz. En consecuencia, esas actividades se quiso dejarlas a salvo. Pero debe tenerse presente que nos estamos refiriendo al año 1968, con estructuras empresariales fordistas y taylerianas, no estamos todavía en la época globalizada. Sin embargo, ya figura la prohibición. Esta prohibición se mantuvo en el tiempo hasta que se dictó el decreto 2.200 en el año 1978, que derogó los Libros I y II del Código del Trabajo

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y toda norma incompatible con sus disposiciones, lo que implicó la abrogación del Código del 31 y las leyes anteriores, salvo –por supuesto– la Ley de Accidentes del Trabajo, la que permaneció vigente. Esto significa que desde ese instante, el citado artículo 16 dejó de regir, pero fue repuesto a poco andar en el D.L. Nº 2.759 de 1978, que repuso prácticamente el mismo texto que estaba en el Código del Trabajo del año 1931, repitiendo la norma de la subsidiariedad. En consecuencia, no tenemos diferencia, no hay solución de continuidad entre el Código del Trabajo del año 1931 y este Decreto Ley, ya que este último cuerpo legal expresó en su artículo 4º que “el dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que afectan a los contratistas en favor de los trabajadores de ésta”; por ende, hay un cambio en la nomenclatura de obrero a trabajador, pero nada más, el resto de la norma es exactamente igual. Ello significó pues, mantener la situación tal como estaba en el año 1931. Más adelante, la Ley Nº 18.620, relativa al Código del Trabajo, recogió esta norma del Decreto Ley y la incorporó en el artículo 63 del Código del Trabajo de aquella época, pero repitió exactamente la misma norma. Posteriormente, en el año 1993, la Ley Nº 19.250 le agregó a ese artículo 63 las obligaciones laborales y provisionales, incorporando la norma relativa a las obligaciones, e incorporando a los subcontratistas. Y, a continuación, incorporó otra norma que señalaba que el trabajador podía demandar a todos los obligados en forma conjunta: subcontratistas, contratistas y empleados principales. Se arriba así al año 2000, en el que se dicta la Ley Nº 19.666, cuyo artículo 54 bis, incorpora el derecho de información y el derecho de retención, y los certificados que debe emitir la Dirección del Trabajo, incorporando así nueva normativa al tema. Finalmente, el año 2001, la Ley de la Reforma, la Nº 19.759, por medio de su artículo 92 bis, incorporó, en el caso del trabajador agrícola, la obligación de las empresas intermediarias de inscribirse en un registro. Aquí hay una conclusión clara: la norma no es nueva; ha evolucionado, es cierto, pero la preocupación es antigua. Lo que ocurre es que la motivación a contar de los años 70 u 80 en adelante es distinta. Va en consonancia con la empresa fordista, pero los antecedentes históricos nos están acreditando que algo lleva mucho tiempo entrabando este esquema, por lo que hay que reconocer que si este punto ha surgido es porque han existido fallas en la materialización de esta estructura laboral. Al leer la historia de la ley –sobre todo aquella que prohibió la fórmula de la subcontratación, la Nº 16.757– y analizar los antecedentes de la misma, la verdad es que debe concluirse que ellos son asombrosamente parecidos a algunos que pudieron apreciarse en las Sesiones en el Parlamento cuando se discutió esta nueva normativa. Pero en fin, eso es historia antigua; hoy en día, lo que tenemos en el Código del Trabajo, en materia de subcontratación, son los artículos 64 bis y el 92 transitorio.

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A la fecha en que comenzó a discutirse el tema nuevamente en el Parlamento, la subcontratación tenía solamente, en forma clara y, relativamente formal, dos normas regulatorias: los artículos 64 y el 64 bis del Código del Trabajo. El 64 bis era un artículo del año 2000 y el artículo 64, como ya se señaló, provenía desde hace varios años. Como ya se dijo, tan escasa normativa no implicaba que el fenómeno de la subcontratación no haya tenido lugar en la realidad, en forma paralela a esta estabilidad legislativa, ni tampoco que no haya ido creciendo, notoriamente, en el tiempo. Las estadísticas disponibles –fundamentalmente de la Dirección del Trabajo– reflejan un enorme aumento de este tipo de modalidad de contratación. Dicha regulación establecía que la responsabilidad de la empresa principal era subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales que pudieren afectar al contratista y subcontratista. Esto quiere decir, que la responsabilidad podía bajar de nivel, lo que habitualmente se denomina como una responsabilidad en “cascada”, esto es, que responde el dueño de la obra respecto de los trabajadores del contratista y el contratista, a su vez, de los trabajadores del subcontratista. Según esta normativa, el trabajador tenía acción para demandar a ambos conjuntamente, aun cuando la responsabilidad fuere subsidiaria, y también, podía solicitar la notificación inmediata del responsable subsidiario, suspendiéndose a consecuencia de ello los plazos de prescripción, respecto del empleador principal o el dueño de la obra. El año 2000 se incorporó un nuevo artículo referente al tema, el artículo 64 bis, que contiene varios resguardos para el dueño de la obra, que es el responsable subsidiario; establece al efecto que éste puede resarcirse del incumplimiento del contratista; le otorga el derecho a la información de cómo está cumpliendo el contratista con sus obligaciones laborales y previsionales, respecto de sus trabajadores; le concede un derecho legal de retención del no pago del precio total del contrato civil o mercantil, mientras no se certifique el cumplimiento de las obligaciones del contratista; y le confiere el derecho al pago por subrogación para no ir aumentando, fundamentalmente, las deudas provisionales, mediante las multas, intereses, etc. Para el resguardo de los derechos de los trabajadores, emergen dos figuras: se modifica la figura de la simulación (antiguo artículo 748, hoy en día 507)que se refiere a un encubrimiento de la verdadera relación laboral. Hay una serie de requisitos que la Dirección del Trabajo ha señalado para que se considere que hay simulación; existencia de un empleador, inexistencia de un contrato escriturado, que un tercero aparezca como acreedor de los servicios del trabajador. En el año 2001 se modificó este artículo 478, ya que antes había que demostrar que había una intención en la simulación, un dolo, una intención de daño por parte del empleador que simulaba, o la empresa que simulaba. En la actualidad, la responsabilidad es objetiva. Hoy en día, en cambio, no se requiere demostrar la intención, un dolo, sino que basta el resultado, de que los trabajadores obtengan una desprotección en sus derechos laborales y previsionales.

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¿Cuál es la sanción para el empleador y para los terceros en caso de incurrir en simulación laboral? A partir del año 2001, se genera al respecto una responsabilidad solidaria; los dos sujetos responden solidariamente por los derechos laborales y previsionales de los trabajadores y también por las multas, aunque, como se verá, dicha normativa ahora ha sido modificada. La otra figura contemplada es la del subterfugio y que se vincula con distintas formas societarias o división de sociedades; hace relación con la posibilidad que el trabajador no conozca la individualidad completa de la empresa, o haya también un ocultamiento de su patrimonio real. Hay otras normas que no son tan explícitas, relativas a la subcontratación, pero sí dicen relación con la responsabilidad subsidiaria. Así, nos encontramos en el Código del Trabajo, el artículo 209, el que, en su inciso 2º, se refiere a la responsabilidad previsional del dueño de la obra, en materia de afiliación y cotización, respecto de la Ley de Accidentes del Trabajo. De igual modo, en la Ley de Accidentes del Trabajo Nº 16.744, encontramos la misma norma, referida a la responsabilidad del dueño de la obra, en los artículos 4º y 69 en lo relacionado a las indemnizaciones civiles y por daño moral. En virtud de la remisión que esta norma hace al deber general de protección del empleador (artículo 184 del Código del Trabajo), se arriba a la aplicación de los artículos 64 y 64 bis, con ocasión de una acción que pueda intentar el trabajador, accionando según el artículo 69 de la Ley de Accidentes del Trabajo. A este respecto debe citarse también el Decreto Supremo Nº 594, del año 2000, que reglamentó las condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo. En dicho texto se incorporó una norma que obliga a la empresa a tomar acciones preventivas, de tutela, de la salud y de la vida de los trabajadores, cualquiera sea su empleador; basta con que ellos estén interna, geográfica o territorialmente insertados en sus faenas, al interior de la empresa. Por lo tanto, esta norma estableció que el empleador tiene responsabilidades respecto de trabajadores que no son propios, por lo menos, en el tema de la salud, la prevención de enfermedades, condiciones sanitarias y ambientales. Finalmente, debe tenerse igualmente presente que el artículo 20 de la Ley Nº 17.322, sobre cobro de cotizaciones previsionales morosas o adeudadas, modificada el año 2005, por la Ley Nº 20.022, contiene, respecto de los contratistas y subcontratistas, responsabilidades solidarias en el tema del pago de las cotizaciones previsionales. ¿Cuándo se comenzó a discutir en Chile esta última normativa, que en definitiva se plasmó en los artículos 183-A y siguientes del Código del Trabajo proyecto de ley? Los primeros indicios arrancan del año 1998; en dicho año se elaboró un proyecto de ley, por los abogados Patricio Figueroa, Guillermo Videla y Héctor Humeres, para la Asociación de Empresas de Trabajo Transitorio (AGEST). Esta fue una experiencia de autorregulación, ya que fue dicha entidad la que encargó este proyecto de ley; éste, luego de ser confeccionado, fue entregado a la Dirección del Trabajo, celebrándose luego diversas reuniones de trabajo con sus personeros.

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Es del caso señalar que lo que se plasmó en definitiva en el Código siguió en gran parte –al menos en lo que se refiere al trabajo transitorio o suministro de trabajadores– a lo que se precisó en el citado antecedente del año 1998; dicho anteproyecto no se refería a la subcontratación, ya que no fue su objeto, pero sí regulaba el trabajo transitorio de un modo bastante parecido al que en definitiva quedó en el Código. En el año 2001 se discutió este punto en el Parlamento, pero este Proyecto se desagregó de la Reforma Laboral de dicho año, porque no hubo acuerdo en ese instante sobre su contenido y oportunidad. El 21 de mayo de 2002, un Mensaje del Ejecutivo lo ingresó al H. Senado; el 7 de abril de 2004, vale decir, dos años después, lo aprobó el H. Senado y pasó en trámite a la Cámara de Diputados. En agosto de 2005, ingresaron un grupo de indicaciones realizadas por el Poder Ejecutivo, para finalmente, el 18 de mayo de 2006, ser aprobado el proyecto por ambas Cámaras. La aprobación de dicho Proyecto se hizo sujeto a un veto que se acordó en el H. Senado el 5 de junio de 2006. El Poder Ejecutivo remitió dicho veto al Parlamento, el cual, finalmente le otorgó su aprobación. Cabe consignar en este punto que un grupo de senadores de la oposición interpuso un recurso ante el Tribunal Constitucional en relación a la inserción de un nuevo concepto de empresa. La nueva normativa aplicó el principio de la Primacía de la Realidad, lo que implica que lo que preocupó al Legislador ya no es tanto el abuso que decía del contratista referido durante los años 30 ó 40 con algún trabajador, sino que a lo que ha apuntado exactamente –ya lo veremos después– es al tema de evitar el fraude laboral, el encubrimiento, lo que está tras de la cortina. Buscó, asimismo, favorecer la formalización del trabajo, porque no desea que existan trabajadores informales, lo que involucra no tan sólo repercusiones laborales, sino que también previsionales. Hoy en día, en que se discute mucho acerca de la cobertura del Sistema de Seguridad Social, hay que señalar que gran parte de la falta de la misma se origina en que el trabajador informal no cotiza; ese trabajador está fuera del Sistema y no es un problema del mismo, sino que del empleo y de formalización. Como una de las bases programáticas de la nueva normativa se citó al efecto el Convenio 181 de la O.I.T., respecto al cual cabe señalar que ese instrumento internacional tiene una veintena de ratificaciones, sobre un total de posibles casi 180; vale decir, no ha tenido una gran acogida en el mundo de los países que están en la O.I.T. Respecto a América Latina, el único que lo ha aprobado es Uruguay, el año 2004; Chile, a la fecha, no lo hecho. Asimismo, debe acotarse que en la última Asamblea de la O.I.T., de junio del año 2006, se discutió una nueva Recomendación acerca de la relación de empleo la que tuvo una fuerte oposición del mundo empleador, fundada sobre todo en la postura de los países europeos, porque muchos de ellos tienen en el tema de la relación laboral en los subcontratos y trabajo transitorio, fundado en el Código de Obligaciones –equivalente a nuestro Código Civil– no en el Código Laboral. Si se comparan dichas normativas con la de Chile, es posible constatar que nuestra legislación es bastante más

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pormenorizada que muchas de las europeas en esta materia; hoy en día, en la Europa central hay una gran disputa en relación a esta materia. 3. REGULACIÓN ACTUAL EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO. Se creó un nuevo Título VII en el Libro I del Código del Trabajo, nuevo Título del Código, dividido en dos párrafos; el primero de ellos está dedicado al “trabajo en régimen de subcontratación”. ¿Cuál fue el contenido esencial del proyecto que dio origen a esta nueva normativa sobre subcontratación? En síntesis, trató de establecer un nuevo concepto de empresa, crear un concepto de subcontratación, y modificar las responsabilidades del mandante o empresa principal, como pasó a denominarse luego del veto presidencial, lo que nos parece más propio. Acentuó también los efectos del ejercicio del derecho de la información que hoy día están regulados en el Código, y las medidas de protección de la vida y de la salud del trabajador; debe recordarse que en el Código del Trabajo en su artículo 184, se señala que es responsabilidad de la empresa velar por esta materia, por lo que debe concluirse aquí que el punto se viene acentuando; ya no es respecto de solo los propios trabajadores de la empresa, sino que es extensivo a todos aquellos que están laborando en la empresa. Se estableció igualmente una nueva regulación para el intermediario de empresas contratistas agrícolas, agregando una nueva prohibición al respecto. Respecto al nuevo concepto de empresa que se pretendió incorporar, cabe señalar que dicha intención es tributaria esencialmente de la jurisprudencia administrativa y judicial existente sobre la materia, ya que numerosas sentencias vinculadas con el tema del holding se hicieron cargo de los problemas que se suscitaban para conceptualizar debidamente dicha clase de empresa cuando existía fraude laboral. La palabra empleador, que se insertaba en medio del nuevo concepto, tenía otras connotaciones, ya que aparecía referida al que utilizan los servicios, pero en circunstancias de que resulta indisociable del poder de mando del empleador, y en este punto cabe consignar que en esta materia se utilizan dos fórmulas distintas: una es el subcontrato y otra es el trabajo transitorio, y en una queda el poder de mando en un sector, y en la otra el del otro; de ello resulta una falta de coherencia Nos parece que resultaba más que discutible la incorporación de este nuevo precepto. En efecto, si bien es cierto que sabemos que el Código Civil señala que pueden existir definiciones exactas para aspectos especiales, no parece la mejor forma de técnica legislativa el establecer dos definiciones diversas para regular una misma materia, y con alcances que no es posible visualizar con exactitud hoy en día. El fundamento de esta digresión se lo ha vinculado con un mayor respeto a los derechos de los trabajadores, porque ciertos holdings se ocultaban tras la cortina societaria y eludían el cumplimiento de la obligación de los trabajadores en este punto. Pero la pregunta es si esa solución obedece a una real necesidad para sanear ese aspecto, o si bien existen otras posibilidades de enfrentar el pro-

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blema aludido, sin necesidad de introducir otro concepto de empresa en el Código del Trabajo. Ello, fundamentalmente porque donde está enfocada realmente la norma es a evitar la simulación, el fraude, el encubrimiento, y ya se contaba con normas en el Código del Trabajo para hacerlo, como el artículo 478, el que además se reforzó mediante la Ley Nº 20.123. ¿No era preferible utilizar en debida forma el citado artículo 478 y no alterar el buen concepto de empresa del artículo 3º del Código del Trabajo? Sobre este particular debe acotarse que el artículo 6º del proyecto de ley, modificó el artículo 478, y especificó que la empresa responde en forma directa, vale decir, ya no hay solidaridad ni subsidiariedad, sino que hace directamente responsable a la empresa que ha hecho fraude o encubrimiento. La ley mantuvo además vigente el artículo 92 bis del Código del Trabajo, sobre trabajadores agrícolas, pero derogó, en cambio, los artículos 64 y 64 bis, y modificó, a su vez, los artículos 184 y 477 del Código del Trabajo, y varios artículos de la Ley de Accidentes del Trabajo, aspecto al que le asignamos una gran importancia. 4. NORMATIVA SOBRE LA SUBCONTRATACIÓN. El Código del Trabajo contempla la regulación de esta materia en el párrafo primero del Título VII de su Libro I, bajo la denominación “Del trabajo en régimen de subcontratación”. Comienza definiéndolo como aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas; el Legislador se encargó de aclarar que aquellas obras o servicios que se ejecutaban de manera discontinua o esporádica, no quedarían sujetos a esta normativa. Cuando los servicios prestados se realicen sin sujeción a los requisitos anteriormente señalados o bien éstos se limiten solo a la intermediación de trabajadores en una faena, se entenderá, para todos los efectos legales, que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena. En materia de responsabilidad, el legislador innovó en relación a las antiguas disposiciones, estableciendo ahora que la empresa principal será “solidariamente” responsable de las obligaciones laborales y provisionales de “dar” que afecten a los contratistas a favor de sus trabajadores, incluyendo dentro de éstas a las indemnizaciones por años de servicios de “carácter legal”. Al respecto, debe señalarse que se ha elevado un peldaño la responsabilidad, ya que antes se la establecía en carácter de subsidiaria; si la empresa desea retornar a dicha premisa, debe ejercer el derecho a la información y el derecho de retención. De igual modo, cabe establecer que han quedado excluidas las obligaciones de hacer y las indemnizaciones por año de servicios de carácter contractual, aspecto que había sido objeto de dispar jurisprudencia en la Sala Laboral de la Corte Suprema. La ley establece igualmente lo que se ha denominado la responsabilidad “en cascada”, lo que significa que la empresa principal también responde de

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las mismas obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando, respecto de éstos, la responsabilidad no pudiere hacerse efectiva; ello permitirá al trabajador, al entablar su demanda, hacerlo en contra de todos aquellos que resulten responsables. Finalmente, la ley establece que estas responsabilidades no proceden cuando quien encarga la obra sea una persona natural. El “derecho a la información” a que se ha hecho alusión se refiere al monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales de los trabajadores involucrados, el que debe ser acreditado mediante certificados emitidos por la Dirección del Trabajo “o por medios idóneos” dice la ley; ellos se encuentran referidos a empresas certificadoras que hayan sido habilitadas para tales efectos. Si dichas circunstancias no se acreditaban, la empresa principal puede ejercer el denominado “derecho de retención” de las obligaciones que tenga a favor del contratista o subcontratista respectivo, a fin de asegurar el monto de que sea responsable, pudiendo ejercer el contratista idéntico derecho respecto de los subcontratistas; la Dirección del Trabajo se encuentra obligada a poner en conocimiento de los que tienen dicho derecho, las infracciones a las leyes laborales y provisionales que constate en las respectivas fiscalizaciones que efectúe. El principal efecto que se produce al hacer uso la empresa principal o contratista del derecho a la información y retención, es que su responsabilidad deriva de la solidaridad a la subsidiariedad y queda limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios para éste. Un aspecto muy relevante que establece la ley es que, sin perjuicio de las obligaciones que genera para la empresa el artículo 184 del Código del Trabajo, en cuanto debe “proteger eficazmente la vida y seguridad de los trabajadores”, es que debe adoptar todas las medidas para extender dicha protección a “todos” los trabajadores que laboran en su empresa, obra o faena, cualquiera sea su dependencia, salvo el caso de la construcción de edificaciones por un precio único prefijado, respecto de las cuales no procederán las aludidas obligaciones ni responsabilidades, cuan quien encargue la obra sea una persona natural. Sin perjuicio de los derechos antes expuestos, la ley reconoce a los trabajadores que laboren bajo este régimen el goce de todos los derechos que las leyes laborales le reconocen en relación con su empleador. III. EL SUMINISTRO DE TRABAJADORES 1. CONCEPTO. Cabe señalar al efecto que la O.I.T. tiene consagrada esta posibilidad, mediante su Convenio 181 del año 1997, referido a las agencias de empleo privadas; aquí, a diferencia de la subcontratación propiamente tal, hay una empresa que tiene un giro específico que es el suministro de trabajadores; ello significa que pone a disposición de otra empresa el servicio de trabajadores, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria, reteniendo la empresa suministradora la calidad de empleadora. Y, por ende, como es empleadora, también tiene el poder jurídico de mando,

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de dirección, de esos trabajadores. Respecto al trabajador suministrado, éste tiene la obligación de prestar servicios ante un tercero, que no corresponde directamente a su empleador, por un período transitorio y en las condiciones y por el tiempo que le señale el empleador. En el ámbito comparado existe regulación en la Unión Europea, en Estados Unidos y en la mayoría de los países latinoamericanos. Sin embargo, en Chile no había norma alguna, generándose así un área gris, difusa, tolerada pero carente de regulación, salvo en lo tocante a la intermediación de los trabajadores agrícolas. 2. CARACTERÍSTICAS. Es una triangulación laboral, en la que intervienen tres partes y cada uno, de alguna manera, se reserva ciertas obligaciones y derechos en esta relación contractual. Es vinculación legítima y comprende a las citadas tres partes: la empresa usuaria, la empresa suministradora de personal y los trabajadores temporales, siendo la empresa suministradora del trabajo temporal el empleador directo, por ser ésta la que celebró el contrato de trabajo. El trabajo a realizar por el trabajador, que es suministrado a la empresa usuaria, es de carácter transitorio, por lo que éste es un contrato sujeto a un plazo. Varían en las distintas legislaciones los períodos que autorizan la duración de estos contratos, que van de tres, seis hasta, prácticamente, un año. Y si hay una relación de mayor duración, de mayor plazo, hay encubrimiento, y esas legislaciones lo sancionan como tal. Este sistema se utiliza como un instrumento de refuerzo frente a necesidades esporádicas; es una herramienta auxiliar; no es algo que deba usar la empresa en forma permanente o como sistema usual de gestión de su actividad. Es un complemento de uso de mano de obra que coloca límites a la duración de los contratos. El proyecto de ley se refería a esta clase de trabajo indistintamente como transitorio o “temporal”; el veto Presidencial lo sustituyó por “transitorio” en todo el articulado respectivo, lo que nos parece más adecuado, ya que se está regulando, justamente, un trabajo eminentemente provisional. 3. LA EMPRESA DE SERVICIOS TRANSITORIOS. El artículo 183-F del Código contiene la definición de la Empresa de Servicios Transitorios o EST, conceptualizándola como una persona jurídica, inscrita en un Registro, cuyo objeto exclusivo es poner a disposición de terceros (empresas usuarias) trabajadores para cumplir en ellas tareas transitorias u ocasionales; en forma complementaria también pueden asumir tareas de selección, capacitación y formación de trabajadores y actividades afines en el ámbito de los recursos humanos; en este sentido, cabe señalar que las EST se encuentran obligadas a capacitar durante cada año calendario al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposición de las empresas usuarias. Del mismo modo define como “Usuaria” a otra persona, ya fuere natural o jurídica, que contrata con una EST la puesta a disposición a que ya se ha hecho alusión, y siempre y cuando concurra alguna de las causales

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a que se refiere el artículo 183 Ñ del mismo Código; esto significa que la referida contratación solo operará a virtud de situaciones muy especificas, como luego se verá. A su vez, se estatuye un especial concepto de Trabajador de Servicios Transitorios, el que se define como aquel que conviene un contrato de trabajo con una EST con el objeto de ser puesto a disposición de una o más empresas usuarias de aquélla. En consecuencia, se tiene que a virtud de un contrato comercial –el de puesta a disposición entre una EST y una empresa usuaria– se celebra un contrato de trabajo entre esta última y un trabajador, para que éste concurra a prestar sus servicios en la usuaria. Es una figura que rompe con el esquema tradicional de la relación laboral, generando una triangulación cuyo objeto es la prestación de los servicios de un trabajador; ese trabajador carece de un vínculo permanente, ya que laborará en la medida que sus servicios sean requeridos por una usuaria a través de la EST. El Legislador estableció una serie de regulaciones en relación a esta última, exigiéndole absoluta independencia respecto de las empresas usuarias y cuya infracción es fuertemente sancionada; también deberá otorgar una garantía mínima permanente de UF 250, destinada a responder por las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores transitorios, y ante la cual se podrán hacer efectivas las sentencias judiciales o resoluciones administrativas que ordenen el pago de dichas acreencias. Asimismo, estas empresas deberán inscribirse en un registro especial y público que llevará la Dirección del Trabajo, la cual podrá objetar la falta de los antecedentes correspondientes, estableciéndose un procedimiento especial para que ello pueda ser subsanado; dicha entidad está encargada de la fiscalización de todo lo relativo a esta materia, puede multar fuertemente a toda empresa que actúe como una EST sin cumplir las condiciones legales y el Director del Trabajo puede inclusive cancelar su inscripción del registro por la quiebra de la empresa o por incumplimientos graves y reiterados. Respecto a esto último cabe señalar que la figura de la “reiteración” se encuentra bien consignada (tres o más sanciones en un año), no ocurriendo lo mismo respecto de la “gravedad”, ya que ella será establecida por la autoridad en atención a las materias involucradas y al número de trabajadores afectados, cuando resulten perjudicados “notablemente” en el ejercicio de los derechos señalados en leyes laborales, conceptualización plena de subjetividad y que dará lugar, sin duda, a diferentes apreciaciones sobre su procedencia; la resolución que al efecto emita el Director será reponible ante él mismo, y su negativa apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 183-M). 4. EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN DE TRABAJADORES. Cabe consignar al respecto que éste debe constar por escrito, dentro de 5º día siguiente a la incorporación del trabajador respectivo (salvo que fuere inferior a 5, en cuyo caso el plazo se reduce a 2 días), debiendo indicarse en él la causal

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invocada para la contratación respectiva, los puestos de trabajo para los cuales se ha celebrado, la duración, el precio convenido, y derecho por parte de los trabajadores al uso de transporte e instalaciones colectivas de la usuaria. Este contrato no puede contener prohibiciones de contratación del trabajador respectivo por parte de la empresa usuaria, con lo que se resguarda plenamente la libertad de trabajo. La falta de escrituración de este contrato traerá como consecuencia que no se aplicarán a la contratación del trabajador las normas en comentario, por lo que éste se considerará como dependiente directo de la empresa usuaria. Como ya señaláramos, la ley establece causales específicas de celebración de este Contrato de Puesta a Disposición, las que consigna el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo en forma taxativa y son las siguientes: a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, motivado por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados; b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza; c) proyectos nuevos y específicos de la empresa usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados; d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, y f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria. Pareciera pues que bastaría ceñirse a alguna de las causales señaladas para poder celebrar esta clase de contratos, pero el legislador ha exigido, además, la concurrencia de un determinado plazo en vinculación a ellas, las que se encuentran establecidas en el artículo 183-O del Código, especificando al efecto lo siguiente: 1) En el caso de la letra a) anterior, la duración la determinará lo que se extienda la causa de la suspensión. 2) En el caso de las letras b) y e), el plazo no podrá exceder de 90 días. 3) En el caso de las letras c) y d), el plazo no podrá exceder de 180 días. Asimismo, establece el Legislador tres circunstancias que impiden del todo la celebración de esta clase de contratos, a saber: a) cargos de representación en la empresa usuaria; b) reemplazo de trabajadores en huelga, y c) cesión de trabajadores a otras EST. La infracción a las prohibiciones señaladas implicará que el trabajador será considerado como dependiente directo de la empresa usuaria, y ésta será sancionada con multa.

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5. EL CONTRATO DE TRABAJO DE SERVICIOS TRANSITORIOS. El artículo 183-R lo define como una convención a virtud de la cual un trabajador y una EST se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de ésta, a cambio de una remuneración determinada por el tiempo servido; dicho contrato debe celeb rarse por escrito dentro de 5º día siguiente a la incorporación del trabajador respectivo (salvo que fuere inferior a 5, en cuyo caso el plazo se reduce a 2 días), deberá contener, a lo menos, las estipulaciones exigidas por el artículo 10 del Código, y una copia del mismo deberá ser enviada a la empresa usuaria en que el trabajador prestará sus servicios; cabe consignar que la EST se encuentra impedida de efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya fuere por concepto de capacitación, o de su puesta a disposición en una empresa usuaria. Como ya se indicase en el numeral anterior, esta clase de servicios son eminentemente de una duración máxima determinada (aplicación de plazo a la causal respectiva), por lo que si el trabajador continúa prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, el artículo 183-T establece dos consecuencias importantes al respecto: el contrato se transforma en uno de carácter indefinido y la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo del trabajador. Similar efecto tienen aquellos contratos celebrados en supuestos diversos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios o bien que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la empresa usuaria, los que se entenderán celebrados en fraude a la ley, lo que haría plenamente aplicable a su respecto lo previsto en el artículo 507 del Código (ex 478). Uno de los temas más complejos de dilucidar con respecto a esta clase de contratos lo constituye lo relativo a la radicación del poder de mando del empleador. En efecto, si bien el trabajador se vincula laboralmente con una empresa determinada –EST–, su trabajo lo va a desarrollar realmente en otra empresa usuaria, ¿a quién le corresponde en dicho evento ejercer la tuición?, ¿a la EST o a la empresa usuaria?, ¿o ambas?, ¿y adoptada una opción, cómo se ejerce ella? No hay una respuesta única a estas interrogantes. El legislador nacional optó por atribuirle dicho poder a la empresa usuaria, con la sola limitación del pacto de horas extraordinarias, el que dejó radicado en la EST, idea que recogen los artículos 183-W y 183-X; el trabajador también queda sujeto al Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa usuaria, la que, además, debe encargarse de cumplir íntegramente con todas las condiciones convenidas en el contrato de trabajo celebrado entre la EST y el trabajador, cuya única limitación reside en el respeto a las garantías de los trabajadores y en la debida reserva de toda la información y datos privados del trabajador a los que acceda con ocasión de la relación laboral. Como se puede observar, se produce un verdadero “traslape” de atribuciones y facultades entre la EST y la empresa usuaria en relación a esta materia. Respecto a las condiciones de trabajo de este contrato, el artículo 183-Z establece que en la remuneración convenida se comprenden la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del

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aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado legal, la cual se generará a virtud de los servicios tanto continuos como discontinuos que el trabajador haya prestado a virtud de uno o más contratos de trabajo con una misma EST, durante a lo menos 30 días en los 12 meses siguientes a la fecha del primer contrato, devengando una nueva indemnización por cada 12 meses adicionales; esta indemnización será equivalente a la remuneración íntegra de los días de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la respectiva anualidad, correspondiendo la base de cálculo al promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el período efectivamente trabajado fuere superior, se considerará precisamente la remuneración de dichos días. Como se puede observar, el legislador simplificó al máximo el tema de las remuneraciones, a fin de facilitar el acceso de estos trabajadores al mundo laboral de las empresas usuarias; en el mismo sentido, cabe anotar que las trabajadoras contratadas bajo este sistema gozan de un fuero maternal, pero limitado al tiempo que laboren para la empresa usuaria, cesando luego de pleno derecho, a menos que se establezca que la trabajadora es realmente dependiente de esta última. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA SUBCONTRATACIÓN I. Aplicabilidad de las normas que rigen el Trabajo en Régimen de Subcontratación. Estaremos en presencia de trabajo en régimen de subcontratación cuando las obras o servicios que deban ejecutar y/o prestar los respectivos trabajadores sean realizadas en forma permanente o habitual para la empresa principal, entendiéndose que revisten tales características aquéllas cuyo desarrollo implica permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, esto es, que no se realicen o respondan a necesidades específicas, extraordinarias u ocasionales. II. Requisitos del Trabajo Subcontratado a) Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo. b) Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación. Existirá subcontratación, tanto si las obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios físicos propios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, como fuera de éstos. c) Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios para esta última, y

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d) Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia. D. del T. Dict. 141/05, de 10 de enero de 2007. Subcontratación. Complementa dictamen Nº 141/05, de 10.01.07 en los siguientes términos: a) La sola circunstancia de que el contratista designe a un supervisor a cargo de sus trabajadores, no basta para entender que se está en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, siendo necesario para ello, además, que dicho supervisor ejerza con autonomía de la empresa principal y en forma efectiva y directa, las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación o dependencia que une a aquél con el personal subcontratado. b) Los límites a que está sujeta la empresa principal en el ámbito de la relación existente entre ella y los trabajadores de los contratistas, en términos de no configurar a su respecto una relación laboral cuando la prestación de servicios de dichos trabajadores se realiza en las dependencias de aquélla, son los señalados en el cuerpo del presente informe. c) No existe impedimento legal alguno para que la empresa principal externalice obras o servicios propios de su giro. d) El trabajo en régimen de subcontratación no requiere que las obras o servicios que realiza el contratista por encargo de la empresa principal, sean ejecutadas con elementos propios de aquél. D. del T. Dict. 2.468/053, de 9 de julio de 2007. Subcontratación. Reponedores de supermercados 1) La relación existente entre un reponedor interno contratado directamente por el supermercado en que presta tales servicios no se rige por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación. 2) La relación existente entre los reponedores externos que se desempeñan en supermercados y que son contratados directamente por el respectivo proveedor, quedaría asimismo excluida de la aplicación de las normas sobre subcontratación establecidas en el Código del Trabajo, sin perjuicio de lo cual es necesario advertir que tal conclusión sólo resultará válida en la medida que el proveedor sea quien, en forma exclusiva, ejerza respecto de dicho personal las atribuciones que en materia de instrucciones, dirección, supervigilancia y control se derivan del vínculo de subordinación o dependencia propio de la relación laboral. 3) Los reponedores externos que prestan servicios de reposición en supermercados y que son contratados por una empresa contratista, la cual realiza tales labores por encargo de un proveedor, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, en la medida que concurra la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 183-A del Código del Trabajo, analizados en el cuerpo del presente informe, afirmación que sólo será válida en la medida que el contratista, en forma exclusiva, ejerza las facultades derivadas del vínculo de subordinación o dependencia, no correspondiendo al supermercado ni al proveedor

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atribución alguna en tales aspectos, sin perjuicio de los efectos señalados en el punto 2), precedente. D. del T. Dict. 4.881/103, de 28 de noviembre de 2007. Subcontratación. En lo que dice relación con las aludidas obligaciones, debe señalarse que mediante dictamen Nº 544/ 32 de 2.02.04, en sus Nos 1) y 2), la Dirección del Trabajo fijó el alcance de las expresiones “obligaciones laborales y previsionales” contenidas en el hoy derogado artículo 64 del Código del Trabajo, cuyas conclusiones resultan plenamente válidas a la luz de las nuevas disposiciones contempladas en el artículo 183-B de dicho cuerpo legal. Conforme al punto 1) del citado pronunciamiento jurídico, constituyen obligaciones laborales para los fines previstos en el referido artículo 64, todas aquellas que emanan de los contratos individuales o colectivos de trabajo de los dependientes del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de la obra, empresa o faena, como asimismo, las que deriven del Código del Trabajo y sus leyes complementarias. A su vez el punto 2) del mismo pronunciamiento, establece que revisten el carácter de obligaciones previsionales para los señalados efectos, las relacionadas con el integro de las cotizaciones de seguridad social y con la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales respecto de los mismos trabajadores. Armonizando todo lo expuesto, resulta dable afirmar que la responsabilidad solidaria que asiste a la empresa principal y al contratista por las obligaciones laborales de dar en favor de los trabajadores del contratista o subcontratista, según corresponda, alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los contratos individuales o colectivos de trabajo o del Código del Trabajo y sus leyes complementarias, consistan en el pago de una suma de dinero determinada. Por lo que respecta a las obligaciones previsionales, cabe señalar que la circunstancia que el artículo 183-B, haya circunscrito la responsabilidad de la empresa principal o del contratista sólo a las obligaciones de dar, no así a las de hacer, carácter que revisten las obligaciones de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a que se alude en el dictamen Nº 544/32, precedentemente citado, forzoso es convenir que a la luz de la nueva normativa que se contiene en el citado artículo 183-B, la responsabilidad solidaria de la empresa principal y el contratista sólo alcanzará al pago de las cotizaciones de seguridad social de los trabajadores de que se trata. La conclusión anterior no significa, que el legislador no haya contemplado responsabilidad alguna de la empresa principal o del contratista, en materia de higiene y seguridad respecto de los trabajadores afectos a un régimen de subcontratación. D. del T. Dict. 141/05, de 10 de enero de 2007. Subcontratación. Habiéndose ejercido por la empresa principal o el contratista, en su caso, el derecho de información y de retención y cumplido la obligación de pago, aquélla y éste serán subsidiariamente responsables,

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lo cual significa que estarán obligados a asumir el pago de las obligaciones laborales y previsionales de que se trata, sólo en el evento de que habiéndose requerido a los principales obligados, vale decir, a los contratistas y subcontratistas, en su caso, éstos no efectúen dicho pago. En otros términos, no procederá requerir de pago a la empresa principal o al contratista, sin haber requerido previamente al contratista o subcontratista, según corresponda. D. del T. Dict. 141/05, de 10 de enero de 2007. Subcontratación-acreditación pago de obligaciones laborales y previsionales a) Para acreditar el monto y estado de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del contratista en conformidad al inciso 2º del artículo 183-C del Código del Trabajo, resulta suficiente la presentación de un certificado emitido por la Inspección del Trabajo respectiva o por las entidades o instituciones legalmente competentes, sin perjuicio de lo cual nada obsta a que la empresa principal y el contratista estipulen, en el respectivo acuerdo contractual, la presentación de determinada documentación laboral y previsional, como también, de otros antecedentes de los trabajadores, en la medida que estos últimos no importen una vulneración de la disposición prevista en el artículo 154 bis del mismo cuerpo legal. b) No resultaría jurídicamente procedente que la empresa principal ejerza el derecho de retención previsto en el inciso 3º del artículo 183-C del Código del Trabajo sobre montos mayores a los que representan las sumas adeudadas a los trabajadores del contratista y a las entidades previsionales respectivas por concepto de obligaciones laborales y previsionales de dar, sin perjuicio de lo expuesto en el cuerpo del presente informe. c) Los límites a que está sujeta la empresa principal en el ámbito de la relación existente entre ella y los trabajadores de los contratistas, en términos de no configurar a su respecto una relación laboral cuando la prestación de servicios de dichos trabajadores se realiza en las dependencias de aquélla, son los señalados en el presente informe. D. del T. Dict. 3.267/069, de 27 de agosto de 2007. Subcontratación. Responsabilidad subsidiaria. Otro caso en que la empresa principal o el contratista responden en forma subsidiaria, es el contemplado en el inciso final del artículo 183-D del Código del Trabajo, vale decir, cuando hicieren efectivo el derecho de retención previsto en el inciso 3º del artículo 183-C, una vez notificados por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación laboral y previsional constatadas en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas y subcontratistas, respectivamente. D. del T. Dict. 141/05, de 10 de enero de 2007. EST. Empresa individual de responsabilidad limitada. No existe inconveniente legal para que una empresa individual de responsabilidad limitada se constituya como empresa de servicios transitorios, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2º del Título VII del Libro I del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 1.195/027, de 29 de marzo de 2007.

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Boleta de garantía. “Boleta de garantía” es una caución que garantiza el fiel cumplimiento de una obligación contraída ya sea por el tomador de la misma o por un tercero, a favor del beneficiario. Este instrumento se constituye por un banco, a petición de su cliente o tomador, previo depósito de la suma de dinero correspondiente o con cargo a un crédito otorgado al tomador. A juicio de esta Dirección, las características esenciales de la boleta de garantía son: 1) que esta boleta debe ser pagada por el banco a solo requerimiento del beneficiario, y 2) que esta obligación de pago para la institución bancaria, no está sujeta a condición alguna. Y determinó que por “instrumento de similar liquidez”, debe entenderse todo aquel que, al igual que la boleta de garantía, sea de análoga facilidad de ser transformable de inmediato en dinero efectivo. D. del T. Dict. 4.786/090, de 2 de noviembre de 2006. Póliza de seguro. Si la póliza de seguro que se pretenda incorporar para estos fines al Depósito de Pólizas, que al efecto mantiene la Superintendencia de Valores y Seguros, en conformidad a lo dispuesto en la letra e) del artículo 3º del D.F.L. Nº 251, de 1931, es de aquéllas de ejecución inmediata, vale decir, no tenga un procedimiento de liquidación y se pague contra el solo requerimiento del asegurado o beneficiario de la misma, que en este caso sería la Dirección del Trabajo, este Servicio es de opinión que no existiría inconveniente en considerarla como instrumento idóneo para los efectos que se han indicado. De esta suerte, prolongar aún más el pago pertinente con una garantía que no sea de liquidez inmediata, desvirtuaría el objetivo tenido en vista por el legislador al dictar la norma en análisis. Los depósitos bancarios, específicamente, según lo señala el recurrente, el depósito a plazo tomado en U.F., cabe señalar que en conformidad con la normativa que regula la materia, entre otras, la Recopilación de Normas sobre Captaciones e Intermediación emanada del Banco Central de Chile y Recopilación de Normas de Bancos y Financieras, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los citados depósitos, ya sea, a plazo fijo, a plazo renovable o a plazo indefinido, no presentan inconvenientes para su liquidez. Respecto a la glosa y/o título que debería tener la boleta bancaria, cabe manifestar que esta Dirección estima innecesario preestablecerlo. D. del T. Dict. 0265/008, de 17 de enero de 2007. Póliza de garantía de ejecución inmediata. La Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata para Empresa de Servicios Transitorios inscrita en los registros de la Superintendencia de Valores y Seguros bajo el código Pol 1 07004, puede ser considerada de similar liquidez a una boleta de garantía bancaria. D. del T. Dict. 465/011, de 1 de febrero de 2007. Garantía constituida por un tercero. No existe inconveniente jurídico para que un tercero constituya la garantía que se exige a las Empresas de

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Servicios Transitorios a favor de la Dirección del Trabajo para resguardar el fiel cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. D. del T. Dict. 2.158/042, de 12 de junio de 2007. Oportunidad para la renovación, cómputo y forma de computar el Nº de trabajadores. Habrá de cumplirse el trámite de renovación y ajuste de la garantía cada 12 meses, considerando para el cómputo de este plazo, la fecha de depósito de la garantía a renovar, y su monto dependerá de la cantidad de trabajadores que se encuentren contratados a la fecha del ajuste, lo que se acreditará con el libro auxiliar de remuneraciones del mes inmediatamente anterior al de la renovación, o mediante declaración jurada del representante de la EST para el caso de no contar con dependientes a esa fecha. D. del T. Dict. 0639/012, de 5 de febrero de 2008. 1. Empresa de servicios transitorios-requisito de inclusión de la sigla o expresión EST. Las empresas de servicios transitorios, que conforme a lo previsto en el artículo 183-K del Código del Trabajo, deben incluir la expresión Empresa de Servicios Transitorios o la sigla EST en su nombre o razón social, se encuentran obligadas, también, a consignar dicha expresión o sigla en el nombre de fantasía que tenga la sociedad. D. del T. Dict. 2.997/067, de 13 de agosto de 2007. 2. EST. Discriminación. Las empresas de servicios transitorios deben incluir la expresión “Empresa de Servicios Transitorios” o la sigla “EST” en su nombre o razón social, se encuentran obligadas, también, a consignar dicha expresión o sigla en el nombre de fantasía que tenga la sociedad, debiendo, por tanto, la sociedad Sánchez y Torres E.S.T. Limitada, incluir una de ellas en su nombre de fantasía “R. H. IGNIVI”. D. del T. Dict. 2.997/067, de 13 de agosto de 2007. 1. Subcontratación. Capacitación trabajador. Las actividades de selección, formación y capacitación de trabajadores, y otras afines a la gestión de recursos humanos efectuados por agencias o empresas de empleo, que no impliquen en caso alguno la puesta a disposición de trabajadores en las empresas que contraten dichos servicios, no constituye una vulneración al contenido de la norma del artículo 183-L del Código del Trabajo, en cuanto las empresas que lo realizan, no están actuando como empresa de servicios transitorios. D. del T. Dict. 1.189/026, de 29 de marzo de 2007. ART. 183-M EST. No existe impedimento jurídico para que un mismo trabajador transitorio sea cedido varias veces a una misma empresa usuaria, siempre que efectivamente concurra en cada una de esas ocasiones alguna de las causales previstas por el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo, incluida la establecida en la letra a) de dicho precepto legal. D. del T. Dict. 3.268/070, de 27 de agosto de 2007.

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EST. Régimen a) Las disposiciones que regulan el trabajo en régimen de subcontratación y el que se presta por intermedio de empresas de servicios transitorios son aplicables a las relaciones laborales en el sector agrícola, incluido el trabajo agrícola de temporada. b) En las actividades agrícolas de temporada procede que las empresas celebren contratos de puesta a disposición de trabajadores transitorios siempre que concurran las expresas y taxativas circunstancias previstas en el artículo 183-Ñ de la ley. c) La sola circunstancia de ser temporal el trabajo agrícola a que se refiere el artículo 93 del Código del ramo no habilita ni sirve de fundamento para la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, pues la mera existencia de un contrato de trabajo por faena de temporada no presupone la concurrencia de los aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad que exige el artículo 183-Ñ letra e) del Código del Trabajo. d) Las disposiciones de la Ley Nº 20.123 excluyen en forma terminante que las personas que realizan actividades de intermediarios o enganchadores se atribuyan simultáneamente la condición jurídica de empleadores, determinando paralelamente un concepto de intermediación laboral al margen de la relación de trabajo. e) Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o enganchadores, de empresas contratistas y subcontratistas, deberán hacerlo sólo con aquellos que se encuentren inscritos en el Registro especial que lleva la respectiva Inspección del Trabajo, ya que de lo contrario incurrirán en infracción al inciso 2º del artículo 92 bis del Código del Trabajo, sancionable de conformidad al artículo 477 del mismo Código. D. del T. Dict. 4.375/099, de 25 de octubre de 2007. Determinación de la jornada de trabajo. La determinación de la jornada de trabajo del trabajador queda entregada a las partes del contrato de trabajo transitorio, debiendo estipularse la jornada en que el trabajador prestará servicios en la empresa usuaria. Sin perjuicio que la responsabilidad por el cumplimiento de esa jornada pactada en el contrato de trabajo transitorio corresponde legalmente a la empresa usuaria. D. del T. Dict. 2.249/048, de 19 de junio de 2007. Contrato puesta a disposición. Debe concluirse que la puesta a disposición de trabajadores en una empresa usuaria da lugar al contrato de trabajo de servicios transitorios a que se refiere el artículo 183-R del Código del Trabajo, aun cuando los servicios prestados se extiendan por breve tiempo, debiendo en todo caso respetarse los plazos máximos establecidos en el artículo 183-O del mismo Código. D. del T. Dict. 1.965/034, de 12 de mayo de 2008. Sistema excepcional de jornada. Si la empresa usuaria ha obtenido un sistema excepcional de jornada de trabajo y de descanso, corresponde aplicar

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el mismo directamente al trabajador transitorio puesto a disposición, no siendo necesario, en consecuencia, que la empresa de servicios transitorios obtenga una nueva autorización para dicho trabajador de aquella que ya ha sido obtenida por la empresa usuaria respectiva. Lo anterior, sin perjuicio de que se debe dejar constancia en el contrato de trabajo de dicha circunstancia. D. del T. Dict. 2.249/048, de 19 de junio de 2007. EST. Capacitación El porcentaje mínimo del 10% de los trabajadores de empresas de servicios transitorios que deben ser capacitados anualmente por ésta, se obtiene del total de trabajadores que fueron incluidos en los contratos de puesta a disposición de trabajadores transitorios celebrados con las empresas usuarias, durante el período 1º de enero a 31 de diciembre de cada año. D. del T. Dict. 3.861/085, de 25 de septiembre de 2007. El porcentaje mínimo del 10% de los trabajadores de empresas de servicios transitorios que deben ser capacitados anualmente por éstas, se obtiene del total de trabajadores incluidos en los contratos de puesta a disposición de trabajadores transitorios celebrados con las empresas usuarias, durante el lapso 1º de enero a 31 de diciembre de cada año, y las acciones de capacitación que deben ejecutar las empresas de servicios transitorios en favor de sus trabajadores que ponen a disposición de las empresas usuarias, son las sujetas al Estatuto de Capacitación y Empleo, de la Ley Nº 19.518, que permite acogerlas a la franquicia tributaria correspondiente, y ya sea que las emprendan directamente, en forma aislada o conjuntamente con otras empresas, o las realicen a través de Organismos Técnicos de Capacitación, OTEC, o de Organismos Técnicos Intermedios para Capacitación, OTIC. D. del T. Dict. 0220/007, de 15 de enero de 2008.

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CAPÍTULO XX

DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

I. GÉNESIS HISTÓRICA. El Código del Trabajo de 1931, desde su vigencia y hasta la dictación de la Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, distinguía tres categorías de causales: a) desahucio a voluntad de una de las partes; b) causales de caducidad del contrato, y c) otras causales en que no existía voluntad o culpa de las partes. El desahucio consistía en el aviso que una de las partes podía dar a la otra de su voluntad de poner término al contrato, que también podía traducirse en el pago de la remuneración por un período determinado. Las causales de caducidad se las definía como ciertas circunstancias contempladas en la ley que, por el solo hecho de ocurrir, llevaban como consecuencia a la extinción anticipada del contrato, pudiendo o no dar lugar a indemnización. Finalmente, las causales ajenas a la voluntad o culpa de las partes estaban constituidas por la conclusión del trabajo o servicio que dieron origen al contrato y la expiración del plazo, ya que se consideraba que si bien eran estipulaciones convenidas, y por tanto conocidas de las partes, éstas ignoraban su ocurrencia prevista en el primer caso, y en el segundo existía la posibilidad de la renovación expresa o tácita del mismo. 1. SITUACIÓN CON LA LEY DE INAMOVILIDAD. La Ley Nº 16.455, recién citada y que había sido precedida por dos ensayos anteriores, Leyes Nos 16.250 y 16.270, vino a establecer la inamovilidad, estabilidad o seguridad relativa en el empleo, que de todas esas maneras se le llamaba, si bien al promulgarse se hizo con el título de “Normas para la terminación del contrato de trabajo”. Dicha ley suprimió el desahucio como motivo de terminación del contrato y señaló causales de terminación del vínculo laboral, entre las que comprendió aquellas que señalamos como ajenas a las partes –conclusión del trabajo y vencimiento del plazo–, que pasaron a ser unas mismas para empleados y obreros, a quienes, en su artículo 12, ya llamó con la sola calidad de trabajadores. 2. SITUACIÓN DENTRO DEL DECRETO LEY Nº 2.200. Desgraciadamente, las normas que dio el legislador sobre esta materia no son del todo claras e

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incluso llegó en algunos casos a la confusión y hasta la contradicción; se produjo también cierto divorcio entre el derecho que se establecía y la doctrina más o menos uniforme que existía al respecto. Recordemos ante todo que, de acuerdo con el artículo 4º transitorio, la duración y la terminación de los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia del nuevo texto –15 de junio de 1978– se sujetarían a las reglas establecidas en la Ley Nº 16.455 y sus modificaciones, por lo que en esos casos se seguía aplicando a ellos dicha ley. 3. CÓDIGO DEL TRABAJO DE 1987 (LEY Nº 18.620). Dentro del Título V del Libro I del Código del Trabajo se dedicaban a estas materias los artículos 155 a 165. El primero de ellos parecía haber querido agrupar a las causales, cualquiera que fuere su naturaleza, pero que no alcanzaban a ser de caducidad, y decimos así porque en la letra g), que es la última, señalaba la caducidad en los casos de los artículos 156 y 157, que repiten y amplían las que como tales señala la Ley Nº 16.455. Expliquemos nuestra posición. Hay dos de estas causales, letras a) y f), que no son otra cosa que expresión de voluntad de las partes. La primera se refiere al mutuo acuerdo y la segunda al desahucio escrito que una parte puede dar a la otra con 30 días de anticipación o el pago de la remuneración equivalente. Es indudable que estas causales son nítida expresión de voluntad y como tales debe considerárselas, sin que tampoco pueda confundírselas, con otras que no son de caducidad y que la doctrina agrupa con la denominación de ajenas a la voluntad de las partes, cuales serían, dentro de la enumeración del artículo 155, las letras b) vencimiento del plazo; c) conclusión del trabajo o servicio; d) muerte del trabajador, y e) caso fortuito o fuerza mayor. Finalmente, el último grupo de causales estaba constituido por la letra g), que se refería en forma expresa a las causales de caducidad que el decreto ley señala especial y separadamente en los artículos 156 y 157. Trataremos por separado estos tres grupos. 4. TERMINACIÓN VOLUNTARIA DEL CONTRATO. La letra a) del artículo 155 consagraba la primera: mutuo acuerdo de las partes, o sea, la rescisión del contrato, lo que no necesita mayor explicación por razones obvias. La segunda causal, que también es expresión de voluntad, si bien de uno solo de los contratantes, la señalaba la letra f): el desahucio. Respecto de la primera causal, la ley no señalaba requisitos ni procedimientos y debía entenderse que bastaba con un finiquito firmado por las partes, como asimismo que ella no dará lugar a indemnización legal, salvo lo que pudiesen acordar las partes. En cuanto al desahucio de una de las partes, se indicaba que debía darse aviso por escrito, con 30 días de anticipación, y enviarse copia de él a la Inspección del Trabajo. No obstante, la misma letra preveía que no se requeriría tal aviso anticipado cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.

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Llama la atención en esta disposición que esta alternativa –pago en vez de aviso– sólo se contemplaba en favor del empleador y que la indemnización en este caso debía pagarse en dinero efectivo y no por otro medio, aun cuando el artículo 153 autorizaba, a petición del trabajador, que las remuneraciones le pudiesen ser pagadas en cheque o vale vista bancario a su nombre. Como una garantía para el trabajador, el inciso 2º del artículo 155 agrega que el desahucio dado por éste no tendría validez si su firma no fuere avalada por la del presidente del sindicato o delegado del personal, en su caso, o no fuere ratificada por el trabajador ante el respectivo Inspector del Trabajo. La misma norma se aplicaría a los finiquitos, terminaba expresando la disposición. 5. TERMINACIÓN POR CAUSALES AJENAS A LA VOLUNTAD. Ya dijimos que son causales distintas de las que son simple expresión de voluntad y también distintas de las de caducidad. La primera de ellas, letra b) vencimiento del plazo convenido, es indudable que en su nacimiento, al estipularse dicho plazo, se expresó la voluntad de las partes, y en el ánimo de ellas debe haber quedado la convicción del término futuro y más o menos próximo del contrato, ya que no podía pactarse por más de 2 años. Con todo, agregaba la misma disposición, por el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transformaba en contrato de duración indefinida. En la segunda causal, c) conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, también las partes sabían con anticipación que, al acaecer dicha circunstancia, ello acarrearía el término del contrato, y al igual que en la causal anterior, podemos decir que si bien allá puede exigir prórroga y transformarse el contrato en de tiempo indefinido, algo parecido ocurriría aquí, porque la conclusión del trabajo –salvo el esporádico o de temporada– queda entregada al tiempo y a otras circunstancias que la mayor parte de las veces no dependen ni de la voluntad ni intención de los contratantes. Las otras dos causales que incluimos en este grupo: d) muerte del trabajador y e) caso fortuito o fuerza mayor, también son ajenas a la voluntad de las partes y no alcanzan a la categoría de caducidad, que por lo general tiende a sancionar o castigar alguna actitud perjudicial o delictual de ellas. 6. TERMINACIÓN POR CAUSALES DE CADUCIDAD. El Código del Trabajo contenía desde antiguo normas sobre causales de caducidad, consideradas separadamente para obreros y empleados, según el distingo clásico que entre ellos también hacía. Cuando el 6 de abril de 1966 se dictó la Ley Nº 16.455, sobre Estabilidad en el empleo, las causales de caducidad se reemplazaron por las indicadas en la ley, que en gran parte repitió los conceptos anteriores y los amplió. Posteriores modificaciones hechas por decretos leyes agregaron nuevas causales a las existentes.

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Es preciso señalar aquí cuáles fueron los alcances de la Ley Nº 16.455 y analizarlos en especial con relación al desahucio del contrato. En páginas anteriores hemos dicho que el desahucio como expresión de voluntad para poner término al contrato existía desde un principio en el Código del Trabajo, pero que cuando se dictó la Ley Nº 16.455 desapareció como institución. La intención del legislador fue la de terminar con el desahucio como causal normal de terminación del contrato, asegurando al trabajador su empleo durante su vida útil en la empresa, a menos de ocurrir alguna de las causales de caducidad, y sólo se reservó para poner término a los empleos de la confianza del empleador. En el Código del Trabajo, como se ha visto, resurgió el desahucio como causal normal de la terminación del contrato, y si bien se mantuvieron las causales de caducidad, es indudable que el trabajador ya no cuenta con la seguridad relativa del empleo que antes tenía. Es cierto que la Ley Nº 16.455 nunca dio estabilidad o seguridad absoluta en el empleo o una inamovilidad, ni tampoco pudo decirse con ella que el trabajador había pasado a ser propietario del empleo. La doctrina sostiene que en cuanto a la estabilidad, ella es absoluta cuando impide el despido del trabajador, y si él llega a producirse, procede siempre su reintegro al trabajo; pero que cuando el empleador puede optar por compensarlo con una indemnización en dinero, la estabilidad o seguridad pasa a ser relativa. Señala asimismo la doctrina, que ahora también es casi universal el concepto de estabilidad relativa combinado con un buen régimen de seguridad social, que ponga a salvo al asalariado cesante de las trágicas consecuencias de una cesantía prolongada, mediante la utilización del recurso del seguro obligatorio de desempleo. Es indudable que cuando el riesgo del pago de la indemnización recae sobre una institución de Seguridad Social y no debe soportarla directamente el empleador, las ventajas son enormes para el prestador de servicios, sobre todo en cuanto a la seguridad del pago, ya que no quedará sujeto a una posible y larga discusión. (El término seguridad social se usó por primera vez en el lenguaje legislativo –según el profesor don Héctor Escríbar Mandiola– cuando el Presidente de los Estados Unidos sometió al Congreso el proyecto que había de ser la Ley de Seguridad Social de 1935 y que tenía por principal objeto combatir la desocupación.) Al referirse a la seguridad en el empleo, el profesor Escríbar, en un seminario realizado en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile a raíz de la dictación de la Ley Nº 16.455, dijo las siguientes palabras magistrales: “Por cierto que hay diversos medios de obtener la seguridad en el empleo, medios todos los cuales ojalá se conjugaran, operaran conjuntamente, para la realización del objetivo común: medios económicos en primer lugar, el impulso al desarrollo de la economía, sobre la base de la planificación, de la industrialización, de la diversificación y de la integración de la economía nacional; medios de política social, la formación y la

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educación profesional y la orientación profesional, hacen al trabajador menos vulnerable al riesgo de desempleo. La reeducación profesional suele ser requisito para el empleo, especialmente cuando la desocupación tiene su origen en cambios estructurales o tecnológicos. El establecimiento de los servicios de empleo o colocación que tienen por objeto coordinar técnicamente la oferta del empleo y de la mano de obra, medios de seguridad social, de los cuales el más típico es el seguro de desempleo, cuyas prestaciones, auxilios o subsidios hacen menos imperioso el desembolso directo del empleador; medios, por fin, de carácter jurídico, que consisten en dar normas de regulación de la terminación de la relación laboral, especialmente cuando ésta se produce a iniciativa del empleador o del empresario, como lo hace entre nosotros la Ley Nº 16.455”. El ilustre ex rector de la Universidad Nacional Autónoma de México y profesor de ella en las cátedras de Derecho Constitucional y del Trabajo, don Mario de la Cueva, afirmaba que tal vez la mayor preocupación del trabajador sea el tener seguridad en su empleo, y curiosamente cita una frase de una obra del autor Luigi Pirandello que vio representar al Teatro Experimental aquí en Santiago en 1961, Seis personajes en busca de autor, en que uno de ellos emplea la siguiente frase: “Vivir sin temor es el destino del hombre”, que, según el maestro, reflejaba con mucha propiedad la incertidumbre del asalariado actual y cuál es el porvenir que busca para el futuro.1 Documentos históricos de carácter internacional que pueden citarse como precursores del establecimiento de la estabilidad en el empleo son la Declaración Universal de Derechos Humanos, París, 10 de diciembre de 1948, y la Carta Americana de Garantías Sociales (Carta Constitutiva de la O.E.A., Bogotá, mayo de 1948). Asimismo, en el campo propiamente laboral, y como antecedente inmediato de la incorporación de la estabilidad en el empleo a las legislaciones de varios países, puede citarse la Recomendación Nº 119, acordada en la 47ª Conferencia del Trabajo de la O.I.T., celebrada en 1963, que establece: “Sólo puede darse por terminada la relación laboral por iniciativa del empleador en caso que existan razones relacionadas con la capacidad o conducta del trabajo o basadas en las necesidades del funcionamiento de la empresa”. Según el artículo 156 del Código, el contrato de trabajo expiraba de inmediato y sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponía término fundado en que el trabajador había incurrido en alguna de las causales que se indican a continuación: 1ª) falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobadas; 2ª) negociaciones que el trabajador ejecute dentro del giro del negocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por 1 Durante un largo tiempo se analizaron una serie de anteproyectos de ley destinados a establecer en Chile un seguro de desempleo; el enviado al Parlamento con fecha 25 de abril del año 2000, bajo la denominación de “seguro de cesantía”, fructificó y dio lugar a la Ley Nº 19.728, que estableció dicho seguro (D.O. 14/5/01).

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el empleador; 3ª) no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada, durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviera a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra; 4ª) abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato, y 5ª) incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Dentro de la legislación social se define la caducidad como ciertas causales contempladas en la ley que, por el solo hecho de operar, llevan como sanción la extinción anticipada de la relación laboral, pudiendo dar lugar a indemnizaciones en favor del perjudicado. El artículo 157 enumeraba un segundo grupo de causales de caducidad al decir que el contrato expiraba por: 1º) comisión de actos ilícitos que impidan al trabajador concurrir a su trabajo o cumplir con sus obligaciones laborales; 2º) atentado contra los bienes situados en las empresas; 3º) comisión de actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o mercaderías, o disminuyan su valor o causen su deterioro; 4º) dirección o participación nociva en la interrupción o paralización ilegales de actividades, totales o parciales, en las empresas o en los lugares de trabajo, o en la retención indebida de personas o bienes; 5º) incitación a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o la participación en hechos que las dañen, y 6º) comisión de un delito establecido en la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, o en la Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, y sus modificaciones. Si fueren invocadas las causales de los artículos 156 ó 157, el empleador debería dar aviso por escrito a la Inspección del Trabajo dentro de tercero día hábil contado desde la separación del trabajador, en los casos del artículo 156, o en que incurrió en la causal, en los casos del artículo 157, y en estos últimos, además, a la autoridad respectiva, para que ésta adoptará las medidas y efectuará la denuncia que fuere procedente. 7. OTRAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. Agregaba el artículo 158 que cuando el empleador pusiere término al contrato por las causales previstas en las letra c) y e) del artículo 155 –conclusión del trabajo y caso fortuito– o por las de los artículos 156 y 157 –de caducidad–, debería, además, comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la causal invocada y los hechos en que se funda; y en estos mismos casos y en el de la causal f) del artículo 155 –desahucio– debería informar por escrito al trabajador del estado en que se encontraren sus imposiciones previsionales, sin que la falta o falsedad de la información afectare a la validez de la terminación del contrato, haciéndolo acreedor, sí, a la multa del artículo 451: una a diez UTM.

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8. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS CONTRACTUAL COMO SANCIÓN LEGAL. Desaparecido el beneficio de indemnización por años de servicios, que era tan estimado por los trabajadores, éstos empezaron una lucha parlamentaria para conseguir, siquiera en parte, su restablecimiento. Es así como al dictarse la Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, que de paso eliminó la diferencia entre empleados y obreros y los llamó simplemente trabajadores, se suprimió en general el derecho a desahuciar el contrato de trabajo y se estableció que éste podía terminar por voluntad de las partes o al incurrir una de ellas, o ambas, en causal de caducidad. La propia ley dispuso como sanción por aplicación indebida de alguna causal de caducidad el pago de la indemnización por años de servicios en la proporción de un mes de sueldo por año servido. Andando el tiempo se dictó el Decreto Ley Nº 2.200, el 15 de junio de 1978, que restableció el derecho de las partes para poner término al contrato por el aviso llamado desahucio o el pago de un mes de renta. Además, y juntamente con ello, restableció el pago de la indemnización por años servidos, sea debida al desahucio o a mala aplicación de una causal de caducidad (arts. 155, 156 y 157). Leyes posteriores, como la Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, y la Nº 18.372, de 17 de diciembre de 1981, mantuvieron el pago de la indemnización por años servidos frente al despido del personal o a la indebida aplicación de una causal de caducidad, variando únicamente las bases de cálculo de este beneficio y fijándole un máximo de 150 días de remuneración, considerando los años o fracción superior a 6 meses, la primera, y de 30 por año la segunda, sin tope. La exposición anterior refleja la lucha de los trabajadores para obtener y recuperar este beneficio ante el fracaso del espíritu de la Ley Nº 16.455, que pretendió darles estabilidad absoluta en el empleo, y al obtener solamente una estabilidad relativa, trataron y consiguieron, a través de las diversas leyes citadas, el pago de la indemnización por años servidos para paliar los efectos de una cesantía que a veces tampoco les daba derecho a jubilar. El Código del Trabajo devolvió a los trabajadores el derecho a cobrar una indemnización de un mes por año servido o fracción superior a 6 meses (art. 159), con un límite máximo de 150 días de remuneración. 9. PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN. El artículo 1592 señalaba que si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad a la letra f) del artículo 55 –desahucio–, debería pagar al trabajador, a su término, la indemnización por años servidos convenida entre ellos, siempre que ésta fuere superior a 30 días de la remuneración devengada por cada año servido o fracción superior a 6 meses, prestados 2 La Ley Nº 19.010, de 29 de noviembre de 1990, modificó estas normas al derogar el Título V del Libro I del Código y artículo 5º transitorio de la Ley Nº 18.620; su contenido ha sido incorporado como Título V del Libro II del actual texto del Código del Trabajo fijado por el D.F.L. Nº 1, de 1994. Ver párrafos 17 y sgtes.

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continuamente al mismo empleador –y aquí se vuelve al límite señalado por las Leyes Nos 18.018 y 18.372–, siempre que no excediese de 150 días de remuneración, o sea, equivalente a 5 años de servicios. Agregaba el artículo 162 que el trabajador que estimare que cualquiera de las causales de los artículos 155, 156 y 157 había sido aplicada en forma indebida o injustificada, tenía derecho a reclamar la indemnización correspondiente, para lo cual debería concurrir al juzgado respectivo dentro de 30 días hábiles a fin de que ordenare pagarle la indemnización como si hubiese sido desahuciado. Asimismo, si fuere el empleador el que incurriere en causales de caducidad, el trabajador podía poner término al contrato y recurrir al juzgado en el mismo plazo, para que éste ordenase el pago de la indemnización ya señalada, y el trabajador debería dar los avisos correspondientes a la Inspección del Trabajo y a la autoridad respectiva. Por último, el artículo 163 estatuía lo que debía entenderse por última remuneración mensual y decía que era la cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluyendo las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, de movilización, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad. Si la remuneración era variable, se tomaba el promedio de los tres últimos meses. 10. ACTUACIÓN DE LAS PARTES EN EL RECLAMO. Si el Tribunal rechazaba el reclamo del trabajador, debía entenderse que el contrato terminaba por desahucio de éste (art. 162). Si, por el contrario, fuere el empleador el que invocare maliciosamente la causal 1ª del artículo 156 –falta de probidad, vías de hecho o conducta inmoral grave – o cualquiera del artículo 157, debía indemnizar los perjuicios al trabajador y el monto de la indemnización sería evaluado incidentalmente por el Tribunal y ella sería compatible con el desahucio y la indemnización por años servidos. 11. PAGO E INCOMPATIBILIDAD. El artículo 159 decía que la indemnización por años servidos sería compatible con el pago de desahucio; sin embargo, la negaba en caso del trabajador de casa particular, salvo la excepción que hemos visto en el número anterior. El artículo 161 agregaba que la indemnización por años de servicios sería en lo demás incompatible con toda otra que pudiera corresponder al trabajador por término del contrato o por años servidos y a cuyo pago debía concurrir el empleador en todo o en parte, salvo con las indemnizaciones que provenían de organismos previsionales. 12. REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN. Disponía el artículo 164 que las indemnizaciones se reajustarían conforme al Índice de Precios al Consumidor que determinará el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior

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a aquel en que se ponía término al contrato y aquel que antecedía al mes en que se efectuaba el pago. Añadía que desde el término del contrato, la indemnización así reajustada devengaría también el máximo interés permitido para operaciones reajustables. 13. SITUACIÓN PROCESAL. Agregaba el artículo 164 que si la indemnización era declarada por sentencia a firme, el empleador debía pagar, además, una multa a beneficio fiscal equivalente al 20% del total de la indemnización previamente reajustada y aumentada con sus intereses si en la misma sentencia se declaraba que el despido era arbitrario. Con todo, decía el inciso final que antes de la contestación de la demanda, el empleador podía enervar la acción, consignando a la orden del Tribunal el monto de la indemnización reclamada más un 5%, con los respectivos reajustes, para cuyo efecto la fecha de pago sería la de la consignación. 14. FUERO. El artículo 165 del Código trataba del fuero legal (dirigentes sindicales, delegado del personal, trabajadores en conflicto colectivo, mujer que hace uso del permiso maternal, trabajador acogido a medicina preventiva), y decía que el empleador no podía poner término al contrato sino con autorización previa del Juez competente, la que éste podría conceder en los casos de las letras b) y c) del artículo 155 –vencimiento del plazo y conclusión del trabajo– y del artículo 156 –caducidad–, sin perjuicio de que el magistrado en forma excepcional y fundadamente pudiera autorizar la separación provisional del trabajador, sin o con derecho a remuneración. No obstante, respecto de las causales del artículo 157, no regiría este fuero. Finalmente, si por sentencia firme se determinaba que el trabajador sujeto a fuero no había incurrido en causal de terminación o caducidad del contrato, la medida que se hubiere adoptado en su contra no producía efecto alguno. 15. FACILIDADES PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL O LEGAL. Como el pago de la indemnización podía resultar muy gravoso para el empleador, sobre todo si se ha convenido una suma superior a la resultante de multiplicar 30 días por 5, que da en caso de no haber convenio, ya que generalmente se pacta mes por año sin límite, el legislador establecía en el artículo 160 que tanto la indemnización convencional como la legal podían ser pagadas anticipadamente al trabajador, de común acuerdo con éste. Con todo, se agregaba, el pago no podría exceder, en cada año, de un monto equivalente a 15 días de la remuneración mensual devengada en la época que se efectuaría, y debería hacerse de una vez en la respectiva anualidad. Añadía en su inciso 2º que las sumas pagadas anticipadamente por concepto de esta indemnización no estarían sujetas a restitución, cualquiera que fuere la causa por la que terminaba el contrato.

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Además, en su inciso final disponía que si se hubiera pagado anticipadamente dicha indemnización, al término del contrato se calcularía la diferencia que pudiere existir, y si ella favorecía al trabajador, se le pagaría de acuerdo al valor de la última remuneración vigente a la fecha de terminación del contrato. II. SITUACIÓN ACTUAL. Hemos visto en páginas anteriores las diversas etapas por las que ha atravesado la institución de la terminación del contrato, especialmente en cuanto dice relación con el desahucio, a saber: 1ª. Amplio derecho a desahuciar el contrato por cualquiera de las partes dentro del Código del Trabajo de 1931; 2ª. Supresión del desahucio patronal –salvo respecto del personal de confianza– con la Ley Nº 16.445; 3ª. Reposición de la facultad de desahuciar en el régimen del D.L. Nº 2.200, pagando una indemnización por años servidos de acuerdo a los límites dados por el legislador; 4ª. Mantenimiento del derecho a desahuciar el empleador, pagando la indemnización por años servidos, siempre que fuere superior a la legal, o bien está regulada de acuerdo con la antigüedad del trabajador, según su ingreso a la empresa anterior o posterior al 14 de agosto de 1981, en conformidad a lo dispuesto en el Código del Trabajo del Trabajo contenido en la Ley Nº 18.620; y 5ª. Restricción del derecho a desahucio a cargos de confianza, en términos parecidos a los señalados por la Ley Nº 16.455, pero mejorando el monto de la indemnización por años servidos, extendiendo este beneficio a los trabajadores de casa particular, que antes no lo tenían, y creando una indemnización por término del contrato a todo evento, con el respaldo de una cotización patronal en una A.F.P., que consagra la Ley Nº 19.010, de 29 de noviembre de 1990, hoy Título V del Libro II del Código del Trabajo. Ya hemos dicho, y en forma reiterada, que tanto la doctrina como los convenios y recomendaciones de la O.I.T. sostienen que existen dos tipos de inamovilidad: la absoluta, que impide separar al trabajador y que en caso de producirse esta circunstancia obliga al empleador a reponerlo en su puesto, y la relativa, que en caso de desahucio o mala aplicación de una causal de inamovilidad, obliga opcionalmente al empleador al pago de una indemnización regulada. ¿Con la dictación de la nueva ley estamos frente a cuál de las dos inamovilidades? En el Código del Trabajo actual no existe inamovilidad absoluta, y si bien existe una relativa, está fuertemente modificada en cuanto a que sólo se puede aplicar a trabajadores de confianza o término de contrato por necesidades de la empresa, y que la indemnización a que da derecho se ha ampliado en su monto y permite además pactarla en ciertos casos a todo evento, o sea, cualquiera sea el motivo de terminación. Desde el 11 de noviembre de 1925, los empleados particulares gozaban, por el D.S. Nº 857, del beneficio de indemnización por años servidos, posteriormente incorporado como artículo 169 del Código de 1931 y modificado sucesivamente por las Leyes Nos 6.527 y 10.475, que primeramente era pagado por el empleador, después financiado por una imposición del

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8,33% en la EMPART, de cargo del mismo y posteriormente incorporado al fondo de jubilación. Los obreros gozaron de similar beneficio por el D.F.L. Nº 243, de 3 de agosto de 1953, pagado por el Servicio de Seguro Social y financiado con una cotización patronal (8,33 ó 4,165%). Vimos ya que al dictarse el D.L. Nº 2.200 y la Ley Nº 18.620, al producirse el desahucio patronal renace para el trabajador el beneficio de indemnización por años servidos, por lo que hemos calificado dichas leyes como de estabilidad relativa del empleo. Hoy, frente a lo que se dispuso desde la Ley Nº 19.010, que restringió el desahucio al personal de confianza o despedido por necesidades de la empresa y aumentó de 150 días a 330 de remuneración, nos encontramos, sin duda, con un progreso que beneficia al trabajador desahuciado voluntariamente por el empleador o despedido sin causa o que no haya incurrido en causal de caducidad. Es indudable que la ley citada no varió fundamentalmente el régimen de estabilidad relativa, pero sí restringió el desahucio a un menor número de trabajadores, a la vez que aumentó considerablemente el monto de la indemnización y creó una figura nueva, como es el pago de ella a todo evento. 1. CAUSALES DE TERMINACIÓN. En ediciones anteriores de esta obra acostumbrábamos clasificar las causales de terminación del contrato de trabajo en tres: a) voluntad de las partes; b) ajenas a la voluntad, y c) de caducidad. Hoy día, siguiendo una norma casi universal establecida por la doctrina, las dividiremos en dos: 1) causales subjetivas, en que actúa la voluntad de una de las dos partes, y 2) objetivas, en las que agruparemos las causales ajenas a la voluntad. Su naturaleza, consistencia y consecuencias las hemos detallado al examinar la terminación del contrato dentro del marco de la Ley Nº 18.620, por lo cual aquí las examinaremos someramente. La Ley Nº 19.010, de 29 de noviembre de 1990 –hoy día Título V del Libro I del Código del Trabajo, artículos 159 a 178–, por su artículo 21 derogó en forma expresa y terminante el Título V del Libro I del Código del Trabajo, aprobado por la Ley Nº 18.620, y el artículo 5º transitorio de la misma, que se refería al pago de la indemnización por años de servicios a los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981, que se han regido y se siguen rigiendo por normas distintas a las anteriores. A su vez, el artículo 8º transitorio de la Ley Nº 19.759 facultó al Presidente de la República para que, mediante un Decreto con Fuerza de Ley, dictase el texto refundido y coordinado y sistematizado del Código del Trabajo, lo que se materializó en el D.F.L. Nº 1 de 31 de julio de 2002 (D.O. 16.01.03), y que constituye el texto actual del Código del Trabajo vigente. En esta nueva versión del Código, la terminación del contrato se continúa tratando en el Capítulo V del citado texto legal. En los cuatro primeros artículos del citado Título V (arts. 159 a 161 bis) se contemplan los dos tipos de causales anteriormente tratadas, y de su análisis de ellos podemos concluir que tienen la calidad de causales subjetivas

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las de los números 1 y 2 del artículo 159 (mutuo acuerdo entre las partes y renuncia del trabajador) y la del artículo 161 (necesidades de la empresa y desahucio del empleador en casos calificados que señala). Todas las demás son objetivas, en las cuales la causa basal no sería la voluntad simple de las partes o de una de ellas, sino hechos ajenos, como la muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo y caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159), o bien, acaecimiento de una causal de caducidad de las enumeradas por el artículo 160. Respecto de las primeras causales objetivas, señaladas en el artículo 159, ya hemos explicado nuestra posición. En cuanto a las segundas –de caducidad–, podemos señalar que las de los números 1, 2, 3, 4 y 7 del actual artículo 160 constituyen una mera repetición del artículo 156 del Código de 1987, y las de los números 5 y 6 estaban ya contempladas en el artículo 157, si bien con una ligera variable en su redacción; es del caso apuntar que otras causales que contemplaba este mismo artículo desde la dictación del D.L. Nº 2.200 han quedado derogadas. Sobre el particular, cabe tener presente que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759, la elevación a “conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas” de la totalidad de las actuaciones reflejadas en este numeral, implica un mayor resguardo para los trabajadores y plantea un difícil trayecto para el empleador que desee invocarla. En efecto, la citada terminología (“gravedad y acreditación debida”) estaba reservada anteriormente tan solo para la conducta inmoral del trabajador; ahora se la amplifica y generaliza, recogiendo en parte la aplicación práctica que de ella estaban haciendo los Tribunales. En efecto, diversos fallos estaban recogiendo esta posición, situando al empleador ante crecientes vallas para invocar esta causal, por estimar que ello se encuentra íntimamente vinculado con la persona del trabajador. Será difícil para el empleador el acogerse a esta causal, y el legislador ha deseado que así lo perciba, para evitar en lo posible su invocación. No obstante, ello lleva implícito el riesgo de que estas conductas no puedan ser sancionadas, salvo hechos flagrantes y de mucha envergadura, lo que claramente conspira en contra del poder de dirección del empleador; es cierto que la causal bien aplicada no debería generar problemas, pero no debe olvidarse que ello lo apreciará a posteriori un tercero (Juez), que no ha presenciado hechos muy difíciles de poder reproducir con certeza y eficacia en su presencia, lo que llevará indudablemente al empleador a meditar mucho en cuanto a su aplicación. Ese es justamente el objetivo perseguido por el legislador. Un efecto derivado tiene relación con la circunstancia de que todas las conductas descritas en el numeral en comentario hacen referencia al trabajador, olvidando el legislador que por expresa disposición del artículo 171 (que no fue objeto de modificaciones en este aspecto), dichas conductas también debieran ser aplicables a la persona del empleador, lo que podría originar un despido indirecto; no obstante ello, al marginar de la nueva nomenclatura al empleador, surge la duda de si se le puede

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aplicar dicha causal. Nuestra opinión es afirmativa en dicho sentido, por razones de hermenéutica legal, pero la duda es razonable. Asimismo, y en lo que respecta a la causal de “Necesidades de la Empresa” cabe consignar que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759, se elimina “la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador” de la ejemplificación que efectuaba el Código con relación a esta causal; la razón de ello reside en el sentido de proporcionar al empleador una clara señal para que prefiera la capacitación del trabajador y su adaptación antes que su despido, cuando éste sufra algún menoscabo físico o mental que pudiere conducirlo a una incapacidad en el trabajo que desempeña o bien se produjeren transformaciones tecnológicas en su interior. Debe anotarse respecto al tema del menoscabo que esta causal no era de uso frecuente, produciéndose la mayoría de los problemas con relación a la declaración de invalidez, la cual, como veremos, también ha sido expresamente excluida. Parece oportuno recordar aquí que el Convenio 158 de la O.I.T. acepta como causa justificada de término de contrato la falta de capacidad. Asimismo, y en consonancia con lo expuesto, el legislador viene en dejar constancia expresa en cuanto a que la invalidez, ya fuere total o parcial, no será considerada como justa causa para el término del contrato. A fin de resguardar dicha política, se ha establecido expresamente que si un trabajador es “separado” de sus funciones por dicho motivo, será indemnizado con la suma estándar (30 días por año a lo menos), con un recargo de un 50%. La jurisprudencia sobre la materia era variable, constituyendo un caso a caso que el Juez apreciaba según las circunstancias sometidas a su conocimiento. En este punto se mezcla el tema de la Seguridad Social con el de la relación laboral; de aquí en adelante, deberá tener en cuenta el empleador que si el trabajador se ve afectado por esta circunstancia, deberá considerar la aplicación de la correspondiente indemnización. Recordaremos al respecto que ante esta clase de contingencias sociales concurren prestaciones pertenecientes al ámbito de la seguridad social, y que el empleador, ante su ocurrencia, se vería obligado a escoger un camino alternativo: o lo mantiene trabajando, infringiendo con ello graves obligaciones legales y morales, o lo despide asumiendo el mayor costo del mismo, lo que no se condice con la existencia de un sistema como el anotado. La remisión que efectúa el legislador en cuanto a que la eventual impugnación de las causales se rija por el artículo 168, nos parece un poco redundante; pero más importancia tiene a este respecto la eliminación que se ha efectuado del tercer inciso de la letra a) del artículo 169, como se comentará posteriormente. En la misma línea de pensamiento, debe hacerse notar que el recargo fijado es de un 50% –propio de los despidos injustificados– y no de un 30%, correspondiente a los despidos improcedentes por necesidades de la empresa, origen de la controversia en comentario. Por el contrario, si termina por causa voluntaria del empleador –desahucio empresarial– se debe pagar la indemnización por años de servicios y

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además dar el aviso con un mes de anticipación o pagar la indemnización del inciso 1º del artículo 161 –necesidades de la empresa–, como asimismo en caso que no haya invocado causal alguna, según resulta de aplicar los artículos 161, 163 y 168 del Código actual. Ahora bien, si el contrato de trabajo termina por una causal objetiva no procede, por norma general, el pago de desahucio ni tampoco el de indemnización por años servidos, salvo aplicación injustificada e incluso debe ser pagada con recargo (artículos 168, 169, 170 y 171). 2. PAGO DEL DESAHUCIO. El Código del Trabajo de 1987 establecía en la letra f) del artículo 155 que el desahucio era una forma general y corriente de poner término al contrato de trabajo. El Código actual, en cambio, restringió esta causal a casos muy específicos, señalados en el artículo 161: a) necesidades de la empresa por casos muy justificados; b) personal de la confianza del empleador, siempre que tengan poder de administración o cuyo carácter emane de la naturaleza de sus servicios, y c) trabajadores de casa particular. En todo caso, esta causal no puede aplicarse a los trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional otorgada legalmente (inciso final). Es de destacar el nuevo artículo 161 bis, que ha establecido que la invalidez, parcial o total, no es justa causa para el término del contrato de trabajo y, por ende, el trabajador que fuere separado de sus labores por dicha causa tendrá derecho a la indemnización por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, aumentada en un 50%.3 Cuando el contrato termina por las causales 5 ó 6 del artículo 159 –conclusión del trabajo por caso fortuito o fuerza mayor–, por excepción el artículo 162 obliga a notificar tal circunstancia al trabajador, como asimismo si invoca alguna de las causales de caducidad contenidas en el artículo 160 y la del inciso 1º del artículo 161, ya que el desahucio en cargos de confianza o trabajadores de casa particular consiste justamente en el aviso que el empleador debe dar con 30 días de anticipación, con lo cual ambas situaciones quedan equiparadas. La causal de terminación del contrato debe comunicarse por el empleador, por escrito, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, debiendo informarle el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido; en realidad, resulta más propio expresar que se trata de una “acreditación”, ya que el empleador debe acompañar los comprobantes que lo justifiquen. Cabe consignar que por expresa disposición del artículo 162 –modificado por la Ley Nº 19.631, más conocida como la “Ley 3 Al fallar un recurso de queja Rol Nº 6.151 (3/1/96) la Excelentísima Corte Suprema ratificó una sentencia de primera instancia mediante la cual se determinó que la jubilación por vejez es un acto que proviene de la sola voluntad del trabajador, por lo que no puede asimilarse a la causal de falta de adecuación laboral que prescribe el artículo 161 del Código del Trabajo (Revista Laboral Chilena Nos 9 y 10 de 1996).

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Bustos-Seguel” en recuerdo de los diputados autores de dicha iniciativa legal (D.O. 28.09.99)– si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones al momento del despido, éste no produce el efecto de poner término al contrato.4 No obstante lo anterior, el empleador puede convalidar el despido pagando las aludidas cotizaciones morosas, lo que pondrá en conocimiento del trabajador respectivo mediante carta certificada acompañada de la documentación pertinente, sin perjuicio de quedar obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones contractuales correspondientes al período intermedio; la Inspección del Trabajo se encuentra especialmente facultada para –de oficio o a petición de parte– exigir del empleador la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento del despido, pudiendo sancionar al empleador con multa de 2 a 20 UTM en caso de infracción a lo exigido por el legislador en esta materia. Durante un cierto tiempo, nuestra Corte Suprema (Cuarta Sala) se inclinó por limitar la obligación del pago de la remuneración hasta por un plazo de 6 meses, aplicando un criterio de prescripción; la dictación de la Ley Nº 20.194 (D.O. 7 de julio de 2007) cambió esta situación, al introducir un nuevo inciso séptimo al artículo 162 del Código, indicando que el empleador deberá pagar las remuneraciones y demás prestaciones desde la fecha del despido hasta la fecha de envío de la comunicación al trabajador, sin limitación de tiempo alguna; solo no será exigible esta obligación cuando el monto adeudado por concepto de cotizaciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 UTM, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda. El legislador también establece que si se trata de la causal del inciso 1º del artículo 161, denominada “necesidades de la empresa”, el empleador puede sustituir el aviso por el plazo de 30 días de remuneración; debe enviarse copia de estos avisos, cuando proceda, a la respectiva Inspección del Trabajo. Agrega el inciso octavo del artículo 162 que los errores u omisiones en que incurran no invalidarán el término del contrato, sin perjuicio de la 4 La ley citada se debe a una moción presentada al Parlamento con fecha 21.12.98 por los diputados señores Manuel Bustos (Q.E.P.D.) y Rodolfo Seguel. El artículo transitorio de la citada ley permitió que durante los dos primeros años de vigencia de la misma, el empleador cumpla con la obligación que se le impone acreditando tan sólo el período del último año de vigencia de la relación laboral, contado hacia atrás desde la fecha del despido. La Dirección del Trabajo emitió con fecha 25.10.99 el dictamen Nº 5.372/314 (D.O. 18.11.99), mediante el cual fijó el sentido y el alcance del artículo 162 del Código, modificado por la ley comentada. El año 2000, la 4ª Sala de la Excelentísima Corte Suprema sentó jurisprudencia en relación a la interpretación de esta norma, siendo uno de sus alcances más relevantes aquel que consignó que la obligación de remunerar se extendería solo hasta el sexto mes posterior al despido; con fecha 26 de abril del año 2004, la 10ª Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago optó por la línea contraria, señalando que dicho límite no opera y que “hacerlo, por parte de un Tribunal, quizás importaría una infidelidad a la muy especial obligación de supervigilancia del adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social...”. La Ley Nº 20.194 se inclinó en definitiva por la segunda alternativa, sanjando así este tema.

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sanción del artículo 477 (multa básica de una a veinte unidades tributarias mensuales), la que según la cantidad de trabajadores contratados en la empresa, puede ascender hasta sesenta unidades tributarias mensuales. Cabe consignar que la Ley Nº 19.250 expresó a este respecto en su artículo 8º, incisos 1º y 2º, hoy artículo 17 transitorio del Código del Trabajo, que “Declárase –interpretando la Ley Nº 19.010–, que los beneficios y derechos establecidos en contratos individuales o instrumentos colectivos del trabajo, que hayan sido pactados como consecuencia de la aplicación de la causal de terminación de contrato de trabajo contemplada en el artículo 155, letra F, del Código del Trabajo aprobado por el artículo primero de la Ley Nº 18.620, derogada por el artículo 21 de la Ley Nº 19.010, se entenderán referidos a la nueva causal de terminación establecida en el inciso primero del artículo 3º de esta última ley. Asimismo, las referencias a la causal de terminación de contrato de trabajo contemplada en el artículo 155, letra F, del Código del Trabajo aprobado por el artículo primero de la Ley Nº 18.620, contenidas en leyes vigentes al 1º de diciembre de 1990, se entenderán hechas a la nueva causal de terminación establecida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley Nº 19.010. Del mismo modo, interprétase que si el Juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 19.010 no ha sido acreditada, de conformidad con el artículo 10 de la misma ley, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 3º, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda de acuerdo al mérito del proceso”. 3. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS SERVIDOS. Desde antiguo existió este beneficio tanto para los empleados particulares como después para los obreros, primeramente de cargo del empleador para los primeros y enseguida para ambos con una cotización de cargo patronal ascendente al 8,33% de la remuneración pagada, beneficio que, como se ha dicho, desapareciera por sucesivas reformas previsionales. El guarismo 8,33% equivale a un doceavo de cien, o sea, multiplicado por 12 da o equivale a un pago de un mes por cada año de servicios. En las disposiciones anteriores al D.L. Nº 2.200 y las Leyes Nos 18.018, 18.372 y 18.620, se legisló en forma abundante y variada sobre el monto de la indemnización por años servidos en caso de desahucio empresarial o de aplicación injustificada de las causales de caducidad, tema que ya analizamos con anterioridad; sólo destacaremos la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, la que señaló que para el pago de este beneficio debía distinguirse entre trabajadores ingresados antes o después de esa fecha, situación que ha mantenido la Ley Nº 19.010, como lo veremos al preocuparnos de los artículos transitorios de ella, hoy incorporados al Código del Trabajo. El artículo 163 del Código prescribe que si el contrato hubiese estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161 –necesidades de la empresa, trabajadores de su confianza y

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trabajadores de casa particular–, el empleador deberá pagarle la indemnización que hayan convenido individual o colectivamente, cuando ella fuere superior al mínimo que fija el inciso 2º del mismo artículo. A falta de ella, la indemnización equivale a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, prestados continuamente al mismo empleador, con un límite máximo de 330 días, o sea, de 11 años. Esta indemnización se declara compatible con la que pueda recibir el trabajador por compensación del desahucio, si no se le hubiese dado aviso anticipado del término del contrato. Estas normas no rigen para los trabajadores de casa particular, por tener ellos un régimen indemnizatorio propio. 4. INDEMNIZACIÓN A TODO EVENTO. Con el ánimo de favorecer a los trabajadores y también aliviar la carga empresarial que significa el pago de esta indemnización de una sola vez, la ley dispone que puede pactarse el pago de la indemnización por años servidos a todo evento, tanto para los trabajadores de casa particular, con modalidades propias, como para los trabajadores en general (inciso final del artículo 163 y artículos 164, 165, 166 y 167). “A todo evento”, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa, en su segunda acepción, “en previsión de todo lo que puede suceder”; por ende, cualquiera que sea la causa de terminación del contrato, se debe pagar la indemnización. Respecto de los trabajadores de casa particular, éstos tienen, como ya se señaló, un régimen indemnizatorio especial; en efecto, según la letra a) del inciso final del artículo 163 tienen derecho a esta indemnización, cualquiera que sea la causa de terminación de sus servicios. Esta indemnización es, sí, indeterminada en su monto, ya que ésta corresponderá, en definitiva, a la suma de los aportes hechos por el empleador mes a mes –equivalentes al 4,11% de la remuneración pagada al trabajador– más la rentabilidad obtenida por ellos de la respectiva A.F.P.; la obligación de efectuar el aporte se extiende por once años (a contar del 1º de enero de 1991), o desde la fecha del inicio de la relación laboral si ésta es posterior; en todo lo demás y en cuanto corresponda, este beneficio se rige por las normas de los artículos 165 y 166 del Código, que examinaremos a continuación. Los trabajadores ajenos a labores de casa particular, o sea, la generalidad, pueden pactar a contar del séptimo año de la relación laboral una indemnización sustitutiva de la ordinaria, a todo evento, por el lapso que exceda los primeros seis años de trabajo y hasta el término del undécimo año de dicha relación. Así lo establece el artículo 164, pero el artículo 167 permite que este pacto pueda abarcar períodos anteriores a dicha oportunidad, siempre que no afecte la indemnización legal que corresponda por los primeros 6 años de servicios, o sea, mes por año con tope de 330 días. En tal caso, el empleador debe depositar en la cuenta de ahorro especial en la A.F.P. que corresponda un aporte no inferior al 4,11% de la última remuneración mensual por cada mes que haya considerado en el pacto y hasta el tope de una remuneración máxima de 90 unidades de fomento, la

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que se enterará de una sola vez junto con las cotizaciones del primer mes posterior al pacto; pueden suscribirse uno o más pactos, hasta cubrir la totalidad del período que exceda de los primeros 6 años de servicios. El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito y el aporte no puede ser inferior a 4,11% (que equivale aproximadamente a 15 días de remuneración por año servido) de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador, a partir de la fecha del acuerdo, sobre una remuneración máxima de 90 unidades de fomento. La ley no señala hasta qué porcentaje puede llegar el aporte, sino que se limita a decir en la letra d) del artículo 165 que siempre que él no exceda del 8,33% (mes por año) más la rentabilidad que de él se obtenga por su depósito en la cuenta de ahorro que debe abrir en la respectiva A.F.P., no constituirá renta para ningún efecto tributario y su retiro no estará afecto a impuesto alguno. La cuenta especial de ahorro se rige por lo dispuesto en el Párrafo 2º del Título III del D.L. Nº 3.500 de 1980, con las excepciones que pasan a indicarse: a) los fondos sólo pueden ser girados una vez que el trabajador cese de prestar sus servicios en la empresa, cualquiera que sea la causa de terminación de ellos, y sólo serán embargables según las normas del inciso 2º del artículo 57 del Código; b) en caso de muerte del trabajador, los fondos de la cuenta especial se pagarán según las normas del artículo 60 del Código, y el saldo, si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la herencia; c) los aportes que debe efectuar el empleador tendrán el carácter de cotizaciones previsionales y se le aplican las normas del artículo 19 del D.L. Nº 3.500, o sea, el empleador es responsable de su entero y pago de multas e intereses en caso de mora; d) los aportes hasta el 8,33% no constituyen renta y no están afectos al tributo ni impuesto alguno; e) las A.F.P. pueden cobrar una comisión porcentual de carácter uniforme sobre los depósitos en esta cuenta especial, y f) los trabajadores no afectos al sistema de pensiones del D.L. Nº 3.500 deben afiliarse a una A.F.P. para el solo efecto del cobro y administración del aporte (artículos 165 y 166). 5. LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN. El procedimiento del ajuste de este beneficio está regulado por los artículos 168, 169, 170, 171, 172, 173, 175 y 176 del Código y pueden resumirse de esta forma: a) Si el trabajador estimare que la aplicación de las causales de terminación señaladas en los artículos 159, 160 y 161 es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal, puede recurrir al Tribunal competente, dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde la fecha de separación; dicho plazo podrá extenderse si mediase reclamo ante la Inspección del Trabajo, aumentándose en la cantidad de días necesaria para resolver el reclamo, pero sin exceder un máximo de 90 días. Si ello resulta acreditado, el Juez ordenará el pago de la indemnización convencional o legal a que se refieren el artículo 162 e incisos 1º y 2º del artículo 163, del modo que se explicita a continuación: Si el empleador hubiere invocado las causales del artículo 159 o no hubiese invocado causal alguna, y dicho despido fuere declarado “injusti-

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ficado” por el Tribunal, éste determinará el pago de las indemnizaciones respectivas, más un recargo del 50%. Si el empleador hubiese invocado cualquiera de las causales del artículo 160 y la aplicación de la o las mismas fuere declarada “indebida”, se aplicará un recargo de 80%. Asimismo, si el empleador hubiere invocado las causales de los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere declarado además “carente de motivo plausible”, la indemnización se aumentará en un 100%; cabe señalar que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759, la sanción de recargo “podía” ascender a un 50%, por lo que la nueva normativa sobre el particular representa un notable “encarecimiento” por inadecuada aplicación de esta causal, lo que tiende a evitar dicha circunstancia. b) Si la causal invocada fuere la del inciso 1º del artículo 161 –necesidades de la empresa–, el aviso que dirija al trabajador comunicándole el cese se tendrá como una oferta irrevocable del pago de la indemnización y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se hubiere dado. Cabe señalar que el empleador deberá pagar estas indemnizaciones en un solo acto, al momento de extender el finiquito; no obstante, por acuerdo de las partes dicho pago podrá fraccionarse –con intereses y reajustes–, ratificado ante el Inspector del Trabajo. Sobre el particular, cabe consignar que el Código no abordaba esta circunstancia del fraccionamiento, pero la jurisprudencia judicial había entendido que el pago debía ser de contado, sin perjuicio del acuerdo de las partes; es lo que ahora ha establecido en forma expresa la nueva redacción de este artículo. El resguardo de la firma ante la Inspección del Trabajo del pacto respectivo parece aconsejable, pero creemos que nada obstaría haberles otorgado dicha facultad también a los otros ministros de fe que contempla el mismo Código. Debe señalarse asimismo que se ha abierto paso a una eventual “judicialización” de la causal en comentario; en efecto, al eliminarse el tercer inciso del artículo 168, que consignaba la aceptación de la causal por la circunstancia de que el trabajador hubiese instado o recibido un pago parcial de la suma ofrecida como oferta irrevocable por el empleador, puede darse la circunstancia de que el trabajador reciba el aludido pago, no medie firma de finiquito alguno, y con ello, a nuestro juicio, le quedaría abierta la vía judicial para optar al recargo del 30% establecido como sanción por errada invocación de la causal. En este sentido, el señor Ministro del Trabajo, ante la Sala del H. Senado, manifestó que la modificación en comentario “no puede interpretarse en el sentido de que se ha querido dejar a salvo el derecho a impugnar la causal del despido antisindical (¿...?), a pesar de haber recibido todo o parte de las indemnizaciones, ya que como se sabe, el hecho de haber recibido esas sumas se hace conjuntamente con la firma del finiquito, lo que implica la renuncia del trabajador a toda acción”.5 5

Ver Acta de Sesión Nº 28 del H. Senado, de fecha 11 de septiembre de 2001.

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En verdad esta opinión da luces acerca de lo que el Juez debería interpretar como la correcta doctrina. De igual manera, debe señalarse que si el empleador incumple el pacto de pago, la sanción puede ser elevadísima, ya que la ley señala que, en dicho caso, el Juez podrá incrementar la indemnización hasta en un 150% y no a un 150%, como lo indicaría la lógica; ello puede implicar un pago de hasta tres meses y medio por cada año de servicio. Por ende, si el empleador no pagare estas indemnizaciones en la oportunidad debida, el trabajador podrá recurrir al Tribunal respectivo dentro del plazo de 60 días hábiles, plazo que será de hasta 90 días si el trabajador interpusiere reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva, a fin de que se ordene y cumpla dicho pago, pudiendo en este caso el Juez determinar un recargo de hasta un 150%.6 Si el trabajador estimare que la aplicación de la causal de necesidades de la empresa a su respecto es improcedente, y no hubiese hecho aceptación de la misma (debe entenderse que se trata del finiquito), podrá recurrir al Tribunal a fin de que ordene su pago con un recargo de un 30%; pero si éste rechazare la reclamación del trabajador, deberán pagársele las indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo –si procediere– con reajustes, pero sin intereses ni recargos de ningún tipo. c) Si fuere el empleador quien incurriere en las causales de caducidad de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 (lo que doctrinariamente se conoce como “despido indirecto”), el trabajador puede poner término al contrato y recurrir al Tribunal respectivo dentro del plazo de 60 días hábiles, plazo que será de 90 días si el trabajador interpusiere reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva,7 contado desde la separación (en este caso debido a una iniciativa parte del trabajador) para que éste ordene el pago de las dos indemnizaciones señaladas, el que será aumentado en un 50% (antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759 era de un 20%) por la causal 7ª –incumplimiento grave al contrato– y hasta un 80% (antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759 era de un 50%) por las causales de los números 1 y 5, esto es, falta de probidad y actos, omisiones o imprudencias temerarias. Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste. d) Modificación del artículo 168. En virtud de la entrada en vigencia de la tantas veces citada Ley Nº 19.759, se reemplazó el texto íntegro del artículo a objeto de dar cabida a la nueva graduación de recargos de indemnizaciones que ha establecido el legislador, las que van, como ya se ha explicitado, desde un 30% (necesidades de la empresa) a un 50% por aplicación injustificada de las llamadas “objetivas” (artículo 159 del Código) o no se hubiere invocado causal alguna, hasta un 80% por aplicación 6 Por disposición del artículo 1º de la Ley Nº 19.447, que modificó el artículo Nº 168 del Código del Trabajo. 7 Por disposición del artículo 1º de la Ley Nº 19.447, que modificó el artículo Nº 168 del Código del Trabajo.

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indebida de las denominadas “subjetivas o de caducidad” (artículo 160 del Código) o 100% si se declara que no hubo motivo plausible para haber aplicado las de los numerales 1, 5 y 6 del artículo 160. Cabe hacer notar que estos incrementos, por expresa disposición del artículo en comentario, van con relación a los incisos 1º o 2º del artículo 163, lo que significa que ellas no operan hasta una duplicación de la simplemente legal, sino también podrían abarcar la convencional; dicha circunstancia puede significar una sanción adicional, derivada de los pactos individuales o colectivos, no prevista por los contratantes en su oportunidad. Estos porcentajes representan un “encarecimiento” notable de las indemnizaciones, lo que en algunos casos ha significado simplemente duplicarlos; si bien ello constituye, como ya se ha expresado, un “llamado de atención” respecto a su aplicación, no es menos cierto que puede incidir en el reemplazo de mano de obra por tecnología. Este punto llama en especial la atención, dada la entrada en vigencia en Chile del Seguro de Desempleo, el que comenzó a operar en mayo del año 2002 y debería reflejarse en menores costos laborales; en caso contrario, será una sumatoria de los mismos. Debe recordarse al efecto que, cuando se discutió dicha ley en el Parlamento, se buscó una fórmula para no aumentar el número de los meses por año, lo que ahora en parte se ha establecido por la vía de elevar los recargos en comentario. Cabe hacer notar, asimismo, que dichos incrementos se aplicarán ahora según la escala descrita, evitando la discrecionalidad que tenía el Tribunal, ya que éste podía asignarlos “hasta” el porcentaje establecido por la ley, según lo determinare “el mérito del proceso”; se ha establecido así una “tarificación” de los incrementos. e) Para los efectos del pago de las indemnizaciones, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año, como gratificaciones y aguinaldos de Navidad.8 Si se tratase de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los tres últimos meses calendario. En todo caso, las indemnizaciones no pueden calcularse sobre una renta mensual superior a 90 unidades de fomento (art. 172). 8 Cabe hacer notar a este respecto que la Dirección del Trabajo, en forma reiterada, ha interpretado esta norma respecto de las asignaciones de colación y de movilización, señalando que ellas deben considerarse dentro de la base de cálculo respectiva; dicho criterio ha sido contradicho por la Cuarta Sala de la Corte Suprema. De igual manera, tanto la Dirección como la Corte han estimado que aquella gratificación pagada por duodécimos, adquiere el carácter de garantizada y, por ende, debe formar parte de la aludida base de cálculo.

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f) Las indemnizaciones recién señaladas, según lo prescrito por los artículos 168, 169, 170 y 171, deben reajustarse conforme a la variación que experimente el I.P.C. entre el mes anterior a aquel en que se puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago; la indemnización así reajustada devengará el interés máximo permitido para operaciones reajustables. g) Si se hubiera estipulado la indemnización sustitutiva que señala el artículo 164, ya citado, la indemnización por término del contrato se limitará a aquella parte que no haya sido objeto de estipulación. h) La indemnización del artículo 163 será incompatible con toda otra indemnización que por concepto del término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera que sea su origen, y a cuyo pago concurra total o parcialmente el empleador, en la parte que es de cargo de este último, con excepción de la pactada a todo evento; en caso de incompatibilidad debe pagarse al trabajador la indemnización por la que opte éste. 6. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES. Respecto al derecho a la indemnización por años servidos y su posible pago, deben considerarse algunos aspectos especiales que pasamos a detallar: A) Fuero Al igual que en las legislaciones anteriores, se dan normas específicas para el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, y se dice que el empleador no podrá poner término al contrato sin autorización previa del Juez competente, el que sólo podrá otorgarla en los casos que se invoquen las causales de los números 4 y 5 del artículo 160 y las del artículo 161, o sea, vencimiento del plazo y conclusión del trabajo y causales de caducidad. Sin embargo, como la presencia del trabajador cuestionado puede ciertamente hacerse difícil dentro de la empresa, el Juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador, con o sin derecho a remuneración. Si en definitiva el Tribunal no diere autorización para poner término al contrato, ordenará la inmediata reincorporación del trabajador que hubiere sido suspendido; asimismo dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado, si la suspensión se hubiere ordenado sin derecho a remuneración. En todo caso, el período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales. Es menester señalar que los trabajadores que gocen de licencia médica común, accidente del trabajo o enfermedad profesional no pueden ser removidos –o sea, gozan de inamovilidad o fuero–, cuando se tratare de las causales de los incisos 1º y 2º del artículo 162 del Código, necesidades de la empresa y personal de confianza.

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Cabe consignar, asimismo, que la novedad que representa la innovación introducida por la Ley Nº 19.759 en relación a la nulidad del despido de trabajadores no aforados con relación a una práctica antisindical, lo establece el artículo 294 del Código del ramo. En efecto, esta situación la prevé expresamente el legislador, indicando que, en este caso, el despido no producirá efecto alguno, otorgándole al afectado el plazo de 60 días para reclamar judicialmente; el trabajador podrá optar entre reincorporarse o ser indemnizado, con el incremento y, adicionalmente, con una indemnización que fijará el Juez, la que éste podrá graduar entre 6 y 11 meses, sin referencia alguna a la antigüedad del trabajador en la empresa. El señor Ministro del Trabajo se hizo cargo de esta situación ante la Sala del H. Senado, indicando que el Juez de la causa podrá adoptar criterios para fijar la indemnización adicional de manera proporcional a la antigüedad del trabajador o al tamaño de la empresa sancionada, entre otros; la experiencia fáctica ha demostrado que dicho criterio no ha sido entendido siempre de esa manera, aunque debe reconocerse que el vocablo empleado por el legislador dista de ser terminante en la materia. Ello significa que un trabajador afectado por esta circunstancia podría tener derecho hasta a 22 meses de indemnización (11 máximo por la base legal y 11 adicionales por la indemnización adicional judicial) o más, en caso de aceptarse que la base de cálculo puede involucrar las indemnizaciones convencionales, en virtud de lo previsto en el primer inciso del artículo 163 del Código del Trabajo. En el mismo orden de ideas, dejó constancia en su oportunidad el señor Ministro que las indemnizaciones no proceden en caso de que el trabajador opte por el reintegro, “ya que éstas se encuentran indisolublemente ligadas al término de la relación laboral, hipótesis que no se verificaría en el evento de la reincorporación, dado que el despido fue declarado nulo y no produjo efecto alguno”. ¿Y qué sucede con la indemnización que eventualmente pudo haber pagado la empresa?, ¿tendría derecho a devolución?, ¿en qué forma?, ¿si media finiquito amplio, podría el trabajador demandar? Son todos puntos a nuestro entender no suficientemente zanjados por la ley; todo ello implica crear un clima de incertidumbre respecto del despido de cualquier trabajador no aforado. B) Finiquito El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deben constar por escrito y no podrán ser invocados por el empleador si no estuviesen firmados por el interesado y el presidente del sindicato9 o delegado del personal o que no fuere ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo. Para estos efectos podrán actuar como ministros de fe un Notario Público de la localidad, el Oficial del Registro Civil o Secretario Municipal que correspondiere. 9 La Jurisprudencia ha reconocido la competencia del dirigente solo en caso de pertenencia del trabajador respectivo a la entidad sindical correspondiente con dicho personero.

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Mediante la Ley Nº 19.844 (D.O. de 11/1/03) se le intercalaron una serie de incisos al artículo 177 del Código, en cuya virtud se acentuaron los objetivos perseguidos mediante la denominada “Ley Bustos-Seguel”, esto es, evitar la evasión de las cotizaciones previsionales. Es así como la citada nueva normativa establece que, en caso de despido de un trabajador, los ministros de fe, en forma previa a la ratificación del finiquito por parte del trabajador deberán requerir del empleador que les acredite mediante la documentación emanada de los organismos previsionales competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado íntegro cumplimiento al pago de todas las cotizaciones relativas a los Fondos de Pensiones (AFP), salud (Fonasa o Isapre) y Seguro de Desempleo (AFC) –esta última si correspondiere, ya que para los trabajadores con contrato vigente al 1º de octubre del año 2002 ello representa una opción voluntaria– hasta el último día del mes anterior al del despido; igualmente, deberá dejarse constancia en el finiquito de la circunstancia de que éste no producirá el efecto de poner término al contrato si el empleador no hubiere efectuado el entero íntegro de las correspondientes cotizaciones previsionales. Para dar efectividad a la medida antes descrita, el Legislador estableció que, a requerimiento del empleador, las entidades previsionales antes señaladas deberán emitir un documento denominado “Certificado de Cotizaciones previsionales pagadas”, el que deberá contener una relación de las cotizaciones correspondientes al período que el trabajador haya laborado para el empleador respectivo, el cual deberá ponerse a disposición de este último en forma inmediata o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contado desde la fecha de recepción de su solicitud; hacen excepción a esta norma las cotizaciones de salud anteriores a los últimos 12 meses si la relación laboral se hubiese extendido por más de un año. Si los certificados emitidos no considerasen el último mes previo al despido, dichas cotizaciones podrán ser acreditadas mediante copia de las respectivas planillas de pago. Si existieren cotizaciones adeudadas, le queda prohibido al organismo previsional emitir el aludido certificado, debiendo informar al empleador acerca de los períodos faltantes. La exigencia del finiquito no rige en caso de contrato inferior a 30 días, salvo que se hubiere prorrogado por más de 30 días, o bien que vencido este plazo, el trabajador siguiere prestando servicios con conocimiento del empleador. El finiquito que cumpla con las formalidades señaladas tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que en él se hubieren consignado. C) Las indemnizaciones no constituyen renta Lo establece enfáticamente el artículo 178 del Código, ya sean de carácter legal, provenientes de contratos colectivos o convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, no son consideradas rentas para ningún efecto tributario. Cuando

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por terminación del contrato se pagaren además otras indemnizaciones, se sumarán unas con otras con el único objeto de aplicarles lo dispuesto en el Nº 13 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta a aquellas indemnizaciones ajenas a las adeudadas por término de servicios. III. DEROGACIÓN DE NORMAS. Como ya lo dijimos, el artículo 21 de la Ley Nº 19.010 derogó expresamente el Título V del Libro I del Código del Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620, y asimismo el artículo 5º transitorio de dicha ley facultó al mismo tiempo al Presidente de la República para que en el plazo de un año pudiere refundir, coordinar y sistematizar las disposiciones de la ley con facultades amplísimas para obtener estos objetivos, con la sola limitación de no alterar su verdadero sentido y alcance.10 En cuanto a su vigencia señaló el artículo 22 de dicha ley que ella regiría a contar del primer día del mes siguiente a su publicación en el D.O., o sea, el 1º de diciembre de 1990, con la sola excepción de las letras a) y b) del inciso final del artículo 5º, las que entraron en vigor el 1º de enero de 1991 y que se refieren al pago de la indemnización a todo evento a los trabajadores de casa particular. A su turno, el D.F.L. Nº 1 del año 2002 fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo que actualmente nos rige. IV. VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.010 Y DEROGACIÓN DE OTRAS NORMAS. Como la determinación del monto de la indemnización corrió variada suerte con el D.L. Nº 2.200 y Leyes Nos 18.018, de 14 de agosto de 1981, 18.372 y 18.620, que lo modificaron, el legislador comenzó por distinguir cómo se calculará ella, y parte por separar a los trabajadores en 2 grupos: 1) ingresados antes del 14 de agosto de 1981, y 2) ingresados con posterioridad, siempre que ambos tuvieren contrato en vigor a la fecha de vigencia de la ley, esto es, 1º de diciembre, ya que se publicó en el D.O. del 29 de noviembre de 1990. Los trabajadores ingresados antes del 14 de agosto de 1981 tendrán derecho a las indemnizaciones que les corresponden conforme a la nueva ley, sin el límite máximo de 11 meses, norma que también se aplica a los que estaban acogidos antes del 14 de agosto de 1981 a la Ley Nº 6.242, esto es, choferes de casa particular e industrias. Los prestadores de servicios contratados a contar del 14 de agosto de 1981 recibirán el exceso sobre ciento cincuenta días de remuneración, tope anterior, que pudiere corresponderles por indemnización por años de servicios al 14 de agosto de 1990, en mensualidades sucesivas, equivalentes a 30 días de indemnización cada una, debidamente reajustadas conforme al artículo 15. En tal caso debe dejarse constancia de ello en el finiquito, y el no pago de cualquiera de las mensualidades hará exigible en forma anticipada la totalidad de las restantes; dicho pago podrá hacerse a través de la Inspección del Trabajo correspondiente. 10 El artículo 12 de la Ley Nº 19.250 renovó nuevamente esta facultad por un año a contar del 1º de noviembre de 1993; ella se ejerció a través del D.F.L. Nº 1 de 1994 (D.O. 24-1-1994).

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Agrega el artículo 9º transitorio del Código que para el cálculo de las indemnizaciones a los ingresados antes del 1º de marzo de 1981, no se considerará el incremento o factor previsional establecido para las remuneraciones por el D.L. Nº 3.501, de 1980. Asimismo, respecto de aquella parte de la indemnización por años servidos que exceda de 150 días, para los trabajadores contratados con posterioridad al 14 de agosto de 1981, los empleadores deberían incluir, para el cálculo respectivo, el monto de las cotizaciones de Seguridad Social de cargo del trabajador según la tabla creciente que se indicaba: en las pagadas en 1990 un 25%; en 1991, un 50%; en 1992, un 75%, y en las que correspondió pagar a partir del año 1993, según el 100% de las referidas cotizaciones. Así se obtiene un monto bruto y no neto de la indemnización. Según el artículo 10 transitorio del Código, los anticipos sobre la indemnización por años de servicios convenidos o pagados con anterioridad a la vigencia de esta ley, continuaron rigiéndose por las normas bajo cuyo imperio se convinieron o pagaron. Ello se estableció de dicha forma porque, como ya hemos señalado y reiteramos, la indemnización legal ha pasado a ser subsidiaria del convenio existente entre las partes, siempre que éste fuere superior, como ocurría en la mayoría de los casos, y porque, además, el artículo 160 del Código de 1987 (Ley Nº 18.620), hoy derogado, permitía expresamente el anticipo del pago de la indemnización en una sola anualidad y con el tope de 15 días de remuneración por cada año de servicio, por lo cual muchísimos trabajadores han estado percibiendo este beneficio, y es de suponer que la posible diferencia que resultare al final sea financiada con la provisión de fondos que la mayoría de las empresas debe haber hecho para evitar un desembolso cuantioso.11 De esta disposición se desprende que los convenios continúan vigentes y pueden seguirse pagando anticipos hasta el momento de celebrarse un nuevo convenio, sea de carácter ordinario o sustitutivo por el pago a todo evento, ya que en tal caso desaparecería el anticipo y la reserva patronal se transformaría en un aporte a una A.F.P. con carácter previsional. Finalmente, el artículo 6º transitorio se preocupó de la situación del trabajador cuyo contrato haya terminado por desahucio patronal a contar del 15 de agosto de 1990 (fecha coincidente con el 14 de agosto de 1991) y hasta la entrada en vigencia de la ley, 1º de diciembre de 1990, el cual disponía de un plazo de 30 días hábiles, a contar desde esta última fecha, para reclamar el pago de la indemnización de acuerdo a los términos del artículo 163 del Código, o de la diferencia en su caso. 11 Al dictarse la ley referida la Dirección del Trabajo emitió la Orden de Servicio Nº 4 (18/2/91), mediante la cual estableció en forma tajante la imposibilidad de anticipar indemnizaciones; dicho criterio fue luego revisado mediante los dictámenes Nos 5.520 de 13/8/91 y 5.911 de 20/9/95, señalándose mediante ellos que resulta procedente convenir anticipos de indemnización por años de servicio en la forma que las partes convengan libremente, sin sujetarse a límite alguno, por causas distintas del desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

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Tal beneficio no puede ser invocado tratándose de indemnizaciones que consten en finiquitos debidamente suscritos, ni cuando hayan sido ordenadas pagar en cumplimiento de sentencias ejecutoriadas. Para facilitar la mejor comprensión de esta materia de la indemnización por años de servicios, compleja de por sí, que ha sido modificada tan repetidas veces y que resulta casuística en su aplicación, nos hemos permitido agregar un esquema explicativo de las distintas causales, procedimientos a seguir y pago de este beneficio (véase inserto). JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Derecho a indemnización. Al profesor que cesa en sus funciones por vencimiento del plazo de su contrato no le asiste derecho a la indemnización por años servidos ni tampoco a la especial contemplada en el artículo 1º de la Ley Nº 18.618. D. del T. Dict. 55/5, de 6 de enero de 1988. Derecho a indemnización. Los trabajadores con poder para representar al empleador o que ocupen un cargo de su confianza, y que cesen en su trabajo por desahucio, tienen derecho a las indemnizaciones contempladas en la letra e) del artículo 5º transitorio, siempre que hubieren sido contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981. D. del T. Dict. 609/23, de 25 de enero de 1988. Anticipo de indemnización. A los trabajadores ingresados antes del 14 de agosto de 1981 puede anticipárseles el pago del derecho a desahucio acumulado, aun cuando represente más de 150 días de la última remuneración mensual. Cuando lo acumulado no exceda de esos 150 días es procedente que se les anticipe la parte que exceda a 75 días de estipendio, siempre que haya acuerdo con el empleador. No es procedente que los dependientes, cualquiera sea su fecha de ingreso, impetren el pago anticipado de la indemnización por los servicios que presten una vez percibidos los anticipos indicados. D. del T. Dict. 748/29, de 2 de febrero de 1988. Certificado de cesación de servicios. De acuerdo con el artículo 18 del D.S. Nº 155, de 1974, del Ministerio del Trabajo, la respectiva inspección del trabajo no puede otorgar el certificado de cesación de servicios por ser inubicable el empleador, ya que ello puede hacerlo en caso de negativa de éste. Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 4.080, de 25 de mayo de 1988. Jubilación y derecho a indemnización. El empleador no está obligado a pagar indemnización por años servidos al trabajador que se acoge a jubilación, ya que ella no constituye causal de terminación del contrato. D. del T. Dict. 6.255/128, de 24 de agosto de 1988.

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Base de cálculo de indemnización. Para la determinación del desahucio de un trabajador que no alcanza a servir 3 meses y está sujeto a una remuneración variable debe considerarse lo ganado por mes o meses completos, despreciando las fracciones que correspondan a días. D. del T. Dict. 7.668/151, de 17 de octubre de 1988. Reducción de jornada e indemnización. La simple reducción de la jornada no da derecho a la indemnización por años servidos del artículo 159 del Código, ya que no ha mediado desahucio y la relación laboral sigue vigente. Contraloría General de la República. Dict. 37.909, de 24 de octubre de 1988. Base de cálculo de la indemnización. Para calcular el monto de la indemnización por años servidos no deben considerarse las bonificaciones concedidas por el artículo 3º de la Ley Nº 18.566, ni por los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 18.675, que únicamente tuvieron por objeto compensar un aumento de imponibilidad. D. del T. Dict. 3.693/058, de 18 de mayo de 1989. Base de cálculo de la indemnización. Los trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981, que pactaron por contrato colectivo de 14 de septiembre de 1987 una indemnización por años servidos inferior a la legal, tienen derecho, en caso que sus contratos terminen por la letra f) del artículo 155 del Código, a un beneficio equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada año o fracción superior a 6 meses prestados en forma continua al mismo empleador. D. del T. Dict. 5.211/071, de 18 de julio de 1989. Base de cálculo de indemnización. Debe incluirse en el cálculo de las indemnizaciones de los artículos 155 letra f) y 159 del Código del Trabajo el bono voluntario que se paga a los trabajadores, ya que debe considerarse como remuneración variable. D. del T. Dict. 4.199/97, de 15 de junio de 1990. Prelación de ministros de fe para certificar actuaciones laborales. No existe orden de prelación entre los ministros de fe ante los cuales deben ratificarse el desahucio dado por el trabajador, la terminación de la relación laboral por el mutuo acuerdo de las partes y el finiquito de los contratos de trabajo. D. del T. Dict. 4.333/100, de 21 de junio de 1990. Contrato por obra o faena a) Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. b) Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza

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intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular, debiendo entenderse así reconsiderada la doctrina contenida en Ord. Nº 881/42, de 9.02.94. c) Sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales, para estos efectos de acuerdo a lo señalado en el punto 2), aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular. d) No revestirían el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo. e) No resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor convenida por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente. f) Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquélla haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la primitiva. D. del T. Dict. Nº 2.389/100, de 8 de junio de 2004. Contrato por obra o faena. Deniega solicitud de reconsideración del Oficio Ordinario Nº 2.389/100, de 1º.06.04, por encontrarse la doctrina en él sustentada ajustada a derecho, no obstante lo cual ésta deberá entenderse complementada, en cuanto precisa que la contratación sucesiva bajo la modalidad de contrato por obra o faena no altera la naturaleza jurídica del respectivo contrato, el que mantendrá el carácter de tal, vale decir, continuará siendo un contrato por obra o faena. D. del T. Dict. 1.825/032, de 8 de mayo de 2006. Jubilación. La jubilación no constituye una causal de término de contrato de trabajo, salvo en el caso previsto en el artículo 17 de la Ley Nº 17.671, de manera tal que, de no darse esta última situación, el empleador sólo podrá poner término a la respectiva relación laboral invocando alguna de las causales establecidas al efecto en los artículos 159, 160 ó 161 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 3.283/96, de 12 de agosto de 2003. Causal término de contrato. Jubilación. La jubilación no constituye una causal de término de contrato de trabajo, salvo en el caso previsto en el

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artículo 17 de la Ley Nº 17.671, de manera tal que, de no darse esta última situación, el empleador sólo podrá poner término a la respectiva relación laboral invocando alguna de las causales establecidas al efecto en los artículos 159, 160 ó 161 del Código del Trabajo. D. del T. Dict. 3.283/96, de 12 de agosto de 2003. Plazo de preaviso y compensación del feriado a) plazo preaviso. El empleador que invoca como causal de terminación de la relación laboral la contenida en el Nº 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, no se encuentra obligado a dar el aviso correspondiente con treinta días de anticipación. b) compensación feriado. Cualquiera que sea la causa del despido o de término del contrato del trabajador, procede el pago o compensación del feriado a que tenía derecho a la fecha de la conclusión de los servicios, salvo que su contrato haya sido suscrito con una duración no superior a treinta días o haya sido prorrogado por un lapso que sumado al período inicial no exceda los sesenta días, casos en los cuales debe entenderse incluida en su remuneración todo lo que deba pagársele por concepto de feriado. D. del T. Dict. 13/06, de 5 de enero de 2004. Trabajador acogido a pensión de invalidez a) No procede que el empleador invoque como justa causa del despido del trabajador la circunstancia de haberse acogido éste a pensión de invalidez, no obstante lo cual, si en el hecho ello ocurre deberá indemnizar el término del contrato, como también debe hacerlo si invoca la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio, en los casos que la ley lo posibilita, o si aplica cualquiera de las causales de caducidad del artículo 160, por conducta imputable al trabajador y el juez acoge la reclamación de éste por ser improcedente, injustificado o indebido el despido. b) No existe norma legal alguna que obligue al empleador a reservar el puesto de trabajo del pensionado de invalidez total o parcial, durante o después de los tres años de emitido el primer dictamen de invalidez, si el estado de jubilado por esta contingencia o cualquiera otra no configura una especie de fuero laboral, y lo que la legislación impide es que se funde el despido en el estado de invalidez del trabajador, que de ocurrir obliga al pago de la indemnización legal correspondiente. c) El trabajador no pierde su derecho a feriado por el hecho de haber estado un año y cuatro meses acogido a licencia médica, el que puede invocar una vez reincorporado al trabajo. d) Los tres años de jubilación transitoria por invalidez no tendría efecto limitante alguno respecto del derecho a feriado, el que igualmente corresponde exigirlo cumplidos los requisitos legales, ya sea que se haya laborado efectivamente o no durante tal período de pensión de invalidez siempre que haya estado vigente el contrato de trabajo. e) No hay resguardo legal específico para evitar que el empleador invoque alguna causal legal de término de contrato, de configurarse en la

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práctica, respecto del pensionado o jubilado, que no sea la propia circunstancia de haber obtenido pensión o jubilación por invalidez, y la garantía general que adopta la legislación en orden a que se haya configurado en la realidad alguna de las causales previstas precisamente por la ley para tales efectos y que en caso de reclamación del trabajador, y de obtener en el juicio correspondiente, se le obligue al pago de las respectivas indemnizaciones. D. del T. Dict. 4.343/166, de 20 del octubre de 2003. Cotizaciones previsionales pendientes. Si el término del contrato de trabajo de un dependiente por las causales a que se refiere el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, se produce estando pendiente el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto Ley 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las referidas causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo. D. del T. Dict. 2.935/83, de 23 de julio de 2003. Cotizaciones previsionales (concepto). Para los efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, el concepto de “cotizaciones previsionales” comprende: a) Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional (D.L. Nº 3.501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. 3.500, de 1980, como también la del artículo 17 bis del mismo texto legal. b) La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4% restante. c) La cotización para el seguro de desempleo, si correspondiere. Reconsidera punto 1º de Ord. Nº 5.372/ 314, de 25.10.99, sólo en lo que respecta al concepto de cotizaciones previsionales fijado en dicho Ordinario. D. del T. Dict. 5.230/231, de 3 de diciembre de 2003. Pago de cotización (a mediados de un mes). Para los efectos previstos en el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, el empleador que pone término a la relación laboral de un dependiente a mediados de un mes determinado, sólo se encuentra obligado a acreditar el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior

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al del despido y no las correspondientes a los días laborados en el mes que se produce éste. D. del T. Dict. 3.124/83, de 21 de julio de 2005. Indemnización por despido (base de cálculo). Para determinar la remuneración a que tienen derecho los trabajadores afectos a un sistema de remuneración variable, durante el período comprendido entre el despido por alguna de las causales a que se refieren los números 4, 5 y 6 del artículo 159 y los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo y la fecha de envío o entrega de la comunicación de pago de las cotizaciones previsionales es necesario primeramente determinar el monto total a que tenía derecho el dependiente al momento de la terminación de su contrato, para luego precisar el valor que le correspondería por cada día, cantidad que se obtendría dividiendo por 30 el indicado monto total, para enseguida multiplicar ese valor por el número de días de convalidación que corresponda. D. del T. Dict. 1.711/035, de 7 de mayo de 2007. Despido de trabajadores. Pago de cotización I) Se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al día por todo el período que ello ocurra, que medie entre el despido y la entrega o comunicación al trabajador del hecho del pago de las cotizaciones morosas, y el plazo de prescripción de seis meses del inciso 3º del artículo 480 del Código del Trabajo, regiría únicamente para la interposición de la demanda de nulidad del despido. Excepcionalmente, no procede exigir pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador despedido sin tener las cotizaciones al día, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del despido sea inferior a una cantidad que resulte menor de comparar el 10% de la deuda total por cotizaciones previsionales considerado el período anterior como posterior al despido, y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al despido se pague dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad de despido. II) Vigencia de la Ley Nº 20.194: A) La norma interpretativa contenida en el artículo 1º de la ley, regiría desde la vigencia de la norma legal interpretada, el inciso 7º del artículo 162 del Código del Trabajo, acorde al artículo 9º, inciso 2º del Código Civil, con la limitante que su vigencia no afectará en manera alguna los efectos de sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. B) La norma del artículo 2º de la ley, en cuanto modifica el inciso 7º del artículo 162 del Código, regiría desde su publicación en el Diario Oficial, es decir, desde el 07.07.2007. D. del T. Dict. 2.772/056, de 27 de julio de 2007. Dependientes asimilados a los trabajadores de casa particular. Las normas establecidas en el inciso 4º del artículo 163 del Código del Trabajo no re-

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sultan aplicables a los dependientes asimilados a los trabajadores de casa particular a que se refiere el inciso 2º del artículo 146 del Código del Trabajo, por lo que en materia de indemnización por años de servicio dicho personal debe regirse por las normas generales que, sobre el particular, contempla el Código del Trabajo. D. del T. Dict. 3.677/126, de 5 de septiembre de 2003. Procedencia de la indemnización por años de servicio. El empleador se encuentra obligado a pagar la indemnización legal por años de servicio prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo, cuando invoca las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o el desahucio como causal de término del respectivo contrato de trabajo. D. del T. Dict. 5.236/236, de 3 de diciembre de 2003. Indemnización por años de servicio (anticipo). El pacto en un contrato individual o colectivo de trabajo, relativo a anticipo de indemnización por años de servicio por las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y el desahucio, implican una transgresión al artículo 163, del mismo cuerpo legal, susceptibles de ser sancionadas por la Dirección del Trabajo, de acuerdo a las facultades que le son propias. D. del T. Dict. 1.277/017, de 17 de marzo de 2006. Fraccionamiento del pago de la indemnización por años de servicio. Los intereses y reajustes a que alude el artículo 169, letra a) del Código del Trabajo, en el evento de que las partes de la relación laboral acuerden el pago fraccionado de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, si correspondiere, son aquellos previstos en el artículo 173 del Código del Trabajo. La obligación contenida en el artículo 173, en caso de pactarse el fraccionamiento de pago antes mencionado, debe entenderse cumplida si, respecto de cada cuota, se consigna que a su valor deberá adicionarse el porcentaje de variación del I.P.C. habido entre el mes anterior al término de la respectiva relación laboral y el precedente a aquel en que se efectúe el correspondiente pago, como asimismo los intereses habidos desde dicha fecha de término hasta el día en que se realice el pago de cada una de las cuotas convenidas, según el procedimiento de cálculo señalado en el cuerpo del presente informe. D. del T. Dict. 2.703/67, de 10 de julio de 2003. Alcance expresión “si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador”. La expresión “si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador” contenida en el párrafo final de la letra a) del artículo 169 del Código del Trabajo, disposición que establece las reglas a observar cuando el contrato termina por aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161 del mismo cuerpo legal, debe entenderse referida a la indemnización por años de servicio y a la sustitutiva de aviso previo, si correspondiere, tanto en el evento que el empleador no las hubiere pagado en un solo acto, como en el caso de que exista incumplimiento del pacto sobre pago fraccionado por parte

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de aquél. El plazo de sesenta días hábiles para reclamar judicialmente el pago de las indemnizaciones referidas en la letra anterior, debe contarse desde la separación del trabajador en el primer caso y desde el incumplimiento del pacto, en el segundo. D. del T. Dict. 5.236/236 de 3 de diciembre de 2003. Fraccionamiento del pago de la indemnización por años de servicio. El pacto sobre fraccionamiento del pago de la indemnización por años de servicio que se contiene en un finiquito ratificado ante un ministro de fe distinto del Inspector del Trabajo no puede ser invocado por el empleador para eximirse de la obligación de pagar dicho beneficio en un solo acto al momento de extender el finiquito. D. del T. Dict. 5.599/128, de 7 de diciembre de 2005. Dirigente sindical. El despido indirecto de un dirigente sindical pone término al contrato de trabajo, y en consecuencia la pérdida de fuero sindical, no siendo aplicable lo transcrito en el artículo 174 atendido a que el supuesto donde opera la protección legal del fuero corresponde a la conducta única y exclusiva del empleador de pretender poner término al contrato de trabajo respectivo sin el desafuero respectivo. D. del T. Dict. 377/6, de 25 de enero 2005. Personal del conservador de bienes raíces. El tope de la remuneración mensual prevenido en el inciso final del artículo 172 del Código del Trabajo, para los efectos del pago de la indemnización legal por años de servicio resulta aplicable tanto a los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981, como a los contratados a partir de esa fecha. El empleador se encuentra obligado a pagar las indemnizaciones por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo en un solo acto al momento de extender el finiquito y, solo con el acuerdo mutuo de las partes, materializado en un pacto escrito ratificado ante la Inspección del Trabajo, el empleador podrá pagar en cuotas las referidas indemnizaciones, las cuales deberán consignar los intereses y reajustes del período. D. del T. Dict. 3.878/148, de 23 de agosto de 2004. Indemnización por años de servicio. Base de cálculo. Establece que debe incluirse en el pago de la indemnización legal por años de servicio, el Incentivo de Producción y el Bono de Vacaciones Progresiva, si se pagan mensualmente, y las imposiciones y cotizaciones de previsión o de seguridad social, en este último caso, porque la ley expresamente exige su inclusión en este pago indemnizatorio. D. del T. Dict. 846/25, de 28 de febrero de 2005. Resulta jurídicamente procedente incluir la Bonificación Proporcional y la Planilla Complementaria a que se refieren los artículos 63 y 64 de la Ley Nº 19.070, en la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio prevista y en la sustitutiva del aviso previo, respecto de los pro-

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fesionales de la educación que laboran en establecimientos educacionales particulares subvencionados. D. del T. Dict. 3.171/055, de 11 de julio de 2006. Fuero maternal. Contrato de reemplazo. El fuero maternal de las profesionales de la educación que laboran en establecimientos educacionales dependientes de Corporaciones Municipales, sujetas a contrato de reemplazo se extiende únicamente hasta la fecha de reintegro del titular. D. del T. Dict. 3.859/138, de 16 de septiembre de 2003. Fuero sindical. Fuero sindical se traduce en la imposibilidad para el empleador de poner término a sus contratos de trabajo, salvo previa autorización judicial, la que sólo podrá otorgarse si la causal invocada es el vencimiento del plazo convenido para la duración del contrato o la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o alguna de las causales previstas en el artículo 160. D. del T. Dict. 1.746/031, de 27 de abril de 2006. Finiquito. Ministro de fe. Los ministros de fe encargados de ratificar un finiquito se encuentran obligados a consignar en dicho instrumento que éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiere efectuado el integro de las respectivas cotizaciones previsionales, en cuanto se haya puesto término a la respectiva relación laboral por aplicación de las causales consignadas en los Nos 4, 5, ó 6 del artículo 159 del Código del Trabajo, por cualquiera de las previstas en el artículo 160 o de las establecidas en el artículo 161 del mismo Código, independientemente de la circunstancia de encontrarse o no acreditado el cumplimiento, por parte del empleador, de las correspondientes obligaciones previsionales. D. del T. Dict. 3.734/135, de 8 de septiembre de 2003. Cotizaciones previsionales (concepto). Para los efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, el concepto de “cotizaciones previsionales” comprende: a) Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional (D.L. Nº 3.501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. Nº 3.500, de 1980, como también la del artículo 17 bis del mismo texto legal. b) La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4% restante.

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c) La cotización para el seguro de desempleo, si correspondiere. Reconsidera punto 1º de Ord. Nº 5.372/ 314, de 25.10.99, sólo en lo que respecta al concepto de cotizaciones previsionales fijado en dicho Ordinario. D. del T. Dict. 5.230/231, de 3 de diciembre de 2003. Ratificación del finiquito. Resulta jurídicamente procedente recurrir, indistintamente, a un Inspector del Trabajo o a cualquiera de los funcionarios mencionados en el inciso 2º del artículo 177 del Código del Trabajo para que intervenga como ministro de fe en la ratificación de un finiquito. D. del T. Dict. 13/06, de 5 de enero de 2004. Finiquito. Valor probatorio. Un finiquito de contrato de trabajo, en el cual se deje expresa constancia que nada se adeuda por ningún concepto al trabajador, celebrado con las formalidades legales, produciría efecto liberatorio respecto del pago de las asignaciones familiares que le hubiere correspondido al dependiente, aun cuando no se haga alusión explícita a su pago efectivo. D. del T. Dict. 4.290/167, de 15 de septiembre de 2004. Ministros de fe. La indicación de determinadas zonas o secciones territoriales respecto de los ministros de fe en el artículo 177 del Código del Trabajo, no dice relación con la validez de la renuncia o el finiquito respectivamente, sino con la cautela del interés del trabajador para facilitar la ejecución de dichos actos jurídicos laborales. D. del T. Dict. 577/14 de 4 de febrero de 2005. Finiquito. Ministro de fe. El finiquito puede ser firmado por un Presidente de sindicato o delegado sindical sea interempresa o no, ya que el artículo no hace distinción, siempre que el Presidente de un sindicato, cualquiera sea la naturaleza de dicha organización, o delegado sindical lo sean respecto de aquel sindicato a que esté afiliado el trabajador. D. del T. Dict. 876/32, de 2 de marzo de 2005. Poder liberatorio del finiquito. Un finiquito de contrato de trabajo, en el cual se deja expresa constancia que nada se adeuda por ningún concepto al trabajador, celebrado con las formalidades legales, produce efecto liberatorio respecto de la Bonificación de Excelencia, aun cuando no se haga alusión explícita a su pago efectivo. D. del T. Dict. 4.194/093, de 8 de octubre de 2007. Obligación del Notario. El Notario Público que interviene como ministro de fe en la ratificación del finiquito de un trabajador a quien se le ha puesto término a su contrato por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo, se encuentra obligado, en forma previa a la ratificación del mismo por parte del trabajador, a exigir al empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos

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competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si correspondiera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes anterior al del despido. También se encuentra obligado a dejar constancia en el respectivo finiquito, que éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales. D. del T. Dict. 4.898/104, de 29 de noviembre de 2007. Extensión de beneficios del contrato colectivo. En relación a lo dispuesto en el artículo, en orden a que no constituirán renta para efectos tributarios las indemnizaciones por término de contrato establecidas por la ley o en contratos colectivos, o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen contratos colectivos, es igualmente aplicable respecto de las estipuladas en instrumentos colectivos que han sido extendidos por el empleador a trabajadores que no los negociaron, o no fueron parte de los mismos. D. del T. Dict. 1.456/46, de 11 de abril de 2005. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Derecho a indemnización y continuidad laboral. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, recurso de queja contra Corte de Apelaciones de Valdivia Nº 2.492, de 30 de junio de 1986. Procede pago de indemnización por años de servicios aun cuando haya mutación de dominio, posesión o mera tenencia de empresa para trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981, fecha de vigencia de la Ley Nº 18.018. Causal de inasistencia al trabajo. Sentencia de la Corte Suprema en queja Nº 3.811, de 30 de julio de 1986, causa contra Corte de Apelaciones de Santiago. No incurre en causal de caducidad del contrato debida a inasistencia al trabajo el operario que por cambio de turno determinado por la sola voluntad del empleador, se presenta posteriormente a cumplir su turno pactado. Causal de despido indirecto. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en recurso de queja Nº 5.771, de 8 de octubre de 1987. No constituye la causal de caducidad del contrato la circunstancia de que el empleador haya pagado una remuneración inferior a la primitivamente pactada cuando se ha hecho con conocimiento y sin reclamo del trabajador por sus liquidaciones mensuales durante largo tiempo. Consecuencia de causal de término de contrato desechada. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, recurso de queja Nº 6.550, de 20 de abril de 1988. Si se invoca una causal de caducidad del contrato y que se declara injustificada, el trabajador tiene derecho a lo que hubiere percibido en el plazo de duración de su contrato y además a su desahucio legal.

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Gravedad de falta relativa a causal invocada. Sentencia de la Corte Suprema en recurso de queja Nº 7.046, de 18 de julio de 1988. Los actos de dirección o participación activa en la interrupción o paralización ilegal de actividades, totales o parciales, en las empresas o lugares de trabajo, deben revestir el carácter de su gravedad, ya que la causal 4ª del artículo 157 del Código habla de actos ilícitos, atentados o incitaciones a delitos que puedan influir en el comportamiento total de la empresa en términos tales que produzcan un detrimento económico en ella. Formalidad de renuncia del trabajador. Sentencia de la Corte Suprema, recurso de queja Nº 7.558, de 18 de julio de 1988. El desahucio del trabajador hecho a través de una renuncia voluntaria debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 155 del Código. Si no los reuniere, no puede considerarse como causal de término del contrato atribuible a éste; no obstante, para obtener pago de desahucio patronal e indemnización por años servidos debe probarse que el empleador ha incurrido en causal de caducidad o lo ha despedido. Protección del fuero maternal. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Nº 7.126, de 2 de agosto de 1988. Es despido injustificado y, por ende, da derecho a indemnización, el que se dispone cuando la trabajadora goza de licencia médica válidamente concedida. Formalidades a que debe ajustarse el finiquito. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, recurso de queja Nº 8.705, de 26 de diciembre de 1988. Causa Juzgado de Letras de Puerto Montt. Un finiquito laboral puede ser dejado sin efecto por alguna razón de ineficacia, como error u otro vicio de consentimiento, ya que es un acto jurídico y como tal queda sujeto a esa eventualidad. Derecho a indemnización y continuidad de relación laboral. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en recurso de queja Nº 8.457, de 4 de enero de 1989. Ha lugar a la indemnización por años servidos intentada por el personal del Casino Municipal de XZ, desahuciado por el nuevo concesionario, cuando éste acordó con el anterior mantener el personal sin solución de continuidad y respetarle sus derechos laborales. Derecho a indemnización y conductas irregulares del trabajador. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en recurso de queja Nº 9.818, de 7 de agosto de 1989. No constituyen las causales 1ª y 5ª del artículo 156 del Código conductas irregulares del empleado relacionadas con problemas de dinero con algunos compañeros de la empresa, y su despido basado en tales hechos ajenos a la empresa da derecho al pago de la indemnización por años servidos por ser injustificado el desahucio. Invocación de causal por injurias y actos temerarios. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de queja Nº 956/89, de 4 de enero de 1990.

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Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago. La ofuscación, violencia verbal o amenazas en que incurra un trabajador respecto de su jefe directo en la empresa, como consecuencia de exigencias impropias posteriores a la jornada de trabajo, por hechos inimputables al trabajador y que no llegan a concretarse ni a transformarse en hechos violentos, no constituyen las causales de caducidad del contrato de trabajo señaladas en los números 1º y 5º del artículo 156 del Código. Validez de finiquito. Sentencia de la Excma. Corte Suprema. Recurso de queja de 26 de diciembre de 1988. Procede declarar la validez de un finiquito que pone término a una relación laboral, por no existir vicios de consentimiento que lo anulen, y por haber caducado el derecho de reclamación consagrado en la Ley Nº 19.010.

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CAPÍTULO XXI

CONTRATOS ESPECIALES

I. NOCIONES GENERALES 1. DE LOS CONTRATOS ESPECIALES. El Título II del Libro I del Código del Trabajo está dedicado a esta materia, y en su primer artículo, el 77, empieza por declarar que respecto de los trabajadores a que se refiere este Título, el contrato de trabajo se someterá preferentemente a estas reglas, lo cual significa que a este personal se le aplicarán las normas específicas de este Título y sólo subsidiariamente, en lo que no esté regida por ellas, las normas generales del contrato individual que ya hemos visto. Los contratos especiales que comprende este Título son, según el orden dado en el Código (artículos 78 a 152): a) de aprendizaje; b) de trabajadores agrícolas; c) de trabajadores agrícolas de temporada; c) de los trabajadores embarcados o gente de mar; d) de los trabajadores portuarios eventuales; e) de los trabajadores de artes y espectáculos; f) de los trabajadores de casa particular, y h) de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas; i) de los tripulantes de vuelo y tripulantes auxiliares de aeronaves comerciales de pasajeros y carga. Estos contratos especiales a que se refiere el Código, lo son por su naturaleza jurídica específica, por el lugar en que han de prestarse los servicios, por estar sujetos a los cambios estacionales o por la calidad que invisten los trabajadores; su trato diverso se vincula con ciertos factores que hacen primar las reglas especiales, que en cada caso se señalan, sobre las generales que rigen todo contrato individual. También habría que considerar, entre los contratos especiales, los de los menores y los de las mujeres, a pesar de que ellos no están comprendidos en el Título II del Libro I, sobre todo en lo que se refiere a la capacidad para contratar, percibir sus remuneraciones, naturaleza de los servicios, derechos

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especiales, etc. No nos referiremos en especial a ellos, pues fueron objeto de nuestra preocupación en el Capítulo III de esta obra, al tratar de la capacidad para contratar, que sin ser el único, indudablemente es el requisito de mayor importancia en estos contratos, y como otros requisitos secundarios, si bien importantes, se señalaron los lugares de trabajo, prohibiciones, etc. 2. OMISIONES QUE CONSTITUYEN DEROGACIÓN. En el texto del Código de 1931, con las modificaciones y complementos que había recibido hasta la dictación del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, se consideraban otros contratos especiales, como los siguientes: trabajo a domicilio –conocido en Francia como la fábrica oculta y por los norteamericanos sweater system (sistema del sudor)–; trabajo en las panaderías; contrato de enganche y contratos de los artistas, que al no contemplarse algunos de ellos en el Decreto Ley Nº 2.200, que derogó y reemplazó los dos primeros Títulos del Libro I del Código del Trabajo de 1931, y al no figurar tampoco en el nuevo texto del Código, contenido en la Ley Nº 18.620, se había entendido que habían desaparecido de nuestra legislación laboral y debían regirse por las normas generales del contrato individual de trabajo. No obstante, algunos de ellos han vuelto a renacer merced a normas instauradas en esta década. II. DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE 1. CONCEPTO NUEVO. Esta figura jurídica era desconocida en nuestra legislación positiva, si bien existía de hecho y en pequeña escala; por ello encontramos del todo conveniente que se haya incorporado al nuevo Código, habiendo figurado por vez primera en el Decreto Ley Nº 2.200. 2. DEFINICIÓN. Establece el artículo 78 que es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, en un tiempo y condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz se obliga a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida. Según el artículo 79, pueden celebrar este contrato los trabajadores menores de 21 años. 3. REMUNERACIONES. En un principio se establecía que la remuneración mínima del aprendiz no podía ser inferior al 60% del Ingreso Mínimo mensual. Hoy día dice el artículo 81 que ella no está sujeta al artículo 44 inciso 3º del mismo Código y será libremente convenida por las partes. Ello puede implicar que el aprendiz deba aceptar una inferior a dicho ingreso. 4. PROHIBICIÓN. Dice el artículo 82 que las remuneraciones del aprendiz en ningún caso podrán ser reguladas a través de contratos o convenios colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva, lo que viene a corroborar que este contrato se rige exclusivamente por el convenio individual que las partes libremente hayan pactado. El fundamento de esta restricción radica en la necesaria temporalidad de estos trabajadores.

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5. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. Están establecidas por el artículo 83 del Código y son las siguientes: 1) debe ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de aprendizaje, proporcionándole los elementos adecuados de trabajo; 2) debe permitir los controles que al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo le correspondan en los contratos de aprendizaje, y 3) debe designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz para que lo conduzca en este proceso. 6. DURACIÓN DEL CONTRATO. Dos causas pueden señalar su fin: a) terminación del plazo de aprendizaje, y b) en ningún caso este plazo puede exceder de dos años (art. 84). 7. PROPORCIONALIDAD. El artículo 85 señala que la proporción de aprendices en una industria o faena no puede exceder del 10% del total de trabajadores ocupados a jornada completa. 8. SANCIONES. Finalmente, el artículo 86 indica que las infracciones cometidas respecto a este contrato serán sancionadas de acuerdo con el artículo 506 (antes 477), que establece la norma general, o sea, multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, que se duplica en caso de reincidencia.1 9. CONTRATO DE FORMACIÓN. Esta innovación (nuevo artículo 183 bis) constituyó uno de los aspectos más debatidos en el trámite de la Ley Nº 19.759. Mediante ella se pretendió incentivar al empleador para que éste capacite trabajadores jóvenes (hasta 24 años) y con el consentimiento de éstos, pueda imputar el costo de la misma a las indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle, con un tope de 30 días. A fin de no desvirtuar el sentido de la norma en cuanto a promover la capacitación dentro de la empresa, debe sujetarse el empleador a una serie de requisitos que le exige la ley, sin cuyo cumplimiento no le será posible invocar este beneficio; así, la cantidad de trabajadores bajo esta modalidad de trabajo está limitada a un 30% de los trabajadores de la empresa si en ella trabajan 50 o menos trabajadores, a un 20% si en ella laboran 249 o menos y a un 10% si en ella trabajan 250 o más trabajadores; también se limitan los días de indemnización imputables (30) (art. 183 bis).2 1 El artículo 25 bis del D.L. Nº 1.446, agregado por la Ley Nº 18.709, de 20 de mayo de 1988, complementa las normas del contrato de aprendizaje en las siguientes materias: a) El empleador puede imputar el 60% del Ingreso Mínimo por cada aprendiz al costo de capacitación; b) se limita a 12 meses continuos el plan de capacitación para aprendices, y c) debe excederse del número promedio de trabajadores ocupados a jornada completa en los 3 meses anteriores para dar origen a este beneficio. De acuerdo con el nuevo artículo 41 letra d) del Estatuto de Capacitación y Empleo, el SENCE debe supervigilar los contratos de aprendizaje que se desarrollen de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 bis. 2 Nos parece que en este punto se puede generar una paradoja; en efecto, podría darse el caso de que una empresa con 40 trabajadores pueda acoger en este contrato a 15 trabajadores y una que tenga 60, sólo a 12 de ellos; o una que cuente con 240, pueda acoger 48 y otra con 260, sólo 26... Nos parece que la estructura no quedó del todo simétrica.

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La intención del legislador es propender a la mejora de la productividad vía capacitación y no vía sustitución de mano de obra por maquinaria, lo que constituye una posibilidad latente en la estructura de la empresa moderna, dada la gran oferta tecnológica existente hoy en día. Queda la duda acerca de si estos contratos podrán también optar a la franquicia que contempla el Estatuto de Capacitación y Empleo. III. DEL CONTRATO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS 1. DEFINICIÓN. El artículo 87 empieza por definir a los trabajadores agrícolas diciendo que son los que laboran la tierra y todos los que desempeñan actividades agrícolas bajo las órdenes de un empleador, siempre que no pertenezcan a empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura, lo que será determinado por un reglamento. 2. EXCLUSIONES. Como siempre hubo dudas acerca de la calidad de trabajador agrícola, como en los casos de medieros, choferes, empleados administrativos, arrendamientos que se pagaban con el fruto de la tierra, etc., los incisos siguientes del artículo 87 se preocupan de dilucidar el problema señalando quiénes de esas personas no son trabajadores agrícolas, y excluye a los siguientes: a) los empleados en faenas agrícolas y que no laboren directamente en el cultivo de la tierra, tales como administradores, contadores o que, en general, desempeñen labores administrativas; b) los que tengan contratos de arriendo, mediería, aparcería u otros en virtud de los cuales las personas exploten por su cuenta y riesgo predios agrícolas; c) los que laboren en aserraderos y plantas de explotación de maderas, salvo los que lo hagan en aserraderos móviles que se instalen para faenas temporales en las inmediaciones de los bosques en explotación. El inciso final añade que en caso de duda, la calificación se hará por el inspector del trabajo de la localidad, de cuya resolución se podrá reclamar ante el Director del Trabajo, sin ulterior recurso. Sin perjuicio de lo cual podría discutirse la calidad o condiciones del contrato ante el Juez del trabajo, según siempre se ha entendido por la jurisprudencia. 3. NORMAS SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO. Conforme al artículo 88, las normas sobre limitación de la jornada de trabajo se aplicarán a los trabajadores agrícolas con las modalidades que señale el reglamento, de acuerdo a las características de la zona o región, condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura. De acuerdo con el inciso 2º, el reglamento deberá considerar las modalidades que, dentro de un promedio anual que no exceda de 8 horas diarias, permitan la variación diaria o semanal según ocurran las causas que se han señalado. Asimismo, dicho reglamento señalará la forma y procedencia del pago de las horas extraordinarias con el respectivo recargo legal.3 3 El Reglamento Nº 45 de 1986 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 16/5/86) establece que la jornada no excederá de un promedio de 8 horas diarias calculado en el año,

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Añade el artículo 89 que los trabajadores agrícolas que por las condiciones climáticas no pudieren desarrollar su labor, tendrán derecho al total de las remuneraciones en dinero y regalías, siempre que no hayan faltado injustificadamente al trabajo el día anterior. Sí están obligados a realizar aquellas labores agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que les encomiende el empleador, aun cuando no sean las determinadas en el respectivo contrato. 4. LABORES ESPECIALES. Las labores agrícolas de riego y aquellas que se realizan en épocas de siembra o cosecha se entenderán incluidas dentro del Nº 2 del artículo 38 del Código, o sea, se exceptúan de los descansos en días domingo y festivos (art. 90). 5. NORMAS SOBRE REMUNERACIONES. El artículo 91 las protege diciendo que no podrán ser inferiores al Ingreso Mínimo, incluyéndose en él el valor de las regalías. Por lo común, en este contrato y en el de empleado de casa particular es frecuente que las regalías formen parte importante de la remuneración. Por ello es también justificado que el legislador se preocupe en especial de ellas y dice que se entenderán como tales: el cerco (también se le suele llamar huerta o revuelco), la ración de tierra, talaje, casa-habitación higiénica y adecuada y otras retribuciones en especie a que el empleador se obligue. Como la remuneración comprenderá, por norma general, pago parte en dinero y parte en regalías, el mismo artículo 91 establece que en ningún caso podrá pactarse que el valor de las regalías exceda del 50% de la remuneración en dinero y que las variaciones que sufra por reajustes legales o convencionales o por diferentes avaluaciones de las regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las especies, sin que la variación de alguno de estos factores determine la alteración del otro, aunque de ello resulte la modificación del porcentaje recién indicado. El inciso último indica que por resolución del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se fijará el valor de las regalías o las normas para su determinación de acuerdo con las características de las distintas zonas. Sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda recurrir al Juzgado del Trabajo cuando estime que el valor así asignado no se ajusta a la realidad, materia que el Juez resolverá previo informe de dos peritos. 6. REGALÍAS DE CASA-HABITACIÓN. Vimos que entre las regalías de los trabajadores figura ésta, siempre que sea higiénica y adecuada. No obstante, si ellos ocupan o pueden ocupar casa-habitación en un lugar que, atendidos la distancia y medios de comunicación, les permita desempeñar sus labores, se libera al empleador de tal obligación (art. 92). 7. REGISTRO DE ENGANCHADORES. Se estableció (artículos 92 bis y 95) mediante la reforma implantada por la Ley Nº 19.759, la obligación de establecer un registro en la Inspección del Trabajo de todas las personas debiendo considerar las características regionales, climáticas y otras circunstancias propias de la actividad agrícola; establece para dichos efectos un registro especial de asistencia.

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que se desempeñen como intermediarios o “enganchadores” de los trabajadores agrícolas y de los trabajadores que realicen funciones comerciales o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, y estableciéndose que el costo de ciertas obligaciones de transporte, alimentación y alojamiento de los trabajadores agrícolas serán de cargo exclusivo de los empleadores. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad en forma expresa la obligación de parte del empleador de proporcionar a esta clase de trabajadores las condiciones adecuadas de alojamiento, alimentación y transporte, según las circunstancias que establece el artículo 95 del Código, y que ellas no son compensables en dinero ni constituyen remuneración. Asimismo, la Ley Nº 19.759 estableció que para los efectos de dar cumplimiento a la normativa sobre salas cunas, los empleadores pueden contratar dichos servicios en conjunto, utilizando así una economía de escala que les permita bajar costos. A su turno, la Ley Nº 20.123 (D.O. 16.10.2006) estableció que cuando los servicios prestados se limiten solo a la intermediación de trabajadores a una faena, se aplicará lo dispuesto en el 2º inciso del artículo 183-A, dado lo cual deberá entenderse que esos trabajadores son dependientes directos del dueño de la obra, empresa o faena. IV. DEL CONTRATO PARA TRABAJADORES AGRÍCOLAS DE TEMPORADA La Ley Nº 19.250 incorporó un párrafo nuevo (2º), íntegramente dedicado a esta importante y emergente categoría de trabajadores; en tres artículos –93 a 95– especificó su normativa, la que se explicita a continuación: a) Los conceptualiza como todos aquellos que se desempeñan en faenas transitorias o de temporada en actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en aserraderos y plantas de explotación de madera y otros afines. b) El contrato debe escriturarse en cuatro ejemplares, dentro de 5º día de incorporado el trabajador; si las faenas durasen más de 28 días, se debe enviar una copia del contrato a la Inspección del Trabajo. c) Estableció el legislador obligaciones especiales en cuanto a alojamiento, alimentación y movilización, a saber: – Debe “siempre” proporcionar condiciones higiénicas y adecuadas de alojamiento, a menos que el trabajador pueda acceder a su residencia o lugar de alojamiento. – Debe el empleador proporcionar condiciones higiénicas y adecuadas para que el trabajador pueda “mantener, preparar y consumir” alimentos y, además, proporcionárselos, en caso que no le sea a éste posible adquirirlos, dadas dificultades de transporte o distancia. – Cuando entre el lugar de la faena y el lugar de alojamiento del trabajador medie una distancia igual o superior a tres kilómetros y no existan medios de transporte público, el empleador deberá proporcionar medios de movilización.

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Establece el legislador que estas obligaciones no son compensables en dinero ni constituyen remuneración. La Ley Nº 19.998 (D.O. 18.12.2004) insertó al término del artículo 94 una norma que estableció que en caso de existir saldos de remuneración que no hayan sido pagados al trabajador al término de su contrato de trabajo, los empleadores deberán (bajo su responsabilidad) depositarlos dentro del plazo de 60 días contado desde dicho término, en la respectiva cuenta individual que registre el trabajador en la Administradora de Fondos de Cesantía (Seguro de Desempleo), a menos que el trabajador disponga por escrito de otra forma; en todo caso, dichos dineros serán siempre de libre disposición para el trabajador. 1. NORMAS SOBRE TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑEN EN LABORES EN QUE TENGAN CONTACTO CON PESTICIDAS, PLAGUICIDAS O PRODUCTOS FITOSANITARIOS TÓXICOS. La Ley Nº 20.308 (D.O. 27-12-2008) estableció, para ambas categorías de trabajadores agrícolas, que el empleador deberá proporcionar información suficiente a los trabajadores que se desempeñen en labores en que tengan contacto con pesticidas, plaguicidas o productos fitosanitarios tóxicos, acerca de su correcto uso y manipulación, eliminación de residuos y envases vacíos, riesgos derivados de su exposición y acerca de los síntomas que pudiere presentar y que revelen su inadecuada utilización. De igual manera deberá proporcionar al trabajador los implementos y medidas de seguridad que sean necesarios para portearse de ellos, como también los productos de aseo indispensables para su completa remoción y que no fueren de uso corriente. V. DEL CONTRATO DE LOS TRABAJADORES MARÍTIMOS Aquí agruparemos a dos sectores de trabajadores que tienen que ver con el mar o más precisamente con los puertos que dan acceso a él y las embarcaciones que lo surcan. Ahora, en vez de hablar de mar, sería más apropiado hablar del agua como medio de navegación y transporte de pasajeros y carga, ya que también se comprende a la navegación por lagos y ríos (lacustre y fluvial, respectivamente, como se le llama). En el Código del Trabajo de 1931 se trataba de esta materia en el párrafo IX del Título II del Libro I, que se refería a los obreros marítimos, de bahía y fluviales, o sea, personal que trabaja en tierra, a orillas del agua, con el objeto de atender a la carga y descarga de barcos, y en el Título V del mismo Libro, que se refería al contrato de embarco, o sea, personal que trabaja a bordo del barco y que atiende a su navegación. Al dictarse el Decreto Ley Nº 2.200, tantas veces citado, por su artículo 166 se derogó toda norma contraria o incompatible con su texto y en especial los Libros I y II del Código del Trabajo, con lo cual quedaron sin aplicación las detalladísimas normas que daba el Código de 1931 sobre estos dos tipos de trabajadores: los embarcados y los portuarios.

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Sin embargo, el artículo 162 del Decreto Ley Nº 2.200 señaló que el contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios se regiría por las disposiciones de esta ley y por las especiales relativas al contrato de embarco y al contrato de trabajadores eventuales, según corresponda. Este distingo se hizo probablemente porque en cuanto al contrato de embarco hay normas espacialísimas, que se contenían en el Código de 1931, en el Código de Comercio, en la Ley de Navegación, en acuerdos de la O.I.T. y, por último, en acuerdos o convenios internacionales. Las que, sin manifestarlo expresamente el artículo 162, había que subentenderlas vigentes al decir que se regirá por las disposiciones de esta ley y las especiales relativas al contrato de embarco, a lo cual sólo se destinan los artículos siguientes: 162-A y 162-B. Ahora, en cuanto a los portuarios, indica que se regirán por las normas de los trabajadores eventuales, que no definió este decreto ley ni tampoco se refirió a sus características, derechos y obligaciones. En los artículos 162-A y 162-B, el Decreto Ley Nº 2.200 se limitó a definir estas calidades y a señalar las exigencias de Título profesional que acredite su idoneidad para los embarcados y permiso especial para el trabajador portuario otorgado por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. En el Código del Trabajo de 1987 y en el actual, se tratan en detalle las normas que rigen a estas dos categorías de trabajadores: embarcados y portuarios eventuales, materias que trataremos por separado, si bien antes de ellos señalaremos las definiciones que se dan en el párrafo 1º del Capítulo III del Libro I del Código. El artículo 96 empieza por decir que personal embarcado o gente de mar es aquel que, mediando contrato de embarco, ejerce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves y artefactos navales. Agrega el artículo 97 que la gente de mar, para desempeñarse a bordo, deberá estar en posesión de un título y una licencia o una matrícula, según corresponda, documentos todos de vigencia nacional, otorgados por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, de acuerdo a normas reglamentarias que permitan calificar los conocimientos e idoneidad profesional del interesado. Los documentos mencionados en este inciso se otorgarán a toda persona que los solicite y que reúna los requisitos reglamentarios.4 El ingreso a las naves y a los recintos portuarios y su permanencia en ellos será controlado por la autoridad marítima, la cual por razones de orden y seguridad podrá impedir el acceso de cualquier persona. El artículo 133 señala, a su vez, que trabajador portuario es aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como en los recintos portuarios. 4 El Reglamento de Títulos Profesionales y Permisos de Embarco está contenido en el D.S. de Marina Nº 680, de 17 de julio de 1985.

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Agrega el legislador que estas funciones y faenas pueden ser realizadas por trabajadores portuarios permanentes, por aquellos afectos a un convenio de provisión de puestos de trabajo y por otros trabajadores eventuales. Asimismo, el trabajador portuario deberá efectuar un curso básico de seguridad. El artículo 7º transitorio de la Ley Nº 19.250 eximió de este requisito a aquellos trabajadores que hubieren laborado dos turnos promedio mensuales en los últimos doce meses calendario a la fecha de vigencia de la ley (1.11.93), o bien que cumplieran con dicho requisito dentro del plazo de doce meses a contar de dicha fecha. VI. DEL CONTRATO DE EMBARCO 1. GENERALIDADES. Al considerar en esta obra las leyes anteriores al 8 de septiembre de 1924, fecha que marca un hito divisorio de gran importancia en nuestra legislación laboral, señalamos, entre otras, el Código de Comercio de 1865, que en su Libro III se preocupa de los hombres de mar, al tratar del comercio marítimo,5 y la Ley de Navegación de 1878 (en aquel tiempo todavía no se enumeraban), y que establecían en forma muy detallada los aspectos de la navegación marítima, embarque y desembarque, tripulación, obligaciones del capitán (eran 15 y pregunta terrorífica en los exámenes orales de antaño), etc. Hoy día el texto actualizado de esta ley se contiene en el Decreto Ley Nº 2.222, de 31 de mayo de 1978, modificado a su vez por el artículo 7º de la Ley Nº 18.011, de 1º de julio de 1981, con algunas normas más avanzadas en aquellos aspectos que las actuales contenidas en el Código, y ello debido a que estas disposiciones se basaban en las antiguas leyes de navegación española, que eran extremadamente proteccionistas. Ahora que se contemplan normas especiales para el contrato de embarco, es indudable que por ser un contrato específico y con características propias, ellas deben primar sobre las normas generales de contrato de trabajo, como apunta el artículo 77 del Código, y también sobre las antiguas disposiciones recién citadas, en lo que resulten contradictorias. 2. CONTRATO DE EMBARCO. Todas las disposiciones que rigen este contrato tienen una característica especial: la minuciosidad y el detalle con que se tratan los derechos y deberes que contraen los contratantes –más bien propios de un reglamento– y que a nuestro juicio se debe a que en las antiguas leyes en que se hablaba de navegación a vela y recién tímidamente de la navegación a vapor, una vez emprendido el viaje las exigencias del cumplimiento del contrato quedaban entregadas a una sola autoridad –el capitán–, como todavía sucede, pero en aquellos tiempos era mayor por la demora de los viajes y la mala o casi ninguna comunicación con los armadores de la nave y la autoridad marítima nacional, a la cual se le da 5 La Ley Nº 18.680, D.O. de 11 de enero de 1988, reemplazó el texto del Libro III del Código de Comercio, sin alterar la situación de los hombres de mar.

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especial relieve ahora. Sí debemos anotar que estas normas no se aplican a los trabajadores embarcados en naves menores. Por ello analizaremos este contrato a grandes rasgos, máxime que las normas son hoy día comunes para empleados particulares (que eran los oficiales) y obreros (que eran los tripulantes o marineros). El artículo 98 empieza por definir el contrato de embarco como aquel que celebran los hombres de mar, o sea, los que se desempeñan a bordo de una nave, con el naviero, sea que éste obre personalmente o representado por el capitán, en virtud del cual aquéllos convienen en prestar a bordo de una o varias naves del naviero, servicios propios de la navegación marítima, y éste a recibirlos en la nave, alimentarlos y pagarles el sueldo o remuneración que se hubiese convenido. Además, deberá expresar: nombre y matrícula de la nave; asignaciones y viáticos que se pacten y puerto al que debe ser remitido (véase el Decreto del Ministerio de Defensa Nacional Nº 364, de 27 de junio de 1980, sobre recepción y despacho de naves). 3. AUTORIZACIÓN. El contrato de embarco debe ser autorizado en la Capitanía de Puerto en el litoral o en los Consulados de Chile cuando se celebre en el extranjero; las partes se regirán, además, por las disposiciones especiales que establezcan las leyes de navegación (art. 98). La Ley Nº 17.816, de 3 de noviembre de 1972, ordenó crear en cada puerto marítimo, fluvial o lacustre, cabecera de provincia o Departamento en que existan tres o más armadores, agencias de naves o embarcadoras, una oficina de Contratación de Empleados de Bahía, Fluviales o Lacustres, que estará formada por el inspector del trabajo de mayor graduación, que la presidirá, dos representantes patronales y dos de los empleados, designados estos últimos por el sindicato o gremio que allí exista. Esta Oficina deberá ser asesorada, en materia de su incumbencia, por el gobernador marítimo o el capitán de puerto respectivo, que, generalmente, son marinos retirados de la Armada nacional. 4. PERSONAS INTERESADAS EN LA NAVEGACIÓN. En la navegación comercial, que tiene por objeto efectuar el transporte de pasajeros y mercaderías, sea entre puertos de un mismo país –cabotaje– o entre puertos de dos o más países, es posible distinguir varios grupos de personas que tienen interés en la navegación. En primer término, tiene interés en ella el armador o naviero, quien apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo la nave, percibiendo las utilidades o soportando las pérdidas. El naviero puede ser propietario o bien arrendatario de la nave. En segundo lugar, podemos citar al asegurador, que es quien cubre los diversos riesgos que pueden ocurrir y que, en caso de suceder el siniestro asegurado, toma a su cargo el pago de los valores garantizados. Hoy día prácticamente no se concibe la navegación –pese a todos los adelantos técnicos conseguidos– sin que exista contrato de seguro y a la vez de reaseguro, por los riesgos de la navegación. Por último, tienen interés directo en la nave los oficiales y tripulación que componen su dotación, ya que de la suerte de la navegación dependen

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varios de sus derechos, como la existencia de su contrato, indemnización en caso de accidente o naufragio, gastos de enfermedad, remuneración en caso de muerte en defensa de la nave, etc. 5. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD MARÍTIMA. Ya hemos señalado el papel preponderante que tiene la autoridad marítima en este contrato, que se desarrolla lejos de control y vigilancia y que exige a la vez preparación técnica y eficaz de los contratados. La autoridad marítima interviene en los siguientes casos: 1º) expedición de título o licencia o matrícula, otorgado por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (art. 97); 2º) autorización del contrato de embarco (art. 98); 3º) dejación del empleo que, en caso de suceder en el extranjero, debe ser autorizado por un cónsul (art. 120); 4º) anotación en la libreta de cada tripulante del desembarco anterior, en las mismas condiciones señaladas en el número precedente (art. 104), y 5º) si un tripulante no hubiese firmado su contrato antes del zarpe de la nave, el capitán debe subsanar esa omisión ante la autoridad marítima del primer puerto que toque y, en todo caso, deberá ser anotada en el rol de la tripulación (art. 105). 6. LIBROS DE NAVEGACIÓN. Es necesario citar aquí, por la referencia que a ellos hacen el Código del Trabajo, el de Comercio y la Ley de Navegación, que corresponde al capitán llevar los siguientes documentos: Bitácora, en que anota diariamente los acontecimientos o novedades de la navegación; Libro de Cuenta y Razón, que corresponde a un Libro diario de contabilidad; Rol de la tripulación, en la que deben figurar todos los tripulantes, y el Cuadro Regulador de trabajo, que señala los horarios, turnos, emergencias, etc. 7. JORNADA DE TRABAJO. Este aspecto es quizás el más relevante dentro de las disposiciones que rigen el contrato de embarco y que el Capítulo III del Libro I del Código del Trabajo señala detalladamente. Entre ellas podemos citar: a) la jornada normal de trabajo en navegación es de 56 horas, distribuidas en 8 horas diarias, y si la nave está en puerto es de 48 horas, pues en este caso se respeta el descanso dominical; el exceso de 48 horas se pagará siempre con 50% de recargo (art. 106); b) la jornada no tiene límite alguno y debe ser continua para las siguientes personas: capitán de la nave, ingeniero jefe, comisario, médico, telegrafista a cargo de la radio y cualquier otro oficial que, de acuerdo con el reglamento de trabajo a bordo, se desempeñe como jefe de un Departamento o servicio y que, en tal carácter, deba fiscalizar los trabajos ordinarios y extraordinarios de sus subordinados (art. 108); c) en los días domingo y festivos no se exigirán a la dotación otros trabajos que aquellos que no puedan postergarse y que sean indispensables para el servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave (art. 110); d) el descanso mínimo de la dotación es de 8 horas continuas dentro de cada día calendario (art. 116) –salvo la excepción recién indicada –; e) las horas de comida no se consideran para la jornada ordinaria de trabajo (art. 119), y f) las partes pueden pactar horas

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extraordinarias sin sujeción al máximo contemplado en el artículo 31 del Código –2 horas por día– (art. 106, inciso 2º), pero las horas extraordinarias que sea necesario ejecutar fuera de turno para seguridad de la nave o cumplimiento del itinerario del viaje no darán derecho a sobretiempo al oficial responsable cuando tenga por causa errores náuticos o profesionales o negligencia de su parte, sea en la conducción o mantenimiento de la nave, o en la estiba, entrega o recepción de la carga, y ello sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que correspondan; también carecen de ese derecho los oficiales de máquinas cuando por similares circunstancias sean responsables de desperfectos o errores ocurridos durante su respectivo turno (art. 118). No dan derecho a remuneración por sobretiempo las horas extraordinarias que indique el capitán en las siguientes circunstancias: 1) cuando la seguridad de la nave, o de las personas embarcadas, por circunstancia de fuerza mayor, esté en peligro; 2) cuando sea necesario salvar otra nave o para evitar la pérdida de vidas humanas; si se obtiene indemnización por ello, se repartirán conforme a lo pactado o, en subsidio, a la costumbre internacional, y 3) cuando sea necesario instruir al personal en zafarranchos de incendio, botes salvavidas y otras maniobras y ejercicios de salvamento (art. 117). 8. SERVICIO DE MAR Y SERVICIO DE PUERTO. Para una serie de circunstancias el Código distingue entre estos dos hechos. Según el artículo 112, las normas del servicio de mar se aplican cuando la nave esté en el mar o rada abierta o cuando permanezca menos de 24 horas en rada abrigada o puerto de escala. A la inversa, las reglas del servicio de puerto son aplicables cada vez que la nave permanezca más de 24 horas en rada abrigada o puerto de escala, o en los casos en que la nave pase la noche o parte de la noche en el puerto de matrícula o en el puerto de término de línea o de retorno habitual del viaje. Sin embargo, se agrega, el servicio de mar, en todo o en parte, se conservará durante la salida y entrada a puerto y en los pasos peligrosos, durante el tiempo necesario para la ejecución de los trabajos de seguridad (fondear, levar, amarrar, encender los fuegos, etc.), y atención del movimiento de los pasajeros en los días de llegada y salida. Ya hemos indicado que en el servicio de mar la jornada es de 56 horas, pues no respeta el descanso dominical; en cambio, en el de puerto se respeta y es de 48 horas semanales, salvo en los casos de fuerza mayor y respecto del personal encargado de la atención de pasajeros o de los trabajadores que permanezcan a bordo de la nave. 9. CUADRO REGULADOR DEL TRABAJO. Según el artículo 115, el cuadro regulador de trabajo, tanto en la mar como en el puerto dentro de los límites de la jornada de trabajo legal y de acuerdo con las modalidades de la navegación, debe ser preparado y firmado por el capitán, visado por la autoridad marítima para establecer su concordancia con el reglamento del trabajo a bordo y fijado en un lugar de la nave, de fácil y libre acceso.

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Si durante el viaje fuere necesario introducir modificaciones al cuadro regulador, deben ser anotadas en la bitácora y comunicadas a la autoridad marítima para su aprobación o sanción de las alteraciones injustificadas que se hubieren hecho. Para el servicio de mar, que no puede interrumpirse, el personal de oficiales de cubierta y de máquinas debe distribuirse en turnos y el personal de oficiales de servicio en equipos. La distribución del trabajo en la mar puede comprender igualmente las atenciones y labores de día y de noche, colectivas y discontinuas, que tengan por objeto asegurar la higiene y limpieza de la nave, el buen estado de funcionamiento de las máquinas, del aparejo del material en general y de ciertos servicios especiales que se indicarán en el reglamento que se dicte (art. 113). Para el servicio de puerto, toda la dotación de la nave se agrupará por categorías para realizar la jornada de trabajo, salvo el personal de vigilancia nocturna y servicios de calderas, frigoríficos, dínamos, servicio de pasajeros, etc., el cual se desempeñará distribuido en turnos o equipos, de día y de noche, sin interrupción. Los trabajadores en turnos de guardia, en el puerto, deben estar a disposición del empleador durante las 24 horas (art. 114). El empleador deberá otorgar, al término del período de embarque, un día de descanso en compensación a las actividades realizadas en todos los días domingo y festivos en que los trabajadores debieron prestar servicios durante el período respectivo. Cuando se hubiere acumulado más de un día de descanso en una semana, se aplicará lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 38 del Código (art. 111). 10. REGLAMENTOS. Dos tipos de reglamentos contempla este contrato. Uno es el que debe dictar el Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 132 del Código del Trabajo, en que debe fijar los requisitos mínimos de orden y disciplina para la seguridad de las personas y de la nave. El otro es el reglamento interno que deberá confeccionar el empleador, en conformidad a los artículos 153 y siguientes del mismo Código, cualquiera que sea el número de componentes de la dotación (lo que tiene importancia, pues en la industria se exige un mínimo de 25 trabajadores). Asimismo, establece el artículo 115 que el cuadro regulador de trabajo, visado por la autoridad marítima, ha de guardar concordancia con el reglamento de trabajo a bordo que, como hemos visto, debe ser fijado en un lugar de la nave de libre y fácil acceso para todo el personal. 11. ENFERMEDAD. Estatuye el artículo 126 que, en caso de enfermedad, todo el personal de la dotación será asistido por cuenta del armador durante su permanencia a bordo, y que cuando ella no se halle comprendida entre los accidentes del trabajo, se regirá por las siguientes normas: 1) el enfermo será desembarcado al llegar a puerto, previo informe médico que lo aconseje, y los gastos serán de cargo del empleador, salvo que la nave esté en puerto chileno y el trabajador esté protegido por el sistema de seguridad social. El gasto de pasaje de regreso del enfermo también será de cargo del empleador, pero el contrato se dará por terminado sin

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derecho a indemnización; 2) cuando la enfermedad sea perjudicial para la salud de los que van a bordo, el enfermo será desembarcado en el primer puerto que toque la nave, y tendrá los mismos derechos establecidos en el número anterior. Si el enfermo fallece, los gastos de traslado de sus restos al puerto de origen también serán de cargo del empleador. Todas estas normas estaban contempladas en la antigua Ley de Navegación de 1878 y se deben, como se dijo, a su inspiración en la legislación española, que era muy proteccionista; por razones de humanidad y costumbres marítimas se contemplan en la mayoría de las legislaciones y han sido materia de más de algún acuerdo o convenio internacional. El último ratificado por Chile es de fecha 7 de julio de 1978, y lo fue por Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 662, de 7 de octubre de 1987. También pueden citarse por vía ejemplar aquellos casos en que naves extranjeras de países con los cuales no hay relaciones diplomáticas, arriben a nuestros puertos en busca de auxilio médico para su personal accidentado o enfermo en alta mar. 12. CONTINUIDAD DE SERVICIOS. Según el artículo 127, no perderán la continuidad de sus servicios aquellos oficiales o tripulantes que hubieren servido al dueño de la nave y que, por arrendamiento de ésta, pasen a prestar servicios al arrendatario o armador. Debemos hacer presente que el contrato de arrendamiento es bastante frecuente en la actividad marítima; esta norma guarda armonía con el artículo 4º, inciso 2º, del Código. 13. SERVICIO MILITAR. Señala el artículo 122 que cuando un individuo de la tripulación sea llamado al servicio militar, quedará terminado el contrato y el armador o el capitán estará obligado a costear el pasaje hasta el puerto de conscripción. Esta disposición aparece como contradictoria con la del artículo 158 del mismo Código, que señala que, en general, el trabajador llamado al servicio militar conserva la propiedad de su empleo. 14. REMUNERACIONES. Señala el artículo 128 que los sueldos de los oficiales y tripulantes deben pagarse en moneda nacional o en su equivalente en moneda extranjera. Si se trata de oficiales y el contrato se hubiere pactado por tiempo determinado, los pagos se efectuarán por mensualidades vencidas. En el caso de marineros se estará a lo estipulado. En los contratos firmados por viaje redondo –ida y vuelta–, los sueldos se pagarán a su terminación. No obstante, los oficiales y tripulantes tienen derecho a solicitar anticipos de hasta un 50% de los sueldos devengados. Si la nave está en puerto y el empleador no puede proporcionar alojamiento, alimentación o movilización a la gente de mar, sea en el país o el extranjero, deberá pagarles un viático para cubrir estos gastos. El artículo 123 señala que si una nave se pierde por naufragio, incendio y otros siniestros semejantes, el empleador deberá pagar a la gente de mar una indemnización equivalente a dos meses de remuneración, la

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que se imputará a cualquier otra que estuviere estipulada en el contrato. Agrega el artículo 124 que si la nave estuviese asegurada, se pagarán con el seguro, de preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a los trabajadores por remuneraciones, desahucios e indemnizaciones, o sea, son créditos privilegiados de primera clase, con un máximo de 3 Ingresos Mínimos mensuales por cada año de servicio. A los tripulantes que después del naufragio hubieran trabajado para recoger los restos de la nave o lo posible de la carga, se les pagará, además, una gratificación proporcionada a los esfuerzos hechos y a los riesgos arrostrados para conseguir el salvamento, y también deberá pagárseles la pérdida de sus efectos personales (arts. 123 y 125) (véase el Reglamento de Trabajo a Bordo de Naves de la Marina Mercante Nacional Nº 26 del Trabajo, de 16 de junio de 1987). Cabe hacer presente que similares normas ha consagrado el legislador en relación a los trabajadores pesqueros, mediante la reforma llevada a cabo por la Ley Nº 19.250. En efecto, los incisos 4º, 5º y 6º del nuevo artículo 23 del Código del Trabajo consagran, respecto de dichos trabajadores, idénticos derechos a los señalados en este numeral en relación a los trabajadores embarcados.6 15. CONTRATOS EN NAVES EXTRANJERAS. Según el artículo 130, las disposiciones para los hombres de mar, recién analizadas, se aplican también a los oficiales y tripulantes nacionales embarcados a bordo de naves extranjeras, mientras éstas sean arrendadas o fletadas con compromiso de compra por navieros chilenos o embarcados en naves chilenas arrendadas o fletadas por navieros extranjeros. 16. TÉRMINO DEL CONTRATO. Hemos visto que, como estas normas son especiales de la gente de mar, en lo no reglamentado por ellas deben aplicarse las normas generales sobre terminación del contrato de trabajo. Señalábamos recién dos causales específicas: enfermedad del tripulante que obligue a transportarlo al puerto de restitución y llamado al servicio militar, que ponen término al contrato de trabajo del personal a bordo. Además, el artículo 121 señala otra causal especial, al decir que si la nave emprendiere un viaje cuya duración hubiere de exceder en un mes o más al término del contrato, el trabajador podrá desahuciarlo con cuatro días de anticipación, por lo menos, a la salida de la nave, al cabo de los cuales quedará resuelto el contrato. Si la expiración del contrato ocurre en alta mar, se entenderá prorrogado hasta la llegada de la nave al puerto de su matrícula o a aquel en que deba ser restituido el contratado; pero, si antes tocare en un puerto nacional y hubiere de tardar más de 15 días en llegar al de matrícula o restitución, cualquiera de las dos partes podrá dar por terminado el contrato, siendo restituido el contratado por cuenta del armador. 6 Puede verse a tal efecto también el Decreto Supremo Nº 101 del año 2004, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que aprobó el Reglamento de Trabajo a Bordo de Naves de Pesca.

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VII. DEL CONTRATO DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS EVENTUALES 1. GENERALIDADES. Antes de entrar directamente a este contrato especial, es indispensable señalar ciertas circunstancias previas. En el Código de 1931 se les consideraba en el párrafo IX del Título II del Libro I, artículos 83 a 85, ya que eran obreros, por estimarse que existía un neto predominio del esfuerzo físico sobre el intelectual –como se establecía en aquella época– y sin considerar su cantidad ni si estaban o no afiliados a un sindicato. Al dictarse el Decreto Ley Nº 2.200, el 15 de junio de 1978, se derogaron expresamente los Libros I y II del Código de 1931, pero se dejaron vigentes por su artículo 162 las disposiciones que regían a los trabajadores portuarios y gente de mar; posteriormente, se le agregaron dos artículos –162-A y 162-B– que daban normas esenciales para estos contratos. Más adelante, la Ley Nº 18.011, de 1º de julio de 1981, sustituyó el Título V del Libro I del Código del Trabajo, referido a la gente de mar, y la Ley Nº 18.032, de 25 de septiembre de 1981, la modificó, agregando como Título VI del mismo Libro I a los trabajadores portuarios eventuales. En este contrato, en que se sigue haciendo predominar el esfuerzo físico sobre el intelectual, aun cuando no tenga importancia alguna distinguir entre obreros y empleados, pues como hemos sostenido insistentemente las normas son comunes; hay que señalar, sin embargo, que todo el personal es de ex obreros y que no se hace el distingo como en el contrato de embarco de oficiales y marinería. Otro punto que debe destacarse es que en el antiguo Código las normas se aplicaban a todos los obreros que desempeñaban labores de carga y descarga a orillas del agua. Hoy en día, en cambio, el legislador señala –en el artículo 133 del Código– que se entiende por trabajador portuario a todo aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como en los recintos portuarios, y distingue al efecto tres categorías: los denominados trabajadores portuarios permanentes; los afectos a un convenio de provisión de puestos de trabajo, y los otros trabajadores eventuales. En una innovación de importancia, se le exige ahora al trabajador portuario un curso básico de seguridad en faenas portuarias en un OTE autorizado por SENCE, sin el cual no podrá desempeñar sus funciones; el artículo 7º transitorio de la Ley Nº 19.250 excepcionó de esta obligación a aquellos portuarios que al 1º de noviembre de 1993 hubieren laborado dos turnos promedio mensuales en los últimos 12 meses calendario o bien que cumplieren con dicho requisito dentro del año siguiente a contar de dicha fecha.7-8 7 Mediante D.S. Nº 49 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 16.07.99), se aprobó el Reglamento para la aplicación del inciso 3º del artículo 133 del Código del Trabajo, que establece el curso básico de seguridad en faenas portuarias. 8 El Reglamento sobre trabajo portuario se contiene en el D.S. Nº 48 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 30.05.86); su última modificación corresponde al D.S. Nº 60 de la Subsecretaría del Trabajo (D.O. 2.08.99).

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2. DEL CONTRATO. El artículo 134 empieza por decir que es el que se celebra entre el trabajador portuario y un empleador, en virtud del cual se pacta la ejecución de una o más labores específicas y transitorias de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, a bordo de las naves, artefactos navales y recintos portuarios, y cuya duración no es superior a 20 días. Agrega que dicho contrato podrá celebrarse en cumplimiento de un contrato de provisión de puestos de trabajo suscrito entre uno o más empleadores, uno o más trabajadores portuarios o entre aquél y aquéllos y uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios; estos convenios no tienen el carácter de un contrato de trabajo –sin perjuicio de los que se originen en ellos– y se rigen por las siguientes normas consagradas en el artículo 142: a) deben contener la garantía de un número de ofertas de trabajo suficientes para asegurar a cada trabajador que forme parte del convenio el equivalente al valor del Ingreso Mínimo de un mes en cada trimestre calendario; b) empleadores y trabajadores pueden suscribir la cantidad de convenios que estimen conveniente; si lo suscriben dos o más empleadores, éstos son solidariamente responsables de su cumplimiento; c) si los trabajadores involucrados pertenecen a uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, los convenios respectivos pueden ser suscritos por los directorios de éstos; d) los convenios deben contener estipulaciones referidas a la individualización de las partes, las remuneraciones convenidas, el mecanismo de acceso al puesto de trabajo y el modo como se efectuará la liquidación de las ofertas de trabajo materializadas; e) los convenios pueden ser de plazo fijo, con una duración de uno o más períodos de tres meses, o bien indefinidos; f) una copia de los convenios debe ser enviada a la Inspección del Trabajo correspondiente y a la autoridad marítima, dentro de las 24 horas siguientes a su celebración. El artículo 135 hace aplicable la presunción de derecho establecida en el artículo 4º del Código, respecto de la persona que haya concurrido como empleador, aun cuando no tenga habitualidad en ese cargo. El empleador, sí, deberá tener oficina establecida en cada lugar que desarrolle sus labores, cumplir con las condiciones y mantener el capital propio o las garantías que señale el reglamento, el que será expedido por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y llevará además la firma del Ministro de Defensa Nacional (art. 136). El mismo artículo exige que el empleador, sus representantes o apoderados deben ser chilenos. Si fuere una sociedad o comunidad, se considerará chilena siempre que tenga en Chile su domicilio principal y su sede real y efectiva; que sus administradores, presidente, gerente o directores, según el caso, sean chilenos; y que más del 50% del capital social o del haber de la comunidad pertenezca a personas naturales o jurídicas chilenas. Este contrato tan especial y característico, si bien conocido en todos los países que tienen mar, lagos o ríos navegables, generalmente no se

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concierta con un trabajador de uno en uno, sino con un grupo de ellos –una cuadrilla–, pues el trabajo se desarrolla en equipo, aunque puede ser que cada cual realice su propia actividad. El llamado a trabajar frente a la inminencia de la salida o llegada de una nave, que es la fuente de trabajo que lo alimenta, produce una institución llamada en los puertos “la nombrada”, en que se requiere la fuerza de trabajo para cargar o descargar una nave. Para ello no se requiere un título ni a veces conocimientos especiales, pero sí la autoridad marítima –que controla el ingreso a las naves y recintos portuarios y su permanencia en éstos– puede impedir el acceso a cualquier persona. Antes se consideraba el otorgamiento de un permiso o matrícula para efectuar tal trabajo, lo que dio lugar a otra institución que casi existe en todos los puertos del mundo. Como el trabajo de carga es irregular, incluso se trabaja en las noches, a veces con lluvia, en horas extraordinarias, etc., ya que a la nave no le conviene pagar derechos de puerto que se elevan día por día de permanencia y regulados en dólares,9 es una labor generalmente muy bien remunerada; ello dio lugar a que el permiso se arrendase a un tercero (llamado en Chile “medio pollo”) o el arrendatario, a su vez, lo subarrendase (“cuarto pollo”). El contrato de trabajo está sujeto a las siguientes reglas establecidas por el artículo 137: a) debe pactarse por escrito y con la anticipación requerida por la autoridad marítima, salvo cuando fuere celebrado en provisión de puestos de trabajo convenida por el empleador y trabajadores portuarios, o mediante un acuerdo entre el empleador y uno o más sindicatos transitorios, como ya lo hemos visto. Si los trabajadores se negaren a celebrar el contrato o cumplir el turno, pese al convenio o acuerdo, el empleador debe dar cuenta a la autoridad marítima y puede contratar otros trabajadores sin la anticipación requerida, que no puede ser inferior a 8 ni superior a 12 horas, debiendo dejarse constancia en el contrato de la hora de su celebración; b) la jornada de trabajo se realizará por turnos, tendrá la duración que las partes convengan y no puede ser inferior a 4 ni superior a 8 horas. Esta jornada puede extenderse por el empleador para terminar la carga o descarga, sin que pueda exceder de 10 horas diarias; el exceso debe pagarse como extraordinario y debe cancelarse conjuntamente con la remuneración ordinaria; c) se entenderá que el contrato expira si se produjere caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador proporcionar el trabajo convenido, caso en que deberá pagar al trabajador la remuneración correspondiente a medio turno; d) si una vez iniciada la faena hubiese precipitaciones, el empleador puede optar si se continúa el trabajo y esas horas lluvias se pagan con un 25% de recargo, o bien puede suspender las labores y abonar lo trabajado con un mínimo equivalente a medio turno; e) si el trabajo debe efectuarse en naves que se encuentren a la gira –o sea no atracadas al muelle–, son de cargo del empleador los gastos que demande el transporte de los trabajadores entre el muelle y la 9 La permanencia ociosa de una nave en puerto significa un gasto de US$ 15.000 a US$ 20.000 por día.

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nave, y f) el empleador debe mantener en su oficina u otro lugar habilitado expresamente al efecto y ubicado fuera del recinto portuario, la información de los turnos y de los trabajadores que los integren. 3. DEL PAGO. Según el artículo 139, el pago de las remuneraciones debe efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al término del turno o jornada, exceptuándose para el cómputo de este plazo los domingos y festivos, y ya vimos que las horas extraordinarias deben pagarse conjuntamente. Si el contrato se hubiere celebrado en cumplimiento de un convenio de provisión de puestos de trabajo, el pago se hará con la periodicidad que en éste se haya estipulado, la que en ningún caso excederá de un mes. 4. DEL TÉRMINO DEL CONTRATO. Dice el artículo 141 que si el empleador pusiere término al contrato en cualquier tiempo y sin expresión de causa, debe pagar al trabajador las remuneraciones que le hubiesen correspondido por el cumplimiento íntegro del contrato. Agrega el artículo 140 que el atraso en que incurra el trabajador a la iniciación de la faena, constituye causal de caducidad del contrato (“incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato”) y habilita al empleador para ponerle término sin indemnización, lo que constituye una norma espacialísima y excepcional frente al régimen normal de terminación del contrato de trabajo, ya que califica legalmente la citada falta; dicha circunstancia, en definitiva, le corresponde a los Tribunales del Trabajo, sin perjuicio de lo que las partes puedan estipular a dicho efecto en el respectivo contrato de trabajo. 5. ACUERDOS Y CONVENIOS. Como este trabajo es imprevisto y está sujeto a una serie de contingencias, vimos que el empleador puede celebrar convenios o acuerdos, sea con un sindicato transitorio, que actúa como colocador de los trabajadores, o con un grupo de ellos, y que para el solo efecto de fiscalizar los contratos individuales a que den lugar esos convenios o acuerdos, debe enviar copia de ellos a la Inspección del Trabajo, y para el efecto que la autoridad marítima autorice el ingreso y permanencia en las naves o recintos portuarios, debe enviar una nómina de los trabajadores que cumplirán el turno, pudiendo la autoridad marítima, en casos calificados, eximir de tal obligación al empleador. 6. SANCIÓN. Finalmente, dispone el artículo 145 que las infracciones a lo dispuesto en el artículo 136 se sancionarán con una multa a beneficio fiscal de 5 a 25 UTM, que se duplicarán en caso de reincidencia. El artículo 136, como se señaló, fija las condiciones que debe cumplir el empleador para ser considerado tal. Las demás infracciones deben sancionarse con las multas de carácter general que establece en los artículos 506, 507 y 508 (antes 477, 478 y 479) del Código del Trabajo.

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VIII. DEL CONTRATO DE LOS TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTÁCULOS Mediante la promulgación de la Ley Nº 19.889 (artículo único), publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de septiembre del año 2003, vigente a contar del día 1º de diciembre del mismo año, se reincorporó a este grupo de trabajadores a una normativa especial, regulada por el Código del Trabajo. 1. RELACIÓN DE TRABAJO. En el Código del Trabajo se regula la relación de trabajo –bajo dependencia o subordinación– entre los trabajadores de las artes y espectáculos y su empleador. Dicha relación debe obligatoriamente tener una duración determinada, pudiendo pactarse al efecto un plazo determinado o bien una o más funciones, por obra o temporada o por proyecto; en cambio, si tiene una duración indefinida, se pasa a regir por las normas comunes del Código, de lo cual debe desprenderse que, en dicho caso, el contrato deja de ser especial. Si el contrato fuere de una duración inferior a 30 días, el plazo de escrituración del mismo no podrá exceder de tres días de incorporado el trabajador; si fuere inferior a este último plazo, el contrato debe escriturarse en forma inmediata. 2. CONCEPTO. Un muy extenso segundo inciso del artículo 145-A del Código del Trabajo, define lo que debe entenderse por trabajadores de artes y espectáculos, señalando al efecto que se entiende por trabajadores de artes y espectáculos –entre otros– a los actores de teatro, radio, cine, Internet y televisión; folcloristas; artistas circenses; animadores de marionetas y títeres; coreógrafos e intérpretes de danza; cantantes, directores y ejecutantes musicales; escenógrafos, profesionales, técnicos y asistentes cinematográficos, audiovisuales, de artes escénicas de diseño y montaje; autores, dramaturgos, libretistas, guionistas, doblajistas, compositores y, en general, a las personas que, teniendo estas calidades, trabajen en circo, radio, teatro, televisión, cine, salas de grabaciones o doblaje, estudios cinematográficos, centros nocturnos o de variedades o en cualquier otro lugar donde se presenten, proyecte, transmita, fotografíe o digitalice la imagen del artista o del músico o donde se transmita o quede grabada la voz o la música, mediante procedimientos electrónicos, virtuales o de otra naturaleza, y cualquiera sea el fin a obtener, sea éste cultural, comercial, publicitario o de otra especie. La misma norma indica que, tratándose de la creación de una obra, el contrato de trabajo no podrá afectar la libertad de creación del artista, sin perjuicio de la obligación de éste de cumplir de acuerdo a sus términos. 3. JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSO DOMINICAL. Los trabajadores regidos por esta clase de contratos no se encuentran sujetos a la jornada ordinaria que establece el Código del Trabajo, sino que a un límite diario de diez horas; asimismo, se encuentran exceptuados del descanso dominical, debiendo

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el empleador compensar al trabajador con un día de descanso adicional, con una duración mínima de 36 horas continuas y debiendo aplicar a su respecto lo dispuesto por el artículo 36 del Código en cuanto a como se computa dicho día. La acumulación de dichos días da paso a la libertad contractual, quedando facultadas las partes para pactar la forma de su distribución o retribución. Asimismo, se establece que la determinación del horario y plan de trabajo habrán de efectuarse con la debida antelación al inicio de la prestación de los servicios. 4. CONDICIONES DE TRABAJO. Siguiendo una línea de pensamiento similar a la utilizada en la regulación del contrato de trabajo del trabajador agrícola de temporada, la ley prevé que el empleador deberá costear o proveer el traslado, alimentación y alojamiento del trabajador, cuando las obras artísticas o proyectos deban realizarse en una ciudad diversa a aquella en que tiene su domicilio. Igualmente, se previene que la remuneración se pagará con la periodicidad consignada en el contrato, pero estableciendo que los períodos convenidos al efecto no podrán exceder su fecha de término; de la misma manera, se señala que operarán las normas sobre responsabilidad subsidiaria contempladas en los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo cuando el empleador “ejecute” por cuenta de otra empresa, cualquiera sea la naturaleza jurídica del vínculo contractual. En una norma singular, establece el Código del Trabajo que no se podrá, de manera arbitraria, excluir al trabajador de ensayos ni de las demás actividades preparatorias para el ejercicio de su actividad artística. 5. USO DE IMAGEN. Señala el Código del Trabajo que el uso y explotación comerciales de la imagen de estos trabajadores, en fines diversos de aquellos pactados en el respectivo contrato de trabajo, requerirá de la autorización expresa por parte del trabajador, quedando sometidos sus beneficios pecuniarios a lo que se determine en el contrato individual o colectivo respectivo. Del mismo modo, se establece que los derechos de propiedad de los autores y compositores, artistas, intérpretes y ejecutantes, en ningún caso se verán afectados por las normas que se han comentado. IX. DEL CONTRATO DE LOS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR 1. UN POCO DE HISTORIA. Antes de entrar al análisis mismo del contrato, creemos conveniente señalar que este contrato tan sui géneris ha tenido las más diversas denominaciones en nuestra legislación. Así, debemos recordar, como lo señalamos en su oportunidad, que nuestro Código Civil, de 1855, contemplaba el trabajo de los criados domésticos, y ante las críticas que en este siglo mereció tal denominación, los civilistas justifican a don Andrés Bello recordando que en esa época,

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que llaman de organización heril –a cargo del amo o dueño de casa–, la mayoría de estos trabajadores habían nacido y se habían criado en la casa o en la familia en que sus antecesores prestaban servicios. El Código del Trabajo de 1931 reacciona fuertemente en contra de tal nombre y les llama empleados domésticos, en aquel tiempo en que la voz “empleado” estaba reservada únicamente para quienes tenían predominancia del esfuerzo intelectual sobre el físico. Posteriormente se conoció este servicio como asesoras del hogar, y más tarde, por la Ley Nº 17.795, de 16 de noviembre de 1972, se les llamó empleados de casas particulares. El Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, les denominó trabajadores de casas particulares, en su afán de señalar que hay una sola categoría de prestadores de servicios, ya que a contar de la dictación de la Ley Nº 16.455 dicha común denominación comienza a imponerse progresivamente. 2. CONCEPTO. La definición que da el artículo 146 del Código del Trabajo difiere y es más amplia que la que contenía el Código de 1931, y señala que son las personas que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. A pesar de esas exigencias, dice que también lo son las personas que realizan labores iguales o similares a las recién señaladas en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar. En caso de duda, la calificación la hará el respectivo inspector del trabajo, de cuya resolución podrá reclamarse al Director del Trabajo, sin ulterior recurso. A pesar de tan enfática declaración, creemos que ello no obsta, por razones obvias, a ventilar esta materia ante los Tribunales del Trabajo. Estas disposiciones se aplican también a los choferes que la Ley Nº 6.242, de 14 de septiembre de 1938, había determinado que eran empleados particulares. 3. PERÍODO DE PRUEBA. Según el artículo 147, las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las dos partes, siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación y se pague el tiempo servido. Este período de prueba ha sido siempre característico de este contrato, en que tanta importancia tienen el conocimiento, la mutua comprensión y el buen trato que deben existir para permitir su buen desarrollo, ya que como en ningún otro entra a jugar no sólo el factor confianza, sino un contacto diario entre las partes e incluso con la familia que habita en la casa. 4. JORNADA. En un cambio de importancia, el legislador de la Ley Nº 19.250 ha distinguido entre aquellos trabajadores que no viven en la casa del empleador (usualmente conocidos como de puertas afuera) de aquellos que

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sí lo hacen (puertas adentro); para los primeros estipula una jornada que no podrá exceder de 12 horas diarias, teniendo dentro de esta jornada un descanso no inferior a una hora, imputable a ella, asimilándose así a las llamadas “jornadas mayores” que registra el Código del ramo. Para los segundos, mantiene la norma que estaba vigente antes de su dictación, ya que señala que éstos no estarán sujetos a horario, siendo su jornada determinada por la naturaleza de su labor, pero señalando que deben tener un descanso mínimo de 12 horas diarias (antes eran 10); entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente el descanso será ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas, pudiendo fraccionarse el exceso durante la jornada y en él se entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador. 5. DESCANSO SEMANAL. En otro cambio trascendente –introducido por la Ley Nº 19.250–, se distingue entre ambas categorías de trabajadores, asimilando la de aquellos que no viven en la casa del empleador a las normas generales establecidas en el Código (párrafo 4º del Capítulo IV del Título I del Libro I); en cambio, para los que viven en la casa del empleador, mantiene el descanso de un día a la semana, el cual puede ser fraccionado en dos medios, a petición del trabajador. Asimismo, señala que los días de descanso –en ambos casos– facultan al trabajador para no reiniciar sus labores hasta el comienzo de la jornada diaria siguiente. Cabe consignar que mediante la Ley Nº 20.336 (D.O. 03.04.2009) se estableció que estos trabajadores tendrán, además, derecho a descanso por todos los días feriados; las partes pueden acordar su sustitución por otro diverso, siempre que lo hicieren dentro de los 90 días siguientes. Este derecho no puede compensarse en dinero –a menos que el contrato termine con anterioridad a su realización– y caducará si no se ejerciere en el plazo antes indicado. 6. REMUNERACIÓN. Ella se fija de común acuerdo entre las partes, comprendiéndose además del pago en dinero efectivo, la alimentación y la habitación (conocidos como regalías) cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en la casa del empleador. Pero la remuneración mínima en dinero que estos trabajadores deben percibir será equivalente al 75% del Ingreso Mínimo mensual, dejando de lado con ello la excepción que constituían estos trabajadores a la aplicación del Ingreso Mínimo mensual. Asimismo, en el caso de los trabajadores que no vivan en la casa del empleador y que se desempeñen en jornadas parciales o presten servicios sólo algunos días a la semana, éstos tendrán derecho a una remuneración mínima no inferior a la referida, proporcionalmente calculada en relación a la jornada o a los días de trabajo. En otra modificación –más formal que de fondo, dada la implantación del Ingreso Mínimo–, se establece que las prestaciones de casa-habitación y alimentación de estos trabajadores no serán imponibles para efectos previsionales.

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7. SUBSISTENCIA DEL CONTRATO. De acuerdo con el artículo 148, el fallecimiento del jefe de hogar no pone fin al contrato, sino que éste subsiste con los parientes que hayan vivido en la casa y continúen viviendo en ella, los que serán solidariamente responsables de las obligaciones emanadas del contrato. 8. INCIDENCIA DE ENFERMEDADES EN EL CONTRATO. Expresa el artículo 152 que en caso de enfermedad del trabajador, el empleador debe dar inmediato aviso al organismo de seguridad social respectivo y estará, además, obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por 8 días si tuviere menos de 6 meses de servicios, durante 15 días si hubiere servido más de un semestre y menos de un año, y por 30 días si hubiere trabajado más de 12 meses. Toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato. 9. COTIZACIONES. Como en este contrato hay una remuneración compuesta por sueldo en dinero y regalías, como habitación y alimentos, las partes la fijarán de común acuerdo, pero como ya se ha expresado, el inciso 2º del artículo 151 establece al efecto que la remuneración mínima no podrá ser inferior al 75% del Ingreso Mínimo Mensual, lo que tiene naturales consecuencias de carácter previsional. Por ende, las entidades previsionales no pueden aceptar cotizaciones por un monto inferior, las que, de acuerdo a una costumbre prevalente, serán casi siempre solventadas íntegramente por el empleador, y adicionadas al pago líquido que se le ofrece a esta clase de trabajadores cuando se les contrata. En todo caso, ha de hacerse notar que a contar del 1º de enero de 2012, a virtud de lo prescrito por los artículos 84 del D.L. 3.500 y 29 transitorio de la Ley Nº 20.255 (más conocida como de la Reforma Previsional), la cotización de estos trabajadores ha de alcanzar al menos 100% del Ingreso Mínimo Mensual. 10. LEGISLACIÓN SUPLETORIA. Fuera de estas disposiciones específicas, este contrato, como todos los contratos especiales que hemos visto, en lo no reglado para cada uno de ellos se rige supletoriamente por las normas generales que da el Código para el contrato individual de trabajo, según mandato del artículo 77 del mismo, inclusive del fuero de inamovilidad que consagra el artículo 201 del Código en favor de la mujer embarazada. Debe también recordarse el sistema indemnizatorio especial que consagra el Código para estos trabajadores, el que ya fue tratado al analizar el tema de las indemnizaciones por término de contrato en general. X. DEL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES Y TRABAJADORES QUE DESEMPEÑAN ACTIVIDADES CONEXAS 1. REGULACIÓN. El Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 20.178 (D.O. 25.4.2007) estableció este nuevo contrato. Esta regulación vino a subsanar una caren-

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cia efectiva para esta clase de trabajadores, sobre todo para aquellos que se desenvuelven en el medio futbolístico nacional, y que corresponden a los más organizados desde un punto de vista laboral; en efecto, cuentan con un Sindicato bastante estructurado y que tiene fuerte presencia en el medio, como es el SIFUP. El examen de la normativa indica que efectivamente el Legislador orientó esta nueva normativa de un modo prevalente para esta clase de trabajadores, cuyas características laborales son de suyo especiales, desenvolviéndose en un medio que tiene, además, regulaciones de carácter internacional impartidas por la FIFA, de aplicación obligatoria a nivel mundial. 2. CONCEPTOS. El Código define al efecto lo que debe entenderse por “deportista profesional” (persona natural que bajo contrato de trabajo practica un deporte bajo dependencia y subordinación de una entidad deportiva a cambio de una remuneración); “trabajador actividades conexas” (ejerce en forma remunerada como entrenador, auxiliar técnico u otra calidad vinculada en forma directa a la práctica del deporte respectivo), “entidad superior” (las que organizan las competencias deportivas profesionales), y “temporada” (período durante el cual la entidad superior organiza campeonatos). 3. CONTRATO DE TRABAJO. Éste se firmará en triplicado, quedando uno en poder del trabajador, uno para el empleador y el tercero deberá ser registrado en la entidad superior correspondiente; en él deberán mencionarse todos los beneficios o prestaciones que reciba el deportista profesional y que tenga como causa el contrato de trabajo. El contrato necesariamente deberá ser a plazo: la duración del primero que se celebre entre el deportista profesional y la respectiva entidad profesional no podrá ser inferior a una temporada (o lo que reste de ésta), ni superior a 5 años. A su renovación, dicha duración no podrá ser inferior a 6 meses y deberá contar con el acuerdo escrito del trabajador. Debe destacarse la denominada “indemnización por formación”, que corresponde a la cantidad que la entidad deportiva debe pagar a aquella que realizó una labor formativa del deportista, al instante en que éste firme un contrato de trabajo con una entidad diversa a aquella que lo formó. El uso y explotación comercial de la imagen del deportista profesional o restantes trabajadores con actividades conexas, para fines diversos de aquellos que comprende el objeto principal del respectivo contrato, requerirá de la autorización expresa de éste. 4. REMUNERACIONES. Se aplican las normas ya conocidas en esta materia en cuanto a periodicidad, regulándose en forma especial lo relativo a los incentivos pactados (“premios”), los cuales deberán pagarse dentro de los 90 días siguientes a la ocurrencia del hecho que los originó, salvo que el contrato de trabajo termine antes, en cuyo caso deberán pagarse en dicha oportunidad.

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5. CESIONES. Se contempla una especial suspensión del contrato de trabajo, bajo la denominación de “cesiones”, las que pueden tener el carácter de temporales o definitivas, deben constar por escrito y contar con el acuerdo expreso del deportista profesional. Mediante la primera, se ceden los servicios objeto del contrato por una entidad deportiva a otra diversa, suspendiéndose los efectos del contrato entre la cedente y el deportista, pero sin que ello implique una interrupción ni suspensión del tiempo de duración del respectivo contrato; en todo caso, la entidad deportiva cedente responderá subsidiariamente por el cumplimiento de las obligaciones económicas pactadas en el respectivo contrato. Una vez cumplido el plazo de la cesión, el deportista deberá reincorporarse al servicio de la entidad deportiva cedente. La cesión definitiva implica el pago de una indemnización por término anticipado del contrato de trabajo de un deportista profesional, por parte de una entidad deportiva a otra, a fin de que esta última acceda poner fin al respectivo contrato en forma anticipada; del monto estipulado, al menos un 10% corresponderá al deportista profesional respectivo y la terminación del contrato conlleva la libertad de acción del deportista profesional. 6. DERECHO DE INFORMACIÓN Y PAGO POR SUBROGACIÓN. Las entidades deportivas tienen la obligación de informar a las entidades superiores acerca del monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los deportistas profesionales vinculados con éstas; si ello no ocurre, la entidad superior, a requerimiento del o los trabajadores afectados, deberá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquélla las sumas que se adeuden, y pagar por subrogación al deportista profesional o trabajador de actividades conexas o a la institución previsional acreedora. La acreditación correspondiente deberá hacerse en la misma forma ya explicitada al tratar de la subcontratación, esto es, mediante el correspondiente certificado emitido por una entidad certificadora o la Dirección del Trabajo. 7. REGLAMENTO INTERNO. El Código establece que las entidades deportivas deberán confeccionar un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, en términos similares a los ya explicitados anteriormente en el capítulo correspondiente, pero estableciéndose de manera especial que en éste no podrán contemplarse sanciones por situaciones o conductas extradeportivas, ni que impliquen reducción de las vacaciones o cualquier descanso, o bien exclusión de los entrenamientos correspondientes. Asimismo, se asegura al deportista profesional un irrestricto respeto a su libertad de opinión sobre temas relacionados con su profesión. Finalmente, se establece que las infracciones a lo señalado en los numerales anteriores, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentada en media UTM por cada deportista profesional afectado por la infracción aludida.

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XI. DEL CONTRATO DE LOS TRIPULANTES DE VUELO Y TRIPULANTES AUXILIARES DE AERONAVES COMERCIALES DE PASAJEROS Y CARGA 1. REGULACIÓN. El artículo único de la Ley Nº 20.321 (D.O. 05.02.2009) estableció este nuevo contrato, que incorporó un nuevo Capítulo (VII) al Título II del Libro I del Código del Trabajo, y que vino a regular las relaciones laborales para un sector importante y muy crítico hoy en día para el sector del transporte: nos referimos al aéreo, tanto de personas como de carga. Ello tiene una incidencia muy relevante en el desplazamiento de las personas y para el comercio, aspectos que en un mundo globalizado como el actual ha ido adquiriendo cada vez más trascendencia. Se trata de un trabajo rodeado de un cierto aura de glamour, pero muy demandante de horas de trabajo continuo y tensionante, con largas jornadas lejos de la familia y altos estándares de seguridad, lo que provoca un fuerte desgaste tanto físico como sicológico, no siempre propio de las actividades comunes; este sector se guiaba en Chile fundamentalmente por disposiciones de la Dirección General de Aeronáutica Civil y en las líneas aéreas de mayor envergadura, por los instrumentos colectivos suscritos entre las entidades sindicales respectivas y los propietarios de las empresas respectivas. La nueva normativa viene en regular esta actividad de un modo más específico, generando así una nueva cobertura –en forma subsidiaria y siempre que no sea incompatible o contradictoria de la regulación especial– de la normativa del Código del Trabajo a un sector que se encontraba, hasta ahora, en una especie de “área gris”, de difícil fiscalización, tal como era la situación de los artistas y futbolistas, quienes también fueron sujetos expresamente a la normativa laboral los años 2003 y 2007, respectivamente. Llama la atención que hayan debido pasar tantos años para establecer una regulación de esta clase a este sector de trabajadores, en circunstancias que el transporte marítimo la tenía de antiguo, y el terrestre –aunque imperfecta a la fecha– también tenía ya normas regulatorias esenciales para la actividad laboral. 2. CONCEPTOS. El artículo 152 ter se refiere a las definiciones tanto de tripulación de vuelo (habitualmente más conocidos como “pilotos y copilotos”) como de tripulación de cabina (más conocidos como “auxiliares de vuelo” o “azafatas”), conceptualizando a los primeros como a los poseedores de una licencia que permita asignarles obligaciones para la operación de una aeronave durante el tiempo de vuelo, y a los segundos como los que participan de las labores de servicio y atención de pasajeros; cabe hacer notar que estos últimos no pierden su calidad por el hecho de pasar a desempeñar funciones terrestres. 3. JORNADA DE TRABAJO. Define, también, con un alto grado de detalle a la jornada diaria de estos trabajadores (“período de servicio de vuelo”), al período de servicio (actividades ajenas al vuelo), al tiempo de vuelo y al “rol de vuelo”, elemento determinante de los turnos que deben cumplir

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estos trabajadores. La secuencia de dicho rol debe entregarla el empleador al trabajador con una antelación mínima de 5 días al mes en que ésta operará, a fin de que éste pueda planificar sus actividades, operando a su respecto una serie de ajustes y compensaciones producto de las necesarias variaciones a que ellas se encuentran sujetas. Respecto de la jornada de trabajo, el legislador la estableció no en forma semanal, sino mensual reducida (160 horas en lugar de 180 que es el promedio de la mayoría de los trabajadores), y dejó radicada en manos de la Dirección de Aeronáutica la posibilidad de reducirla “por razones de seguridad”, salvo que el trabajador tenga un período de servicio en tierra, en cuyo caso no se podrá superar las 180 horas mensuales; su distribución se efectuará utilizando los aludidos “roles de vuelo”. A su vez, la jornada diaria no podrá superar las 12 horas, pudiendo extenderse hasta 14 en casos calificados como de emergencia, debiendo pagarse como sobretiempo el exceso sobre el margen señalado; si el servicio se desarrolla en tierra, la jornada diaria no podrá superar las 8 horas diarias ni las 45 semanales. Estableció también el legislador un sistema de descansos compensatorios a aplicar después de los servicios de vuelo en la jornada ordinaria, los que pueden abarcar desde las 7 hasta las 12 horas de vuelo, con descansos que implican de 10 hasta 15 horas de descanso, siendo un poco superiores aquellos asignados a las tripulaciones de vuelo. Se contempla también la existencia de una jornada especial, que es aquella que supera las 12 horas de vuelo, pero sin que pueda exceder de 20 en 24 horas, para lo cual deben las líneas aéreas adicionar tripulaciones de recambio, y contemplándose descansos mínimos de 1 hora (“en condiciones confortables”), no pudiendo el tripulante desarrollar labores efectivas por más de 14 horas. Estas jornadas especiales contemplan también un sistema de descansos compensatorios a aplicar después de los servicios de vuelo en la jornada ordinaria, los que pueden abarcar desde las 12 horas hasta las 20 horas de vuelo, con descansos que implican de 15 hasta 24 horas de descanso, siendo un poco superiores aquellos asignados a las tripulaciones de vuelo. Respecto de los Tripulantes de Vuelo se establece, además, que éstos no podrán estar al mando de los controles de la aeronave por más de 8 horas, continuas o discontinuas, dentro de un período de servicio de vuelo. Asimismo, es de hacer notar que se establece que ninguno de los trabajadores regidos por esta clase de trabajo podrá permanecer, durante un mismo mes, más de 18 noches fuera de su lugar de residencia, salvo comisiones especiales u ocasionales en el extranjero. Si las labores implican períodos de días continuos de trabajo (entre 5 y 10), tendrán descanso entre 2 a 4 días adicionales. 4. TURNOS. El empleador se encuentra autorizado para establecer “turnos de llamado o períodos de retén”, los que implican para el trabajador la obligación de encontrarse disponible para un vuelo en caso que deba reemplazar a otro miembro de la tripulación o por haberse presentado una situación de emergencia; dicho período no puede exceder de 12 horas continuas ni ser consecutivo con otro, y no podrá establecerse dentro del período de descanso.

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5. HORAS EXTRAORDINARIAS, DESCANSOS Y FERIADOS. No es admisible el pacto de horas extraordinarias, a menos que las labores se desarrollen en tierra; los días de descanso y las horas de retén no pueden imputarse al feriado anual, ni aun con el consentimiento de éste. El descanso dominical se encuentra referido a un período de descanso de 106 horas en el mes calendario, el que debe ser comprensivo de 4 días sábado y domingo, íntegros y consecutivos; la excepción a ello la constituye el trabajador que tenga pactado en su contrato de trabajo cláusulas que le permitan elegir mensualmente la distribución de sus roles de vuelo y, con ello, la distribución de días de trabajo y descanso. Las labores desarrolladas en días feriados darán derecho a los trabajadores a tener días de descanso compensatorios, los que deberán ser otorgados por el empleador dentro de los 60 días siguientes, pero admitiéndose su compensación en dinero, con un recargo mínimo equivalente al pago de horas extraordinarias. 6. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. Las trabajadoras afectas a este contrato gozarán del derecho de alimentar a sus hijos menores de 2 años, en los términos establecidos por el Código del Trabajo, pero deberán pactar con su empleador las condiciones de trabajo que permitan ejercer dicho derecho; este acuerdo lo podrán celebrar de manera individual o bien pactarlo en forma colectiva 8 trabajadoras o más. El empleador podrá, posteriormente, hacer extensivas las condiciones pactadas en forma colectiva a las trabajadoras que se integren a la empresa con posterioridad a dicho acuerdo. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Facultades del capitán de la nave. El capitán de la nave tiene la facultad en forma exclusiva y excluyente de determinar la existencia de fuerza mayor, la que deberá apreciar y resolver conforme al artículo 45 del Código Civil. D. del T. Dict. 50/3, de 6 de enero de 1988. Carácter laboral de labores de trabajadores de aseo. Quienes se desempeñan en labores de aseo y asistencia en los espacios comunes de una comunidad de copropietarios de su edificio de Departamentos no son trabajadores de casa particular y se rigen por las disposiciones generales del Código. D. del T. Dict. 180/13, de 11 de enero de 1988. Aplicabilidad de reglamento portuario. Las disposiciones del Reglamento sobre Trabajo Portuario no son aplicables a los agentes de aduanas y a su personal de apoyo, ni a quienes no se ocupen en labores de carga y descarga de mercaderías. D. del T. Dict. 4.082/102, de 6 de junio de 1988. Contenido del contrato de embarco. En el contrato de embarco deben precisarse con exactitud el nombre y matrícula de la o de las naves que laborará el trabajador. D. del T. Dict. 6.874/131, de 12 de septiembre de 1988.

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Frecuencia de turnos de trabajadores portuarios. Los trabajadores que se ocupan en labores de estiba y desestiba no pueden laborar dos turnos alternados durante un mismo día ni menos dos seguidos, cualquiera que sea la naturaleza de sus funciones. D. del T. Dict. 7.408/143, de 7 de octubre de 1988. Aplicabilidad de reglamento portuario. El Reglamento Nº 48 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, D.O. de 30 de mayo de 1986, sólo es aplicable a quienes se desempeñen en los recintos portuarios en labores propias o inherentes a la actividad, tales como operadores de payloader, grueros, donkeros y demás que desempeñan análogas funciones. D. del T. Dict. 7.490/147, de 11 de octubre de 1988. Responsabilidad subsidiaria de empresas armadoras. Las empresas armadoras son subsidiariamente responsables de las obligaciones laborales y previsionales que incumben, como principal obligado, a las empresas secundarias administradoras o embarcadoras de personal respecto de los tripulantes que contratan éstas y que liberan para aquéllas, no obstante que la Dirección del Trabajo ha estimado que cuando los trabajadores son contratados por una entidad y laboran para otra, debe entenderse que su empleador es la empresa para la cual prestan sus servicios. Las funciones que en materia laboral marítima corresponden a la Dirección del Trabajo y a la autoridad marítima están claramente determinadas en el artículo 3º del D.L. Nº 292, de 1953, del Ministerio de Defensa Nacional, y en el D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. D. del T. Dict. 8.728/175, de 29 de noviembre de 1988. Jornada de trabajo de personal que labora en remolcadores. La jornada de trabajo de quienes se desempeñan a bordo de remolcadores no puede exceder de 48 horas semanales. Como están exceptuados del descanso dominical, debe otorgárseles descanso compensatorio por cada domingo y festivo laborado, pudiendo convenirse una forma especial de distribución o remuneración por los días de descanso que excedan de uno semanal. D. del T. Dict. 2.715/041, de 31 de marzo de 1989. Sistematiza doctrina y jurisprudencia administrativa sobre trabajo portuario. Dirección del Trabajo se pronuncia en relación a los siguientes temas generales vinculados al trabajo portuario en este extenso e interesante dictamen: 1) Recinto Portuario: el espacio terrestre legalmente determinado, delimitado y divisible, sea operativa o geográficamente, que comprende los muelles, frentes de atraque y terrenos e infraestructura donde se efectúan labores de carga y descarga de las naves o artefactos navales y demás faenas y funciones propias de la actividad portuaria;

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2) Trabajador Portuario: a este efecto, el dictamen distingue entre varias categorías, señalando que a) los choferes de camiones “cigüeña” y sus auxiliares y peonetas, como asimismo los choferes de camiones graneleros, no son trabajadores portuarios; b) los choferes que trasladan vehículos sobre sus propias ruedas, los de cargadores frontales y los operadores de grúa horquilla, son trabajadores portuarios. c) los trabajadores que se desempeñan en recintos de depósito aduanero, los contratados por Agencias de Aduana para consolidar y similares, y para darles apoyo, como asimismo los vigilantes, no son trabajadores portuarios. 3) Obligatoriedad del Curso de Seguridad en faenas portuarias: afecta a todo trabajador portuario, cualquiera que sea la función que realice, dado que el concepto de trabajador portuario deriva de las labores que desempeña y del lugar en que ellas se efectúan. 4) Polifuncionalidad del trabajador portuario, en el caso concreto de los trabajadores portuarios eventuales: no existe inconveniente jurídico alguno para que en el contrato de un trabajador portuario se contemplen dos o más funciones, no necesariamente similares, las que estará obligado a desempeñar, siempre que éstas sean específicas, sea que se trate de funciones alternativas o complementarias. 5) Aplicación del artículo 12 a los trabajadores portuarios: la Dirección estima que la breve y reducida duración de su contrato de trabajo hace imposible e inconcebible el funcionamiento de la institución del ius variandi, considerando que tal característica imposibilita el ejercicio del derecho a reclamo en los términos contemplados en el inciso 3º y del artículo 12 del Código, razón por la cual no cabe sino concluir que dicho precepto resulta inaplicable al contrato de trabajo de los trabajadores portuarios eventuales. 6) Aplicación del pacto de horas extraordinarias a los trabajadores portuarios eventuales y permanentes: Distingue al efecto el dictamen entre los trabajadores portuarios eventuales y los permanentes; respecto de los primeros, establece que el aludido pacto no resulta procedente, cuando se trate de las labores indicadas en la letra b) del artículo 137 del Código, por lo que dichos trabajadores estarán obligados a laborar las horas en exceso que correspondan, a requerimiento del empleador, sin necesidad de que exista un pacto sobre el particular. Agrega que tratándose de labores diversas a las señaladas, sí rige el pacto. En lo concerniente a los trabajadores portuarios permanentes, establece el dictamen que les resulta plenamente aplicable el pacto de horas extraordinarias. 7) Empresa de muellaje: la empresa de muellaje, para ser considerada como tal, debe cumplir con los requisitos que le fija el artículo 3º del

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D.S. Nº 90 de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cuyos exactos alcances son objeto de diversas precisiones por parte de la Dirección en el cuerpo del dictamen. Dirección del Trabajo. Dictamen Nº 4.413/0172, de 22 de octubre de 2003. Debe entenderse complementado por los dictámenes Nos 4.779/0203 de 10 de noviembre de 2003, y 3.983/0153, 31 de agosto de 2004, los que efectúan diversas precisiones en relación a quién debe considerarse como trabajador portuario.

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CAPÍTULO XXII

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I. GÉNESIS, EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL EN CHILE 1. CREACIÓN DE UNA JUSTICIA ESPECIAL. Una justicia especial para los asuntos derivados de un contrato de trabajo nace en Chile con la Ley Nº 4.056, de 8 de septiembre de 1924, que creó las juntas permanentes de conciliación, que en ese entonces conocían tanto los conflictos individuales como colectivos que se suscitaran entre patrones y obreros. Posteriormente fueron creados los Tribunales de la vivienda, que tenían competencia para conocer de ciertos juicios de arrendamiento, según la cuantía de la renta, y de la salubridad de las habitaciones. Todos estos organismos fueron refundidos en uno solo por el Decreto Nº 2.100, de 31 de diciembre de 1927, del Ministerio de Higiene, Asistencia y Previsión Social. Este decreto estableció en primera instancia los Juzgados del Trabajo y, en segunda, los Tribunales de alzada del trabajo. Los primeros, de carácter unipersonal, servidos por jueces letrados, y los segundos, colegiados, compuestos de un ministro de la Corte de Apelaciones, que lo presidía, y de vocales que representaban los intereses en juego. La Ley Nº 7.726, de 23 de noviembre de 1943, vino a establecer la estructura definitiva de estos Tribunales, manteniendo en primera instancia a jueces letrados especiales y sustituyendo en segunda a los Tribunales de alzada, que eran de carácter mixto, por Cortes de Trabajo, compuestas de miembros letrados. La Ley Nº 11.986, de 19 de noviembre de 1955, en su artículo 28 dispone que la Judicatura del Trabajo formará parte del Poder Judicial, la que se seguirá rigiendo por las normas del Título I del Libro IV del Código del Trabajo de 1931, con excepción de los artículos 504, 505, 506, 508 y 512, que se derogan, y, en cuanto le sean aplicables, se regirá por las disposiciones de los Títulos I, V, VII, X –con excepción del párrafo 3º y del artículo 313–, XI, XII, XIII y XVI del Código Orgánico de Tribunales. 2. SU JUSTIFICACIÓN. Dentro de la actual orientación social del Derecho, se nota una clara tendencia en casi todos los países del mundo a entregar a

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Tribunales especiales el conocimiento de las materias de carácter también especial, como sucede, entre otras, con las leyes sociales. Al crear Juzgados especiales del trabajo se tiene en vista un doble objetivo: a) dar mayor rapidez a la tramitación de estos juicios, en que una parte, la asalariada, carece de base económica que le permita sustentarse mientras se ventilan los derechos que reclama, y b) asegurar una justicia más eficaz por medio de jueces especialistas, que tienen la facultad de apreciar de acuerdo a la sana crítica la prueba que se rinda ante ellos. Estos mismos principios han orientado a nuestro legislador para llevar a la práctica la idea de contar con Tribunales especiales del trabajo.1 3. SUS CARACTERÍSTICAS. La Judicatura del Trabajo, organizada en Chile con las finalidades señaladas, tenía las siguientes características: a) procedimiento rápido (predominio de la oralidad, concentración de los trámites en el comparendo de estilo, el Juez podía proceder de oficio, se limitaba la apelación durante la tramitación del proceso, se disminuía el número de testigos que podían declarar sobre cada punto de prueba, se acortaban los plazos, se suprimían trámites, se facultaba al Juez para dictar medidas para mejor resolver); b) el Juez podía apreciar la prueba en conciencia; c) existía el trámite esencial del avenimiento; d) se suprimían formalidades, y e) se suprimían recursos. Con las innovaciones anotadas, que son las principales, se daba mayor agilidad a los juicios del trabajo y se permitía que los jueces especializados pudieran apreciar en conciencia la prueba rendida. 4. JURISDICCIÓN DE ESTOS TRIBUNALES. Debemos recordar que el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales estatuía: “A los Tribunales que establece el presente Código estará sujeto el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, con las solas excepciones siguientes... 5º) Las causas cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales del trabajo”.2 Jurisdicción (jure dice o juris dictio) es, según los procesalistas, la facultad que tienen los Tribunales de administrar justicia o declarar derechos, ya que jurisdicción significa, precisamente, decir el derecho. La jurisdicción es la facultad de administrar justicia en abstracto, sin referirse a determinado Tribunal. La competencia, que es el grado de jurisdicción, debemos concluir que con respecto a los Tribunales del Trabajo se extiende a todos aquellos 1 Incluso, el Presidente de la Excma. Corte Suprema, don Urbano Marín Vallejo, en un discurso pronunciado con motivo de la puesta en marcha de la segunda fase de la Reforma Laboral en las Regiones I, IV, V y XIV, en la ciudad de Valparaíso el día 3 de noviembre de 2008, manifestó que sería conveniente la creación de una Corte especializada en la Región Metropolitana, así como de Salas especiales en las demás Cortes, “que permitan que los asuntos laborales puedan conocerse y fallarse con la rapidez que exige su naturaleza”. 2 Esta disposición fue derogada por el artículo 48 del Decreto Ley Nº 3.648, de 10 de marzo de 1981.

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asuntos cuyo conocimiento les entregaban los artículos 497 y 498 del Código del Trabajo de 1931, materia que trataremos al examinar la competencia de los mismos Tribunales. 5. JUZGADOS DEL TRABAJO. Señalamos ya que desde la dictación del Decreto Ley Nº 2.100, la Judicatura del Trabajo se había organizado sobre la base de dos instancias a cargo de jueces letrados: los Juzgados del Trabajo, en primera, y los Tribunales de Alzada, en segunda instancia. El Código del Trabajo de 1931, que incorporó a su texto el Decreto Ley Nº 2.100, conservó la misma organización hasta la dictación de la Ley Nº 7.726, de 23 de noviembre de 1943, que vino a reemplazar los Tribunales de Alzada, presididos por un Ministro de la Corte de Apelaciones e integrados por dos Vocales que representaban a empleadores y trabajadores, por Cortes del Trabajo, integradas por tres Ministros especiales, aun cuando conservó, en calidad de Vocales, a los aludidos representantes. El artículo 495 del Código empezaba por decir que habría Juzgados del Trabajo en los Departamentos y lugares que él mismo determinara y que cada Juzgado tendría como distrito jurisdiccional el del Departamento en que funcionaba. Agregaba el artículo 496 que en los Departamentos en que no hubiera Juez especial del Trabajo, el o los Jueces de Letras de mayor cuantía sustanciarían y fallarían los procesos laborales que se suscitaran dentro de sus respectivos territorios jurisdiccionales. En los Departamentos en donde hubiere más de un Juez de Letras, el ejercicio de la jurisdicción laboral se dividiría entre todos ellos, en la forma que disponía el artículo 175 del Código Orgánico de Tribunales. En seguida el Código de 1931 señalaba las diversas categorías de los Tribunales del Trabajo, y según su asiento los clasificaba en primera, segunda y tercera categoría. La segunda instancia correspondía a las Cortes del Trabajo, compuestas por tres Ministros y de las cuales restaban sólo tres: Valparaíso, Santiago y Concepción, con jurisdicción en todo el país según su asiento; además, se integraban con Vocales con derecho solamente a voz, que representaban los intereses patronales y de los trabajadores. 6. INTERVENCIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ya anteriormente, durante la vigencia del Código de 1931, se había discutido la intervención de la Corte Suprema en materia del trabajo y, así, el Decreto Ley Nº 2.100, de 31 de diciembre de 1927, que organizó la justicia del trabajo en dos instancias, dispuso que en contra de lo fallado en única o segunda instancia no procedía recurso alguno. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 178, antiguo Código, sentó este principio en su artículo 483, al decir lo mismo. Sin embargo, el 5 de abril de 1933 se dictó la Ley Nº 5.158, que agregó al artículo 108 (hoy 540) del Código Orgánico de Tribunales, un inciso final por el que extendió la jurisdicción de ese alto Tribunal que ejercía sobre los Juzgados comunes a los Juzgados del Trabajo, en materia correccional, disciplinaria y económica, por lo cual podía llegarse a la Corte Suprema a través del recurso de queja.

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Para afianzar aún más este control, debemos recordar que la Ley Nº 11.986, de 19 de noviembre de 1955, dispuso que la Judicatura del Trabajo se regiría por las normas que daba el Código y por la mayoría de los títulos del Código Orgánico de Tribunales y que formarían parte del Poder Judicial, correspondiendo a la Corte Suprema la calificación del personal y al Ministerio de Justicia las facultades de tipo administrativo que correspondían al Ministerio del Trabajo. Hoy día, como ya lo señalamos, la Judicatura del Trabajo forma parte del Poder Judicial, según el artículo 417 del Código del Trabajo. Los Tribunales del Trabajo son Tribunales especiales integrantes del Poder Judicial, se les considera en la categoría de asiento de Corte de Apelaciones, teniendo sus magistrados la categoría de Jueces de Letras, y les son aplicables las normas del Código Orgánico de Tribunales en todo aquello no previsto en el Título I del Libro V. 7. PERÍODO INTERMEDIO. Entre la vigencia de la Judicatura del Trabajo independiente y autónoma del año 1927, hacia adelante, con las vicisitudes que hemos señalado, y el Código del Trabajo, han sucedido diversos acontecimientos. El Decreto Ley Nº 32 (D.O. 4.10.73) creó Tribunales especiales y estableció causales y procedimientos singulares para la aplicación de los despidos que se regían en aquel entonces por la Ley Nº 16.455, los que estarían compuestos por el Juez del Departamento competente, por un representante de las Fuerzas Armadas, designado por el Intendente o Gobernador respectivo, y por un Inspector, designado por el Director del Trabajo, quien actuará como relator y secretario del Tribunal; posteriormente dicha normativa fue derogada. El 10 de marzo de 1981 se dictó el Decreto Ley Nº 3.648, que transformó los Juzgados del Trabajo existentes en Juzgados de letras de mayor cuantía y agregó que en los Departamentos en que la Jurisdicción en materia civil y criminal sea ejercida separadamente, los Juzgados del Trabajo se sumarán a los de mayor cuantía en lo civil, con lo cual de hecho la segunda instancia pasó a ser ejercida por la respectiva Corte de Apelaciones. La Ley Nº 18.510, de 14 de mayo de 1986, modificada por Ley Nº 18.571, de 6 de noviembre de 1986, recreó los Juzgados del Trabajo, manteniendo, sí, la segunda instancia a cargo de las Cortes de Apelaciones. Ambas disposiciones han sido acogidas por el Código del Trabajo, cuyo texto fue fijado por la Ley Nº 18.620, de 6 de julio de 1987. II. DE LOS JUZGADOS DE LETRAS DEL TRABAJO SEGÚN EL CÓDIGO DEL TRABAJO VIGENTE HASTA 2008 Ó 2009, SEGÚN LA REGIÓN DEL PAÍS DONDE SE APLICA 1. ORGANIZACIÓN. Se establece un Juzgado del Trabajo en los Departamentos de Iquique, Antofagasta, La Serena, Rancagua y Magallanes, y dos en las comunas de Valparaíso y Concepción.

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Se creó en la comuna de San Miguel dos Juzgados y en la comuna de Santiago nueve, con el carácter de Tribunales especiales del Poder Judicial, teniendo sus jueces la categoría de asiento de Corte, siéndoles aplicable el Código Orgánico de Tribunales en todo lo no previsto en el Código del Trabajo. La Ley Nº 18.752, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1988, y el Nº 1 del artículo 8º de la Ley Nº 18.776 (D.O. de 18-1-1989) modificaron el Código del Trabajo en esta materia y fijaron un nuevo texto del artículo 416 del Código, que vino a establecer la actual organización de los Juzgados del Trabajo. 2. SU COMPETENCIA. Al considerar la jurisdicción de los Tribunales del Trabajo, dijimos que ésta era la facultad abstracta de administrar justicia y que la competencia era un valor dentro de ella, ya que se la define como la facultad que tiene cada Juez o Tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones o bien como el grado o medida de jurisdicción. Al analizar la competencia en Derecho procesal, se acostumbra clasificarlas de varias maneras, y así se dice que la competencia puede ser: a) absoluta y relativa; b) natural o prorrogada; c) propia y delegada; d) contenciosa y no contenciosa, y e) en única, primera y segunda instancia. De estas clasificaciones, la que nos interesa para nuestro estudio es la primera: competencia absoluta y relativa. La competencia absoluta es aquella que determina la jerarquía del Tribunal que debe conocer de un asunto determinado y atiende a tres factores bien específicos: materia, cuantía y fuero. La competencia relativa permite determinar qué Tribunal, entre los de una misma jerarquía, debe conocer de un asunto determinado. Estudiaremos a continuación cómo operan las reglas de la competencia absoluta y relativa en los juicios del trabajo. 3. COMPETENCIA ABSOLUTA. Las reglas de la competencia absoluta que acabamos de señalar y que sirven para determinar la jerarquía del Tribunal que debe conocer de un negocio no tienen mayor aplicación en los juicios del trabajo, ya que en los Tribunales del Trabajo no existe jerarquía respecto de los factores que la determinan (materia, cuantía y fuero) y todos los Tribunales de primera instancia tienen la misma competencia para conocer de las materias que señala el Código, cualquiera que sea su cuantía, sin que exista tampoco fuero alguno para los litigantes. Hoy día, que ha desaparecido la clasificación de los Juzgados en primera, segunda y tercera categoría y que, por el contrario, el Código del Trabajo dice que todos ellos se consideran como de asiento de Corte, es indudable que cualquier asunto de trabajo, sin importar su cuantía, puede ser de conocimiento de cualquiera de ellos y su determinación quedará entregada a las reglas de la competencia relativa. 4. COMPETENCIA RELATIVA. En Derecho procesal, para señalar cuál Tribunal es el competente entre varios de una misma jerarquía para conocer

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de un determinado asunto, se atiende a si el asunto es contencioso o no contencioso. Si no es contencioso, la regla general en materia civil es que es Juez competente para conocer de la acción el del domicilio del solicitante. La misma regla cabe aplicar en materia del Trabajo. Si el asunto es contencioso, el Código Orgánico de Tribunales distingue primeramente si la acción ejercida es mueble o inmueble. Como la acción que se ejercite ante los Tribunales del Trabajo será siempre mueble, nos referiremos únicamente a las reglas que da el Código Orgánico de Tribunales para las acciones muebles. Dice dicho cuerpo legal que cuando la acción ejercida es mueble, es competente para conocer de ella el Juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, es decir, dentro de la legislación social, el lugar donde se prestan o han prestado los servicios. El artículo 422 del Código del Trabajo da una regla determinante al decir que será Juez competente para conocer de estas causas el del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o hayan prestado los servicios, a elección del demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. 5. NORMAS ESPECIALES. El artículo 421 dice que en las comunas en que no existan Juzgados de Letras del Trabajo, conocerán de estas materias los Juzgados de letras en lo civil. Agrega el artículo 423 que si hubiere más de uno, se estará, para distribuirlas entre ellos, a las normas sobre distribución de causas que indican los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 175 y el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales, según corresponda. Finalmente, y con el fin de dar un orden lógico a esta materia y sus modificaciones, el artículo 424 estatuye que las referencias que las leyes o reglamentos hagan a las Cortes del trabajo o a los Juzgados del Trabajo se entenderán efectuadas a las Cortes de Apelaciones o a los Juzgados de Letras del Trabajo, respectivamente. Del mismo modo, las referencias que hagan las leyes al procedimiento del Código del Trabajo, entendiéndose por tal el Decreto con Fuerza de Ley Nº 178, de 1931, del Ministerio de Bienestar Social –antiguo Código del Trabajo–, se entenderán hechas a las normas procesales que establece el Título I del Libro V. El número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. 8/2/96), estableció que le correspondería al secretario letrado del Juzgado tramitar los juicios ejecutivos y los procedimientos incidentales de cumplimiento del fallo, debiendo dictar todas las resoluciones que procediere hasta que la causa quede en estado de fallo. En todo caso, correspondería al Juez de la causa dictar las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan término al juicio o hicieren imposible su continuación, pudiendo intervenir en el proceso cuando lo estimare necesario. Posteriormente fue derogada. 6. SUBROGACIÓN DE FUNCIONARIOS. Esta materia está determinada por los artículos 417 a 419 del Código y sus disposiciones pueden resumirse así: 1) si en la comuna hay dos o más Juzgados de Letras del Trabajo, los jueces son

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subrogados por el respectivo secretario, siempre que éste fuere abogado; en caso contrario, un Juez subrogará al otro por orden numérico y el primero reemplazará al último de ellos; 2) si estas normas no pudieren aplicarse por cualquier causa, los jueces serán reemplazados por los jueces de letras en lo civil, según el mismo orden numérico; 3) si tampoco ello pudiere aplicarse, la subrogación se hará por los secretarios, siempre que fueren abogados, en el mismo orden señalado, y 4) si existiere un solo juzgado, el Juez será subrogado por el secretario si éste fuere abogado y, en su defecto, por el Juez de letras en lo civil, y en caso de inhabilidad de éstos, pasará el conocimiento del asunto al Juez de Letras del Trabajo de la comuna más cercana, tanto al que lo sea del trabajo como al de letras en lo civil que conozca causas laborales. Se considerará más cercana la comuna con la cual sean más fáciles y rápidas las comunicaciones, aunque dependan de distintas Cortes de Apelaciones, sin alterarse por ello la competencia de la primitiva Corte.3 7. COMPETENCIA ABSOLUTA DE LOS JUECES DE LETRAS DEL TRABAJO. Está determinada por el artículo 420 del Código y ella corresponde a todo Juzgado del Trabajo, cualquiera sea su ubicación, o al Juez civil que haga las veces de tal. Este artículo reza así: “Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral; b) las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y negociación colectiva que la ley entrega al conocimiento de los Juzgados de letras con competencia en materia del trabajo; c) las cuestiones y reclamaciones derivadas de la aplicación o interpretación de las normas sobre previsión o seguridad social, cualquiera que fuere su naturaleza, época u origen y que fueren planteadas por los trabajadores o empleados referidos en la letra a); d) los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo; e) las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social; f) los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual, a la cual le será aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Nº 16.744;4 3 La Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988, derogó por su artículo 4º los artículos 387 y 389 del Código del Trabajo, con lo cual la subrogación de los secretarios de Juzgados se rige por las normas generales del Código Orgánico de Tribunales. 4 Esta letra fue agregada por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. 8/2/96).

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g) todas aquellas materias que las leyes entreguen a Juzgados de letras con competencia laboral”. 8. COMPETENCIA RELATIVA DE LOS JUZGADOS DEL TRABAJO. Ya indicamos que conforme al artículo 422, la elección del Tribunal, sea donde se prestaron los servicios o el del domicilio del demandante, corresponde exclusivamente al demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. III. DEL ANTIGUO PROCEDIMIENTO 1. REGLAS COMUNES. Antes de entrar a estudiar los diversos procedimientos que señala el Código del Trabajo para la tramitación de juicios entre partes, de jurisdicción voluntaria o de denuncias, es preciso dilucidar un punto que ha sido muy debatido, sin que exista una opinión unánime al respecto; éste es la aplicación del Código de Procedimiento Civil a los juicios del trabajo. Sobre el particular encontramos tres teorías bien definidas. Según la primera de ellas, el Código del Trabajo es un texto completo de disposiciones procesales, al cual debe ceñirse el Juez sin que le sea dable aplicar, por ningún concepto, disposiciones de otros cuerpos legales. Otros sostienen que, como el Código del Trabajo no contempla todas las circunstancias que pueden presentarse en un juicio, es preciso, por razones de equidad, analogía o mejor protección de las garantías procesales de los litigantes, aplicar el Código de Procedimiento Civil en ausencia de disposiciones expresas del Código del Trabajo; y, por último, una tercera tesis dice que el Código de Procedimiento Civil debe aplicarse supletoriamente ante el silencio de la ley procesal del trabajo, en atención a lo dispuesto en los artículos 1º, 3º y final de este último Código. Nosotros participamos de la tercera tesis, o sea, que el Código de Procedimiento Civil debe aplicarse supletoriamente cuando el Código del Trabajo no contemple normas que rijan la materia, siempre que, al aplicarlas, no se violen las características y fines con que fueron creados los Tribunales del Trabajo y especialmente no se prive de la agilidad y rapidez al procedimiento del trabajo. Este asunto ha quedado claramente determinado en el Código del Trabajo al decir en su artículo 426 que “Sólo a falta de norma expresa establecida en este texto o en leyes especiales, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil”, lo que está complementado por el art. 425, que dispone que “Las causas laborales se substanciarán de acuerdo con el procedimiento que establece este título, el que será aplicable en todas aquellas cuestiones, trámites o actuaciones que no se encuentren sometidas a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. 2. GESTIONES PREVIAS A LA TRAMITACIÓN DE UN JUICIO. Cuando se produce un conflicto individual de trabajo, y decimos así porque en su oportunidad

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nos preocuparemos de los conflictos colectivos, el o los interesados deben recurrir primeramente en busca de soluciones a la Inspección del Trabajo. Sabemos ya que la Dirección del Trabajo tiene organizado a través de todo el territorio nacional su servicio inspectivo y que las inspecciones se dividen en regionales, provinciales y comunales, según el lugar de su asiento. Le corresponde al Departamento de Inspección de la Dirección del Trabajo el estudio y control de las condiciones y sistemas de trabajo en uso, como asimismo resolver los diferendos que la aplicación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales puedan hacer surgir entre los interesados. Los artículos 18, 20 y 23, especialmente, del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, Orgánico de la Dirección del Trabajo, señalan las disposiciones que los inspectores del trabajo deben observar frente a un conflicto individual del trabajo, las que resumimos a continuación. Corresponde a los inspectores del trabajo la fiscalización del cumplimiento de las leyes sociales; en el ejercicio de tal facultad deben conocer, dentro de sus límites jurisdiccionales, de los reclamos por infracción a las leyes sociales que sean sometidos a su consideración, procurando solucionarlos en forma satisfactoria; para hacer efectivo este procedimiento conciliatorio pueden citar a los patrones o asalariados, bajo apercibimiento de multa, por medio del Cuerpo de Carabineros, y ante la no comparecencia sin causa justificada, pueden sancionar con multa al rebelde. La comparecencia ante el inspector del trabajo tiene por objeto procurar una solución al reclamo presentado. Si la solución se produce se levanta un acta, y los acuerdos que allí se estampen deben considerarse como parte integrante del contrato de trabajo. El finiquito, como se llama a dicha acta, tiene pleno valor probatorio en juicio, para el caso de que no se cumpla o posteriormente se viole por las partes; así lo ha establecido la Dirección del Trabajo, basada en lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, ya que son declaraciones hechas voluntariamente por las partes ante autoridad competente –inspectores del trabajo–, que tienen el carácter de ministros de fe para todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones. Dos observaciones debemos agregar sobre este trámite previo al juicio. La primera es que, desde luego, este trámite de avenimiento extrajudicial no está establecido con carácter obligatorio en esta legislación, o sea, los interesados pueden plantear sus dificultades ante la Inspección del Trabajo o ir directamente al juicio. La segunda se refiere a que en esta gestión previa las partes pueden asistir personalmente o por medio de apoderado, bastando al efecto una carta-poder, sin formalidades, para acreditar la personería.5 Es digno de anotar que el Decreto Ley Nº 1.228, de 5 de noviembre de 1975, que establecía normas sobre la manera en que los interesados podían 5 La interposición del reclamo implica una extensión del plazo para interponer el reclamo judicial, el que se eleva desde 60 a 90 días, por mandato del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. 8/2/96).

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obtener dictámenes de la Dirección del Trabajo, relativos a la aplicación de la legislación laboral en situaciones particulares, fue derogado tajantemente por el Decreto Ley Nº 2.058, de 30 de noviembre de 1977, el que sólo mantuvo en pie lo dispuesto en el artículo 8º, hoy 2º, que establece que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores del sector privado por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiere hecho el empleador. El Decreto Ley Nº 676, de 9 de octubre de 1974, estableció que el Director del Trabajo puede rebajar las multas o desistirse de la acción ejecutiva cuando hubiere mérito para ello.6 3. COMPARECENCIA ANTE EL TRIBUNAL. El artículo 427 del Código expresa que las partes deben comparecer con patrocinio de abogado y representadas por personas legalmente habilitadas para actuar en juicio, todo ello de acuerdo con la Ley Nº 18.120, de 18 de mayo de 1982. Dicha ley dispone que toda presentación ante los Tribunales de la República debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Como tal se entiende el que tiene el título profesional otorgado por la Corte Suprema de Justicia y tiene su patente municipal al día, la cual se paga por semestres; antiguamente se exigía estar inscrito en el Colegio de Abogados, obligación que desapareció cuando los colegios profesionales se transformaron en asociaciones gremiales (Decreto Ley Nº 3.621, de 7 de febrero de 1981).7 La representación puede estar a cargo del mismo abogado, por procurador del número o por estudiantes actualmente inscritos en 3º, 4º o 5º año de la Facultad de Derecho de alguna de las universidades autorizadas o por egresados de las mismas cuando hubieren cursado el 5º año y hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes. El artículo 2º de la ley citada agrega que, atendidas la naturaleza y cuantía del litigio, el Juez puede autorizar a las partes para comparecer y defenderse personalmente. Dice el artículo 427 del Código que los consultorios jurídicos de las corporaciones de asistencia judicial, o los abogados de turno, asesorarán gratuitamente a los trabajadores que gocen del privilegio de pobreza. Este es un documento que otorgan dichas corporaciones, previo estudio de la situación socioeconómica del solicitante y que le da gratuidad en sus ac6 El sueldo vital hoy no existe y sólo se hace mención de él en ciertas materias previsionales; su valor actual equivale a $ 22.846 a junio de 2009. 7 Por Auto Acordado de 5/12/94 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago (D.O. 6.6.95), al momento de entregar los antecedentes a distribución deberá acompañarse o exhibirse la cédula de identidad o RUT en original o fotocopia del demandante y del abogado patrocinante respectivo.

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tuaciones en el juicio, sea en cuanto a impuestos, derechos arancelarios de receptores, procuradores del número, notarios y conservadores de bienes raíces. Lo que confirma el artículo 436 cuando dice que las notificaciones que practiquen los receptores o los empleados del Tribunal serán gratuitas para aquellos que gocen del privilegio de pobreza. El mismo artículo establece que, asimismo, serán gratuitas para aquellos trabajadores cuyos ingresos mensuales sean inferiores a cinco ingresos mínimos. Si el trabajador obtuviere sentencia favorable en el juicio, las costas personales a cuyo pago fuere condenada la contraparte pertenecerán a la Corporación de Asistencia Judicial o al Abogado de Turno que lo hubiese defendido. 4. PRÓRROGAS DE JURISDICCIÓN. En las causas laborales, los Juzgados del Trabajo de Santiago podrán decretar diligencias para cumplirse directamente, sin necesidad de exhorto, en las comunas de San Miguel, San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, La Cisterna, El Bosque, Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo, San Bernardo, Calera de Tango, Puente Alto, San José de Maipo y Pirque. El mismo precepto se aplica a los Juzgados de San Miguel y a los Juzgados Civiles con competencia laboral de San Bernardo y Puente Alto, para actuaciones que deban practicarse en Santiago, o en cualquiera de ellos. La misma norma rige para los Juzgados de La Serena y Coquimbo; de Concepción y Talcahuano; de Osorno y Río Negro, y de Puerto Montt, Puerto Varas y Calbuco. 5. PLAZOS. En un cambio de envergadura, la Ley Nº 19.250 estableció en un inciso nuevo del artículo 420 del Código, que los plazos que se establecían en el Título I del Libro V del Código son fatales, cualquiera que fuere la forma en que se expresen, salvo aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del Tribunal; como consecuencia de ello, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extinguirá por el solo ministerio de la ley al vencimiento del plazo respectivo. Agrega el legislador que en estos casos el Tribunal –de oficio o a petición de parte– proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo. Reiterando una norma ya existente, el citado artículo señala que los plazos de días que se establecen en el mismo título ya mencionado se suspenderán los días feriados, o sea, son de días hábiles, salvo que el Tribunal, por motivos justificados y mediante resolución fundada, haya dispuesto expresamente lo contrario. Asimismo, durante el feriado de vacaciones, se aplicará a los asuntos laborales lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico de Tribunales. 6. NOTIFICACIONES. El Código contempla las diversas formas de notificación del procedimiento ordinario: personal, por cédula, por cédula laboral o cedulón –como se llama en jerga procesal–, por el estado diario y por avisos en los diarios.

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De acuerdo con el artículo 430, la primera notificación al demandado debe hacerse personalmente, entregándose copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído. Esta notificación se practica por un receptor o por un empleado del respectivo Tribunal, designado por el Juez, de oficio o a petición de parte. Excepcionalmente, y por resolución fundada, podrá practicarse por Carabineros de Chile. La segunda aplicación de la notificación personal la encontramos en relación a cuando se practique la demanda a un trabajador en el lugar donde ordinariamente preste sus servicios: ésta deberá efectuarse siempre en persona si dicho lugar corresponde a la empresa, establecimiento o faena que dependa del empleador con el cual litigue. La tercera actuación que se notifica personalmente es cuando el Tribunal, en casos calificados, así lo disponga, según el inciso 4º del artículo 435. Los lugares hábiles para practicar la notificación personal del demandado son el oficio del secretario, en las dependencias del Tribunal, en la morada, residencia o domicilio del demandado o en el lugar en que habitualmente ejerza sus labores, con la sola excepción de los jueces, que no pueden ser notificados en el local donde desempeñan sus funciones (artículo 430); en los lugares de libre acceso al público, la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día y hora, salvo el caso del requerimiento de pago en el juicio ejecutivo. En la morada o lugar de trabajo, o en cualquier recinto privado en que se permita el libre acceso del ministro de fe, la notificación podrá hacerse cualquier día, entre las 6 y las 22 horas. La notificación por cédula laboral o cedulón tiene lugar luego de que, efectuadas las búsquedas que ordena el artículo 431, el demandado no es habido; en dicho caso, y previa certificación del ministro de fe de que la persona se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar de trabajo, el Tribunal ordena se practique esta notificación. Ella se efectuará entregando las copias a cualquier persona adulta del lugar, y si ello no fuere posible, se fijará el aviso respectivo; la ley inclusive ha previsto que se trata en la especie de un edificio o recinto al que no se permita el libre acceso, en cuyo caso las copias y el aviso pertinente se entregarán al portero o encargado. El ministro de fe debe dar aviso a ambas partes acerca de esta notificación, mediante el envío de carta certificada. Debe advertirse que, por expreso mandato legal, esta clase de notificación no es posible de aplicar cuando se notifica la demanda a un trabajador en su lugar de trabajo, y éste dependa de la empresa, faena o establecimiento con la cual litigue, ya que en dicho caso siempre deberá revestir el carácter de personal. Del envío debe dejarse constancia además en los autos, pero la omisión de este trámite no invalida la notificación y sólo hace responsable al infractor de los perjuicios que origine. Cuando la demanda deba notificarse a personas cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, el Juez podrá, con cono-

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cimiento de causa, autorizar que la notificación se efectúe por medio de un aviso en el Diario Oficial, conforme a un extracto redactado por el secretario, que contendrá un resumen de la demanda y copia íntegra de la resolución recaída en ella. La publicación debe hacerse en la edición del 1º ó 15 de cualquier mes o al día siguiente hábil si en esas fechas no apareciere, aviso que además se publicará en un diario o periódico del lugar o de la cabecera de la provincia si allí no lo hubiere. Agrega en su inciso final que si la notificación fuere solicitada por el o los trabajadores, la publicación en el Diario Oficial será gratuita. La notificación por cédula se usa para notificar la sentencia definitiva de primera instancia, la resolución que recibe la causa a prueba, y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes; para estos efectos, todo litigante debe designar un lugar conocido dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el Tribunal y esta designación se considerará subsistente mientras no se haga otra, por las personas y en la forma ya indicada. En casos calificados, el Tribunal puede disponer que cualquiera resolución sea notificada por cédula. Las demás resoluciones se notificarán por el estado diario, en la forma que señala el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y que no es otra cosa que una lista de los procesos en curso, individualizados por su número y nombre de las partes, en la cual se incluyen las resoluciones dictadas y que normalmente se fija en la sala de comparecencia y atención al público del Tribunal. 7. COSTO DE LA NOTIFICACIÓN. Las notificaciones que se practiquen para las partes por los receptores o por un empleado del Tribunal serán gratuitas para quienes gocen del privilegio de pobreza o cuyos ingresos sean inferiores a 5 ingresos mínimos mensuales. En los demás casos, los funcionarios –y los receptores, agregamos nosotros– están facultados para cobrar a quien encomiende la diligencia los derechos que fije el arancel vigente, sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal respecto al pago de las costas. 8. CORRECCIÓN DE ERRORES. El Juez puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso y tomar, asimismo, las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. 9. CONSTANCIA EN AUTOS. De toda actuación que se practique se dejará constancia en el expediente. III-A. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN GENERAL 1. DEMANDA, CONTESTACIÓN Y RECONVENCIÓN. El contenido de la demanda estaba señalado en el artículo 439 del Código: “La demanda se interpondrá por escrito y deberá contener: 1) la designación del Tribunal ante quien se entabla;

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2) el nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y naturaleza de la representación; 3) el nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4) la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y 5) la enunciación precisa y clara de las peticiones que se someten a la resolución del Tribunal”. Admitida la demanda a tramitación, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito. Se notificará al afectado según las normas recién señaladas y éste tendrá el plazo de 10 días fatales para hacerlo, plazo que puede aumentarse de acuerdo con la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. La contestación a la demanda deberá contener: 1) La designación del Tribunal ante quien se entabla; 2) El nombre, apellidos, domicilio, profesión u oficio del demandado; 3) Todas las excepciones dilatorias y perentorias que se oponen a la demanda y los hechos en que se fundan. No se admitirá la interposición posterior de excepciones omitidas, y 4) La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan a la resolución del Tribunal. La Ley Nº 19.250 estableció que todas las excepciones deberían tramitarse conjuntamente y fallarse en la sentencia definitiva, pero el Tribunal podrá acoger las dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante o aquella en que se reclame el procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles, una vez contestado el traslado respectivo o vencido el término que establecía el artículo 441 del Código. En la contestación el demandado puede deducir reconvención cuando el Tribunal sea competente para conocer de ella como demanda y siempre que tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella, y que, en caso contrario, no se admitirá a tramitación. La reconvención debe cumplir las mismas exigencias que para la demanda, y se tramitan conjuntamente. Si al contestar la demanda se deduce reconvención o se han interpuesto excepciones dilatorias, se concederán 5 días fatales para contestarla y esta contestación debe contener las menciones a que se refería el artículo 440. 2. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA. Contestada que sea la demanda, de no interponerse reconvención o excepciones dilatorias, o evacuado el traslado conferido –de haberse interpuesto éstas– o vencido el término legal para ello sin que hayan sido contestadas, el Tribunal recibirá de inmediato la causa a prueba, fijará los puntos sobre los cuales ésta deberá recaer y resolverá sobre las diligencias de prueba que hubieren solicitado las partes.

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Expresa asimismo que, de no haber hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, citará a las partes a oír sentencia y, además, a una Audiencia de conciliación. De esta manera, el legislador ha pretendido darle un nuevo impulso procesal al juicio, concentrando la tramitación del mismo. 3. AUDIENCIAS DE CONCILIACIÓN Y PRUEBA. El Tribunal deberá citar a una Audiencia de conciliación y prueba para un día no anterior al octavo ni posterior al decimoquinto de la fecha de notificación de la resolución, pudiendo disponer la comparecencia personal de las partes, las cuales se encuentran facultadas para hacerlo de dicha forma o bien mediante mandatario especialmente facultado para transigir, sin perjuicio de la asistencia de sus apoderados y abogados, todo ello con la finalidad de facilitar la obtención de una conciliación o avenimiento. Cabe señalar que la resolución que cite a esta Audiencia se notifica tan sólo por el estado diario, procediendo en su contra tan sólo el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de tercero día de practicada la notificación y fallarse antes de la celebración del comparendo. 4. LA CONCILIACIÓN O AVENIMIENTO. La conciliación puede definirse como el llamado que hace el Tribunal a las partes para tratar de solucionar, sobre bases de equidad, las diferencias que han motivado el juicio. La Audiencia se lleva a cabo con las partes que asistan y el Tribunal someterá a éstas las bases sobre las cuales estima que es posible arribar a un acuerdo, debiendo el Juez instarlas personalmente a ello; debe señalarse que como una excepción calificadísima, las opiniones que el Tribunal emita a este efecto no serán causal de inhabilitación del mismo. Al ser ofrecido el avenimiento, pueden producirse tres resultados: 1º) que el avenimiento sea rechazado; 2º) que se produzca, pero sólo en forma parcial, y 3º) que se produzca el avenimiento total. Si el avenimiento no se produce y habiéndose recibido la causa a prueba, se procederá a su recepción inmediata; si el avenimiento que se alcance es sólo parcial, debe proseguirse el juicio en la parte que no se hubiere obtenido acuerdo. Por el contrario, si el avenimiento que se alcance fuere total, se estará a lo que establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, esto es, se la estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. 5. PRUEBA. Si no se produce avenimiento, pueden ocurrir dos circunstancias: 1º) que no existan hechos substanciales y pertinentes controvertidos, y 2º) que ellos existan. Si no hay avenimiento y no existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos, sea porque se discute un punto de derecho o porque las partes están de acuerdo sobre los hechos del pleito y no existen otras incidencias o recursos pendientes, procederá que el Juez cierre el proceso y dicte la sentencia de inmediato o a más tardar dentro del decimoquinto día. Si existieren tales hechos, el Tribunal debe proceder a recibirla a

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continuación, en la misma Audiencia única. Con dicho fin, debe tenerse presente que la parte que desee rendir prueba testimonial deberá haber presentado –dentro del tercer día siguiente a la notificación de la resolución que citó a las partes a la Audiencia única– una lista en la que expresará el nombre y apellidos, profesión u oficio y domicilio de los testigos; sólo en dicho escrito podrá solicitar la citación de todos o algunos de los testigos, debiendo el Tribunal decretarla por una sola vez, la que se hará bajo apercibimiento de arresto, mediante carta certificada enviada al domicilio indicado en la respectiva lista.8 Esta citación se entiende practicada al tercer día hábil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de Correos; la parte respectiva podrá efectuar la notificación por cédula, a su costa. Cabe hacer notar que la citación implica la concurrencia a la Audiencia de prueba y a toda la continuación de ésta, hasta que el testigo haya prestado su declaración. Del mismo modo, en dicho escrito deberá solicitarse la absolución de posiciones, y acompañarse o solicitarse la exhibición de toda la prueba documental que no se hubiese presentado con anterioridad. La remisión de oficios, informes de peritos y la inspección personal del Juez, podrán solicitarse en esta misma oportunidad o en la Audiencia de prueba, a elección de la parte interesada. En la aludida Audiencia se procederá además a recibir como prueba cualquier otro elemento de convicción que a juicio del Tribunal fuere pertinente y que las partes hubiesen ofrecido con anterioridad. Como puede observarse, el legislador ha hecho un esfuerzo para concentrar la etapa de la prueba, de manera tal que su producción sea pronta y no se preste para dilatar innecesariamente el proceso. En concordancia con lo anterior, se establece un orden consecutivo legal para la recepción de la prueba, señalando que primero se rendirá la documental, luego la confesional y a continuación la testimonial, pero el Tribunal está facultado para modificarlo por causa justificada. Si la prueba no alcanzare a rendirse en el día fijado a tal efecto, el Tribunal continuará recibiéndola al día siguiente hábil y si ello no fuere posible, en los días hábiles más próximos hasta su conclusión. Cabe hacer notar en este aspecto que, siendo loable la intención del legislador, ella se encontraba bastante limitada en su alcance, ante la evidente falta de un número adecuado de Juzgados que se ocupasen de las materias de orden laboral. 6. PRUEBA INSTRUMENTAL. Como ya se ha señalado, la prueba documental ha de acompañarse en el escrito en que se presenta la lista de testigos y se pide la absolución de posiciones, siempre que no se hubiere presentado con anterioridad. Los instrumentos deberán acompañarse en parte de 8 La Ley Nº 19.447 (D. Oficial de 8/2/96) modificó el inciso 4º del artículo 442 del Código del Trabajo, de modo tal que la resolución que recibe la causa a prueba y cita a las partes a la Audiencia de conciliación y prueba debe ser notificada por cédula a las partes, y no por el estado diario como se hacía anteriormente.

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prueba y bajo los apercibimientos legales que se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En cuanto a su impugnación, cabe señalar que los instrumentos acompañados en la demanda y en la demanda reconvencional, deben serlo en la respectiva contestación o en el plazo conferido para ésta. En todo caso, el plazo para impugnarlos podrá exceder la Audiencia de prueba y si estuviere pendiente a la fecha de su realización, la impugnación deberá tener lugar precisamente en ella. Sólo por excepción y causa muy justificada, el Tribunal –en la Audiencia única– podrá admitir prueba instrumental adicional o suplementaria a la ya acompañada; en dicho evento, la impugnación deberá efectuarse en la misma Audiencia o, a petición fundada de parte, dentro de tercero día. Las resoluciones que al efecto dicte el Tribunal, tendrán el carácter de inapelables.9 7. PRUEBA CONFESIONAL. Esta clase de prueba –que suele tener una gran incidencia– puede pedirse por una sola vez en el juicio por cada parte, debiendo absolverse las posiciones en la Audiencia única de prueba; ella debe pedirse en el escrito relativo a la lista de testigos, pero el pliego correspondiente deberá entregarse al Tribunal al momento del inicio de la respectiva Audiencia. Las posiciones deberán ser atingentes a los hechos materia de la prueba y deberán ser redactadas en términos precisos y claros, a fin de permitir fácilmente su comprensión; el Tribunal goza en este caso de la espacialísima facultad de modificar, aclarar o, inclusive, declarar improcedentes las preguntas que se formulen. La resolución que cite a la absolución debe ser notificada por cédula con una anticipación no inferior a tres días hábiles a la fecha fijada para la Audiencia; debe destacarse aquí la importancia que reviste para el litigante el hecho de fijar domicilio, ya que si no lo ha hecho, esta notificación se efectuará a través del estado diario. La persona citada a absolver posiciones está obligada a concurrir personalmente a la Audiencia, a menos que designe especialmente un mandatario con tal objeto, lo cual deberá constar por escrito y efectuarse con antelación a la Audiencia de prueba; esta absolución “delegada” se considerará como si hubiese sido hecha personalmente por quien se decretó debía concurrir, pero ella será improcedente cuando se trate de absolver sobre hechos propios. Si el absolvente no comparece a la Audiencia, o bien lo hace, pero se niega a declarar, o bien da respuestas evasivas, se presumirán efectivos los hechos categóricamente afirmados en el pliego respectivo; se establece 9 Cabe hacer notar, a este respecto, que existen dispares criterios en cuanto a si la prueba documental debe ser acompañada a la demanda o su contestación, o bien si existe la posibilidad de hacerlo en el escrito en que se pide citación de testigos o absolución de posiciones; o bien si es posible realizarlo en el comparendo de conciliación y prueba. Algunos jueces se han inclinado por la primera tesis, opinión que compartimos.

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que, en ningún caso, habrá lugar a lo establecido en el inciso segundo del artículo 394 del Código de Procedimiento Civil, esto es, darlo por confeso. 8. PRUEBA TESTIMONIAL. Las partes también pueden valerse de testigos para acreditar los hechos del juicio, y aunque es considerada la prueba de menos valor, dentro del procedimiento laboral es la más utilizada. Como ya se ha dicho, la parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, la lista de testigos, pudiendo pedir su citación. Los testigos sólo pueden declarar ante el Tribunal de la causa y sólo son admitidos hasta dos, por cada parte, sobre cada uno de los puntos de prueba fijados en la resolución respectiva. Sus declaraciones se regirán por las normas que establecía al efecto el Código, y las resoluciones que adopte el Tribunal sobre el particular serán inapelables. Las tachas que se deduzcan se resolverán en la sentencia definitiva, no admitiéndose a su respecto la prueba testimonial; las partes podrán acompañar los antecedentes que las justifiquen hasta la citación para oír sentencia. El hecho de ser el testigo dependiente de la parte que lo presenta o bien de litigar o haber litigado en juicios de la misma naturaleza con la parte contraria, no invalida de por sí su testimonio; con ello se ha puesto fin a innumerables discusiones que se producían en los procesos laborales en torno a este punto y que solían inhabilitar a los testigos que habían presenciado los hechos motivo del litigio. Del mismo modo, expresa la ley que el Tribunal podrá otorgar el valor de presunción judicial a los dichos de los testigos inhabilitados por las causales que establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, otorgándole así una indudable mayor latitud al alcance de esta clase de prueba; así, por ejemplo, podrá darle dicho carácter a la declaración de un testigo tachado por tener íntima amistad con la persona que lo presenta. 9. OTRAS PROBANZAS. Se establece que se podrá solicitar la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, en los términos que lo establecen los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil; si el Tribunal accede a tal petición, al determinar el día, hora y lugar en que esta diligencia haya de llevarse a cabo, apercibirá con arresto a la persona obligada a efectuar la exhibición, si hubiere negativa o dilaciones injustificadas. En todo caso, el Tribunal habrá de velar por la celeridad del procedimiento. El Tribunal podrá dar lugar a la petición de oficios, pero sólo cuando se trata de requerir información objetiva sobre los hechos materia del juicio y se solicite respecto de autoridades públicas o representantes de instituciones o empresas públicas o privadas, todo ello con el fin de evitar dilaciones innece-

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sarias que sólo buscan alargar el juicio. Se exige que el oficio deberá señalar específicamente el o los hechos sobre los cuales se pide informe, debiendo ser respondido dentro de los 30 días hábiles siguientes a su fecha de recepción, todo ello también con el fin de cautelar la celeridad del proceso; este plazo podrá ser ampliado a petición de parte o del requerido, cuando existan antecedentes fundados. Vencido dicho término, el Tribunal fijará un plazo último de 5 días para evacuar el informe, bajo apercibimiento de arresto. El mismo plazo, su posible ampliación y el apercibimiento indicado regirán para los informes de peritos. 10. CONSTANCIA EN ACTAS. De todo lo obrado en la Audiencia ha de levantarse acta, dejándose constancia clara y precisa de lo expuesto por las partes, de la prueba recibida y de las diligencias de prueba realizadas en ella. 11. PERÍODO POSTERIOR A LA PRUEBA. Vencido el término de prueba y dentro de los 5 días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera; expirado este plazo, se haya o no presentado escrito y existan o no diligencias pendientes, el Tribunal citará para oír sentencia, la que deberá dictarse dentro de los 15 días siguientes. Ocurrido esto último, no se admitirán pruebas ni escritos de ningún género. No será motivo para suspender el curso del juicio ni del fallo el hecho de existir alguna diligencia de prueba pendiente, a menos que el Tribunal –por resolución fundada– la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa; en este caso, la reiterará como medida para mejor resolver. En caso de que la medida para mejor resolver consista en reiterar un oficio, el Tribunal fijará un plazo prudencial para su respuesta, bajo apercibimiento de multa de hasta 10 UTM, la que podrá reiterar hasta el debido cumplimiento de lo ordenado; siendo ello oportuno, podrá estimarse que habría sido más eficaz el establecer en este caso como sanción la prescindencia del oficio pedido. 12. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER. El Tribunal de oficio podrá, a partir de la recepción de la causa a prueba, decretar para mejor resolver cualquiera de las medidas a que se refiere el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil u otras diligencias encaminadas a comprobar los hechos controvertidos. Toda medida que decrete deberá cumplirse en el plazo de 10 días, contado desde la fecha de la resolución que la decreta. El Tribunal, por resolución fundada, podrá ampliar este plazo prudencialmente, pero sin exceder de 10 días contados desde la citación para oír sentencia; nunca podrá decretar estas medidas transcurridos que sean 10 días desde que citó a las partes para oír sentencia. 13. INCIDENTES. Los incidentes de cualquiera naturaleza que se promuevan en el juicio no suspenderán el curso de éste y se substanciarán en ramo separado.

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La sentencia definitiva se pronunciará sobre las acciones y excepciones deducidas y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquéllas. 14. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. En doctrina se distinguen diversos métodos acerca de la valorización de la prueba, o sea, apreciar su eficacia. La principal clasificación de la apreciación de los medios probatorios, según la doctrina, es la que distingue diversos métodos acerca de la valorización de la prueba, o sea, diversos sistemas para apreciar la eficacia probatoria de los medios de prueba.10 Los dos principales sistemas probatorios son: el de la Prueba Legal y el de la Prueba Libre o Moral. El segundo sistema se caracteriza porque el legislador no fija los medios probatorios; las partes acreditarán los hechos en la forma que mejor les acomode, y el Juez en su sentencia, por consiguiente, no está atado a regla alguna en cuanto a la valorización o ponderación de la prueba. El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porque el legislador enumera taxativamente los medios probatorios que las partes pueden utilizar en juicio y señala, al mismo tiempo, al Juez la eficacia probatoria que cada medio probatorio posee en particular. Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abierto camino en la doctrina y en la legislación, es el de la sana crítica, que se caracteriza porque entrega siempre al legislador la función de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al Juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lógica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto intelectual, y de restarle todo carácter de función mecánica para llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad. Ya hemos indicado que supletoriamente a las normas del Código del Trabajo o leyes especiales, deben aplicarse a la tramitación de estos juicios las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, de lo cual podría deducirse a simple vista que la apreciación de la prueba sería legalista. Mas no ocurre así, porque el artículo 455 señalaba que el Tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y que las presunciones legales también se apreciarán en la misma forma. En seguida, el artículo 456 explicitaba el concepto de sana crítica, prescribiendo al efecto que el Tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les asigne valor o las desestime. Agrega que, en general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. 10 MARIO CASARINO VITERBO, Manual de Derecho Procesal, tomo IV, página 75, Editorial Jurídica de Chile, 1984.

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El Código del Trabajo de 1931 preceptuaba que la prueba se apreciaba en conciencia y que las tachas a los testigos se fallaban de la misma manera. En el tiempo intermedio, el Decreto Ley Nº 3.648 estableció que ambas materias se apreciaban en conciencia. Conciencia, según el Diccionario de la Real Academia Española, es el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar, o el conocimiento exacto y reflexivo de las cosas. Debemos dejar bien establecido que apreciar la prueba en conciencia no significa, como muchos creen, fallar en conciencia. Si el Juez fallara en conciencia, se podría apartar de lo sostenido por las partes, de la prueba producida, del mérito del proceso, y dar la razón a quien cree que la tiene, aun cuando no lo haya acreditado en el juicio. Eso no estaba autorizado para hacerlo, salvo en las tachas en el texto primero. Si la ley autoriza para apreciar la prueba en conciencia, tendrá que respetar los hechos del juicio, los derechos alegados por las partes y la prueba producida legalmente, y dentro de ese marco valorar la prueba de cada parte –en conciencia–, con conocimiento interior del bien que debe hacerse y del mal que debe evitarse, en la forma más exacta posible, para decidir en seguida quién tiene la razón. El Código ha tomado un camino intermedio: ni el rigurosamente legal, ni el sistema de prueba libre o moral, ya que indica prolijamente los medios de prueba, aplica supletoriamente las normas que sobre el particular da el Código de Procedimiento Civil y, por último, señala que la prueba se apreciará según las normas de la sana crítica. Sana crítica, si bien se parece a la apreciación en conciencia, se diferencia en que ya no existe una apreciación tan subjetiva de parte del Juez y, además, precisa los elementos para analizar la prueba, lo que también favorece a las partes en cuanto a interponer recursos posteriores, o sea, se sigue el sistema de la sana crítica, implementado y reglamentado por el legislador.11 Este es un sistema que se encuentra, a juicio del profesor Juan Colombo Campbell, más cercano a la prueba reglada que al de la libre convicción; señala al efecto el profesor Colombo que “el Juez, no obstante su libertad, tiene un padrón comparativo del cual teóricamente no puede salirse. Y si bien los factores objetivos son cambiantes, debido a su contingencia y variabilidad, ellos son estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos sobre los que debe sustentarse”. Este sistema permite al sentenciador “una libertad conducida” como dice el eminente Couture: “el legislador determina ciertos elementos objetivos invariables tanto para el sentenciador o el intérprete y que son elementos que todos podemos fácilmente distinguir, que no dependen de nuestra sola 11 La jurisprudencia ha señalado que dichas reglas son aquellas que conducen al descubrimiento de la verdad por la recta razón y el criterio racional puesto en juicio; ello significa que los hechos del juicio deben establecerse por la convicción íntima del juzgador, formada por el conocimiento exacto, razonado y reflexivo de los mismos, sin sujeción a las normas reguladoras de la prueba.

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voluntad, que son compartidos y que el matiz en las diversas interpretaciones que pudieren efectuarse frente a una situación determinada, radica única y exclusivamente en la conexión y concordancia que se realice de las pruebas rendidas, pero siempre conduciendo ellas en forma lógica a la conclusión que ha convencido al sentenciador”. Cabe tener presente, al efecto, que un somero examen de la evolución de la apreciación de la prueba en materia laboral, demuestra palmariamente que el legislador ha ido restringiendo en forma paulatina y clara la libertad del Juez Laboral para apreciar la prueba, desde la libre convicción a la sana crítica. Ello se materializa con toda nitidez a contar del año 1986, cuando así lo estableció el artículo 40 de la Ley Nº 18.510, aunque complementada con presunciones legales, pero en forma absoluta se instaura con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.250, del año 1993. Pero ello no puede conducir a fallos como el recurrido, ya que implicaría simplemente desconocer el claro mandato del legislador nacional; la ex Jueza del Trabajo y académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, doña Tita Aránguiz, explicita que “el sistema de valoración de la prueba consagrado en el Código del Trabajo corresponde a una valoración judicial sujeta a control externo, que no puede quedar sujeta a la liberalidad del sentenciador”.12 15. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia definitiva debe contener: 1) El lugar y fecha en que se expida; 2) La individualización completa de las partes litigantes; 3) Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes; 4) El análisis de toda la prueba rendida; 5) Las consideraciones de hecho y de derecho que sirvan de fundamento al fallo; 6) Los preceptos legales o, a falta de éstos, los principales de equidad en que el fallo se funda; 7) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal con expresa determinación de las sumas que ordene pagar, si ello fuere procedente, y 8) El pronunciamiento sobre el pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el Tribunal para absolver de su pago a la parte vencida. Cabe señalar que la sentencia que se dicta a raíz de que en la Audiencia única no se ha producido la conciliación y no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, ha de cumplir solamente con los requisitos establecidos en los numerales 2, 5, 6, 7 y 8 del artículo 458.

12 Numerosos fallos de la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema se han pronunciado en idéntico sentido.

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III-B. DEL JUICIO LABORAL DE MENOR CUANTÍA En una de las innovaciones de mayor envergadura introducidas por la Ley Nº 19.250 y mediante un solo artículo, se creó un nuevo procedimiento, al que podían optar todos aquellos litigantes de aquellos juicios en que la cuantía de lo disputado no excediere de 4 ingresos mínimos. Para estos efectos, la ley otorga al demandante la opción de tramitar su libelo por este procedimiento o bien por el ordinario; si nada dice en su demanda, se entenderá que opta por este último. Si opta por el procedimiento de menor cuantía, las partes podrán comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado. La tramitación de esta clase de juicios puede esquematizarse en los siguientes puntos: 1) Presentada la demanda, el Tribunal citará a las partes a una Audiencia de discusión, conciliación y prueba, a la cual éstas deberán concurrir con todos sus medios de prueba, dentro de los diez días siguientes. 2) La notificación de la demanda se deberá hacer personalmente por un receptor o un empleado del Tribunal o excepcionalmente por Carabineros de Chile, la cual deberá realizarse con no menos de 5 días de anticipación a la Audiencia; pero de no encontrarse al demandado en su domicilio, se dejará copia de la demanda y de su resolución, enviándosele además carta certificada comunicándole el hecho de la demanda y la fecha de comparecencia al Tribunal. 3) La Audiencia se llevará a efecto con las partes que asistan, en la cual el Tribunal las instará a una conciliación; de no producirse ésta, se recibirán en el mismo acto todas las pruebas que las partes ofrezcan y que sean atingentes al caso; terminada la prueba, el Tribunal citará de inmediato a las partes para oír sentencia, la que dictará en el acto o dentro de tercero día. Si la prueba no alcanza a rendirse en la Audiencia, deberá proseguir al día siguiente hábil y así hasta terminar. 4) La prueba se aprecia en conciencia, lo que constituye una diferencia notable con el juicio ordinario. 5) La sentencia debía contener las menciones que se consignan en los numerales 1, 2, 6, 7 y 8 del artículo 458 del Código del Trabajo, siendo notificada en la misma forma que lo es la demanda, y 6) La sentencia definitiva sólo era susceptible del recurso de apelación, el cual será conocido por la Corte de Apelaciones en Cuenta, sin aguardar la comparecencia de las partes y gozaba de preferencia para su resolución. III-C. EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO. Como su nombre lo expresa, esta acción tiene por objeto dar cumplimiento cabal y efectivo a las resoluciones que dicte el Tribunal y dice especial relación con la aplicación práctica del título ejecutivo. Tal título, sin embargo, no sólo es la sentencia definitiva en juicio ordinario controvertido; también lo son el acta del comparendo en que las

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partes llegan a un avenimiento, que tiene su mismo mérito; la resolución ejecutoriada que dicte el Juez del Trabajo por aplicación administrativa de multas por infracciones legales; y, finalmente, las actas firmadas ante la Inspección del Trabajo. En conclusión, cualquiera de estos documentos ejecutoriados ante el inspector del trabajo y autorizados por éste y que contengan la existencia de una obligación laboral da lugar a este juicio especialísimo, con la sola salvedad de que, tratándose de la multa por infracción legal, es el propio Juez quien, de oficio, debe perseguir el cumplimiento de su resolución. En las causas del trabajo las resoluciones se ejecutarán de acuerdo a los trámites señalados en el Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones: a) El procedimiento incidental de que tratan los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tendrá lugar siempre que se solicite el cumplimiento de una sentencia ante el Tribunal que la dictó, dentro de los sesenta días contados desde que la ejecución se hizo exigible; b) La notificación de las resoluciones se practicará por los funcionarios que se señalaban en el inciso 2º del artículo 430, salvo aquellas que corresponda notificar por el estado diario; c) Al proceder a trabar embargo sobre bienes muebles, el funcionario respectivo debía efectuar una tasación prudencial de los mismos, y consignarla en el acta de la diligencia. Tales bienes no podrán ser vendidos, en una primera subasta, en un valor inferior al 75% de la respectiva tasación. Si los bienes embargados no se vendieren serán rematados, sin mínimo, en una segunda subasta. El ejecutante podrá participar en la subasta en las condiciones antes señaladas e incluso adjudicarse en pago el bien embargado, y d) Los receptores y el empleado del mismo Tribunal que el Juez designe en cada caso serán los funcionarios habilitados para practicar el embargo y demás diligencias de la ejecución. El juicio ejecutivo derivado solamente de asuntos laborales –y debemos entender por tales las cuestiones señaladas en la letra a) del artículo 420, o sea, suscitadas por la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos de trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral– se regirá, en lo pertinente, por las disposiciones de los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil con las modificaciones de las letras b), c) y d) recién señaladas.

III-D. DE LOS RECURSOS PROCESALES 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. Se definen como los medios de que disponen las partes para representar al Juez las resoluciones que no se conformen a derecho o como el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto. En los juicios laborales sólo proceden los recursos de aclaración, de rectificación o enmienda, de reposición, de apelación y de revisión, recur-

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sos que en el sistema procesal se llaman ordinarios; pero también existen, confirmados por una antigua y reiterada jurisprudencia, los recursos de hecho, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y de queja, que se conocen como extraordinarios. El artículo 463 –cuya vigencia fue postergada hasta el 1º de noviembre de 1994 por el artículo único de la Ley Nº 19.272– modificado por la Ley Nº 19.250,13 expresaba que en los juicios laborales tendrían lugar los mismos recursos que proceden en los juicios ordinarios en lo civil y se les aplicarían las mismas reglas en todo cuanto no se encuentre modificado por las normas del párrafo 5º del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo. En virtud de lo establecido en la letra f) del artículo 13 transitorio del Código, sólo procedieron, hasta dicha fecha, los recursos de aclaración, rectificación o enmienda, reposición, apelación y revisión. Ello implicó un cambio importante de la legislación, tendiente a dar más coherencia a las normas del Código del Trabajo con aquellas que rigen el derecho común; al mismo tiempo, buscó evitar la desnaturalización de recursos como el de queja, el que, a falta de otro, se había transformado en un verdadero “cajón de sastre” en la materia. Debe destacarse a este respecto la incorporación de un recurso de derecho estricto, como lo es el de casación.14 2. ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA. En cuanto al primero de estos recursos podemos decir que, dictada la sentencia por el Tribunal, no puede éste entrar a alterarla, según lo dispone el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la institución llamada el desasimiento del Tribunal, pero puede, de oficio o a petición de parte, salvar los errores materiales en que puede haber incurrido, como son los numéricos, de copia o de referencia, o aclarar los puntos que resulten oscuros o dudosos. Para tal objeto el Código de Procedimiento Civil contempla los recursos de rectificación o enmienda y de aclaración o interpretación. Ellos proceden en contra de sentencia definitiva o interlocutoria, y las partes no tienen plazo para interponerlos. El Tribunal, por su parte, puede, dentro del plazo de 5 días contados desde la primera notificación del fallo, hacer las correcciones o aclaraciones que estime convenientes. En ambos casos, o sea, cuando actúa a petición de parte o motu proprio, no puede llegar a alterar lo substancial de la decisión. 13 La Ley Nº 19.344 (D. Oficial de 31/10/94) postergó la entrada en vigencia de esta disposición hasta el 1º de noviembre de 1995. 14 Véase la Ley Nº 19.374 (D. Oficial de 18/12/95), que modificó el Código Orgánico de Tribunales y el de Procedimiento Civil, en lo relativo al recurso de queja y al de casación; de igual modo debe tenerse presente el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, referido a las materias que tratarán las Salas especializadas de dicha Corte, conforme a la ley antes señalada. En la Revista Laboral Chilena consta un interesante artículo del abogado integrante de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, profesor don Fernando Román Díaz, acerca de las implicancias de esta ley en el plano laboral (número de abril de 1995, páginas 82 a 84, “Adiós al recurso de queja”).

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3. REPOSICIÓN. El segundo, la reposición, es el más simple de todos y de más ordinaria frecuencia, y se lo define como aquel que tiene por objeto intentar ante el mismo Tribunal que deje sin efecto un auto o decreto. De acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, habría un plazo de 5 días para interponerlo, aunque con la limitación que señalaba el artículo 464 del Código, que dice que la solicitud de reposición de una resolución pronunciada en un comparendo, deberá interponerse y resolverse en el acto, siguiendo con ello la línea de oralidad y rapidez que debe imperar en estos juicios. 4. APELACIÓN. El recurso de apelación, dice el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, tiene por objeto obtener del Tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior. Este recurso, según lo señalamos, debe interponerse dentro de quinto día, contado desde la notificación de la parte que lo entable. Como todo recurso, debe interponerse por la parte agraviada y debe reunir dos requisitos esenciales: a) debe el apelante fundarlo someramente, y b) debe formular peticiones concretas respecto a la resolución apelada. Dictada una sentencia definitiva o interlocutoria por el Tribunal del Trabajo y transcurrido el plazo de 5 días para interponer el recurso sin que él se haya formulado, la sentencia queda a firme. Si se apela dentro del plazo y la apelación llena las exigencias señaladas, el Tribunal debe conceder el recurso, pudiendo el apelado hacer las observaciones que le parezcan convenientes antes de la remisión del proceso. Sólo son apelables las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y las que se pronuncien sobre medidas precautorias, y en cuanto a estas últimas, la apelación de la resolución que otorgue una medida o rechace su alzamiento se concederá en el solo efecto devolutivo. Los autos deben enviarse a la Corte de Apelaciones al tercer día de notificada la resolución que concede el último recurso de apelación, de haber más de uno, y las partes se consideran emplazadas en segunda instancia por el solo hecho de notificárseles la concesión del recurso. En segunda instancia, se aplican las normas que el Código de Procedimiento Civil establece para la tramitación de la apelación con la salvedad de que no es necesaria la comparecencia de las partes, ni es admisible prueba alguna. No obstante ello, el Tribunal de alzada podría admitir prueba documental, siempre que la parte que la presente justifique haber estado imposibilitada de presentarla en primera instancia. Sin embargo, el Tribunal de segunda instancia podía decretar, como medidas para mejor resolver, las diligencias probatorias que estimare indispensables para el acertado fallo del recurso. Estas diligencias podían ser practicadas por uno de sus miembros designado para este efecto, pero no podían extenderse a la prueba testimonial ni a la confesional. Las causas del trabajo gozaban de preferencia para su vista y conocimiento, la que debía ajustarse estrictamente al orden de ingreso. Sin perjuicio

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de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 69 del Código Orgánico de Tribunales, debía designarse un día a la semana, a lo menos, para conocer de ellas, completándose la tabla, al no haber número suficiente, en la forma que determine el Presidente de la Corte de Apelaciones. Si el número de causas en apelación hiciere imposible su vista y fallo en un plazo no superior a 2 meses, el Presidente de la Corte que funcione dividida en más de 2 salas, determinará que una de ellas se aboque exclusivamente al conocimiento de estas causas por el lapso que se estime necesario para superar el atraso. 5. OMISIONES. El artículo 472 contemplaba las diversas omisiones que pueden haberse cometido en la substanciación y fallo del juicio, y dice: a) que si de los antecedentes de la causa apareciere que el Tribunal de primera instancia ha omitido pronunciarse sobre alguna acción o excepción, la Corte se pronunciará sobre ella; b) que asimismo podrá (en realidad debió decir deberá) fallar las cuestiones tratadas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia por ser incompatibles con lo resuelto, y c) deberá, en todo caso, invalidar de oficio la sentencia apelada cuando aparezca de manifiesto que se ha faltado a un trámite o diligencia que tenga el carácter de esencial o que influya en lo dispositivo del fallo. En tal caso, señalará el estado en que debe quedar el proceso y devolverá la causa dentro de segundo día de pronunciada la resolución, salvo que el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales Nos 4, 6 y 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil y en haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 458 del Código del Trabajo, en cuyo caso el mismo Tribunal deberá, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia correspondiente. 6. PLAZOS. La sentencia debía pronunciarse dentro del plazo de 5 días desde el término de la vista de la causa y la Corte debía hacerse cargo en ella de las argumentaciones formuladas por las partes en los escritos que al efecto presenten. En realidad, debía considerar no sólo esos elementos, sino las probanzas y las diligencias para mejor resolver decretadas. Dictado el fallo, el expediente es devuelto dentro del segundo día al Tribunal de origen para el cumplimiento de la sentencia. Cabe consignar que las causas laborales gozaban de preferencia para su vista y conocimiento por parte de la Corte Suprema, según lo dispuso la letra h) del artículo único de la Ley Nº 19.630 (D.O. 4.09.99). 7. RECURSO DE REVISIÓN. Este recurso no existía primitivamente en el procedimiento laboral y aunque desconozcamos cuál ha sido la finalidad que guió a crearlo al legislador (art. 46 de la Ley Nº 18.510), pensamos que tuvo por objeto evitar que a la Corte Suprema sólo se pudiera llegar por la vía del recurso de queja. Nada decía el Código del Trabajo sobre el recurso mismo, pero se entiende comprendido entre los que se pueden interponer en las causas laborales

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(art. 463), y aun cuando en estas materias se aplicaban las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, este recurso quedaría fuera de ellas por estar contemplado en el Título XX del Libro III del mismo, artículos 810 a 816; no obstante, opinamos que frente a la ausencia de normas específicas y siendo un recurso tan extraordinario y especial, del cual sólo la Corte Suprema puede conocer, su tramitación y fallo deben sujetarse a esas disposiciones. Como características de él podemos señalar la ya dicha –compete exclusivamente a la Corte Suprema rever –; debe tratarse de una sentencia firme; las causales aparecen taxativamente señaladas; el plazo para interponerlo es de un año; debe acompañarse consignación y, si lo acoge, debe anular la sentencia impugnada, en todo o en parte, e indicar el estado a que debe volver la tramitación del juicio. 8. RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA Y EN EL FONDO. La interposición de estos recursos denominados de “Derecho Estricto” tienen un historial de reciente data en la jurisprudencia nacional, pero que cada vez se hace más relevante, sobre todo por el accionar de la Cuarta Sala de la Excelentísima Corte Suprema, la que ha ido estableciendo una muy interesante jurisprudencia en materia laboral. Los recursos que se interpusieren deberían ajustarse a lo previsto en los artículos 463 del Código del Trabajo, y al Título XIX del Código de Procedimiento Civil, a fin de deducir el que corresponda, ya sea en contra de sentencias definitivas de primera instancia o bien dictadas por la Ilustrísima Corte de Apelaciones. 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. A pesar de no señalarlos el Código del Trabajo entre los recursos que pueden interponerse en el procedimiento ordinario del trabajo, su aplicación resulta de las normas que sobre la apelación da el Libro I del Código de Procedimiento Civil, al tratar de esta materia, o sea, como un apéndice del mismo; éste es el recurso de hecho. Además, hay otros dos recursos extraordinarios que no emanan ni de uno ni de otro de los Códigos citados, sino de la Constitución Política y del Código Orgánico de Tribunales; éstos son el recurso de queja y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. De ellos pasamos a ocuparnos. 10. RECURSO DE HECHO. Se le define como aquel que tiene por objeto obtener del Tribunal superior respectivo del que dictó la resolución apelada, la enmienda de la providencia recaída en dicha apelación. Según el Código de Procedimiento Civil, la enmienda puede tener las siguientes causales: a) si se ha denegado una apelación que ha debido concederse; b) si se ha concedido una apelación que ha debido denegarse; c) si se ha concedido una apelación sólo en el efecto devolutivo, debiendo también concederse en lo suspensivo, y d) si se ha concedido una apelación en ambos efectos, debiendo únicamente otorgarse en lo devolutivo. El recurso se interpone directamente ante el superior jerárquico del que dictó la resolución, dentro del plazo de tres días, que es el plazo

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que para hacerse parte en segunda instancia existe en el procedimiento ordinario. El Tribunal superior debe pedir informe al inferior, pudiendo solicitar el envío del proceso y dar al mismo tiempo orden de no innovar. En la oportunidad, debemos hacer presente que el recurso de apelación en los juicios del trabajo no se usa con la frecuencia que en los juicios ordinarios civiles, ya que el artículo 465 del Código del Trabajo preceptúa que en estos juicios las resoluciones que se dicten durante la substanciación del proceso son inapelables, excepto las que concedan o denieguen medidas precautorias y las que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Tratándose de medidas precautorias, las apelaciones solo deben concederse en lo devolutivo. En consecuencia, por regla general el recurso de apelación procederá únicamente en contra de la sentencia definitiva, salvo que durante el proceso se haya dictado alguna interlocutoria sobre las materias recién señaladas, y solamente frente a estas escasas situaciones procederá el recurso de hecho para obtener del Tribunal superior la enmienda de lo resuelto sobre la apelación por el Tribunal que conoce directamente del pleito. Dadas estas explicaciones, volvemos sobre el recurso de apelación. En segunda instancia, una vez recibidos los autos la Corte del Trabajo debe proceder a la vista del recurso dentro de los 5 días siguientes a la recepción del expediente y debe fallarlo dentro del término de 5 días contado desde la vista. 11. RECURSO DE QUEJA. Este recurso no emana directamente de la forma en que un Juez resuelve un asunto sometido a su decisión, ya que es soberano para hacerlo, puesto que es base de la administración de justicia la independencia con que obra dentro de la ley cualquier Tribunal, por mínima que sea su categoría. El recurso de queja se ha instaurado para asegurar el cumplimiento por parte de los jueces de sus deberes y obligaciones, y de hacerles presente que no deben infringir las prohibiciones que la ley señala, situación que, en conjunto, constituye la buena conducta ministerial de los jueces. En caso que los jueces dejen de observar esa buena conducta ministerial, sea por omisión de sus deberes y obligaciones o por infracción a las prohibiciones que le han sido impuestas, se puede hacer uso por el Tribunal superior de las facultades llamadas disciplinarias. No obstante, esas facultades disciplinarias pueden ejercerse también para sancionar los abusos o arbitrariedades que los jueces cometan, ya que si bien todo Juez es soberano para aplicar la ley no está facultado para proceder en forma arbitraria o abusiva, ya que debe aplicar la ley en forma racional. A fin de corregir esta falta o abuso del Juez, los Tribunales pueden proceder de oficio, o bien a petición de parte, solicitud que constituye precisamente el recurso de queja. Anticipamos que el recurso de queja no emana ni del Código del Trabajo ni del de Procedimiento Civil, sino de la Constitución Política de la República y del Código Orgánico de Tribunales. En efecto, el artículo 82

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de la primera establece que la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los Tribunales de la nación, con arreglo a la ley que determine su organización y atribuciones; concepto que es repetido con iguales términos por el artículo 540 del Código Orgánico de Tribunales, que, en su parte final, dice que el ejercicio de esta jurisdicción regirá también respecto de los Tribunales del Trabajo. Se define el recurso de queja como aquel recurso extraordinario que tiene por objeto modificar, enmendar o invalidar las resoluciones judiciales en que se ha cometido una falta o abuso ministerial. Procede en contra de toda clase de resoluciones, siempre que sean abusivas y que no existan otros recursos ordinarios o extraordinarios para corregirlas. De acuerdo con el artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales, el Recurso de Queja debe interponerse dentro del plazo fatal de 5 días hábiles contado desde la fecha en que se notifique la resolución considerada abusiva. Debe ir acompañado de consignación, que el mismo artículo 549 establece. El recurso se interpone directamente ante el superior jerárquico del Tribunal que dictó la resolución considerada abusiva. En cuanto a su trámite, el artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales expresa que el recurso de queja se verá y despachará sumariamente, sin forma de juicio, con previa Audiencia del Juez recurrido, y que el Tribunal superior dictará las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. Es usual que al interponerse el recurso de queja se solicite orden de no innovar, a fin de que no se vean burlados los derechos del recurrente, ya que si mientras se ventila el recurso debe dar cumplimiento a la resolución estimada abusiva, puede existir la imposibilidad material de que se repongan las cosas al estado anterior al recurso. 12. RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Este recurso extraordinario está contemplado en el artículo 93 Nº 6 de la Constitución Política de la República, que expresa que el Tribunal Constitucional resolverá, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación, en cualquier gestión que se siga ante un Tribunal ordinario o especial, resulte contrario a la Constitución. III-E. PROCEDIMIENTO ESPECIAL 1. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. En el Código de 1931 existían diversos procedimientos especiales en la tramitación de los procesos laborales, entre ellos el del juicio ejecutivo, actualmente inserto dentro del procedimiento ordinario, como hemos visto; otro para las denuncias por accidentes del trabajo y otro para las sanciones por infracción a la legislación social. La denuncia cada vez que ocurría un accidente del trabajo y que debía ser hecha por el empleador al respectivo juzgado, desapareció desde que se dictó la Ley Nº 16.744, del 1º de febrero de 1968, que trasladó la responsabilidad del accidente del empleador al sistema de seguro obligatorio, con lo cual hizo innecesaria la denuncia, que tenía como principal

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objetivo que la autoridad conociera el hecho y, en su caso, determinara la obligación del dador del trabajo de indemnizarlo. Hoy en día el artículo 76 de dicha ley obliga al empleador a denunciar al organismo administrador del seguro, inmediatamente de producido, todo accidente del trabajo o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima. Incluso el derecho también le asiste al médico que practica el examen o al Comité Paritario de Seguridad, señalado en el artículo 65 de la misma ley respecto de las empresas que ocupan más de 25 personas. Por supuesto que si no se cumplen estas normas y, en general, las señaladas por la Ley de Accidentes del Trabajo, fuera de la competencia que sobre la materia tengan la Dirección del Trabajo y la Superintendencia de Seguridad Social, el asunto debía ser llevado a los Tribunales del Trabajo y las cuestiones que allí se discutan deberán ajustarse al procedimiento ordinario, de acuerdo al artículo 420 del Código del Trabajo. Así las cosas, el único procedimiento especial que subsistía, con características y normas propias, era el destinado a sancionar las infracciones que se cometan a la legislación y reglamentación de la legislación laboral y de seguridad social, materia de la que entramos a preocuparnos. 2. PROCEDIMIENTO POR INFRACCIONES A LEYES Y REGLAMENTOS. Este procedimiento, de que trataba el Título II del Libro V del Código del Trabajo, se iniciaba con el artículo 474, que dice que las sanciones por las infracciones que se cometan en materia laboral o de seguridad social se aplicarán administrativamente por los respectivos inspectores o funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente. Dichos funcionarios actuarán como ministros de fe. Se agregaba que por el inciso 2º en todos los trámites a que diere lugar la aplicación de sanciones, se regiría por la norma del artículo 4º del Código, o sea, quien se entiende que representa u obliga al empleador, como el gerente, administrador, capitán del barco y, en general, el que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración en la empresa. La resolución que aplique la multa administrativa era reclamable ante el Juez del trabajo, dentro del plazo de 15 días de notificada por un funcionario de la Dirección del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de la multa. Una vez ejecutoriada la resolución que aplicase la multa administrativa, ella tenía mérito ejecutivo, persiguiéndose de oficio su cumplimiento por el Juzgado del Trabajo. El inciso final del artículo 474 hacía responsable del pago de la multa a la persona natural o jurídica propietaria de la empresa, predio o establecimiento y subsidiariamente a los directores, gerentes o jefes de los mismos. 3. COMPETENCIA EN UNA O DOS INSTANCIAS. Es una duda que surge frente a una materia que puede revestir enorme importancia por la cuantía de las multas y a la que el legislador sólo dedicaba el artículo 474, recién se-

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ñalado, y el 475, que establecía que a los funcionarios a quienes se acredite que han aplicado sanciones injustas y arbitrarias, calificadas así por el jefe superior del Servicio, se les castigará con alguna de las medidas disciplinarias del artículo 116 del Estatuto Administrativo, que van desde la simple amonestación a la destitución. La duda surge porque antiguamente el Código de 1931 decía, en su artículo 558, que las normas del procedimiento general se aplicaban supletoriamente a este procedimiento especial. El Código nada decía, y como la materia la trata, aunque en forma tan escueta, en el Título II del Libro V, parecía que, en ningún caso, podía aplicarse el artículo 426, que señalaba la aplicación supletoria de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, pero al juicio ordinario o general y no a este especialísimo y que en realidad no reviste la forma de un juicio sino de un reclamo judicial-administrativo. Nosotros nos inclinamos a pensar que de estas causas, multas por infracciones legales (aunque resulta más propio y significativo decir por infracciones a las legislaciones laboral y de seguridad social), el Juez del trabajo conocía y resolvía en única instancia y ello porque se trata, lo reiteramos, de una materia específica, que no contemplaba la aplicación supletoria ni de las normas generales del procedimiento del trabajo ni del Código de Procedimiento Civil y que tampoco establecía que en ella proceda recurso alguno; o sea, sería esta materia una de las pocas que los Tribunales del Trabajo conocerían en única instancia. Además de las razones señaladas, debemos tener presente que desde que se dictó la Ley Nº 14.972, de 21 de noviembre de 1962, que se amplió por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 238, de 17 de mayo de 1963, se facultó al Presidente de la República para sustituir las multas en pesos por sueldos vitales (que era un elemento reajustable); también se facultó a los inspectores del trabajo para aplicar directamente las sanciones, de las cuales se podía reclamar ante el Juez del Trabajo en los mismos términos que ahora, y en dichas disposiciones se establecía en forma expresa que los Tribunales conocerían de esa materia en única instancia, y a pesar de haber sido derogada la Ley Nº 14.972 por el artículo segundo de la Ley Nº 18.620, nada decía de la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley Nº 238, que por lo tanto debía entenderse vigente. ¿Ello significa que no hay recurso alguno en contra de lo que resuelve el Tribunal y sólo procede el reclamo por arbitrariedad ante la autoridad administrativa? Creemos que no. 4. RECURSOS. Consideramos que podía intentarse, frente a la condena del Tribunal, el recurso de reposición, que se basa en el principio general del Derecho en cuanto al derecho de petición que asiste a toda persona frente a cualquier autoridad de cualquier orden. En segundo término, podía interponerse el recurso de queja ante la respectiva Corte de Apelaciones por el abuso o arbitrariedad que pueda haber demostrado el Juez en esta única instancia y que emana del Código Orgánico de Tribunales y de la Constitución Política de la República.

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Asimismo, creemos que cabía el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que resulta de la aplicación del artículo 93 Nº 6 de la ya citada Constitución. Es del caso consignar recientes fallos de la Excma. Corte Suprema, la que al conocer de recursos de protección, ha determinado que las funciones de la Dirección del Trabajo no comprenden la decisión de cuestiones controvertidas en materias laborales entre empleadores y trabajadores, ya que tales pronunciamientos corresponden a la competencia de los Tribunales del Trabajo, ante quienes los inspectores deben denunciar las irregularidades que constaten en sus visitas inspectivas; lo contrario implica la realización de actos que resultan arbitrarios e ilegales, situación que infringe la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la Constitución Política (en tal sentido véase Gaceta Jurídica Nos 162 y 163, de noviembre y diciembre de 1993).15 JURISPRUDENCIA JUDICIAL Domicilio y prórroga de competencia. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de queja Nº 9.861, de 27 de julio de 1990, causa Primer Juzgado de Letras de Rancagua. Si un trabajador ha convenido un domicilio especial en un contrato de trabajo, con lo cual prorroga la competencia de los Tribunales y posteriormente es trasladado a un lugar distinto, debe entenderse que las partes han modificado tácitamente el contrato respecto al domicilio, máxime cuando éste coincide con su lugar de desempeño. IV. EL NUEVO PROCEDIMIENTO ORAL 1. SITUÁNDONOS EN LA REALIDAD. Nuestro procedimiento que estaba vigente tenía ciertas características básicas que son las siguientes: Primeramente, se trataba de un procedimiento escrito - demanda escrita, contestación, todas las pruebas se intermedian con el actuario, quedan en el expediente, se cosen, subían a la Corte y sigue exactamente el mismo procedimiento, con la única diferencia de los alegatos en la Corte, pero el resto era todo por escrito. ¿Cuáles eran sus deficiencias? Desde luego, una falta de inmediación. Si se revisan sus procedimientos, se podía apreciar que señala que el Juez estará personalmente presente tomando todas las Audiencias, pero sabemos que eso no ocurría en la realidad, porque hay una tremenda 15 En este mismo sentido se pronunció la Tercera Sala de la Excma, Corte Suprema el año 2008, al fallar los recursos de protección interpuestos por CODELCO Chile en contra de la Dirección del Trabajo, con motivo de la actuación de inspectores de ésta en relación a la interpretación de contratos y relaciones laborales efectuados por éstos, atribuyéndoles el carácter de una subcontratación.

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sobrecarga de trabajo. Materialmente es imposible que lo pudieren hacer. ¿Quién hacía esa labor? El actuario, que intermediaba todas las causas laborales. Además, existía un insuficiente número de juzgados; es bueno recordar al efecto un par de cifras. El año 1932, se crearon 31 juzgados del trabajo; cuando habían trascurrido más de 70 años, existían 20, en circunstancias que la fuerza de trabajo quintuplicaba a la de aquella época, con muchísimas más regulaciones y un mundo laboral y previsional bastante más complejo. Debemos decirlo con claridad: esa cantidad de juzgados era una vergüenza. Y eso, indudablemente, coadyuvaba notablemente a producir una recarga de trabajo notable, la que era imposible de asumir por los jueces. A esta absoluta insuficiencia de juzgados había que agregarle la amplísima competencia que se les había asignado, absolutamente inadecuada para los tiempos actuales. El solo aspecto provisional así lo acreditaba; en efecto, la gran cantidad de juicios de cobranza saturaba los juzgados, con una tramitación fundamentalmente burocrática –la que, realmente, no requiere ninguna gran experiencia ni decisión de parte de un Juez–, pero que ocasionaba un recargo increíble, y eso colapsaba a los juzgados, acentuando el fenómeno de la crítica escasez de éstos. Ello representaba una clara deficiencia y su consecuencia: 8.000 causas por Tribunal, lo que derivaba en que el trámite de un juicio laboral en promedio en Chile era de dos años, y algunos algo más también; afortunadamente, los jueces y las Cortes realizaron un gran esfuerzo en los últimos años por estar al día, pero ello no era suficiente, ante una dura realidad que los superaba con largueza. Por ello, la percepción que tenía la gente común, sobre todo el trabajador, era que contábamos con una justicia lenta, burocrática e ineficiente. Muchos trabajadores pensaban que estaban sometidos a una verdadera y real denegación de justicia, porque ante la demora de estos juicios –sobre todo en el caso de los de terminación de contrato– muchos de ellos optaban por transar sus derechos y llegar a otro tipo de acuerdos, dado que por esa vía no tendrían una solución rápida. Algunos porcentajes eran muy decidores: el 25% de las causas terminaban en sentencia, el 15% en conciliación y el 60% archivadas. Esto no era un buen resultado, no hablaba bien de nuestro sistema de justicia laboral; este aspecto fundamental fue el que tuvo en consideración el Gobierno cuando convocó al Foro Laboral para esta reforma. Esta realidad fue lo que llevó en su oportunidad al gobierno a examinar otras experiencias extranjeras para ver si esta situación podía tener una visión distinta, como fue la española, modelo que tuvo una fuerte influencia en el sistema que finalmente se aprobó. 2. FORO DE LA REFORMA PROCESAL LABORAL. Ante esta realidad que sucintamente hemos reseñado, el Gobierno convocó a un Foro de la Reforma el año 2000 hasta el 2002. A éste asistieron Ministros de las Corte Suprema (representada por el señor Libedinsky), de Apelaciones

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de Santiago (representada por los señores Juica y Cisternas); Jueces del Trabajo de Santiago (señora Elsa Barrientos) y San Miguel (señora Ana María Arratia), unos 50 abogados especialistas, más funcionarios de los Ministerios de Justicia y del Trabajo, bajo la dirección del recordado Profesor don Patricio Novoa Fuenzalida –cuya presencia nos ha hecho mucha falta y a quien le rindo mi homenaje–, quien con su gran sapiencia y característica prudencia, realizó una labor extraordinaria. La idea básica fue discutir hacia qué, cuándo y cómo debía cambiar este juicio laboral que ya conocemos. Durante los dos años de debate no en todas las materias existió siempre acuerdo entre los especialistas. Los principales acuerdos en materia orgánica fueron el aumento muy substancial –y destacado el “muy”–, de la cantidad de juzgados del trabajo. Se señaló en esa oportunidad de 60 u 80 por lo menos en Santiago; hago esta cuenta porque en España, donde se aplica un procedimiento del todo similar al que se instauró en Chile, la cantidad de juzgados del trabajo supera los 300. Podría señalarse al efecto que es bastante mayor la cantidad de trabajadores españoles que la chilena –es el doble–, pero la reforma inicial ni siquiera consideró a un 20% de esa cantidad; luego de largos debates, postergaciones de la entrada en vigencia de la ley y representaciones formales de la Corte Suprema (ex. Oficio Nº 2346 del año 2005), se logró un aumento sustancial de los mismos, aunque continúa la duda de si serán suficientes, lo que sólo se despejará cuando entre en vigencia la Reforma en todo el país. Éste puede ser el talón de Aquiles más formidable de esta reforma: la insuficiente cantidad de juzgados del trabajo. Se analizó también la opción de tener Tribunales de primera instancia colegiados, con dos o tres jueces; incluso se pensó en la reinstalación de las antiguas Cortes del Trabajo e, inclusive, contar en ellas con vocales, como antaño. En lo que sí existió acuerdo absoluto fue en la necesidad de crear juzgados de cobranza previsional especiales para sacar esa tremenda cantidad de juicios que hoy por hoy saturan los juzgados del trabajo, y permitirles a éstos que se dediquen a discutir causas de fondo y no temas de cobranza, que son bastante simples. En la parte técnica se concordó en la conveniencia de crear unidades administrativas, vale decir una unidad que administre juzgados –similar a la Reforma Procesal Penal– y con varios jueces por unidad, a fin de simplificar los trámites, y mejorar la gestión de los Tribunales; también existió acuerdo en cuanto a aumentar la capacitación de los jueces, porque la reforma va a requerir de ellos una gran cantidad de conocimientos y técnicas que hoy día en Chile se desconocen. En la propuesta básica se concordó en que lo más relevante era tener un procedimiento oral concentrado, siguiendo la línea que se ha impuesto hoy día en Chile y en todo el mundo; oral, porque es más transparente, más rápido y, yo diría, más que nada porque está más cerca de lo justiciable. Los justiciables sienten más cerca un juicio oral más que uno escrito.

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Se produjo acuerdo asimismo en establecer una competencia acotada, dejando de lado la parte de la cobranza previsional. Se trató asimismo el tema de segunda instancia, señalándose la necesidad de que los Abogados Integrantes debían ser especialistas, no como ocurre hoy día en la Corte, en que los abogados cambian de Sala, y no todos son especialistas. Asentado como principio del nuevo procedimiento la oralidad, se optó también por darle una gran preeminencia al de la Inmediación. Se destacó que en estas causas el Juez siempre debía estar presente en todo el juicio, so pena de nulidad del mismo; esa es la pena, la sanción que tiene esta nueva ley; ya no es posible que el Juez delegue esta tarea en un actuario, él debe estar personalmente tomando todas las pruebas, y decidiendo sobre la marcha todo tipo de situaciones. Por lo tanto, el Juez debería recobrar su papel rector en el juicio; los jueces del trabajo en Chile van a experimentar un cambio radical en sus labores, porque hoy día el Juez tiene mucho trabajo, pero en la realidad, en la mayoría de los juicios está lejano, se acerca a ellos fundamentalmente en la sentencia, en el fallo; pero ello no ocurre mientras transcurre el juicio y las Audiencias, donde algunos escuchan e intervienen, pero la realidad es que quien llevaba materialmente el juicio era el actuario, un actor relevante en un juicio y con mucho poder de decisión. También se analizó el principio de la Concentración, siendo un tema en el cual no existió pleno, en cuanto a si se debía realizar el juicio en una Audiencia, o en dos o tres. Prosperó, en definitiva la primera tesis y fue parte del proyecto de ley, pero, a la larga, se demostró en el Parlamento que eso ocasionaba una gran cantidad de problemas y finalmente se impuso la tesis de la doble Audiencia. En cuanto al principio de la Celeridad, debería traducirse en eliminar pruebas inconducentes. El Juez del Trabajo tiene ahora facultades extraordinarias para eliminar las pruebas que estime que no son pertinentes a un juicio ni relevantes para su acertada resolución; esto también debería conducir a evitar las actuaciones dilatorias. Se expresó en el Foro que esto significaba evitar el fraude a la ley, terminar con actitudes dilatorias para ganar un poco de tiempo. Esta discusión en el Foro duró dos años, dos años y medio, realmente. Sus resultados se plasmaron en un documento en el cual en varias partes de él había conclusiones contrapuestas, pero no en lo fundamental: que si se requería un cambio fundamental en aras de una mejor justicia laboral. 3. LA REFORMA. El Proyecto a que se ha hecho referencia lo hizo suyo el Gobierno, y lo estableció en tres proyectos de ley que sometió a discusión parlamentaria, lo que fue complementado mediante cuatro leyes posteriores, según se puede apreciar en el recuento que se explicita a continuación: a) El primero de ellos se tradujo en la Ley Nº 20.022, publicada el 30 de mayo de 2005, mediante la cual se crearon los nuevos Tribunales del

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Trabajo; esta ley aumentó el número de jueces a 40; recalcó que son jueces, no juzgados, porque están agrupados entre 5 y 6 jueces por Juzgado... Y creó 9 juzgados de cobranza. En consecuencia, inicialmente se duplicó la cantidad de jueces en Chile, de 20 a 40, y se constituyeron 9 juzgados de cobranza. Sin embargo, una norma transitoria de esta ley difirió la entrada en vigencia de la normativa y prescribió que de estos 40 jueces laborales entrarían en vigencia el 1º de marzo de 2007 solamente 26 de ellos. Y de los de cobranza, entrarían 7, no los 9. ¿Por qué?, por la escasez de recursos asignados. Sólo cuando la Corte Suprema estimase que ello fuese insuficiente, debía hacerlo presente y en ese instante se tomarían las medidas que fueren pertinentes; no produjo ningún efecto esta disposición, porque realmente era del todo claro que los recursos asignados iban a ser insuficientes. No había para qué esperar a que la Corte Suprema se pronunciase al respecto, cuando era tan evidente que ello iba a ser así; la evidencia de los Tribunales de Familia estaba a la vista. b) Un día después, el 31 de mayo de 2005, se publicó la Ley sobre Cobranza Judicial, la Nº 20.023, que modificó la Ley Nº 17.322, introduciendo varias normas interesantes para agilizar lo que es la cobranza de cotizaciones; al mismo tiempo, el Legislador acotó la competencia de los Juzgados del Trabajo, creando los Juzgados de Cobranza, especializados, junto con introducirle innovaciones al procedimiento de cobranzas; c) Luego, el día 3 de enero de 2006, se dictó la Ley Nº 20.087 sobre Procedimiento Laboral, la que reemplazó el Libro V del Código del Trabajo y debía entrar en vigencia el 1º de marzo del año 2007; d) No obstante, la Ley Nº 20.164 (D.O. de 6 de enero de 2007), postergó dicha entrada en vigencia para el 8 de marzo del año 2008; e) Posteriormente se dictó la Ley Nº 20.252 (D.O. de 15 de febrero de 2008), mediante la cual se elevó cantidad de Tribunales especializados en materia laboral; f) A continuación, se publicó en el Diario Oficial de fecha 30 de marzo de ese mismo año 2008, la Ley Nº 20.260, mediante la cual se introdujo la regionalización de la Reforma, se aumentó sustancialmente el número de jueces y se le introdujeron diversas reformas de carácter procedimental, y g) Finalmente, el día 17 de julio de 2008, se publicó en el Diario Oficial, la Ley Nº 20.287, mediante la cual se introdujeron nuevos ajustes finales al procedimiento. Tal diversidad de leyes secuenciales (7 en tres años) da lugar a pensar que algo no se estudió bien técnica y pragmáticamente desde el inicio, lo que provocó muchas confusiones y retardos en el despacho de las leyes citadas, siendo éstas una clara y contundente demostración de ello.

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Quizá uno de los mayores talones de Aquiles en dicho sentido lo ha constituido la falta de asignación adecuada de recursos, lo que ya constituye una premisa crónica de lo laboral; para muestra de aquello sólo baste con señalar datos de tipo histórico: inicialmente a la reforma en lo penal le fueron asignados MM$ 341.000, a la de familia, MM$ 40.000 (35%) y a la laboral apenas escasos MM$ 13.000 (¡4%!). ¿Qué justifica tamaña desproporción? En la Ley de Presupuestos del año 2009 se corrigió la asimetría, pero en lo fundamental ella se mantiene, como se puede apreciar a continuación: MM$ 68.390 para la reforma penal, MM$ 61.873 para la de familia y MM$ 20.980 para la laboral, incluyendo la Defensoría Laboral. Me parece que fue y continúa siendo vergonzoso que no se asignen los recursos necesarios para implementar una adecuada reforma. Se entiende que la parte penal es más relevante, la gente la siente más cerca, es más urgente, pero esto también es urgente. Hay una gran y creciente fuerza activa de trabajo en Chile, lo que redunda en aumento de índices de conflictividad y más juicios del trabajo. ¿Qué justifica que estos recursos no hayan sido asignados como corresponde? Ojalá en el curso del tiempo este fenómeno sea superado, a fin de que lo laboral pueda contar con los recursos que le sean suficientes para lograr su adecuado desarrollo, con eficiencia y dignidad. En el Foro se hizo un fuerte hincapié en este punto, pero algo ocurrió que no se le otorgó importancia suficiente al hecho de que si no había suficiente cantidad de jueces laborales esta Reforma iba camino a ser un fracaso. Para ello bastaba con tener a la vista un solo dato: el juicio antiguo, si se observa el Código del Trabajo, debería demorar 59 días, y el de la reforma debería demorar 60 días la tramitación. O sea, los plazos proyectados eran prácticamente idénticos. Pero una diferencia importante es que, en el juicio oral, el Juez del Trabajo va a estar presente en todas las Audiencias, viendo la prueba, aquilatándola, tomando decisiones en ese instante, y eso implica una mayor lentitud que la tramitación anterior, porque en dicho tipo de proceso entre cuatro o cinco actuarios, era posible tomar varias causas en la Audiencia; pero un Juez que esté dedicado a estas Audiencias orales no va a poder realizar más de tres o cuatro en el transcurso de ellas. Ello ponía en grave riesgo al conjunto de la reforma procesal laboral; afortunadamente primó la cordura y se tomaron las medidas adecuadas para dotarla de mayores recursos, lo que permitió, al menos, dotarla del doble de la cantidad de jueces. En definitiva, el sistema quedó establecido sobre las bases que se pueden apreciar en la siguiente lámina proporcionada por la Oficina de la Defensoría Laboral.

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Dotaciones Dotaciones Instituciones según Reforma

Antes de la Reforma

Poder Judicial Jueces Especializados

20

Poder Judicial

Jueces Especializados Apoyo Profesional

84 494

Defensoría

Defensores 138 Apoyo Profesional y Administrativo 108

Después de la Reforma

4. LOS PRINCIPIOS DEL NUEVO PROCEDIMIENTO. Veamos a continuación cuáles son los principios básicos de este nuevo procedimiento. a) La publicidad. Se dice ahora que este juicio es oral y público, a diferencia del anterior, que era de tramitación escrita y privada. En consecuencia, todas las personas que lo deseen van a poder entrar a la Sala de Audiencias, y los jueces van a tener público común, periodistas, simpatizantes de las partes, etc. b) La celeridad. El impulso procesal de oficio lo tiene el Tribunal, el que puede tomar bastantes medidas en esta materia para que el juicio sea suficientemente expedito. Así, el Juez podrá rechazar algunas pruebas si estima que no son pertinentes al juicio; también puede corregir errores de oficio, etc.; en buenas cuentas, les bastará a las partes con interponer la demanda, el resto lo va a hacer el Juez. Esa es la verdad, a diferencia de lo existente con anterioridad, en que si las partes no activaban el expediente, ahí quedaba el proceso. Debe tenerse presente al respecto que no es posible decretar el abandono del procedimiento, poniéndose término así a la discusión tan antigua que tenían los especialistas en cuanto a si procedía o no, aplicando supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil; aquí no hay abandono, lo dice expresamente la ley.

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Las Audiencias se van a llevar a efecto con las partes que asistan, y los incidentes se resolverán todos en la misma Audiencia, no quedando para posteriori; por ende, todas las resoluciones deben adoptarse en forma inmediata. La Audiencia no puede suspenderse bajo ningún respecto; bajo el antiguo procedimiento, en muchas ocasiones en los juzgados las partes acordaban suspender la causa, por diversos motivos o circunstancias; ello ahora no es posible, es todo de inmediato. c) La bilateralidad de la audiencia. Se le encomienda al Juez que este principio lo lleve a efecto siempre y cuide que esto no se vaya a desvirtuar, a fin de guardar el debido proceso y equilibrio procesal. d) La buena fe. La buena fe es un punto central en este procedimiento y el Juez nunca debe perderlo de vista. Él siempre debe tenerlo presente, y tiene que tratar de evitar el fraude procesal bajo cualquier respecto; si observa alguna maniobra dolosa o algo encubierto, algo que no está encaminado a obtener el objetivo que definieron tanto la demanda o su contestación, debe objetarlo y dejarlo de lado. e) La gratuidad. Se mantiene la gratuidad. Señala la ley que todas las actuaciones son gratuitas. Pero aquí hay un punto bien interesante porque sucede que esta gratuidad es para la gente que carece de recursos suficientes, existiendo hasta el instante de entrar en prensa esta edición, dos canales de atención: un oficial y otro extraoficial. En efecto, hasta la fecha esta defensa recaía en la tan conocida Corporación de Asistencia Judicial, cuya base crítica la componen egresados de Derecho de las diversas Universidades. Pero al establecer la Reforma que las defensas deben estar a cargo de abogados, se generó en el hecho –a la espera de una ley definitiva sobre la materia– una nueva entidad especializada estatal, denominada Defensoría Laboral, con colegas de dedicación exclusiva, los que se encargan de la defensa del que no tiene medios. Ello constituye, sin duda alguna, una diferencia relevante, ya que se le ha dotado de medios (ha contratado a la fecha 136 abogados para las 5 Regiones en que ha entrado en vigencia la Reforma), siendo su primer Director el abogado y ex parlamentario don Zarko Luksic, lo que se ha traducido en muy buenos resultados para ella (en los casos en que ha intervenido), ya que ha obtenido un 95% promedio de éxito. Nos parece que a muchos empleadores ello les implicará un cambio de relevancia; cabe preguntarse si dicha entidad también defenderá a empleadores que carecen de los recursos suficientes como para contratar defensa letrada, como puede ser el caso de una Mipyme o Pyme. La respuesta pareciera debe ser afirmativa, a base del Principio de la Igualdad ante la ley.

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Cobertura Defensoría DEFENSORIZACIÓN Ingresos Tribunales/Defensoría Primer Trimestre 2008 Corte

Tribunal

Nº ingresos

Defensoria Defensa Laboral

Cobertura

Corte Apelaciones JUZGADO DEL TRABAJO Copiapó DE COPIAPÓ

91

61

67%

Corte Apelaciones JUZGADO DEL TRABAJO Punta Arenas DE PUNTA ARENAS

84

43

51%

Eficacia Defensoría RESULTADO DE DEFENSA Términos/Resultado Favorable Primer Trimestre 2008 Corte

Tribunal

Corte Apelaciones Copiapó

JUZGADO DEL TRABAJO DE COPIAPÓ

Corte Apelaciones Punta Arenas

JUZGADO DEL TRABAJO DE PUNTA ARENAS

Fuente: Oficina Defensoría Laboral.

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Pretensión Acogida

92%

100%

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f) La inmediación: Bajo este principio de la inmediación, toda la causa debe desarrollarse ante el Juez Laboral. Las Audiencias las preside él, no puede dejarlas de lado e, inclusive, hay una norma que señala que si el Juez que estuvo en la Audiencia de Juicio, por algún motivo no puede dictar el fallo, hay que repetir la Audiencia del juicio. Ellas pasan a ser absolutamente nulas, no sirven de nada, es como si nunca hubieran existido. 5. MANIFESTACIONES CONCRETAS DE ESTOS PRINCIPIOS. En el proyecto de ley que se presentó al Parlamento constaba que la respuesta a la demanda era oral. Y sólo en el Senado, en el último trámite, se concordó que ella podía ser oral o escrita; la prueba es totalmente oral, igual que los incidentes. El Juez puede tomar medidas cautelares; inclusive las puede decretar antes de la notificación de la demanda. Puede también tomar precautorias prejudiciales; la ley establece los plazos durante la cual las partes tienen que actuar para que estas medidas no queden sin efecto: las cautelares se notifican al quinto día y las precautorias deben notificarse antes del décimo. Una vez que se notifica la demanda, el Juez tiene una facultad especialísima: puede requerir información, dice la ley, a cualquier persona natural o jurídica que piense que le puede servir para ilustrar el caso que tiene en sus manos. Esa constituye una facultad extraordinaria que tiene el Juez del Trabajo a virtud de lo prescrito en esta ley. La actividad se concentra en dos Audiencias, públicas y registradas; debe tenerse presente que la ley señala que éstas serán registradas en cualquier medio que sea suficiente para dar cuenta de ello. Respecto del acta hay dos normas contradictorias en la ley: una dice que debe ser registrada y lo que protocoliza el acta es muy breve, y no está claro qué es lo que realmente queda constancia en el acta. Las partes, si recurren de Nulidad, van a tener bastante trabajo para poder fundamentar el recurso, ya que no va a existir una constancia escrita fidedigna; nos parece que deberá efectuarse fundamentalmente en base a los respectivos registros de audio. Los Tribunales han puesto en práctica una suerte de formularios uniformes para registrar los datos básicos de las Audiencias, variando en el resto del contenido; pareciera de la esencia que deberían adoptarse las medidas conducentes a que las partes tengan acceso a un registro que acredite fidedignamente lo ocurrido en las Audiencias. El Juez, como se señaló, debe presidir personalmente la Audiencia del juicio; la ley dice expresamente que debe presidir las dos, la Audiencia preparatoria y la del Juicio. Pero la nulidad sólo está prevista solamente para la del juicio. Y el Juez podría ser diverso en ambas, lo que tiene aspectos favorables (la absoluta independencia de juicio) y desfavorables (la desvinculación de la generación con la producción de la prueba). Por último, expresa la ley que se aplicarán supletoriamente los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, pero agrega luego que “salvo que contraríen los principios del procedimiento laboral”, vale decir, aquellos seis que analizamos anteriormente. En consecuencia, el Juez va a tener

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que decidir si alguna norma de ese Código está en contradicción con un principio de los que señalamos: celeridad, buena fe, etc., y también podría dejarlo de lado, si estimase que está contrariando un principio de lo establecido en esta ley. Adquiere, pues, mucha relevancia el tema de los principios, como base, como fundamento de la acción del Juez. 6. ORGANIZACIÓN. Se establecieron Juzgados del Trabajo en todas las Regiones del país, con asiento en 24 diferentes Comunas del país, las que a su vez agrupan a una serie de ellas: Arica, Iquique, Antofagasta, Calama, Copiapó, La Serena, Valparaíso, San Felipe, Rancagua, Curicó, Talca, Chillán, Concepción, Los Ángeles, Temuco, Valdivia, Osorno, Puerto Montt, Castro, Coyhaique, Punta Arenas, Santiago, San Miguel, y San Bernardo, A su vez, se crearon Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional en 4 diversas Comunas del país, con competencia sobre una serie de ellas: Santiago (6); San Miguel (1), Valparaíso (1), y Concepción (1). Estos juzgados integran el Poder Judicial, sus magistrados tienen la categoría de jueces de letras, y les son aplicables todas las normas del Código Orgánico de Tribunales en lo no previsto por el Título I del Libro V del Código del Trabajo, y a su organización administrativa se les aplican, en la medida que fueren compatibles, las mismas normas que regulan dichas materias para los Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. En cuanto a la subrogación de los jueces, el Código del Trabajo prescribe que se aplicarán las normas de los Juzgados de Garantía. 7. COMPETENCIA RELATIVA. Se establece que cada Juez ejercerá su jurisdicción en forma unipersonal respecto de los asuntos que las leyes les encomienden; en cuanto a su competencia, a más de lo ya explicitado anteriormente al tratar de la antigua organización de los Tribunales Laborales, El artículo 423 del Código del Trabajo reitera la regla anterior ya conocida, en cuanto dispone que será Juez competente para conocer de estas causas el del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o hayan prestado los servicios, a elección del demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales, advirtiendo que la competencia territorial no podrá ser expresamente prorrogada por las partes; no obstante, prescribe que podrá interponerse la demanda ante el Tribunal del domicilio del demandante cuando el trabajador haya debido trasladar su residencia con motivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en el respectivo instrumento. A su vez, el artículo 422 del Código del Trabajo prescribe que en las Comunas en que no existan Juzgados de Letras del Trabajo, conocerán de estas materias los Juzgados de Letras en lo Civil. Agrega el artículo 418 que la Corte de Apelaciones de Santiago determinará anualmente las normas que regirán para la distribución de las causas entre los Juzgados de Letras del Trabajo de su Jurisdicción.

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Finalmente, y con el fin de dar un orden lógico a esta materia y sus modificaciones, el artículo 424 estatuye, al igual que la normativa anterior, que las referencias que las leyes o reglamentos hagan a las Cortes del trabajo o a los Juzgados del Trabajo se entenderán efectuadas a las Cortes de Apelaciones o a los Juzgados de Letras del Trabajo o de Cobranza Laboral y Previsional, respectivamente. 8. COMPETENCIA ABSOLUTA DE LOS JUECES DE LETRAS DEL TRABAJO. Está determinada por el artículo 420 del Código y ella corresponde a todo Juzgado del Trabajo, cualquiera sea su ubicación, o al Juez civil que haga las veces de tal, según lo señala el artículo 422. El citado artículo reza así: “Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral; b) las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y negociación colectiva que la ley entrega al conocimiento de los Juzgados de Letras con competencia en materia del trabajo; c) las cuestiones y reclamaciones derivadas de la aplicación o interpretación de las normas sobre previsión o seguridad social, planteadas por pensionados, trabajadores activos o empleadores, salvo en lo referido a la revisión de las resoluciones sobre declaración de invalidez o del pronunciamiento sobre el otorgamiento de licencias médicas. Las innovaciones contenidas en esta letra, respecto de la competencia anterior, radican en la incorporación, como legitimados activos de los pensionados y exclusión de ciertas materias, las que entendemos deben remitirse a la justicia en lo Civil. En efecto, es necesario precisar que si bien se restringió la competencia en materia de cobranza previsional, se amplió en lo relativo a las causas previsionales de los pensionados; así ellos hoy día pueden demandar sus prestaciones en juicios del trabajo, con exclusión de los juicios sobre calificación de invalidez y sobre apelación de licencias médicas.16 El Tribunal Constitucional expresó al efecto que la ley era perfectamente constitucional, pero que en relación a este punto, se aprobaba el precepto en el entendido que las materias que quedaban excluidas del conocimiento del Juzgado del Trabajo, vale decir, causas de invalidez o de licencias médicas, eran de competencia de los Tribunales Ordinarios de Justicia que correspondan, puesto que no puede privarse al afectado de la facultad que la Constitución Política de la República le reconoce. En consecuencia, estas causas deberán ser conocidas por los Juzgados Civiles, saliendo definitivamente de la de la esfera del juzgado laboral.

16

Sentencia Rol Nº 463.12 de 2005, del Tribunal Constitucional.

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d) los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo; e) las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social; f) los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual, a la cual le será aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Nº 16.744. g) todas aquellas materias que las leyes entreguen a Juzgados de Letras con competencia Laboral”. A su turno, el artículo 421 del Código del Trabajo establece que serán de competencia de los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión social o seguridad social otorguen mérito ejecutivo y, especialmente, la ejecución de todos los títulos ejecutivos de que da cuenta la Ley Nº 17.322, sobre cobranza judicial de cotizaciones previsionales; no obstante, dichas materias corresponderán a los jueces de letras del trabajo en aquellos territorios jurisdiccionales en que no existan Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, que son la mayoría de los casos, aunque los más relevantes en cuanto a la carga de trabajo cuentan con esta clase de juzgados especializados, como ya se pudo apreciar anteriormente. 9. DE LAS REGLAS COMUNES. Se indican al efecto las normas de uso común, algunas similares al antiguo procedimiento y otras no tanto; se examinan a continuación: a) Tal como lo venía sosteniendo la legislación anterior, se establece que, en lo no regulado por este Código o en leyes especiales, se aplican en forma supletoria las normas contenidas en los Libros I y II del CPC, pero ahora se establece que ello será así en la medida que no sean contrarias a los Principios que informan este procedimiento, debiendo, en tal caso, disponer el Tribunal como se practicará la actuación respectiva. Tiene, pues, mucha importancia práctica el tema de los Principios, pudiendo ser determinante al momento del fallo. Establece también el legislador que respecto de los procedimientos especiales, se aplicarán primeramente, en forma supletoria, las normas del procedimiento general que se explicitan en el siguiente acápite de esta obra. b) Indica asimismo la ley que, a petición de parte, el Tribunal podrá acceder a realizar ciertas actuaciones procesales mediante medios electrónicos, con la expresa salvedad de que ello no podrá comprender a las respectivas Audiencias. c) A ningún juicio pueden comparecer sin patrocinio de abogado y representadas por personal legalmente habilitado entendiéndose que una vez constituido en el Juzgado del Trabajo, habilita igualmente para

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el Juzgado de Cobranza. Ello implica que se ha puesto término a la intervención de los egresados de derecho en los juicios del trabajo, en los que actuaban en virtud del ius postulandi por medio de las Corporaciones de Asistencia Judicial, debiendo ahora asumir dicha representación abogados pertenecientes a la Defensoría Laboral. d) Los plazos tienen el carácter de fatales, salvo los establecidos para actuaciones propias del Tribunal, por lo que la oportunidad para ejercer los derechos o realizar actos, se extingue por el solo ministerio de la ley, con el vencimiento del plazo, debiendo el Tribunal, de oficio o a petición de parte proveer lo que convenga para la prosecución del juicio; los términos de días se entienden suspendidos durante los días feriados, y como es tradicional, por la urgencia de muchas de las causas laborales, no rige a su respecto el feriado que contempla el artículo 313 del Código Orgánico de Tribunales. e) Sobre las notificaciones, el Código contempla las diversas formas de notificación del procedimiento ordinario: personal, por cédula laboral o cedulón –como se llama en jerga procesal–, por el estado diario y por avisos en los diarios. De acuerdo con el artículo 436, la primera notificación al demandado debe hacerse personalmente, entregándose copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído; al demandante se le notifica por el estado diario. Esta notificación se practica por un funcionario del respectivo Tribunal, designado por el Juez. Excepcionalmente, la parte interesada podrá encargarla a un Receptor Judicial. En los lugares y recintos de libre acceso público, la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día, y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. En su morada o lugar donde pernocta el notificado, en el lugar donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo o en el recinto del Tribunal, la notificación se podrá efectuar en cualquier día entre las 6 y las 22 horas; por motivos fundados, el Juez podrá ordenar que la notificación se practique en horas diferentes a las indicadas. Cuando la notificación se lleve a efecto en día inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente. La notificación por cédula laboral o cedulón tiene lugar luego de que, efectuadas las búsquedas respectivas, el demandado no fuere habido; en dicho caso, y previa certificación del ministro de fe de que la persona no se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar de trabajo, el Tribunal ordena se practique esta notificación. Ella se efectuará entregando las copias a cualquier persona adulta del lugar, y si ello no fuere posible, se fijará el aviso respectivo; la ley inclusive ha previsto que se trata en la especie de un edificio o recinto al que no se permita el libre acceso, en cuyo caso las copias y el aviso pertinente se entregarán al portero o encargado. El ministro de fe debe

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dar aviso a ambas partes acerca de esta notificación, mediante el envío de carta certificada. Debe advertirse que, por expreso mandato legal, esta clase de notificación no es posible de aplicar cuando se notifica la demanda a un trabajador en su lugar de trabajo, y éste dependa de la empresa, faena o establecimiento con la cual litigue, ya que en dicho caso siempre deberá revestir el carácter de personal. Del envío debe dejarse constancia además en los autos, pero la omisión de este trámite no invalida la notificación y sólo hace responsable al infractor de los perjuicios que origine. Cuando la demanda deba notificarse a personas cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, el Juez podrá, con conocimiento de causa, autorizar que la notificación se efectúe por medio de un aviso en el Diario Oficial, que contendrá un resumen de la demanda y copia íntegra de la resolución recaída en ella; si la notificación fuere solicitada por el o los trabajadores, la publicación en el Diario Oficial será gratuita. Las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes, que no hayan sido expedidas en el curso de una Audiencia, se notificarán por Carta Certificada, entendiéndose éstas practicadas al 5º día siguiente a la fecha de entrega de la carta en la oficina de correos, de lo que se dejará constancia. Para los efectos de esta clase de notificación, las partes deberán designar en su primera actuación un lugar conocido dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal respectivo y esta designación se considerará subsistente mientras no haga otra la parte; si así no lo hicieren, las resoluciones les serán notificadas por el estado diario. Por este mismo medio se efectuará la notificación de las restantes resoluciones. Como una innovación de importancia, se ha establecido que, a petición de la parte interesada, le podrán ser efectuadas todas las notificaciones en forma electrónica o por cualquier otro medio que ésta señale, salvo aquella correspondiente a la primera que se efectúe al demandado. Nos parece que es muy interesante, pero esto requiere, al instaurarlo, hacerlo bien, y tener certeza de que esto se produjo; será un buen desafío el resolver el tema de la certeza jurídica, de tal modo que se otorgue suficiente seguridad acerca de que realmente se llevó a efecto la notificación. f) En esta clase de causas, los Juzgados de Letras del Trabajo de Santiago podrán decretar, sin necesidad de exhorto, medidas para cumplirse directamente en las Comunas de San Miguel, San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, La Cisterna, El Bosque, Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo, San Bernardo, Calera de Tango, Puente Alto, San José de Maipo y Pirque. Idéntica premisa se aplicará respecto de los Juzgados de San Miguel y en los juzgados con competencia laboral de las Comunas de San Bernardo y Puente Alto, respecto de las actuaciones que deban practicarse en Santiago o en cualquiera de ellos. Asimismo, la facultad ya reseñada al inicio de este acápite regirá también entre los juzgados de La Serena y Coquimbo; Valparaíso y

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Viña del Mar; de Concepción y Talcahuano; de Osorno y Río Negro; y de Puerto Montt, Puerto Varas y Calbuco. En otra innovación de importancia, el Código establece ahora que en cualquier Región del país, el Juez podrá decretar diligencias para ser realizadas sin necesidad de exhorto, si apreciare que la cercanía y conectividad de las Comunas lo hacen aconsejable. g) Ciñéndose a los principios que orientan estos nuevos procedimientos, se ha establecido igualmente que los incidentes de cualquier naturaleza deberán promoverse preferentemente en la Audiencia respectiva y resolverse en forma inmediata. h) En una innovación de trascendencia, el Código establece que en el ejercicio de su función cautelar, el Juez podrá decretar las medidas precautorias que estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como la protección de un derecho o la identificación de los obligados y la singularización de su patrimonio en términos suficientes para garantizar el monto de lo demandado; éstas, en todo caso, deberán ser proporcionales a la cuantía del juicio. Esta clase de medidas también podrán llevarse a efecto incluso antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello; transcurridos 5 días sin que la notificación se efectúe, estas diligencias perderán su valor. Estas medidas se pueden disponer en cualquier estado del Juicio, inclusive antes de que esté contestada la demanda o antes de su presentación, en el carácter de prejudiciales, debiendo acreditarse su fundamento y la necesidad del derecho que se reclama; si presentada la demanda, dichas circunstancias persistieren, las medidas se mantendrán como precautorias, y si no se presentare la demanda en el término de 10 días contado desde que la medida se hubiere hecho efectiva, ésta caducará de pleno derecho. Con todo, el Juez tiene la facultad, cuando medien motivos fundados y se acredite por el demandante el inminente término de la empresa o su manifiesta insolvencia, para prorrogar las medidas prejudiciales precautorias por el plazo que estime como prudencial para asegurar el resultado de la litis; asimismo, el Juez tiene, una vez que haya sido notificada la demanda, la facultad de requerir información a los organismos públicos, empresas u otras personas jurídicas o naturales sobre cualquier antecedente que, a su criterio, contribuya al objetivo perseguido. i) Respecto a las costas, el Código señala que en toda resolución que ponga término al juicio o resuelva un incidente, el Juez deberá pronunciarse sobre el pago de las costas, tasando las procesales y regulando las personales 10. DEL PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN GENERAL. La Tramitación se sujeta a un esquema claramente predeterminado, según se puede apreciar a continuación.

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ESQUEMA DEL JUICIO ORAL DEL TRABAJO

Medidas cautelares y Prejud. Prec.

Demanda escrita

Audiencia preparatoria conciliación auto de prueba determinación de prueba

Notificación

Audiencia de juicio se rinden pruebas observaciones a prueba emisión sentencia

Recurso Unificación de Jurisprudencia (Ante C. SUPREMA)

Contestación escrita * ofr. docum. y req. dilig. *pronunc. sobre hechos * excepciones * reconvención

sentencia en 15º día

Recurso Apelación Recurso nulidad (Ante CAP)

No está de más señalar también que este nuevo esquema representa un cambio en profundidad no solo para los jueces sino también para abogados, ya que tendrán éstos una intervención muy activa en las Audiencias en esta clase de juicios. El abogado deberá procurar ser muy convincente con su exposición ante el Juez, razonar ante él y con él, lo que se acentuará en la producción de las prueba, sobre todo en la testimonial y en la confesional. En consecuencia, estarán enfrentados a un cambio, obligados a interactuar mucho con las partes y procurar tener un adecuado manejo estratégico de la causa, si desean que su cometido sea exitoso. A) La demanda. Al igual que en el antiguo procedimiento, la demanda deberá interponerse por escrito, y contener las siguientes menciones: 1. La designación del Tribunal ante quien se entabla; 2. El nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y naturaleza de la representación; 3. El nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4. La exposición clara y circunstanciada de los hechos y consideraciones (no fundamentos, como antes) de derecho en que se apoya, y 5. La enunciación precisa y clara de las peticiones que se someten a la resolución del Tribunal.

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Agrega el Código que deberá presentarse conjuntamente con la demanda aquella prueba documental que dé cuenta de de las actuaciones administrativas que se refieran a los hechos contenidos en ella. De igual modo, cuando se demande a una Institución de Previsión o de Seguridad Social, deberá acompañarse la Resolución final de la respectiva entidad o de la institución fiscalizadora que se haya pronunciado sobre la materia objeto de la demanda, lo que viene a constituir el cumplimiento de un prerrequisito para demandar. Cuando se demandan períodos de cotizaciones de Seguridad Social impagas, el Juez de la causa, al conferir el traslado de la demanda, deberá ordenar que ella sea notificada a la o las Instituciones a las que haya correspondido percibir la respectiva cotización. En la línea de propender a la economía procesal, el Código establece que el Juez del Trabajo, cuando se estime incompetente para conceder la demanda, así debe declararlo, de oficio, y señalar el Tribunal que estima competente al efecto, debiéndole remitir los antecedentes del caso. De igual modo, si del examen de los datos aportados a la demanda se desprende claramente la caducidad de la acción, debe igualmente declararlo así de oficio, no debiendo admitir a tramitación la demanda respecto de dicha acción. En la búsqueda de la obtención del mismo efecto, se dispone que el actor podrá (es por ende una facultad que se le otorga al efecto) acumular en su demanda todas las acciones que le competen en contra de un mismo demandado; cuando se trate de procedimientos diversos, deberá deducir las demandas de acuerdo a ellos y si uno dependiere de la otra, no correrá en su contra el plazo para ejercer aquella hasta que esté ejecutoriado el fallo de ésta. Igualmente, si ante un mismo Tribunal se tramitaren varias demandas contra un mismo demandado y las acciones fueren idénticas –aun con actores diversos– el Juez actuando de oficio o a petición de parte podrá decretar la acumulación de causas, siempre que se encuentren en un mismo estado de tramitación y no implique retardo para alguna de ellas. Si se solicita la acumulación, se otorga un plazo de 3 días a la parte que no ha peticionado en tal sentido, para que emita su opinión al respecto, transcurrido el cual se deberá fallar, sin perjuicio de la facultad del Juez de desacumular las causas cuando lo estime necesario. B) El procedimiento propiamente tal. Éste se debe desarrollar mediante la ejecución de dos etapas claramente delimitadas: una “Audiencia Preparatoria” y una segunda denominada “De Juicio”, las que se desarrollarán a continuación. B.1) La Audiencia Preparatoria: La secuencia anterior al desarrollo establece que admitida la demanda a tramitación, el Tribunal debe de inmediato citar a las partes a una Audiencia Preparatoria a realizarse dentro de los 35 días siguientes a la fecha de la resolución, fijando a tal efecto el día y la hora precisa de su celebración; entre la notificación

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de dicha resolución y la realización de la Audiencia respectiva, deben mediar, a lo menos, 15 días. En la citación respectiva deberá indicarse que dicha Audiencia se llevará a efecto con las partes que asistan, afectándole a la que falte todas las resoluciones que se dicten en ella, y que ambas partes, durante la realización de dicha Audiencia, deberán señalar al Tribunal los medios de prueba que pretendan hacer valer en la respectiva Audiencia de Juicio (originalmente la Reforma permitía acompañar instrumentos y solicitar pruebas); por ende, las partes tienen la obligación solo de enunciar sus medios de prueba en la Audiencia Preparatoria y están obligados a aportarlas en la Audiencia de Juicio. También deben requerir en esta oportunidad las diligencias de prueba atinentes a sus alegaciones, a fin de que el Tribunal examine su admisibilidad. Luego de ello, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito; cabe señalar que originalmente se estableció que esta respuesta podía ser escrita o bien oral, en la Audiencia Preparatoria; creemos que la rectificación de exigirla por escrito tiene la ventaja de dar una mayor certeza a ambas partes y al mismo Tribunal en cuanto a los planteamientos efectuados por el demandado. Se notificará al afectado según las normas precedentemente señaladas y éste tendrá el plazo de 5 días fatales para hacerlo, plazo inferior a los 10 del antiguo procedimiento, pero superior a las 24 horas que originalmente contemplaba el nuevo procedimiento, lo que era muy exiguo y ponía en una difícil situación a la parte demandante. La contestación a la demanda, según el Código, deberá contener: 1) una exposición clara y circunstanciada de los hechos y fundamentos de derecho en los que se sustenta; 2) las excepciones y/o demanda reconvencional que se deduzca; esta última solo será procedente cuando el Tribunal sea competente para conocer de ella como demanda y siempre que esté íntimamente ligada a ella, debiendo contener las menciones de una demanda y se tramitará conjuntamente con la que esté interpuesta. 3) también deberá pronunciarse sobre los hechos contenidos en la demanda, aceptándolos o negándolos en forma expresa y concreta. Nada dijo acerca de la designación del Tribunal ante quien se entabla, su propia individualización, como tampoco acerca de la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan a la resolución del Tribunal, como rezaba el antiguo procedimiento; no obstante, nos parece que en aras de un debido proceso, ello así debe ser, sobre todo para un mejor desarrollo de la Audiencia Preparatoria. Luego tiene lugar la Audiencia Preparatoria.

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EL JUICIO ORAL: AUDIENCIA PREPARATORIA (II)

Medidas

Citación

Etapa de discusión Llamado a conciliación Causa a prueba

Prueba documental Medidas cautelares y probatorias

1442443

14444244443

Audiencia Preparatoria (II)

Demanda

Contestación

Juez fija los hechos a probarse ofr. documental y req. deligencias Juez resuelve aplicación de medios de prueba

ACTA

Ella se encuentra sometida a las siguientes reglas: – Se dará comienzo a ella con relación somera que realiza el Juez de la causa acerca del contenido de la demanda y su contestación, de la demanda reconvencional –si la hubiere– y de las excepciones deducidas; si ninguna de las partes asistiere a la Audiencia, éstas podrán solicitar por una sola vez, en forma conjunta o separada y dentro de 5º día, nuevo día y hora. Debe anotarse aquí que esto implica poner fin a la antigua práctica de suspender indiscriminadamente los comparendos, posibilidad que se restringe ahora notablemente. A continuación, el Juez deberá conferir traslado para la contestación de la demanda reconvencional y de las excepciones, si las hubiere. Evacuado el citado traslado por la parte demandante, el Tribunal deberá pronunciarse de inmediato acerca de las excepciones de incompetencia, falta de capacidad o personería del demandante, ineptitud del libelo, caducidad, prescripción o aquella en que se reclame del procedimiento, siempre que su fallo pueda fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que sean de pública notoriedad, todo ello en aplicación del principio de celeridad del procedimiento y actividad que se le solicita al Juez de la causa. La resolución del Tribunal que se pronuncie sobre las excepciones de incompetencia, caducidad y prescripción debe ser fundada y solo será susceptible de recurso de Apelación aquella que las acoja; de concederse, lo será en ambos efectos y será conocido “en cuenta” por la Corte, esto es, sin que puedan producirse alegatos de las partes. De detectar el Juez que existen defectos u omisiones, y siempre que sea procedente, podrá suspender la Audiencia a fin de que ellos sean subsanados

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dentro del plazo de 5º día, bajo apercibimiento de no continuarse adelante con el juicio. Las restantes excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. Cuando el demandado no contestare la demanda, o de hacerlo, no negare los hechos aseverados en la demanda, el Juez podrá estimarlos como tácitamente admitidos en la sentencia de rigor; asimismo, si se allanare a parte de la demanda y se opusiere a otra, la demanda solo continuará respecto de aquella parte en que hubo oposición, estimándose la resolución respectiva del Juez como una sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. – En seguida, el Juez va a llamar a conciliación, de un modo activo. El antiguo procedimiento también lo ordenaba, expresando, al igual que el nuevo, que el Juez debe sentar las bases del acuerdo (sin que las opiniones que vierta lo inhabiliten) e instar a las partes a la conciliación, pero en la gran mayoría de las ocasiones, ello constituía un simple trámite frente al actuario. Si dicha conciliación se produce debe dejarse constancia de ello en el Acta respectiva, lo que se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. – Luego de ello, el Juez deberá recibir la causa a prueba, si fuere procedente ( si no hubiere hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, debe el Juez proceder a dictar fallo), fijando los hechos sobre los que ésta deberá rendirse; cabe hacer notar que en contra de dicha resolución solo cabe el recurso de reposición, el que, además, debe fallarse en forma inmediata; se ha eliminado, pues, la posibilidad que existía de apelar en subsidio, lo que si bien apunta al principio de la celeridad, deja expuesto este aspecto tan importante a un criterio unipersonal, lo que parece discutible. – A continuación, debe proceder el Juez a determinar la prueba que se va a rendir, decidiendo acerca de su pertinencia; ello implica entregarle una plena atribución al Tribunal en cuanto a determinar qué clase de prueba le parece que debe rendirse en el proceso, lo que es un vuelco considerable respecto del antiguo procedimiento, en las que las partes tenían plena libertad a tal efecto. Por ende, no es lo que las partes pretendan como prueba lo que va a prevalecer, lo que ofrecieron, sino lo que el Juez decida en cuanto a citar testigos, o a confesar, determinando él si lo ofrecido como prueba es eficiente y busca el objetivo real y central de obtener la verdad en este juicio. Y si él estima que esa prueba ofrecida no es conducente a esa finalidad, la podrá desechar, no existiendo recurso alguno en contra de esa decisión, ya que ella es de su resorte exclusivo. Con ello, va adquiriéndose la convicción de la idea inicial que señalamos, en cuanto a que el Juez tiene un rol activísimo en este juicio del trabajo, a diferencia de como se desarrollaba el anterior procedimiento. Señala el Código que solo serán admisibles aquellas pruebas que tengan una relación directa con el asunto sometido al conocimiento del Tribunal, y siempre que sean necesarias para su resolución, careciendo de valor probatorio aquellas pruebas que se hubieren obtenido por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales. El tema de la

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prueba ilícita abre un amplio campo en la materia, bastante inexplorado en Chile en la parte laboral, siendo su aplicación de efectos muy vastos e importantes.17 Se ha seguido muy de cerca aquella norma que contempla el nuevo proceso penal, mediante la que se señala que el Juez va a poder excluir las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hubieran sido declaradas nulas, y aquellas hubiesen sido obtenidas con inobservancia de las garantías fundamentales. ¿A qué se puede estar refiriendo aquí el legislador?, ¿podríamos, por ejemplo, estimar que si el empleador obtuvo una prueba abriendo un locker del trabajador, dicha prueba es ilícita?, ¿o si el empleador intervino el computador del trabajador y vio su correo electrónico, también puede dicha actuación y su resultado ser calificados como ilícitos? El punto central en esta materia radica en las denominadas “Garantías Fundamentales”, en cuya virtud se le asignan al Juez facultades espacialísimas, ya que él podrá definir que cierto tipo de prueba –que estimamos pueda ser esencial para la resolución del juicio– tiene el carácter de ilícita, y, por ende, sea susceptible de rechazo, lo que equivale a como si no existiera para ese juicio. Ese es un punto bastante relevante que hoy día no está en nuestra legislación laboral, constituyendo una innovación fundamental; según señala la ley, el Juez se encuentra imposibilitado de apreciar esta clase de pruebas. – La prueba instrumental, como ya se adelantó, deberá ser exhibida en la respectiva Audiencia de Juicio, pero su pertinencia se decide en esta Audiencia Preparatoria. – Debe también fijarse en esta Audiencia la fecha de realización de la Audiencia de Juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a 30 días, entendiéndose citadas las partes a ésta por el solo ministerio de la ley, lo que implica que no se requiere de nuevas notificaciones a tal efecto. – También se procederá a decretar las medidas cautelares que se estimen pertinentes al efecto, en caso de no haber sido ellas solicitadas con antelación al inicio del juicio; en este último caso, ésta constituye la ocasión para decidir acerca de su mantención. – Deberá también el Tribunal, en esta ocasión, despachar todas las citaciones y oficios que correspondan, pudiendo recurrir a cualquier medio que estime idóneo para ello; de igual modo, la citación a absolver posiciones –la que solo puede ser solicitada por una vez– debe ser notificada en el acto al absolvente y la citación a los testigos deberá practicarse por carta certificada, despachada con 8 días de antelación a la Audiencia de Juicio. 17 Al efecto, debe destacarse el criterio sustentado por la Dirección del Trabajo en relación a la nula posibilidad que tiene el empleador de aportar como prueba correos electrónicos que hayan sido enviados desde el servidor que puso a disposición del trabajador para que éste efectuase sus labores en la empresa. En dicho sentido puede revisarse el Dictamen Nº 260, de enero de 2002, mediante el cual se concluyó que sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, y a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, éste puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores.

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DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

PLANTILLA DE ACTA DE AUDIENCIA PREPARATORIA

– Cuando se determine la rendición de prueba pericial, el informe respectivo deberá ser puesto en conocimiento de las partes con 3 días de antelación a la celebración de la Audiencia de Juicio, pudiendo el Juez de la causa, con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligación

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de concurrir a prestar declaración, admitiendo en dicho caso el informe parcial como prueba; cabe señalar que la declaración de los peritos estará sujeta a las mismas regalas que la de los testigos. – Respecto a los oficios, ellos solo se estimarán como procedentes cuando se trate de requerir información objetiva, pertinente y específica sobre los hechos materia del juicio, y cuando ella sea solicitada a entidades públicas, su respuesta deberá estar disponible con 3 días de antelación a la celebración de la Audiencia de Juicio. También en esta Audiencia, el Juez podrá determinar la realización de otras diligencias probatorias, finalizando la Audiencia con el levantamiento de un Acta, la que contendrá: – Lugar, fecha y Tribunal; – partes comparecientes; – hora de inicio y término de la Audiencia; – resolución de excepciones opuestas; – hechos que deberán acreditarse; – individualización de testigos; – si procede, resolución sobre allanamiento parcial a la demanda; – si procede, resolución relativa a Conciliación, parcial o total. Con ello culmina esta etapa de la tramitación, por lo que ahora procederemos a analizar la que sigue, esto es, la Audiencia de Juicio. Previo a ello, parece del caso recordar que el Juez que levanta la Audiencia Preparatoria puede ser diverso del que dirige la Audiencia de Juicio, lo que tiene la ventaja de independizar el criterio de selección de la prueba del de su adopción y la desventaja de que se diluye la percepción inicial en relación a la final. Debemos esperar la experiencia que proporcione el desarrollo de este procedimiento a lo largo del tiempo y los resultados obtenidos para tener una visión clara sobre el particular. B.2) La Audiencia de Juicio EL JUICIO ORAL: AUDIENCIA DE JUICIO Medidas

144424443

Audiencia de juicio

Demanda

Citación

Contestación

Audiencia Preparatoria

documental

abs. posiciones

testimonial

otras pruebas

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alegato de clausura

DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

Culminada la etapa anterior, que comprende un lapso no superior a 35 días desde que se haya admitido la demanda a tramitación, se debe llevar a cabo la segunda Audiencia, denominada de Juicio, en la que se van a rendir las pruebas “decretadas”, la testimonial, la documental, la confesional, la pericial u otra que el Juez estime pertinente. Constituye pues, la rendición de la prueba el tema central de esta Audiencia, cuyas principales reglas se exponen a continuación: – Comenzará dicha rendición con la prueba del demandante, pero hay que señalar, desde luego, que, como ya se aplicaba en el antiguo procedimiento, en caso de despido, se altera el orden de la rendición de la prueba, por lo que el que primeramente debe probar en dicho caso es el demandado. En dicho sentido, debe tenerse presente que el Código señala que, en este caso, lo que corresponde acreditar es la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones relativas al despido, no pudiendo las partes alegar en el juicio hechos diversos a los que se configuraron en las comunicaciones o cartas de despido. Cobra pues, muchísima importancia, el tema del aviso del despido, porque lo comunicado pasará a ser después un hecho inamovible, no pudiendo las partes modificarlo; era frecuente observar en las aludidas cartas o comunicaciones diversos errores, los que se estimaba eran susceptibles de ser corregidos a posteriori, en el transcurso del juicio. En este nuevo procedimiento eso no se podrá realizar; lo que está en la carta de aviso, quedó para siempre, lo que implica una gran responsabilidad para el empleador que adopta la decisión de despedir, el que debe cuidar que la carta en cuestión refleje lo más fielmente posible los hechos motivos del despido. El Código determina también un orden de rendición de las pruebas similar al que estaba establecido, esto es, documental, confesional, testimonial y otros medios, pero el Tribunal podrá modificarlo por causa justificada. – En una innovación acorde el nuevo esquema, el Código establece que la impugnación de la prueba instrumental acompañada, puede hacerse tanto en la Audiencia Preparatoria como en esta de Juicio, pero siempre en forma oral. Ello implica dejar de lado las impugnaciones escritas que con mucha frecuencia se daba en el antiguo procedimiento; ahora son efectuadas en forma oral y ante el Juez de la causa. – En cuanto a la prueba confesional, ésta tiene un cambio trascendental, porque ya habiéndose citado a la Audiencia preparatoria, el abogado se verá enfrentado a realizar él mismo, en forma directa, las preguntas a la contraparte; el Juez, estará dotado de la facultad de impedir preguntas, modificarlas, exigir respuestas, en síntesis, una intervención bastante relevante, que lo llevará a una real conducción de esta prueba y no a una simple observación de la producción de la misma, como ocurría en el antiguo procedimiento. El deponente está obligado a concurrir personalmente a la Audiencia, a menos que designe de manera especial un mandatario a tal efecto; es de hacer notar que en el caso del empleador dicha facultad tiene una limitante, por cuanto establece el Código que en dicho caso deberá tratarse de una de las personas a que se refiere el artículo 4º del Código, esto es,

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un Gerente Administrador, Capitán de barco, o bien, una persona que ejerza habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica; el trabajador, en cambio, no tiene limitación alguna, pudiendo delegar en quien estimare conveniente. ¿Podría tratarse de un tercero totalmente ajeno al Juicio?, ¿o de su abogado? No pareciera lo más conveniente, pero ello, a la luz de la norma, nos parece probable. En esta materia es posible observar una nueva facultad otorgada al Juez, como es la de reducir el número de deponentes cuando éstos fueren varios, si estimare que sus declaraciones pudieren resultar una reiteración inútil sobre los mismos hechos; en virtud de esta facultad de apreciación soberana del Juez se podrán evitar los abusos que se producían sobre esta materia, cuando los demandantes eran un gran número, lo que daba pie a una gran demora en la materialización de esta diligencia. El Código dispone que si el llamado a confesar no comparece a la Audiencia sin causa justificada, o bien compareciendo, se niega a declarar o proporciona respuestas evasivas, podrán presumirse como efectivas –en relación a los hechos objeto de la prueba– las alegaciones de la parte contraria en la demanda o contestación, según corresponda; ello otorgar una importancia capital a la ausencia del deponente o a su evasiva conducta en relación a esta prueba. El Código establece que si una de las partes alegare entorpecimiento en caso de la imposibilidad de concurrir de un deponente, deberá acreditar, al invocarla, hechos sobrevivientes y de carácter grave, debiendo resolverse el incidente en la Audiencia misma; si el Juez lo estimare plausible, deberá en el acto citar a otra Audiencia de Prueba a fin de que se lleve a efecto dicha prueba, notificándose de ello a las partes en el mismo instante. Debe también tenerse presente que las posiciones se harán verbalmente, con lo que se deja de lado la práctica de los denominados “pliegos de posiciones” (inventario de preguntas escritas formuladas por el abogado de la contraria), debiendo las preguntas ser pertinentes a los hechos que motivan de la prueba, y ser formuladas en términos claros y precisos, teniendo el Tribunal la espacialísima facultad de rechazar las preguntas que estime no cumplan con tales exigencias; en el anterior procedimiento solo se aceptaba la oposición de la contraparte, la que era aceptada por el Tribunal solo cuando estimaba que no hacía relación con los puntos de prueba. Además, el Juez tiene otra muy especial facultad en relación a esta prueba, cual es la de poder formular él, directamente al deponente, las preguntas que estimase pertinentes. – En cuanto a la prueba testimonial, los testigos solo pueden declarar ante el Juez de la causa, a fin de respetar acendradamente el principio de la inmediación. Debemos recordar que en el antiguo procedimiento los testigos posibles eran dos por cada punto de prueba; la ley en comentario los limita a cuatro testigos por cada parte y dice que el Juez está facultado para aumentar ese número, si es que realmente lo amerita la causa, o lo puede rebajar también, o prescindir de ellos, cuando estimase que sus declaraciones “pudieren constituir una inútil reiteración” sobre hechos fehacientemente establecidos. Excepcionalmente y mediante resolución

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DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

fundada, podrá el Juez aumentar el número de testigos, cuando lo considere indispensable para una adecuada resolución del juicio. Por ende, estamos ante otro aspecto probatorio en el cual el Juez se encuentra dotado de facultades decisivas y determinantes. No existen las tachas de testigos, como en el antiguo procedimiento –lo que estimamos constituye un notable avance en aras de evitar trámites burocráticos que a poco o nada conducen–; pero, en nuestra opinión, un testigo podría resultar inhabilitado por sus dichos en la Audiencia, aplicando el Código de Procedimiento Civil, a menos que el Juez estime que con dicha posición se está contrariando un principio de Derecho Laboral. Las partes y el Tribunal podrán preguntar directamente. Vale decir, tanto el Juez como los abogados podrán interrogar en forma personal al testigo. Ello representa una gran posibilidad para los abogados, porque constituye una mayor probabilidad para tratar de obtener la verdad de un modo bastante más eficiente a como lo era con anterioridad, en que esta materia se conducía a través de la intermediación de un actuario, reiterándose así la idea de que el abogado pasará a tener un rol mucho más activo. Las preguntas no podrán formularse en forma asertiva, ni contener elementos de juicio que determinen la respuesta, ni referirse a hechos o circunstancias ajenas al objeto de la prueba; todo ello será calificado por el Tribunal, de inmediato y sin más trámite, lo que reitera la fuerza del grado de decisión del Juez en la producción de la prueba. La asistencia del testigo a la Audiencia constituirá justificación suficiente para ausentarse de sus obligaciones y no debería acarrearle consecuencias adversas de ninguna índole. – En cuanto a otros medios de prueba, determina el Código que si el informe de peritos no fuere allegado al proceso antes de la Audiencia y su contenido fuere estimado relevante para la resolución del asunto, el Juez deberá dentro de ella adoptar las medidas inmediatas que fueren necesarias para su aportación; si ellas no se hubieren cumplido al finalizar esta Audiencia, el Juez podrá –como una excepción connotada– fijar una nueva Audiencia de Prueba, lo que viene a significar una ampliación del esquema básico planteado. – Asimismo, cuando se rindieren otras pruebas no reguladas en la ley, el Tribunal determinará la forma de su incorporación al juicio, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo; en esta situación pueden enmarcarse pruebas consistentes en grabaciones videos, elementos computacionales, u otros que la tecnología vaya colocando a disposición de las personas, lo que suele producirse con suma rapidez en el ámbito laboral. – Señala el Código que una vez practicada la prueba, las partes formularán –en forma oral, breve y precisa– las observaciones que les merezcan las pruebas rendidas y sus conclusiones, pidiendo el Juez el esclarecimiento de hechos que a su juicio no lo estuvieren suficientemente, lo que involucra un cambio de envergadura en relación al antiguo procedimiento, y viene a reemplazar el conocido escrito de “observaciones a la prueba” que comúnmente era utilizado en dicho procedimiento con la finalidad señalada. En el hecho, esto representa la formulación de un breve alegato, en el que el

439

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

abogado procurará otorgar una visión favorable a los intereses de su parte, a la luz del mérito de la prueba rendida en el proceso. – Finaliza esta Audiencia con la extensión de un “Acta”, en la que constará: – Lugar, fecha y Tribunal; – partes comparecientes; – apoderados y abogados; – toda otra circunstancia que el Tribunal estime necesaria incorporar. Esta última mención –conocida como la protocolización de la Audiencia– significa que se le otorga al Juez una facultad con alcances ilimitados, en cuanto a lo que estima pertinente debe constar en dicho instrumento, lo que puede tener suma relevancia tanto para el fallo mismo de la causa, como para los eventuales recursos que deseen interponerse a su respecto. ¿Dónde se encuentra el límite de dicha afirmación? El Juez lo va a decidir en ese minuto. Lo que se había determinado en el Foro Laboral era más completo: resumen de conciliación, resumen de las alegaciones, la prueba confesional, testimonial, circunstancial e instrumentos de todos los incidentes. Nos parece que la ley fue demasiado crítica en este punto y tememos que ello pueda ser fuente de numerosos problemas, ya que no va a existir uniformidad y este problema lo vamos a sufrir los abogados, enfrentados a un Acta que puede ser demasiado escueta. La experiencia tenida a la fecha ha seguido el camino de estandarizar esta Acta, según se puede apreciar en el modelo que se inserta en página siguiente. C) La sentencia. El fallo lo pronuncia el Juez al terminar la Audiencia de Juicio, o lo anuncia y lo emite dentro del decimoquinto día, entendiéndose las partes notificadas de la sentencia, sea en la Audiencia de Juicio o en la actuación prevista a tal efecto, hayan o no asistido a ellas. Al apreciar la prueba, el Juez seguirá los mismos lineamientos que estaban establecidos en el antiguo proceso, no habiéndose producido innovación alguna en tal sentido; nos remitimos, en dicho sentido, al apartado 14 del acápite IV dedicado al procedimiento antiguo en esta misma obra. Se mantiene así, pues, el artículo 456 del Código, que explicita el concepto de sana crítica, prescribiendo al efecto que el Tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les asigne valor o las desestime. Agrega que, en general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. – La sentencia definitiva deberá pronunciase sobre las acciones y excepciones deducidas que no se hubieren resuelto con anterioridad y sobre los incidentes, en su caso, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquéllas.

440

DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

– Deberá contener, además: 1) el lugar y fecha de expedición; 2) la individualización de los litigantes; 3) una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes;

441

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

4) el análisis de toda la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esta estimación; 5) las preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; las consideraciones jurídicas; y los Principios de Derecho o de Equidad en que el fallo se funde; 6) la resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal, con expresa determinación de las sumas que ordena pagar o las bases necesarias para su liquidación, si ello fuere procedente, y 7) el pronunciamiento sobre el pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el Tribunal para absolver de su pago a la parte vencida. En caso de que este fallo se dicte en la Audiencia Preparatoria, solo le son exigibles los numerales 1, 2, 5, 6 y 7, anteriormente señalados. – Esta clase de sentencia contiene una importante innovación en relación al procedimiento antiguo, ya que la ley nos señala que debe contener las normas Constitucionales o Legales infringidas, o de Tratados Internacionales ratificados por Chile, o de los Principios de Derecho en que se fundamenta; en consecuencia, el Juez posee una amplia gama de razones o fundamentos en los cuales basarse. Puede señalar, por ejemplo, que se han vulnerado normas legales, o bien un tratado internacional –como el Pacto de Derechos Civiles– o algún principio del Derecho Laboral, como el Principio de la Realidad, u otro Principio, no solamente los que informan el procedimiento, debiendo tenerse presente al efecto que es sabido que no existe un catálogo preciso de los Principios de Derecho. A lo más, se puede encontrar clasificaciones; así, algunas doctrinas distinguen entre los que devienen del Derecho Natural –primacía de la persona frente al Estado, la igualdad ante la ley, respeto y autonomía privada– y otros del Derecho Positivo, que los conceptualiza como que la prueba y las obligaciones, o su extinción, corresponden a quien las alega, etc. ¿Cuál es, pues, el catálogo que va a utilizar el Juez? Este es un tema de una amplitud extraordinaria. Creemos que el fundamento a la sentencia en este juicio va a tener una importancia fundamental y le da al Juez una latitud bastante remarcable. Los jueces del trabajo han pasado a ser así depositarios de una responsabilidad muy grande: fundar su fallo de un modo que responda a un lineamiento establecido y clarificador para sus justiciables, quienes deben entender certeramente por qué les dio la razón o se les negó la misma. – Cabe reiterar lo que ya señaláramos anteriormente en cuanto a que si el Juez que presidió la Audiencia de Juicio, por algún motivo, no pudiere dictar el fallo, se debe repetir la Audiencia, lo que implica producir toda la prueba otra vez. D) Cumplimiento de la sentencia. Dispone el Código que la tramitación de los títulos ejecutivos laborales se desarrollará de oficio y por escrito por el Tribunal correspondiente; el cumplimiento de la sentencia se sujeta a

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DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

las normas del Código y, a falta de disposición expresa en este texto o en leyes especiales, se aplicarán supletoriamente las normas del Título XIX del Libro I del C.P.C., siempre que dicha aplicación no vulnere los principios del procedimiento laboral.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

¿Cómo se tramita la ejecución de la sentencia? En esta materia se mantiene la escrituración; por tanto, no se introduce la oralidad en este particular procedimiento. Otra característica de interés es el notorio impulso procesal que se le otorga al tribunal. En efecto, en la regulación de la tramitación de oficio por el tribunal se manifiesta en forma muy clara el principio de la inmediación del tribunal; las facultades que tiene y la gran libertad para decretar ciertas actuaciones y diligencias, y –por supuesto– para darle impulso procesal de oficio a las actuaciones. Tienen el carácter de Títulos ejecutivos laborales: – las sentencias ejecutoriadas; – la transacción, la conciliación y el avenimiento que haya sido otorgado con las formalidades previstas por la ley; – los finiquitos que cumplan con dichas formalidades; – las actas firmadas por las partes autorizadas por la Inspección del Trabajo, que den cuenta de acuerdos ante ellas o que contengan el reconocimiento de una obligación laboral o de Seguridad Social; – los originales de instrumentos colectivos del trabajo, respecto de cláusulas que contengan obligaciones líquidas y actualmente exigibles, como asimismo sus copias auténticas, y – cualquier otro título a que las leyes laborales o de Seguridad Social otorguen fuerza ejecutiva. Una vez ejecutoriada la sentencia, el Tribunal Laboral la enviará dentro de 5º día al Tribunal de Cobranza Laboral y Previsional, a fin de que éste continúe con la ejecución una vez que la reciba junto con sus antecedentes, ordenará la liquidación del crédito, la que la Unidad respectiva deberá practicar dentro de 3º día, notificándosela a las partes vía carta certificada, junto con el requerimiento al ejecutado para que proceda a pagar dentro de 5º día. En caso de que la ejecución comprendiese a un tercero, la notificación señalada deberá ser personal. Iniciada que sea la ejecución, el Tribunal, ya sea de oficio o bien a petición de parte, podrá ordenar a la Tesorería General de la República la retención de las sumas a restituir por concepto de impuesto a la renta del deudor, equivalentes al monto objeto de la ejecución, con sus intereses, reajustes y multas. Las partes podrán acordar una forma de pago del crédito perseguido, el que necesariamente deberá ser ratificado ante el Tribunal de la causa, luego de lo cual éste adquirirá mérito ejecutivo para todos los efectos legales; el no pago de una o más cuotas de este acuerdo hará inmediatamente exigible el total de la deuda, teniendo el acreedor el plazo de 60 días para solicitar su pago ante el mismo Tribunal, quien podrá, en dicho caso, incrementar la deuda hasta en un 150%. Recargo que se tramitará incidentalmente. Notificada la liquidación, las partes podrán objetarla dentro de 5º día, solamente si de ella apareciere:

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DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

– que existen errores de cálculo numérico; – alteración en las bases de cálculo o elementos, o – incorrecta aplicación de los índices de reajustabilidad o de intereses. El Tribunal resolverá de plano la objeción planteada, teniendo la facultad de oír a la contraria, si lo estimare pertinente a la luz de los antecedentes existentes en la causa, de dicha oposición deberá dar traslado a la contraria, y con o sin ella, resolverá, siendo dicha sentencia solo apelable en lo devolutivo; cabe consignar que las restantes resoluciones que se dicten en este procedimiento tienen el carácter de inapelables. El no pago del crédito liquidado en tiempo oportuno, provocará la orden de embargo de parte del Tribunal, quien lo decretará sobre los bienes suficientes como para obtener el íntegro cumplimiento de la ejecución y sus costas. Si no hubiere existido oposición oportuna o ésta hubiese sido desechada, se ordenará sin más trámite hacer debido pago al ejecutante con los fondos retenidos, embargados o cautelados; en caso de procederse al remate, éste no podrá hacerse por un valor inferior al 75% de la tasación en primera subasta y del 50% en segunda, estándole permitido al ejecutante participar en ambas, y adjudicarse los bienes respectivos con cargo a su crédito. Todos los trámites y diligencias de esta fase de apremio, serán fijados por el Tribunal en concordancia con los Principios propios de la Judicatura laboral, y guardando referencia con las reglas de la ejecución civil, en la medida que ello sea conciliable. Si se trata de liquidar títulos ejecutivos diversos a los señalados con antelación a este acápite, su ejecución se regirá por las normas que a continuación se reseñan, y, a falta de norma expresa, por las disposiciones de los Títulos I y II del Libro III del C.P.C., en la medida que dichas normas no vulneren los principios que informan el procedimiento laboral: – El Juez, una vez despachada la ejecución, deberá ordenar la liquidación del crédito, la que deberá efectuarse dentro de 3º día. – El requerimiento de pago se efectuará personalmente, como asimismo la notificación de la liquidación; si el ejecutado no fuere habido, se practicará la notificación por cédula –previas las búsquedas de rigor– con las constancias del caso. – En lo demás, se aplicarán, en general, las normas precedentemente analizadas. La utilización de las diferentes clases de procedimientos que estableció el Legislador pueden observarse en estas primeras aproximaciones elaboradas por la Oficina de la Defensoría Laboral:

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Ingresos Efectivos JUZGADOS ESPECIALIZADOS 4 MESES JUZGADO ESPEC.

Copiapó

JUZGADO ESPEC.

Punta Arenas

MATERIA

TOTAL INGRESOS

PORCENTAJE

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO

60 47 3 7 7

48,5% 37,9% 2,4% 5,6% 5,6%

TOTAL

124

100%

MATERIA

TOTAL INGRESOS

PORCENTAJE

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO

61 32 3 3 4

59,2% 31,1% 2,9% 2,9% 3,9%

TOTAL

103

100%

Estimaciones contra Resultados MONITOREO ESTIMACIÓN DE DEMANDA 4 MESES JUZGADO

Copiapó

JUZGADO

Punta Arenas

MATERIA

TOTAL INGRESOS

ING. PROV. % CUMP.

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO

60 47 3 7 7

177 17 103 120 120

34% 276% 2,9% 5,8% 5,8%

TOTAL

124

537

23%

MATERIA

TOTAL INGRESOS

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO TOTAL

446

ING. PROV. % CUMP.

61 32 3 3 4

99 9 41 62 62

62,0% 356.0% 7,3% 4,8% 6,5%

103

273

38%

DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

Sentencias Dictadas EJECUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA 4 MESES JUZGADO

MATERIA

TOTAL INGRESOS

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO

Copiapó

TOTAL JUZGADO

Punta Arenas

MATERIA

60 47 3 7 7

29 32 1 6 4

48,3% 68,1% 33,3% 85.7% 57.1%

124

72

58.1%

TOTAL INGRESOS

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO TOTAL

TOTAL % TÉRMINOS TÉRMINO

TOTAL % TÉRMINOS TÉRMINO

61 32 3 3 4

31 23 1 0 3

50,8% 71,9% 33,3% 0% 75%

103

58

56,3%

Duración Causas DURACIÓN PROMEDIO CAUSAS TERMINADAS JUZGADO

Copiapó

JUZGADO

Punta Arenas

MATERIA

TOTAL TÉRMINOS

Tpo. Promedio en Días

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO

29 32 1 6 4

52,8 52,5 8 52,7 60

TOTAL

72

52,4

MATERIA

TOTAL TÉRMINOS

Tpo. Promedio en Días

ORDINARIO MONITORIO TUTELA RECLAMO ORDINARIO RECLAMO MONITORIO

31 23 1 0 3

51,8 39,7 58

TOTAL

58

47,3

447

56,3

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

E) De los Recursos: Esta materia fue notablemente restringida en el nuevo procedimiento, no sin reproche, a nuestro juicio; en efecto, se quiso imitar el sistema procesal penal, pero olvidando que el fallo de primera instancia –muy poco impugnable– obedece al criterio de un solo Juez –no 3–, lo que deja a las partes prácticamente sin posibilidad de impugnar los fallos. Estamos acordes en que estos juicios deben ser céleres –dado sus implicancias sociales–, pero la solución no pasa, creemos, por transformarlos prácticamente en juicios de única instancia. La solución lógica va por establecer Cortes del Trabajo, como lo ha solicitado el propio Presidente de la Corte Suprema, y establecer una Sala altamente especializada en dicha Corte; como se podrá apreciar a continuación, el Recurso de Apelación se ha restringido a situaciones muy particulares, se ha creado un Recurso de Nulidad de Derecho Estricto y se ha establecido un Recurso de Unificación de Jurisprudencia que muy escasamente cumplirá con el objetivo para el cual fue diseñado. Los recursos se rigen por las normas que al efecto establece el Código del Trabajo, y, en forma supletoria, por aquellas del Libro I del Código de Procedimiento Civil que les resulten aplicables. Cabe señalar que las causas laborales gozarán de preferencia para su vista y su conocimiento deberá ajustarse estrictamente al orden de su ingreso al Tribunal. En las Cortes de Apelaciones se fijará un día a la semana para conocer de ellas; agrega el Código que si el número de causas pendientes hiciere imposible su vista y fallo en un plazo inferior a 2 meses, contado desde su ingreso a la Secretaría, el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva determinará que una de ellas, al menos, se aboque exclusivamente al conocimiento de estas causas por el plazo que estime necesario para superar el atraso. E.1) El Recurso de Reposición: Procede en contra de los autos, decretos de las sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. El Código distingue al efecto en relación a aquellas resoluciones dictadas en Audiencia, en contra de las cuales la reposición deberá interponerse en forma verbal, luego de pronunciada, y se resolverá en forma inmediata; respecto de las dictadas fuera de la Audiencia, deberá ésta presentarse dentro de 3º día de notificada la respectiva resolución, a menos que dentro de dicho término tenga lugar una Audiencia, en cuyo caso deberá interponerse a su inicio y será resuelta también en forma inmediata. E.2) El Recurso de Apelación: Cabe consignar que, primitivamente, el nuevo procedimiento oral contemplaba la del Recurso de Apelación. ¿Cuáles eran las causales de Apelación? En primer término, haberse dictado la sentencia de primera instancia con infracción legal o constitucional que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo; en segundo lugar, pretender revisar los hechos probados en primera instancia cuando se advirtiese que en su determinación, se habían infringido, en forma manifiesta, las normas sobre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica; y por último, cuando se pretendía obtener la

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DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin alterar las conclusiones fácticas del Tribunal. Si se observan con detención estas causales, se podía constatar fácilmente que esto era una verdadera fusión entre la casación en la forma y la apelación laboral, tal como las conocemos hoy en día. Cuando se trató este tema en el Proyecto de Ley y luego se le discutió en la Cámara de Diputados, se analizó la posibilidad de instaurar un Recurso de Nulidad; dicho recurso se interponía ante la Corte Suprema, por causales de fondo. Ese recurso de nulidad, solamente se eliminó en el Senado, a cambio de ampliar las posibilidades de apelación; en consecuencia, así quedó un recurso de apelación que se podría decir fue parte de una transacción que se hizo en el Senado. En una innovación de importancia, y en relación a los juicios de terminación de contrato de trabajo, el legislador expresaba que las partes podrían producir prueba sobre las circunstancias que constituyeron la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido ésta en el escrito de interposición del recurso, y un avance lo constituyó la derogación de aquella norma que, primitivamente, exigía “garantía suficiente respecto del monto sobre el que ella versa” para interponer el recurso, lo que constituía un claro obstáculo para ejercer este legítimo derecho. El fallo en la Corte de Apelaciones se debe emitir dentro del quinto día de la vista de la causa, debiendo ésta hacerse cargo en su fallo de las argumentaciones formuladas por las partes. Posteriormente, esta opción del Recurso de Apelación fue desestimada, dando paso así al denominado “Recurso de Nulidad”, el que analizaremos a continuación. La apelación quedó así, restringida en su aplicación, y el que se conocía como tal en el antiguo procedimiento, se ha extinguido; hoy en día solo son apelables: 1) las sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación; 2) las que se pronuncien sobre medidas cautelares, y 3) las que fijen el monto de las liquidaciones y reliquidaciones de beneficios de Seguridad Social; cabe anotar que contra aquellas que concedan medidas cautelares, la apelación solo se concede con efecto devolutivo. E.3) El recurso de nulidad. Este nuevo recurso, que viene a constituir uno de Derecho estricto, y que se interpone para que sea conocido por una Corte de Apelaciones, solo será procedente por las siguientes causales, las cuales, en caso de servir varias de ellas como fundamento del recurso, deberá señalarse si se invocan conjunta o subsidiariamente: a) cuando en la tramitación del procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías constitucionales; b) cuando la sentencia definitiva se hubiere dictado con infracción de ley que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo;

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

c) cuando la sentencia haya sido dictada por Juez incompetente, legalmente implicado, o cuya recusación se encuentre pendiente o haya sido declarada por Tribunal competente; e) cuando haya sido pronunciada con infracción manifiesta de las normas sobre la apreciación de la prueba conforme a las regalas de la sana crítica; f) cuando sea necesaria la alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del Tribunal inferior; g) cuando en el juicio hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre la inmediación o cualquier otro requisito para los cuales la ley haya previsto expresamente la nulidad o la haya declarado como esencial expresamente; h) cuando la sentencia: – se hubiere dictado con omisión de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 459, 495 ó 501, inciso final del Código del Trabajo; – contuviese decisiones contradictorias; – otorgare más allá de lo pedido por las partes; – se extendiere a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, sin perjuicio de las facultades para fallar de oficio que la ley expresamente le otorgue; i) cuando la sentencia haya sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y hubiere sido ello allegado oportunamente en el juicio. La Corte, de acoger el respectivo recurso fundado en las causales señaladas en las letras e), f) y g) anteriores, deberá dictar sentencia de reemplazo; en los demás casos, determinará el estado en que queda el proceso y ordenará la remisión de sus antecedentes para conocimiento del Tribunal correspondiente. El Código aclara que no producirán nulidad aquellos defectos que no influyen en lo dispositivo del fallo, sin perjuicio de las facultades de corregir de oficio que tiene la Corte durante el conocimiento del recurso, como asimismo, tampoco la producirán los vicios que, conocidos, no hayan sido reclamados oportunamente por todos los medios de impugnación existentes. El recurso debe interponerse por escrito ante el Tribunal que dictó el fallo recurrido, dentro del plazo de 10º día contado desde la notificación respectiva; una vez interpuesto, la causal no podrá ser sustituida por otra, sin perjuicio de las facultades del Tribunal de poder acogerlo por una causal diversa cuando o aquél corresponda a algunos de los señalados en las letras c) a la g) anteriormente invocadas. El Tribunal recurrido deberá pronunciarse en forma previa acerca de la admisibilidad del recurso, declarándolo así si cumple con los requisitos formales anteriormente señalados; luego de ello deberá remitir los antecedentes a la Corte respectiva dentro de 3º día de notificada la concesión del recurso, remitiéndole copia de la resolución impugnada, del registro de audio y los escritos relativos al recurso deducido. La interposición del recurso suspenderá los efectos de la sentencia recurrida, y si una o más partes entablaren el recurso, la decisión favorable que se dicte aprovechará a los demás, a menos que los fundamentos fueren

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DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

exclusivamente personales del recurrente, debiendo el Tribunal declararlo así expresamente. Ingresado el recurso a la Corte correspondiente, éste se pronunciará en cuenta nuevamente acerca de su admisibilidad, declarándolo inadmisible si no concurrieren los requisitos formales, careciere de fundamento de hecho o de derecho o de peticiones concretas o, en los casos que corresponda, el recurso no se hubiere preparado en forma oportuna. En la audiencia respectiva, las partes efectuarán sus alegaciones sin previa relación, no pudiendo exceder el alegato de cada parte de 30 minutos, y sin que fuera posible a ésta la rendición de prueba alguna, salvo la que fuere estimada como necesaria para probar la causal alegada; si alguna de las partes no compareciere a la audiencia, dará lugar al abandono del recurso a su respecto. El fallo del recurso deberá pronunciarse dentro del plazo de 5 días contados desde el término de la vista de la causa; si no fuere procedente la dictación de sentencia de reemplazo, la Corte de Apelaciones, al señalar el estado en que queda la causa, deberá proceder a devolver el proceso al Tribunal respectivo dentro del plazo de 2 días de pronunciado el fallo respectivo. Si los errores de la sentencia recurrida no influyeren en su parte dispositiva, la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. Contra el fallo de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno, como así tampoco en contra de la sentencia que se dictare en el nuevo juicio realizado como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad; solo excepcionalmente podrá interponerse un “Recurso de Unificación de Jurisprudencia”, como se analizará a continuación. E.4) El Recurso de Unificación de Jurisprudencia: En el origen de este procedimiento, el legislador indicó que “en contra de la sentencia definitiva no procederán más recursos” (que el de apelación), afirmación bastante categórica y que no debería prestarse a ninguna clase de dudas; no obstante, la misma ley al final del párrafo correspondiente señalaba que “las causas laborales gozarán de preferencia para su vista y conocimiento en la Corte Suprema”. Ello dio a pensar que esta última norma correspondía a un traspapelamiento de las normas del Código actual (que así lo considera), pero revisando las actas de la discusión ocurrida en las Comisiones del Senado fue posible constatar que cuando se dejó de lado el Recurso de Nulidad que se pretendía instaurar, como ya hemos comentado, se señalaba que se le debía dar preferencia para ser visto en la Corte Suprema. Como ya hemos dicho, se eliminó el citado recurso, lo que debería haber llevado consigo la eliminación de la preferencia para la vista; no obstante, consta en actas que un senador propuso mantener esta norma de la preferencia, la Comisión la aprobó y la Sala también. Siendo así, se tenían normas contradictorias. Ello habría dado pie para que se interpusiese ante la Corte Suprema un Recurso de Casación en el Fondo, y habrían existido motivos. Primero, porque si hay norma es

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porque que está vigente, y segundo, porque si se hubiere dictado sentencia en la Corte de Apelaciones con infracción legal o constitucional, ¿no era causal de Casación en el Fondo de conformidad a lo que prescribe el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil?, ¿habría sido aplicable dicha norma? En efecto, la misma ley señalaba que “en todo lo no regulado en este Código o en Leyes Especiales”, ¿serán aplicables supletoriamente los normas contenidas en los Libros I y II del CPC?; claro que es de notar que el Recurso de Casación se encuentra regulado en el Libro III. Pero si se deseaba avanzar un paso más, ¿en qué quedaba la función primordial y básica de la Corte Suprema de uniformar la jurisprudencia? Porque si se concluía que la Casación en el Fondo era improcedente, ¿qué pasaba con las sentencias emanadas en esta materia de las 17 Cortes de Apelaciones que existían en Chile...? Podríamos entrar en una espiral de contradicciones bastante nefasta. Éste constituía un tema de envergadura. Al parecer, pretendiendo zanjar esta situación, se cambió la línea directriz del recurso de última instancia, reemplazándose esta confusa normativa por otra, que en nuestra opinión no ha solucionado de un modo claro esta materia. En efecto, siguiendo de cerca al modelo español, se ha instaurado un recurso desconocido a la fecha en Chile, al que se ha denominado como de “Unificación de Jurisprudencia”, el que se ha señalado procederá cuando respecto de la materia de derecho objeto del juicio, existieren distintas interpretaciones sustentadas en uno o más fallos firmes emanados de Tribunales Superiores de Justicia. La legislación española contempla un recurso del todo similar como es el caso del Recurso de Casación para la Unificación de Jurisprudencia, de la Ley Española de Procedimiento Laboral, contenido en el Real Decreto Legislativo 2/1995, el que en sus artículos 216 y 217 establece lo siguiente: Artículo 216: “Son recurribles en casación para la unificación de doctrina las sentencias dictadas en suplicación (apelación en la ley chilena) por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (C. de Apelaciones en Chile)”. Artículo 217: “El recurso tendrá por objeto la unificación de la doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras salas de los referidos tribunales superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”. Pero a diferencia del caso nacional, nótese que se trata de un recurso de “casación para unificar jurisprudencia”, dictadas por Tribunales Superiores de Justicia y que fueren contradictorias entre sí, ya fuere entre los mismos litigantes o bien respecto de otros, en que en base a antecedentes similares se hubiere allegado a pronunciamientos diversos; de verdad, en

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este recurso si se busca la unificación de la jurisprudencia, objetivo que se hace sumamente deseable desde todo punto de vista, tanto doctrinario como práctico. Nos parece que, en ese sentido, lo legislado en Chile sobre el particular no ha venido a ser sino una mala copia de éste. En efecto, este recurso se debe interponer ante la Corte de Apelaciones correspondiente en el plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia que se recurre, para que sea conocido por la Corte Suprema, debe ser fundado y contener una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto de las materias de derecho objeto de la sentencia, sostenidas en diversos fallos emanados de los Tribunales Superiores de Justicia. Igualmente, se deben acompañar al recurso copia del o de los fallos que se invocan como fundamento; una vez interpuesto, no podrá efectuarse en él variación alguna. Si el recurso se interpusiere fuera de plazo ante la Corte de Apelaciones, ésta lo declarará inadmisible, resolución que solo se puede reponer dentro de 5º día, fundado en error de hecho. Esta última resolución tendrá el carácter de inapelable. La interposición del recurso no suspende la ejecución de la resolución recurrida, a menos que su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte, si se acoge; con todo, la parte vencida podrá exigir que rinda fianza de resultas a satisfacción del Tribunal, derecho que deberá ejercer al instante de interponer el recurso, mediante solicitud separada; su resolución sigue el mismo camino señalado en el párrafo anterior. Enviados todos los antecedentes a la Corte Suprema, ésta también se pronunciará acerca de su inadmisibilidad, mediante resolución fundada, la que solo podrá ser objeto de una reposición, interpuesta dentro de 5º día. Si el recurso fuere declarado admisible, el recurrido podrá hacerse parte y presentar las observaciones que estime convenientes, dentro de 10º día. En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones, sin que los alegatos de las partes pudieren superar los 30 minutos por cada una de ellas. El Código señala que el fallo que se pronuncie sobre el recurso solo tendrá efecto respecto de la causa respectiva, y en ningún caso afectará a las situaciones jurídicas fijadas en las sentencias que le sirven de antecedentes. De acogerse el recurso, la Corte Suprema dictará acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que proceda; este fallo así como la sentencia de reemplazo no son susceptibles de recurso alguno, salvo de aclaración, rectificación o enmienda. Como visión crítica cobre el particular, nos parece del caso señalar que este recurso es sin duda un recurso extraordinario, que procede sólo en contra de la sentencia de las Cortes de Apelaciones que fallan un recurso de nulidad, y no procede respecto de los procedimientos monitorio y de reclamación de multas, y no es, por ende, un recurso ordinario que proceda, en general, contra todas las resoluciones. Además procede cuando se acredite que existen sentencias con distintas interpretaciones sobre un punto de derecho sostenido en uno o

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más fallos de los Tribunales Superiores de Justicia, conoce de él en forma privativa la Corte Suprema y es un recurso de derecho y de nulidad. Pero a diferencia del español, la sentencia que se dicte sólo tiene efectos relativos, lo que sí guarda consonancia con la aplicación del artículo 3º del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, si bien el recurso guarda cierta similitud con lo dispuesto en artículo 780 del Código de Procedimiento Civil –sustentando la idea de que es deseable que exista cierta uniformidad en la interpretación de derecho, emanada de nuestros tribunales de justicia, lo que a no dudarlo contribuiría grandemente a la certeza jurídica– no puede olvidarse que en Chile la sentencia opera solo para un caso particular, lo que desvirtúa fuertemente el sentido del recurso. De igual manera, se han planteado ciertas interrogantes en cuanto a la aplicación práctica del referido recurso. Lo que acarreará, al menos, las siguientes dudas de procedimiento: – El inciso 2º del artículo 483 del Código del Trabajo establece que procederá el recurso de cuando existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes emanados de Tribunales Superiores de Justicia; no está claro si dichos fallos podrán ser de fecha anterior o posterior a la entrada en vigencia de la reforma procesal, toda vez que muchas de las materias sustantivas del derecho del trabajo vigente han sido objeto de una regulación similar durante décadas, cambiando solamente el cuerpo legal o el articulado en el que se encuentran contenidas. Nos parece que constituiría un grave error prescindir de la jurisprudencia producida con anterioridad, ya que ello supondría que la totalidad de ella dejaría de tener toda relevancia, desapareciendo de la vida jurídica. Dicha interpretación implicaría eliminar, sin más, décadas de decisiones judiciales en materia laboral. – Otra inquietud hace relación con aquellas materias respecto de las cuales no existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes emanados de Tribunales Superiores de Justicia. Se produciría, en los hechos, una discriminación entre aquellos litigantes que pleitean sobre un asunto que no ha sido conocido previamente por los tribunales superiores de justicia, y aquellos que pleitean sobre un asunto que sí ha sido conocido previamente por dichos tribunales, en abierto perjuicio de los primeros. Esta situación podría significar, inclusive, una vulneración de la garantía constitucional de la igual protección de ley en el ejercicio de los derechos y del debido proceso, contempladas en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Carta Fundamental; – De igual manera surge la inquietud por establecer quién determina lo que deben entenderse por Tribunales Superiores de Justicia. Ello se plantea acorde con la experiencia de que, en algún momento, la segunda instancia de los juicios laborales fue conocida por las Cortes del Trabajo, las que, obviamente, dictaron fallos sobre materias que aún se encuentran vigentes. Esas sentencias, ¿se considerarán también como fallos de Tribunales Superiores de Justicia?, y – También se han planteado aspectos esencialmente prácticos, pero de no menor importancia al instante de plantear adecuadamente esta

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clase de recursos. En efecto, el Código exige que al escrito de interposición del recurso se acompañe copia del o de los fallos que se invoquen como fundamento del recurso…, ¿dichos fallos se deben acompañar en copia autorizada por la Corte de la cual emanan, o basta copia simple obtenida en la página web del Poder Judicial, o fotocopia de las diversas publicaciones donde constan? ¿Se debe acompañar copia íntegra del fallo o sólo de la parte que trata sobre las decisiones contradictorias? Situaciones como éstas requieren ser precisadas para evitar así que los recursos sean desestimados por razones de forma. En razón de lo anterior, y a fin de salvar los inconvenientes anotados, se ha solicitado a la misma Corte Suprema analice la posibilidad de complementar a través de un Auto Acordado la tramitación de este Recurso de Unificación de Jurisprudencia, especialmente en lo que dice relación con los requisitos de admisibilidad, precisando las resoluciones respecto de las cuales es procedente el recurso; especificando qué se entenderá por Tribunales Superiores de Justicia, etc. Creemos que no debe descartarse, asimismo, la posibilidad de que se salven omisiones como las reseñadas por la vía legislativa, y sobre la base de un proyecto elaborado por abogados laboralistas y procesalistas, se modifique la regulación de este recurso, transparentando que se trata de una casación, como la conocíamos hasta la entrada en vigencia de este nuevo procedimiento laboral oral. 11. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A) El procedimiento de reclamo de multas y de las demás resoluciones administrativas En general, la tramitación de este procedimiento se rige por las mismas normas que rigen para los trámites procesales del nuevo procedimiento ordinario laboral, pero con algunas diferencias básicas. Tal como en el antiguo procedimiento, se establece por el Código que las sanciones por infracciones a la legislación laboral y de Seguridad Social y a sus reglamentos serán aplicadas en forma administrativa por los Inspectores del Trabajo; la resolución de los mismos será reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo dentro de los 15 días hábiles contados desde la notificación de la misma, debiéndose recordar al efecto que antes se presentaba el dilema de interpretar si se trataba de días hábiles o de días corridos. De igual modo, debe recordarse que con anterioridad se establecía la obligación de consignar, en forma previa a la formulación del reclamo judicial, un tercio del monto de la multa, obligación que se ha eliminado, en consonancia con diversas sentencias que estimaron que ello atentaba en contra de la igualdad ante la ley, vulnerando así, inclusive, preceptos constitucionales. Admitida que sea a tramitación la reclamación pertinente, su substanciación se regirá, como ya se indicó, por el procedimiento de aplicación general, a menos que su cuantía sea igual o inferior a 10 Ingresos Mínimos

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Mensuales, en cuyo caso deberá tramitarse de conformidad al procedimiento denominado Monitorio. En cuanto a la controversia que se presentaba, en torno a si procedía o no el recurso de apelación respecto de la resolución que ordenaba el pago de la multa, en el nuevo procedimiento ésta también queda aclarada. En efecto, ahora se señala claramente que procede este recurso, aunque en los términos más restrictivos que ya se han explicitado en relación a ella. Debemos entender asimismo, siguiendo las bases del nuevo procedimiento ordinario, que la sentencia de segunda instancia no es recurrible en ningún aspecto. También se han incorporado otras singularidades, como es el caso del cambio en el legitimado pasivo de la acción, ya que en este nuevo procedimiento de reclamo por multa, la demanda se interpone directamente en contra del Inspector Provincial o Comunal respectivo, no en contra del Director del Trabajo como se hacía antes; esta medida tiende a evitar dilaciones de reenvíos entre autoridades del mismo Servicio, de modo de lograr concretar el principio de la celeridad. También debe resaltarse que han desparecido dos normas: una es aquella que otorgaba mérito ejecutivo a la resolución ejecutoriada de la multa, y la segunda es la que adjudicaba responsabilidad subsidiaria a los ejecutivos de la empresa sancionada; estas normas no se incorporaron en el nuevo texto por la razón de que hoy en día los cobros ejecutivos de las multas están en poder de la Tesorería General de la República, lo que hacía carecer de sentido el dejar subsistente estas normas en el nuevo procedimiento. En efecto, la Tesorería es el organismo que se encarga de hacer la cobranza, lo que realiza en forma eficiente y segura, principalmente por la medida de compensación con la devolución de los impuestos, lo que esta institución hace directamente. Por último, establece el Código que tratándose de otros reclamos en contra de resoluciones pronunciadas por la Dirección del Trabajo –que no sean multas– o bien aquella que corresponda un pronunciamiento administrativo de la multa, deberán sustanciarse de conformidad al procedimiento denominado Monitorio. B) El Procedimiento Monitorio La denominación misma de este procedimiento sugiere algo rápido, concentrado que libere de tareas a los tribunales ordinarios. Se aplica fundamentalmente en relación a dos materias: las contiendas por término de la relación laboral cuya cuantía sea igual o no supere los diez ingresos mínimos mensuales y a las contiendas que derivan del artículo 201 del Código del Trabajo, esto es, a las contiendas vinculadas al fuero maternal; esta norma busca que exista un procedimiento rápido para las trabajadoras a quienes no se les ha respetado su fuero maternal, de modo que éstas tengan una acción fácil y rápida para poder requerir el cumplimiento de este beneficio del cual ellas gozan. Podría suceder que otras personas se encontrasen también con la posibilidad de accionar en virtud de esta norma, por cuanto la remisión

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que hace el Código al artículo 201 –el que se refiere a otros aspectos tales como la adopción, el fuero del hombre, la reincorporación de la mujer cuando el empleador no sabe que está embarazada, etc.– podría dar lugar a que se les considere también como legitimados activos para accionar por esta vía. Este procedimiento tiene dos etapas: la primera es la fase administrativa que se tramita ante la Inspección del Trabajo, ante la cual recurre el trabajador y la que cita a un comparendo de conciliación, solicitando expresamente que las partes asistan a esta audiencia con los medios probatorios de que dispongan (contratos de trabajo o contratos colectivos o liquidación de remuneraciones, libro de asistencia, etc). De dicho comparendo se levanta un acta, y si hay acuerdo, el procedimiento finaliza, lo que ocurre igualmente si el trabajador no comparece a la audiencia; debe quedar claramente establecido que el trabajador también puede recurrir judicialmente de acuerdo a las normas generales, por lo que el inicio de este procedimiento no lo inhibe de ejercer acciones ordinarias. Si no se produce el acuerdo en esta fase administrativa, el inspector tiene la obligación de remitirlo al Tribunal correspondiente, adjuntando el Acta respectiva con todos los documentos que hayan sido aportados por las partes; con ello se da inicio a la segunda fase. Si el Juez estima que de los documentos que le han sido acompañados se deduce con claridad el derecho de una o de otra, puede acoger o rechazar el reclamo derechamente, en su primera resolución, dictando sentencia en forma inmediata, con lo que se pone término al juicio. Si alguna de las partes no quedan conforme con la resolución del Juez, puede reclamar dentro del décimo día, sin que proceda en contra de ella ningún otro tipo de recurso; de esa forma se entra así a la fase judicial propiamente tal, donde tendrá una Audiencia única de conciliación y prueba, en lugar de las dos audiencias habituales del procedimiento ordinario, a celebrarse dentro de los 15 días siguientes a la presentación del respectivo Reclamo. Las partes deben asistir a ella con todos sus medios de prueba y si lo hace un mandatario por alguna de ellas, debe comparecer con poder suficiente para transigir; cabe destacar que la Audiencia se llevará a efecto con la parte que asista, y que el Juez dictará fallo al término de la misma. Contra dicho fallo se podrá interponer Recurso de Nulidad, mas no el de Unificación de Jurisprudencia. C) El Procedimiento de Tutela Este es el procedimiento más resaltante de los procedimientos especiales. Muchos de los denominados “Derecho Fundamentales”, tales como la libertad de trabajo, la justa remuneración, la no discriminación, la libertad de sindicalización, etc., ya habían sido resguardados por la acción de protección. Sin embargo, por múltiples razones, se había ido restringiendo la posibilidad de realmente utilizar esta acción como el cauce normal para

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mantener vigentes las garantías constitucionales, lo que llevó a generar otra instancia de resolución, por la vía de los Tribunales ordinarios, no a través de la Corte de Apelaciones. De lo que se trataba, era ampliar el arco de protección de las garantías constitucionales laborales consignadas en el numeral 16 del artículo 19, ya que existen en la Constitución Política otros derechos y otras garantías conocidos bajo la denominación de “inespecíficos”; se trata de aquellos que no tienen un carácter netamente laboral, que corresponden al ser humano por el solo hecho de ser tal, y que son exigibles respecto de cualquier persona. Estos derechos “siguen” al trabajador al interior de la empresa, conservando éste la plenitud de sus derechos como persona, como ciudadano, con la totalidad de sus derechos garantizados por la Constitución, no obstante su carácter de subordinado o dependiente al interior de la empresa. Pero dicha situación de subordinación y dependencia, justamente, tan típica del contrato o relación de trabajo, es la que da origen a que el trabajador perciba que no están siendo suficientemente respetados estos derechos inespecíficos; por la vía ejemplar se cita el caso: nos estamos refiriendo, por ejemplo, a la libertad de opinión, libertad de religión, la dignidad, la intimidad, etc. Por ende, el tema se concentra en torno al conflicto que puede conflictuar los intereses jurídicamente protegidos por la Constitución Política por un lado, y por el contrato de trabajo por el otro, principalmente respecto del sujeto trabajador. La nueva acción que se crea pretende dar efectiva protección a dichas garantías, ya que el recurso de protección no procede respecto de todas las garantías constitucionales. La Reforma Laboral del año 2001 ya otorgó una mayor posibilidad de eficacia a estos derechos inespecíficos, cuando señaló que el límite del poder de dirección del empleador es el respeto a las garantías constitucionales del trabajador, luego modificó el procedimiento de las prácticas desleales y antisindicales, reforzando fuertemente su tenor protector. Según el texto expreso de la ley, este nuevo procedimiento se aplica: a) a las cuestiones suscitadas por aplicación de normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores. En lo referido a esta materia, el Código se remite, en primer lugar, al numeral uno del inciso primero del artículo 19 de la Constitución, es decir, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; se ha agregado una condición, que consiste en que la vulneración debe ser consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral. Sin embargo, hay una variedad grande de temas que tienen relación con esta garantía constitucional, como, por ejemplo, todos aquellos que comprenden aspectos de la dignidad, intimidad y la libertad del trabajador en el ejercicio de su trabajo (la no violencia en el contexto laboral o más bien, la tranquilidad, tanto física como síquica del trabajador; el acoso sexual; el “mobbing” u hostigamiento psicológico o psicoterror; los derechos de higiene y seguridad, etc.), lo que da una visión de la amplitud de la norma comentada.

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A su vez, el número cuarto del artículo 19 de la Constitución se refiere al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona y su familia, la dimensión laboral de esta garantía constitucional se vincula con la protección de la intimidad del trabajador, y su honor y dignidad frente a ciertas órdenes, medidas de revisión, etc. Cabe recordar, en lo referido a las medidas de control de los trabajadores, que la Dirección del Trabajo tiene un criterio establecido al respecto en cuanto a cuáles deben ser condiciones necesarias para implementar las medidas de control por parte del empleador, las que se traducen, en términos generales, en tener un adecuado resguardo a la dignidad del trabajador, y que los medios sean idóneos en relación con el objetivo perseguido por el empleador (el control). Del mismo modo, el número quinto del artículo 19 de la Constitución se refiere a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, lo que como ya se señaló anteriormente cobra muchísima relevancia en relación con la utilización de las nuevas tecnologías de información, que con periodicidad creciente la empresa coloca a disposición del trabajador, a fin de que éste pueda realizar con mayor eficiencia su trabajo, como es el caso de los correos electrónicos, la Internet, etc., todo lo cual carece de una normativa que regule estos temas. En cuanto a la protección del número seis del artículo 19 de la Constitución Política, la nueva norma se refiere sólo al inciso primero, en lo concerniente a la libertad de conciencia y culto, y al número doce, inciso primero, se encuentra referida a la libertad de opinión y de información, que es lo que todos conocemos como la libertad de expresión. Por último, en lo referido al numeral 16, referente a la libertad de trabajo, se debe consignar que no son todos los derechos del numeral 16, sino los vinculados a la libertad de trabajo, la libertad de elección del trabajo por parte del trabajador, la libertad de afiliación y, eventualmente, a la negociación colectiva, ya que aunque la norma legal no se refiere específicamente a ella, también se conocen en virtud de este procedimiento las prácticas desleales y antisindicales. En todo caso, debe tenerse presente que la interposición de un Recurso de Protección imposibilita efectuar una denuncia por Tutela en esta materia. Cabe preguntarse: ¿pueden resultar lesionadas las garantías fundamentales de los trabajadores en virtud del ejercicio de los derechos que la ley reconoce al empleador relativos a la gestión y administración de la empresa? La respuesta es que sí, porque la ley laboral reconoce al empleador el poder legítimo de dirigir la empresa, pero esa potestad jurídica de mando no es ilimitada, sino que tiene como límite el contenido esencial de alguna garantía constitucional que puede resultar vulnerada y que ahora viene siendo protegida por este nuevo procedimiento, ya que las garantías constitucionales tienen un núcleo central que no puede ser invadido en ningún caso, ni siquiera en virtud del ejercicio de otro poder legal. Por lo tanto, el juez tendrá que determinar, en conformidad al principio de proporcionalidad, si el ejercicio del poder de dirección del empleador ha causado o no una limitación sustancial y arbitraria a la garantía

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constitucional del trabajador, o si no ha respetado el contenido esencial de ella, o si la limitación que implica para el trabajador el ejercicio de ese derecho por parte del empleador es desproporcionada en relación con el objetivo perseguido y la medida empleada por éste. Deberá, pues, sopesar los intereses jurídicamente protegidos. b) a las cuestiones suscitadas por actos discriminatorios; la lesión de estos derechos los entiende referidos al Código a cuando el empleador ejerce sus derechos sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial, entendiéndose en igual sentido las represalias ejercidas en contra de trabajadores en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora desarrollada por la Dirección del Trabajo o bien por el ejercicio de acciones judiciales. c) a las cuestiones sobre prácticas antisindicales: ello por aplicación expresa de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 292 del Código del Trabajo que efectúa una clara remisión a la aplicación de esta clase de procedimiento especial para estas materias. En cuanto a la legitimación procesal, existe tanto una legitimación como parte principal, como tercero coadyuvante; en efecto, la pueden intentar durante la vigencia de la relación laboral cualquier trabajador o la organización sindical, siempre que tenga un derecho o un interés legítimo, sin perjuicio de su derecho también a hacerse parte, y la puede ejercer la Inspección del Trabajo, previa mediación. Ahora bien, en el caso de la acción por despido, sólo tiene la acción el trabajador afectado por el despido; por ende, en este caso no puede ser ni la organización sindical ni, por supuesto, la Inspección del Trabajo. También la Inspección del Trabajo puede actuar denunciando cuando tome conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales, acompañando a dichos efecto el informe de fiscalización correspondiente. La Inspección del Trabajo, a requerimiento del Tribunal, deberá emitir un informe acerca de los hechos denunciados, y en dicho caso, hacerse parte en el proceso. En cuanto al plazo para iniciar este procedimiento debemos señalar que éste es de 60 días desde la vulneración de la garantía o en caso de que haya habido un despido, desde la separación del trabajador. Este procedimiento no es acumulable con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión, basada en fundamentos diversos, y la tramitación de estos procesos gozará de preferencia de todas las demás causas que se tramiten ante el Tribunal; de igual preferencia gozarán los recursos que se interpongan en su tramitación. En relación con la acción especial por despido, ésta deberá interponerse en forma subsidiaria y su no ejercicio, como al igual que en el caso de otras acciones que emanaren de los mismos hechos de naturaleza laboral y una de ellas fuere la de tutela, implicará su renuncia. En el caso del despido, se reitera el plazo existente para la acción general, entendiéndose suspendidos los plazos en idéntica forma; debe destacarse que, en caso de ser acogida la denuncia por el Juez de la causa de Tutela, al fijar éste la indemnización del caso, deberá recargarla en un

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monto no inferior a los 6 meses ni superior a 11. Además, si el Juez determinase que el despido fue discriminatorio y grave, por resolución fundada, se abre la opción para el trabajador de reincorporarse a la empresa o bien que le paguen su indemnización, a su voluntad, ello implica una vigencia del sistema de estabilidad absoluta en el empleo, ya que el empleador no puede resistirse a ello; si el trabajador optase por la indemnización, la fijará incidentalmente el Juez de la causa. En la primera resolución que dicte el Juez, ya sea actuando de oficio o a petición de parte, y cuando aparezca de los antecedentes acompañados al proceso que se trata de lesiones de especial gravedad, o bien cuando la vulneración denunciada pueda causar efectos irreversibles, podrá decretar la suspensión de los efectos del acto impugnado, bajo apercibimiento de multa de 50 a 100 UTM, la que podrá repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de la medida decretada; similar medida deberá adoptar en cualquier tiempo, desde que cuente con los antecedentes suficientes. Es de destacar que contra esta clase de resoluciones no procede recurso alguno. La aplicación de esta normativa tan especial y decisiva, se basa en la denominada “prueba indiciaria”, es decir, que basta un indicio de prueba para que se estime que está suficientemente probado por el trabajador o por la persona afectada, teniendo que explicar el denunciado los fundamentos y la proporcionalidad de la medida que él adoptó, en relación con el objetivo de ella. La Inspección del Trabajo también tiene un rol activo en este procedimiento. Con el mérito del Informe de Fiscalización, cuando corresponda, lo expuesto por las partes y demás pruebas allegadas al proceso, el Juez procederá a dictar sentencia en la misma Audiencia o dentro de 10º día. La sentencia deberá contener en su parte resolutiva: a) La declaración de existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada. b) En caso de que ello sea afirmativo, deberá ordenar, en caso de persistir el comportamiento antijurídico, su cese inmediato. c) La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales. d) La aplicación de multas a que hubiere lugar. Copia de la sentencia deberá enviarse a la Dirección del Trabajo, para su registro, o publicación, lo que corresponde en el caso de las denuncias por prácticas antisindicales. Asimismo, el Juez debe velar porque la situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior al de producirse la vulneración denunciada y se abstendrá de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de derechos fundamentales. En esta clase de sentencia es posible apreciar una concreción del principio de celeridad, ya que la oportunidad para dictarla es breve y su contenido bastante complejo. Lo más novedoso de este procedimiento radica en la posibilidad de que exista una orden de aplicar medidas concretas de reparación, también bajo

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apercibimiento de multa, es decir, indemnizaciones por el perjuicio que ha sufrido el trabajador. Es del caso señalar que la norma que pretendía incluir al daño moral dentro de las materias de las cuales eran competentes los tribunales del trabajo concernientes, no se incluyó en el proyecto definitivo de la ley, pero es claro que por esta vía de la indemnización adicional el Juez va a poder ordenar una indemnización que pueda cubrir el daño moral, aunque el legislador así no lo haya dicho. Si la lesión del empleador consistió en un despido, la sentencia va a ordenar el pago de las indemnizaciones laborales y de multas también bastante elevadas, ¿cuáles indemnizaciones?, las que ya conocemos, la sustitutiva del aviso, la indemnización por años de servicios, si proceden, pero, además, como ya se señaló, una adicional entre seis y once meses de remuneración. Asimismo, y como ya se señaló, el Juez, si determina que el despido fue además de discriminatorio, grave, esto es, podrá decretar la reincorporación o las indemnizaciones ya señaladas, a elección del trabajador; por tanto, aquí puede el trabajador no sólo obtener un pago de indemnizaciones, resarcimiento de los daños, etc., sino que también, eventualmente, lograr la mantención de su fuente de empleo.

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CAPÍTULO XXIII

DE LA FISCALIZACIÓN, DE LAS SANCIONES Y DE LA PRESCRIPCIÓN

1. NORMAS VARIAS. En su Título Final el Código del Trabajo agrupa una serie de disposiciones que tienen relación tanto con su fiscalización y sanciones como con su prescripción y vigencia, las cuales trataremos separadamente. 2. FISCALIZACIÓN. El artículo 505 (ex 476) encarga a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento y la interpretación de la ley laboral, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen: Carabineros de Chile, Servicio de Salud Pública, Ministerio de Minería, Autoridad Marítima, Junta Nacional de Jardines Infantiles, entre otros. Con ello no viene sino a confirmar las normas del Decreto Ley Nº 2, Orgánico del Servicio, y que ya habían sido ampliadas por disposiciones anteriores, como en la negociación colectiva y en las nuevas normas previsionales. Por disposición expresa de la Ley Nº 19.481 (D.O. 3.12.96), los funcionarios públicos se encuentran obligados a denunciar a la Inspección del Trabajo respectiva las infracciones laborales de que tomen conocimiento en el desempeño de su cargo. 3. SANCIONES GENÉRICAS DE MULTAS. La Ley Nº 19.759 aumentó considerablemente el monto de las multas establecido en el artículo 506 (ex 477) del Código del Trabajo, que era genérico de 1 a 10 UTM, el que ahora pasó a ser de 1 a 20 UTM; en el caso de empresas con más de 50 trabajadores, las multas serán de 2 a 40 UTM; y si la empresa tiene más de 200 trabajadores, las multas serán de 3 a 70 UTM, con lo cual introduce el factor dotación entre aquellos a considerar para establecer el monto de la multa. Asimismo, establece la ley que los montos especiales que fijó el Código del Trabajo podrán duplicarse o triplicarse según corresponda, con relación a las dotaciones antes señaladas. De la misma manera, se establece que las infracciones a las normas sobre fuero sindical serán sancionadas con multas de 14 a 70 UTM.

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Estableció también el legislador una figura innovadora, cual es autorizar al Inspector del Trabajo cuando se trate de empleadores que tengan contratados 9 trabajadores o menos, y a solicitud de éste, para sustituirle la multa por la asistencia obligatoria a programas de capacitación dictados por la Dirección del Trabajo, los que no podrán exceder de dos semanas de duración. Si el empleador no diere cumplimiento al programa establecido en el plazo de 2 meses, se le aplicará la multa cursada originalmente, aumentada en un 100%. 4. SANCIONES ESPECIALES POR SIMULACIÓN DE CONTRATOS. El Código del Trabajo en el artículo 507 (ex 478) estableció, hace ya un tiempo, sanciones especiales que castigaban la figura de la simulación dolosa de contratación de trabajadores a través de terceros, buscando con ello evitar abusos que se tradujesen en la burla de los derechos laborales o previsionales de los trabajadores. Ello tiene una vinculación directa con el tema de la subcontratación, el outsourcing y el trabajo temporal que, como ya se ha dicho, estaban situados en una zona gris del Derecho laboral chileno, lo que vino a ser subsanado por la regulación del año 2006. El legislador ha pretendido desestimular estas conductas eliminando el carácter de “dolosas” que debían tener (lo que obligaba a demostrarlo), por lo que ahora bastará tan solo con acreditar que ella existió, dejando de lado el tema de la intencionalidad. Ello abre un amplio campo de debate, ya que la simulación como tal es concebida como la “alteración aparente de la causa, índole u objeto verdadero de un acto o contrato”; esa “apariencia” era lo que permitía hasta la fecha a la Dirección del Trabajo apreciar la buena fe al instante de fiscalizar la situación, y sólo sancionar si estimaba que ella se vulneraba. Por eso, en nuestra opinión ha quedado en tela de juicio dicha situación, ya que podría bastar con acreditar tan solo que no existe una formalidad necesaria para acreditar un vínculo directo y tener por establecida así la figura que debería ser sancionada. En consonancia con ello, el legislador ha aumentado las sanciones fuertemente en esta materia, las que eran de 1 a 12 UTM, desde 5 a 100 UTM, estableciendo asimismo una responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros participantes, con relación a los derechos laborales y previsionales que correspondan al trabajador. La misma norma, acentuando la protección hacia el trabajador, tenía consignado el concepto de “subterfugio” para “ocultar, disfrazar, o alterar su individualización o patrimonio”, con el objeto de eludir el cumplimiento de las respectivas obligaciones laborales y previsionales; dicha fórmula se mantiene con la reforma, pero con una importante diferencia: se ha reemplazado el vocablo “objeto” por el de “resultado”, lo que puede alterar por completo la situación. En efecto, ya no sería necesario acreditar intención por parte de la empresa: bastaría tan solo el resultado dañoso para que estuviésemos ante la figura sancionada por el legislador.

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DE LA FISCALIZACIÓN, DE LAS SANCIONES Y DE LA PRESCRIPCIÓN

El tema central se vincula fundamentalmente con las divisiones de empresas que han proliferado en el último tiempo, quizá basadas en la racionalidad económica, pero que se desea evitar dañe los derechos de los trabajadores, como ejemplifica la ley en el tema de las gratificaciones, indemnizaciones por años de servicios, derecho a la sindicalización y la negociación colectiva. Pero no es menos cierto que también se encuentra en juego aquí el tema del Derecho de Propiedad de los dueños de la empresa, el que solo podría verse conculcado, según lo prescribe el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, por obligaciones que deriven de su función social. Esta materia fue objeto de debate en el H. Senado y constituyó uno de los aspectos centrales que el señor Ministro del Trabajo argumentó ante la Sala para obtener la aprobación del proyecto de reforma.1 Expresó al efecto el Secretario de Estado que una interpretación armónica y sistémica de la norma lleva a afirmar que: a) jamás podría ser entendida en forma tal que entrabe facultad de administración de los dueños o administradores de empresa; b) la simulación lleva implícita una intencionalidad de producir en el ámbito laboral el efecto de eludir o dañar los derechos laborales o previsionales de los trabajadores; c) para que se sobreentienda que existe una empresa no basta la sola razón social, sino deben confluir otros elementos como la existencia de un empleador, fines propios –entre ellos la relación laboral–, los que no deben desdibujarse o debilitarse. Estas aclaraciones del señor Ministro fueron entendidas como orientadoras respecto de la ulterior aplicación e interpretación de estas normas, en especial por parte de la Dirección del Trabajo, y consideradas, en forma expresa, como formando parte integrante de la historia de la ley. No obstante, debe dejarse constancia que el H. senador Viera-Gallo hizo presente, en la citada oportunidad, “que lo manifestado por el Ministro del Trabajo no es palabra santa, sino su opinión. Él ha hecho una interpretación, pero, al menos, tengo dudas sobre un punto en el sentido de que para que haya simulación, en el caso de división de empresas, se requiere que exista intencionalidad. Porque obviamente, el empresario, cuando simula siempre dirá que no es así. De eso se trata el simular. O sea, es posible argumentar que se está haciendo un acto de racionalidad en la gestión económica de cierta empresa. Pero eso lo decidirá el Tribunal, y no el Ministro del Trabajo, ni el Honorable señor Diez, ni el senador que habla, ni el Presidente de la República, ni nadie”.2 Como conclusión de lo citado precedentemente, la historia no está clara; habrá que esperar los fallos de los Tribunales en una materia como ésta. ¿Sería este el caso? ¿Podría alcanzar al derecho que tiene la empresa de establecer razones sociales distintas, crear otras identidades legales, dividir la empresa? El legislador las ha situado todas en torno a la circunstancia de 1 2

Actas de Sesiones del H. Senado. Sesión 28ª, de 11 de septiembre de 2001. Ver nota anterior.

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que involucren para los trabajadores la disminución o pérdida de derechos laborales, ya sean individuales o colectivos, como los ya reseñados. Cabe consignar que las demandas por las infracciones a esta materia serán de conocimiento de los Tribunales del Trabajo, al igual que aquellas que interpongan los trabajadores para obtener el pago de las prestaciones a las que crean tener derecho. Asimismo, es de destacar la circunstancia de que se contempla un especial plazo de prescripción para extinguir las acciones y derechos comentados, el que será de 5 años contado desde que las obligaciones se hicieron exigibles; ello constituye una muy connotada excepción a los plazos de prescripción generales del Código, contemplados en el artículo 510 (ex 480) del citado cuerpo legal. Del mismo modo, cabe hacer notar que el legislador estipulaba para estas conductas sanciones que iban de 1 a 12 UTM, las que ahora han sido aumentadas de 5 a 100 UTM, rango notablemente superior al anterior. Dicha multa se observa aumentada además para el empleador que utilice cualquier subterfugio para eludir el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales, la que ahora podrá aplicarse por un monto de 10 a 150 UTM. Desaparecido el sueldo vital para los empleados particulares, como ha quedado visto, el legislador se preocupó de señalar otra medida de valor para evitar la desactualización de la sanción y eligió la unidad tributaria, que sigue la suerte del I.P.C. La notificación de la aplicación de la sanción la efectúa la Dirección del Trabajo a través de carta certificada, según lo indica el artículo 508 (ex artículo 478) del Código del Trabajo. Es de destacar asimismo que en relación a la obligación que tiene el empleador de mantener la documentación que deriva de las relaciones de trabajo, en los establecimientos y faenas en que se desarrollen labores y funciones (artículo 31 de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo), se ha establecido que éste tiene la obligación de dar cuenta a la Inspección del Trabajo respectiva dentro de tercer día hábil siguiente, del hecho del robo o hurto de la citada documentación; si así no lo hiciere y además no efectuare la correspondiente denuncia policial, no podrá invocar la pérdida de los referidos documentos. 5. CERTIFICADOS FALSOS. Por su parte, el artículo 509 (ex 479) agrega que las personas que incurran en falsedad en el otorgamiento de certificados, permisos o estado de salud, en falsificación de éstos, o en uso malicioso de ellos, serán sancionadas con las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal: reclusión en su grado mínimo a medio y multa a beneficio fiscal.3 3 Cabe consignar, a este respecto, un interesante fallo dictado por el ex Juez de letras del Tercer Juzgado de Santiago, don Humberto Provoste Bachmann, quien acogió la tesis de que los plazos de prescripción señalados en el artículo 480 del Código se interrumpirán en conformidad a los artículos 2523 y 2524 del Código Civil, lo que significa que para que opere la prescripción debe requerirse oportunamente al deudor, esto es, que la demanda laboral respectiva se notifique dentro del plazo previsto por la ley; en consecuencia, no basta para ello

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6. PRESCRIPCIÓN. Los derechos de los trabajadores se extinguen por no ejercitarse oportunamente, esto es, mediante la aplicación de la institución de derecho civil conocida como prescripción. El artículo 2492 de nuestro Código Civil dice que la prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido durante cierto tiempo y siempre que concurran los demás requisitos legales. El artículo 510 (ex 480) señala: “Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Código prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios. El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas. Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil.4 Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo y tercero, suspenderá también la prescripción cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios”.5 No obstante esta norma general, y que parece única, hay otras varias reglas especiales; así, podemos señalar: a) que según el artículo 158 del Código, el plazo para reclamar su puesto por el que estuviera haciendo el servicio militar será de 1 mes a contar de su licenciamiento y de 4 meses en caso de enfermedad comprobada; b) el artículo 207 del mismo agrega que las acciones y derechos emanados del título sobre protección a la maternidad expiran al término de 60 días contado desde el día que concluye el descanso postnatal –12 semanas después del parto –; c) los derechos previsionales del antiguo régimen son imprescriptibles (art. 4º, Ley Nº 19.260, D.O. 4/12/93); d) el plazo de las acciones para el cobro de cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los servicios (artículo 3º, Nº 6 de la Ley Nº 19.260, D.O. que se “interponga” la demanda ante Tribunales. Dicha tesis ha sido recogida posteriormente en diversos fallos de otros Juzgados, teniendo como base la seguridad jurídica que subyace en la institución de la prescripción. 4 Mediante resolución conjunta Nº 100 de la Dirección del Trabajo y del Servicio de Tesorerías, se traspasó a este último la cobranza judicial, extrajudicial o administrativa de las multas aplicadas por resolución ejecutoriada de la Dirección del Trabajo. 5 El último inciso del artículo 480 fue incorporado por disposición del Nº 13 del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. de 8/2/96).

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4/12/93); e) las acciones para reclamar las prestaciones por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales prescriben, según el artículo 79 de la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, sobre Accidentes del Trabajo, al término de 5 años contados desde la fecha del accidente o diagnóstico de la enfermedad, y en el caso de neumoconiosis el plazo se alarga a 15 años, por ser una enfermedad que se presenta a veces tardíamente, y agrega que la prescripción de la ley no correrá contra los menores de 16 años. 7. RECLAMO ADMINISTRATIVO. Cabe consignar que el artículo 511 del Código del Trabajo contempla la facultad del Director del Trabajo para dejar sin efecto o rebajar las multas que haya aplicado la entidad fiscalizadora, cuando no se haya interpuesto reclamo en contra de la respectiva resolución administrativa ante el juez de Letras del Trabajo, dentro de 15º día, de conformidad a lo que prescriben los artículos 503 y 504 del mismo cuerpo legal; la Ley Nº 20.348 (D.O. 19.06.2009) estableció al efecto que aquellos empleadores que no presenten diferencias arbitrarias de remuneraciones entre trabajadores que desempeñen cargos y responsabilidades similares, podrán solicitar la rebaja del 10% de las multas, adicionalmente, o lo que resuelva sobre el particular la autoridad administrativa ya referida, siempre que las aludidas sanciones no se hayan aplicado fundadas en prácticas antisindicales o infracción a derechos fundamentales. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Prescripción de derecho a invocar causal. El derecho del empleador para invocar una causal de caducidad imputable al trabajador prescribe en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que éste incurre en trasgresión a sus obligaciones. Corte Suprema de Justicia. Recurso de queja 4.021, de 20 de enero de 1987. Caducidad de derecho a cobro de horas extraordinarias. El demandado sólo está obligado a pagar horas extraordinarias en forma retroactiva hasta seis meses, toda vez que el plazo establecido en el art. 453 del Código del Trabajo es de caducidad de la acción respectiva, lo que hace innecesario, para la procedencia de ésta, el que haya sido alegada por el empleador. C. de Santiago, 19 de agosto de 1988, consid. 2º, rol 1.112-88. C. Suprema, declaró sin lugar recurso de queja con fecha 7 de diciembre de 1988 (registrada con fecha 25 de enero de 1989), rol 8.337.

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CAPÍTULO XXIV

CONCILIACIÓN DE NORMAS ANTIGUAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO CON LAS INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 18.620 Y EL D.F.L. Nº 1, DE 1994

NORMAS GENERALES 1. PROBLEMAS DE VIGENCIA. Según lo expresaran en varias ocasiones tanto el Presidente de la República como el Ministro del Trabajo, se pensó en un principio recopilar todas las leyes vigentes y promulgarlas mediante decreto supremo como nuevo Código del Trabajo, tarea que parecía fácil, pero que en realidad resultó de titanes para la comisión que presidió nuestro colega William Thayer Arteaga y que en definitiva llevó a dictar un nuevo Código contenido en la Ley Nº 18.620, que con el ánimo de conciliar disposiciones antiguas con nuevas, llenar vacíos y darle una textura definitiva, sólo pudo promulgarse el 6 de julio en vez del 1º de mayo de 1987, como era la idea primitiva. La historia se repitió; el legislador originó una sucesión de cuerpos legales: Ley Nº 19.010, sobre Término de Contrato; Ley Nº 19.069, sobre Negociación Colectiva y Sindicación; Ley Nº 19.250 sobre Contrato Individual, entre las principales, que produjeron nuevamente el fenómeno de dispersar la normativa, con sus consiguientes efectos. También en ese afán reparador, el artículo 12 de la Ley Nº 19.250 facultó expresamente al Presidente de la República para refundir, coordinar y sistematizar las disposiciones de las leyes anteriormente citadas, lo que éste materializó a través del D.F.L. Nº 1, de 7 de enero de 1994, publicado en el Diario Oficial del 24 del mismo mes y año; similar idea ya había expresado la Ley Nº 19.010, en su artículo 21. No obstante, siempre sucede que en materia tan compleja y delicada resulta difícil, por no decir imposible, separar en forma tajante los derechos adquiridos o en desarrollo que pudieran corresponder a las partes y en especial a los trabajadores antiguos y a los nuevos, y es por ello que en los artículos transitorios hubo que contemplar normas especiales, que contienen las pertinentes de la Ley Nº 18.620 y del D.F.L. Nº 1, Código del Trabajo de 1994, de la Ley Nº 19.010. Por su importancia histórica reciente y repercusiones aún vigentes, a continuación nos pasamos a ocupar de ellas en forma sintetizada:

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2. NEGOCIACIÓN COLECTIVA. El artículo tercero de la Ley Nº 18.620 señaló que no obstante la derogación amplia que hace el artículo segundo, mantendrán su vigencia los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 14 transitorio del Decreto Ley Nº 2.758, y agregó el cuarto que los Decretos Supremos dictados por el Presidente de la República para la designación de integrantes del cuerpo arbitral, en conformidad a los artículos 40 y 13 transitorios del mismo decreto ley, también mantendrían su vigencia. El artículo 11 transitorio del Código de 1994 expresó que la liquidación de los fondos externos u otras entidades análogas extinguidas por aplicación del artículo 7º transitorio del Decreto Ley Nº 2.758, interpretado por el artículo 15 de la Ley Nº 18.018, continuaría sujetándose a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 19 de este último cuerpo legal. Por su parte, el artículo 12 transitorio del Código de 1994 estableció: “No obstante lo dispuesto en el inciso primero del artículo 304, en las empresas del Estado o en aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación mayoritarios, que no hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, la negociación sólo podrá tener lugar previa autorización dada en virtud de una ley”. Estableció el artículo 10 transitorio de la Ley Nº 18.620 lo siguiente: “Si en una empresa no se hubiere negociado colectivamente durante la vigencia del Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, y así se hiciere en conformidad al Código aprobado por esta ley, los trabajadores que no estuvieren sindicados y que no hubieran participado en un grupo negociador, y a los cuales, sin embargo, el empleador les hiciere extensivos todos o algunos de los beneficios acordados en el contrato o convenio colectivo o en el fallo arbitral, según el caso, deberán cotizar, por una sola vez, al sindicato que obtuviere los beneficios, una suma equivalente al monto de la cuota ordinaria de dos meses. Para estos fines, el trabajador que estuviere afecto a la obligación señalada en el inciso anterior podrá hacer el aporte directamente o solicitar por escrito al empleador que efectúe el descuento de su remuneración, quedando también facultado éste para efectuar el descuento directamente y enterar el aporte al sindicato. Si fueren más de uno los sindicatos con derecho a recibir el aporte, éste deberá repartirse proporcionalmente entre aquéllos, en atención al número de trabajadores afiliados que cada uno posea”. Finalmente, el artículo 11 transitorio de la Ley Nº 18.620 concluye: “Las modificaciones introducidas por el Código aprobado por esta ley al Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, no tendrán lugar respecto de las negociaciones colectivas que se hubieren iniciado con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor”. 3. RÉGIMEN PREVISIONAL. El artículo 1º transitorio del Código de 1994 estableció que las disposiciones de este Código no alterarían las normas y regímenes generales o especiales de carácter previsional; sin embargo, en ambas regiría la definición de remuneración contenida en el artículo 41 del Código.

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4. CALIFICACIÓN DEL TRABAJADOR. Como tuvimos oportunidad de señalarlo, aún existen en nuestro país diferencias en materia previsional entre los trabajadores, derivadas de la antigua clasificación entre empleados y obreros. Por ello, el inciso 2º del artículo 1º transitorio del Código de 1994 señaló que en caso de duda de esta calidad para los efectos previsionales, corresponderá dilucidarla a la Superintendencia de Seguridad Social mientras el contrato esté pendiente, y si él hubiere terminado, lo hará el juzgado correspondiente. 5. FERIADO. Establece el artículo 2º transitorio del Código de 1994: “Los trabajadores con contrato vigente al 15 de junio de 1978, o al 14 de agosto de 1981, que a esas fechas tenían derecho a un feriado anual superior al que establecieron el Título VII del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, antes de su modificación por la Ley Nº 18.018, y el artículo 11 transitorio del primero de estos cuerpos legales, conservarán ese derecho, limitado al número de días que a esas fechas les correspondían, de acuerdo a las normas por las cuales se rigieron”. (Estas fechas son las de publicación del Decreto Ley Nº 2.200 y de la Ley Nº 18.018, que lo modificó.) 6. REGLAMENTOS. Señaló el artículo 3º transitorio del Código de 1994: “Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente Código, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales por el artículo 2º de la Ley Nº 18.620 mantendrán su vigencia en todo lo que fueren compatibles con aquél, hasta el momento en que comiencen a regir los nuevos reglamentos”. (Ello se hace generalmente, a pesar de la antigüedad que pueda tener la ley reglamentada, para evitar vacíos momentáneos, hasta que nazca la nueva reglamentación.) 7. DEDUCCIONES. El artículo 58 del Código de 1994 señaló taxativamente los descuentos que podrían hacerse a las remuneraciones, pero a fin de no perjudicar a los acreedores que hoy allí no figuran, se permitió hacerlas conforme a las reglas legales por las que se regían (art. 4º transitorio del mismo Código). 8. CONVENCIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO. El artículo 6º transitorio del Código de 1994 (equivalente al 7º transitorio de la Ley Nº 18.620) reguló las convenciones individuales o colectivas relativas a la indemnización por término de contrato o por años de servicios celebradas con anterioridad al 17 de diciembre de 1984, con carácter sustitutivo de la indemnización legal por la misma causa, sujetándola a las siguientes normas: a) Sólo se aplican si establecen derechos iguales o superiores a los establecidos en el Título V del Libro I del Código; b) Dicha regla reconoce una excepción: cuando se hubiere pagado anticipadamente el todo o una parte de ella, el período a que se refiere se entiende pagado para todos los efectos legales. c) Si se hubieren contemplado pagos periódicos, los anticipos mantendrán los montos pactados hasta el límite que establecía el artículo 160 del

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Código de 1987; si la convención comprendiere un período inferior a un mes, su valor se incorporará –a partir del 17 de diciembre de 1984– a la remuneración del trabajador. 9. CASO DE LA LEY Nº 17.335. De acuerdo con el artículo 5º transitorio del Código de 1994, los trabajadores que con anterioridad al 14 de agosto de 1981 (Ley Nº 18.018) tenían derecho al beneficio otorgado por la Ley Nº 17.335, de 1º de septiembre de 1970, sobre indemnizaciones especiales por años de servicio para los trabajadores regidos por el Estatuto de los Trabajadores del Cobre, lo conservarían en la forma prevista en ella. 10. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS. Estableció el artículo 6º transitorio del Código de 1994: “Las convenciones individuales o colectivas relativas a la indemnización por término de contrato o por años de servicios celebradas con anterioridad al 17 de diciembre de 1984, con carácter sustitutivo de la indemnización legal por la misma causa, en conformidad a los incisos primero del artículo 16 del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, y segundo del artículo 1º transitorio de la Ley Nº 18.018, se sujetarán a las siguientes normas: a) estas convenciones sólo tendrán eficacia en cuanto establecieren derechos iguales o superiores a los previstos en el Título V del Libro I del Código aprobado por esta ley; b) no obstante lo dispuesto en la letra precedente, si en virtud de dichas convenciones se hubiera pagado anticipadamente la indemnización, o una parte de ella, el período a que este pago se refiere se entenderá indemnizado para todos los efectos legales y no estará sujeto a restitución, cualquiera fuere la causa por la cual termine el contrato; c) si las convenciones antes señaladas contemplaren el pago periódico de la indemnización, los anticipos mantendrán los montos pactados hasta el límite que establece el artículo 160 del Código aprobado por la Ley Nº 18.620 y se ajustarán al período mínimo de pago que establece esa norma. Con todo, si el pago de la indemnización se hubiera convenido en el contrato individual con una periodicidad igual o inferior a un mes, el valor de la misma se incorporará, para todos los efectos legales, y a partir del 17 de diciembre de 1984, a la remuneración del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) de este artículo”. 11. NORMAS TRANSITORIAS VINCULADAS A LA LEY Nº 19.250. Los artículos 13 a 17 transitorios del Código de 1994 recogieron una serie de disposiciones similares de la Ley Nº 19.250, las que se esquematizan a continuación: a) Vigencia: el artículo 13 se refirió a la aplicación diferida en el tiempo de diversas materias, a saber: día de descanso en domingo de los trabajadores del comercio; requisitos de semana corrida y cálculo y pago de horas extras de la gente de mar; ampliación del feriado progresivo; remuneración mínima de los trabajadores de casa particular; tramitación de juicios incoados con antelación a la reforma; procedencia de recursos en juicios del trabajo; b) Juicios de quiebras: estableció el artículo 14 transitorio las modificacio-

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nes introducidas en materia de créditos y privilegios en los juicios que se encontraren pendientes a la fecha en que entró en vigencia la reforma; c) Trabajo minero subterráneo relativo a las mujeres: el artículo 15 transitorio explicitó que ella entrará en vigencia el 17 de marzo de 1996; d) Exigencia de realizar el curso básico de seguridad a los trabajadores portuarios: el artículo 16 transitorio del Código indicó que los trabajadores que hubieren laborado dos turnos en promedio en los doce últimos meses calendario, podrán continuar trabajando sin necesidad de efectuarlo, como también quienes cumplan dicho requisito dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la ley; e) Beneficios y derechos pactados como consecuencia de la aplicación de la causal de la letra f) del artículo 155 del Código del Trabajo de 1987: el artículo 17 transitorio indicó que ellos deben entenderse referidos a la causal de necesidades de la empresa. NORMATIVA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL MÁS RELEVANTE DICTADAS EN EL PERÍODO 2004-2008 El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se caracteriza por su constante adaptación al entorno social, económico y político; una de las demostraciones más palpables de ello son las iniciativas legales y reglamentarias tendientes a introducir cambios a su normativa. A continuación, se indica la normativa laboral más relevante generada durante el período 2004-2008, correspondiente al período transcurrido desde la edición anterior de esta obra. Septiembre 2004 – Ley Nº 19.961. Sobre Evaluación Docente. Octubre 2004 – Ley Nº 19.973. Establece Feriados. – Ley Nº 19.969. Modifica el artículo sexto transitorio de la Ley Nº 19.578, prorrogando la vigencia de cotización extraordinaria para el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. – Ley Nº 19.966. Establece un Régimen de Garantías en Salud. – Ley Nº 19.967. Sobre Racionalización del uso de la Franquicia Tributaria de Capacitación. – Ley Nº 19.518. Fija nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo. Noviembre 2004 – Ley Nº 19.978. Establece Feriado para la Región Metropolitana. Diciembre 2004 – Ley Nº 16.744. Establece Normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

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Enero 2005 – Ley Nº 19.988. Modifica el Código del Trabajo, en materia de remuneraciones por jornada extraordinaria y de trabajadores temporeros agrícolas. – Ley Nº 19.985. Otorga un reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, reajusta la asignación familiar y maternal, del subsidio familiar y concede otros beneficios que indica. Febrero 2005 – Ley Nº 19.994. Crea asignación de estímulo y desempeño y proporciona normas sobre carrera funcionaria para los trabajadores de la Dirección del Trabajo. – Ley Nº 19.992. Establece pensión de reparación y otorga otros beneficios a favor de las personas que indica. Marzo 2005 – Ley Nº 20.001. Regula el peso máximo de carga humana. – Ley Nº 19.997. Modifica la Ley Nº 19.961. Sobre Evaluación Docente. Abril 2005 – Ley Nº 20.005. Tipifica y Sanciona el Acoso Sexual. Mayo 2005 – Ley Nº 20.006. Establece concursabilidad de los cargos de directores de establecimientos educacionales municipales. – Ley Nº 20.008. Establece asignaciones que indica para funcionarios municipales y jueces de policía local. Junio 2005 – Ley Nº 20.012. Otorga bono extraordinario para los sectores de menores ingresos. – Ley Nº 20.015. Modifica la Ley Nº 18.933, sobre Instituciones de Salud Provisional. Julio 2005 – Ley Nº 20.022. Crea Juzgados Laborales y Juzgados de Cobranza Laboral y Provisional en las comunas que indica. – Ley Nº 20.023. Modifica la Ley Nº 17.322, el Código del Trabajo y el D.L. Nº 3.500, de 1980. Agosto 2005 – Ley Nº 20.039. Reajusta el monto del Ingreso Mínimo Mensual. – Decreto Nº 84, 2005, del M. de Relaciones Exteriores. Promulga la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

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Septiembre 2005 – Ley Nº 16.744. Establece Normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. – Decreto Supremo Nº 101, de 1968, del M. del Trabajo. Reglamento para la Aplicación de la Ley Nº 16.744, que Establece Normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. – Decreto Nº 67. Aprueba Reglamento para la aplicación de los artículos 15 y 16 de la Ley Nº 16.744, sobre exenciones, rebajas y recargos de la cotización adicional diferenciada. Octubre 2005 – Ley Nº 20.047. Establece un Permiso Paternal en el Código del Trabajo. – Ley Nº 20.045. Moderniza el Servicio Militar Obligatorio. – Ley Nº 20.056. Otorga bono complementario a los aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad para el sector pasivo. – Decreto Nº 63, de 2005. S. de Previsión Social. Aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley Nº 20.001, que regula el peso máximo de carga humana. – Decreto Nº 61, de 2005. S. de Previsión Social. Modifica Decreto Nº 71, de 1996, que aprueba el Reglamento para la aplicación de Ley Nº 19.404. Noviembre 2005 – Ley Nº 20.057. Modifica el Código del Trabajo con el objeto de proteger el patrimonio de las organizaciones sindicales. – Ley Nº 20.058. Modifica diversas normas del Código del Trabajo, contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. – Decreto Nº 54, de 2005, de la S. de Previsión Social. Introduce modificaciones en el Reglamento para la aplicación de los artículos 15 y 16 de la Ley Nº 16.744, sobre exenciones, rebajas y recargos de la cotización adicional diferenciada, contenido en el Decreto Nº 67, de 1999. Diciembre 2005 – Ley Nº 20.069. Concede acción pública tratándose de infracciones a las normas relativas al trabajo de menores. (Artículo único.) Enero 2006 – Ley Nº 20.067. Completa la incorporación al seguro escolar a los estudiantes que estén en el nivel parvulario. – D.F.L. Nº 1-19.175, de 8.08.05. fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional. – Comisión Ergonómica Nacional. Modifica Reglamento de Funcionamiento Interno de las Comisiones Ergonómica Nacional y de Apelaciones.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Febrero 2006 – Ley Nº 20.087. Sustituye el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Código del Trabajo. – Ley Nº 20.088. Establece como obligatoria la declaración jurada patrimonial de bienes a las autoridades que ejercen una función pública. Abril 2006 – Decreto Nº 73, de 2005, de Previsión Social. Introduce modificaciones en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Nº 16.744, que Establece normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, contenido en el Decreto Supremo Nº 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y en el Reglamento para la Calificación y Evaluación de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, contenido en el Decreto Supremo Nº 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. – Decreto Nº 44, de 2006, del Trabajo. Establece objetivos, líneas de acción y procedimientos para la implementación del Programa de Diálogo Social. Mayo 2006 – Ley Nº 19.296. Establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado. Junio 2006 – Ley Nº 20.101. Amplía el concepto de accidente del trabajo contemplado en la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. – Ley Nº 20.102. Concede un reajuste extraordinario a las pensiones más bajas y modifica otras leyes que se indican. – Ley Nº 20.105. Modifica la Ley Nº 19.419, en materias relativas a la publicidad y el consumo del tabaco. – Ley Nº 16.744. Establece Normas sobre Seguro Social Contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Julio 2006 – Decreto Nº 28, de 2006, de Previsión Social. Aprueba el Reglamento para la aplicación del inciso primero del artículo 2º del D.L. Nº 869, de 1975, que regula el otorgamiento de pensiones asistenciales. Agosto 2006 – Ley Nº 20.111. Concede bono extraordinario para las familias de menores ingresos. Septiembre 2006 – Resolución Nº 35 exenta, de 24. 07.06, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Establece empresas o establecimientos que se encuentran en alguna de las situaciones del artículo 384 del Código del Trabajo.

476

CONCILIACIÓN DE NORMAS ANTIGUAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO CON LAS...

Octubre 2006 – Ley Nº 20.118. Sobre Jornada Laboral de los Cuarteleros de las Compañías de Bomberos. – Ley Nº 20.121. Modifica la Ley Nº 19.518, permitiendo que las municipalidades puedan actuar como organismos técnicos de capacitación. Noviembre 2006 – Ley Nº 20.123. Regula trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. – Ley Nº 20.126. Modifica la Ley Nº 18.833, con el objeto de definir el sujeto obligado al pago de los créditos sociales, en el caso que señala. – Ley Nº 20.125. Modifica el número 16 del artículo 97 del Decreto Ley Nº 830, de 1974, Código Tributario, que sanciona la pérdida o inutilización de los libros o documentos que señala. – Ley Nº 20.128. Sobre Responsabilidad Fiscal. Diciembre 2006 – Ley Nº 20.124. Modifica el Estatuto de Capacitación y Empleo, en materia de bonificación al contrato de aprendizaje. – Decreto Nº 327, de 31.08.06, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Promulga el Acuerdo Administrativo con Perú para la implementación del Convenio de Seguridad Social. Enero 2007 – Ley Nº 20.137. Otorga permiso laboral por muerte y nacimiento de parientes que indica. – Ley Nº 20.143. Otorga un reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, reajusta la asignación familiar y maternal, del subsidio familiar y concede otros beneficios que indica. – Ley Nº 20.134. Concede un bono extraordinario a los exonerados por motivos políticos que indica. – Ley Nº 20.135. Concede una bonificación por retiro voluntario a los funcionarios municipales que indica. Febrero 2007 – Ley Nº 20.158. Establece diversos beneficios para profesionales de la Educación y modifica distintos cuerpos legales. – Ley Nº 20.157. Concede beneficios al personal de la Atención Primaria de Salud y modifica las Leyes Nos 19.378 y 19.813. Marzo 2007 – Ley Nº 20.159. Permite efectuar anticipos de subvenciones estatales para fines educacionales. – Ley Nº 20.166. Extiende el derecho de las madres trabajadoras a amamantar a sus hijos aun cuando no exista sala cuna.

477

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

– Ley Nº 20.164. Pospone la entrada en vigencia de las Leyes Nº 20.022 y Nº 20.087. – Ley Nº 20.167. Modifica el artículo 23 del Código del Trabajo, estableciendo normas sobre descansos en tierra entre recalada y zarpe para los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves de pesca. – Ley Nº 20.172. Introduce Modificaciones a la Asignación Familiar. – Ley Nº 20.162. Reforma Constitucional que establece la obligatoriedad de la educación parvularia en su segundo nivel de transición. – Decreto Nº 389, de 12.12.06, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Promulga el acuerdo que modifica el convenio de seguridad social con Suecia y el protocolo que modifica el acuerdo administrativo para la aplicación del convenio de seguridad social. Abril 2007 – Decreto Nº 19, de 24.01.07, de la Subsecretaría del Trabajo. Establece objetivos, líneas de acción y procedimientos para la implementación del Programa de Diálogo Social. Mayo 2007 – Ley que crea la XIV Región de los Ríos. – Ley que crea la XV Región de Arica y Parinacota. Junio 2007 – Ley Nº 20.178. Regula la relación laboral de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas. Julio 2007 – Ley Nº 20.189. Modifica el Código del Trabajo, en lo relativo a la admisión al empleo de los menores de edad y al cumplimiento de la obligación escolar. – Ley Nº 20.190 (extracto). Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continúa el proceso de modernización del mercado de capitales. Agosto 2007 – D.F.L. Nº 1, de 2002. Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. – Ley Nº 20.194. Interpreta el inciso tercero del artículo 162 del Código del Trabajo, precisando su sentido y alcance en la situación que indica. – Ley Nº 20.204. Reajusta el monto del Ingreso Mínimo Mensual. – Ley Nº 20.184. Faculta la designación de administrador provisional en establecimientos educacionales subvencionados en casos que indica. – Decreto Nº 1.215, de 2006, del Ministerio del Interior. Establece normas que regulan las medidas de prevención del consumo de drogas en los órganos de la Administración del Estado, así como el procedimiento de control de consumo aplicable a las personas que indica, conforme a lo establecido en la Ley Nº 18.575.

478

CONCILIACIÓN DE NORMAS ANTIGUAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO CON LAS...

– Decreto Nº 26 de 2007, de la Subsecretaría de Previsión Social. Modifica Decreto Nº 28, de 2006, que aprobó el Reglamento para la aplicación del inciso primero del artículo 2º del D.L. Nº 869, de 1975 que regula el otorgamiento de pensiones asistenciales Septiembre 2007 – Ley Nº 20.205. Protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad. – Ley Nº 20.210. Modifica el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, con el objeto de ampliar los límites de inversión en el extranjero de los Fondos de Pensiones. – Ley Nº 20.203. Modifica normas relativas a subsidio familiar y a la adopción. Octubre 2007 – Ley Nº 20.215. Modifica normas relativas a los trabajadores dependientes del comercio en los períodos de Fiestas Patrias, Navidad y otras festividades. – Ley Nº 20.252. Modifica la Ley Nº 20.022, y otros cuerpos legales con el objeto de reforzar la judicatura laboral. – Ley Nº 20.238. Modifica la Ley Nº 19.886, asegurando la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios de la Administración del Estado. Enero 2008 – Ley Nº 20.238. Asegura la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios a la Administración del Estado. (Condenas por prácticas antisindicales.) – Ley Nº 20.244. Introduce modificaciones a la Ley Nº 19.464, que establece normas y concede aumentos de remuneraciones para el personal no docente. Febrero 2008 – Ley Nº 20.250. Modifica las Leyes Nos 19.378 y 20.157, y concede otros beneficios al personal de la Atención Primaria en Salud. – Ley Nº 20.252. Modifica la Ley Nº 20.022 y otros cuerpos legales con el objeto de reforzar la judicatura laboral. – Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. Aprueba nuevas normas para la evaluación y calificación del grado de invalidez de los trabajadores afiliados al Sistema de Pensiones. Marzo 2008 – Ley Nº 20.255. Establece la Reforma Previsional (Sistema de Pensiones). – Decreto Supremo Nº 223 (Trabajo). Establece objetivos, líneas de acción y procedimientos de Programas de Bonificación a la contratación de mano de obra.

479

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

– Decreto Supremo Nº 223 (Trabajo). Establece objetivos, líneas de acción y procedimientos de Programas de Bonificación a la contratación de mano de obra para beneficiarios del Sistema Chile Solidario. Abril 2008 – Ley Nº 20.260. Modifica el Libro V del Código del Trabajo y la Ley Nº 20.087 que establece un nuevo Procedimiento Laboral. – Ley Nº 20.262. Otorga bono especial para los sectores de menores ingresos. – Decreto Supremo Nº 232 (Trabajo). Aprueba Reglamento que regula curso de capacitación a que se refiere el artículo 2º de la Ley Nº 20.204. – Decreto Supremo Nº 239 (Trabajo). Establece objetivos, líneas de acción y procedimientos del Programa de Capacitación para trabajadores independientes y microempresarios. Mayo 2008 – Decreto Supremo Nº 13 (Previsión Social). Modifica el Decreto Supremo que crea el Consejo Técnico de Inversiones de la Reforma Previsional. – Decreto Supremo Nº 6 (Previsión Social). Establece traspasos, aporte y uso de fondos de los Organismos Administradores del Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, para el año 2008. Junio 2008 – Resolución Nº 80 exenta (Dirección del Trabajo). Fija requisitos y regula procedimiento para establecer un sistema de control de las horas de trabajo, para los trabajadores que se desempeñan a bordo de los vehículos que sirven los recorridos del Plan Transantiago. – Decreto Nº 18 (Previsión Social). Modifica Decreto Supremo Nº 57 de 1990, Reglamentario del Decreto Ley Nº 3.500. – Decreto Nº 23 (Previsión Social). Aprueba Reglamento del Sistema de Pensiones Solidarias establecido por la Ley Nº 20.255. – Ley Nº 20.267. Crea el Sistema Nacional de Certificación de Competencias Laborales y Perfecciona el Estatuto de Capacitación y Empleo. – Ley Nº 20.279. Reajusta monto de Ingreso Mínimo Mensual. – Ley Nº 20.270. Modifica la Ley Nº 20.209 y otros cuerpos legales en materia de promoción y beneficio del personal del sector salud. Julio 2008 – Ley Nº 20.271. Modifica el Código del Trabajo en lo referente a la jornada de trabajo de los choferes y auxiliares de los servicios de transporte de pasajeros que indica. – Ley Nº 20.281. Modifica el Código del Trabajo en materia de salarios base.

480

CONCILIACIÓN DE NORMAS ANTIGUAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO CON LAS...

– Decreto Supremo Nº 29 (Previsión Social). Aprueba el Reglamento de la Comisión de Usuarios del Sistema de Pensiones. – Resolución Nº 53 exenta (Economía). Califica empresas o establecimientos que se encuentran en las situaciones previstas por el artículo 384 del Código del Trabajo, por lo que no pueden declarar la huelga. Septiembre 2008 – Ley Nº 20.288. Introduce modificaciones en diversas materias de Seguridad Social. – Ley Nº 20.287. Adecua normas sobre procedimiento laboral contenidas en el Libro V del Código del Trabajo, modificado por la Ley Nº 20.087. – Decreto Supremo Nº 48 (Previsión Social). Aprueba el Reglamento del subsidio para las personas con discapacidad mental a que se refiere el artículo 35 de la Ley Nº 20.255. – Decreto Supremo Nº 51 (Previsión Social). Aprueba Reglamento que establece normas para el funcionamiento del Consejo Consultivo Previsional a que se refiere la Ley Nº 20.255. Octubre 2008 – Ley Nº 20.299. Establece feriado el 31 de octubre por ser Día Nacional de las Iglesias Evangélicas y Protestantes. – Ley Nº 20.301. Modifica la regulación de la cuota mortuoria del Seguro Escolar y de la Asignación por Muerte de beneficiarios de Pensión Básica Solidaria (PBS). Noviembre 2008 – Ley Nº 20.013. Otorga un reajuste de remuneraciones a los trabajadores del Sector Público, concede aguinaldos que señala y otros beneficios conexos. – Auto Acordado de la Corte Suprema sobre publicidad de cinquenas y ternas, para cargos superiores del Poder Judicial. Diciembre 2008 – Ley Nº 20.395. Mejora condiciones de retiro de los trabajadores del sector público con bajas tasas de reemplazo de sus pensiones. (Daño Previsional.) – Ley Nº 20.314. Ley de Presupuestos para el año 2009. – Decreto Supremo Nº 78 (Previsión Social). Reglamento del Fondo para la Educación Previsional. También nos parece de interés el formarse una impresión de los cambios más próximos; por ello nos ha parecido de interés consignar a continuación un estado de situación de los principales proyectos de ley que se encuentran en trámite parlamentario al cierre de esta edición, vinculados a las materias de orden laboral –tanto individual como colectivo– y de Seguridad Social.

481

ACTUALIDAD LEGISLATIVA 1. PROYECTOS DE LEY EN TRÁMITE LEGISLATIVO Al 30 de diciembre de 2008 (Fuente : BCN) Boletín

482

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

6294-13

Prohíbe la aplicación de la teoría del acto propio Primero en contra de los derechos establecidos por las leyes laborales

Proyecto de Ley

Trámite

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6279-13

Establece multa en caso de aplicación ilegítima Primero y temeraria del Código del Trabajo

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6259-13

Modifica las normas sobre responsabilidad por la Primero administración de los Fondos de Pensiones

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6250-13

Establece permisos laborales para celebraciones Primero escolares de sentido familiar

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6213-13

Protege al funcionario de las empresas del Primero Estado que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6212-13

Propone modificación al texto sobre acoso Primero laboral

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6199-13

Otorga derecho a sala cuna al trabajador

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6172-13

Modifica el Código del Trabajo, en orden de Primero ampliar plazo de permisos en caso de fallecimiento de hijos en periodo de gestación y los padres del trabajador

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6167-13

Modifica el Código del Trabajo con el objeto Primero de establecer el fuero paternal

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6164-13

Establece derechos de los trabajadores frente Primero a la quiebra de la empresa

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

483

6156-13

Establece que la documentación relativa a Primero relaciones laborales podrá estar en el lugar de trabajo u otro fijado con anterioridad e informado previamente a la Inspección del Trabajo

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6155-13

Establece que copia del contrato de traba- Primero jo podrá estar en el lugar de desempeño de las funciones u otro lugar fijado con anterioridad e informado previamente a la Inspección del Trabajo

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6154-13

Flexibiliza el funcionamiento de ciertas Primero personas jurídicas

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6147-07

Sala de la Corte Suprema exclusiva de mate- Primero rias laborales y sus miembros deberán tener experiencia en derecho del trabajo

Senado

Constitución

Sin

No se ha iniciado su discusión

6129-13

Modifica el Código del Trabajo para evitar Primero la vulneración de la prohibición de exigir antecedentes económicos para contratar trabajadores

Diputados

Trabajo

Sin

Se envío Oficio a la Corte Suprema

6115-13

Proporciona un seguro a quienes se des- Primero empeñan en funciones laborales relativas al transporte y comunicación de correspondencia como, asimismo, actualización de estados de consumo de servicios

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

484

6098-13

Extiende a las empresas relacionadas que integren una misma unidad económica, la exclusión para contratar con la Administración por haber sido condenadas por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6093-13

Modifica el Código del Trabajo en materia de discriminación laboral

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6051-13

Modifica el Código del Trabajo, permitiendo que el Congreso tome conocimiento de aquellas personas o entidades que no pueden paralizar sus funciones

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

6036-13

Perfecciona el seguro obligatorio de cesantía e introduce cambios a otras normas legales

Primero

Diputados

Trabajo

Simple

No se ha iniciado su discusión

5983-13

Establece régimen para empaquetadores de supermercados

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5909-13

Exime del trámite de insinuación de donaciones a las propinas y regula su reconocimiento como fuente de ingresos para un trabajador

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5908-13

Sanciona reemplazo en huelga (10 de junio de 2008)

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

485

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

5907-13

Modifica el Código del Trabajo en materia de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, y establece un permiso por matrimonio del trabajador

Proyecto de Ley

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5858-13

Modifica el Código del Trabajo en lo relativo a los plazos de escrituración de los contratos de trabajo

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5857-13

Amplía el plazo del derecho a ausentarse del trabajo, para la madre, en caso de que la enfermedad sufrida por el hijo sea cáncer

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5856-13

Normas sobre permiso para las trabajadoras durante el embarazo

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5833-13

Establece fuero laboral para los trabajadores que presten testimonio ante las comisiones investigadoras de la Cámara de Diputados

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5820-13

Contrato especial de los tripulantes de vuelo y tripulantes auxiliares de aeronaves comerciales de pasajeros y carga

Primero

Senado

Trabajo

Sin

Para promulgación o veto del Ejecutivo

5817-13

Modifica Código del Trabajo en materia de protección a la maternidad

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5737-13

Reforma Constitucional que establece derecho de los trabajadores a elegir el sistema previsional al que deseen acogerse

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

486

5729-13

Reforma Constitucional, que obliga a crear una Administradora de Fondos de Pensiones de carácter público

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5712-13

Amplía fuero maternal en casos de mortinato

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5711-13

Regula el horario de colación con el objeto de evitar los abusos provocados por las ventas nocturnas

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5708-13

Tipifica delitos contra la seguridad del trabajo

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5705-13

Establece permiso paternal prenatal

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5696-13

Regula la extensión de la jornada laboral en los días previos al término de cada año

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5690-13

Establece obligatoriedad de contar con auxiliar en buses interurbanos

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5686-13

Regula la formación y afiliación a los sindicatos de trabajadores independientes de pescadores artesanales

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5664-13

Modifica Código del Trabajo en estatuto de deportistas profesionales

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5662-13

Regula el uso de medios informáticos en el trabajo

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

487

5661-13

Modifica Código del Trabajo respecto al domicilio de los trabajadores

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5660-13

Modifica al Libro IV del Código de Comercio, ley de quiebras, en materia de despido de trabajadores

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5657-11

Consagra en la ley la reserva de empleo para personas con discapacidad

Primero

Diputados

Salud

Sin

No se ha iniciado su discusión

5639-13

Deroga inciso segundo del artículo 65 del Código del Trabajo, que limita el derecho a desarrollar una actividad económica

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5591-13

Establece el derecho a un permiso para ausentarse del trabajo, en caso de enfermedad o accidente grave del cónyuge del trabajador

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5517-13

Establece medidas de protección en favor de los trabajadores que se desempeñan en la vía pública

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5473-13

Establece normas de protección a la madre trabajadora que se desempeñe en sistemas de trabajos por turnos

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5449-07

Aumenta atribuciones del Congreso en materia laboral

Primero

Senado

Constitución

Sin

No se ha iniciado su discusión

5448-13

Subcontratación y suministro en faenas peligrosas (31 de octubre de 2007)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

488

5434-13

Modifica el Código del Trabajo en materia de protección a las remuneraciones

Segundo

Senado

Trabajo

Simple

No se ha iniciado su discusión

5420-13

Prohíbe subcontratar dentro del giro (18 de octubre de 2007)

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5409-07

Reforma constitucional sindicalización automática (17 de octubre de 2007)

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5394-13 Modifica el Código del Trabajo, en materia de otorgamiento de descanso anual progresivo

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5382-13 Duración de la jornada laboral de los menores de edad

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5375-07 Reforma constitucional que establece Consejo Económico y Social

Primero

Senado

Constitución y Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5336-13

Consagra el derecho a demandar la reparación del daño moral causado en los casos de despido que indica (11 de septiembre de 2007)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5313-13 Establece una multa para el caso de contravención de la jornada laboral legal o pactada

Segundo

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5312-13 Suprime el concepto de empresa, establecido en el artículo 3º del Código del Trabajo (4 de septiembre de 2007)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

489

5310-13

Descanso semanal de los trabajadores de Segundo casa particular

Senado

Trabajo

Suma

En plazo para indicaciones

5297-13

Obligar a los demandados a fijar, en su Primero primera actuación judicial, un domicilio correspondiente al lugar en que se ha iniciado el juicio

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5296-13

Prohíbe difundir, a entidades ajenas a la Primero empresa en que se desempeña un trabajador, su afiliación sindical o participación en actividades en defensa de sus derechos laborales

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5281-06

Modifica el sistema para prorrogar empleos Segundo a contrata en el sector público

Senado

Constitución

Sin

No se ha iniciado su discusión

5269-13

Obligación del empleador de proporcionar Primero implementos de protección a los trabajadores agrícolas que desempeñen labores al aire libre

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5259-13

Modifica la Ley sobre Accidentes del Trabajo Primero y Enfermedades Profesionales, con el fin de establecer una multa en contra de los empleadores que no efectúen la denuncia que indica (9 de agosto de 2007)

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5250-13

Sanciona pecuniariamente al empleador Primero que efectúa descuentos ilegales a sus trabajadores

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

Facultar a los Juzgado de Letras del Trabajo para decretar el arresto de los empleadores que infrinjan las normas que se indican

Primero

Senado

Trabajo

Sin

Con oficio de la Corte Suprema

5232-13

Permite a trabajadores exigir a la empresa dar libre día laboral en caso que indica

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5223-13

Modifica el Código del Trabajo, con el fin de sancionar penalmente las prácticas antisindicales (20 de julio de 2007)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5222-13

Modifica el Código del Trabajo, con el fin de establecer un índice de masa corporal mínimo para quienes trabajan como modelos

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5205-13

Establece normas sobre trabajos pesados en el Código del Trabajo (12 de julio de 2007)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5181-07

Reforma constitucional en materia de negociación colectiva (10 de julio de 2007)

Primero

Diputados

Constitución

Sin

No se ha iniciado su discusión

5166-13

Perfecciona el acceso a la sala cuna para los hijos de mujeres trabajadoras

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5160-13

Declara obligatorios e irrenunciables para los trabajadores que indica, los días domingos y festivos que señala (3 de julio de 2007)

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

490

5240-13

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

491

5123-13

Permite ejecutar el pago de las obligaciones Primero laborales sobre otros patrimonios comerciales del deudor

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5117-13

Modifica el Código del Trabajo en lo Primero relativo a la participación de los menores en espectáculos públicos

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5116-13

Prohibición del trabajo nocturno de los Primero menores en establecimientos industriales y comerciales

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5106-23

Establece régimen especial para trabajadores Primero del turismo

Diputados

Turismo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5087-07

Reforma constitucional que garantiza el Primero acceso universal e igualitario a la pensión de vejez

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5040-13

Obliga a contratar personas discapaci- Primero tadas

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

5032-13

Establece la reglamentación del derecho Primero opcional de propina de los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos afines

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4994-13

Obliga a los empleadores a proporcionar Primero una alimentación balanceada a sus trabajadores

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4986-13

Establece fuero laboral para los dirigentes Primero del Colegio de Profesores

Senado

Trabajo

Sin

Con 1er Informe de la Comisión de Trabajo

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

Sanciona a quienes infringen normas laborales o disposiciones sobre protección de los trabajadores

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4966-07

Reforma constitucional sobre iniciativa legislativa en materia de negociación colectiva

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4930-18

Extiende a los padres trabajadores el derecho de alimentar a sus hijos y perfecciona normas sobre protección a la maternidad

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

Con 1er Informe

4917-13

Impide invocar el atraso en la Región Metropolitana para fundamentar el despido de trabajadores que usan locomoción colectiva para llegar a su lugar de trabajo durante el año 2007

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4898-13

Regula el fuero sindical e impide uso fraudulento del mismo (13 de marzo de 2007)

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4856-13

Elimina la prohibición de negociar colectivamente que rige para los trabajadores que se desempeñan en una obra o faena transitoria o de temporada (18 de enero de 2007)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4854-13

Información financiera que debe entregar el empleador al inicio de una negociación colectiva

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4839-13

Contratos de aprendizaje

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

492

4971-13

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

493

4833-13

Descanso dominical (11 de enero de 2007)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

La CPC fue invitada a exponer sus observaciones

4830-13

Fuero laboral a testigos

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4815-13

Sobre acoso moral en el trabajo (19 de diciembre de 2006)

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4739-13

Establece fuero de reclamación laboral

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4731-13

Evitar la discriminación en el acceso al Primero empleo

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4729-13

Tipifica una nueva práctica antisindical Primero (19 de diciembre de 2006)

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4719-11

Protege a las trabajadoras embarazadas Segundo que se desempeñen en establecimientos donde se permite fumar

Diputados

Salud

Sin

No se ha iniciado su discusión

4712-13

Modifica el Código del Trabajo, regulando Primero el contrato de teletrabajo

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4692-13

Otorga permiso al pariente que indica en Primero caso de hospitalización o atención en el hogar de menores enfermos

Diputados

Familia

Sin

No se ha iniciado su discusión

4663-13

Modifica el Código del Trabajo impidiendo Segundo descuentos indebidos en las remuneraciones de los trabajadores

Senado

Trabajo

Sin

Con 1er Informe

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

494

4614-13

Modifica el artículo 474 del Código del Trabajo, con el objeto de establecer un procedimiento judicial previo para resolver la reclamación que dicha disposición contempla, disponiendo que la resolución no será susceptible de recurso alguno

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4474-13

Reducción gradual de la jornada ordinaria de trabajo a 42 horas

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4465-13

Establece fuero paternal

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

Con Informe de la Comisión de Constitución

4456-13

Establece un nuevo concepto de empresa

Segundo

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4403-13

Nulidad del despido por no pago de gratificaciones

Primero

Senado

Trabajo

Sin

No se ha iniciado su discusión

4356-13

Modifica el Código del Trabajo resguardando el derecho a la igualdad en las remuneraciones

Segundo

Senado

Trabajo

Sin

Para 2º Informe

4314-07

Reforma constitucional que elimina el Nº 7 del artículo 57, permitiendo a los dirigentes sindicales ser candidatos a la Cámara de Diputados o al Senado

Primero

Diputados

Constitución

Sin

Con 1er Informe

3482-13

La Silla. Modifica artículo 193 del Código del Trabajo (Ley de la Silla) estableciendo ciertas prerrogativas adicionales

Segundo

Senado

Trabajo

Sin

Tramitación paralizada desde enero de 2005

Boletín

Proyecto de Ley

Trámite

Cámara

Comisión

Urgencia

Observación

3381-13

Adaptabilidad laboral

Primero

Diputados

Trabajo

Sin

Paralizado

3198-13

Modifica el Código del Trabajo sancionando las prácticas de Acoso Laboral

Segundo

Senado

Trabajo

Sin

Para 2º Informe

1309-13

Flexibilización del Permiso Maternal

Segundo

Senado

Trabajo

Sin

Con 2º Informe de la Comisión de Salud

495