Derecho Del Consumidor

COLECCIÓN “PARA CONOCER LA JURISPRUDENCIA”

Jurisprudencia sobre protección al consumidor Apuntes Temáticos Johanna Tito Molina Melina Puell Ortíz

Jurisprudencia sobre protección al consumidor Apuntes Temáticos © Ediciones Caballero Bustamante S.A.C. Año 2009 Derechos reservados D. Leg. Nº 822 (22.04.96) web: www.raejurisprudencia.com.pe e-mail: [email protected] © Johanna Tito Molina © Melina Puell Ortíz Año 2009 Derechos reservados D. Leg. Nº 822 (22.04.96) Prohibida la reproducción total o parcial sin la autorización expresa del editor. Depósito Legal - Ley Nº 26905 (20.12.97) Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº2009-08748 Editor: Ediciones Caballero Bustamante S.A.C. Domicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 201-202 San Borja, Lima - Perú Año 2009 - 900 ejemplares Registro del Proyecto Editorial: 11501300900494 1ra. Edición - Año 2009 Artistas Gráficos : Rosaura Bancayán, Jessica Chuquiruna, Patricia Cruzado, Jose Lizano, Nora Villaverde Impresión y encuadernación: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 Of . 101 - San Borja, Lima

Registro ISBN: 978-612-4048-03-6

Este libro se terminó de imprimir en julio de 2009 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 101 - San Borja - Lima - Perú Teléfono: 710-7101

Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo … I have sent to the Congress today a Special Message on protecting the consumers Interests. All of us are consumers. All of us have the right to be protected against fraudulent or misleading advertisement and labels – the right to be protected against unsafe or worthless drugs and other products – the right to choose from a variety of products at competitive prices. But modern living is so complex that the present laws on the statute book are inadequate to secure these rights. Thousands of common household items contain potentially harmful substances. Every year new chemicals are being added to our food or sprayed on crops. Ninety percent of the prescriptions written today are for drugs which were unknown twenty years ago. Unless the housewife is an expert dietician, mathematician, chemist and mechanic, she cannot properly and economically run her house and shop for her family. (…) Special Message on Protecting the Consumer Interest Statement read by President John F Kennedy Thursday, 15 March 1962

En el discurso otorgado al congreso de la República de los Estados Unidos el 15 de marzo de 1962, el Presidente John F. Kennedy presentó un discurso memorable, que años más tarde, conllevó a que cada 15 de marzo sea reconocido como el Día Mundial del Consumidor. En su discurso el Presidente Kennedy señalo lo siguiente: “Todo somos consumidores. Los consumidores representan el grupo económico más importante y se hallan interesados en todas las decisiones económicas, públicas y privadas; sus gastos representan las dos terceras partes de los gastos económicos totales. Sin embargo, constituyen el único que no está organizado suficientemente y cuya opinión muchas veces, no es tenida en cuenta”. Mensaje acerca de la protección de los intereses de los consumidores leído por el Presidente John F Kennedy Martes, 15 de marzo de 1962



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor

PRESENTACIÓN

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uando un estudiante inicia la carrera de Derecho, una de las primeras cosas que se le suele enseñar es la interpretación de las normas legales. Y para ello, le enseñan los diferentes métodos que existen para interpretarlas, como es el método teleológico, literal, histórico, entre otros. Éstos métodos si bien es cierto nos conducen a una interpretación del texto legal, no quedan exentos de diversas interpretaciones que se pueda dar sobre el mismo. Incluso las normas aparentemente simples conducen a una amplia gama de interpretaciones donde se hace necesario definir conceptos para lograr una adecuada interpretación. Imaginemos, por un momento, que en un zoológico colocan un letrero que indica “prohibido el ingreso con vehículos”, si bien es cierto, dicha prohibición resulta clarísima, surgen inmediatamente algunas preguntas, por ejemplo, qué sucede si alguien ingresa con un triciclo, o en una bicicleta, o una madre que ingresa con un coche para bebés, nos preguntamos entonces ¿podrán ingresar o no?. Sin duda, es menester indicar primero qué entendemos por el concepto de “vehículo” para saber si el triciclo, la bicicleta o el coche para bebés están o no prohibidos de ingresar. Así De Trazegnies sostiene que la claridad puede no ser una facilidad sino un obstáculo del conocimiento: lo claro es sólo una primera impresión que nos detiene, que nos frena cuando deberíamos avanzar en el conocimiento, porque nos hace creer que todo está ahí bajo nuestros ojos y que ya no queda nada por descubrir o por inventar. Pero si penetráramos más en esa aparente claridad, veríamos que nada es sencillo, nada es simple, nada se encuentra perfectamente ordenado, sino que cada norma -como, en el fondo, cada parte de la realidad- se abre al infinito y nos ofrece un sinnúmero de mundos de significación que se multiplican, se juntan nuevamente, se desorganizan y se reorganizan (1). ––––––––––––– (1) DE TRAZEGNIES, Fernando. “La muerte del legislador”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie Año XXX, Número 89. Mayo-Agosto 1997, p. 852

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Conceptos Generales

Como vemos, las normas jurídicas pueden contener un concepto que sea amplio, y muchas veces, también confuso, es ahí donde no sólo el abogado le toca interpretar dicha norma, sino sobre todo al Juez, a quien le toca esa labor interpretativa de un precepto normativo y aplicarlo a un caso concreto. El mismo problema de la norma contenida en el letrero del zoológico se presenta en materia de protección al consumidor. Así, por ejemplo, el artículo 3º del Decreto Legislativo 716º - Ley de Protección al Consumidor, señalaba que el consumidor era la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final productos o servicios. Esta definición, aparentemente simple y clara en una primera lectura, va oscureciéndose en las lecturas posteriores que se realiza sobre la misma. En primer lugar, es necesario definir la palabra “destinatario final” al igual que la palabra “vehículo” para saber si una persona natural o jurídica es o no consumidor a fin de que pueda estar dentro de los alcances de protección que establece la Ley. Ahora, la pregunta que corresponde hacer es cuál es la definición de “destinatario final”. Para ello, recurrimos a la jurisprudencia a efectos de saber cómo los Jueces interpretan el mencionado artículo 3º de la Ley de Protección al Consumidor en un caso concreto. De esta manera, la jurisprudencia nos permite esclarecer algunos conceptos que en la norma pueden resultar oscuras, ambiguas o poco precisas, o en todo caso permite conocer cuales son sus alcances y efectos. Sin embargo, es posible, y existen casos, que la jurisprudencia en vez de esclarecer un concepto termina complicándolo, pero ello debe ser la excepción, la jurisprudencia también es falible, pero como tal también es susceptible de ser modificada o cambiada. En esta ocasión, presentamos al lector, justamente, qué nos dice la jurisprudencia acerca de temas tan sensibles como es la protección al consumidor, más aún en un escenario donde han ido cambiando conceptos y evolucionando otros, como la noción de consumidor, la asimetría de la información y la relación de consumo. Hemos dividido para ello la obra en tres partes, la primera que consta acerca de aspectos generales en la materia, la segunda que aborda aspectos específicos como son el servicio de transporte, seguros, servicios educativos, etc., finalmente en la tercera parte incluimos todas aquellas resoluciones emitidas por el INDECOPI que constituyen precedentes de observancia obligatoria. Con ello, nuestro objetivo fue la de plantear un amplio panorama para que el lector o investigador tenga a la mano aquellos conceptos desarrollados por el INDECOPI en lo referente a los derechos de los consumidores. San Borja, 09 de julio de 2009 8

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo I

Capítulo I Conceptos Generales

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR “El Tribunal Constitucional reconoce que la Constitución Política establece un régimen de protección plena a los derechos de los consumidores y consagra el sistema económico como un medio para la realización de la persona humana y no como un fin en sí mismo. En tal sentido, los intérpretes de la legislación deben cuidar que ésta no pierda su verdadera finalidad o, lo que es lo mismo, deben cuidar que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no queden desprovistos de significado”. Resolución 0102–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1197-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

“El artículo 65 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. A fin de cumplir con dicho deber, el artículo 5 literal d) del Decreto Legislativo 716 reconoce el derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial”. Resolución 0114-2008/TDC-INDECOPI Expediente 544-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

“En el ordenamiento jurídico nacional, la Protección al Consumidor goza de reconocimiento en el ámbito constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65 de la Constitución Política del Perú. La defensa especial del interés de los consumidores por parte del Estado tiene su origen en la situación de desventaja en la que se encuentran estos frente a los proveedores, respecto de la cantidad y calidad

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Conceptos Generales CapÍtulo I

de información de la que disponen sobre los bienes y servicios que adquieren. Esta es una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de economía social de mercado como el recogido por la Constitución Política del Perú, el cual propugna la defensa de las libertades que son inherentes al mercado y los contrapesos de equilibrio de la justicia social y seguridad de la Nación. El régimen de protección de los derechos de los consumidores ha sido objeto de análisis por el máximo órgano de interpretación constitucional del país. Así, mediante la Sentencia del 24 de marzo de 2004 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en el Expediente 0858-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución Política del Perú establece un régimen de protección plena a los derechos de los consumidores y consagra el sistema económico como un medio para la realización de la persona humana y no como un fin en sí mismo. En tal sentido, los intérpretes de la legislación deben cuidar que la misma no pierda su verdadera finalidad o, lo que es lo mismo, deben cuidar que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no queden desprovistos de significado”. Resolución 0367-2008/TDC-INDECOPI Expediente 445-2005/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

“Es un principio general de derecho aceptado que las normas con rango de ley deben ser interpretadas a la luz de la Constitución, en observancia estricta del principio de supremacía constitucional contemplado en el artículo 51 de la Constitución Política del Perú. De este modo, el contenido de los artículos 5 literal d) y 8 de la Ley de Protección al Consumidor debe ser definido a la luz del artículo 65 de la Constitución Política del Perú, de los derechos fundamentales garantizados en ésta y del deber especial de protección de los referidos derechos fundamentales que corresponde al Estado”. Resolución Nº 0821-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 246-2004/CPC Fecha: 26 de julio de 2005

FUNDAMENTO DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR “El fundamento de las normas de protección al consumidor es otorgar una “especial protección“ a los consumidores como consecuencia de la desigualdad de información (asimetría informativa) que padecen frente a los proveedores. Éstos cuentan con mayor información respecto del proceso de producción o comercialización de los bienes y servicios que ofrecen al mercado, como es la relativa a los insumos o ingredientes del producto, los plazos en los que se puede garantizar un adecuado funcionamiento, los atributos o bondades del producto, el cumplimiento de condi12

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo I

ciones mínimas de seguridad, las fechas de caducidad, las reacciones adversas o contraindicaciones, la tercerización o subcontratación de actividades, etc”. Resolución 0102–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1197-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008 FINALIDAD DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Las normas de protección al consumidor constituyen un instrumento de superación de la desigualdad. En este caso, del desequilibrio existente entre los proveedores y los consumidores en la relación de consumo. Esta protección consiste en reequilibrar mediante la concesión de derechos especiales o instrumentos de protección eficaces a la parte que se encuentra en desequilibrio por falta de preparación técnica o de soporte en la contratación. Así, el Decreto Legislativo 716 se encuentra dirigido a proteger a aquellos individuos afectados por la situación de desigualdad que se pudiera verificar con ocasión de la contratación de servicios y la adquisición de productos Resolución 0031-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2366-2006/CPC Fecha: 14 de enero de 2008

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR “El artículo 1 del Decreto Legislativo 716 establece el ámbito de aplicación de esta norma señalando que se encuentran sujetas a sus disposiciones todas las personas que se dediquen en forma habitual o en establecimientos abiertos al público a la producción o comercialización de bienes en el territorio nacional. En este sentido, el artículo 3 de la Ley define como proveedor a toda persona que fabrica, elabora, manipula, acondiciona, mezcla, envasa, almacena, prepara, expende o suministra bienes o presta servicios a los consumidores en forma habitual, incluyendo dentro de este concepto a los productores, distribuidores, importadores y prestadores de servicios”. Resolución 2548–2007/TDC-INDECOPI Expediente 1408-2007/CPC Fecha: 14 de diciembre de 2007

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO “La Constitución Política del Perú propugna un modelo de economía social de mercado, en el cual son los agentes económicos, mediante decisiones individuales

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Conceptos Generales CapÍtulo I

quienes en ejercicio de sus derechos a la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratar participan en el mercado en un régimen de libertad de precios. Bajo este contexto, el artículo 4 del Decreto Legislativo 757 prohíbe la fijación administrativa de precios por parte de la Administración Pública, salvo habilitación legal expresa tratándose de servicios públicos. Las autoridades administrativas carecen de competencia para evaluar la política de precios que decida adoptar una determinada empresa, lo que guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Legislativo 757, conforme al cual “toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente”. Resolución 0408-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1187-2007/CPC Fecha: 3 de marzo de 2008

PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO “La Protección al Consumidor es un mecanismo que forma parte del sistema económico previsto constitucionalmente y que corresponde a una economía social de mercado. En este sentido, las personas de derecho público se encuentran sometidas al cumplimiento del Decreto Legislativo 716, en la medida que actúen como agentes económicos dentro de relaciones de intercambio de bienes y servicios en términos equiparables a cualquier empresa privada, esto es, dentro de una racionalidad de competencia que busca posicionar un producto en el mercado captando la preferencia de los consumidores, pues de acuerdo al artículo 60 de la Constitución Política, la actividad empresarial –pública o no pública– recibe el mismo tratamiento legal”. Resolución 0794-2008/TDC-INDECOPI Expediente 813-2007/CPC Fecha: 24 de abril de 2008

LIBERTAD DE EMPRESA “Los agentes económicos en el mercado son libres para autodeterminar sus iniciativas de acceso empresarial y para elegir la forma de ejercitar sus actividades económicas, los cuales corresponden a derechos igualmente protegidos en la Constitución. Sin embargo, el límite de esta autorregulación lo constituye la sujeción a la Constitución y las leyes, y el respeto de los derechos fundamentales y otros derechos –dentro de los cuales se encuentran los derechos de los consumidores–.” Resolución 0540-2008/SDC-INDECOPI Expediente 0646-2007/CPC Fecha: 13 de marzo de 2008 14

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo I

LA COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR COMO ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS SOBRE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR “La Ley de Protección al Consumidor, establece en el artículo 1 que todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público o en forma habitual a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios en el territorio nacional, están sujetos al cumplimiento de sus disposiciones. Asimismo, el artículo 39 de la Ley de Protección al Consumidor establece que la Comisión es el órgano administrativo competente para conocer de las presuntas infracciones a sus disposiciones, así como para imponer las sanciones administrativas y las medidas correctivas comprendidas en dicha Ley. En este sentido, en la medida en que un contrato involucre una relación de consumo, la Comisión resultará competente para determinar si su incumplimiento contraviene lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor, sin que ello suponga el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, asignadas constitucionalmente al Poder Judicial. El concepto de jurisdicción suele ser utilizado erróneamente para identificar la materia o naturaleza del contenido del caso específico, la que sirve a su vez para individualizar al órgano jurisdiccional que se debe encargar de su trámite. Sin embargo, debe tenerse presente que ello en estricto no es otra cosa que competencia material. Jurisdicción es la potestad pública de juzgar de manera definitiva y hacer ejecutar de manera forzosa dicha medida sin que se encuentre referida a una materia determinada, puesto que la materia es en realidad una cuestión de competencia y no de jurisdicción”. Resolución final Nº 0964-2006-CPC Expediente Nº 1818-2005 CPC Fecha: 30 de mayo de 2006 ORGANISMO COMPETENTE PARA CONOCER LAS INFRACCIONES A LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR VINCULADAS CON EL SERVICO DE TELEFONÍA “La competencia para perseguir y sancionar los casos de afectación de los intereses económicos de los consumidores la ostenta, en general, la Comisión de Protección al Consumidor. Existen, sin embargo, casos excepcionales en los que la Comisión no tiene competencia para conocer de las denuncias. Dichos casos excepcionales corresponden a aquellas situaciones en las que una norma expresa con rango de ley hubiera sustraído una materia determinada del campo de acción de la Comisión para otorgársela a otra entidad. En el presente procedimiento, la Comisión estimó que el extremo de la denuncia referido al problema de la calidad

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Conceptos Generales CapÍtulo I

de recepción de la señal de telefonía celular versaba sobre una materia asignada al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - Osiptel. De acuerdo con el literal d) del artículo 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, los Organismos Reguladores –como Osiptel– ejercen la función de solución de controversias, la cual “comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados”. El artículo 77 de la Ley de Telecomunicaciones enumera las funciones fundamentales de Osiptel. El párrafo final de dicho artículo indica que el reglamento de la Ley podrá establecer funciones adicionales. El Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones desarrolla la función de solución de controversias entre las empresas operadoras y los usuarios. Al respecto, señala lo siguiente: Artículo 58.- Reclamos de Usuarios OSIPTEL tiene competencia exclusiva para conocer y resolver los reclamos presentados por usuarios contra EMPRESAS OPERADORAS, en segunda instancia, que versen sobre las siguientes materias: a.

Facturación o cobro del servicio, lo que incluye expresamente las controversias vinculadas con la aplicación del Artículo 14 del Decreto Legislativo N° 716;

b. Instalación o activación del servicio; c.

Traslado del servicio;

d. Suspensión o corte del servicio; e.

Calidad e idoneidad en la prestación del servicio, incluyendo veracidad de la información brindada al Usuario;

f.

Falta de entrega del recibo o de la copia del recibo solicitada por el usuario;

g.

Incumplimiento de la empresa operadora en activar o desactivar servicios suplementarios o adicionales que hubieren sido solicitados por el usuario;

h.

Es requisito para la admisión del reclamo haber agotado la vía previa ante la EMPRESA OPERADORA”.

LÍMITES A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR “El artículo citado establece los límites subjetivos y objetivos de aplicación de las normas de Protección al Consumidor. A efectos de no limitar la legítima protección 16

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo I

de los intereses de todos los consumidores y usuarios, dicha ley debe ser entendida desde un sentido lato. Ello, dado que el legislador empleó tanto en la definición de consumidor como en la de proveedor y servicio, términos generales e inclusive fórmulas numerus apertus que permiten que la Ley abarque casi la totalidad de presupuestos subjetivos y objetivos en que se desarrollan las distintas relaciones de consumo. Lo anterior obliga a realizar una interpretación amplia del concepto consumidor, dada la naturaleza tuitiva del Decreto Legislativo 701”. Resolución 169 -2008/TDC-INDECOPI Expediente 525-2007/CPC Fecha: 30 de enero de 2008

RELACIÓN DE CONSUMO “Al respecto, para determinar si existe o no relación de consumo deben configurarse tres supuestos: que exista un consumidor o usuario o destinatario final, que exista un proveedor y, finalmente, que exista un producto o servicio materia de una transacción”. Resolución Nº 0017-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 043-2002/CPCNOR-LL Fecha: 21 de enero de 2004

“Y es que en toda relación de consumo –entendiendo por esta aquella en la cual un proveedor realiza una transacción comercial por un producto o servicio con un consumidor o destinatario final–, el consumidor, a pesar de ser quien mejor sabe qué le interesa, no necesariamente tiene a su disposición la información que le permita adoptar las decisiones más convenientes. Existe un problema de asimetría informativa entre proveedores y consumidores que puede llegar a generar distorsiones que pongan al consumidor en la incapacidad de elegir soluciones adecuadas”. Resolución 0102–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1197-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

“Las obligaciones que emanan de una relación contractual nacen –en principio– para ser cumplidas, por lo que mal pueden las partes involucrarse en relaciones, o asumir obligaciones, que no podrán cumplir en su totalidad o que no tienen certeza que podrán brindar a sus clientes. Si bien es probable que a lo largo de una relación contractual podrán presentarse inconvenientes que impidan que las partes cumplan con las obligaciones a su cargo de acuerdo a lo pactado, esta situación debe revestir

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Conceptos Generales CapÍtulo I

un carácter excepcional y corresponde al proveedor acreditar que se trata de un evento no previsible, que no se encontraba en condiciones de evitar. En el caso de las relaciones de consumo, el grado de especialización en la realización de una actividad determinada, así como el mayor acceso a recursos económicos e informativos, determinan que el proveedor está en mejor posición que los consumidores de identificar las características del mercado de un bien o servicio determinado. En ese sentido, todo proveedor que desea realizar una oferta al público, está en la obligación de llevar a cabo una adecuada planificación de su negocio, en la que más allá de definir las características de su producto; el público objetivo al cual éste va dirigido; el monto a invertir, o los beneficios que espera obtener, evaluará su factibilidad y la forma en la que espera que éste se desarrolle. Asimismo, en tanto es previsible que toda actividad económica también enfrente dificultades, el proveedor está en la obligación de identificar todos los imponderables que se podrán presentar a lo largo de su desarrollo, a efectos de adoptar las medidas necesarias para afrontarlos, así como para evitar incorporar a su oferta obligaciones que, de producirse éstos, no podrán ser cumplidas”. Resolución Nº 1366-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 038-2005/CPC Expediente Nº 095-2005/CPC (Acumulados) Fecha: 14 de diciembre de 2005

ASIMETRÍA INFORMATIVA “La cada día más rápida expansión de la contratación masiva, entendiendo por ésta la realización de contratos en serie en los cuales el consumidor simplemente acepta el bien o servicio tal como el proveedor lo ha puesto al mercado, originando que no haya negociación o, de darse ésta, es prácticamente marginal, justifica que los consumidores reciban una especial protección por parte del ordenamiento jurídico, puesto que la cantidad de información que ellos tienen respecto de los bienes o servicios que están adquiriendo es significativamente menor a la que tienen los proveedores, por lo que sin información relevante podrían efectuar consumos ineficientes que los perjudicarían, desincentivándose a contratar, distorsionando uno de los pilares que sostiene una economía social de mercado: la libertad de contratación. Y es que en toda relación de consumo –entendiendo por esta aquella en la cual un proveedor realiza una transacción comercial por un producto o servicio con un consumidor o destinatario final–, el consumidor, a pesar de ser quien mejor sabe qué le interesa, no necesariamente tiene a su disposición la información que le permita adoptar las decisiones más convenientes. Existe un problema de asimetría in18

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo I

formativa entre proveedores y consumidores que puede llegar a generar distorsiones que pongan al consumidor en la incapacidad de elegir soluciones adecuadas.” Resolución 0102–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1197-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

“La Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto que los proveedores de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores involucrados en los procesos productivos y de comercialización. En ese sentido, las normas de Protección al Consumidor se orienta a proteger a los consumidores de la asimetría en la que suelen encontrarse dentro del mercado”. Resolución 1172-2005/CPC Expediente 308-2005/CPC Fecha: 20 de septiembre de 2005

OFERTA, PROMOCIÓN Y PUBLICIDAD DE PRODUCTOS Y SERVICIOS “El artículo 20 de la Ley de Protección al Consumidor establece que la oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios deberá ajustarse a su naturaleza, características, condiciones y finalidad. Asimismo, señala que su contenido, características y funciones propias, así como las garantías ofrecidas, crearán obligaciones en los proveedores que podrán ser exigidas por los consumidores”. Resolución 0226-2003/TDC-INDECOPI Expediente 935-2001/CPC Expediente 983-2001/CPC (Acumulados) Fecha: 20 de junio de 2003

CARGA DE LA PRUEBA “La obligación de acreditar el defecto en el producto o servicio, supone la presentación de pruebas concretas que permitan concluir inequívocamente la existencia del mismo. Es importante señalar que tal obligación no puede ser suplida por la autoridad administrativa, al constituir un requisito mínimo que debe ser cumplido por el denunciante. Este principio del debido proceso garantiza el derecho de toda persona a ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad”. Resolución 0405-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0442-2007/CPC Fecha: 28 de febrero de 2008

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Conceptos Generales CapÍtulo I

“En cuanto a la supuesta manifestación de conformidad por parte de la señora Muente, es preciso señalar que el señor Cruz no ha aportado al expediente ningún medio probatorio que dé cuenta de la supuesta aceptación de la obra por parte de la señora Muente. El documento del 24 de diciembre de 2007 –que fuera proporcionado a la señora Muente con motivo de la recepción de los muebles– presenta únicamente la firma de la esposa del señor Cruz, sin que haya consignado en dicho documento muestra alguna de conformidad por parte de la señora Muente con la obra entregada. En este orden de ideas, el señor Cruz no ha aportado al procedimiento medio probatorio alguno que demuestre que el defecto no le es imputable, por lo que corresponde confirmar el pronunciamiento de la Comisión que declaró fundada la infracción al deber de idoneidad recogido por el artículo 8 del Decreto Legislativo 716, en el extremo referido al juego de comedor, pues todo consumidor razonable que contrata la elaboración de muebles a la medida esperaría que estos le sean entregados conforme a los términos pactados contractualmente”. Resolución 0425-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0146-2007/CPC Fecha: 4 de marzo de 2008 El hecho que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para éste la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. Así, corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el servicio, y a partir de ello, el proveedor está en la obligación de demostrar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor.

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA “Una condición de procedencia para el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración Pública es la legitimidad procesal pasiva de los investigados, lo que en el ámbito de las normas de Protección al Consumidor implica determinar si éstos califican como proveedores en los términos del Decreto Legislativo 716”. Resolución 2548–2007/TDC-INDECOPI Expediente 1408-2007/CPC Fecha: 14 de diciembre de 2007 20

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo I

OBJETO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR “Es necesario precisar que el procedimiento sancionador tiene como objeto determinar si se cometió una infracción administrativa. En dicho procedimiento, los administrados participan como meros colaboradores en la labor de la autoridad administrativa. En el marco del procedimiento sancionador, la autoridad administrativa se encuentra obligada a utilizar todos los medios que se encuentren a su alcance para corroborar los argumentos planteados por las partes, para llegar así a determinar claramente si ha existido la comisión de una infracción”. Resolución 0507-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1334-2007/CPC Fecha: 12 de marzo de 2008



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo II

Capítulo II Principios vinculados al derecho al consumidor

PRINCIPIO DE BUENA FE “El principio de buena fe en la contratación recogido en el Código Civil, es un estándar de conducta arreglada a los imperativos éticos que se exigen socialmente, de conformidad con el cual, “(...) los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir, entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según el modo normal propio de las gentes honestas y no buscando (...) confusiones deliberadas u oscuridades (...)”. Resolución Nº 0017–2008/TDC-INDECOPI Expediente Nº 2481-2006/CPC Fecha: 9 de enero de 2008

PRINCIPIO DE LICITUD “Aunque en la generalidad de los procedimientos sancionadores rige el principio de licitud, por el cual debe presumirse que los administrados se conducen de conformidad con el ordenamiento jurídico que los rige, tal principio debe ser ponderado en materia de Protección al Consumidor, pues en estos procedimientos existe una inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor sobre la base de la responsabilidad objetiva que mantienen los proveedores respecto a la idoneidad de sus servicios. La presunción de inocencia que subyace en el principio de licitud se materializa imponiendo a los consumidores, el deber de probar los defectos en el servicio contratado, pues sólo probado dicho defecto se generará la inversión de la carga de la prueba a su favor y el proveedor deberá acreditar que el defecto no le resulta imputable. La inversión de la carga de la prueba obedece a la particular asimetría de la información que existe en las relaciones de consumo en detrimento de los consumidores.

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Principios vinculados al derecho al consumidor CapÍtulo II

Atendiendo a lo expuesto, la Resolución recurrida no vulnera el principio de licitud que rige en materia sancionadora, sino que se sustenta en un hecho objetivo y cierto consistente en la diferencia entre la firma consignada en el recibo de consumo imputado a la señora Rivera y la información consignada en el DNI de esta última”. Resolución 0046–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0279-2007/CPC Fecha: 16 de enero de 2008

PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL “La Ley del Procedimiento Administrativo General establece el principio de verdad material, conforme al cual las autoridades deben verificar plenamente por todos los medios disponibles los hechos que le son propuestos por las partes y que sirven de motivo a sus decisiones. El cumplimiento de esta obligación también está presente tratándose del ejercicio de la potestad sancionadora, pues el artículo 235 numeral 4 de la referida Ley prescribe que la autoridad que instruye el procedimiento debe realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos y determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. Cabe señalar que el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Este principio consiste en que la autoridad administrativa competente para conocer un caso deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas”. Resolución 0100-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2624-2006/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

“De esta manera si los medios probatorios que obran en el expediente no le generan certeza sobre la exactitud de los hechos alegados por las partes, la autoridad administrativa no sólo está facultada, sino que se encuentra en la obligación de realizar las gestiones tendientes a verificar plenamente los hechos que sustenten sus decisiones, actuando todos los medios probatorios que le faculte la ley. Esto último en aplicación del principio de verdad material consagrado en el artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General”. Resolución Nº 1337-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 125-2004/CPC Fecha: 7 de diciembre de 2005 24

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo II

PRINCIPIO IN DUBIO PRO CONSUMIDOR “La solución de los problemas de asimetría informativa implica identificar, dentro de las dos categorías de sujetos partícipes en las relaciones de consumo, a aquella que se encuentra en mejor posición para conocer la información relevante o para tomar las precauciones que fueren necesarias para reducir los riesgos involucrados en una relación contractual, y que viene a ser el proveedor. En este contexto, el artículo 2 de la referida norma aplica el principio in dubio pro consumidor, pues considera al otro partícipe, al consumidor, como la parte débil en la relación de consumo”. Resolución 0102–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1197-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO “El numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú establece el principio del debido proceso como garantía de la función jurisdiccional precisando su observancia en todas las instancias del proceso. Dicha garantía también es de aplicación a los procedimientos administrativos, tal como ha sido establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Esta garantía Constitucional comprende, en estricto, el derecho de defensa, entendido como las facultades de invocar pretensiones o formular alegaciones, de presentar pruebas que las sustenten y de contradecir las pretensiones o alegaciones planteadas por la otra parte o la administración”. Resolución 0120–2008/TDC-INDECOPI Expediente 002-2007-SAN/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA “El principio de congruencia se sustenta en el deber de la administración de emitir pronunciamiento respecto de todos los planteamientos formulados por los administrados, sea para acogerlos o desestimarlos, de modo tal que mediante la resolución que decida sobre dicha pretensión la administración emita íntegramente opinión sobre la petición concreta de los administrados. Este principio se condice con lo expuesto en el artículo el artículo 5.4 de la Ley 27444, según el cual el contenido del acto administrativo debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados”. Resolución 1257-2008/TDC-INDECOPI Expediente 744-2007/CPC Fecha: 26 de junio de 2008

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Principios vinculados al derecho al consumidor CapÍtulo II

PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO “En concordancia con lo anterior, el principio de impulso de oficio establece que las autoridades deberán dirigir el procedimiento y ordenar la realización o prácticas de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones controvertidas” Resolución 1257-2008/TDC-INDECOPI Expediente 744-2007/CPC Fecha: 26 de junio de 2008

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD “Adicionalmente, las medidas cautelares constituyen restricciones a los administrados que deben ser dictadas atendiendo al principio de razonabilidad que rige lo procedimientos administrativos, razón por la cual deben ser proporcionales al objeto de cautela. Dicha razonabilidad es equiparable al requisito de adecuación de las medidas cautelares dictadas en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, por medio del cual se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional al objeto que es materia de la tutela de aseguración, a efectos de que se afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma, causando perjuicios innecesarios. Resolución 0306–2008/TDC-INDECOPI Expediente 2140-2007/CPC (Cuaderno Cautelar) Fecha: 18 de febrero de 2008

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y COLABORACIÓN EN MATERIA PROBATORIA “En doctrina, el tratamiento de la carga de la prueba bajo ese criterio ha sido desarrollado a través de la teoría de las cargas dinámicas o favor probationis, mediante la cual se flexibiliza la carga de la prueba, trasladándola a quien posee mayores posibilidades de producirla. La teoría de las cargas dinámicas tiene como base los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria. El principio de solidaridad establece que la carga de la prueba debe recaer sobre quien está en mejores condiciones de suministrarla; y, el principio de colaboración dispone que corresponde a ambas partes del conflicto producir las pruebas que estén en su poder o deban estarlo”. Resolución 369–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0639-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008 26

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo II

PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES “El principio de motivación de las resoluciones constituye una garantía para el administrado, ya que éste podrá conocer las razones de la decisión tomada por la administración y, sobre la base de ello, ejercer su derecho de defensa. Sólo una resolución motivada permite al administrado conocer sobre qué bases puede ejercer su derecho de defensa contra decisiones de la administración que afecten sus intereses. Sobre el particular, la doctrina administrativa ha señalado que la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo. Quiere decir que la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional; por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión”. Resolución 0407-2008/TDC-INDECOPI Expediente 740-2007/CPC Fecha: 3 de marzo de 2008



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo III

Capítulo III Aspectos procesales vinculados con la protección al consumidor

INTERÉS PARA OBRAR “En concordancia con anteriores pronunciamientos, esta Sala concluye que a la fecha de interposición de la denuncia, el error del denunciado ya había sido subsanado, por lo que la denunciante carecía de interés para obrar contra dicha institución financiera en lo que se refiere a este extremo de la denuncia. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución apelada que declaró improcedente la denuncia contra Financor por el consumo no reconocido realizado en la cuenta de la señora Longa”. Resolución 0123–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1293-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

LA NOTIFICACIÓN “Tal como ha señalado este Tribunal en anteriores pronunciamientos, al decidir el inicio del procedimiento sancionador, la Secretaría Técnica de la Comisión debe disponer la notificación de cargo al denunciado para poner en su conocimiento los hechos imputados como infracciones administrativas, para que pueda hacer uso de su derecho de defensa proponiendo las defensas procesales pertinentes. Atendiendo a las graves consecuencias que se pueden derivar del pronunciamiento que la autoridad emite en el marco de un procedimiento sancionador, es necesario que aquélla cuide que se cumplan todas las formalidades necesarias que garanticen el derecho de defensa de los administrados”. Resolución 0120–2008/TDC-INDECOPI Expediente 002-2007-SAN/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

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Aspectos procesales vinculados con la protección al consumidor CapÍtulo III

“La Directiva 001-2003/TRI-INDECOPI, del 22 de septiembre de 2003, referida al Procedimiento de Notificación de Actos Administrativos precisa al respecto: “En caso no se encontrara el administrado o persona capaz en el domicilio señalado en el procedimiento, se dejará aviso debajo de la puerta indicando en forma concisa la ocurrencia de los hechos, la dirección domiciliaria a la que se dirige la notificación, el destinatario de la notificación, el acto materia de notificación, la indicación relativa a la imposibilidad de entrega de la notificación y la nueva fecha en que se hará efectiva la notificación. Copia el mencionado aviso será incorporada en el expediente respectivo. Si tampoco se pudiera entregar directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta, conjuntamente con la notificación. En dicha acta deberá consignarse que no se encontró al administrado o persona capaz en el domicilio y los datos adicionales señalados en el numeral 3.3” Resolución Nº 0006-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 002887-2007/TDC/Queja Fecha: 3 de enero de 2008 PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN “El plazo para la interposición del recurso de apelación contra una resolución que pone fin a la instancia, en un procedimiento sobre infracción a las normas de protección al consumidor, es de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la fecha de notificación de la referida resolución”. Resolución Nº 0001-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 001940-2006/TDC/Queja Fecha: 3 de enero de 2007 FINALIDAD DE LA MULTA “La multa, como sanción administrativa, persigue una finalidad pública por parte del Estado que es desincentivar conductas ilícitas razón por la cual no admite como motivación posible un afán retributivo a favor del particular denunciante. En tal sentido, es la propia Administración Pública la encargada de establecer la procedencia y naturaleza de la sanción a imponer, así como la cuantía de ser el caso, de modo tal que cumpla con los fines públicos antes citados”. Resolución Nº 0009–2008/TDC-INDECOPI Expediente Nº 0530-2007/CPC Fecha: 9 de enero de 2008 ELEMENTOS A CONSIDERAR PARA DETERMINAR LA SANCIÓN APLICABLE “Según lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Legislativo 716, para determinar la sanción aplicable al infractor, se debe atender a la gravedad de la falta, el daño 30

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo III

resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión”. Resolución 0280-2007/TDC-INDECOPI Expediente1327-2007CPC Fecha: 13 de febrero de 2008

DEFINICIÓN DE ADHESIÓN A LA APELACIÓN “La Directiva 002-1999/TRI-INDECOPI establece que la adhesión a la apelación es un instituto procesal, a la vez que un derecho que el ordenamiento jurídico procesal concede al justiciable para garantizar su derecho de defensa. Dispone asimismo, que debe interponerse siempre que exista y esté aún vigente un recurso de apelación interpuesto; que quien plantea la adhesión sea la contraparte del apelante; y, que el que se adhiere no haya obtenido la plena satisfacción en su pretensión o pretensiones”. Resolución 0010–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0646-2007/CPC Fecha: 9 de enero de 2008

FIN DEL PROCEDIMIENTO POR ACUERDO CONCILIATORIO “El 16 de noviembre de 2007, Constructora Premium presentó al INDECOPI el acuerdo de transacción mediante el cual, Constructora Premium garantiza y se compromete a reparar cualquier fisura o problema de construcción que se presente en el departamento dado en venta al denunciante, siempre que sea por causa de la construcción o acabados. Por su parte, el denunciante, por el solo mérito de la firma del acuerdo, retira la denuncia formulada ante el INDECOPI, solicitando a la entidad administrativa que dé por terminado el procedimiento iniciado”. Resolución 0011-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1259-2007/CPC Fecha: 09 de enero de 2008

INFRACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE ACUERDO CONCILIATORIO “De acuerdo con el artículo 38 del Decreto Legislativo 716, el incumplimiento de un acuerdo conciliatorio constituye una infracción a la Ley de Protección al Consumidor. Los artículos 38° y 44° del Decreto Legislativo 716 facultan a la Comisión

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Aspectos procesales vinculados con la protección al consumidor CapÍtulo III

a imponer multas coercitivas para alcanzar el cumplimiento debido de las resoluciones de firmes de la Comisión y de la Sala, así como el cumplimiento de los acuerdos conciliatorios y laudos, mediante los cuales las partes hayan resuelto con carácter vinculante los reclamos de los consumidores”. Resolución 015–2008/TDC-INDECOPI Expediente 043-2007-IAC /CPC Fecha: 9 de enero de 2008

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL PELIGRO EN LA DEMORA “El transcurso del tiempo que toma la tramitación de un proceso judicial o administrativo hasta la obtención de una decisión puede determinar que la relación material que motivó el proceso se modifique a tal punto que la decisión final corra el riesgo de tornarse inocua o ineficaz. Para evitarlo, el ordenamiento otorga la posibilidad de recurrir a mecanismos que garanticen que lo que se ordene al final del proceso sea efectivamente realizable: las medidas cautelares. Evitar que el paso del tiempo determine que el daño que puede ocasionar una conducta o situación presuntamente infractora sea irreparable, constituye, antes que un requisito, la finalidad de una medida cautelar. Para alcanzar dicho fin, la doctrina es unánime al establecer como presupuestos para que proceda el dictado de una medida cautelar, no sólo acreditar que existe verosimilitud en el derecho invocado, sino también, acreditar que, en caso no se otorgue la medida, existe el peligro de que el transcurso del tiempo pueda hacer que el resultado del proceso pierda eficacia. Esto último, es lo que se conoce como el “peligro en la demora”. Resolución 0306–2008/TDC-INDECOPI Expediente 2140-2007/CPC (Cuaderno Cautelar) Fecha: 18 de febrero de 2008

PROCEDENCIA DEL INFORME ORAL “La importancia y trascendencia del caso a la que hace referencia el artículo 35 del Decreto Legislativo 807 se encuentra estrechamente vinculada a los elementos de juicio que tenga la autoridad resolutiva sobre el tema materia de controversia. Si la autoridad tiene plena convicción de lo que resolverá, a la luz de los medios probatorios que obran en el expediente y los argumentos esgrimidos por las partes, resulta innecesario conceder el uso de la palabra. En cambio, si el caso resulta sumamente complejo y esta complejidad genera ciertas dudas en la autoridad sobre el fallo que emitirá, resulta pertinente la realización de un informe oral a efectos de dilucidar la cuestión controvertida a través del análisis y confrontación de las expo32

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo III

siciones, réplicas y respuestas a las preguntas y repreguntas que se podrían formular en el informe oral”. Resolución 334-2008/TDC-INDECOPI Expediente 813-2004/CPC Fecha: 25 de febrero de 2008

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN “La prescripción en materia administrativa consiste en la extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo que acarrea indefectiblemente la pérdida del “ius puniendi” del Estado; eliminando por lo tanto, la posibilidad que la autoridad administrativa pueda determinar la existencia de una conducta infractora y aplicar válidamente una sanción al responsable. El plazo de prescripción de las infracciones administrativas en materia de protección al consumidor se rige por el artículo 3 de la Ley 27311 –Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor–, el que dispone que las infracciones al Decreto Legislativo 716 prescriben a los dos años. Transcurrido dicho plazo la Comisión pierde la potestad de investigar y sancionar las infracciones que hubieran podido cometer los proveedores en la venta de bienes y la prestación de servicios”. Resolución 0031-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2366-2006/CPC Fecha: 14 de enero de 2008



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IV

Capítulo IV El consumidor y sus derechos

DEFINICIÓN DE CONSUMIDOR “De conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo 716, se considera como consumidor a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto –sea un bien o un servicio– en calidad de destinatario final. De acuerdo con el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 422-2003/TDC-INDECOPI, para determinar si una persona natural o jurídica tiene la condición de consumidor se deberá tomar en cuenta el destino final que otorga al producto adquirido. De esta manera, queda excluido del marco de la protección que otorga el Decreto Legislativo 716, el agente que adquiere un bien o servicio para destinarlo a una actividad productiva o de generación de recursos. El citado Precedente de Observancia Obligatoria interpreta que excepcionalmente, las personas jurídicas pertenecientes a la categoría de las pequeñas empresas pueden acceder al marco de protección del Decreto Legislativo 716 cuando adquieran o utilicen productos para sus necesidades empresariales, siempre que para su adquisición o uso no fuera previsible que cuenten con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores”. Resolución 0315–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1344-2007/CPC Fecha: 19 de febrero de 2008

“En los lineamientos sobre Protección al Consumidor, aprobados mediante Resolución Nº 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI, se ha señalado que para ser considerado consumidor no es necesario ser el adquirente del bien o el contratante del servicio. En efecto, puede ser considerado consumidor aquel que disfruta o utiliza los mis

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El consumidor y sus derechos CapÍtulo IV

mos aunque no los hubiera adquirido. En ese sentido, una persona puede entrar en contacto con un bien o un servicio de muchas maneras, sin que necesariamente lo haya adquirido directamente como propietario o sin que incluso medie una relación contractual con el proveedor. Como puede verse, bajo la lógica de las normas de protección al consumidor, la noción de consumidor no se restringe a la persona que adquirió el producto, sino que tiene un alcance mayor, una significación amplia, pudiendo abarcar a personas que, si bien no adquirieron el producto, disfrutan de este, algo impensable bajo la lógica de la responsabilidad civil. Esta posibilidad de ampliar el alcance del significado de consumidor solo es posible si el operador jurídico asume una interpretación pro consumidor destinada a conseguir una auténtica tutela de los derechos e intereses del consumidor, que es la forma como la autoridad administrativa cumple con ese “deber de protección” encomendado por la Constitución Política, reiterado por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos”. Resolución 0082-2008/TDC-INDECOPI Expediente 074-2007/CPC Fecha: 21 de enero de 2008

“De acuerdo con ello y con el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 422-2003/TDC-INDECOPI, para determinar si una persona natural o jurídica tiene la condición de consumidor se deberá tomar en cuenta el destino final que otorga al producto o servicio adquirido. De esta manera, queda excluido del marco de la protección que otorga el Decreto Legislativo 716, el agente económico que adquiere un bien o servicio para destinarlo a una actividad productiva o de generación de recursos”. Resolución 0897-2008/TDC-INDECOPI Expediente 904-2004-CPC Fecha: 7 de mayo de 2008

CONSUMIDOR RAZONABLE “El rol que desempeñan los consumidores en el marco de una economía social de mercado es esencial. Asumiendo que nos encontramos ante mercados competitivos, en los que los proveedores pugnan constantemente (en términos de calidad y precio) para obtener la preferencia de los consumidores, la decisión libre de éstos será determinante en esa lucha. Sin embargo, para el éxito de este modelo se requiere que los consumidores tengan un comportamiento activo, requiriendo de los proveedores más y mejor información. 36

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IV

A efectos de incentivar a los consumidores para que se desenvuelvan en el mercado como agentes activos que buscan y exigen información veraz y relevante, la normas de Protección al Consumidor restringen los alcances de su tutela a este tipo de consumidores a los que se califica como razonables. En resumen, se considera consumidor razonable a aquel que antes de tomar una decisión de consumo, adopta precauciones comúnmente razonables y se informa adecuadamente sobre los bienes y servicios, siendo sus principales fuentes de información el documento o medio que contiene los términos y condiciones en los que se contrata el producto o servicio, el lugar de contratación, la publicidad, la información contenida en el rotulado o envase del producto, las marcas de los mismos, los precios, etc”. Resolución 866-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1351-2007/CPC Fecha: 6 de mayo de 2008

LOS PEQUEÑOS EMPRESARIOS COMO CONSUMIDORES “Para que una persona jurídica de la categoría profesional de los pequeños empresarios pueda ser considerada consumidor, su relación de consumo debe encontrarse afectada por la desigualdad informativa. Dicha situación se configura cuando, dada la naturaleza de los bienes o servicios que adquiere, no sea previsible que cuente con conocimientos equiparables a los de sus proveedores. La Sala coincide con la Comisión en que se ha verificado la existencia de material probatorio que permite establecer que Napsaf era habitual –o tenía vocación de habitualidad– en la realización de actividades de intermediación financiera destinadas al desarrollo de proyectos inmobiliarios. Así, ha quedado acreditado que la denunciante se dedica a la realización de actividades inmobiliarias desde el año 1999, estableciéndose como actividades que conforman su objeto social, la construcción de viviendas, locales comerciales y oficinas, así como la gestión de financiamiento para adquisición de inmuebles, entre otras”. Resolución 0062-2006/TDC Expediente 1202-2004/CPC Fecha: 18 de enero de 2006

CALIDAD DE CONSUMIDORES DE LOS CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA “La Comisión deberá tener en cuenta que este Tribunal ha señalado en un pronunciamiento anterior, que la Constitución Política del Perú y el Reglamento del Congreso no facultan a los congresistas a intervenir en los procedimientos administrativos seguidos ante el Indecopi en ejercicio de tal calidad, pero sí como consumi

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El consumidor y sus derechos CapÍtulo IV

dores afectados, es decir, como ciudadanos. Asimismo, deberá tomar en consideración para emitir su pronunciamiento, como un hecho nuevo, que en el reclamo en queja formulado por el señor Lescano, la Asociación de Consumidores y Usuarios – ACYU, representada por el señor Herly Llerena, también ha solicitado que se le tenga por apersonada al procedimiento, haciendo suya la denuncia sobre la defensa de intereses difusos y/o colectivos de los usuarios del servicio de revisiones técnicas brindado por Lidercon”. Resolución 0236–2008/TDC-INDECOPI Expediente 000258-2008/TDC/Queja Fecha: 11 de febrero de 2008

CARGA DE LA PRUEBA A CARGO DEL CONSUMIDOR “Dentro de estos alcances, el consumidor tiene la carga de probar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio y, una vez acreditado ello, se invierte la carga probatoria sobre el proveedor, quien debe acreditar que no es responsable por el referido defecto. Este criterio se sustenta en que es el consumidor, quien está en posesión del bien o ha gozado del servicio prestado por el proveedor, quien puede probar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio. Sin embargo, es el proveedor, quien cuenta con información sobre el proceso productivo, quien puede acreditar que el defecto no se debe a problemas en los procesos de fabricación, distribución o comercialización del bien o servicio”. Resolución 369–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0639-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

DECISIÓN DE CONSUMO “Los consumidores adoptan decisiones de consumo sobre la base de los productos que se encuentran en exhibición porque precisamente el propósito de exhibirlos es que sean puestos al alcance del consumidor para que éste tenga un contacto directo con el producto que le es ofrecido y pueda verificar las características del mismo. Por ello, es importante que los proveedores se aseguren que los productos que exhiben en sus establecimientos cumplan con las normas de rotulado pues éste contiene toda la información relevante para que los consumidores puedan tomar una adecuada decisión de consumo”. Resolución 2548–2007/TDC-INDECOPI Expediente 1408-2007/CPC Fecha: 14 de diciembre de 2007 38

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IV

DERECHO A LA INFORMACIÓN “El derecho a la información de los consumidores y la obligación de los proveedores a presentarla de manera veraz, suficiente y apropiada, se refiere a aquella información indispensable para que un consumidor tome una adecuada decisión de consumo. Es decir aquélla información que un consumidor consideraría relevante para poder decidir entre uno y otro servicio, o simplemente s adquiere un determinado producto o servicio o no. También está referida a la información requerida por un consumidor para utilizar de manera adecuada el producto o servicio que adquiera”. Resolución 536-2004/TDC-INDECOPI Expediente 048-2003/CPCSUR/CUS Fecha: 29 de septiembre de 2004 “Por ello, contar con información resulta un activo muy valioso pues permite a los consumidores saber si existe un bien que satisfaga sus preferencias o necesidades, así como quién lo puede proveer, dónde se encuentra y a qué precio es posible conseguirlo. En suma, permite adoptar decisiones adecuadas y asignar eficientemente los recursos. Sin embargo, no es fácil obtener la información adecuada, pertinente y veraz en todos los casos, debido a que ésta resulta sumamente costosa y probablemente no todos los agentes tengan la misma cantidad de recursos para poder invertir o comprar información suficiente antes de cada adquisición. El artículo 65º de la Constitución Política del Perú, que recoge el derecho fundamental a la protección del consumidor y del usuario, impone al Estado la tarea de defender el interés de los consumidores y usuarios garantizando “el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”. El derecho a la información recogido en la referida norma constitucional, importa el derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria y oportuna para tomar una decisión adecuada en la adquisición de un producto. El objeto del referido derecho “versa, en esencia, sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la negociación y, en su caso, las características de los productos comercializados.” En ejercicio de su derecho a la información, el consumidor se encuentra legitimado para obtener y conocer los elementos necesarios a fin de posibilitar elecciones o tomas de decisiones favorables a sus intereses. En otras palabras, “se trata de la obtención de información necesaria para el actuar responsable en materia de consumo y para proteger al consumidor de mecanismos de venta y prácticas comerciales que puedan influir en sus decisiones tanto como afectar derechos económicos, personales y sociales.” Resolución Nº 1934-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1995-2006/CPC Fecha: 10 de octubre de 2007

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El consumidor y sus derechos CapÍtulo IV

CONTENIDO DEL DERECHO DE INFORMACIÓN “El literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo 716 establece que los consumidores tienen derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para adoptar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los mismos. Por su parte, el artículo 15 de la citada norma prohíbe toda información que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, características, propiedades de los productos o servicios ofrecidos”. Resolución 0308-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0796-2007/CPC Fecha: 18 de febrero de 2008

INFORMACIÓN DE PRECIOS DE ALIMENTOS Y BEBIDAS “En efecto, la finalidad del artículo 18º de la Ley no es otra que proporcionar a los consumidores la información sobre los precios de alimentos y bebidas que se expenden en los establecimientos, sin verse conminados o presionados de alguna manera en mérito a ello, a consumir tales productos. Es decir, desarrollando los derechos a la información y a la protección contra los métodos comerciales coercitivos, esta norma persigue que el consumidor tenga acceso a la información de precios sin necesidad de consultarlos con el personal del establecimiento, ya que esto último podría convertirse en un mecanismo de coerción sobre los consumidores para efectos de la adquisición de los productos ofertados. La finalidad expuesta se cumple plenamente con el modelo de negocios de aquellos establecimientos que consignan sus precios en paneles y pizarras a vista del público, bastando el ingreso al local, sin que sea necesario solicitar la asistencia del personal del establecimiento”. Resolución Nº 0401-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 329-2005/CPC Fecha: 29 de marzo de 2006

DEBER DE INFORMAR POR ESCRITO “La señora Martínez señaló que al haber efectuado su reclamo por escrito correspondía que fuera respondido por la misma vía. Respecto de este punto, la Sala considera que la información solicitada por la denunciante difícilmente podía ser comunicada en una forma clara y de fácil comprensión por vía telefónica. Debe tenerse en cuenta que en su requerimiento de información la señora Martínez solicitó que se le proporcione copia de sus estados de cuenta. En ese sentido, la llamada telefónica realizada por el Banco no resultaba adecuada ni suficiente para absolver el requerimiento 40

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IV

de información efectuado por la denunciante y, por tanto, no puede entenderse como un cumplimiento del deber de información del Banco frente a su cliente”. Resolución 0339–2008/TDC-INDECOPI Expediente 777-2007/CPC Fecha: 25 de febrero de 2008

DERECHO A INFORMACIÓN EN IDIOMA CASTELLANO “La ausencia de la información reseñada en el párrafo anterior en idioma castellano llevó a la Comisión a concluir que “la ingesta del producto materia de denuncia podría generar un riesgo a la seguridad física del consumidor, en la medida que se trata de un producto que contiene ingredientes que pueden afectar la salud de las personas que sufren de enfermedades gástricas, de mujeres en estado de gravidez y de aquellas que se encuentren consumiendo medicamentos” lo cual, según la Comisión, significaba una infracción al derecho a la información del consumidor consistente en la omisión de consignar en idioma castellano la información referente a las advertencias y riesgos previsibles, poniendo además en peligro la salud y seguridad de los consumidores. En efecto, esta Sala comparte la posición de la Comisión en el sentido que se ha omitido consignar en idioma castellano información relevante para el consumidor relacionada con las advertencias y riesgos previsibles del producto, lo cual pone en peligro la salud y seguridad de los consumidores”. Resolución 0062-2004/TDC-INDECOPI Expediente 288-2003/CPC Fecha: 3 de marzo de 2004

INFORMACIÓN RELEVANTE “Sobre el particular, es necesario reiterar que la información relevante para determinar la opción de compra de los consumidores, es la brindada en forma previa a la contratación y no la que haya podido entregarse al momento de la compra. Así, la revisión del material publicitario de Hot Box, que constituye la única información aportada en forma previa a la adquisición de sus calentadores electrónicos, señala expresamente que el modelo HP-120 requiere un cableado Nº 12 y una llave térmica de 30 amperes, clase que se encuentra disponible en el mercado; de allí que el conocimiento o formación de los denunciantes resulte irrelevante, pues en ningún caso podrían sobrentender la necesidad de contar con una llave térmica para soportar una mayor corriente”. Resolución Nº 0212-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 929-2005/CPC Fecha: 15 de febrero de 2006

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El consumidor y sus derechos CapÍtulo IV

DERECHO AL TRATO EQUITATIVO Y JUSTO “Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, esta Sala considera que, el derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial reconocido por el literal d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, no puede ser vaciado de contenido por un negocio jurídico celebrado en el marco de la contratación masiva, donde el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada se encuentran relativizados por la inexistencia de una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada. En tal sentido, esta Sala no puede convalidar la distorsión o desnaturalización del derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial reconocido por el literal d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual no es de libre disposición y regula las relaciones entre los particulares. Dicha distorsión o desnaturalización podría provenir de una cláusula contractual mediante la cual se intentara reducir la posibilidad del cumplimiento de las obligaciones del proveedor frente al consumidor mediante la imposición de condiciones desproporcionadas o no razonables, privando, de esta manera, de contenido al referido derecho”. Resolución Nº 0821-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 246-2004/CPC Fecha: 26 de julio de 2005

DERECHO A NO SER DISCRIMINADO “Específicamente, la ley señala que en los locales abiertos al público los proveedores se encuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen. Únicamente se permitiría una práctica de selección o trato diferenciado en los casos donde medie una causa objetiva y justificada para ello, como la seguridad o tranquilidad del resto de los consumidores. La restricción establecida por la Constitución y el Decreto Legislativo Nº 716 no contraviene el derecho a la libertad de contratación también consagrado en el inciso 14 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, de acuerdo con el cual los proveedores se encuentran en libertad para decidir con qué personas contratar, es decir, diferenciando de la masa de consumidores al público objetivo al cual dirigirán sus opciones de consumo. Tal como se establece en la propia Constitución, este derecho a la libertad de contratar puede ejercerse siempre que no se contravengan leyes de orden público, una de las cuales es, precisamente, la que consagra el derecho a la no discriminación. Resolución Nº 0277–2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 203-2006/CPC Fecha: 1 de marzo de 2007 42

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IV

DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN “La discriminación es un fenómeno cultural que hace que determinados individuos vean afectados sus derechos por el simple hecho de pertenecer a un grupo al cual culturalmente se le atribuyen características o comportamientos no deseables. Los individuos que pertenecen a esos grupos son de esta manera juzgados no por sus reales méritos y acciones, sino por los prejuicios que la sociedad generaliza al grupo de manera injustificada. La discriminación actúa muchas veces de manera no directa o explícita, y a través de agentes de las entidades y no de las entidades mismas. Dado el carácter cultural de los fenómenos de discriminación, para que se produzcan hechos de discriminación no es necesario que la empresa adopte institucionalmente una política discriminatoria. Es posible que la política no sea discriminatoria per se, pero que se produzcan por ejemplo actos de discriminación por el personal que labora en la empresa”. Resolución Nº 0277–2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 203-2006/CPC Fecha: 1 de marzo de 2007

CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACIÓN “Por estas dificultades, la protección legal contra la discriminación no puede implicar que el sujeto que es víctima de la discriminación tenga que probar fehacientemente que ha sido discriminado por razones no objetivas y justificadas. Una vez que una persona presenta indicios de haber sido discriminada, corresponde que la entidad denunciada fundamente razonablemente que se ha aplicado el sistema regular y que éste no da injustificadamente un tratamiento diferenciado, es decir no discrimina. En los actos de consumo, una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en situación de igualdad, es decir, cuando no existe una razón objetiva que justifique el trato diferenciado. Acreditar la existencia de ese criterio objetivo es lo que distingue un trato diferenciado de un trato discriminatorio. Constituirá un trato discriminatorio y por tanto ilícito, el trato diferenciado que se sustente en razones meramente subjetivas e injustificadas. Por el contrario, el trato diferenciado o la segmentación de mercado es una conducta lícita siempre que exista una razón objetiva que lo justifique. Resolución Nº 0277–2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 203-2006/CPC Fecha: 1 de marzo de 2007

SUPUESTOS A SER ANALIZADOS PARA DETERMINAR SI NOS ENCONTRAMOS FRENTE A UN CASO DE DISCRIMINACIÓN “Para determinar si la distinción realizada por un proveedor configura un supues

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El consumidor y sus derechos CapÍtulo IV

to de trato diferenciado de los consumidores será necesario en primer término, que éstos se encuentren en distintas situaciones de hecho, en la medida que éstas admiten o pueden requerir un trato diferente. En segundo lugar, el trato desigual que se otorga debe responder a una finalidad, pues no se puede otorgar a los consumidores un trato diferente en forma gratuita. En tercer lugar, dicha finalidad debe ser razonable. En cuarto lugar, debe existir congruencia –una relación lógica, coherente– entre el trato desigual brindado y la finalidad perseguida. Finalmente, debe existir proporción entre el trato desigual que se otorga y la finalidad perseguida”. Resolución Nº 0277–2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 203-2006/CPC Fecha: 1 de marzo de 2007

DERECHO DE PETICIÓN “La aplicación del derecho de petición en materia de protección al consumidor se encuentra materializada en el artículo 23 del Decreto Legislativo 807, el cual establece que los procedimientos seguidos ante los órganos funcionales del Indecopi pueden iniciarse a pedido de parte. En tal caso, la presentación de una solicitud por parte del administrado, dirigida al Secretario Técnico de la Comisión, conteniendo los requisitos establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Indecopi (en adelante, el TUPA), genera la obligación de la autoridad administrativa de emitir un pronunciamiento expreso, motivado y oportuno respecto de la solicitud presentada”. Resolución 0236–2008/TDC-INDECOPI Expediente 000258-2008/TDC/Queja Fecha: 11 de febrero de 2008

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo V

Capítulo V El proveedor y sus obligaciones

DEFINICIÓN DE PROVEEDOR “Al respecto, se debe considerar que la definición de proveedor no sólo se circunscribe a quien finalmente vendió el bien o servicio, sino a cada uno de los intervinientes en la cadena producción – consumo, entendiéndose por ésta al conjunto de personas jurídicas o naturales, de derecho público o privado, que facilitan el traslado de un producto o servicio desde el fabricante hasta el consumidor final, en el territorio nacional. Si bien los integrantes de la cadena producción – consumo cumplen roles distintos, la responsabilidad por infracción a la Ley dependerá del fabricante, del importador, del distribuidor, del prestador y de todos aquellos intervinientes en dicha cadena, según sea el caso”. Resolución final Nº 0964-2006 -CPC Expediente Nº 1818-2005-CPC Fecha: 30 de mayo de 2006

“La Sala considera que el hecho que la señora Okuyama haya sido quien transfirió en virtud del contrato de Compra Venta de Bien Futuro las distintas unidades inmobiliarias que conformaban el edificio Pollux, como propietaria la hacen parte de la relación civil de transferencia de propiedad del departamento adquirido por cada uno de los denunciantes. Ello podría llevar a considerar que la misma fuera involucrada dentro de la relación de consumo y por tanto sea considerada como proveedora responsable por la falta de idoneidad advertida en las áreas comunes del edificio Pollux. Sin embargo, el artículo 3 del Decreto Legislativo 716 establece que para los efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor se entiende por proveedores a los distribuidores o comerciantes que sean personas naturales o jurídicas que en forma habitual comercialicen bienes o servicios”. Resolución Nº 0017–2008/TDC-INDECOPI Expediente Nº 2481-2006/CPC Fecha: 9 de enero de 2008

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El proveedor y sus obligaciones CapÍtulo V

“Nuestra legislación no distingue entre la persona que fabricó, importó, comercializó o vendió el producto; pudiendo considerarse como proveedor a cualquiera de ellos, algunos o todos juntos aun cuando cumplan roles distintos, convirtiéndolos responsables por los daños que los bienes pudieran causar a los consumidores”. Resolución 2548–2007/TDC-INDECOPI Expediente 1408-2007/CPC Fecha: 14 de diciembre de 2007

CALIDAD DE PROVEEDORES POR BRINDAR SERVICIOS INTERMEDIOS “Aquellas personas, naturales o jurídicas, que presten servicios intermedios a otras que contraten directamente con los consumidores deben ser entendidas también como proveedores de los mismos frente a los consumidores o usuarios de ellos. Ello quiere decir que aquellas personas naturales o jurídicas que presten servicios que a su vez se incorporen o complementen los servicios que otras personas naturales o jurídicas prestan directamente a los consumidores, también deben ser consideradas como proveedores, aun cuando el consumidor no haya contratado directamente con ellas”. Resolución 454-1999/TDC-INDECOPI Expediente 470-97/CPC Fecha: 27 de diciembre de 1999

REQUISITO DE HABITUALIDAD PARA SER CONSIDERADO PROVEEDOR “El artículo 1 de la Ley de Protección al Consumidor establece que se encuentran sujetas a sus disposiciones, entre otras, aquellas personas jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en forma habitual a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios en el territorio nacional. Asimismo, el artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor, define como proveedor a toda aquella persona que realiza operaciones de venta de bienes o prestación de servicios a los consumidores en forma habitual. Atendiendo a lo expuesto, la definición de proveedor no exige que éste lleve a cabo sus actividades en establecimientos abiertos al público o atendiendo necesariamente a una finalidad lucrativa, sino que basta con que preste servicios de manera habitual a cambio de una contraprestación económica para ser considerado como tal. La finalidad no lucrativa de una persona jurídica, como es el caso de la AMUTSEP, no impide que para la consecución de sus fines ésta desarrolle actividades económicas, es decir, que preste servicios o comercialice productos a cambio de una retribución o pago. En ese sentido, sus actividades no difieren de las prestadas por cualquier otro operador comercial y, por tanto, son susceptibles de afectar los derechos de los consumidores. 46

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo V

La AMUTSEP brindó a sus asociados servicios de intermediación para el acceso a un programa de créditos a cambio de una contraprestación económica, como son los aportes pagados por éstos, configurándose una relación de consumo sujeta a las normas de protección al consumidor, cuyo cumplimiento esta a cargo del INDECOPI. En ese sentido, la Comisión y esta Sala resultan competentes para pronunciarse sobre las contravenciones a la Ley de Protección al Consumidor en las que hubiera podido incurrir”. Resolución 0354-2004/TDC – INDECOPI Expediente 1026-2003/CPC Fecha: 11 de agosto de 2004

DEBER DE INFORMACIÓN “Tal como se ha señalado en anteriores pronunciamientos, la obligación de los proveedores de atender los requerimientos de información de sus usuarios se extiende al periodo de ejecución del contrato y debe consistir en una respuesta que satisfaga sus inquietudes. En este sentido, a efectos de evaluar el cumplimiento del deber de información de un proveedor, debe analizarse lo siguiente: (i) si el requerimiento de información realizado por un consumidor resulta razonable, es decir, si la información solicitada guarda relación con el servicio o producto adquirido por el consumidor y si es necesaria para que éste efectúe un uso adecuado del servicio o producto adquirido, entre otras consideraciones. Por el contrario, una solicitud de información no resultará razonable cuando la misma no conduzca a satisfacer una necesidad de información del consumidor y cuya atención por parte del proveedor le generará costos excesivos en la prestación del servicio. (ii) si el proveedor entregó la información requerida oportunamente. Sin embargo, de no contar con la información solicitada por el consumidor o si brindarla genera un costo que deberá ser asumido por éste, ello deberá ser puesto en su conocimiento a fin de no mantenerlo en una situación de incertidumbre. (iii) si el proveedor entregó la información requerida en un formato claro en el que conste la información solicitada o, por lo menos, de donde la misma pueda ser deducida por el consumidor. Es decir, no se exige en toda circunstancia que el proveedor entregue al consumidor la información solicitada de la manera exacta en la que el consumidor la solicitó, sino que bastaría que el proveedor pusiera a disposición del consumidor la información requerida de una forma tal que su solicitud sea adecuadamente atendida”. Resolución 0226-2003/TDC-INDECOPI Expediente 935-2001/CPC Expediente 983-2001/CPC (Acumulado) Fecha: 20 de junio de 2003

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El proveedor y sus obligaciones CapÍtulo V

DEBER DE IDONEIDAD “La idoneidad del bien o servicio debe ser en principio, analizada en abstracto, considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos acordados o señalados expresamente por el proveedor se desprenda algo distinto. Existe pues, la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Al respecto, Ferrand Rubini señala que “no es necesario establecer contractualmente una garantía para que el proveedor sea responsable por la falta de idoneidad. (..) la idoneidad se establece, además de tener en cuenta los usos y fines previsibles del producto o servicio, tomando en consideración las circunstancias que rodean la adquisición como son el lugar de compra, el precio, la información brindada por los vendedores o consignada en el rotulado, la presentación del producto, entre otros, los cuales son elementos que definen el alcance de la garantía implícita.” Resolución Nº 1934-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1995-2006/CPC Fecha: 10 de octubre de 2007

FALTA DE IDONEIDAD “Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó”. Resolución Nº 1337-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 125-2004/CPC Fecha: 7 de diciembre de 2005

“Se presenta un supuesto de falta de idoneidad cuando no existe coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe. Lo que el consumidor espera depende de la calidad y cantidad de información que le ha brindado el proveedor. Esto es, si la prestación no corresponde a lo esperado por un consumidor razonable, quien funda sus expectativas de consumo en la información brindada por el proveedor, éste tendrá que asumir la responsabilidad por la falta de correspondencia entre la prestación ejecutada y la prestación ofrecida (y esperada por el consumidor)”. Resolución Nº 1934-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1995-2006/CPC Fecha: 10 de octubre de 2007 48

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo V

CORRESPONDENCIA ENTRE LA CALIDAD OFERTADA Y LA CALIDAD RECIBIDA “Al respecto, cabe recordar que el proveedor tiene el deber de garantizar el nivel de calidad a que se comprometió en su oferta, debiendo responder los productos a los usos y fines para los cuales fueron fabricados. En tal sentido, el deber de idoneidad determina que el proveedor sea responsable por la correspondencia entre la calidad ofertada y la calidad que recibe el consumidor en su adquisición. En tal sentido, al no existir correspondencia entre lo ofrecido y lo efectivamente recibido por la denunciante, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia contra Hot Box por infracción al artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor”. Resolución Nº 0371-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 515-2005/CPC Fecha: 22 de marzo de 2006

PROVEEDOR DILIGENTE CON RESPECTO AL DEBER DE IDONEIDAD “Al respecto, un proveedor diligente entiende que deberá cumplir a cabalidad con todas aquellas condiciones incorporadas a su oferta de bienes o servicios, o de lo contrario, deberá asumir la responsabilidad que le pudiera corresponder por los incumplimientos en los que incurra. En ese sentido, no basta con que acredite haber realizado todos los actos preparatorios para brindar un determinado resultado a los consumidores, que fue lo que constató la policía en el citado atestado, sino que, a efectos de acreditar la idoneidad de su servicio, le corresponde demostrar que efectivamente brindó a los consumidores aquello que les ofreció al momento de contratar sus servicio, la cual fue información relevante para determinar su decisión de consumo”. Resolución Nº 1366-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 038-2005/CPC Expediente Nº 095-2005/CPC (Acumulados) Fecha: 14 de diciembre de 2005

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA OBJETIVA “El supuesto de responsabilidad administrativa objetiva en la actuación del proveedor impone a éste la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos

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El proveedor y sus obligaciones CapÍtulo V

ajenos que lo eximen de la responsabilidad objetiva. Así, una vez acreditado el defecto por el consumidor, corresponde al proveedor acreditar que éste no le es imputable”. Resolución Nº 0017–2008/TDC-INDECOPI Expediente Nº 2481-2006/CPC Fecha: 9 de enero de 2008

“El artículo 8 del Decreto Legislativo 716 establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello impone al proveedor el deber de prestar sus servicios en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente”. Resolución 0031-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2366-2006/CPC Fecha: 14 de enero de 2008 GARANTÍA IMPLÍCITA “En ese sentido, el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución 085-96-TDC estableció que la referida norma contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado”. Resolución 0125-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0638-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008 “El hecho que exista una garantía implícita no implica que el proveedor sea siempre responsable. Podría ser que el defecto o deterioro del producto haya sido causado por un factor diferente como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las cuales obviamente no podría hacerse responsable al denunciado de lo ocurrido. Esta garantía implícita impone al proveedor la obligación procesal de probar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad objetiva. Así, una vez acreditado el defecto por el consumidor, corresponde al proveedor acreditar que éste no le es imputable”. Resolución 242-2008/TDC-INDECOPI Expediente1007-2007/CPC Fecha: 11 de febrero de 2008 50

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo V

DEBER DE DILIGENCIA DEL PROVEEDOR “Al celebrar un contrato, las partes depositan sus expectativas en el cumplimiento de lo pactado, por lo que la falta de diligencia de los funcionarios de COINSA para asumir una obligación que de antemano sabían que no podrían cumplir (en el plazo pactado), no puede perjudicar a la señora Guzmán. En ese sentido, el supuesto error alegado por COINSA no lo exime de la responsabilidad generada por el incumplimiento de lo pactado”. Resolución 242-2008/TDC-INDECOPI Expediente1007-2007/CPC Fecha: 11 de febrero de 2008 CARGA DE LA PRUEBA QUE RECAE EN EL PROVEEDOR EN CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES “Existen situaciones excepcionales en las que no es posible para el consumidor acreditar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio contratado atendiendo a circunstancias particulares que pueden presentarse durante la ejecución del acto de consumo y que deben ser apreciadas por la autoridad administrativa caso por caso. En tales supuestos, es un imperativo flexibilizar la regla de la carga de la prueba, para asegurar el cumplimiento del deber especial de protección de los derechos de los consumidores y usuarios conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú, de modo que dicha carga recaiga en aquél sujeto de la relación de consumo que se encuentra en mejor posición o condición para satisfacerla”. Resolución 369–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0639-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

“En doctrina, el tratamiento de la carga de la prueba bajo ese criterio ha sido desarrollado a través de la teoría de las cargas dinámicas o favor probationis, mediante la cual se flexibiliza la carga de la prueba, trasladándola a quien posee mayores posibilidades de producirla. La teoría de las cargas dinámicas tiene como base los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria. El principio de solidaridad establece que la carga de la prueba debe recaer sobre quien está en mejores condiciones de suministrarla; y, el principio de colaboración dispone que corresponde a ambas partes del conflicto producir las pruebas que estén en su poder o deban estarlo”. Resolución 0431-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1282-2007/CPC Fecha: 5 de marzo de 2008

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VI

Capítulo VI Adquisición de bienes y productos

CAMBIO DE PRODUCTOS QUE PRESENTAN FALLAS AL POCO TIEMPO DE HABER SIDO ADQUIRIDOS “En línea con el deber de idoneidad, en la comercialización de productos nuevos, como el que es materia de análisis, no es previsible encontrar fallas reiteradas –sobre todo si éstas implican una falla en un componente importante del bien adquirido–, pues ello es contrario a la condición del producto ofertado –que es precisamente ser nuevo– y sobre base de la cual el consumidor ha convenido un determinado precio. Así, siempre que se oferte un producto nuevo que al poco tiempo de su uso presente fallas reiteradas, aunque sean pequeñas, corresponderá, ordenar al proveedor como primera medida la sustitución del producto y en su defecto, la devolución del monto pagado por él, no así su reparación, ya que el consumidor no pactó la compra de un producto reparado”. Resolución 1275-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1268-2007/CPC Fecha:: 27 de junio de 2008

“Un consumidor razonable que adquiere un televisor no esperaría que éste fallara a los dos meses de adquirido, y si, esto fuera así, el proveedor efectuaría el cambio correspondiente por uno de similares características o la devolución de su dinero”. Resolución 1280-2008/TDC-INDECOPI Expediente 026-2006/CPCSUR-TCQ Fecha: 27 de junio de 2008

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Adquisición de bienes y productos CapÍtulo VI

GARANTÍA IMPLÍCITA ANTE LA INEXISTENCIA DE ACUERDO “En el presente caso, el consumidor ha reconocido que el plazo de garantía del automóvil era de un año; sin embargo, no se ha acreditado la existencia de pacto con relación a los términos de la garantía brindada por el proveedor. En consecuencia, en los aspectos no estipulados acerca de la garantía (en el caso, aquellos distintos a su plazo de duración) corresponderá aplicar la garantía implícita, que consiste en que el bien o servicio debe ser idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos”. Resolución Nº 0326-2003/TDC-INDECOPI Expediente Nº 991-2001-CPC Fecha: 13 de agosto de 2003 ADQUISICIÓN DE PRODUCTOS REMANUFACTURADOS “La Comisión considera que en el presente caso la empresa denunciada no ha aportado los medios probatorios suficientes que acrediten haber informado al denunciante previamente la adquisición de los equipos sobre las características reales de las computadoras adquiridas, esto es, que las mismas son productos reacondicionados o remanufacturados. Dicha situación resulta relevante a fin que el consumidor realice su decisión de consumo debidamente informado sobre las características del bien que adquiere”. Resolución 0293-2006/CPC Expediente 1137-2005/CPC Fecha: 21 de febrero de 2006 COMPRA DE CALENTADOR DE AGUA “Un consumidor, al contratar la compra e instalación de un calentador de agua, esperaría que el proveedor instale el producto de una manera apropiada, de forma tal que no presente imperfecciones y que cumpla con el fin ofrecido por el proveedor. La inspección realizada el 30 de setiembre de 2005 por el Área de Fiscalización del Indecopi, ha permitido acreditar que el calentador instalado en el domicilio del señor Abanto no cumplía con su función principal, consistente en calentar el agua. Cabe señalar, además, que, tal como lo señalara la Comisión en la resolución apelada, no obra en el expediente ningún documento que acredite que las fallas de funcionamiento del calentador se debieran a razones no imputables a la denunciada”. Resolución Nº 0371-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 515-2005/CPC Fecha: 22 de marzo de 2006 56

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VI

CARGA DE LA PRUEBA EN EL CASO DE RELOJES QUE PRESENTAN FALLAS “Conforme a las reglas señaladas en los puntos 5 y 6 de la presente Resolución, habiéndose acreditado por la denunciante que el reloj adquirido en Tiendas Ripley presentó fallas, correspondía a Tiendas Ripley acreditar que ese defecto no le era imputable. Sin embargo, la denunciada no ha cumplido con acreditar este hecho pues se limitó a consignar en la orden para servicio técnico que el reloj presentaba signos de uso y ligeros rasguños. En consecuencia, no existe causa objetiva para excluir al producto de la garantía ofrecida por Tiendas Ripley”. Resolución 1316-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1816-2007/CPC Fecha: 3 de julio de 2008

ADQUISICIÓN DE COMPUTADORA FALLADA “Esta Sala concuerda con el análisis efectuado por la Comisión en el sentido que un consumidor que compra una computadora nueva esperaría que ésta opere adecuadamente. En ese sentido, no es razonable que un equipo nuevo presente diversas fallas en un lapso de tiempo menor a dos años de haber sido adquirido siendo incluso necesario el reemplazo de piezas que son imprescindibles para su funcionamiento. Tales hechos impidieron que el denunciante pudiera hacer un uso regular de la computadora, debido a que ésta era ingresada constantemente para su revisión al servicio técnico”. Resolución 1296-2008/TDC-INDECOPI Expediente 089-2007/CPC INDECOPI LAM Fecha: 30 de junio de 2008

COMPRA DE LENTES DE CONTACTO “Cuando un consumidor compra un lente de contacto, o entrega su lente a una óptica para su revisión, espera que éste le permita mejorar su visión, sin ningún tipo de incomodidad. Por el contrario, un consumidor razonable no espera que los lentes de contacto que le entregue la óptica presenten algún tipo de defecto o contaminación que le produzca algún tipo de enfermedad. Si bien es cierto que una óptica no puede controlar la manipulación y uso que los clientes dan a sus productos, el breve lapso de tiempo transcurrido desde la prestación del servicio por la denunciada hasta que se diagnosticó la enfermedad a la denunciante, constituye un indicio suficiente de la existencia de una relación de causalidad entre ambos hechos. Habiéndose acreditado la existencia de un defecto en el servicio, correspondería a la recurrente acreditar que éste no le era imputable dado que existió una ruptura

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Adquisición de bienes y productos CapÍtulo VI

del nexo causal, es decir, que el defecto produjo como consecuencia de un caso fortuito, fuerza mayor, acto de terceros o por la negligencia del propio consumidor. No obstante, Onop no ha presentado medios probatorios que acrediten que los lentes de contacto que entregó a la denunciante no presentaban defectos ni indicio de contaminación alguna, o que la enfermedad de debió a negligencia de la propia señorita Sánchez”. Resolución Nº 0024-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1028-2002-CPC Fecha: 28 de enero de 2004

COMPRA DE MUEBLES “En el presente caso se ha acreditado que el producto adquirido por la señora Mey en el establecimiento comercial de Saga presentó defectos a pocos meses de la compra, ello se ha corroborado con el informe elaborado por el técnico de Saga al efectuar la revisión del mueble en el cual se señala: “el cuero se está despintando y la pintura se está saliendo por partes y los bordes está desgastando” (sic); así como con las fotos presentadas por la denunciante. Al respecto, Saga ha manifestado que los defectos presentados en el sofá son de responsabilidad de la denunciante debido a que no brindó el tratamiento especial que requiere un mueble de cuero y no fue diligente en su cuidado. No obstante, una vez verificada la existencia de un defecto en el producto, le correspondía a Saga acreditar que el desperfecto presentado no le resultaba imputable, sin embargo, del análisis de la información que obra en el expediente, se desprende que no existe material probatorio ofrecido por la denunciada o indicios razonables que permitan considerar que los motivos que determinaron la presencia del problema son atribuibles a falta de diligencia de la señora Mey. Un consumidor razonable que adquiere un mueble de cuero no espera que partes del mismo se deterioren al poco tiempo de la compra debido al empleo de distintos materiales, ni mucho menos que el proveedor no cumpla con brindarle una solución oportuna a los defectos presentados. Por tal motivo, se ha podido acreditar que Saga es responsable por haber vendido un producto no idóneo al consumidor, debiendo confirmarse la resolución apelada en cuanto declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor; le impuso una sanción de 0,30 UIT; y, le ordenó el pago de las costas y costos en que hubiera incurrido la denunciante durante la tramitación del procedimiento”. Resolucion Nº 1140-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 620-2005/CPC Fecha: 26 de octubre de 2005 58

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VI

INFORMACIÓN RELEVANTE PARA ADQUIRIR UN EQUIPO DE SONIDO “Resulta evidente que el objeto de los equipos de sonido es la reproducción de señales de audio. En tal sentido, la potencia de sonido de tales equipos es uno de los factores determinantes para que un consumidor decida comprar determinado modelo o marca de equipo de audio y no optar por uno de mayor o menor potencia, toda vez que afectará directamente el desempeño del aparato. Por tanto, la medida de la potencia de sonido de los equipos de audio constituye información relevante para la decisión de consumo a ser efectuada por los consumidores, de modo que el proveedor se encontraba en la obligación a ponerla en su conocimiento, en cumplimiento del deber de informar recogido en la Ley de Protección al Consumidor. Como se desprende de la información relativa a las medidas de potencia antes señalada, extraída de diferentes páginas de Internet relacionadas a equipos de audio, la potencia de salida PMPO no es un indicador que permita a los consumidores evaluar la capacidad del equipo de sonido en condiciones normales de uso, sino sólo cuando es sometido a un requerimiento extremo, además la medición de valor puede variar de un fabricante a otro. En tal sentido, el referido indicador no posibilita que los consumidores comparen el desempeño real de los equipos. En cambio, la potencia RMS da cuenta del nivel medio y constante de potencia que soporta el parlante, calculado empleando una fórmula estándar, en tal sentido, proporciona una magnitud de su desempeño en condiciones normales, dando al consumidor un dato real, que permite su comparación con otros equipos. Cabe señalar que si bien ninguna medición puede ser absolutamente exacta, la potencia RMS es un parámetro que se mide aplicando una fórmula estándar y por tanto, permite que los consumidores comparen los equipos de sonido de distintas marcas, a diferencia de la potencia PMPO que puede ser calculada de diferente manera según el fabricante que se trate. Por tanto, la infracción al deber de informar se verifica por la omisión del proveedor al no comunicar a los consumidores de manera adecuada, cuál era la potencia RMS de los equipos de sonido que promocionaba y presentar de forma resaltada, solamente la potencia PMPO, que no permite que los consumidores evalúen adecuadamente la capacidad del equipo, ni comparar su desempeño con productos de otros fabricantes”. Resolución Nº 0346-2003/TDC-INDECOPI Expediente Nº 0556-2002-CPC Fecha: 22 de agosto de 2003

EQUIPO DE SONIDO CON GARANTÍA EXTENDIDA “La Sala considera que un consumidor razonable que adquiere un equipo de sonido nuevo esperaría que este no presente problema de funcionamiento

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Adquisición de bienes y productos CapÍtulo VI

a los siete meses de adquirido, así mismo habiendo contratado una garantía extendía para su óptimo funcionamiento, esperaría que el proveedor cumpla con efectuar las reparaciones necesarias para el empleo regular del producto garantizado”. Resolución 002-2004/TDC-INDECOPI Expediente 529-2003/CPC Fecha: 14 de enero de 2004

OBLIGACIÓN DE ENTREGAR VEHÍCULO EN LA FECHA PACTADA “La Sala considera que efectivamente, el contrato preliminar firmado por las partes el 6 de julio de 2007, únicamente obligaba a Junior’s Car a celebrar con la denunciante un contrato definitivo posterior y a la entrega del vehículo a la suscripción de dicho contrato. Sin embargo, considerando que, de conformidad con lo establecido en su Carta de Compromiso del 17 de agosto de 2007, Junior’s Car asumió una nueva obligación consistente en la entrega del vehículo materia de denuncia a más tardar el 22 de agosto de 2007, o en su defecto la devolución del monto de US$ 3 150,00, nació una nueva obligación para Junior’s Car al entregar el referido Compromiso, por lo que la señora Serrano esperaba la entrega del vehículo para la fecha prometida, esto es el 22 de agosto de 2007. Al respecto, la Sala considera que un consumidor razonable esperaría que si el proveedor modifica o se compromete a cumplir con nuevas obligaciones en su favor, éste cumpla con dicho compromiso. En ese sentido, si Junior’s Car entregó un Compromiso de entrega del vehículo para el 22 de agosto de 2007, bastará con acreditar que dicho vehículo no fue entregado a la denunciante para que se pruebe el servicio no idóneo brindado por la denunciada”. Resolución 1273-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1842-2007/CPC Fecha: 27 de junio de 2008

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE PANDERO EN LA ENTREGA DE VEHÍCULOS “En relación con la responsabilidad administrativa de Pandero, conforme ha sido desarrollado en el acápite precedente, dicha empresa no sólo actuó como administrador del fondo colectivo sino también como proveedor del bien adquirido por la referida denunciante. En ese sentido, resulta responsable también por los defectos encontrados en el vehículo de la señora Cáceres. Pese a ello, dicha denunciada no atendió los reclamos de la denunciante, limitándose a canalizarlos a Euromotors, tal como se aprecia de las comu60

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VI

nicaciones que obran en el expediente y que fueron remitidas a la señora Cáceres. Resolución 1275-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1268-2007/CPC Fecha: 27 de junio de 2008

“Contrariamente a lo señalado por Pandero, en la relación de consumo entablada con la señorita Rodríguez, dicha empresa actuó no sólo como administradora del fondo colectivo sino también como proveedora del bien adquirido por la referida denunciante. En ese sentido, dicha empresa se encuentra dentro de los alcances de la definición de proveedor prevista en el Decreto Legislativo Nº 716 y, en consecuencia, debe responder por el cumplimiento de las normas de protección al consumidor tanto en la prestación del servicio de intermediación financiera, como en la venta de los bienes que provee a sus clientes”. Resolución Nº 1249-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1775-2006/CPC Fecha: 18 de julio de 2007

REPARACIÓN DE DEFECTOS DE FÁBRICA UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO DE GARANTÍA “La Sala considera que un consumidor razonable esperaría que las averías que un automóvil pudiese sufrir durante su uso ordinario y no fuesen causadas por negligencia del consumidor, estarán cubiertas solamente durante el plazo pactado. Lo mismo ocurre con relación a los defectos de fábrica conocibles durante la vigencia de la garantía, puesto que en tal caso, corresponderá que el consumidor reclame oportunamente ante el proveedor. No obstante, un consumidor razonable, a falta de estipulación expresa, entendería que aquellos defectos de fábrica que no pudiesen ser detectados durante el periodo de garantía pactados, deberán ser reparados necesariamente por el proveedor. Ello, en la medida que tales defectos no son perceptibles para el consumidor, razón por la que difícilmente podrían ser reclamados durante el periodo de garantía pactado, de modo que en realidad existiría una exención de responsabilidad por parte del proveedor con relación a este tipo de defectos, lo cual contravendría la garantía implícita prevista en la ley. Tal situación, no sólo atentaría contra las expectativas del consumidor, sino que resultaría ineficiente, en la medida que el consumidor no se encuentra en posibilidad de tomar acciones para evitar que el defecto se produzca pues no lo conoce, razón por la que resulta eficiente cargar al proveedor el costo de cubrir la garantía por defectos de fábrica ocultos, salvo que éste informe claramente al consumidor, de modo

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Adquisición de bienes y productos CapÍtulo VI

que éste último pueda tomar una decisión informada con relación a los costos de adquirir el producto. Debe precisarse que para que el proveedor responda por defectos de fábrica no conocibles durante el periodo de garantía pactado, será necesario que el consumidor pruebe que la falla no es un defecto común por uso o desgaste, sino que se trata de una falla de fábrica de tal naturaleza”. Resolución Nº 0326-2003/TDC-INDECOPI Expediente Nº 991-2001-CPC Fecha: 13 de agosto de 2003 DESPERFECTOS DE AUTOMÓVIL NUEVO DENTRO DEL PERIODO DE GARANTÍA “Tal como indicó la Sala en anteriores oportunidades, al adquirir un producto nuevo, un consumidor esperaría que éste se encuentre en perfectas condiciones y funcione de acuerdo a lo ofrecido, es decir, como nuevo, salvo que se le hubiera informado algo distinto. Un consumidor entenderá que aun cuando un producto sea adquirido como nuevo podría fallar eventualmente, caso en el que el proveedor se encontrará obligado a repararlo gratuita e inmediatamente en aplicación de la garantía expresa o implícita. No obstante, en la medida que la camioneta 4 x 4 en cuestión es un vehículo nuevo de una marca reconocida adquirido a un proveedor formal, un consumidor no esperaría que sufra múltiples desperfectos dentro del periodo de garantía, y en tal supuesto, esperaría que el producto sea repuesto o que se le devuelva el dinero pagado. Ello, toda vez que las fallas de fabricación que pueda sufrir un producto, no constituye una carga que deba ser asumida por el consumidor, sino que es un problema que debe ser resuelto entre el distribuidor del vehículo y su fabricante. Ningún consumidor espera que, al adquirir un vehículo nuevo, se le desprendan las piezas internas de la cabina por efecto del calor o la mala calidad del pegamento empleado por el fabricante, y que éstas produzcan ruidos, como ha sucedido en el caso del vehículo adquirido por el señor León. Cabe señalar que, aunque SUAPSA intentó reparar estos defectos colocando nuevo adhesivo, está demostrado que se volvieron a generar ruidos al interior de la cabina que, aunque más leves, persistían hasta el momento en que el Área de Fiscalización del INDECOPI llevó a cabo la diligencia de inspección. Si bien estos ruidos no afectan el desempeño del vehículo para su fin primordial, que es el de transporte, ello no resta importancia al defecto en el bien que la denunciada vendió al señor León”. Resolución Nº 0537-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 574-2005/CPC Fecha: 19 de abril de 2006 62

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VI

“Ningún consumidor espera que, a los pocos meses de haber adquirido un vehículo nuevo, el aire acondicionado, la alarma, el marcador de combustible, la palanca del asiento y la luz de salón no funcionen adecuadamente y que produzca ruidos, como ha sucedido en el caso del vehículo adquirido por la señorita Rodríguez. Si bien dichos desperfectos no afectan el desempeño del vehículo para su fin primordial que es el de transporte, constituyen defectos en el bien que la denunciada vendió a la señorita Rodríguez”. Resolución Nº 1249-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1775-2006/CPC Fecha: 18 de julio de 2007

CALIDAD Y CANTIDAD DE LA COMPRA DE COMBUSTIBLE “Cuando un consumidor compra una determinada cantidad de combustible en una estación de servicio, acuerda de manera expresa con el proveedor el octanaje de la gasolina que le será suministrada. Por tanto, siendo el caso que como señalamos anteriormente no existe una garantía legal, el octanaje de la gasolina suministrada forma parte de la garantía explícita ofrecida por el proveedor, la cual se refiere a los términos y condiciones expresos ofrecidos por éste. Conforme puede apreciarse del informe de ensayos remitido por PETROPERU S.A. con fecha 2 de agosto de 2001, la muestra M-57 correspondiente a la muestra de gasolina de 84 octanos tomada de la estación de servicios denunciada, tenía un octanaje real de 77,7. En consecuencia, ha quedado acreditado que Transporte Lapel brindó a sus consumidores un producto defectuoso, que no se ajustaba a las condiciones acordadas expresamente con sus consumidores, por lo que no cumplió con la garantía otorgada. Por tanto, habiéndose acreditado la existencia de un defecto en el producto, correspondería a Transporte Lapel acreditar que éste no le era imputable dado que existió una ruptura del nexo causal, es decir, que el defecto se produjo como consecuencia de un caso fortuito, fuerza mayor, acto de terceros o por la negligencia del propio consumidor”. Resolución N° 0006-2003/TDC-INDECOPI Expediente Nº 744-2001-CPC Fecha: 17 de enero de 2003

MARGEN DE TOLERANCIA EN LA COMPRA DE COMBUSTIBLE “A falta de norma legal que regule el margen de tolerancia permitido en las indicaciones de volumen para el expendio de combustibles, un consumidor razonable esperaría que el error en la cantidad de combustible suministrada no sea superior

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Adquisición de bienes y productos CapÍtulo VI

al margen de tolerancia determinado por los usos y costumbres del mercado de comercialización de combustibles. La costumbre puede definirse como “una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente, que sea cumplida por todos”. En otras palabras, la costumbre supone que los sujetos involucrados en las conductas que se rigen por dicha costumbre reiteren constantemente y en conjunto las pautas de comportamiento que ella dicta con conciencia de que cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad dentro de la sociedad. Asimismo, es requisito indispensable de la costumbre que su práctica se reitere por un lapso prolongado”. Resolución N° 0006-2003/TDC-INDECOPI Expediente Nº 744-2001-CPC Fecha: 17 de enero de 2003

CUERPO EXTRAÑO ENCONTRADO EN UNA GALLETA “En ese sentido, ha quedado acreditado que el paquete de galletas adquirido por el denunciante era uno de los que fabricaba Alicorp, así como que una de las galletas de dicho paquete tenía un cuerpo extraño adherido al chocolate de la misma. En consecuencia, debe entenderse que la galleta materia de denuncia no respondía a la calidad que debe tener un producto destinado al consumo directo de las personas, pues era un producto defectuoso y, por tanto, no idóneo para el consumidor razonable. Habiéndose acreditado la existencia de un defecto del producto, se aplica la segunda parte del análisis, según el cual Alicorp debe acreditar que la presencia de un cuerpo extraño en el producto adquirido por el denunciante no le era imputable. Sin embargo, del análisis del expediente se desprende que Alicorp no presentó ni ofreció prueba alguna de que el cuerpo extraño encontrado en la galleta materia de denuncia había sido adherido a ella por causas o elementos ajenos a sus procesos de elaboración, manipuleo o envasado, con lo cual se hubiera liberado de la responsabilidad administrativa objetiva que le corresponde”. Resolución Nº 0176-2000/TDC-INDECOPI Expediente Nº 380-1999-CPC Fecha: 5 de mayo de 2000

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VII

Capítulo VII Contrato de seguro

CONTRATACIÓN EN MASA “Puede observarse que, los negocios jurídicos –sobre todo aquellos celebrados en el marco de la contratación masiva– no pueden servir como instrumentos para restringir derechos, alegando que dichas restricciones fueron voluntariamente aceptadas. Una consecuencia de esta constatación es que las autoridades están obligadas a garantizar que los derechos legalmente reconocidos prevalezcan sobre los mecanismos de restricción de dichos derechos, sin importar que intenten presentarse como voluntariamente aceptados”. Resolución Nº 0821-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 246-2004/CPC Fecha: 26 de julio de 2005

COBERTURA DEL SOAT “La Ley de Protección al Consumidor define como sujeto de protección al consumidor final, entendido como toda persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta, como destinatario final, productos y servicios. En el caso de la cobertura de gastos de sepelio comprendidos dentro del SOAT son los deudos de la persona fallecida quienes se constituyen como consumidores finales, pudiendo ejercer sus derechos a través de terceros. En estos casos, contrariamente a lo señalado por La Positiva, la relación de consumo establecida, permanece y subyace legitimando el accionar de tales terceros.



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Contrato de seguro CapÍtulo VII

Lo expuesto se sustenta en el artículo 33º del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Transito y el Formato de Póliza aprobado mediante la Resolución Ministerial Nº 306-2002-MTC/15.02, normas que establecen la obligación de las compañías de seguros de reembolsar los gastos de sepelio efectuados a cualquier persona que acredite haberlos sufragado, sin restringir el derecho de reembolso a los familiares o deudos de la víctima, pues como señaló la Comisión, el objetivo es habilitar un mecanismo que facilite a los deudos el acceso a las coberturas del seguro. En este sentido, el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Transito establece expresamente que el incumplimiento de las obligaciones que corresponden a las compañías de seguros derivadas del SOAT serán sancionadas por el INDECOPI, en el marco de la Ley de Protección al Consumidor, lo que incluye el incumplimiento de la obligación de reembolsar los gastos de sepelio a quien haya acreditado haberlos efectuado. Así, una compañía de seguros incurrirá en una infracción al deber de idoneidad si se niega a efectuar el reembolso, pese a mediar el comprobante de pago correspondiente, como se ha verificado en el caso de La Positiva, quien sustentó dicha negativa en la existencia de una práctica organizada por diversas funerarias para sobrevalorar los gastos de sepelio. En este extremo, cabe señalar que la investigación de prácticas como las descritas, no corresponde ser efectuada por la autoridad administrativa en materia de protección al consumidor, siendo tal investigación una función propia del Ministerio Público. Asimismo, sólo de mediar un pronunciamiento judicial respecto a la existencia de dichas prácticas, correspondería a la autoridad denegar la protección prevista en la normativa del SOAT, ya que como se ha señalado tal regulación es clara al establecer que quienes acrediten haber sufragado los gastos de sepelio tienen el derecho de requerir, sin mayores limitaciones, el reembolso. Atendiendo a lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución recurrida en el extremo en que declaró fundada la denuncia de la señora Mamani contra La Positiva por negarse a reembolsar los gastos de sepelio en los que incurrió. Asimismo, al haberse acreditado la comisión de una infracción a las normas de protección al consumidor por parte de La Positiva, corresponde confirmar el pago de las costas y costos a favor de la denunciante, dispuesto por la resolución recurrida, ya que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7º la Ley de Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, el único requisito para tal efecto, es la existencia de una infracción a la Ley. Resolución Nº 0140-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 068-2005/CPC Fecha: 1 de febrero de 2006

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VII

SEGURO CONTRA RIESGOS “Un consumidor razonable que asegura un bien contra riesgos lo hace con la finalidad de obtener una indemnización que le permita reponer el bien por uno de similares características o condiciones o, de ser posible, reparar los daños sufridos por éste con el fin de restituir la operatividad que tenía antes que se produjera el siniestro. En cualquier caso, la suma que deberá invertir la empresa aseguradora para indemnizar el siniestro, no podrá exceder del límite máximo asegurado en la póliza. De esta manera, ante la pérdida total de un bien, la aseguradora asume la obligación de reponer éste por uno de similares condiciones y características, para lo cual procederá a entregar al beneficiario del seguro un nuevo bien o, de lo contrario, el dinero suficiente para adquirir un bien similar al siniestrado. En dicho supuesto, un consumidor razonable no pretenderá que se le indemnice con el valor de adquisición del bien, sino con el valor que éste tenía en la oportunidad en que se produjo el siniestro. Con tal finalidad, se justifica la aplicación de criterios de depreciación para determinar el valor que el bien tenía al momento de producirse su pérdida total y, en consecuencia, cuánto le corresponde pagar al beneficiario del seguro. Resolución Nº 1217-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 436-2004/CPC Fecha: 16 de noviembre de 2005

PÉRDIDA TOTAL DEL BIEN “Por otro lado, en caso se produzca la pérdida parcial del bien, un consumidor razonable esperará que la compañía aseguradora proceda a su reparación para restituir la operatividad y utilidad que tenía antes de producirse el siniestro o, de lo contrario, que le entregue el dinero suficiente para que él proceda a hacerlo por su cuenta. Asimismo, en caso que la reparación no sea posible, ya sea porque en el mercado local no es posible adquirir los repuestos necesarios o porque en éste no se cuenta con la tecnología necesaria para hacer la reparación, el asegurado esperará, si así lo estipula la póliza, que la aseguradora cumpla con sustituir el bien con uno de similares características al siniestrado”. Resolución Nº 1217-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 436-2004/CPC Fecha: 16 de noviembre de 2005

CONTRATACIÓN DE SEGURO PARA EL HOGAR “Sobre el particular, esta Sala comparte el criterio adoptado por la Comisión en la resolución apelada, según el cual Seguros Falabella ha ofrecido el “Seguro para el

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Contrato de seguro CapÍtulo VII

Hogar” en el mercado incumpliendo con las formalidades exigidas por la normativa de seguros vigente. Tal como ha señalado la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS), el artículo 377 del Código de Comercio establece que para perfeccionar el contrato de seguros debe celebrarse un contrato escrito, con la finalidad de alcanzar al tomador o contratante una constancia escrita del mismo. Si bien Seguros Falabella ha manifestado que ha cumplido con celebrar un contrato escrito con los consumidores cada vez que han solicitado la contracción del “Seguro para el Hogar”, no ha acreditado tal afirmación. En efecto, en su escrito del 31 de julio de 2006, Seguros Falabella adjuntó en calidad de medios probatorios, copias de los cargos de recepción de las renovaciones de las pólizas enviadas a sus clientes; sin embargo, dichos documentos no acreditan que para la contratación del referido seguro se utilizó un contrato escrito. Todo consumidor esperaría que al contratar un seguro en el mercado, celebraría un acuerdo escrito con el proveedor que contenga toda la información correspondiente a los derechos y obligaciones que nacen de dicho contrato. En tal sentido, la omisión detectada en la forma en que Seguros Falabella presta el servicio a los consumidores constituye una infracción al deber de idoneidad contemplado en artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716. Por otro lado, se debe señalar que perfeccionar la relación de consumo tan solo con la aceptación de la solicitud de afiliación constituye también una infracción al deber de información exigido a los proveedores por los artículos 5, inciso b, y 15 del Decreto Legislativo Nº 716, dado que el consumidor no podría tener acceso a toda la información referida al servicio, la misma que debería conocer antes de celebrar el contrato. Si bien Seguros Falabella ha manifestado en su escrito de descargo que el consumidor es debidamente informado a través de folletos publicitarios respecto a las condiciones generales del servicio, a criterio de esta Sala, ello no constituye información suficiente para que el consumidor pueda adoptar una adecuada decisión de consumo, en tanto que existen condiciones generales y particulares de la póliza que no son informadas al consumidor. Asimismo, tal como ha señalado la Comisión, aún en el supuesto en que la denunciada remita a los consumidores la póliza correspondiente luego de aceptar su solicitud de afiliación, dicha actuación también infringe el deber de información al que se encuentra sujeta la actuación de los proveedores en el mercado, en tanto que la totalidad de derechos y obligaciones que nacen del contrato de seguros se estaría poniendo en conocimiento del consumidor luego de que aquél se ha perfeccionado”. Resolución Nº 0200-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 369-2006/CPC Fecha: 14 de febrero de 2007 68

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VIII

Capítulo VIII Servicio de transporte terrestre

COMPETENCIA DEL INDECOPI PARA RESOLVER CONTROVERSIAS EN MATERIA DE TRANSPORTE TERRESTRE “Transportes Junín señaló, como sustento de su recurso de apelación, que la Comisión se habría arrogado facultades que eran propias del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, ya que era a éste a quien le correspondía sancionar las infracciones a las normas que regulan el transporte interprovincial de pasajeros. Al respecto, la Ley General de Transportes y Tránsito Terrestre establece: “ LEY GENERAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO TERRESTRE, Artículo 14.- De la asignación de las competencias: 14.1 Las competencias en materia de transporte y tránsito terrestre se asignan de acuerdo a lo establecido en la presente Ley y se ejercen con observancia de los Reglamentos Nacionales. 14.2 Las competencias que no sean expresamente asignadas por la presente Ley a ninguna autoridad corresponden exclusivamente al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.” (Subrayado añadido)

En este mismo sentido, la Ley General de Transportes y Tránsito Terrestre señala que: “LEY GENERAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO TERRESTRE, Artículo 20.- De las competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI 20.1 Son aplicables en materia de transporte y tránsito terrestre las normas generales sobre protección al consumidor, siendo ente competente para la supervisión

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Servicio de transporte terrestre CapÍtulo VIII

de su cumplimiento la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, el que deberá velar por la permanencia de la idoneidad de los servicios y por la transparencia de la información que se brinde a los consumidores (...)” (Subrayado añadido)

De acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes, la Ley General de Transportes y Tránsito Terrestre ha establecido expresamente que el INDECOPI es el ente competente a efectos de pronunciarse sobre materia de transportes y tránsito terrestre, en los aspectos referidos a protección al consumidor”. Resolución Nº 1253-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 566-2005/CPC Fecha: 23 de noviembre de 2005

PRECAUCIONES MÍNIMAS ESTABLECIDAS POR LA LEY A LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE “Para evaluar si la actuación de un proveedor de servicios de transporte es la adecuada, resulta necesario analizar si cumplió con adaptar las precauciones mínimas exigidas por la Ley y, adicionalmente, para eximirlo de la responsabilidad objetiva que se deriva de las Normas sobre Protección al Consumidor, si acreditó que los hechos materia de responsabilidad se produjeron como consecuencia de causas que no le son atribuibles”. Resolución 370-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1060-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

RIESGOS INJUSTIFICADOS EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE “El artículo 9 del Decreto Legislativo 716 regula la introducción de riesgos injustificados en la prestación de un servicio. Es decir, la norma prohíbe la introducción de riesgos adicionales independientemente de si el servicio prestado es riesgoso por naturaleza, tal como ha sido señalado en anteriores pronunciamientos, en donde se ha mencionado que las obligaciones que la regulación de transportes prevé con ocasión del desarrollo de un viaje, tales como la prohibición de detener el vehículo en paraderos no autorizados o permitir bultos o pasajeros en los pasadizos constituyen un claro ejemplo de conductas prohibidas, cuya ejecución por el propio proveedor introduce un riesgo inminente en la seguridad de los pasajeros, pasible de ser calificada como una infracción al artículo 9 del Decreto Legislativo 716. Por ello, 70

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VIII

corresponde evaluar si en el presente caso se generó un riesgo mayor al previsible en este tipo de servicios”. Resolución 370-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1060-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

OBLIGACIÓN DEL PILOTO O COPILOTO DE PERMANECER EN EL ÓMNIBUS LUEGO DE OCURRIDO EL ACCIDENTE “A diferencia del anteriores pronunciamientos, esta Sala considera que ante este riesgo previsible el abandono de los pasajeros en el sector de “Punya” por parte del piloto y del copiloto incrementó la situación de inseguridad. Ello, en la medida que ante este tipo de eventualidades son específicamente los tripulantes de la unidad de transporte quienes ejercen la autoridad sobre los pasajeros a los que brindan el servicio, pues al estar a cargo del traslado de un grupo numeroso de personas conocen el procedimiento y manejo de una situación de riesgo, siendo en estos casos su principal función mantener la calma y el orden entre los pasajeros, como responsables de la empresa que brinda el servicio. El piloto o el copiloto de un ómnibus que preste el servicio de transporte tiene la obligación de permanecer a cargo ante cualquier eventualidad, lo cual en el presente caso no se dio debido a que ambos fueron a buscar auxilio mecánico, logrando trasportar a todos los pasajeros a su destino luego de más de doce horas de ocurrido el incidente. Por lo expuesto, debido a que se introdujo un riesgo adicional al previsible en el transporte de los pasajeros, pasible de ser calificado como una infracción al artículo 9 del Decreto Legislativo 716, corresponde confirmar la Resolución apelada este extremo”. Resolución 370-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1060-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

AVISO OPORTUNO DEL SINIESTRO PARA EFECTOS DE LA COBERTURA DEL SOAT “La señorita Huamani denunció a Transportes Virgen de Fátima por haber incumplido su obligación de comunicar de manera inmediata a la compañía aseguradora de la ocurrencia del siniestro y por no haber gestionado ante las autoridades de salud, la pronta atención de la denunciante a través de la cobertura del SOAT. Ello, habría generado que la denunciante tuviera que hacerse cargo de los gastos inmediatos.

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Servicio de transporte terrestre CapÍtulo VIII

De la revisión de la documentación que obra en el expediente no se advierte medio probatorio alguno que acredite la presunta demora por parte de la denunciada en informar a la compañía aseguradora sobre la ocurrencia del siniestro ni que como consecuencia de ello, la denunciante hubiera tenido que realizar algún gasto para su atención inmediata de manera previa a la emisión de la carta de garantía por parte de la aseguradora. En consecuencia, la denunciante no ha cumplido con acreditar el defecto alegado en la prestación del servicio”. Resolución 1294-2008/TDC-INDECOPI Expediente 036-2007/CPC-INDECOPI-PUN Fecha: 30 de junio de 2008

INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE EQUIPAJE Debe precisarse que si bien el presente caso no se refiere al transporte aéreo de pasajeros, en tanto no existe regulación específica para determinar el límite hasta el que deberá responder el proveedor en el caso de pérdida de equipaje en el transporte terrestre de pasajeros, y siendo imposible determinar de manera confiable la existencia y valor de los bienes contenidos en el equipaje, corresponde aplicar el ordenamiento más próximo para establecer un criterio de valoración objetivo aplicable a la determinación de la medida correctiva, por lo que resulta de aplicación los criterios de límite de responsabilidad previstos en el Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú. El artículo 270º del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú establece que en caso de pérdida de equipaje registrado el transportador debe abonar una suma equivalente a 17 Derechos Especiales de Giro (DEG) por kilo de peso registrado. Considerando dicho procedimiento, para calcular el valor del equipaje extraviado, corresponde que Turismo Civa devuelva a la señora Rojas la suma de US$ 505,28 y no de US$ 500,09 como fue señalado por la Comisión. Resolución Nº 1247-2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 2597-2006/CPC Fecha: 18 de julio de 2007

SERVICIO IDÓNEO EN EL TRANSPORTE PÚBLICO “Asimismo, un consumidor razonable que contrata los servicios de transporte interprovincial no espera encontrar en el pasadizo de la unidad de transporte bultos o pieza de equipaje que puedan generarle inseguridad en el viaje. De otro lado, tampoco espera que los pasajeros viajen de pie en un vehículo de transporte interprovincial, teniendo en cuenta los riesgos o incomodidades que esto puede causar. Asimismo, espera que la empresa de transportes con la cual contrata brinde sus servicios de conformidad con las disposiciones legales vigentes a fin de garantizar la idoneidad en la prestación del servicio. 72

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo VIII

El inciso s) del artículo 125° del Reglamento Nacional de Administración de Transportes señala que los transportistas que prestan servicios de transporte interprovincial no deben permitir que se ubiquen paquetes, equipajes, bultos, encomiendas u otros en el pasadizo del salón del vehículo. Asimismo, el inciso s) del artículo 122° del mismo reglamento establece que los transportistas no deben permitir que se transporte personas en número que exceda al de asientos del vehículo. En ese sentido, independientemente de que la ubicación de bultos en el pasadizo impida o no el libre tránsito de los pasajeros en la unidad de transporte o de que éstos accedan a ser transportados de pie, estas circunstancias no se encuentran sujetas a la voluntad de los pasajeros, sino que constituyen una obligación legal de carácter imperativo que toda empresa de transporte interprovincial debe cumplir para garantizar la seguridad y comodidad de sus pasajeros. En todo caso, corresponde a las empresas de transportes interprovincial habilitar espacios adecuados y seguros para el equipaje de mano en el interior de la unidad de transporte, impedir que los pasajeros intenten llevar consigo en la cabina del bus equipaje que no pueda ser debidamente acomodado en estos espacios, comunicándoles que - de ser este el caso - este tipo de bultos deben ser transportados en la bodega del bus. Igualmente, las empresas de transporte están obligadas a adoptar medidas destinadas a evitar que se venda un número mayor de pasajes que los que correspondan al número de asientos de la unidad de transporte. Atendiendo a lo expuesto, esta Sala considera que toda vez que se verificó la existencia de pasajeros de pie, así como piezas de equipaje en el pasadizo de las unidades de transporte de Transportes Junín, ésta no cumplió con brindar un servicio idóneo a sus pasajeros”. Resolución Nº 1253-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 566-2005/CPC Fecha: 23 de noviembre de 2005

LA INFORMACIÓN DE LA HORA DE PARTIDA DEL BUS COMO INFORMACIÓN RELEVANTE “Tal como se ha señalado, la idoneidad del servicio se determina en función de la información que el proveedor brinda al consumidor al momento de adquirir determinado bien o servicio. En el caso de la venta de servicios de transporte de pasajeros, las decisiones de consumo suelen estar condicionadas por el precio del pasaje, la empresa que presta el servicio, los horarios de viaje, entre otras circunstancias. En todo caso, estas condiciones son de conocimiento del pasajero antes de efectuar la compra del boleto y determinan su decisión de adquirir los servicios de una empresa determinada.

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Servicio de transporte terrestre CapÍtulo VIII

En ese sentido, la programación de la partida del ómnibus, constituye información esencial que determina la decisión de los consumidores de optar por una u otra empresa de transporte. Por ello, un consumidor razonable esperaría que en caso ocurriera algún retraso, éste le sea informado oportunamente al igual que las razones de ello y el tiempo de dicho retraso, para que de esa manera pueda decidir si opta o no por contratar un servicio de transporte terrestre con otra línea, si el caso lo amerita. En el presente caso, Ormeño no ha demostrado que cumpliera con informar al señor Berdejo, antes de efectuar su decisión de consumo, sobre la posibilidad de que el ómnibus no pudiera partir en la hora prevista. Debe tenerse en cuenta que, si bien efectivamente el servicio de transporte público habría sido afectado por el bloqueo de las carreteras, atendiendo a que el problema suscitado había sido resuelto el día anterior, un consumidor razonable podía esperar que el servicio de transporte se estuviese prestando con normalidad y respetando los horarios de salida; sin embargo, ello no ha ocurrido en el presente caso, configurándose la prestación de un servicio falto de idoneidad, en tanto el denunciante tuvo que esperar más de cinco horas para finalmente abordar el ómnibus hacia su destino. Cabe precisar que en el presente caso, la denunciada se encuentra en mejor capacidad de conocer los efectos que se pueden presentar en los días siguientes a la realización de protestas que incluyen bloqueos en la carretera, y, en consecuencia, tomar las precauciones necesarias a fin de cumplir con las prestaciones contratadas por los pasajeros en los términos ofrecidos por ésta. En ese sentido, al efectuar la programación de la partida de las unidades de transporte, Ormeño debió tener en consideración el tiempo que éstas iban a necesitar para llegar a la agencia, así como aquél destinado a las labores de mantenimiento, acondicionamiento y limpieza. En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia, corresponde confirmar la resolución N° 824-2005/CPC que declaró fundada la denuncia”. Resolución Nº 0405-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 447-2005/CPC Fecha: 29 de marzo de 2006

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IX

Capítulo IX Servicio de construcción de inmuebles

CONTENIDO DE LOS PLANOS “La Sala considera que no es un requisito para que los datos contenidos en el plano se incorporen a la oferta o formen parte de las características legítimamente exigibles, que se manifieste dicha condición de manera expresa, debido a que se entiende que lo que aparece en los planos que se entrega a los propietarios no debe distar de la realidad. Por tanto, corresponde confirmar la resolución apelada en este punto”. Resolución Nº 0017-2008/TDC-INDECOPI Expediente Nº 2481-2006/CPC Fecha: 9 de enero de 2008

VÍAS CON LAS QUE CUENTA EL CONSUMIDOR PARA HACER VALER SUS DERECHOS Como puede verse, se trata de dos vías alternas, no excluyentes entre sí. Por ello, no debe perderse de vista que si un consumidor compra a una inmobiliaria un inmueble recién construido y éste no es idóneo según lo que dicho consumidor esperaría en atención a la información brindada por la inmobiliaria, la publicidad difundida, las cláusulas del contrato, el precio pagado, u otras fuentes de información, tiene dos opciones, a su elección: (i) Una, demandar a la inmobiliaria ante un juez civil para el saneamiento por vicios ocultos, como defectos de construcción que originen que las mayólicas se caigan, que el parquet se levante, que el desagüe no funcione, que las paredes se rajen, etc. Las pretensiones de la demanda por saneamiento por vicios ocultos podrán ser la devolución de lo pagado, la resolución del contrato, la reducción del precio, la indemnización por daños y perjuicios, según corresponda.

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Servicio de construcción de inmuebles CapÍtulo IX

(ii) La otra, denunciar a la inmobiliaria ante la Comisión por infracción del deber de idoneidad previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 716. Si la Comisión verifica la infracción administrativa, multará a la inmobiliaria y dictará las medidas correctivas que permitan revertir los efectos de la infracción administrativa, como es el ordenar al proveedor que devuelva al consumidor lo que éste pagó y que éste a su vez devuelva al proveedor el inmueble. Resolución 0102-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1197-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

De lo anterior se desprende que para la ratificación de la Habilitación Urbana –requisito indispensable para la obtención de la inscripción del inmueble en Registros Públicos– se requiere que la Municipalidad Distrital subsane las observaciones planteadas por la Municipalidad Metropolitana. Cabe precisar que en tanto la Habilitación Urbana fue aprobada de oficio por la Municipalidad Distrital, le compete exclusivamente a dicha entidad administrativa subsanar las observaciones detectadas. 1. Sin perjuicio de ello, COINSA ha acreditado haber remitido a la Municipalidad Distrital varias comunicaciones solicitándole que cumpla con subsanar las observaciones detectadas para obtener la ratificación de la Resolución de Habilitación Urbana ante la Municipalidad Metropolitana. 2. Por los argumentos expuestos, esta Sala concluye que el cumplimiento de la medida correctiva ordenada por la Comisión excede la esfera de acción de COINSA, ya que depende exclusivamente de que la Municipalidad Distrital subsane las observaciones planteadas por la Municipalidad Metropolitana, por lo que corresponde modificar la medida correctiva y ordenar a la denunciada que realice las gestiones y trámites necesarios para impulsar la ratificación de la Habilitación Urbana del condominio Jardines de la Católica y que informe a la denunciante, por escrito y con una periodicidad mensual, acerca del estado del procedimiento y de las acciones realizadas para la inscripción en Registros Públicos de la declaratoria de fábrica, independización y reglamento interno del edificio correspondientes al inmueble.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO “En el presente caso, ha quedado acreditado que Minka no cumplió con entregar a la señora Ponce el bien inmueble objeto del contrato de compromiso de compraventa en la fecha pactada, es decir, entre el 30 de noviembre y 15 de diciembre del 2006, ni cumplió con devolver la suma de US$ 20 400,00 pagada por la denunciante por concepto de cuota inicial. En ese sentido, esta Sala considera que se ha cumplido con acreditar la existencia de un defecto en la prestación del servicio 76

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IX

inmobiliario, por lo que corresponde a la denunciada demostrar que dicho defecto no le es imputable, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que la eximen de la responsabilidad objetiva”. Resolución 1328-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1803-2007/CPC Fecha: 4 de julio de 2008

PRUEBA DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR “Para eximirse de responsabilidad, Minka debió acreditar la existencia de un acontecimiento que hubiera interrumpido la sucesión ordinaria de causa a efecto. Al respecto, Trimarchi ha señalado que: “(...) la prueba del caso fortuito [o la fuerza mayor] no equivale a la prueba de la falta de culpa, en tal sentido, probar el caso fortuito [o fuerza mayor] significa probar un evento determinado que debe tener una característica de exterioridad (...)”. Minka manifestó que mediante Ordenanza Municipal 199 la Municipalidad ordenó suspender temporalmente la admisión de solicitudes de expedición de Certificados de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios por noventa (90) días calendario. En este caso, correspondía a Minka acreditar que lo dispuesto por la referida ordenanza municipal constituyó un hecho de fuerza mayor, es decir, un evento que no le fue posible prever ni evitar. Si bien, Minka no pudo prever la prolongación en el tiempo de la vigencia de la disposición municipal, ésta fue de su conocimiento oportunamente, por lo que estuvo a su alcance prever los efectos reales y potenciales de dicha medida en el desarrollo de sus proyectos y en el cumplimiento de sus contratos, en particular, respecto de lo pactado con la señora Ponce. Tal es así que, Minka tomó conocimiento de la disposición municipal antes de suscribir el contrato con la señora Ponce y de sus modificaciones y prórrogas después de celebrado éste; sin embargo, no cumplió con informar a la denunciante respecto de las limitaciones que enfrentaba para llevar a cabo su proyecto y de las implicancias que ello significaba en el cumplimiento de lo contratado con ella. En atención a lo señalado, esta Sala considera que la situación antes descrita no constituyó un eximente de la responsabilidad de Minka, es decir, no fue hecho imprevisible, extraordinario o irresistible ante el que no hubiera podido tomar las acciones necesarias, en aras de proteger la estabilidad del contrato celebrado con la señora Ponce, su cumplimiento, así como los intereses de la denunciante”. Resolución 1328-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1803-2007/CPC Fecha: 4 de julio de 2008

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Servicio de construcción de inmuebles CapÍtulo IX

MODIFICACIÓN DE LAS DIMENSIONES DEL INMUEBLE “De la revisión del contenido de la cláusula transcrita, puede desprenderse que, si bien las partes acordaron que el área del inmueble podría variar, el hecho que hayan pactado de manera expresa que el metraje del mismo era de 84 metros cuadrados, evidencia que el objetivo de dicha cláusula era limitar la responsabilidad del proveedor en caso de mínimas diferencias y no otorgar al denunciado la facultad de modificar sustancialmente, y a su libre disposición, una de los condiciones esenciales del contrato, cual es la dimensión del inmueble. En tal sentido, no resulta válido alegar que una diferencia superior al 5% del terreno ofrecido –tal como se verificó en el presente caso– puede ser considerada como razonable en los términos del acuerdo suscrito entre las partes, ya que, como resulta evidente, una modificación de dicha magnitud en un inmueble pequeño como el comprado por el señor Gonzáles, altera sustancialmente las especificaciones del objeto del contrato, facultad que, como se ha mencionado en el párrafo precedente, no se encontraba prevista en el documento suscrito por las partes”. Resolución Nº 0411-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 484-2005/CPC Fecha: 31 de marzo de 2006

PLAZO RAZONABLE DE ENTREGA DEL DEPARTAMENTO “La Sala considera que un consumidor razonable que adquiere un departamento espera que éste sea entregado en la fecha prevista o, en defecto de estipulación expresa de las partes, en un tiempo razonable desde que se cancele el precio del mismo, salvo que existan situaciones ajenas al proveedor que justifiquen la demora en la entrega. La documentación que obra en el expediente no acredita que la fecha pactada para la entrega del departamento adquirido por la señorita Santillán haya sido el 30 de octubre de 2002 como señaló en su denuncia, pues ello no figura en el contrato ni en el material publicitario de Corpac, en el que sólo se indica que la entrega de departamentos se realizaría a partir del mes de octubre de 2002. En defecto de una fecha de entrega específica, resulta pertinente señalar que según el dicho de Corpac su política de venta era entregar los departamentos una vez que el precio haya sido cancelado. En el procedimiento se ha acreditado que la señorita Santillán efectuó el pago por el departamento el 13 de diciembre de 2002 y que Corpac entregó dicho inmueble el 22 de enero de 2003, esto es, en un mes y diez días, periodo que, a criterio de la Sala, resultaba razonable para dicha entrega”. Resolución Nº 0064-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 293-2003/CPC Fecha: 3 de marzo de 2004 78

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo IX

FALTA DE IDONEIDAD POR EXISTENCA DE SONIDOS QUE AFECTAN LA SALUD “La Sala considera que dependiendo de su ubicación o diseño, los inmuebles pueden presentar distintos niveles de sonido en su interior, constituyendo esta característica o situación un aspecto a considerar al momento de adoptar una decisión de compra. No obstante, un consumidor razonable que adquiere un departamento espera que los sonidos generados por las instalaciones del edificio en el que se ubique no sean tales que afecten su normal uso como vivienda o que alcancen niveles que afecten la salud y el descanso de sus propietarios, menos aún que generen vibraciones al interior del departamento. En este orden de ideas, un departamento resultará idóneo en la medida que los sonidos que se registren en su interior no superen los niveles que afecten su habitabilidad, teniendo en cuenta para ello, los niveles de tolerancia aceptables en la producción de ruido a fin de preservar la salud de las personas”. Resolución Nº 0064-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 293-2003/CPC Fecha: 3 de marzo de 2004



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo X

Capítulo X Servicios profesionales

REQUISITO DE HABILITACIÓN EN COLEGIO DE CONTADORES PARA FIRMAR INFORMES “La Comisión indicó que la Contadora Pública Colegiada que firmó el informe presentado por Enterprises no se encontraba habilitada. En ese sentido, señaló que un consumidor razonable esperaría que la persona que firme dicho informe estuviera habilitada. En la Resolución apelada, la Comisión no determinó cuáles son las razones por las que una Contadora Pública Colegiada no debería suscribir informes contables. Es decir, no citó las disposiciones legales, reglamentos o estatutos que establezcan la obligatoriedad de la habilitación para la referida suscripción. Asimismo, no descartó la posibilidad de que existan excepciones respecto de la habilitación como requisito para el desempeño profesional de una Contadora Pública Colegiada, dentro del cual se encuentra la elaboración de ciertos informes contables. La Comisión tampoco ha señalado los motivos por los cuales un informe de auditoría debía ser suscrito necesariamente por un auditor y no por un contador público colegiado. En su análisis, la Comisión no realizó la diferenciación entre las funciones propias de dichos profesionales para poder así determinar si eran aptos o no para elaborar un informe como el presentado por Enterprises, limitándose a concluir sin mayor sustento que el mismo debía ser suscrito por un auditor”. Resolución 1282-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1314-2007/CPC Fecha: 27 de junio de 2008

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Servicios profesionales CapÍtulo X

SERVICIOS NOTARIALES “El señor Montoya alegó en su apelación que existían casos en los que era imposible entregar las cartas a los destinatarios indicados sin que ello signifique un incumplimiento o falta de idoneidad del servicio contratado, toda vez que su obligación consistía únicamente en enviar la carta a la dirección señalada dando fe de ello, mientras que la entrega al destinatario o tercera persona se efectuaba solo cuando ello era posible. Agregó que cuando ello no era posible, el notario se encontraba obligado a certificar los motivos o las circunstancias que habían impedido la entrega de la carta, hecho que se podía constatar en la carta que el fue entregada al señor Panez. A fin de comprobar si el servicio brindado por el señor Montoya fue idóneo, resulta necesario analizar cuál es la función que debe desempeñar un notario al momento de efectuar el diligenciamiento de la carta vía notarial a solicitud de los consumidores. Resolución 0841-2004/TDC-INDECOPI Expediente 269-2004-CPC Fecha: 24 de noviembre de 2004

SERVICIO ODONTOLÓGICO “Tratándose de servicios odontológicos en los que el profesional se ha comprometido a la colocación de una prótesis con características determinadas, un consumidor razonable esperaría que su odontólogo adopte todas las medidas necesarias a fin de que al final de la intervención el paciente obtenga el resultado esperado. No obstante, si fuera el caso que durante el tratamiento el profesional determine que no es posible cumplir con lo pactado, o que resulta más conveniente para el paciente brindarle un tratamiento alternativo, el proveedor del servicio está obligado a informar al consumidor acerca de estas circunstancias, a fin de éste pueda adoptar una decisión de consumo adecuada a sus intereses. En este supuesto, será de cargo del profesional demostrar que el paciente consintió en la modificación del tratamiento inicialmente pactado. Siendo el caso que el señor López no ha demostrado que puso en conocimiento de la denunciante su propuesta de modificar las características del puente dental inferior que iba a colocarle de conformidad con las condiciones del servicio originalmente pactadas, ni mucho menos que la señora Rubio consintiera en la modificación de su tratamiento, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor”. Resolución Nº 0301-2009/TDC-INDECOPI Expediente Nº 263-2003-CPC Fecha: 14 de julio de 2004 82

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XI

Capítulo XI Servicio de Reparación

DEBER DE CUSTODIA “Al contratar un servicio de reparación como en el presente caso, un consumidor razonable espera que la persona con quien lo contrata no sólo efectúe las reparaciones acordadas sino que también custodie el bien entregado. De este modo, la entrega del bien en reparación debe efectuarse con quien contrató el servicio o, por último, con quien éste lo haya dispuesto de forma acreditada”. Resolución 0109–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1100-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

SERVICIO DE REPARACIÓN TÉCNICA “La Sala considera que la idoneidad de un servicio de reparación técnica no siempre implica que el producto reparado alcance el estado de un producto nuevo, o que se solucionen los desperfectos que dieron origen al servicio, pues ello dependerá de la naturaleza de los desperfectos a reparar. Sin embargo, como ha señalado la Comisión, la situación expuesta genera en los prestadores de tales servicios la obligación de informar a los consumidores las limitaciones que podría suponer la prestación de los mismos, de no ser así un consumidor razonable tendría la expectativa de que los desperfectos son susceptibles de ser reparados en su totalidad. En el presente caso, Seisa no ha acreditado haber informado a la denunciante de las limitaciones que suponía la reparación de su refrigeradora, por el contrario, efec

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Servicio de Reparación CapÍtulo XI

tuó cinco evaluaciones a dicho producto presupuestando incluso el cambio de piezas, todo ello por un monto de US$ 229,26 generando así una expectativa legítima en la señora Mendiola de ver reparado integralmente el referido electrodoméstico. Cabe señalar que la información sobre las limitaciones que suponía la reparación de la refrigeradora, hubiese permitido a la señora Mendiola optar por la adquisición de una nueva, tomando en cuenta el monto pagado por los servicios de reparación. En consecuencia, en la prestación de servicios técnicos a la señora Mendiola, Seisa incurrió en una infracción al deber de idoneidad previsto en el artículo 8 de Ley de Protección al Consumidor, por lo que corresponde confirmar la Resolución Nº 1056-2003/CPC que declaró fundada la denuncia en contra de Seisa.” Resolución Nº 0292-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 942-2001CPC Fecha: 9 de julio de 2004

SERVICIO DE REPARACIÓN EN TALLER MECÁNICO “Al respecto, un consumidor que lleva su vehículo para reparación, no sólo espera que el proveedor cumpla con la tarea que le ha sido encomendada, sino que durante el tiempo que el bien se encuentre bajo la custodia del taller, éste sea tratado con el debido cuidado, con el fin de que el vehículo sea entregado a su dueño en el mismo estado en que lo recibió, sin perjuicio, claro está, de las reparaciones que debía realizar”. Resolución Nº 0402-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 913-2004/CPC Fecha: 29 de marzo de 2006

“Al respecto, un consumidor razonable esperaría que una vez que el taller mecánico tuviera conocimiento de las reparaciones que debían efectuarse, éstas se indicaran de forma detallada y completa en el presupuesto o contrato de reparación de vehículo. Asimismo, esperaría que, luego de elaborado dicho presupuesto o contrato, el taller mecánico lo respetase tanto en los servicios acordados, así como en el precio pactado por éstos, más aún cuando previamente a la elaboración del mismo, el prestador del servicio ya conocía las condiciones en las que se encontraba el vehículo y, por ende, podía determinar qué tipo reparaciones serían necesarias para satisfacer las expectativas del consumidor. En ese sentido, si el taller omitiese alguna información relevante respecto al estado del vehículo, las reparaciones que debían efectuarse, o modificara el presupuesto –ya sea en los servicios pactados o el precio acordado–, se habría producido una infracción al deber de idoneidad contenido en la Ley de Protección al Consumidor. En el presente caso, el denunciante adoptó su decisión de consumo sobre la 84

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XI

base de la información que le fue proporcionada por Nova Car en el Presupuesto Nº 00004150-04 y, por ende, podía suponer que los servicios contratados o el precio pactado no se verían modificados posteriormente, máxime si previamente a la emisión de dicho presupuesto, la denunciada tuvo oportunidad de determinar los trabajos a realizar. No obstante ello, Nova Car no respetó las condiciones inicialmente acordadas, modificando el presupuesto hasta en dos oportunidades. Por otra parte, en relación con el plazo de entrega del vehículo, cabe señalar que, si bien no se ha acreditado que la empresa denunciada se hubiera comprometido a entregar el vehículo del señor De Rojas en 7 semanas, esta Sala concuerda con la Comisión cuando señala que 11 meses no resulta un plazo razonable para que Nova Car continúe con el servicio contratado, sin visos de culminar el mismo. Finalmente, respecto a la aplicación del “undercoating” al vehículo, Nova Car debió informar al denunciante que dicha aplicación no respondería debido al estado deteriorado en que se encontraba la carrocería. Ello, en la medida que, como ha sido señalado, el taller es el especialista en la prestación del servicio y, por lo tanto, se encontraba en la obligación de informar al consumidor sobre los posibles inconvenientes que podían presentarse al momento de realizar los trabajos. En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia, corresponde confirmar en todos sus extremos la resolución de la Comisión que declaró fundada la denuncia interpuesta contra Nova Car por infracción a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor”. Resolución Nº 1069-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 457-2005/CPC Fecha: 28 de setiembre de 2005

RIESGO PREVISIBLE EN LA REPARACIÓN DE UN AUTOMÓVIL “En la prestación de servicios de reparación de vehículos, resulta un riesgo previsible que los vehículos puedan sufrir choques, golpes o abolladuras mientras son manipulados por el personal del taller. Ante estos hechos, es el proveedor de los servicios, quien está en mejor posición para tomar medidas razonables destinadas a evitar que se produzcan hechos de esta naturaleza. Asimismo, si se ha producido un choque en el vehículo a su cargo, corresponde que el proveedor adopte las medidas necesarias para efectuar las reparaciones que sean necesarias y entregarlo a su propietario en el mismo estado que lo recibió. No obstante, Full Services no reparó adecuadamente los desperfectos que ocasionó el choque”. Resolución Nº 0402-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 913-2004/CPC Fecha: 29 de marzo de 2006

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XII

Capítulo XII Servicio de Lavandería

DEBER DE CUSTODIA “Al respecto, un consumidor razonable que contrata el servicio de teñido esperaría que el proveedor del servicio cumpla con proteger las prendas de vestir que deja a su cuidado. En este sentido, el deber de custodia que recae en el proveedor incluye evitar la pérdida, extravío o robo de las referidas prendas de vestir, conducta que no fue observada por la denunciada. Asimismo, Lavandería Delfines no ha presentado medio probatorio alguno que acredite que el extravío de la blusa de la señora Luyo se debió a la existencia de algún evento imprevisible, extraordinario e irresistible, como lo exige la ley para que se configuren los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor como causales eximentes de responsabilidad”. Resolución N° 0359–2008/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1361-2007/CPC Fecha: 26 de febrero de 2008

LO QUE ESPERA UN CONSUMIDOR RAZONABLE EN EL SERVICIO DE LAVANDERÍA “La denunciada no puede argumentar que la expectativa del consumidor sobre la idoneidad del servicio contratado se encontraba limitada por el texto incorporado en la Orden de Servicio, ya que dichas cláusulas resultan inválidas. Asimismo, corresponde señalar que un consumidor razonable esperaría que al entregar una casaca en buenas condiciones, tal y como ha quedado acreditado en el documento de ingreso que obra en el expediente, el proveedor cumpla con devolver las prendas encargadas en igual o mejor estado.

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Servicio de Lavandería CapÍtulo XII

Resolución 708-2004/TDC-INDECOPI Expediente 1159-2003/CPC Fecha: 29 de enero de 2004

OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LAVANDERÍA “En la prestación del servicio de lavandería pueden encontrarse, en principio, dos obligaciones por parte del proveedor: i) realizar el lavado de las prendas encomendadas; ii) garantizar la integridad de las prendas, evitando que estas sean dañadas. Si bien este segundo aspecto no constituye el objeto primordial del contrato, sí constituye una obligación principal debido a que el servicio de lavado carecería de sentido si las condiciones en que son devueltas las prendas con peores que aquellas en las que el consumidor las entregó. Por ello, un proveedor se servicios de lavandería no solo deberá efectuar la tarea de limpieza contratada, sino también adoptar las medidas necesarias con el objeto de garantizar la integridad de las prendas entregadas por un consumidor, desde el momento de su recepción hasta el de su devolución. Resolución 2321-2007/TDC-INDECOPI Expediente 006-2007/CPC Fecha: 20 de noviembre de 2007

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIII

Capítulo XIII Servicio de transporte aéreo

PARTES EN LA RELACIÓN DE CONSUMO “Por lo general, en este tipo de relaciones de consumo existen 3 agentes involucrados: (i) la aerolínea, como prestador del servicio de transporte aéreo; (ii) la agencia de viajes, como intermediaria y cuya principal función –aunque no la única– es la de brindar información al consumidor acerca de las características y limitaciones del servicio de transporte aéreo contratado; y, (iii) el consumidor, quien es el destinatario de los servicios prestados por los dos agentes mencionados previamente”. Resolución 0125-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0638-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

OBLIGACIONES DE LA AEROLÍNEA Y LA AGENCIA DE VIAJES “En el contrato de transporte aéreo, el parámetro de idoneidad lo constituye el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los agentes involucrados en la prestación de dicho servicio. Así, la aerolínea brinda el servicio de transporte asumiendo la responsabilidad ante cualquier incidente que se produzca durante la ejecución del servicio –cumplimiento de itinerarios y horarios, custodia de equipajes, entre otros–, mientras que la agencia de viajes actúa como un intermediario entre la línea aérea y el pasajero, de modo que su obligación principal frente al consumidor consiste en brindar toda la información necesaria para que el boleto que vende pueda ser adecuadamente utilizado por el consumidor. Así, le corresponde infor

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Servicio de transporte aéreo CapÍtulo XIII

mar al consumidor sobre cualquier cambio de horario, restricción o penalidad a la que el boleto se encuentra sujeto, excepto cuando la línea aérea entabla una relación directa con el consumidor al efectuar la venta del pasaje, supuesto en el que corresponderá a la línea aérea asumir la responsabilidad por la información proporcionada al consumidor en caso no corresponda a las reales condiciones del servicio”. Resolución 0119–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0816-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

“Desde el momento en que el consumidor se encuentra en el mostrador de la aerolínea en el aeropuerto para registrarse y abordar su vuelo, la empresa tiene la obligación de verificar en sus sistemas la reserva del vuelo y la identidad del pasajero, advertir cualquier anomalía que pudiera poner en riesgo la seguridad del vuelo, registrar adecuadamente el equipaje del consumidor e informarle sobre las irregularidades que pudieran presentarse respecto de cualquiera de estos aspectos. Estas actividades forman parte del servicio de transporte aéreo brindado a los consumidores. Conforme a ello, un consumidor razonable esperaría que, en caso se produjera alguna irregularidad con sus reservas o pasajes aéreos, la aerolínea le informe estos hechos de manera oportuna, esto es, mientras realiza su registro en el mostrador de la aerolínea y no minutos previos a abordar el avión, luego de haber pasado los controles de registro y embarque. En efecto, la estar en la sala de embarque, el consumidor tiene menos posibilidades de tomar una decisión adecuada de consumo sobre si aborda o no el vuelo”. Resolución 0282-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0652-2007/CPC Fecha: 14 de febrero de 2008

SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN “Las agencias de viajes prestan servicios de intermediación y obtienen de las aerolíneas una comisión por su intervención. En otras palabras, los boletos o billetes siempre son de las aerolíneas y son ellas las que reciben la contraprestación que el usuario paga por el transporte. Las agencias de viajes únicamente intermedian en dicha operación y obtienen como retribución una comisión por su participación en el proceso de venta. Ello, no significa que están eximidas de responsabilidad administrativa por falta de idoneidad en el servicio de intermediación, pues puede ocurrir, por ejemplo, que existan errores en la formulación de una reserva, que no se alerte a los consumidores sobre 90

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIII

los problemas presentados, que exista inadecuada información o publicidad engañosa, etc”. Resolución 0282-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0652-2007/CPC Fecha: 14 de febrero de 2008

OBLIGACIÓN DE LA AGENCIA DE VIAJES ANTE LA CANCELACIÓN DE VUELOS “En el presente caso, ha quedado acreditado que San Miguelito adquirió de la denunciada un paquete turístico para dos personas y dos boletos aéreos. Sin embargo, la denunciante no pudo hacer uso del mismo debido a que su vuelo fue cancelado hasta en dos oportunidades por la aerolínea contratada por la denunciada, por lo que solicitó a ésta la devolución del monto pagado. Asimismo, ha quedado comprobado que Air Canada, aerolínea contratada por Tours & Ferias, devolvió el valor de los boletos aéreos en su totalidad a San Miguelito. Sin embargo, la denunciada se negó a devolver el valor de lo pagado por concepto de los dos paquetes turísticos adquiridos y posteriormente cancelados ascendentes a US$ 2 361,94 accediendo a devolver US$ 470,00”. Resolución 0119–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0816-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

DEBER DE INFORMAR AL CONSUMIDOR SOBRE LA CALIDAD NO REEMBOLSABLE DEL PASAJE AÉREO “Como ha sido señalado en la presente Resolución, frente a la prueba de un defecto en la prestación del servicio, es deber del proveedor el demostrar que su origen no le resulta imputable. Empero, Hermitage no ha presentado medio probatorio alguno que permita sustentar que, de manera previa a la contratación de estos pasajes aéreos, informó a la señora Kaluguina que éstos no eran reembolsables”. Resolución 0125-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0638-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

RESPONSABILIDAD DE LA AEROLÍNEA “En el mercado del transporte aéreo de pasajeros, todo boleto o billete es emitido por alguna aerolínea transportadora, que es la que recibirá el pago correspondiente al servicio que el pasajero demanda. Consiguientemente, son las aerolíneas emisoras del boleto o billete las que debieran responder por las consecuencias derivadas

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Servicio de transporte aéreo CapÍtulo XIII

del incumplimiento de las condiciones de transporte previamente contratadas con los pasajeros y que incluyen el transporte, los retrasos, la atención, y cualquier otro evento que impidiera culminar el transporte con éxito”. Resolución 0282-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0652-2007/CPC Fecha: 14 de febrero de 2008

REGISTRO DE LA HISTORIA DE LA RESERVA “La historia de la reserva de los vuelos de los denunciantes es un registro generado en un sistema informático que es manejado tanto por las aerolíneas como por las agencias de viajes, como la del señor Cerna, de allí que en dicho registro no figuren firmas, pues las operaciones se registran virtualmente en tiempo real. Debe indicarse que, fuera de esta cuestión formal, el denunciado no discutió su contenido, esto es, que su agencia de viajes realizó las reservas de los vuelos y modificó las condiciones de dicha reservas en reiteradas oportunidades, sin que previamente haya informado a los denunciantes sobre tal situación. El argumento formulado por el denunciado se limita a cuestionar el aspecto formal de la historia de la reserva, lo que, a criterio de esta Sala, no resulta suficiente para desvirtuar su valor probatorio”. Resolución 0282-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0652-2007/CPC Fecha: 14 de febrero de 2008

PÉRDIDA O HURTO DEL EQUIPAJE DE MANO “Esta Sala coincide con el análisis efectuado por la Comisión pues en aplicación del artículo 271 del Decreto Supremo 050-2001-MTC, el equipaje de mano constituye un efecto personal del pasajero por lo que recae en él, el deber de custodia de dicho bien durante el vuelo. En atención a ello, existía un deber de diligencia mínima que debía observar el señor Rey de Castro de no perder de vista sus objetos de valor pues la pérdida o el hurto de los mismos no sería responsabilidad de la aerolínea”. Resolución 0373–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0961-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS AEROLÍNEAS INTERVINIENTES “Ha quedado acreditado que la denunciada desarrolla una actividad económica dirigida al público, que tiene por objeto el transporte aéreo de pasajeros, los cuales son trasladados a cambio de una contraprestación. Asimismo, se ha verificado que 92

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIII

no obstante el señor Baltazar adquirió el pasaje aéreo a la aerolínea Air France, el servicio correspondiente al tramo Caracas-Lima fue brindado por TACA. En este sentido, el artículo 36 del Convenio de Montreal establece que las aerolíneas que participan el prestación del servicio son responsables solidariamente por la pérdida del equipaje del pasajero. Por tanto, al verificarse que el presente procedimiento que el servicio prestado corresponde a uno de transporte aéreo internacional es aplicable lo dispuesto por el Convenio de Montreal. En consecuencia, TACA resulta responsable de la idoneidad del servicio prestado aun cuando el pasaje aéreo no haya sido adquirido en su empresa”. Resolución 0375–2008/TDC-INDECOPI Expediente 618-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

INFORMACIÓN SOBRE EL PLAZO PARA DEJAR EL EQUIPAJE Y ABORDAR EL AVIÓN En señor Nugent señaló que el vuelo de Lima a Santiago estaba programado para salir a las 07:30 horas y que se apersonó al counter de Lan para dejar su equipaje a las 06:13 horas, es decir, con 1 hora y 17 minutos de anticipación, por lo que la negativa de dicha empresa a permitirle abordar el avión carecía de justificación. Sin embargo, el propio denunciante ofreció como medio probatorio un documento mediante el cual Lan le informó que “los pasajeros con equipaje deberán acercarse al counter de entrega de equipaje (drop off) 1 hr antes para vuelos nacionales y 1:45 hrs. antes para vuelos internacionales.” De ello se desprende que aun en el supuesto que el vuelo en cuestión hubiese estado programado para las 07:30 horas como lo manifestó el denunciante, éste habría llegado tarde puesto que, como se trataba de un vuelo internacional y contaba con equipaje por embarcar en el counter, debió haber llegado con 1 hora y 45 minutos de anticipación, es decir, antes de las 05:45 horas y no a las 06:13 como lo hizo. Por los argumentos expuestos, esta Sala concluye que Lan se negó justificadamente a permitir que el denunciante aborde el avión de las 07:00 horas con destino a Santiago de Chile, por lo que corresponde revocar la Resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia en su contra por infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo 716 y, en consecuencia, declararla infundada”. Resolución 0866-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1351-2007/CPC Fecha: 6 de mayo de 2008



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIV

Capítulo XIV Servicios Educativos

RELACIÓN DE CONSUMO EN LOS SERVICIOS EDUCATIVOS “Entre el colegio y los señores Choque existía una relación de consumo. A cambio del pago de una contraprestación mensual- las pensiones escolares- el recurrente había asumido la obligación de educar, y en consecuencia, velar por el bienestar de los tres menores hijos del denunciante. Dicho servicio debe prestarse guardando estricta observancia de las normas que regulan la prestación de servicios educativos”. Resolución 2262-2007/TDC-INDECOPI Expediente 004-2006/CPC Fecha: 15 de noviembre de 2007

FALTAS GRAVES COMETIDAS POR LOS ALUMNOS QUE MOTIVAN LA EXPULSIÓN “El literal h) del artículo 24 de la Ley 27337 - Código de los Niños y Adolescentes – establece como deber de los niños y adolescentes el no consumir sustancias psicotrópicas como el alcohol. Por tanto, aún en el supuesto que el Reglamento no contenga una prohibición expresa sobre la ingesta de bebidas alcohólicas por parte de los menores fuera del centro educativo, la misma constituye una falta grave. Lo anterior, atendiendo a los efectos nocivos que produce en la salud de los niños y adolescentes el consumo de bebidas alcohólicas y otras drogas, los cuales justifican la decisión del Estado de prohibir su venta a los menores de edad y como correlato de ello, la obligación de estos últimos de no consumir tales productos.



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Servicios Educativos CapÍtulo XIV

El hecho que un colegio sancione conductas de esta naturaleza para desincentivar que las mismas se vuelvan a producir o sean imitadas por otros menores, no puede ser considerado como una infracción al deber de idoneidad, sino que, por el contrario, forma parte de las obligaciones que corresponden al responsable del cuidado de un menor en atención al deber de protección que tanto el Código de los Niños y Adolescentes como en la Constitución Política del Perú, encomienda a la sociedad y al Estado”. Resolución 0031-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2366-2006/CPC Fecha: 14 de enero de 2008

INFRACCIÓN A LA LEY DE PROTECCIÓN A LA ECONOMÍA FAMILIAR “Aún cuando los cobros hayan tenido por objeto fines altruistas o lograr mejoras en la infraestructura o servicios brindados por el Colegio, el cobro de estos conceptos constituye una infracción a la Ley 27665, Ley de Protección a la Economía Familiar respecto del pago de pensiones en Centros y Programas Educativos Privados. Aún cuando los padres de familia hubieran suscrito un contrato en el que aceptaran las condiciones objeto de controversia; el artículo 16 de la Ley 26549 prohíbe a los Centros Educativos cobrar montos por conceptos no establecidos por ley”. Resolución 0114-2008/TDC-INDECOPI Expediente 544-2007/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

OBLIGACIÓN DE TRAMITAR EL TÍTULO PROFESIONAL “Debe indicarse que si bien la autoridad educativa correspondiente pudo haber incurrido en demora en la entrega del título profesional, ello no enerva la responsabilidad de CEPEBAN por la tramitación oportuna de la solicitud de la señora Torres. Por otra parte, de haberse producido algún hecho ajeno a la denunciada que hubiera provocado la demora de CEPEBAN para iniciar el mencionado trámite, era razonable que éste hubiera sido puesto en conocimiento de la denunciante. Sin embargo, no se ha acreditado la existencia de esta situación ni que se haya comunicado a la señora Torres las causas de la demora incurrida”. Resolución 0360-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1503-2007/CPC Fecha: 26 de febrero de 2008

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIV

EL COBRO DE PENSIONES ADELANTADAS COMO AFECTACIÓN A LOS DERECHOS ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES “Las conductas imputadas al Colegio no pueden ser tratadas como infracciones al deber de información o al deber de idoneidad ni como métodos comerciales coercitivos sino que en aplicación de las disposiciones del artículo 65 de la Constitución Política del Perú y del literal d) del artículo 5 del Decreto Legislativo 716, deben ser tratadas como prácticas que vulneran los legítimos intereses económicos de los padres de familia en su calidad de consumidores”. Resolución 1283-2008/TDC-INDECOPI Expediente 013-2007/CPC-INDECOPI-JUN Fecha: 27 de junio de 2008

PROHIBICIÓN DE REALIZAR COBROS DE CONCEPTOS NO AUTORIZADOS POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN “Al respecto, se debe señalar que el artículo 16 de la Ley 26549, modificado por la Ley 27665, establece que no se pueden hacer cobros adicionales diferentes a los establecidos en ella y que sólo mediante resolución de la autoridad competente del Ministerio de Educación, se autorizarán cuotas extraordinarias. En tal sentido, los colegios se encuentran prohibidos de requerir a los padres de familia el pago de cuotas extraordinarias que no se encuentren relacionadas de manera directa con la prestación del servicio, es decir, aquellas diferentes a la matrícula y la pensión. En el presente procedimiento ha quedado acreditado que el señor Córdova realizaba cobros por concepto de materiales y no se ha acreditado que contara con la autorización del Ministerio de Educación para poder realizar dicho cobro. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución apelada en el extremo que halló responsable al señor Córdova por infracción del artículo 5 literal d) de la Ley de Protección al Consumidor al exigir cuotas extraordinarias por concepto de “material”. Resolución 1283-2008/TDC-INDECOPI Expediente 013-2007/CPC-INDECOPI-JUN Fecha: 27 de junio de 2008

LOS PADRES DE FAMILIA COMO CONSUMIDORES EN SU CALIDAD DE CONTRATANTES “En el caso de los servicios educativos deben ser considerados como consumidores tanto los padres, en su calidad de contratantes de un servicio a ser prestado a

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Servicios Educativos CapÍtulo XIV

miembros de su entorno social inmediato, como los mismos alumnos, como usuarios a quienes se brinda la educación. Con respecto a los servicios de educación escolar, un consumidor razonable esperaría que el proveedor continúe brindando el servicio de manera continuada, permitiendo la matrícula del alumno cada año, teniendo en cuenta los costos asociados a la elección del centro educativo y al ingreso al mismo, así como aquellos constituidos por la adaptación del alumno a determinado método de enseñanza y entorno social. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la continuidad en un mismo centro educativo es un factor de importancia en la creación de un ambiente adecuado para el desarrollo del menor, el cual constituye el objeto de los servicios educativos. En tal sentido, el consumidor esperará que el centro educativo permita la continuidad del servicio, salvo que se presenten circunstancias objetivas debidamente establecidas (legal o contractualmente) e informadas a los padres del alumno como sus representantes legales y contratantes del servicio. En el presente caso, el Colegio ha reconocido que denegó la matrícula de la menor hija del denunciante para el periodo escolar correspondiente al año 2002, como medida frente a un conflicto entre la Directora del plantel y los padres de la alumna. Asimismo, señaló que la menor había cursado el primer grado en forma satisfactoria, calificándola “con el atributo de Sobresaliente”, sin evidenciar problemas de conducta o de aprendizaje. La Sala considera que ha quedado demostrada la existencia de un defecto en el servicio brindado por el Colegio. Ello, toda vez que pese a que un consumidor razonable esperaría que el servicio educativo se preste de manera continua, el Colegio interrumpió el servicio educativo, sin que haya demostrado que la circunstancia alegada para la denegatoria de matricula (un conflicto con los padres), constituya una causal objetiva, debidamente establecida e informada, para poner fin al servicio. Una supuesta conducta de los padres que en nada afecta el desempeño del alumno en el centro educativo, no puede ser empleada como una circunstancia válida para impedir que el alumno continúe asistiendo al mismo, denegándole la matrícula. Ello implicaría cargar sobre el alumno, usuario del servicio educativo, las consecuencias de un conflicto en el que no formó parte.” Resolución N° 0300-2003/TDC-INDECOPI Expediente Nº 216-2002/CPC Fecha: 18 de julio de 2003

INFORMACIÓN SOBRE ENTREGA DE CERTIFICADOS DE ESTUDIO “De la revisión del referido documento, se desprende que el propio Colegio ponía en conocimiento de los padres de familia al momento de la matrícula que únicamente retendría los certificados de estudios y los documentos evaluatorios correspondientes a periodos o años de estudio que se encontraran impagos. Por tal motivo, corresponde 98

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIV

desestimar el argumento alegado por el denunciado en el sentido en que si bien no le era posible entregar “todos” los documentos solicitados por la señora Ramírez, sí estaba en capacidad de entregar aquellos relativos a años escolares y periodos lectivos en los cuales la denunciante había efectuado el pago correspondiente”. Resolución 0900-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0750-2007-CPC Fecha: 7 de mayo de 2008

DEFINICIÓN DE ASOCIACIONES DE PADRES DE FAMILIA “Las asociaciones de padres de familia constituyen el mecanismo, reconocido por ley, por el cual los padres de familia colaboran con el adecuado funcionamiento del centro educativo y participan en el proceso educativo de sus menores hijos. Su regulación se incluye en el Reglamento Interno porque así lo dispone la Ley de Centros Educativos Privados. Las asociaciones de padres de familia no tienen fines de lucro y su objetivo primordial es promover y desarrollar actividades sociales, culturales y recreativas, para lo cual recaban cuotas ordinarias y extraordinarias entre sus miembros. Estos pagos no tienen la naturaleza de una contraprestación, sino que únicamente constituyen un aporte al que éstos se han comprometido para contribuir a la consecución de los fines asociativos”. Resolución Nº 0211-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 280-2005/CPC Fecha: 15 de febrero de 2006

COMPETENCIA DEL INDECOPI EN LOS CONFLICTOS ENTRE LA APAFA Y LOS PADRES DE FAMILIA “Las presuntas irregularidades en el manejo de la APAFA denunciadas por la señora Aurazo y la señora Jungbluth no guardan relación con la calidad del servicio educativo prestado por el Colegio, sino que constituyen cuestionamientos a aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de la APAFA y el manejo de sus fondos. Estos aspectos no configuran una prestación de servicios en los términos de la Ley de Protección al Consumidor, en la medida que los beneficios derivados de la gestión de los fondos desarrollada por la APAFA no se encuentra sujeta al pago de una retribución. Por lo expuesto, y atendiendo a las consideraciones que tuvo en cuenta la Comisión, corresponde confirmar la resolución apelada que declaró improcedente este extremo de la denuncia. Tal como lo señala la resolución de primera instancia, los conflictos derivados de la relación entre la APAFA y el Colegio que no guardan relación con la prestación del servicio educativo deberían dirimirse ante el Ministerio de Educación”.

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XV

Capítulo XV Servicios bancarios y financieros

DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO “De acuerdo con la doctrina el contrato de tarjeta de crédito es un contrato complejo con características propias, que establece una relación triangular entre un comprador, un vendedor y una entidad financiera; y, que posibilita al primero la adquisición de los bienes y servicios que ofrece el segundo mediante la promesa previa formulada a la entidad emisora, de abonar el precio de sus compras en un plazo dado por esta última, la que se hará cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe al vendedor previa deducción de las comisiones que se hayan estipulado entre ambos”. Resolución 0046-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0279-2007/CPC Fecha: 16 de enero de 2008

RELACIONES CONTRACTUALES QUE SURGEN DEL USO DE TARJETAS DE CRÉDITO “Las relaciones contractuales que se establecen como consecuencia del uso de tarjetas de crédito son múltiples: una primera, entre la entidad financiera y el titular de la tarjeta; una segunda, entre el titular de la tarjeta y los establecimientos que acepta la transacción con dicho medio de pago; y, una tercera, entre la entidad financiera y los establecimientos. Adicionalmente, en el centro del proceso se encuentra el emisor de la tarjeta. Lo expuesto determina que la responsabilidad de cada uno de los sujetos que intervienen en las relaciones de consumo que involucra

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Servicios bancarios y financieros CapÍtulo XV

el uso de la tarjeta de crédito sea igualmente diferenciada, tal como lo reconoce el propio Reglamento de Tarjetas de Crédito”. Resolución 0313-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2315-2006/CPC Fecha: 19 de febrero de 2008

RESPONSABILIDAD RESPECTO A LOS MECANISMOS DE SEGURIDAD EN EL USO DE TARJETAS DE CRÉDITO “En resumen, existen dos sujetos proveedores que son responsables frente al consumidor respecto a los mecanismos de seguridad que debe observarse en el empleo de tarjetas de crédito. Dicha responsabilidad se encuentra diferenciada en función a las distintas etapas que supone el uso de tarjetas de crédito. En tal sentido, las entidades financieras son legalmente responsables en todo aquello que coadyuve a mantener la seguridad del medio de pago, así como, la activación o bloqueo del medio de pago; y por su parte, los establecimientos comerciales afiliados lo son respecto a la adecuada identificación de quienes portan las tarjetas de crédito”. Resolución 0046-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0279-2007/CPC Fecha: 16 de enero de 2008

RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS FINANCIERAS “En cuanto a la esfera de responsabilidad de las empresas financieras operadoras de las tarjetas de crédito, cabe señalar que éstas mantienen, entre otras, la obligación de garantizar que el instrumento utilizado para las transacciones –plástico– sea seguro, el respeto de las líneas de crédito otorgadas a los usuarios, establecer sistemas de seguridad y mecanismos que permitan a los usuarios comunicar en forma inmediata el extravío o sustracción de sus tarjetas de crédito, evitando su indebido uso por terceras personas, así como, transacciones no autorizadas por los titulares”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS “La responsabilidad de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito como medios de pago está determinada principalmente, por la obligación de verificar la identidad de los portadores de las tarjetas de crédito evitando que éstas sean empleadas por quienes no son titulares de las mismas. De este modo, garanti102

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XV

zan la seguridad en las transacciones comerciales y la confianza en el mercado en general”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

La participación del establecimiento en el control del funcionamiento regular del sistema se concentra en el momento de la aceptación de la tarjeta como medio de pago de las obligaciones que asume el titular. Dicha participación se da mediante la verificación de los datos objetivos y subjetivos del tarjetahabiente. El artículo 28 del Reglamento de Tarjetas de Crédito dispone que los establecimientos comerciales tienen la obligación de verificar la identidad del usuario, exigiendo al consumidor que presente su DNI, anotando sus dígitos en cada recibo de consumo; y, de comprobar que la firma consignada en la orden de pago coincida con la que figura en el reverso de la tarjeta presentada por el usuario y en el DNI. Ello, permite a las empresas verificar que quien efectúa el consumo, sea el titular de la tarjeta. La diligencia esperada de un establecimiento cuando coteja las firmas no es la de un experto en caligrafía ni exige el rigor que debe desarrollar el emisor como eje del sistema, sino la que corresponde a un individuo que debe proceder a controlar las rúbricas de buena fe y con una pericia razonable. Cuando las firmas que se cotejan presentan un conjunto de rasgos similares entre sí que lleven a concluir razonablemente que corresponden a la misma persona, entonces el establecimiento ha cumplido con su obligación de verificación de la regularidad de dicha operación en lo que respecta al control de las firmas”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

CONSUMIDOR DILIGENTE “Sin perjuicio de la necesidad de cautelar los intereses de los consumidores, esta Sala considera que también es necesario promover que éstos tengan una conducta diligente. Un consumidor que recibe el estado de cuenta mensual de su tarjeta de crédito y advierte cobros por consumos que no ha realizado o servicios que no ha contratado, debería observar éstos ante el emisor –en este caso, Financor– para obtener una explicación sobre su origen y, de ser el caso, el inmediato extorno de aquellas operaciones que no han sido autorizados por él”. Resolución 0306-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2140-2007/CPC (Cuaderno Cautelar) Fecha: 18 de febrero de 2008

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Servicios bancarios y financieros CapÍtulo XV

OBLIGACIÓN DE VERIFICAR LA IDENTIDAD DEL CONSUMIDOR “En el presente caso, la firma y el número del DNI contenido en el recibo cuestionado por la denunciante son distintos a los consignados en su DNI, lo que acredita que el apelante no cumplió los parámetros de verificación exigidos por el Reglamento de Tarjetas de Crédito. Cuando se incumple el proceso de identificación del titular de la tarjeta y la verificación de su firma, y se realizan consumos fraudulentos, se produce una infracción objetiva en perjuicio del consumidor que es de responsabilidad del establecimiento”. Resolución 0313-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2315-2006/CPC Fecha: 19 de febrero de 2008

OBLIGACIÓN DEL BANCO DE PROBAR EL USO DE LA TARJETA DE CRÉDITO Y LA CLAVE PARA EL RETIRO EN EFECTIVO “La comprobación de un hecho negativo –como la no realización de los retiros de efectivo– no es factible para el denunciante. Por el contrario, en su condición de proveedor del servicio, es el Banco quien debe probar que, de acuerdo con lo alegado en sus descargos, tales operaciones se realizaron utilizando la tarjeta de crédito activa y la clave del cliente. Lo anterior, en atención a la ventaja que posee la entidad financiera en cuanto al manejo de información y de medios disponibles para probar su falta de responsabilidad en los hechos que se le imputan”. Resolución 369-2008/TDC-INDECOPI Expediente 0639-2007/CPC Fecha: 27 de febrero de 2008

RETIRO DE BILLETE FALSO POR CAJERO AUTOMÁTICO “En el caso de autos, se discute si el billete falso fue entregado por un cajero automático del Banco. Si bien el señor Coriat puede probar que retiró dinero de dicho cajero automático a través de la exhibición del recibo correspondiente –lo que efectivamente ha ocurrido–, no es posible que pruebe que el billete falso le fue entregado en esa ocasión, pues ello implicaría exigir a los consumidores que adopten medidas para darse cuenta inmediatamente que el billete entregado es falso y dejar constancia de los billetes que reciben en todas las transacciones que realizan a través de cajero automático. La parte del procedimiento que está en mejor posición de producir la prueba necesaria para dilucidar dicha controversia es la propia entidad financiera, la que durante todo el procedimiento ha negado tal imputación bajo el argumento que el billete materia de autos no se encuentra marcado con el spray visible a la luz ultravioleta, como sí ocurre con todos los billetes que son expendidos 104

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XV

por su red de cajeros automáticos, conforme a la política de seguridad que tiene aprobada”. Resolución 0431-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1282-2007/CPC Fecha: 5 de marzo de 2008

“En el presente caso, la presunta infracción alegada por el señor Lecussan consiste en la falta de pago del cheque de gerencia N° 00418361 del 23 de noviembre de 1998 por parte del Banco. El servicio de intermediación financiera prestado por el Banco es un servicio para cuya adquisición o uso no era de ninguna manera previsible que el señor Lecussan contara o debiera contar con la experiencia suficiente que le equiparara al Banco en cuanto al nivel de información que normalmente debiera manejar con relación a operaciones de intermediación financiera. En otras palabras, no podía esperarse del señor Lecussan que fuera una persona experimentada o debiera serlo en cuanto a operaciones de intermediación financiera, lo cual hace que no se encuentre en una situación equivalente a la del Banco, en cuanto a información. En el caso materia del presente procedimiento, el señor Lecussan naturalmente se encuentra en desigualdad de condiciones en cuanto a calidad y cantidad de información frente al proveedor del servicio de intermediación financiera. En vista de lo anterior, en el presente caso –la adquisición de un cheque de gerencia en el Banco y su posterior requerimiento de pago– el señor Lecussan califica como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor”. Resolución 0010-2004/TDC-INDECOPI Expediente 566-2003-CPC Fecha: 21 de enero de 2004

TRATO DIFERENCIADO ENTRE CLIENTES Y NO CLIENTES “El trato diferenciado brindado por el Banco a sus usuarios responde al simple hecho que éste desea brindar un beneficio a aquellas personas que han elegido contratar con él, práctica que también realizan otras empresas del sistema financiero que tienen implementado un sistema similar para la atención del público en ventanilla. Este beneficio se traduce en una atención más rápida para aquellas personas que han elegido establecer una relación contractual estable con el Banco, ya sea como ahorristas o como deudores de la entidad. La finalidad del trato diferenciado es razonable pues forma parte de la estrategia del Banco para mantener la preferencia de aquellas personas que mantienen con él una relación precedente y duradera en el tiempo. No se puede prohibir a

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Servicios bancarios y financieros CapÍtulo XV

un proveedor que adopte políticas destinadas a fidelizar a sus clientes, pues de lo contrario se estaría limitando injustificadamente su política comercial. Exigir al Banco o a cualquier otro proveedor que establezca las mismas condiciones de prestación de servicios para todos sus clientes podría suponer una limitación a su libertad para diseñar el modelo de su actividad empresarial o de establecer políticas comerciales que le permitan atraer más clientes y mantener la preferencia de quienes optaron por contratar con él. En relación con la congruencia que debe existir entre el trato desigual que se realiza y la finalidad perseguida, la Sala considera que sí existe una conexión entre ambos elementos pues una atención más rápida es una forma de retribuir la preferencia de los clientes por los servicios del Banco. Fidelizar a los consumidores constituye actualmente uno de los más adecuados medios a disposición de las empresas para ganar competitividad y aumentar el número de consumidores que adquieren sus productos y servicios. La cualidad de habitual de un cliente puede justificar que su proveedor - en este caso el Banco - le ofrezca o reserve mejores condiciones de venta o de prestación de servicios, que se suele manifestar en un trato preferente en el tiempo o en el espacio, como ha sucedido en el presente caso”. Resolución Nº 0277-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 203-2006/CPC Fecha: 1 de marzo de 2007

CARGA DE LA PRUEBA EN LOS CASOS DE RETIROS EN EFECTIVO NO RECONOCIDOS “La comprobación de un hecho negativo –como la no realización de los retiros de efectivo– no es factible para el denunciante. Por el contrario, en su condición de proveedor del servicio, es la Caja Municipal quien debe probar que, de acuerdo con lo alegado en sus descargos, tales operaciones se realizaron utilizando la tarjeta de crédito activa y la clave del cliente. Ello, en atención a la ventaja que posee la entidad financiera en cuanto al manejo de información y de medios disponibles para probar su falta de responsabilidad en los hechos que se le imputan. Las operaciones efectuadas usando de manera conjunta la tarjeta de débito y la clave secreta son de responsabilidad de los usuarios. En ese sentido, como ha señalado esta Sala en anteriores pronunciamientos en los que se han analizado denuncias de esta misma naturaleza, lo que corresponde determinar es si los retiros de dinero que el denunciante no reconoce, fueron realizados utilizando su tarjeta de débito conjuntamente con su clave secreta”. Resolución 1322-2008/TDC-INDECOPI Expediente 078-2007/CPC-INDECOPI-LAL Fecha: 3 de julio de 2008 106

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XV

RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR NO TOMAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD NECESARIAS PARA LA EMISIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE TARJETAS DE CRÉDITO “Mediante la Resolución 1897-2007/CPC la Comisión encontró responsable al Banco por falta de medidas de seguridad en los siguientes aspectos relacionados con la emisión y funcionamiento del sistema de tarjetas de crédito: (i) En la activación de las tarjetas de crédito

Para la Comisión, el sistema empleado por el Banco –activación automática de las tarjetas 48 horas después de recibido el cargo de recepción de la tarjeta y tras la verificación de la firma del receptor con la información existente en la RENIEC– no ofrecía medidas de seguridad suficientes para garantizar que la persona que recibió la tarjeta sea su titular, pues se prestaba para la suplantación por terceros, sobre todo si la tarjeta era dejada en el domicilio del consumidor, donde otras personas podían tener conocimiento de los rasgos de su firma.

(ii) En la observancia de las líneas de crédito autorizadas a los tarjetahabientes

La Comisión consideró el Banco –quien reconoció que otorgaba un margen de sobregiro de la línea de crédito, por haber sido autorizado previamente por sus clientes por medio del Contrato de Afiliación de Tarjetas de Crédito– permitía un sobregiro indiscriminado de operaciones que no podía ampararse. Señaló que un consumidor razonable no esperaba un uso de su línea de crédito que excediera el 30% de la misma, pues ello no sería coherente con su capacidad de endeudamiento”. Resolución 1319-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2199-2006/CPC Fecha: 3 de julio de 2008

LA CONFIANZA COMO ELEMENTO PRINCIPAL EN EL SISTEMA DE TARJETA DE CRÉDITO “El sistema de tarjeta de crédito está basado en la confianza y, específicamente, en la confianza que el consumidor tiene en el emisor de la tarjeta pues lo ha seleccionado frente a otros proveedores, para celebrar un contrato para la tarjeta basado en los niveles de seguridad de que dispone el emisor y de la garantía que le proporciona la participación del emisor respecto de la administración del sistema de tarjeta” Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

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Servicios bancarios y financieros CapÍtulo XV

EXISTENCIA DE RIESGO EN LAS TRANSACCIONES REALIZADAS CON TARJETA DE CRÉDITO “El funcionamiento de la tarjeta como instrumento de pago conlleva riesgos en lo que respecta a la seguridad de las transacciones efectuadas con ella, en especial por su uso indebido por terceros no autorizados en perjuicio del titular, los establecimientos o el emisor y, por tanto, del sistema en general. La reducción del riesgo del uso fraudulento de la tarjeta es un elemento fundamental para el desarrollo y consolidación del sistema. La confianza sólo puede ser alcanzada estableciendo mecanismos de seguridad adecuados que permitan que los daños al sistema y a sus participantes sean improbables y fácilmente detectables. Para dotar de seguridad al sistema, se establecen en los contratos de emisión y aceptación de tarjetas, un conjunto de obligaciones a cargo de cada uno de los sujetos que participan, cuyo objeto es, entre otros, prevenir el empleo ilegítimo de la tarjeta”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

FUNCIONES DEL EMISOR DE LA TARJETA DE CRÉDITO “El emisor de la tarjeta es el eje del sistema de tarjetas de crédito y tiene la capacidad de controlar todo el funcionamiento del sistema. Es quien evalúa la capacidad de pago del solicitante de la tarjeta y toma la decisión de otorgarle financiamiento de acuerdo con su capacidad de endeudamiento para la compra de bienes y servicios, y es quien se compromete con el titular, a que la tarjeta que ha emitido a su nombre, sea segura y un medio aceptado de pago en los establecimientos afiliados al sistema de su tarjeta. El emisor es quien ejecuta la mayor parte de acciones y negocios para que el sistema pueda ponerse en marcha y el sistema funcionará adecuadamente en tanto el emisor haya asumido la responsabilidad de la operación. Por ello, las expectativas que tiene el titular cuando elige contratar con un emisor, van más allá de simplemente recibir la tarjeta que el emisor le ha emitido. La percepción del consumidor respecto del emisor que ha seleccionado tiene incidencia directa en la esfera de responsabilidad que éste asumirá frente al él como titular, por los daños que pudieran producirse en el sistema. Corresponde al emisor asegurar que la tarjeta de crédito que otorga a sus clientes disponga de las medidas de seguridad requeridas para evitar su uso fraudulento pues ha asumido un compromiso frente a su cliente tarjeta-habiente, de otorgarle un crédito bajo las condiciones pactadas. 108

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XV

Por tanto, el emisor es responsable de que sea el titular quien reciba en forma segura la tarjeta que lo identifica como beneficiario del crédito y quien debe establecer los mecanismos para reducir las situaciones de riesgo. Asimismo, corresponde al emisor poner a disposición de los usuarios, canales de comunicación para recibir las denuncias respecto de posibles situaciones de riesgo de uso fraudulento de las tarjetas y establecer un mecanismo interno que garantice el uso idóneo de la tarjeta bajo aquellas otras situaciones que el emisor identifique como de riesgo”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

DILIGENCIA DEL EMISOR DE TARJETAS DE CRÉDITO “Por su posición en el mercado y el control que ejercer sobre el sistema de tarjetas de crédito, corresponde al emisor adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar la seguridad del sistema. La diligencia del emisor para dar cumplimiento a esta obligación es la de un experto profesional cuya actividad habitual es desarrollar diversas operaciones financieras que conllevan el control de su regularidad. Sobre esta base es que debe evaluarse la conducta del emisor a efectos de determinar si ha cumplido con la obligación preventiva del empleo ilegítimo de la tarjeta”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

OBLIGACIÓN DE ENVIAR ESTADOS DE CUENTA “Corresponde al emisor enviar el estado de cuenta al usuario periódicamente y poner a su disposición mecanismos idóneos para recibir y atender las objeciones que pudieran realizar los titulares respecto de la validez y legitimidad de las operaciones realizada con cargo a su tarjeta y de las que tomaran conocimiento mediante el estado de cuenta remitido a su domicilio. No debe perderse de vista, además, que el emisor está en capacidad de realizar una verificación adecuada respecto de un presunto consumo fraudulento, toda vez que frente al reclamo del cualquier titular puede contrastar, con los peritos especializados con los que cuenta, la firma del voucher (que le entrega el establecimiento) con la firma de la copia del DNI del titular, pues ambos documentos obran en sus archivos”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

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Servicios bancarios y financieros CapÍtulo XV

OBLIGACIONES DEL TITULAR DE LA TARJETA DE CRÉDITO “El titular de la tarjeta también tiene obligaciones que cumplir, las cuales están determinadas en el contrato de afiliación que suscribió con el emisor. El contenido mínimo de dicho contrato ha sido establecido en el artículo 7 del Reglamento de Tarjetas de Crédito que aprobara la SBS. El titular es responsable de la conservación de su tarjeta, de su clave de identificación personal. Asimismo, es responsable de notificar al emisor a través de los mecanismos puestos a su disposición por éste y a la brevedad, respecto de cualquier situación de potencial riesgo de uso ilícito de la tarjeta, como puede ser la pérdida o sustracción de ésta, que podría posibilitar su uso por un tercero no autorizado. Por otro lado, al realizar una operación empleando su tarjeta de crédito, un consumidor razonable adoptará las medidas respectivas para evitar que su tarjeta pueda ser utilizada en forma fraudulenta por terceros. Asimismo, se esperaría que el titular razonable realice una revisión de los cargos efectuados a su tarjeta que periódicamente el emisor le remite y que notifique cualquier objeción a éste, en forma oportuna, a través del procedimiento puesto a disposición por el emisor. De no recibir información del emisor en un período razonable de tiempo o de no satisfacerle la respuesta del emisor respecto de su solicitud de verificación de validez y legitimidad de los cargos que se le hubieren imputado a su tarjeta, tiene el derecho de recurrir a las autoridades competentes para hacer valer sus derechos de consumidor. Por el contrario, verificada la regularidad de la operación o no impugnado el estado de cuenta, el titular es responsable del reembolso al emisor de todos aquellos pagos existentes, válidos y eficaces que se le haya emitido”. Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1214-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

RESPONSABILIDAD DE LOS USUARIOS PREVIO AL BLOQUEO DE TARJETA DE CRÉDITO “Las operaciones efectuadas usando de manera conjunta la tarjeta de crédito y la clave secreta son de responsabilidad de los usuarios, siempre que se hayan producido de manera previa al bloqueo. Sin embargo, para aplicar tal criterio es necesario determinar si los retiros cuestionados se efectuaron cumpliendo tal condición. Resolución 1292-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1864-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008 110

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XV

NATURALEZA DE LAS WINCHAS AUDITORAS “Las “winchas auditoras” presentadas por Interbank durante la tramitación del procedimiento y la información remitida por Banco Falabella no acreditan que las operaciones objeto de denuncia sean imputables a la denunciante pues no contienen información que permita considerar que éstas se realizaron con la tarjeta de débito y la clave de la señora Mendoza y no constituyen documentos de fecha cierta. Lo anterior, debido a que no cumplen ninguno de los supuestos previstos en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 245 del Código Procesal Civil, ni se cuenta con material probatorio que permita considerar que la información contenida en los mismos ha sido determinada por medios técnicos confiables. De otra parte, Interbank no ha demostrado que los documentos hayan sido elaborados por una tercera persona imparcial o por algún sistema que produzca certeza respecto de los datos que trasladan. Si bien Interbank ha alegado que las operaciones se realizaron en cajeros automáticos que no pertenecían a su red de cajeros como una limitación a su capacidad de aportar medios probatorios al expediente y a atender los requerimientos de información solicitados, es necesario tener en cuenta que corresponde a las entidades financieras probar que una operación comercial efectivamente se produjo pues deben ser las principales interesadas en demostrar la seguridad de sus sistemas. Ello, en la medida en que fue Interbank quien autorizó que se efectúen operaciones en terminales distintos a los de su red de cajeros automáticos. Al haber quedado acreditado que Interbank imputó a la señora Mendoza las transacciones controvertidas, a pesar de no contar con material probatorio que sustente que las mismas fueron efectivamente realizadas por la denunciante, corresponde revocar la Resolución apelada que declaró infundada la denuncia por infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo 716 y modificándola declararla fundada en este extremo”. Resolución 1292-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1864-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

DEBER DE LA ENTIDAD BANCARIA DE INFORMAR EL BLOQUEO DE LA TARJETA DE DÉBITO “De acuerdo con lo manifestado por la señora Mendoza, Interbank bloqueó su tarjeta de débito unilateralmente, sin comunicárselo de manera inmediata. Ella habría tomado conocimiento de este hecho al día siguiente de efectuados los retiros controvertidos, cuando intentó realizar una transacción. Asimismo, indicó que dejó constancia de lo acontecido en la Solicitud de Reclamo B8857. Mediante Resolución 2067-2007/CPC, la Comisión declaró fundada la denuncia contra Interbank por infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, debido

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Servicios bancarios y financieros CapÍtulo XV

a que el bloqueo de la tarjeta de débito no fue comunicado oportunamente a la denunciante”. Resolución 1292-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1864-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

ANTE DOS ARGUMENTOS VÁLIDOS DEBE REALIZARSE UN ANÁLISIS PRO CONSUMIDOR “Del análisis expuesto, se infiere que existen argumentos válidos para sostener que se ha verificado una infracción administrativa, como también para sustentar lo contrario. En caso existieran diversas interpretaciones, la Sala debe optar ante dicha incertidumbre jurídica por una interpretación pro consumidor destinada a conseguir una auténtica tutela de los derechos e intereses del consumidor, que es la forma como la autoridad administrativa cumple con ese “deber especial de protección” encomendado por la Constitución Política, reiterado por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamiento”. Resolución 1292-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1864-2006/CPC Fecha: 30 de junio de 2008

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVI

Capítulo XVI Servicios Médicos

CRITERIOS A SER ANALIZADOS PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE SALUD “Para determinar si la actuación del establecimiento de salud fue adecuada, es necesario determinar previamente los antecedentes del paciente, la evaluación efectuada por los médicos de la Clínica Vesalio y, considerando ello, establecer si se brindó el tratamiento requerido por el paciente. Asimismo, debe determinarse si atendiendo a la condición del paciente, eran previsibles las complicaciones que padeció y, por lo tanto, si éstas debieron ser puestas en su conocimiento al momento de suscribir el Consentimiento Informado. Finalmente, es necesario determinar si la segunda intervención quirúrgica y el problema de estenosis uretral que el señor Chávez padece actualmente, son consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometido en la Clínica Vesalio, o se trata de una condición preexistente del paciente”. Resolución 0100-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2624-2006/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

NECESIDAD DE PERITAJE “A pesar de la naturaleza de los hechos denunciados, el presente caso fue fallado sin que previamente se haya dispuesto la actuación de la prueba pericial que era necesaria para determinar si la información brindada por la Clinica Vesalio al señor Chávez, al suscribir el Consentimiento Informado de su intervención quirúrgica, fue veraz, exacta y oportuna, y en función a ello, si el servicio de atención médica

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Servicios Médicos CapÍtulo XVI

prestado al denunciante fue idóneo en los términos de las expectativas generadas al consumidor, como también si en la atención se incurrió en un supuesto de mala praxis médica conforme lo sostiene el denunciante”. Resolución 0100-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2624-2006/CPC Fecha: 23 de enero de 2008

OBLIGACIÓN DE MEDIOS “En el caso de servicios profesionales, como son los servicios médicos, legales o similares, el profesional se compromete a cumplir una obligación de medios, es decir de poner todos los medios que estén a su alcance para, diligentemente, brindar un servicio adecuado. En efecto, un médico o un abogado no pueden asegurar a su paciente o patrocinado un resultado determinado, sino la aplicación de un tratamiento o la utilización de una estrategia que, según su propio criterio, podría ayudar a conseguir el resultado deseado”. Resolución Nº 1337-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 125-2004/CPC Fecha: 7 de diciembre de 2005

EL SEGURO INTEGRAL DE SALUD (SIS) COMO SERVICIO ASISTENCIAL NO SE ENCUENTRA DENTRO DEL MARCO DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR “La señora Condorena manifestó que recibió los servicios de atención médica por maternidad en su calidad de asegurada del SIS Gratuito. En ese sentido, los servicios prestados a la denunciante y a su menor hija se encontraban dentro de la categoría de servicios asistenciales prestados por el Estado, por lo que no son susceptibles de ser sancionados en el marco del Decreto Legislativo 716. Ello no implica una situación de desprotección de la denunciante, quien podrá acudir a la vía jurisdiccional y a la Defensoría del Pueblo para solicitar la tutela de sus pretensiones”. Resolución 1277-2008/TDC-INDECOPI Expediente 2053-2007/CPC Fecha: 27 de junio del 2008

ANÁLISIS DE LA ACTUACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MÉDICO EN EL SERVICIO DE EMERGENCIA “Para determinar si la actuación de la Clínica fue adecuada, es necesario determinar los alcances del servicio de Emergencia de un establecimiento de salud y 114

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVI

el procedimiento a seguir por los médicos ante los casos que se les presentan, de acuerdo con los protocolos y práctica médica. En particular, deben determinarse las acciones a ejecutarse para la atención de una emergencia pediátrica, teniendo en especial consideración los síntomas que presentaba el hijo de la denunciante y el hecho que éstos persistían a pesar del tratamiento. También corresponde determinar si la sintomatología de la artrosis séptica que padecía el niño, efectivamente hacía difícil el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad. Finalmente, atendiendo a los términos de la denuncia, se debe determinar si las intervenciones quirúrgicas que se practicaron al menor el 9 y 18 de diciembre de 2006 fueron necesarias por no haberse detectado oportunamente la enfermedad, o son procedimientos necesarios en todos los casos para el tratamiento de la artritis séptica. Resolución 0147–2008/TDC-INDECOPI Expediente 2623-2006/CPC Fecha: 28 de enero de 2008

SERVICIO MÉDICO IDÓNEO “Esta Sala considera que un servicio médico idóneo no se agota en el cumplimiento de los lineamientos clínicos por parte del propio establecimiento, sino que también implica una adecuada supervisión del tratamiento destinada a verificar cualquier acción de terceros o circunstancia ajena al centro de salud que pueda afectar el resultado final. Así, corresponde al propio proveedor de servicios detectar las distorsiones que puedan presentarse en sus procedimientos y, conforme lo refirió la SPAM, buscar mejorarlos adoptando medidas destinadas a corregir las desviaciones, así como dejar constancia de ellas para, de ser pertinente, eximirse de responsabilidad. Aunque no se haya determinado que la Clínica Ricardo Palma o sus médicos actuaron con negligencia, es evidente que dada su condición de proveedor encargado del tratamiento y evolución postoperatoria de sus pacientes, la denunciada se encontraba en mejor posición para supervisar el cumplimiento de las pautas que rigen los procesos médicos que ella misma se ha establecido. Sin embargo, de la revisión del expediente no se aprecia que la Clínica Ricardo Palma haya detectado el agente o circunstancia que causó la complicación que padeció la señora Yufra, ni que haya dejado constancia de él. Un servicio idóneo no se agota en brindar atención a un paciente en cada oportunidad que acuda a un centro de salud sino que debe ir más lejos, evidenciando la intención del proveedor de buscar las causas de las distorsiones que se puedan presentar, aunque sean ajenas a él. Sin embargo, ello no habría sido realizado por la Clínica Ricardo Palma y es ahí donde radica su infracción a la Ley de Protección al Consumidor”.



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Servicios Médicos CapÍtulo XVI

Resolución Nº 1337-2005/TDC-INDECOPI expediente Nº 125-2004/CPC Fecha: 7 de diciembre de 2005

AUTORIZACIÓN PREVIA DEL PACIENTE O SUS FAMILIARES PARA SER INTERVENIDO QUIRÚRJICAMENTE “En el presente caso, nos encontramos dentro de la cláusula general que la norma describe, es decir en el caso en que la señora Brenner debió prestar su autorización, pero que al encontrarse bajo los efectos de la anestesia estaba impedida de darla, por lo que le correspondía al cónyuge otorgar la autorización. Sin embargo, dicha norma describe aquellos casos donde la intervención a realizarse es necesaria pues de ello depende la salud del intervenido, por ello de no poder otorgar la propia persona la autorización por estar impedida, lo tiene que hacer la persona llamada legalmente a darlo. En el presente caso, si bien los médicos consideraron que la ligadura de trompas debía realizarse para evitar cualquier complicación en el futuro, la Clínica no ha señalado de manera fehaciente cuál era la razón por la que dicha intervención se hacía necesaria, es decir la razón por la que dicha intervención debía realizarse en ese preciso momento. La Sala considera que no existe justificación al respecto, pues dicha intervención pudo haberse realizado de manera posterior y con la autorización de la propia señora Brenner, luego de explicarle de manera clara porque era necesario practicarle dicha intervención, pudiendo ella optar por una decisión meditada. Incluso, si se hubiesen realizado los exámenes previos y se hubiese llegado a determinar que podían ocurrir complicaciones tales que podrían ameritar la ligadura de trompas, se podría haber solicitado la autorización previa a la operación de la señora Brenner para realizar la ligadura de trompas en caso ocurrieran dichas complicaciones, evitándose este tipo de inconvenientes. En el presente caso ha ocurrido todo lo contrario, pues los médicos solicitaron la autorización del cónyuge, quien en un contexto en que se habían presentado las complicaciones del legrado uterino, era probable que no tomara una decisión de manera serena sino que la tomó influido por la gravedad del caso. Por todo lo descrito, la actitud de los médicos respecto a la ligadura de trompas no ha sido la más adecuada, en el sentido que no había necesidad de realizar la referida intervención, lo cual implica negligencia y falta de conocimiento por su parte”. Resolución Nº 0129-2009/TDC-INDECOPI Expediente Nº 143-2003/CPC Fecha: 21 de abril de 2004

NEGLIGENCIA MÉDICA AL NO BRINDAR INFORMACIÓN RELEVANTE “Considerando la negligencia con la que actuaron los médicos de la Clínica al no

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVI

otorgar la información necesaria a la señora Brenner respecto a su situación medica y respecto a las consecuencias que cualquier descuido podía ocasionar, así como a la falta de cuidado con la que actuaron durante al intervención de legrado uterino y por la falta de diligencia al realizarle una ligadura de trompas que no era necesaria, esta Sala coincide con la Comisión en que la Clínica no brindó un servicio idóneo a la denunciante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor”. Resolución Nº 0129-2009/TDC-INDECOPI Expediente Nº 143-2003/CPC Fecha: 21 de abril de 2004

RELACIÓN DE DEPENDENCIA DEL MÉDICO TRATANTE CON LA CLÍNICA “Cabe precisar que la atención continua de un paciente por parte de un médico del staff que un establecimiento de salud ofrece a sus clientes es una práctica habitual en este tipo de servicios más aún en el caso tratamientos médicos, cuya continuidad requiere la presencia del mismo profesional para evaluar progresivamente su evolución, sin que ello implique la generación de una relación de consumo con el médico tratante, en forma independiente. De acuerdo a lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución Nº 401-2003-CPC, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por el señor Melloni contra el doctor Araujo-Alvarez por infracción al deber de idoneidad establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, ya que dicho médico prestó servicios al denunciante, dentro de una relación de dependencia con la Clínica, siendo ésta última la entidad prestadora de los servicios médicos materia de la denuncia de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor”.

DEBER DE INFORMAR LOS RIESGOS DE LA OPERACIÓN “La Sala considera que los riesgos asociados a una operación calificada de cirugía menor consistentes en la afectación de tendones, vasos sanguíneos o nervios que podrían conducir a la inmovilidad del miembro intervenido, no pueden ser considerados riesgos implícitos para un paciente, menos aún si alternativamente a la operación calificada de bajo riesgo existen tratamientos tópicos, aspectos que en su conjunto generarían en un consumidor razonable la expectativa y confianza de que una intervención de esta naturaleza no conlleva mayores riesgos”. Resolución Nº 0295-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 443-2002/CPC Fecha: 14 de julio de 2004



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVII

Capítulo XVII Prestación de otros servicios

ORGANIZACIÓN DE FIESTAS “El hecho de que se haya acreditado la compra de elementos decorativos, o la contratación de toldos, no constituye evidencia suficiente de que las áreas fueron debidamente acondicionadas. Por el contrario, de la información e imágenes difundidas a través de los medios de comunicación, así como de la información brindada por las personas que presentaron sus reclamos a través de OSCAR se aprecia que los proveedores no cumplieron con brindar a los asistentes al evento los diferentes ambientes a los que hacía referencia su publicidad” Resolución Nº 1366-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 038-2005/CPC Expediente Nº 095-2005/CPC (Acumulados) Fecha: 14 de diciembre de 2005

ORGANIZACIÓN DE CONCIERTOS MUSICALES EN CAMPOS FERIALES “La Comisión consideró que Fongal había infringido lo dispuesto en los artículos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo 716 debido a que la información sobre las modificaciones de los conciertos que aparecían en los programas se difundió sólo a través de pequeños afiches en la boletería de la feria según consta en las Actas de las diligencias realizadas en el local de la feria. Ello, había imposibilitado a los consumidores, el informarse de manera clara,

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Prestación de otros servicios CapÍtulo XVII

oportuna y adecuada sobre los cambios producidos en la presentación de los artistas”. Resolución 1276-2008/TDC-INDECOPI Expediente 047-2007/STA-CPC-INDECOPI-CAJ Fecha: 27 de junio de 2008

SERVICIO DE INSTALACIÓN DE GAS “De las pruebas que obran en el expediente ha quedado acreditado que la denunciada fue contratada para brindar el servicio de instalación de redes de gas en el domicilio del denunciante y que efectivamente realizó dicho servicio. Las pruebas actuadas, contrariamente a lo sostenido por la Comisión, no acreditan fehacientemente si la denunciada tuvo conocimiento previo de los equipos que serían instalados en el domicilio del denunciante, particularmente en cuanto a la colocación de dos termas y sus respectivos pilotos (llama permanente que puede crear combustión al contacto con el gas). Sin embargo, esta Sala considera que tratándose de una instalación de adaptación a estructuras pre - existentes la denunciada debió acreditar documentalmente las condiciones en que efectuó el diagnóstico e instalación de las redes, pues siendo la que mejor información tenía sobre los riesgos, debió haber acreditado - como parte del servicio - las condiciones en que el mismo era prestado y las limitaciones de responsabilidad que considerara apropiadas. Atendiendo a lo señalado y considerando, además, que el servicio de llenado de gas ocasionó un incendio como consecuencia de la falta de diligencia y precaución de los operadores de la denunciada, que no estimaron la existencia de residuos de gas en la manguera que podían inflamarse al contacto de cualquier elemento combustible, la Sala considera que corresponde confirmar que Zeta Gas infringió lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor al no brindar un servicio idóneo”. Resolución Nº 0240-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 968-2001-CPC Fecha: 25 de junio de 2003

SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA O ENCOMIENDAS La Sala coincide con la Comisión en que un consumidor razonable, al contratar un servicio de transporte de carga esperaría que sus bienes, además de ser transportados de manera segura hasta su destino, sean entregados a la persona autorizada para recibirlos. 120

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVII

Como se indica en el precedente de observancia obligatoria antes citado, la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. En tal sentido, correspondía al proveedor demostrar que el servicio prestado fue idóneo, o a efectos de demostrar que no era responsable por su falta de idoneidad, probar que ésta no le era imputable. En este caso, correspondía a LIT- PERU probar: (i) que cumplió con entregar al destinatario los bienes materia de denuncia; o, (ii) que existieron causas no imputables a dicha empresa que determinaron que no entregara la mencionada encomienda al señor Juan Hilario López Orbegozo (…) Con el fin de acreditar que había cumplido con las obligaciones a su cargo, LIT-PERU ofreció como medio probatorio la copia del acta de control interno N° 013799, la misma que fue suscrita por la persona que se acercó a sus oficinas a recoger las mencionadas cajas. Dicho documento consignaba el nombre Juan Hilario López Orbegozo identificado con DNI N° 08734400, por lo que la denunciada alegó que había cumplido con verificar la identidad de la persona que se presentó a recoger la encomienda, comprobando que se trataba del destinatario de la misma. En ese sentido, añadió que el hecho de que un tercero pudiera utilizar un documento falsificado para suplantar al verdadero Juan Hilario López Orbegozo, escapaba de su control, por lo que no correspondía atribuirle responsabilidad. Contrariamente a lo alegado por LIT-PERU, la Sala considera que la empresa denunciada no ha acreditado que los bienes materia de denuncia fueron entregados al señor Juan Hilario López Orbegozo. En efecto, de la denuncia policial que obra en el expediente se desprende que la empresa denunciada reconoció haber sido estafada por parte de la persona que recogió los bienes materia de denuncia, toda vez que, a los dos días de haber entregado dichos bienes, otra persona se acercó a sus instalaciones en Chiclayo alegando ser el verdadero Juan Hilario López Orbegozo identificándose con DNI N° 17538961. Es necesario señalar que el documento de identidad N° 08734400, documento con el que se identificó el supuesto Juan Hilario López Orbegozo al momento de recabar la encomienda en las oficinas de LIT-PERU en Chiclayo, corresponde a la señorita “Rufina Landeo Yllaccanqui”. Por otro lado, el número de documento de identidad de la segunda persona que se identificó ante LIT-PERU como destinatario de la encomienda, esto es con DNI N° 17538961, corresponde a Juan Hilario López Orbegoso. De esta manera ha quedado acreditado que LIT-PERU no cumplió con la prestación a su cargo, en la medida que no entregó los bienes materia de denuncia a su verdadero destinatario. Resolución Nº 0024-2004/TDC-INDECOPI Expediente Nº 117-2002/CPC Fecha: 5 de febrero de 2003



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Prestación de otros servicios CapÍtulo XVII

SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA “Por el Contrato de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada para los Locales de Sencico ubicados en Lima celebrado entre el denunciado y Más Seguridad, la empresa de seguridad únicamente tenía a su cargo el cuidado y protección de los bienes y locales del Sencico mas no de la vía pública, que era donde se encontraba estacionado el automóvil de la denunciante. Sin perjuicio de ello, en tanto el robo se habría producido frente a una caseta de seguridad del Sencico que debía contar con personal de vigilancia, la Gerente de Administración del Sencico solicitó a Más Seguridad que asumiera responsabilidad por los hechos: “Es grato dirigirme a ustedes, a fin de comunicarles que el día de ayer 22 de febrero del presente año, nuestra alumna Andrea Delgado Ascenzo, identificada con DNI Nº 40039208, fue víctima del robo de piezas de su vehículo (Honda Cívic) en momentos en que dejó su vehículo estacionado frente a la caseta de seguridad ubicada en la Av. De la Poesía mientras ella permanecía en clases; cabe indicar que al momento del robo en horas de la mañana, la puerta de la Av. De la Poesía y la zona vehicular cuentan con personal de vigilancia, para cautelar la seguridad de los vehículos, lamentablemente a pesar de contar con el citado personal se produjo el robo. Como ustedes comprenderán, lo sucedido ayer afecta ostensiblemente nuestra imagen frente a nuestros clientes. EL SENCICO es una Entidad seria que durante su permanencia en el mercado ha sabido ganarse una imagen positiva frente a sus clientes, y por la naturaleza de sus actividades ha contratado un servicio de vigilancia para que contribuya a reforzar su buena imagen” La Comisión interpretó esta comunicación como un reconocimiento del Sencico de que había contratado los servicios de Más Seguridad para custodiar los automóviles de sus clientes estacionados en la vía pública. Sin embargo, como ya se ha señalado, el Contrato de Prestación de Servicios no incluye obligación alguna en ese sentido. Ante la presencia de personal de vigilancia en la caseta de seguridad y en la puerta de ingreso del establecimiento, llama la atención que se hubiera producido el robo de las piezas del vehículo de la denunciante en horas de la mañana sin que éstos advirtieran lo que estaba sucediendo. No obstante, la Sala entiende que el interés del Sencico en que la empresa de seguridad asuma responsabilidad por el perjuicio sufrido por la señorita Delgado responde mas bien a un acto de buena fe antes que al cumplimiento de una obligación de custodia frente a la usuaria de sus servicios. Atendiendo a lo expuesto la Sala considera que no ha existido falta de idoneidad en el servicio prestado por el Sencico a la señorita Delgado, por lo que corresponde revocar la Resolución Nº 2026-2006/CPC que declaró fundada la denuncia contra 122

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVII

el Sencico y reformándola, declarar infundada dicha denuncia, dejando sin efecto la multa, medida correctiva y orden de pago de costas y costos dictados por la Comisión”. Resolución Nº 0209–2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1513-2006/CPC Fecha: 15 de febrero de 2007



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVIII

Capítulo XVIII Reporte a centrales de riesgo

CARGA DE LA PRUEBA DEL REPORTE INDEBIDO “De acuerdo con la regla de la carga de prueba señalada, al consumidor le corresponde acreditar el defecto en el servicio o en el producto materia de denuncia. En el presente caso, el defecto en el servicio consistiría en el reporte indebido ante las centrales de riesgo. Sin embargo, la denunciante no ha presentado ningún documento que acredite que ha sido reportada indebidamente ante alguna central de riesgo, tampoco ha precisado ante cual de las centrales de riesgo habría sido reportado”. Resolución 0123–2008/TDC-INDECOPI Expediente 1293-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

PROCEDIMIENTO PARA LA REMISIÓN DE INFORMACIÓN POR PARTE DE LOS BANCOS A LAS CENTRALES DE RIESGO “El procedimiento para la remisión de información por parte de los Bancos a la Central de Riesgos de la SBS se realiza vía electrónica mediante un sistema de bases de datos única de las operaciones de crédito. En dicho sistema se debe incluir, además de los créditos contraídos por sus clientes, los datos personales de éstos, entre ellos, el número y tipo de documento que los identifica: L.E o DNI, carnet de extranjería, carnet de identidad (en el caso de militares y policías), pasaporte, entre otros. En virtud de dicha información la Oficina de Evaluación de Riesgos asigna un código personal a cada cliente el cual sirve en lo sucesivo como su identificación;

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Reporte a centrales de riesgo CapÍtulo XVIII

así, mediante este código SBS, las instituciones del sistema financiero deben reportar y, de ser el caso, rectificar la información crediticia de sus clientes a la SBS. Del análisis de los documentos que obran en el expediente se desprende que el Banco, al momento de elaborar su reporte crediticio de deudores (RCD), tuvo la posibilidad de discriminar entre los distintos tipos de documentos que el sistema le proporcionaba, a efectos de identificar debidamente a cada deudor. En efecto, si se observa la información histórica por deudor del 1 de marzo de 2002, se observa que el señor Anicama fue identificado con L.E. N° 40082423 mientras que en el reporte obtenido por esta Sala del ciudadano Craw James Donato Murphy se aprecia que éste fue identificado con carnet de extranjería N° 40082423 y no con pasaporte, como sostuvo el Banco a lo largo del procedimiento. Por ello, el Banco no puede alegar que el error operativo no le fue imputable, toda vez que tuvo a su disposición los medios adecuados para identificar correctamente al señor Anicama y no reportarlo como deudor de un crédito que nunca solicitó. En el supuesto negado que el Banco hubiera identificado por error al verdadero deudor de los US$ 3 888,00 con un DNI y no con un carnet de extranjería como correspondía, dicha entidad debió de verificar que la información contenida en el RCD coincidía con los datos de la persona a ser reportada. En ese sentido, el Banco tampoco habría actuado con la diligencia debida, tal como lo esperaría un consumidor razonable. En consecuencia, el Banco no ha acreditado que el error, referido al reporte indebido del señor Anicama en su archivo negativo y posteriormente en las centrales de riesgos del sistema financiero, haya sido causado como consecuencia de un caso fortuito, fuerza mayor o un acto de terceros. Por el contrario, existe un nexo de causalidad entre la conducta de los funcionarios del Banco y la falta de idoneidad en el servicio brindado por él. Resolución Nº 0025-2009/TDC-INDECOPI Expediente Nº 147-2002/CPC Fecha: 5 de febrero de 2003

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE CENTRALES DE RIESGO “La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de mayo de 2004, recaída en el Expediente Nº 835-2002-AA/TC, indica lo siguiente: 1.

Conforme se aprecia de fojas 14 a 16, la empresa Hombrecitos de Color S.A., mediante cartas de fechas 20 de junio, 26 de junio y 11 de julio de 2000, requirieron a la demandante el pago de la suma de S/. 567.24, por no haber abonado el consumo correspondiente al servicio telefónico N.° 421-7012; asimismo, en

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVIII

ellas proponían llegar a un acuerdo de refinanciación, advirtiendo que, en caso contrario, iniciarían las acciones legales correspondientes; solicitarían medidas cautelares y pondrían esta situación en conocimiento de las principales centrales de riesgo para el registro de la deuda, para así imposibilitarle el acceso a créditos en las instituciones del sistema financiero y comercial en el territorio nacional.

[...]

5.

Por otro lado, está demostrado en autos, mediante las cartas de requerimiento notariales, que la empresa Hombrecitos de Color S.A. amenaza los derechos a la buena reputación y a la imagen de la empresa demandante, que han sido reconocidos como derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional para las personas jurídicas, en la sentencia N.° 0905-2001-AA/TC, al pretender poner en conocimiento de las principales centrales de riesgo su situación si es que no cancela la deuda pendiente, para así imposibilitarle el acceso a créditos en el sistema financiero y comercial en el ámbito nacional, lo cual ocasionaría que la demandante no cumplía sus fines sociales. [Subrayado añadido]

Es claro que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, remitir comunicaciones de requerimiento al deudor, en las cuales se indica que se pretende poner en conocimiento de las centrales de riesgo su situación si es que no cancela la deuda, constituye una amenaza a los derechos a la buena reputación y a la imagen del deudor afectado. De conformidad con lo dispuesto en la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la Comisión se encontraba obligada a interpretar las disposiciones referidas a métodos de cobranza prohibidos contenidas en la Ley de Protección al Consumidor, conforme a la referida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional”. Resolución Nº 1214-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1062-2004/CPC Fecha: 16 de noviembre de 2005

INFORMACIÓN SOBRE REPORTE A CENTRAL DE RIESGO “En el presente procedimiento, se ha acreditado que Coaxsa remitió dos comunicaciones al señor Woll en las cuales indicó expresamente que pretendía poner en conocimiento de las centrales de riesgo su situación si es que no cancelaba la deuda. En efecto, la comunicación del 31 de julio de 2004 señalaba lo siguiente: “SU DEUDA SERÍA REPORTADA A LAS CENTRALES DE RIESGO”. De otro lado, la comunicación del 21 de agosto de 2004, indicaba lo siguiente: “ULTIMO REQUERIMIENTO DE PAGO. EVITE SER REPORTADO A LAS CENTRALES DE RIESGO”.

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Reporte a centrales de riesgo CapÍtulo XVIII

Cabe señalar que previamente esta Sala, mediante Resolución N° 327-2004/ TDC del 4 de agosto de 2004, declaró infundada una denuncia presentada por el señor Woll contra Coaxsa. Ello, debido a que el contenido de las comunicaciones remitidas por Coaxa, en dicha oportunidad, se limitaba a informar los efectos derivados del incumplimiento en el pago de una obligación, los mismos que resultaban previsibles dada la existencia de un proceso judicial en curso. Por el contrario, las comunicaciones que sustentan la presente denuncia constituyen un mecanismo de presión sobre el deudor para que, sin que medie intervención judicial alguna, realice el pago de sus acreencias. En ese sentido, constituyen una forma de arrogarse el poder de coerción que es de monopolio absoluto del Estado. En vista de lo anteriormente expuesto, se ha verificado que Coaxsa utilizó un método de cobranza que afecta la buena reputación del consumidor, por lo que corresponde declarar fundada la denuncia presentada por el señor Woll en contra de Coaxsa por infracción al artículo 24-A° de la Ley de Protección al Consumidor”. Resolución Nº 1214-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1062-2004/CPC Fecha: 16 de noviembre de 2005

OBLIGACIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS DE REPORTAR A LA CENTRAL DE RIESGO “Toda entidad financiera mantiene la obligación de reportar a la central de riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) el comportamiento crediticio de sus clientes, y las CEPIR se encuentran facultadas a tomar tal información de la base de datos de la SBS, o de otras fuentes, sin requerir el consentimiento de los usuarios, a efectos de procesarla y lucrar con ella a través del servicio que prestan a los agentes financieros o a cualquier persona natural o jurídica que demande tal información para conocer cómo ha venido actuando su eventual contraparte. Adicionalmente, las CEPIR no están obligadas a verificar previamente la información de sus fuentes antes de incorporarlas a sus bases de datos. En este escenario, el derecho a la información, que la Ley Nº 27489 reconoce a los usuarios frente a las CEPIR, no es el común o el que habitualmente surge en las relaciones de consumo. En este contexto, tal derecho opera principalmente como un factor de equilibrio a la libertad de las CEPIRS de consignar información relacionada a los consumidores sin requerir su autorización, frente a lo cual lo mínimo que debe garantizarse a estos últimos es la posibilidad de conocer –en forma gratuita– en qué términos han sido registrados. Una situación contraria, implicaría aceptar el registro inconsulto del comportamiento crediticio de los ciudadanos y además pagar por el “servicio” de conocer en qué términos ha operado ello, situación que la Ley Nº 27489 persigue evitar a través de obligaciones de información particularmente determinadas e impuestas a las CEPIR, en reconocimiento 128

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XVIII

del derecho de los titulares de la información a acceder a la información que les es propia. En otras palabras, una equilibrada lectura de las obligaciones asumidas por los CEPIR están en perfecto correlato con el derecho que la ley le ha otorgado para lucrar con la información personal de los consumidores, sin verificar si la misma es verdadera o no. Si la preocupación de estas centrales fuera el derecho de los consumidores no sólo difundirían abiertamente la posibilidad contemplada en la ley de acceder a dicha información una vez al año, sino que dispondrían de procedimientos para confrontar la información que reciben de las entidades financieras con aquella de los consumidores, en busca de una mejor “calidad” de la información Resolución Nº 2033-2009/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1656-2005/CPC Fecha: 1 de diciembre de 2006

GRATUIDAD DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN “Sobre el particular, la Sala considera necesario precisar que el deber de información demanda por parte de los proveedores la obligación de proveerla de manera suficiente, apropiada y de forma que resulte fácilmente accesible al consumidor, ya que el derecho a ser informados no se limita a la simple indicación de las condiciones del servicio demandado, sino que se encuentra directamente vinculado a los medios a través de los cuales el proveedor hace accesible tal información. Tales parámetros pueden materializarse de diversa forma en función a la naturaleza del servicio que la información involucra, en algunos casos, el nivel de complejidad que éste entraña exigirá de parte del proveedor un mayor cuidado en el diseño de los medios a través de los cuáles debe brindar la información a los consumidores. En el caso de la información sobre el comportamiento crediticio que las CEPIR comercializan, su complejidad exige a estas últimas ponderar el pronunciado desconocimiento que los consumidores poseen sobre los términos y condiciones en que suele expresarse tal información, a fin de cumplir con los parámetros de accesibilidad y propiedad que el deber de información les impone. En este contexto, no resulta admisible, como ha alegado Equifax, que la omisión de informar a los consumidores sobre la opción gratuita de acceder o conocer su estado crediticio, se haya debido a que todos ellos preguntaban expresamente por un “reporte crediticio” sin mencionar que era la primera vez que demandaban tal información, ya que el manejo estricto de los términos técnicos que rigen dichos servicios, no pueden ser oponibles en perjuicio de los consumidores, más aún tomando en consideración que las CEPIR deben facilitar tal acceso reconociendo que ello equilibra en cierta medida las facultades legalmente otorgadas para incorporar – sin requerir

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Reporte a centrales de riesgo CapÍtulo XVIII

autorización– la información crediticia de los consumidores que es esencial para el desarrollo de su negocio o giro empresarial. En otras palabra, Equifax no puede argumentar válidamente que su incumplimiento de lo que la ley establece obedecía a que el consumidor no preguntaba adecuadamente sobre sus derechos o no formulaba la pregunta en los términos que ella consideraba apropiados. Por el contrario, la conducta desarrollada y que se puede constatar en cada entrevista que obra en el expediente, así como los argumentos de la defensa, equivalen a poner en evidencia una estrategia destinada a no brindar la información sobre el derecho del consumidor a recibir información gratuita sobre su condición de reporte una vez al año”. Resolución Nº 2033-2009/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1656-2005/CPC Fecha: 1 de diciembre de 2006

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIX

Capítulo XIX Métodos comerciales coercitivos

prohIBICIÓN Del empleo de métodos comerciales coercitivos “Tal como lo manifestó la Comisión, de la información presentada por Financor y por Pacífico, así como por el Sistema de Apoyo al Ciudadano del INDECOPI – SAC, se desprende que existe un gran número de reclamos de consumidores que sostienen que a pesar de no haber contratado seguro alguno, se cargaba en los estados de cuenta de su tarjeta Ripley, cobros por dicho servicio. Aún cuando los denunciados sostienen que tales reclamos representan un porcentaje mínimo del número total de afiliaciones al seguro, el hecho que entre el 87% y el 99% de éstos sean resueltos a favor del consumidor, constituyen indicios suficientes que hacen verosímil la comisión de una infracción a los artículos 5 literal d) y 13 del Decreto Legislativo 716 que consagran la protección de los derechos económicos de los consumidores, y prohíben el empleo de métodos comerciales coercitivos que afecten su derecho de definir, aceptar y autorizar las condiciones y relaciones contractuales que consideren pertinentes en su operaciones de consumo”. Resolución 0306–2008/TDC-INDECOPI Expediente 2140-2007/CPC (Cuaderno Cautelar) Fecha: 18 de febrero de 2008

OBJETO DE LOS MÉTODOS COMERCIALES COERCITIVOS “Los métodos comerciales coercitivos tiene como objeto, forzar a que el consumidor, existiendo o no una relación contractual, asuma obligaciones o cargas no pactadas o autorizadas. En uso de su autonomía privada, el consumidor tiene el

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Métodos comerciales coercitivos CapÍtulo XIX

derecho a definir y aceptar las relaciones de consumo que considere convenientes para sus intereses, sin que medie coacción alguna por parte del proveedor. En tal sentido, el señor Villón denunció a Rímac por el cambio unilateral de la vigencia de su póliza de seguro, la cual de un período semestral varió a uno mensual, el cual era carente de buena fe y le causaba un daño”. Resolución Nº 0517-2006/TDC-INDECOPI Expediente Nº 458-2005/CPC Fecha: 12 de abril de 2006

PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS “Puesto que en muchos casos, la promoción de ventas involucra prácticas engañosas y ventas de exagerada presión para convencer a los consumidores de adoptar una decisión de compra, diversas legislaciones han implementado medidas destinadas a revertir los efectos nocivos que tal mecanismo puede ocasionar. Así por ejemplo, la Unión Europea cuenta con la Directiva 2005/29/CE, en la que se prohíben las llamadas prácticas comerciales agresivas, las cuales son definidas como aquéllas que merman o puedan mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor con respecto al producto y, por consiguiente, que le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado. Siempre que se obligue a los consumidores a la adquisición de bienes o servicios mediante métodos que recorten su autonomía privada, se configurará una infracción a las Normas de Protección al Consumidor. En consecuencia, las imputaciones referidas a la utilización por parte de los proveedores de técnicas que fuerzan la voluntad de los consumidores a través del desarrollo de métodos comerciales prohibidos debe ser tramitada como una infracción al referido artículo 5 literal d)”. Resolución 0358-2008/TDC-INDECOPI Expediente 712-2007/CPC Fecha: 26 de febrero de 2008

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES CONTRA MÉTODOS COMERCIALES COERCITIVOS “El inciso d) del artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 716 contempla el derecho de los consumidores a la protección contra la utilización de métodos comerciales coercitivos por parte de los proveedores El artículo 13° de la referida Ley prohibe, de manera enunciativa, los actos considerados como prácticas o métodos comerciales

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XIX

coercitivos. De esta manera, se tutela el derecho de cada consumidor a decidir qué productos adquiere y qué servicios contrata en el mercado. Ello, toda vez que son los consumidores quienes están en mejores condiciones para decidir cuáles son los bienes y servicios que sirven mejor a sus necesidades y les permitirán obtener un mayor nivel de bienestar”. Resolución Nº 1989–2007/TDC-INDECOPI Expediente Nº 2022-2006/CPC Fecha: 15 de octubre de 2007



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XX

Capítulo XX Métodos abusivos de cobranza

COBRANZA A TRAVÉS DE MÉTODOS LEGALES “Sobre el particular, la Sala considera que si bien la empresa acreedora, o en su defecto la entidad encargada de realizar el cobro de la deuda, se encuentra facultada a emplear las medidas legales necesarias para lograr que se efectúe el pago de su acreencia, ello no implica que se encuentre autorizada a utilizar mecanismos de cobranza que afecten la buena reputación del consumidor, atenten contra la privacidad del hogar, o afecten su actividad laboral o su imagen ante terceros”. Resolución 334-2008/TDC-INDECOPI Expediente 813-2004/CPC Fecha: 25 de febrero de 2008

PROHIBICIONES EN EL REQUERIMENTO DE COBRANZA “Asimismo, el Decreto Supremo Nº 011-2003-PCM, reglamenta la norma antes señalada, cuyo artículo 3 establece los métodos de cobranza que afectan la actividad laboral del deudor, lo cual dispone lo siguiente:

Artículo 3.- Son métodos de cobranza que afectan la actividad laboral del deudor o de su garante, los requerimientos de cobranza realizados a éstos, dirigiendo comunicaciones escritas, telefónicas, virtuales o de cualquier otra índole a sus superiores y/o a sus compañeros o realizando visitas a su centro laboral.

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Métodos abusivos de cobranza CapÍtulo XX

Con referencia a la norma antes citada, el artículo 6 del mismo cuerpo legal, señala que los requerimientos de cobranza no podrán ser efectuados en el centro de trabajo del deudor en días sábados, domingos y feriados a ninguna hora y de lunes a viernes entre las veinte y las siete horas”. Resolución Nº 1260-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1466-2004/CPC Fecha: 25 de noviembre de 2005

INFORMACIÓN SOBRE REPORTE A CENTRALES DE RIESGO “Remitir una carta a un deudor moroso en la que se le informe que de no cumplir con pagar su deuda, será reportado a las Centrales de Riesgo, no constituye una afectación a alguno de sus derechos, por el contrario, un consumidor razonable que se encuentre en esta situación consideraría que es mejor estar informado de ello que simplemente darse con la sorpresa de que se encuentra registrado en una Central de Riesgo como deudor moroso. En otros palabras, comunicaciones de éste tipo, permiten a los deudores morosos adoptar medidas (como pagar su deuda o refinanciarla) para evitar ser registrado en las referidas Centrales de Riesgo”. Resolución 334-2008/TDC-INDECOPI Expediente 813-2004/CPC Fecha: 25 de febrero de 2008

AFECTACIÓN A LA BUENA REPUTACIÓN, IMAGEN O PRIVACIDAD “El cartel colocado por Recobro no persigue un objetivo meramente informativo, pues el medio empleado no resulta proporcional con tal resultado. Ha podido verificarse que este consigna el nombre completo del denunciante, así como el monto al cual asciende la deuda, por ello al presentar un contenido que tiene como objeto utilizar la afectación a la buena reputación, imagen o privacidad de las personas como mecanismos para exigir el cumplimiento de las deudas pendientes, lo cual vulnera la ley de protección al consumidor”. Resolución 1909-2007/TDC-INDECOPI Expediente 004-2007/CPC Fecha: 2 de octubre de 2007

PROHIBICIÓN DE REQUERIR EL PAGO DE LA DEUDA EN EL CENTRO LABORAL “Conforme a lo establecido por el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 11-2003PCM Reglamento de la Ley Nº 27598, que a su vez modifica la Ley de Protección al 136

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XX

Consumidor, son métodos de cobranza que afectan la actividad laboral del deudor o de su garante, aquellos requerimientos de cobranza realizados a éstos, dirigiendo comunicaciones escritas, telefónicas, virtuales o de cualquier otra índole a sus superiores y/o a sus compañeros o realizando visitas a su centro laboral. Dicha norma busca impedir que los compañeros de trabajo y superiores del consumidor tomen conocimiento que se le está requiriendo la cancelación de una deuda impaga, por cuanto ello podría afectar su actividad laboral. En ese sentido, si la cobranza se efectúa de tal forma que éstos puedan conocer sobre la cobranza efectuada al consumidor, el proveedor estará incurriendo en un método abusivo de cobranza. Por ello, la Comisión considera que la entidad encargada de la cobranza de la deuda, podrá enviar requerimientos de pago a su centro laboral siempre y cuando la comunicación se encuentre dirigida únicamente al consumidor y sea enviado de tal forma que sólo éste pueda conocer su contenido. Así por ejemplo, el proveedor”. Resolución FINAL Nº 0285-2006/CPC Expediente Nº 1400-2005/CPC Fecha: 21 de febrero de 2006

“La norma de protección al consumidor citada en párrafos precedentes, señala que aquellos métodos de cobranza que afectan las actividades laborales del consumidor se determinan sobre la base de los días y horas en que se realiza el cobro de la deuda, es decir los días sábados, domingos y feriados a ninguna hora y de lunes a viernes entre las veinte y las siete horas. En el presente procedimiento, de acuerdo a lo señalado por las partes, se ha acreditado que la visita realizada en el centro laboral del señor Kcana fue día de semana y en horario de oficina, lo cual no es aplicable a la referida norma”. Resolución Nº 1260-2005/TDC-INDECOPI Expediente Nº 1466-2004/CPC Fecha: 25 de noviembre de 2005



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XXI

Capítulo XXI Rotulado

OBLIGACIÓN DE CUMPLIR CON LAS NORMAS DE ROTULADO “El artículo 7 del Decreto Legislativo 716 señala que los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo que corresponda”. Resolución 2548-2007/TDC-INDECOPI Expediente 1408-2007/CPC Fecha: 14 de diciembre de 2007

DEFINICIÓN DE ROTULADO “El artículo 2 de la Ley 28405 define al rotulado de los productos como cualquier marbete, marca u otra materia descriptiva o gráfica que se haya escrito, impreso, estarcido, marcado en relieve o bajo relieve o adherido al producto, su envase o empaque, el mismo que contiene la información exigida en el artículo 3 de la ley mencionada, entre ellos, el nombre y domicilio legal en el Perú del fabricante o importador o envasador o distribuidor responsable, según corresponda, así como su número de RUC. El rotulado es un medio esencial por el cual se informa a los consumidores de las características y las cualidades de los productos que se ofertan en el mercado. Es a partir de dicha información que los consumidores suelen adoptar una decisión de consumo. En consecuencia, la obligación de consignar dicha información en el rotulado tiene como finalidad proteger a los consumidores de la asimetría informativa en la que suelen encontrarse en el mercado”. Resolución 0122-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1158-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

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Rotulado CapÍtulo XXI

INFORMACIÓN QUE DEBE FIGURAR EN LOS PRODUCTOS “En la diligencia de inspección efectuada el 20 de abril de 2007, se verificó que el rotulado de los productos: (i) cerámico para pavimento Hispano Azul S.A., modelo Stone Marfil 40’8 x 40’8; y, (ii) cerámico para pavimento Sennorwell - Polished Porcelain Tile 500 x 500 mm no contenían información sobre el nombre, domicilio, contenido neto del producto (número de piezas) y número de RUC del fabricante, importador, distribuidor o comercializador, lo que supone una afectación a las normas de rotulado de productos. Es por ello que, mediante Resolución 1507-2007/ CPC, la Comisión halló responsabilidad en Hispano Cerámicas por infringir lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 716”. Resolución 0122-2008/TDC-INDECOPI Expediente 1158-2007/CPC Fecha: 24 de enero de 2008

“El rotulado de productos - objeto de las normas de protección al consumidor- está constituido por toda información sobre un producto, que se imprime o adhiere a su envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la situación informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de promover, de manera directa o indirecta la contratación del producto”. Resolución 0197-2005/TDC-INDECOPI Expediente 112-2004/CPC Fecha: 16 de febrero de 2005

TIPOS DE ROTULADO “El rotulado de un producto puede ser de carácter obligatorio o facultativo. El Rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones técnicas, ya que solo estas resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. El rotulado facultativo hace referencia a los estándares de calidad recomendables, principalmente a las Normas Técnicas, sin que ello signifique perder su carácter neutro o descriptivo. Ambos tipos de rotulado comparten la misma naturaleza, y por tanto se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor, y por lo tanto, bajo la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor”. Resolución 0197-2005/TDC-INDECOPI Expediente 112-2004/CPC Fecha: 16 de febrero de 2005 140

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XXI

La Sala considera que la falta de Registro Sanitario vigente en los productos de Latina constituye principalmente un indicio de infracción al deber de idoneidad más que a una infracción a las normas de rotulado, pues el presupuesto para el cumplimiento de este último es la existencia de un Registro Sanitario Vigente. La infracción al deber de idoneidad estaría dada en la medida que la aptitud de los productos latina habría sido incierta por la falta de controles sanitarios. Dicha incertidumbre condicionaría la veracidad de la información consignada en el rotulado colocándola como un cumplimiento meramente formal. Resolución 215-2008/TDC-INDECOPI Expediente 009-2007/CPC-INDECOPI-LAL Fecha: 6 de febrero de 2008



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Jurisprudencia sobre protección al consumidor CapÍtulo XII

Capítulo XXII SPAM

ENVÍO DE PUBLICIDAD COMERCIAL A TRAVÉS DE CORREOS ELECTRÓNICOS “El señor San Martín adjuntó a su denuncia un correo electrónico conteniendo publicidad de Escuela de Empresa enviado a su cuenta de correo electrónico. Si bien como destinatario del mensaje figura otra dirección de correo electrónico, en la información sobre encabezados de internet presentada por el denunciante, se indica que éste fue entregado a la dirección de correo electrónico del señor San Martín. Estos elementos constituyen indicios suficientes y razonables, en la práctica de los correos electrónicos, para entender que el mensaje fue entregado a la dirección del correo electrónico del denunciante. Debe tenerse en cuenta que al remitir mensajes de correo electrónico existe la posibilidad de mantener oculto el nombre de los demás destinatarios empleando la opción “CCO” o copia oculta. De conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, la carga de probar que el mensaje de correo electrónico no fue dirigido al denunciante recae sobre Escuela de Empresa. Sin embargo, la denunciada no ha presentado pruebas que demuestren que sustenten su alegación de falta de legitimidad para obrar del señor San Martín. En consecuencia, debe desestimarse los argumentos de la apelación en este extremo”. Resolución 0007–2008/TDC-INDECOPI Expediente 0415-2007/CPC Fecha: 9 de enero de 2008

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor Jurisprudencia de observancia obligatoria

Rotulado: Competencia de la comisión de protección al consumidor TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 0197-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 112-2004/CPC Procedencia : Denunciante :

Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión) Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios – aspec (aspec) Denunciados : Supermercados Santa Isabel S.A. (Santa Isabel) Industrias Pacocha S.A. (Pacocha) Materia : Protección al consumidor Rotulado Publicidad en envase Competencia de la Comisión de Protección al Consumidor Competencia de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal Precedente de Observancia Obligatoria Actividad : Venta al por mayor de alimentos, bebidas y tabaco SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios – ASPEC contra Supermercados Santa Isabel S.A. e Industrias Pacocha S.A. por infracciones al deber de información y a las normas de rotulado, establecidos en los artículos 5 inciso b); 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, la Sala ha resuelto declarar nula la Resolución Nº 601-2004/CPC en el extremo referido a la inducción a error que generaban las frases “100% vegetal” y “0% colesterol”, consignadas en el empaque de la margarina Dorina Clásica, debido a que constituyen publicidad comercial y no parte del rotulado del producto, razón por la cual, la Comisión carece de competencia para evaluarlas, debiendo ello ser realizado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en el marco del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Asimismo, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807, se establece el precedente de observancia obligatoria que se desarrolla en la parte resolutiva de esta Resolución.

Lima, 16 de febrero de 2005 I ANTECEDENTES El 27 de enero de 2004, ASPEC presentó una denuncia contra Santa Isabel y Pacocha por presuntas infracciones al deber de información e incumplimiento de normas de rotulado en la comercialización de alimentos. Señaló que las denunciadas venían comercializando la margarina “Dorina Clásica”, induciendo a error a los consumidores, al consignar en el em-

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Rotulado: Competencia de la comisión de protección al consumidor Jurisprudencia de observancia obligatoria

paque de dicho producto las frases: “100% Vegetal” y “0% colesterol”, pese a que entre sus ingredientes figuraba la leche, insumo de origen animal que contiene colesterol. Asimismo, denunció que en el rotulado del producto no se cumplía con consignar el nombre específico de los aditivos empleados. En sus descargos, Santa Isabel señaló que en la elaboración de la margarina “Dorina Clásica” se empleaba leche descremada, por lo que no había aporte de grasa animal ni colesterol alguno. Por su parte, Pacocha, fabricante del referido producto, señaló que el lenguaje publicitario admitía el empleo de la frase “100% vegetal” cuando las grasas empleadas en la elaboración de una margarina son de dicho origen, ya que el porcentaje publicitado está relacionado directamente con él. Asimismo, señaló que la indicación de la leche, como ingrediente del producto, se realizó en cumplimiento de las normas de rotulado de alimentos, aunque no se destacó en la publicidad del envase en observancia de la Resolución Nº 412-96-INDECOPI/ TRI (1), ya que la cantidad empleada en la elaboración del producto no lo justificaba. El 11 de junio de 2004, mediante Resolución Nº 601-2004/CPC, la Comisión declaró fundada la denuncia contra Pacocha por infracciones a lo dispuesto en los artículos 5 literal b); 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo referido a la inducción a error que suponían las frases “100% vegetal” y “0% colesterol”, e infundada en el extremo referido a la indicación de los aditivos empleados (2). La Comisión sancionó a Pacocha con una multa de 15 UIT, ordenándole el retiro de dichas frases en los empaques de la margarina “Dorina Clásica”, así como el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido Aspec durante el procedimiento. De otro lado, declaró improcedente la denuncia formulada contra Santa Isabel, por considerar que no se encontraba en una posición objetiva de control para evaluar la veracidad de las frases citadas. El 1 de julio de 2004, Pacocha apeló la Resolución Nº 601-2004/CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia en su contra con respecto a las frases “100% vegetal” y “0% colesterol” en el empaque de la margarina “Dorina Clásica”, argumentando que constituían publicidad comercial, que debía ser evaluada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. II CUESTIÓN EN DISCUSIÓN Determinar si la Resolución Nº 601-2004/CPC se encuentra incursa en una causal de nulidad al haber sido emitida por un órgano incompetente, evaluando para ello si las frases “100% Vegetal” y “0% colesterol” en los empaques de la margarina “Dorina Clásica” constituyen parte de la información prevista en las normas de rotulado a cargo de la Comisión o, por el contrario, publicidad comercial a cargo de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. ––––––––– (1) Pacocha destacó algunas consideraciones de la Resolución Nº 412-96-INDECOPI/TRI, recaída en el Expediente Nº 086-95-CPCD, dentro del procedimiento seguido contra Alicorp, específicamente las consideraciones siguientes: “... la publicidad en envase de ... está constituida por la afirmación “CON LECHE Y VITAMINAS” ... genera confusión en el consumidor en el sentido de creer que el ingrediente principal de dicho producto es la leche; confusión que se mantiene a pesar de sus envases actuales ..en los que se afirma textualmente que el productos es “MARGARINA CON LECHE, SAL Y VITAMINAS”, pues que no indican el porcentaje de dicho ingrediente (Cuarto considerando) (2) Se declaró infundado este extremo de la denuncia en aplicación del criterio adoptado mediante la Resolución Nº 123-2004/TDC-INDECOPI, por el cual para la mención de aditivos bastará, por regla general, el uso de la denominación genérica del aditivo.

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Jurisprudencia sobre protección al consumidor Jurisprudencia de observancia obligatoria

III ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN III.1 La publicidad en envase El artículo 1 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (3), incluye dentro de su ámbito de aplicación a la publicidad en envase. La publicidad puede ser definida como: “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones” (4).

La definición señalada en el párrafo anterior permite observar que la publicidad no es cualquier forma de comunicación sino, más bien, una forma de comunicación dirigida a promover la contratación de productos, es decir, a tener efectos –positivos para el anunciante– en el mercado de bienes y servicios. En tal sentido, el elemento que distingue a la publicidad -sujeta al ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N° 691- de otras formas de comunicación que no constituyen publicidad es la finalidad de promover el establecimiento de relaciones de consumo entre el anunciante y el público receptor del mensaje publicitario (5).



La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, debe responder, por tanto, a la finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratación del producto anunciado o, lo que es lo mismo, el establecimiento de una relación de consumo entre el anunciante y el público receptor del mensaje publicitario. El literal a) del artículo 2 del Reglamento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor reconoce esta realidad, al definir a la publicidad en envase como toda referencia distinta a la información propia de las normas de rotulado, y a la información técnica del producto. (6) Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratación del producto anunciado incluidas en el envase del producto, al ser distintas a la información propia de las normas de rotulado y a la información técnica del producto, constituyen, por su naturaleza y por reconocimiento legislativo expreso, publicidad en envase, sujeta al ámbito de aplicación de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

––––––––– (3) Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 1.- La publicidad comercial de bienes y servicios se rige por las normas contenidas en el presente Decreto Legislativo. La palabra “anuncio” debe entenderse en su más amplio sentido, comprendiendo inclusive la publicidad en envases, etiquetas y material de punto de venta. [...] (4) Artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. [España]. Subrayado añadido. (5) Este elemento distintivo es reconocido y desarrollado por la doctrina. Ver, DE LA CUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2002. p.28. (6) Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI, Reglamento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.- A efectos de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley, se entiende por: a) Publicidad en envase: toda referencia distinta a la información propia de las normas de rotulado, y a la información técnica del producto. [...]

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Rotulado: Competencia de la comisión de protección al consumidor Jurisprudencia de observancia obligatoria



La publicidad en envase emplea y valora la información sobre la composición, origen o características del producto como un medio para promover el consumo del mismo. Por su finalidad persuasiva, la publicidad en envase busca captar la preferencia del público destacando los beneficios anunciados en el envase mediante su expresión en términos que pueden ser aprehendidos fácilmente por el consumidor, mediante un examen superficial del mensaje publicitario. En tal sentido, la finalidad promotora de la contratación del producto anunciado puede materializarse a través del simple hecho de destacar algún elemento de la composición del producto que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado, convirtiéndolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.

Sin embargo, lo expuesto no implica que la publicidad resulte ajena al derecho a la información, ya que al margen de la finalidad que persiga, “la publicidad se inserta en ese conjunto de señales e informaciones que permiten al mercado cumplir su función de procurar la mejor asignación de recursos según las necesidades sentidas por quienes operan en él” (7), de allí que se encuentre sujeta al principio de veracidad previsto en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, norma que por lo demás tiene por objeto proteger el interés difuso de los consumidores frente a anuncios publicitarios que puedan afectar sus decisiones de compra y con ello la asignación de recursos eficientes en el mercado. III.2. El rotulado de un producto El rotulado está constituido por toda aquella información referida a la composición de un producto o cualquier otra indicación sobre sus características, naturaleza o propiedades, incluyendo información sobre el proveedor -en tanto resulta relevante para que el consumidor pueda oponer cualquier acción sobre la aptitud del producto. La peculiaridad de esta información es que no tiene como finalidad promover, de manera directa o indirecta, la contratación de bienes o servicios, siendo esta característica la que distingue al rotulado de la publicidad en envase. El rotulado de un producto puede ser de naturaleza obligatoria o facultativa. En efecto, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC (8), al establecer la definición de Reglamentos Técnicos y de Normas Técnicas, incluye al rotulado o etiquetado como parte del contenido de ambos instrumentos. El rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones técnicas, ya que sólo ellas resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. La Ley Nº 28405, Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados, establece como contenido obligatorio del rotulado, aquella información relativa a la naturaleza, características, contenido, origen del producto así como sus condiciones de uso y referencias del proveedor (9). Por ––––––––– (7) DE LA RUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2002. p. 39. (8) Este Acuerdo forma parte de los Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda Uruguay –que fueron incorporados a nuestra legislación mediante la Resolución Legislativa Nº 26407– y se encuentra en vigor desde 1º de enero del año 1995, siendo de obligatorio cumplimiento para el Perú. (9) Ley Nº 28405, Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados. Artículo 3.- Información del rotulado.

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su parte, la Norma Metrológica Peruana NMP 001:1995, que regula el rotulado de productos envasados en general, establece como contenido obligatorio del rotulado: (i) el nombre del producto; (ii) el contenido neto del mismo; y, (iii) la indicación del proveedor. Finalmente, las reglamentaciones sectoriales sobre alimentos, productos farmacéuticos y cosméticos –entre otros productos sujetos a reglamentación especial–, establecen la obligación de consignar la composición o ingredientes de los mismos (10). El rotulado facultativo hace referencia a los estándares de calidad recomendables (11), principalmente a las Normas Técnicas, aunque dentro de esta categoría se incluye cualquier indicación sobre las características, naturaleza o propiedades del producto que el proveedor desee consignar. Constituyen ejemplos de rotulado facultativo o voluntario, el etiquetado nutricional, en el caso de alimentos, o, el etiquetado ambiental de productos industriales (12). En síntesis, el rotulado de un producto se encuentra constituido por toda indicación consignada por el proveedor, ya sea de manera obligatoria o facultativa, en la etiqueta ––––––––– El rotulado debe contener la siguiente información: a) Nombre o denominación del producto. b) País de fabricación. c) Si el producto es perecible: c.1 Fecha de vencimiento. c.2 Condiciones de conservación. c.3 Observaciones. d) Contenido neto del producto, expresado en unidades de masa o volumen, según corresponda. e) En caso de que el producto, contenga algún insumo o materia prima que represente algún riesgo para el consumidor o usuario, debe ser declarado. f) Nombre y domicilio legal en el Perú del fabricante o importador o envasador o distribuidor responsable, según corresponda, así como su número de Registro Único de Contribuyente (RUC). g) Advertencia del riesgo o peligro que pudiera derivarse de la naturaleza del producto, así como de su empleo, cuando estos sean previsibles. h) El tratamiento de urgencia en caso de daño a la salud del usuario, cuando sea aplicable. La información detallada debe consignarse preferentemente en idioma castellano, en forma clara y en lugar visible. La información de los incisos c), literales c.2 y c.3, d), e), f), g) y h) deberán estar obligatoriamente en castellano. La información referida al país de fabricación y fecha de vencimiento debe consignarse con caracteres indelebles, en el producto, envase o empaque, dependiendo de la naturaleza del producto. La Ley Nº 28405 entrará en vigencia el 30 de mayo de 2005. (10) El Decreto Supremo Nº 010-97-SA que aprueba el Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, comprende disposiciones en materia de rotulado que incluyen la obligación de indicar sus ingredientes o componentes. En términos similares, el Decreto Supremo Nº 07-98-SA que aprueba el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, establece como parte del rotulado de dichos productos la indicación de sus ingredientes. Esta última exigencia también se recoge, en términos generales, en el artículo 15º de la Ley de Protección al Consumidor al señalar que tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. (11) Otro ejemplo de indicaciones que suelen incluirse en el rotulado de los productos, aún cuando no son obligatorias, son los números telefónicos de las centrales de atención al consumidor, que responden a políticas de atención al cliente de las empresas. (12) RESOLUCION LEGISLATIVA 26407.- ACUERDO SOBRE OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO DE LA OMC.- ANEXO 1. TÉRMINOS Y SU DEFINICIÓN A LOS EFECTOS DEL PRESENTE ACUERDO.- (...) a los efectos del presente Acuerdo serán de aplicación las definiciones siguientes: 1. Reglamento técnico. Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones

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o envase de un producto, que provea información sobre su naturaleza, características, composición y origen siempre que se halle expresada en términos neutros, descriptivos o meramente informativos, esto es, sin promover, de manera directa o indirecta, la contratación de un producto. Cabe recordar que la promoción de la contratación del producto anunciado puede materializarse a través del simple hecho de destacar algún elemento de la composición del producto que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado, convirtiéndolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.

A manera de ejemplo, en una tabla nutricional de alimentos podría consignarse la indicación “Cero colesterol” o “Cero grasas” conjuntamente con la composición química del alimento –con la misma tipografía y tamaño de letra– y todo ello mantendría su naturaleza de rotulado del producto, en tanto no se encuentre destacado en el envase a fin de captar la preferencia del publico consumidor, con la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación de bienes o servicios. En tal sentido, si bien una misma frase podría emplearse tanto como parte del rotulado o de la publicidad en envase, el criterio para determinar cuando se trata del rotulado de un producto o de publicidad en envase, lo brinda la manera y finalidad en que dicha indicación se consigna en él, situación que debe ser evaluada en cada caso en particular.

III.3. El enjuiciamiento de la publicidad en envase y del rotulado de un producto

La naturaleza publicitaria de la publicidad en envase, hace que ésta se encuentre dentro del ámbito de aplicación de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y, en consecuencia, que la autoridad competente para conocer de los casos que la involucran sea la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 691 (13).



La publicidad en envase deberá respetar, por tanto, los principios que rigen la actividad publicitaria en general, esto es, los principios de legalidad (14) , veraci-

–––––––––– administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas. (...) 2. Norma. Documento aprobado por una institución reconocida, que prevé, para un uso común y repetido, reglas, directrices o características para los productos o los procesos y métodos de producción conexos, y cuya observancia no es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas. (...) Subrayado añadido (13) Decreto Legislativo N° 691. Artículo 29.- A partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo, todos los organismos integrantes del Estado quedan impedidos de aplicar sanciones en materia de publicidad comercial, debiendo denunciar ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal las infracciones a las normas de publicidad que conozcan en el área de su competencia, a fin de que este órgano proceda a imponer las sanciones que legalmente correspondan. Está prohibido el control previo de la publicidad en cualquier área o sector de la actividad económica sin excepción. La fiscalización de los anuncios, en todos los casos, sólo podrá realizarse con posterioridad a la difusión de éstos. Es nula cualquier sanción dispuesta por un órgano del Estado que contravenga lo señalado en el presente artículo. (14) Decreto Legislativo N° 691. Artículo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes. Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.

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dad (15) , autenticidad (16) , y lealtad (17) . El respeto a dichos principios por parte de la publicidad en envase deberá ser evaluado mediante un análisis integral y superficial del mensaje publicitario contenido en dicha modalidad publicitaria (18) .

De otro lado, el artículo 39 de la Ley de Protección al Consumidor establece que la Comisión de Protección al Consumidor es el único órgano administrativo competente para conocer de las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en dicha Ley, así como imponer las sanciones administrativas y las medidas correctivas que correspondan (19).



Dentro de los deberes de los proveedores, establecidos por la Ley de Protección al Consumidor, se encuentra la obligación de cumplir las normas de rotulado. El artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor recoge esta obligación (20), como correlato del

–––––––––– Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades. (15) Decreto Legislativo N° 691. Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad. (16) Decreto Legislativo N° 691. Artículo 6.- Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como anuncio. Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deberá colocar en el mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara identificación. (17) Decreto Legislativo N° 691. Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión. Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía. (18) Decreto Legislativo N° 691. Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. (19) Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Artículo 39.- La Comisión de Protección al Consumidor es el único órgano administrativo competente para conocer de las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en la presente Ley, así como para imponer las sanciones administrativas y medidas correctivas establecidas en el presente Título. La competencia de la Comisión de Protección al Consumidor sólo podrá ser negada por norma expresa con rango de ley. Las sanciones administrativas y medidas correctivas detalladas en el presente Título se aplicarán sin perjuicio de las indemnizaciones de carácter civil y la aplicación de las sanciones penales a que hubiera lugar (20) Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Artículo 7.- Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo que corresponda.

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derecho de los consumidores a recibir toda la información necesaria para realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos, contemplado en el literal b) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor (21), toda vez que parte de esta información es la referida al contenido o composición del producto que el rotulado comprende.

La competencia de la Comisión en materia de rotulado ha sido reiterada indirectamente en la Ley Nº 28405, Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados, la misma que establece en su artículo 7 que el incumplimiento de sus disposiciones debe ser sancionada en el marco de la Ley de Protección al Consumidor (22).



Cabe aclarar que la naturaleza facultativa del rotulado no afecta su naturaleza, de allí que aún cuando este tipo de rotulado no sea susceptible de ser evaluado en el marco del artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor –el cual hace referencia al rotulado obligatorio, es decir, a aquel establecido en la reglamentación técnica–, sí lo es dentro de los alcances del literal b) del artículo 5 y del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor (23), que prohíbe toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a las características de los productos ofrecidos. Ello debido a que el rotulado obligatorio y facultativo comparten una naturaleza informativa común, al proveer información al consumidor sobre las características o naturaleza de los productos, sin la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación de los productos.



La precisión efectuada en la presente sección es relevante pues, aunque la delimitación de la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, con respecto a las indicaciones comprendidas en el envase de un producto, aparentemente no involucraría mayores problemas, en la práctica no ha sido así, toda vez que la legislación sobre la materia no incluye una definición clara de rotulado y publicidad en envase, conceptos sobre la base de los cuáles se define la competencia entre ambos órganos funcionales.

––––––––– (21) Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Artículo 5.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: […] b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; [...] (22) Ley Nº 28405, Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados. Artículo 7.- Fiscalización.- Corresponde al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI sancionar a las personas naturales y jurídicas que infrinjan lo establecido en la presente Ley, de acuerdo al artículo 41 del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor; sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondan de acuerdo a Ley. (23) Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Artículo 15º.- El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

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Lo expuesto en el párrafo anterior, ha motivado en algunos casos el inicio de procedimientos administrativos paralelos para evaluar las mismas indicaciones contenidas en el envase de un producto - como ocurrió con la información consignada en los envases de “aceites light”. Aunque en estos procedimientos la Sala superó la situación descrita por la vía de la sanción, considerando las multas establecidas a los proveedores en los procedimientos anteriores, resulta necesario determinar en forma expresa la diferencia entre rotulado y publicidad en envase a fin de evitar que las referidas Comisiones se avoquen al conocimiento de una causa cuya materia la Ley ha reservado de manera exclusiva a un solo órgano funcional.

III.4. Interpretación de los alcances de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor en materia de publicidad en envase y de la Ley de Protección al Consumidor en materia de rotulado de productos

Una vez aclarada las nociones de “publicidad en envase” y “rotulado de productos”, es posible extraer del análisis efectuado líneas arriba, los siguientes principios interpretativos para la determinación de la competencia asignada a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y a la Comisión de Protección al Consumidor por el Decreto Legislativo N° 691 y el Decreto Legislativo N° 716, respectivamente: 1. El elemento que distingue a la publicidad -sujeta al ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N° 691- de otras formas de comunicación que no constituyen publicidad, es la finalidad de promover la contratación de los productos anunciados, mediante la exaltación de alguna de sus ventajas. 2. La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratación del producto anunciado. Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratación del producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza, publicidad en envase, sujeta al ámbito de aplicación de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. 3. La promoción de la contratación del producto anunciado puede materializarse a través del simple hecho de destacar algún elemento de la composición del producto que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado, convirtiéndolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase. 4. El rotulado de productos -objeto de las normas de protección al consumidor- está constituido por toda información sobre un producto, que se imprime o adhiere a su envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la situación informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación del producto. 5. El rotulado de un producto puede ser de carácter obligatorio o facultativo. El rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones técnicas, ya que sólo éstas resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. El rotulado facultativo hace referencia a los estándares de calidad recomendables, principalmente a Normas Técnicas, sin que ello signifique perder su carácter neutro o descriptivo. Ambos tipos de rotulado comparten la misma naturaleza y, por tanto, se encuentran sujetos

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a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y, por lo tanto, bajo la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor. 6. El rotulado obligatorio se encuentra sujeto a las disposiciones del artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor, mientras que el rotulado voluntario se rige por lo dispuesto en el literal b) del artículo 5 y en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor. 7. La Comisión de Protección al Consumidor es competente en materia de rotulado, sea éste de carácter obligatorio o facultativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Protección al Consumidor, en tanto que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal es competente en materia de publicidad en envase de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. III.5. Nulidad de la Resolución Nº 601-2004/CPC El artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece como causales de nulidad del acto administrativo la omisión o defecto de sus requisitos de validez, uno de los cuales es que el acto sea emitido por el órgano competente (24) . En el presente caso, la Resolución Nº 601-2004/CPC declaró fundada la denuncia contra Pacocha por infracciones al deber de información y a las normas de rotulado, por considerar que las frases “100% vegetal” y “0% colesterol” consignadas en el empaque de la margarina “Dorina Clásica” resultaban engañosas. La denunciada ha cuestionado que tales frases formen parte del rotulado del producto, señalando que constituyen publicidad comercial que debía ser evaluada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

De acuerdo a los criterios interpretativos señalados en el apartado anterior, corresponde determinar si las frases materia de la denuncia pueden ser consideradas parte del rotulado de la margarina “Dorina Clásica”, tomando en cuenta para ello, la reglamentación técnica que rige estos productos y los términos en que se hayan expresadas dichas frases.

El Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 07-98-SA, establece el contenido del rotulado de dichos productos, precisando que forma parte aquella información de contenido publicitario:

––––––––– (24) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 10°.- Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14°. Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativos. Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

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Artículo 117º.- Contenido del rotulado.- El contenido del rotulado debe ceñirse a las disposiciones establecidas en la Norma Metrológica Peruana de Rotulado de Productos Envasados y contener la siguiente información mínima: a) Nombre del producto. b) Declaración de los ingredientes y aditivos empleados en la elaboración del producto. c) Nombre y dirección del fabricante. d) Nombre, razón social y dirección del importador, lo que podrá figurar en etiqueta adicional. e) Número de Registro Sanitario. f) Fecha de vencimiento, cuando el producto lo requiera con arreglo a lo que establece el Codex Alimentarius o la norma sanitaria peruana que le es aplicable. g) Código o clave del lote. h) Condiciones especiales de conservación, cuando el producto lo requiera. (...)



ANEXO. De las Definiciones. 26. Rotulado: Toda información relativa al producto que se imprime o adhiere a su envase o la acompaña. No se considera rotulada aquella información de contenido publicitario.

En el presente caso, frases “100% vegetal” y “0% colesterol” comprenden información sobre la composición de la margarina “Dorina Clásica”, pero no se identifican con sus ingredientes o componentes, en los términos establecidos en la reglamentación sanitaria. Ambas frases son afirmaciones que destacan presuntos beneficios o características del producto, y que en modo alguno equivalen a los insumos o ingredientes empleados en la fabricación del mismo; aún cuando estarían sustentadas en su composición.

Asimismo, si bien las indicaciones “100% vegetal” y “0% colesterol” en el envase de la margarina “Dorina Clásica”, aportan información sobre las características del producto, están consignadas en forma destacada en su empaque, con una tipografía mayor a la empleada para indicar los ingredientes del misma y ubicándose en la parte principal de la envoltura –tal como se aprecia en el Anexo I– situaciones que en conjunto permiten señalar que tales indicaciones están expresadas en términos publicitarios, esto es destacando las características del producto a fin de captar la preferencia del público consumidor, de allí constituyen publicidad comercial y no parte del rotulado del producto.

En consecuencia, corresponde declarar nula la Resolución Nº 601-2004/CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia de Aspec contra Pacocha por infracciones a las normas de protección al consumidor, al igual que la sanción y las demás medidas que se sustenten en dicha declaración, toda vez dicha denuncia involucra un supuesto de publicidad comercial que debe ser evaluado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Atendiendo a ello, corresponder derivar la denuncia formulada por Aspec contra Pacocha, relativa a las frases “0% Colesterol” y “100% Vegetal”, a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal a efecto que de que la admita a trámite, de cumplir los requisitos de admisibilidad establecidos.

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III.6. Difusión de la presente resolución En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807 (25) y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano. IV RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: declarar la nulidad de la Resolución Nº 601-2004/CPC, emitida el 11 de junio de 2004, por la Comisión de Protección al Consumidor, en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios – ASPEC contra Industrias Pacocha S.A. por infracciones a lo dispuesto en los artículos 5 inciso b); 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor y, en consecuencia, declarar la nulidad de la multa de 15 UIT impuesta a Pacocha S.A. así como la medida correctiva ordenada y el pago de las costas y costos a favor de ASPEC. SEGUNDO: derivar la denuncia formulada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios – ASPEC contra Industrias Pacocha .S.A. relativa a las frases “0% colesterol” y “100% Vegetal” a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal a efecto que de que la admita a trámite, de cumplir los requisitos de admisibilidad establecidos. TERCERO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: 1. El elemento que distingue a la publicidad -sujeta al ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N° 691- de otras formas de comunicación que no constituyen publicidad, es la finalidad de promover la contratación de los productos anunciados, mediante la exaltación de alguna de sus ventajas. 2. La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratación del producto anunciado. Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratación del producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza, publicidad en envase, sujeta al ámbito de aplicación de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. ––––––––– (25) DECRETO LEGISLATIVO N° 807. Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial “El Peruano” cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

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3. La promoción de la contratación del producto anunciado puede materializarse a través del simple hecho de destacar algún elemento de la composición del producto que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado, convirtiéndolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase. 4. El rotulado de productos -objeto de las normas de protección al consumidor- está constituido por toda información sobre un producto, que se imprime o adhiere a su envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la situación informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación del producto. 5. El rotulado de un producto puede ser de carácter obligatorio o facultativo. El rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones técnicas, ya que sólo éstas resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. El rotulado facultativo hace referencia a los estándares de calidad recomendables, principalmente a Normas Técnicas, sin que ello signifique perder su carácter neutro o descriptivo. Ambos tipos de rotulado comparten la misma naturaleza y, por tanto, se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y, por lo tanto, bajo la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor. 6. El rotulado obligatorio se encuentra sujeto a las disposiciones del artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor, mientras que el rotulado voluntario se rige por lo dispuesto en el literal b) del artículo 5 y en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor. 7. La Comisión de Protección al Consumidor es competente en materia de rotulado, sea éste de carácter obligatorio o facultativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Protección al Consumidor, en tanto que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal es competente en materia de publicidad en envase de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. CUARTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente Anexo I Rotulado obligatorio del producto

Indicaciones “0% Colesterol” y “100% Vegetal”

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Razonabilidad de la advertencia en productos riesgosos RESOLUCION Nº 095-96-TDC EXPEDIENTE Nº 202-96-C.P.C. (Publicada el 18 de diciembre de 1996) Denunciante: Denunciado: Materia:

Procedimiento seguido De Oficio Smithkline Beecham I.A.C. y Laboratorios Industriales Hersil S.A. Protección al consumidor Producto defectuoso Advertencias Retiro del mercado de productos riesgosos Clausura de establecimientos Graduación de la sanción

Lima, 11 de diciembre de 1996 I.- ANTECEDENTES Con fecha 21 de mayo de 1996, la Secretaria Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor –en adelante la Comisión–, tomó conocimiento, a través de una comunicación cursada por la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas –DIGEMID– del Ministerio de Salud, que en la elaboración del producto farmacéutico Dyazide, medicamento de efectos diuréticos, se había empleado erróneamente un antipsicótico. En la misma fecha se tomó conocimiento de un aviso publicado por las empresas SmithKline Beecham I.A.C. Sucursal del Perú –en adelante SmithKline– y Laboratorios Hersil S.A. –en adelante Hersil–, titular de la marca y productora (1), respectivamente, del producto en cuestión, en el que se informaba a la opinión publica acerca del problema ocurrido. Con fecha 22 de mayo de 1996, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra de las empresas SmithKline y Hersil por presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor. Asimismo, ordenó el retiro del producto Dyazide del mercado y su cese de comercialización. Ante el requerimiento de la Comisión, tanto SmithKline como Hersil presentaron la información pertinente al caso materia de autos, así como sus respectivos descargos, luego de lo cual, mediante Resolución Nº 5 de fecha 23 de agosto de 1996, la Comisión declaró fundado el procedimiento por infracción de los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo Nº 716, sancionando a ambas empresas con el máximo de la multa permitida por ley –esto es, 100 U.I.T. a cada una– y con el cierre de sus respectivos establecimientos por siete días útiles. Dicha Resolución fue apelada por ambas empresas, elevándose el expediente a la Sala. A pedido de SmithKline, se suspendieron los efectos de la resolución impugnada. Asimismo, las empresas sancionadas solicitaron se les permita el uso de la palabra para sustentar sus posiciones, derecho que hicieran valer el día 25 de setiembre de 1996, oportunidad en que también hizo uso de la palabra la Secretaría Técnica de la Comisión, en base a la facultad concedida en el artículo 27 del Decreto Ley 25868, modificado por el artículo 49 Decreto –––––––––– (1) Como se verá más adelante Hersil fabricaba el medicamento Dyazide por encargo de SmithKline en virtud a un contrato de obra suscrito por ambas empresas.

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Legislativo Nº 807. Luego de haber recibido la información que había requerido la Sala a las empresas procesadas, la causa se encuentra expedita para ser resuelta. De la evaluación del expediente se desprende que durante la fabricación de Lote Nº 911075 del producto diurético Dyazide se empleó, equivocadamente, Trifluoperazina (un antipsicótico), en vez del componente Hidroclorotiazida (un diurético). Asimismo, de las alegaciones de DIGEMID, Hersil, SmithKline, y la Comisión se desprende que existen diferentes versiones acerca de los hechos materia del presente procedimiento. DIGEMID afirmó que el error durante la producción del Lote Nº 911075 del producto Dyazide habría ocurrido por la inobservancia de las buenas prácticas de manufactura por parte del personal de Hersil. Asimismo, DIGEMID sostuvo que el error no pudo ser detectado a tiempo por dicho laboratorio toda vez que la técnica analítica alcanzada por SmithKline a Hersil para realizar el control de calidad del producto Dyazide no sería específica para la identificación de los principios activos contenidos en el mencionado medicamento. Por su parte, Hersil manifestó que el problema se habría detectado el día 14 de mayo de 1996 gracias a un control semanal rotativo de materias primas, y que el mismo día se realizó el análisis HPLC (2), comprobándose el defecto en el producto. El día 15 de mayo Hersil afirma que “Se realizo un ensayo entre un “standard bueno” y un “standard malo”, observándose gráficas muy similares” (escrito presentado por Hersil el 30 de mayo de 1996, a fojas 166), por lo que el día 16 de mayo se habría comunicado la existencia del error a SmithKline. Paralelamente, se habría ordenado la inmovilización del saldo del Lote Nº 911075, y comunicado verbalmente a los distribuidores la paralización de la comercialización de dicho lote. El mismo día se habría remitido una muestra para examen a la empresa Société Générale de Surveillance -S.G.S. del Perú S.A. –en adelante S.G.S.–, con la finalidad de cruzar información. El día 17, S.G.S. habría confirmado la existencia de Trifluoperazina (antipsicótico) en la muestra remitida. Luego, a través de SmithKline se habría puesto en conocimiento de las autoridades de salud los hechos ocurridos y redactado el comunicado que apareciera el día 20 de mayo en diversos diarios. Hersil sostuvo que ni bien se detectó el problema, se habría ordenado al personal de visita médica para que informen a médicos, farmacias, instituciones y hospitales a fin de que no se prescriba o comercialice el lote defectuoso. El día 16 de mayo se habría comunicado a todos los distribuidores de la línea SmithKline la paralización de las ventas y ordenado la devolución respectiva. El día 20 se habría remitido una nueva comunicación a todos los distribuidores que trabajan con SmithKline, anexando el comunicado del día 20, solicitándoles verificar a través de sus vendedores si las farmacias tenían stock del lote del producto. Copia de dicha comunicación habría sido enviada a sus jefes regionales, a fin de que procedan conforme a la misma. De otro lado, SmithKline manifestó que el problema se habría detectado el 14 de mayo de 1996, como consecuencia de una conciliación física y documentaria efectuada por Hersil a solicitud suya. A partir del resultado se presumió que erróneamente se habría utilizado el

––––––––– (2) Este examen se traduce como “Cromotografía Líquida de Alta Performance”. Su método que se basa en la capacidad que tienen las sustancias de absorber en forma diferenciada energía lumínica de diversas longitudes de onda. El examen cosiste en separar las sustancias que forman parte de un compuesto para luego contrastarlas por su absorción de energía en determinadas longitudes de ondas. Esto produce una distribución del espectro de absorción que se compara con un patrón para saber si las sustancias efectivamente corresponden a las que el compuesto debe tener.

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antipsicótico Trifluoperazina, empleado para fabricar el producto Stelazine, en la elaboración del producto Dyazide. En base a la presunción de error, Hersil habría realizado una prueba de control HPLC, confirmando la existencia de dicha sustancia. Al momento de detectarse el problema, SmithKline se habría comunicado telefónicamente con sus distribuidores, a fin de lograr la inmediata inmovilización del Lote Nº 911075 del producto Dyazide, así como el retiro del mismo de las clínicas, hospitales y farmacias en que hubiera sido distribuido. Se habrían enviado 100 comunicaciones a Química Suiza (mayor distribuidor), a fin de que fueran utilizadas por sus vendedores en el retiro del producto del mercado. Se habría comprobado un porcentaje del 74% de retiro e inmovilización del producto (escrito presentado por SmithKline con fecha 30 de mayo, a fojas 236). Por otro lado, afirmó que su fuerza de ventas (24 personas) habría visitado la mayor cantidad de farmacias posibles. Asimismo, se habría solicitado que DIGEMID emitiese una Resolución Directoral dirigida a todas las farmacias del país, a fin de que cesara la comercialización del producto. En la Resolución Nº 5, materia de impugnación, la Comisión sostuvo que, con respecto al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, y en el campo propio de los medicamentos, los consumidores están sujetos a “...riesgos previsibles, tales como los efectos secundarios del mismo o las consecuencias de una sobredosis”. Sin embargo, la Comisión consideró que cualquier riesgo adicional era injustificado, “...máxime si proviene de un error humano en la elaboración del producto”. Por tanto, la Comisión sostuvo que la infracción al artículo 8 se configuraba “...no sólo por haber informado a los consumidores algo falso y errado -consistente en mencionarles que están consumiendo un diurético que carece de los efectos diuréticos- sino por haber puesto en el mercado un producto que afectaba la salud de los consumidores de una manera totalmente adversa e imprevisible”. Paralelamente, la Comisión consideró que la violación al artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor era evidente, toda vez que “Los proveedores no pueden introducir en el mercado productos que conlleven riesgos o peligros distintos a aquellos que vengan impuestos por su propia naturaleza”. Con respecto a la infracción del artículo 10 de la Ley de Protección al Consumidor, la Comisión sostuvo que, por un lado, “...los denunciados actuaron de manera tardía.”, y que además, “...no brindaron suficiente información a los consumidores del producto defectuoso, puesto que pese a saber que el defecto lo hacía equivalente al medicamento Stelazine (nombre comercial de la Trifluoperazina) y a poseer la información sobre las advertencias y contraindicaciones del consumo de dicho producto..., no la brindó al consumidor.” Por otro lado, la Comisión consideró que “...las medidas adoptadas por los denunciados no fueron suficientes, en tanto publicar sólo un pequeño aviso en tres periódicos es claramente insuficiente.” En lo que respeta a la graduación de la sanción impuesta, la Comisión consideró que la magnitud de los daños por la introducción en el mercado de un medicamento defectuoso era muy grave. Con relación a la intencionalidad del sujeto infractor, la Comisión sostuvo que había intencionalidad cuando el sujeto activo de la infracción, no obstante haber estado en aptitud de prevenir la infracción, no realizaba los esfuerzos necesarios para impedir que ella ocurra. Frente a tales criterios, la Comisión tuvo en cuenta que las empresas contribuyeron a atenuar el daño a los consumidores –aunque de manera insuficiente–, al hacer público el hecho ocurrido. Esta circunstancia llevó a la Comisión a adoptar la decisión de no aplicar las sanciones más severas que la Ley le faculta imponer. El 2 de setiembre de 1996, Hersil interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 5 de la Comisión sosteniendo no haber infringido el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716 pues no había eludido su responsabilidad en ningún momento. Asimismo, sostuvo que no había infringido el artículo 9 pues éste se refería al supuesto de bienes que en si mismos representan un riesgo para los consumidores, no siendo el caso del Dyazide, cuyo riesgo de

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consumo había sido generado por un error en la fabricación. Por otra parte, sostuvo no haber infringido el artículo 10 pues actuó razonablemente y con la debida celeridad y diligencia, según los recursos a su alcance, habiendo informando adecuadamente a los consumidores para reducir el peligro. Igualmente, expresó que si no se actuó antes fue porque aun no se tenía la seguridad del error cometido y no se quiso causar una alarma innecesaria en el público consumidor. En cuanto a los criterios adoptados para fijar el monto de la sanción, Hersil consideró que no actuó con intencionalidad al cometer el error en la fabricación del producto ni al momento de informar del mismo a los consumidores. Asimismo, sostuvo que la Comisión había sobrepasado el máximo de la multa que podía imponer (100 (cien) U.I.T.), ya que en el último párrafo del artículo 32 del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que la responsabilidad de los diversos proveedores de un producto es solidaria; en consecuencia, mal podía la Comisión establecer tal sanción para cada uno de los proveedores en el presente caso. Por último, manifestó que la sanción de cierre de la empresa por siete días hábiles no guardaba concordancia con lo resuelto por DIGEMID, entidad que, luego de comprobar el correcto funcionamiento de su planta, dejó sin efecto la sanción de sesenta días de cierre que en un inicio le impusiera. En la misma fecha SmithKline impugnó la resolución de la Comisión. A diferencia de Hersil, SmithKline admitió la infracción de los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo Nº 716; y, en cuanto a la infracción del artículo 10, esgrimió argumentos similares a los usados por Hersil. Respecto de los criterios de la Comisión para fijar el monto de la sanción impuesta, SmithKline admitió que, tratándose de un producto farmacéutico y de la salud de las personas, los daños son siempre graves, pero que no había actuado con intencionalidad en la mala fabricación del producto ni había faltado a sus deberes al momento de difundir la información necesaria para alertar al público consumidor. Asimismo, expresó que las sanciones impuestas eran desproporcionadas pues su actitud había sido diligente y colaboradora en todo momento, resultando que, de haber actuado dolosa e irresponsablemente, guardando reserva sobre lo acontecido, hubiera sido sancionada también con el máximo que permite la ley. II.- CUESTIONES EN DISCUSIÓN Esta Sala considera que debe determinarse: a) Si los denunciados son o no responsables por haber colocado un producto cuya calidad no era idónea para el consumo, de acuerdo a lo que establece el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716. b) Si los denunciados han infringido o no el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 716 por conllevar la comercialización del Dyazide defectuoso un riesgo injustificado o no advertido a los consumidores. c) Si las empresas sujetas al presente procedimiento infringieron o no lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 716; es decir, si advirtieron adecuadamente a los consumidores de los riesgos derivados del consumo del Dyazide defectuoso luego de descubierto el error y si actuaron con la debida celeridad y en forma correcta para eliminar o reducir el peligro y los riesgos derivados del error. En otras palabras, si las denunciadas tomaron las medidas razonables dadas las circunstancias. d) Si el monto de las multas impuestas así como la orden de cierre temporal de los establecimientos de Hersil y SmithKline por siete días hábiles, guardan proporcionalidad con la

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gravedad de las infracciones cometidas, a la luz de los criterios establecidos para tal fin en el artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716. e) Si la responsabilidad solidaria de Hersil y SmithKline, como proveedores del Dyazide defectuoso, establecida en el último párrafo del artículo 32 del Decreto Legislativo Nº 716, alcanza a la responsabilidad de dichas empresas frente a la administración pública por la infracción de las normas sobre protección al consumidor, y si por tanto deben ser sancionados con una sola multa de la que serían solidariamente responsables. III.- ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Hechos acreditados.

Luego de una exhaustiva revisión de la documentación que obra en el expediente, ha quedado acreditado que el 7 de octubre de 1994 se celebró un contrato de obra entre Hersil y SmithKline en virtud del cual Hersil se comprometió a fabricar –entre otros productos– el medicamento Dyazide por cuenta de SmithKline (contrato de obra entre Hersil y SmithKline obrante a fojas 1395).



El 12 de diciembre de 1995, en plena ejecución del contrato de obra precitado, en la elaboración del llamado segundo lote piloto (3) , se realizó el pesado de la materia prima Hidroclorotiazida (diurético), componente activo del medicamento Dyazide –diurético–. Sin embargo, la etiqueta de pesado de esta materia prima consigna un número que corresponde a la Trifluoperazina, componente activo del medicamento Stelazine –antipsicótico– (fotocopia de la etiqueta correspondiente obrante a fojas 1308).



El 19 de diciembre de 1995, en el transcurso de la elaboración del Lote Nº 911075 del medicamento Dyazide, se preparó el documento denominado “Solicitud de análisis”, en el cual aparece que se habría logrado un polvo grumoso de color anaranjado claro, más oscuro que el lote piloto anterior. La orden emitida en dicho documento fue la de “Pasa a tableteado” (documento “Solicitud de Análisis”, obrante a fojas 1325).



Continuando con el proceso de producción, el 10 de enero de 1996 se elaboró el documento denominado “Controles en Proceso - Línea SB”. En dicho documento aparece que se verificó que la dureza de las tabletas del Dyazide, Lote Nº 911075, no correspondía con los límites establecidos en la “Monografía de Control de Calidad” proporcionada por SmithKline en virtud del contrato de obra suscrito con Hersil. Ante esta situación, el representante de SmithKline destacado en la planta de Hersil, Sr. Julio Paredes, autorizó el cambio de los límites de dureza anteriormente establecidos (documento “Controles en Proceso - Línea S.B., obrante a fojas 1372).



Entre mediados de enero y principios de febrero se habría realizado un análisis espectrofotométrico como parte del control de calidad del producto en cuestión, no detec-

–––––––––– (3) En la cláusula 2.28 del contrato estaba previsto que por los tres primeros lotes pilotos de Dyazide, Hersil entregaría a SmithKline la cantidad de muestras necesarias para efectuar los respectivos controles analíticos. El lote defectuoso era el segundo de ellos. Los resultados obtenidos debían de ser comunicados a Hersil dentro de los sesenta (60) días útiles de recibidas las muestras por SmithKline.

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tándose el defecto presuntamente por razones imputables a la Dra. Silvia Valencia, Química Farmacéutica Analista de Hersil. Sin embargo, la documentación obrante en el expediente es ambigua en este aspecto, no permitiendo acreditar con precisión cuál fue el error en el análisis o, incluso, si éste efectivamente se practicó (documentos varios referidos al proceso productivo del Dyazide lote 911075, obrantes a fojas 1346 a 1350).

El 10 de febrero de 1996, el Lote Nº 911075 del producto Dyazide comenzó a ingresar a los almacenes de SmithKline (fojas 91). Asimismo, Hersil continuó despachando a SmithKline parte del mencionado lote hasta el 9 de mayo de 1996 (documento denominado “Vale Salida de Almacén”, obrante a fojas 1361).



Aproximadamente, el 11 de marzo de 1996 se comenzó a comercializar el lote defectuoso de Dyazide (comunicación de Química Suiza S.A. a fojas 1641).



La secuencia de los hechos referida hasta este punto refleja lo ocurrido durante la fabricación del lote defectuoso y se encuentra graficada en el cuadro contenido como Anexo A de la presente Resolución, llamado “Cronología de la Fabricación del Dyazide Defectuoso”.



El 14 de mayo de 1996, se habría llevado a cabo un inventario de materias primas en los almacenes de Hersil, detectándose un faltante de aproximadamente cinco (5) kilogramos de Trifluoperazina (antipsicótico), y un sobrante de Hidroclorotiazida (diurético) en la misma cantidad. Se habría igualmente comprobado que en la documentación de fabricación del Lote Nº 911075 del producto Dyazide aparecía la Hidroclorotiazida (diurético) con el número de análisis 95J787, correspondiente en realidad a la Trifluoperazina (antipsicótico). Hersil habría informado de los hechos a SmithKline. Paralelamente el mismo 14 de mayo, Hersil habría realizado un análisis HPLC al producto, mediante el cual se habría confirmado la existencia del error (escrito de fecha 29 de mayo mediante el cual SmithKline presenta la información solicitada por la Comisión, obrante a fojas 95).



El 15 de mayo de 1996 SmithKline habría comunicado telefónicamente los hechos a sus distribuidores a fin de que inmovilizaran el producto defectuoso, enviando cien cartas a su principal distribuidor (Química Suiza S.A.) para que fueran utilizadas por sus vendedores en el retiro del producto ubicado en los puntos de venta. Sin embargo, de los anexos del escrito de fecha 29 de mayo presentado por SmithKline se aprecia que las referidas cartas están fechadas el día 23 de mayo de 1996 (fotocopias de las referidas cartas obrantes a fojas 114 a la 148).



El 16 de mayo de 1996 Hersil envió una muestra no identificada del Dyazide defectuoso a la división de laboratorios de la empresa S.G.S. para su análisis a fin de comprobar si contenía Trifluoperazina (antipsicótico). Se utilizó el análisis HPLC. Al día siguiente, S.G.S. confirmo que el producto contenía Trifluoperazina (antipsicótico) (Informe de Ensayo FM-794.6 obrante a Fojas 196). Ese mismo día SmithKline informó de los hechos a DIGEMID (escrito de fecha 30 de mayo mediante el cual Hersil presenta la información requerida por la Comisión, obrante a Fojas 167). Se habría procedido entonces a redactar un anuncio para alertar sobre los hechos a la opinión pública, el cual no pudo ser publicado sino hasta el 20 de mayo por problemas de espacio en los diarios “Ojo”, “Expreso” y “El Comercio”. El texto del aviso publicado fue el siguiente:

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A LOS SEÑORES DISTRIBUIDORES, CLINICAS, HOSPITALES Y FARMACIAS SmithKline Beecham I.A.C., Sucursal Perú, les comunica que por Resolución Nº 1 de la Comisión de Protección al Consumidor de INDECOPI, publicada en el Diario El Peruano el día de hoy, a pesar de tener conocimiento que el único lote afectado de nuestro producto Dyazide fue el 911075, se nos ha ordenado el retiro del produco del mercado y el cese inmediato de su comercialización, en tanto subsistan los riesgos que puedan generar en sus potenciales consumidores el consumo del producto defectuoso. En tal sentido, muchos les agradeceremos a partir de la fecha, cesar la comercialización del producto Dyazide y proceder a retirarlo de las farmacisa, clínicas y hospitales a nivel nacional. Agradeceremos su colaboración en este lamentable suceso y les pedimos disculpas por los inconvenientes que les estamos ocasionando. Lima, 33 de Mayo de 1996. (17 cm. x 25 cm)



Los hechos anteriormente expuestos reflejan la secuencia ocurrida desde el descubrimiento del error y se encuentra reflejada en el cuadro contenido en el Anexo B de la presente Resolución denominado “Cronología de las Medidas Tomadas Luego de Detectado el Error “.



El día 21 de mayo de 1996 DIGEMID informó lo ocurrido a la Comisión. Al día siguiente, mediante Resolución Nº 1, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Hersil y SmithKline, ordenando el retiro preventivo del mercado de la totalidad del producto Dyazide, considerando para ello que era técnicamente poco probable que un paciente pudiese identificar con precisión el número de lote correspondiente al producto defectuoso (conforme lo informado por DIGEMID a fojas 8).



El día 23 de mayo de 1996 SmithKline redactó un nuevo aviso, dando a conocer a sus clientes los alcances de la Resolución Nº 1 emitida por la Comisión, el cual fue publicado el día 24 en los diarios “Ojo” y “Expreso” y el 25 en el diario “El Comercio”. El texto de este nuevo aviso fue el siguiente:

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A LA OPINION PUBLICA SmithKline Beecham I.A.C., Sucursal Perú, y Laboratorios Hersil S.A., cumplen con informar a la comunidad médica, farmacéutica y pública en general, que luego de un exhaustivo control de calidad efectuado a nuestro producto diurético Dyazide, Lote 911075, se determinó que por un lamentable error humano en el proceso de manufactura, se utilizó el clorhidrato de Trifluoperazina en lugar de Hidroclorotiazida. Si bien a la fecha ha sido recuperado y retirado del mercado el 80% de dicho lote, agradecemos a los señores pacientes que estuvieran en tratamiento con este medicamento, certifiquen el lote, a fin de suspender inmediatamente su ingestión. A las Farmacias, Clínicas y Hospitales que tengan en stock el producto Dyazide, Lote 911075, les agradeceremos el canje respectivo. Lima, 17 de Mayo de 1996. (12.8 cm. x 14.6 cm)



Paralelamente, a iniciativa de la Secretaría Técnica de la Comisión, se difundieron avisos informando del problema suscitado por otros medios de comunicación masiva.



El día 29 de mayo de 1996, la Secretaría Técnica de la Comisión llevó a cabo un operativo en distintos distritos de la capital, a fin de comprobar si el producto Dyazide aún estaba siendo comercializado. En este operativo se pudo comprobar que el 36% de las farmacias y boticas visitadas contaban con existencias del referido producto, las mismas que se procedieron a decomisar (Informe de la Secretaría Técnica a fojas 85).



El día 5 de junio de 1996 DIGEMID, emitió la Resolución Directoral Nº 173-96-DG-DIGEMID, mediante la cual se suspendió el funcionamiento de Hersil por el plazo de 60 días y el registro sanitario del producto Dyazide tabletas, “...a fin de que (Laboratorios Hersil S.A.) revise y adecue sus procedimientos de fabricación a las Buenas Prácticas de Manufactura y Normas de Control de Calidad”, la misma que en copia obra a fojas 304 y ss..



Inicialmente, las denunciadas proporcionaron a la Comisión información limitada respecto a las posibles consecuencias de la ingestión del lote del producto defectuoso (escrito de descargo de SmithKline a fojas 234). Simultáneamente, la Comisión solicitó información al Colegio Médico del Perú, así como a especialistas en la materia, pudiendo posteriormente comprobar un notable subdimensionamiento de la gravedad del caso (ver anexo C de la presente Resolución). Es entonces que la Comisión se reunió con las denunciadas

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para finalmente implementar, a partir del día 17 de junio de 1996, un servicio de atención médica para los consumidores afectados por la ingestión del producto defectuoso, publicándose nuevos avisos dando a conocer la existencia del mismo. III.2. La actuación y responsabilidad de los denunciados y la infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716.

En el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716 se establece: “Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad de los productos y servicios, por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos, por la veracidad de la propaganda comercial de los productos y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase en lo que corresponde.”



Hersil sostiene que, en tanto en ningún momento ha eludido su responsabilidad en los hechos, no ha infringido la citada norma.



Para esta Sala queda claro que tanto Hersil como SmithKline tienen una responsabilidad evidente frente a las personas que pudieran haberse visto afectadas al consumir parte del lote defectuoso del producto Dyazide. Si bien las mencionadas empresas han tomado algunas medidas para mitigar los riesgos, peligros y daños causados (y cuya idoneidad será analizada más adelante en la presente Resolución), éstas son totalmente independientes de la responsabilidad administrativa que les corresponde, que se plasma en las sanciones que el Indecopi está en posibilidad de imponer. El Indecopi, a través de sus órganos funcionales, puede tomar en consideración para graduar y, eventualmente, atenuar la sanción, la conducta de los denunciados luego de ocurrida la infracción. Pero que el proveedor cumpla con el deber de asistir al consumidor y reparar el daño ocasionado no implica que ello lo libere de toda responsabilidad administrativa que pudiera corresponderle.



El término “son responsables” empleado en el artículo 8 implica no sólo asumir la responsabilidad civil que corresponde, sino la responsabilidad administrativa, principio que ha sido correctamente aplicado por la Comisión.



En tal sentido, tanto SmithKline como Hersil, en su calidad de proveedores, son responsables por la idoneidad y el contenido del producto Dyazide, y deben responder administrativamente por haber puesto en el mercado un producto defectuoso que no cumple con los fines para los cuales se fabrica (no es idóneo) ni contiene todos los componentes que los proveedores afirman (responsabilidad por el contenido) sino, por el contrario, contiene otro (la Trifluoperazina, un antipsicótico) que además pone en riesgo la salud de los consumidores.



Ha quedado claramente demostrado en el expediente que el Lote Nº 911075 de Dyazide no contenía el componente Hidroclorotiazida que le daba las características de diurético, sino que contenía el compuesto Trifluoperazina, un antipsicótico. Pero además se ha demostrado que esta ultima sustancia se encontraba en dosis muy altas y por tanto peligrosas para la salud. En lugar de contener de 2 a 14 miligramos, dosis normalmente utilizada, contenía 25 miligramos (Informe Resumen de fojas 911), lo que no permite siquiera predecir que efectos tendrá en los consumidores, hecho que se agrava si se tiene en cuenta que los consumidores de un diurético son personas de edad avanzada a las que normalmente no se les administraría un antipsicótico de las características del Stelazine (nombre comercial del antipsicótico Trifluoperazina), y menos en esas dosis.

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Incluso en dosis normales la Trifluoperazina (antipsicótico) tiene entre sus efectos secundarios registrados los siguientes: sueño, mareos, reacciones cutáneas, erupciones, sequedad bucal, insomnio, amenorrea, fatiga, debilidad muscular, anorexia, segregación láctea, visión borrosa, reacciones neuromusculares o extrapiramidales, tales como la disquinesia tardía, reacciones distónicas, parkinsonismo, acatisia, síndrome neuroléptico maligno y disquinesia perioral (según el Physician´s Desk Reference, SmithKline Beecham: Dosis y Administración del Stelazine en adultos), razón por la cual se recomienda consumir otros fármacos para combatir algunos de estos efectos, tales como los agentes antiparkinsonianos, barbitúricos, Benadryl, anfetaminas, dextroanfetaminas, cafeína con benzoato de sodio, Levofed, Neo Synefrin (según el Physician´s Desk Reference, SmithKline Beecham, a fojas 456). Esto demuestra el nivel de riesgo al que estuvieron expuestos los consumidores.



Toda esta información demuestra que el Dyazide defectuoso no cumplía con los requisitos mínimos exigidos en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716, pues no sólo no producía el efecto diurético ofrecido (lo que de por si ya es una infracción) sino que además contenía una sustancia distinta que podía tener consecuencias graves para la salud de los consumidores, lo que no cumple el más mínimo requisito de idoneidad ni calidad. El Dyazide defectuoso traiciona por tanto las más mínimas expectativas del consumidor en cuanto a los efectos y contenido del producto.

III.3. El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 716 y su aplicación al presente caso.

En el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 716 se establece: “Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto de la utilización del producto o servicio.”



Hersil sostiene que el citado artículo sólo sería aplicable en el caso que el Dyazide fuera un bien que en si mismo y en su uso normal representara un riesgo para la salud de los consumidores, siendo el caso, más bien, el de un producto cuyo riesgo de consumo ha sido generado por un error en la fabricación y que, en circunstancias normales, no genera ningún riesgo para quien lo consume en tanto sea prescrito por un médico y se sigan las instrucciones contenidas en su literatura.



Esta Sala considera que el presente caso es diferente. Ha sido incluida en la formulación del Lote Nº 911075 de Dyazide una sustancia (Trifluoperazina, el antipsicótico) que genera riesgos que no son los que en circunstancias normales se esperan del producto en cuestión, riesgos que, además, son injustificados.



Los productos colocados en el mercado pueden contener distintos tipos de defectos. En ocasiones el producto conlleva un riesgo que puede ser evitado o, en todo caso, asumido por el consumidor, siempre que se le advierta adecuadamente, pues es un riesgo natural. En tal caso el producto se torna defectuoso si la advertencia no se hace o se hace de manera inadecuada. Ello ocurre, por ejemplo con las contraindicaciones o con los eventuales efectos secundarios previsibles.



Otro supuesto de producto defectuoso es el de aquel que en su diseño o configuración

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normal no conlleva un determinado riesgo, pero por un defecto de fabricación se torna en riesgoso para el consumidor. Ese es el caso del lote de Dyazide materia del presente procedimiento. Allí no habría nada que advertir previamente pues el defecto no es uno de advertencia, sino uno de fabricación. En términos del artículo 9 que venimos analizando, no se trata simplemente de un caso de riesgos no advertidos, sino, y principalmente, de riesgos injustificados, derivados del error humano antes aludido.

Esto explica la utilización de la conjunción “o” en el primer párrafo del artículo 9 cuando el mismo distingue entre “riesgo injustificado” y “riesgo no advertido”. La existencia de un riesgo injustificado es tan sancionable como la existencia de un riesgo justificado pero no advertido. La Sala considera que al momento de colocar en el mercado el Dyazide defectuoso la infracción al artículo 9 se configura por que el producto conlleva un riesgo injustificado.



Al analizar la secuencia de los hechos que rodean la fabricación del lote de Dyazide defectuoso (ver Anexo A) se descubre en qué consiste el riesgo injustificado. Se encuentra fuera de discusión que, por un grave error humano, se incluyó una sustancia totalmente ajena al Dyazide. Pero además esta sustancia, en las dosis derivadas del error, y teniendo en cuenta el segmento de la población que consume Dyazide, conlleva un riesgo grave a la salud de los consumidores, como ya se explicó.



La secuencia de errores que llevan a la colocación del Dyazide defectuoso en el mercado denota la gravedad de la falta y el carácter injustificado del riesgo generado.



En primer lugar se encuentra la confusión de las dos sustancias, habiéndose pesado Trifluoperazina (antipsicótico) en lugar de la Hidroclorotiazida (diurético) que debía contener el Dyazide. Tal confusión constituye un error gravísimo, que se agrava aún más si tenemos en cuenta que se trata del proceso de fabricación de un medicamento. Este error queda en evidencia, tanto de las mismas declaraciones de las partes, como del número de análisis 95J787 que correspondía a Trifluoperazina (antipsicótico) y que aparece consignado en la etiqueta de pesado de la Hidroclorotiazida (diurético).



En segundo lugar, en el expediente consta que se detectó un problema de coloración en el Dyazide defectuoso. El color de las tabletas del lote resultante es notoriamente distinto al que correspondía, teniendo una tonalidad anaranjada más oscura a la que debía esperarse, tal como puede apreciarse de las muestras que obran en el expediente a fojas 1537. A pesar de ello se atribuyó el defecto a un problema con el colorante, lo que impidió detectar el error en ese momento.



En tercer lugar es notorio el error en el análisis espectrofotométrico. Este análisis está dirigido a determinar las sustancias químicas contenidas en un compuesto. Todas las sustancias absorben distintas cantidades de luz a determinadas longitudes de onda. Estas diferencias permiten obtener un espectro (que se refleja en una gráfica) y que indica cual es la sustancia química que ha sido objeto de análisis. En el caso del Dyazide defectuoso este análisis no detectó que la sustancia contenida era Trifluoperazina (antipsicótico) y no Hidroclorotiazida (diurético).



En su escrito del 21 de octubre, que obra a fojas 1302, Hersil ha reconocido que la química farmacéutica Dra. Silvia Valencia, cometió un error de cálculo que no permitió detectar el problema, lo que llevó a que fuera separada de la empresa. Sin embargo, a la fecha, ninguna de las empresas denunciadas ha presentado el espectro correspon-

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diente al análisis supuestamente realizado al lote defectuoso durante su proceso de fabricación, lo que incluso genera dudas sobre si dicho examen se llegó o no a realizar. En todo caso, sea que el examen no se llevó a cabo o que, habiéndose llevado a cabo, fuese objeto de un error tan grave como el señalado, queda claro que no se actuó de la manera adecuada al llevar a cabo el control de calidad del producto.

Finalmente, en lo que concierne a la fabricación, la cláusula 2.28 del Contrato de Obra suscrito entre Hersil y SmithKline señala claramente que, tratándose de un lote piloto, la primera empresa debería entregar a la segunda una muestra del producto para que se realice una prueba analítica. Según Hersil nunca se le remitieron los resultados del análisis, tal como señala en su escrito fecha 21 de octubre que obra a fojas 1302. Según SmithKline nunca se le hizo entrega de la referida muestra, tal como afirma en su escrito de fecha 06 de noviembre que obra a fojas 1618. Esto último fue a su vez reconocido por Hersil en su escrito de fecha 28 de noviembre que obra a fojas 1593, pero precisando que las muestras nunca se entregaron porque no fueron solicitadas. Si bien se trata de una obligación contractual cuyo cumplimiento no corresponde ser exigido por el INDECOPI, sí grafica que SmithKline no llevó a cabo el control que debería esperarse de una empresa que encarga a otra la fabricación de productos que va a comercializar con sus propias marcas. Incluso, la falta de entrega de las muestras no es justificación suficiente si se tiene en cuenta que el lote defectuoso fue entregado a SmithKline para su comercialización. En cualquier caso, SmithKline pudo detectar el error o simplemente no llevó a cabo las acciones que debería para evitar que este tipo de error ocurriese.



Esta secuencia de hechos (graficada en el Anexo A de la presente Resolución), que muestra una serie de defectos y errores, sólo demuestra que la introducción del Dyazide defectuoso implicaba colocar a los consumidores frente a un riesgo injustificado, es decir frente a un riesgo totalmente irracional, que pudo perfectamente ser evitado si no se hubiera actuado con tal nivel de negligencia en la fabricación del lote que generó el problema.



En base a lo expuesto, esta Sala considera que se ha infringido el artículo 9 arriba citado y que, en consecuencia, corresponde sancionar a las empresas procesadas en base al texto de dicha norma.

III.4. La conducta de Hersil y SmithKline en la advertencia del riesgo al público consumidor.

En el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 716 se establece: “En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o servicios, disponer su sustitución o reparación, e informar a los consumidores oportunamente con las advertencias del caso.”



Sobre este punto, la Comisión consideró que SmithKline y Hersil no actuaron con la debida celeridad pues detectaron el problema el 14 de mayo de 1996 y no lo dieron a conocer al público consumidor sino hasta el 20 del mismo mes a través de anuncios publicados en los diarios “Ojo”, “Expreso” y “El Comercio”. Además, la Comisión consideró que las mencionadas empresas no hicieron uso de todos los recursos a su alcance para mitigar los daños que se estuvieran produciendo.

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Hersil y SmithKline sostienen que si no decidieron poner los hechos en conocimiento de las autoridades y del público consumidor sino hasta el 17 de mayo de 1996 fue porque hasta ese momento no estaban totalmente seguros de que la Trifluoperazina (antipsicótico) hubiera sido incluida en el proceso de fabricación del Dyazide. Sin embargo, dichas empresas no han podido justificar por qué tardaron dos días en remitir muestras no identificadas del lote defectuoso del producto a S.G.S. para efectuar el segundo análisis. El día 17, contando con los resultados de los análisis efectuados por la empresa S.G.S., dieron a conocer los hechos a DIGEMID y redactaron un aviso para ser publicado en los diarios antes mencionados, publicación que no se habría podido realizar sino hasta el 20 de mayo por problemas de falta de espacio.



En opinión de esta Sala, el hecho que fuera comprobado que en la documentación de fabricación del Dyazide aparecía la Hidroclorotiazida (diurético) con el código de análisis de la Trifluoperazina (antipsicótico), dentro del contexto antes comprobado del sobrante de aquella y el faltante de éste (ambos en cantidades equivalentes), era suficiente para dar la alarma y poner lo ocurrido en conocimiento de las autoridades y del público consumidor.



Esto se descubrió el día 14 de mayo. Los análisis posteriores sólo buscaban reconfirmar lo que hasta ese momento era bastante claro.



Los riesgos del error cometido eran más que evidentes y la magnitud de sus posibles consecuencias saltaba a la vista, tal como ha quedado demostrado en el expediente. Un error tan grave requería una acción inmediata, sobre todo si se considera las altas dosis de Trifluoperazina (antipsicótico) contenidas en el Dyazide defectuoso que ya se había estado comercializando por cerca de dos meses, conforme lo expresa por Química Suiza S.A. a fojas 1641. En tales circunstancias, la demora en la acción configura una infracción grave a la luz de la magnitud del daño que podría resultar.



Si las empresas responsables hubieran actuado inmediatamente, DIGEMID hubiera conocido los hechos el mismo 14 de mayo e informado a la Comisión, pudiéndose haber difundo la advertencia al público consumidor mucho antes del 20 de mayo.



El artículo 10 que estamos comentando menciona la obligación de adoptar “las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro”. El término “razonables” alude a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el riesgo y peligro generado por el defecto y las medidas que se adopten. A mayor riesgo, mayores deberán ser las medidas para corregir el problema.



Cuando se analiza el texto de los avisos con los que los denunciados pretendieron advertir lo que estaba ocurriendo se aprecia que éste no guarda proporción con la gravedad de los hechos y de las circunstancias que rodearon los hechos materia del caso.



En primer lugar, en lo que concierne al encabezamiento del anuncio, éste está dirigido a “la opinión pública” y no hace referencia alguna al problema ocurrido. Una apreciación superficial del mismo no sería susceptible de llamar la atención del lector consumidor de Dyazide hacia su texto y, como consecuencia, el aviso podría pasar desapercibido, a pesar de la importancia del mensaje que debía transmitirse. Posteriormente, cuando a iniciativa de la Comisión, a partir del 17 de junio de 1996, se implementa un servicio de atención médica para los consumidores del producto defectuoso, recién se publican anuncios dirigidos a “los consumidores de Dyazide”.

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En lo que concierne al tamaño y la frecuencia con la que se hizo la advertencia, estos resultaron, como ya se dijo, a todas luces insuficientes e inadecuadas, más aún cuando se analiza la gravedad de las consecuencias. La Sala considera que el riesgo generado requería tomar medidas bastante más agresivas y amplias que la simple publicación de avisos de dimensiones que van desde 12,5 cm. x 13,5 cm. a 16,5 cm. x 15,5 cm. (ancho x alto), tal como lo hicieron las empresas involucradas. Esta Sala considera que, teniendo en cuenta el evidente peligro y el grave riesgo que podía generar el error, existen otros medios más idóneos, rápidos y efectivos a los que SmithKline y Hersil podrían haber recurrido para dar a conocer a los consumidores los peligros generados en el consumo del lote defectuoso de Dyazide. Así, por ejemplo, las empresas denunciadas pudieron emplear la televisión y la radio, incluso acudiendo a avisos de servicio público, o distribuir notas de prensa que dieran cuenta del posible error y que se hubieran podido difundir mucho antes que los avisos finalmente publicados, como posteriormente lo hicieron a iniciativa de la Comisión.



En cuanto al contenido mismo de los anuncios publicados por SmithKline y Hersil con la finalidad de alertar y prevenir a los consumidores sobre los hechos especificando la naturaleza de los riesgos y peligros existentes, esta Sala considera que no se informó adecuadamente del riesgo que podría acarrear el consumo del lote defectuoso del producto Dyazide. Incluso ni siquiera se proporciono a la Comisión elementos de juicio suficientes para medir y determinar que medidas debían adoptarse, señalando cuáles eran los posibles efectos y síntomas consecuencia del consumo del Dyazide defectuoso. Como se aprecia en el Anexo C de la presente Resolución, denominado “Cuadro Comparativo de los Posibles Efectos del Consumo del Dyazide Defectuoso” se han comparado los posibles efectos que el lote materia del error podía ocasionar según lo informado por los denunciados a la Comisión (escrito de fecha 30 de mayo, a fojas 232) frente a los efectos que la propia SmithKline reconoce puede tener el consumo de Trifluoperazina (antipsicótico) (Physician´s Desk Reference, SmithKline Beecham, que obra a fojas 447) y los que se señala en el informe médico del Doctor Alberto Arregui, elaborado a solicitud de la Comisión (que obra a fojas 290). De dicho cuadro se aprecia el evidente subdimensionamiento del problema, el cual evitó la adopción de medidas más agresivas por parte de las autoridades. Debemos destacar que no era necesario incluir toda esta información en la advertencia, pero sí era imprescindible informarlo a las autoridades y, por lo menos, informar a los consumidores que el consumo de Dyazide conllevaba graves riesgos a la salud.



En lo que concierne al lenguaje utilizado, el mismo resulto totalmente inadecuado para informar a los consumidores sobre lo que estaba ocurriendo. El anuncio publicado el día 20 de mayo tan sólo se limita a informar que en la elaboración de referido Lote Nº 911075 se empleo “clorhidrato de Trifluoperazina en lugar de Hidroclorotiazida”, lo cual resulta incomprensible para un consumidor común y corriente que no cuente con conocimientos avanzados y sumamente técnicos respecto al tema. A continuación señala que el 80% del lote ha sido retirado y se agradece “a los pacientes que estuvieran en tratamiento con este medicamento certificar el lote, a fin de suspender inmediatamente su ingestión”. La terminología empleada a todas luces resulta inocua e inadecuada para alertar a los consumidores de lo ocurrido, de las consecuencias que el consumo del producto defectuoso conlleva y qué hacer en caso de haberlo tomado –esto es, de haber ingerido un antipsicótico en altas proporciones, excediendo a las dosis normales–.



Por otra parte, en dichos anuncios no se advirtió claramente acerca del nivel de cer-

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tidumbre respecto al riesgo o peligro previsible, ni siquiera se advirtió claramente la existencia de los mismos.

Finalmente, en los avisos publicados no se recomendó siquiera a los consumidores de Dyazide defectuoso adoptar la medida más evidente para reducir los riesgos: acudir al médico. El aviso se limita simplemente a sugerir el cambio del producto por el de otro lote. Si se tiene en cuenta que en su uso regular la Trifluoperazina (antipsicótico) debe administrarse con otros fármacos para contrarrestar sus efectos adversos, la simple recomendación de suspender la ingestión del lote defectuoso resultaba insuficiente para corregir dichos efectos. Es recién después cuando, a solicitud de la propia Comisión, se implementa un servicio de asistencia médica, que puede decirse que los denunciados comienzan a reconocer la necesidad de tomar tal medida.



Esta Sala considera que el tenor de los anuncios no dio la debida importancia a los hechos ni cumplió con generar en el público consumidor la preocupación necesaria (y justificada) que hubiera redundado en un mayor efecto en la difusión. No se trataba sólo de frenar el consumo y retirar el producto (cosa que con los avisos publicados inicialmente no se consiguió con suficiente eficacia, toda vez que el 29 de mayo la Secretaría Técnica de la Comisión encontró el producto Dyazide en el 36% de las farmacias y boticas que visitó a nivel de Lima Metropolitana) sino de advertir a quienes ya lo habían consumido que su salud estaba en peligro.



Si bien debe reconocerse que existieron algunas medidas dirigidas a advertir a los consumidores de los riesgos existentes y se tomaron algunas medidas para mitigar los daños, éstas resultaron limitadas e insuficientes, a la luz de la magnitud de los riesgos generados.



De lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la razonabilidad de una advertencia debe ser analizada en relación a algunos elementos básicos que indiquen la idoneidad de la advertencia para corregir el problema de proveer al consumidor con la información relevante. Estos elementos, que se citan a continuación, deben ser usados tanto para las advertencias de los riesgos que normalmente tienen los productos (es decir las advertencias a las que alude el segundo párrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 716), en lo que fuera pertinente, así como para las advertencias que deben darse a los consumidores cuando con posterioridad a la colocación de los productos en el mercado se detecte la existencia de peligros o riesgos no previstos (es decir la obligación de advertir al consumidor contenida en la última parte del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 716).



Los elementos a considerar son: a) La advertencia debe ser difundida con la debida celeridad. Se deben difundir las advertencias en un plazo prudencial de acuerdo con la gravedad del riesgo o peligro involucrado. Esto implica que, tratándose de un daño grave a la salud de los consumidores, las advertencias deben ser difundidas de inmediato, apenas existan indicios razonables para suponer la existencia del peligro. b) El uso de un encabezamiento o señal de advertencia adecuados al riesgo o peligro que se advierte. El “título” con el que pretende llamar la atención del consumidor debe ser adecuado para que, sin alarmar innecesariamente, llame la atención lo suficientemente en relación a la magnitud del riesgo al segmento de la población afectada que busca advertirse y permita a los interesados identificar la importancia de la advertencia para ello.

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c) El tamaño y frecuencia de la advertencia deben de ser adecuados. Las dimensiones de la advertencia y la frecuencia con la que se hace (en el caso que la advertencia se haga por medios de comunicación) deben permitir razonablemente que se llegue a la mayoría de los consumidores afectados. d) Se debe especificar la naturaleza del riesgo o peligro que se advierte. Esto implica señalar si estamos, por ejemplo, frente a un riesgo a la salud, o a la propiedad del consumidor, o simplemente pueden implicar la pérdida del producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es tóxico si se bebe o dañino si se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos. e) Debe utilizarse un lenguaje accesible y entendible por un consumidor razonable. Debe por tanto descartarse el uso de lenguaje excesivamente técnico o científico, utilizándose por el contrario términos que permitan al consumidor entender cuales son los riesgos o peligros que se le advierten. f) Se debe describir el nivel de certidumbre que rodea al riesgo o peligro previsible. Si el riesgo es sólo potencial o no se tiene certeza absoluta del mismo, puede indicarse ello en el aviso, pudiendo en esos casos usarse expresiones condicionales. Por el contrario si se trata de un riesgo cierto y preciso, debe utilizarse un lenguaje que de a entender ello al consumidor. g) Deben explicarse las medidas que se deben adoptar para evitar el riesgo o para mitigar los efectos que pudieran producirse. La advertencia debe, de ser posible, señalar cómo corregir estos problemas de una manera clara y sencilla. III.5. Las sanciones impuestas por la Comisión.

El artículo 41 del Decreto Legislativo Nº 716 establece entre las sanciones que pueden imponerse, multas de hasta 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias y clausura temporal de establecimiento por hasta 60 (sesenta) días.



Tanto Hersil como SmithKline sostienen que las sanciones impuestas por la Comisión no guardan relación con las infracciones cometidas ni con el comportamiento de ambas empresas al dar aviso de los hechos a las autoridades competentes y ponerlos en conocimiento del público consumidor. Además, Hersil sostiene que la sanción de cierre de la empresa por siete días hábiles no guarda concordancia con lo resuelto por DIGEMID, entidad que, luego de comprobar el correcto funcionamiento de su planta, dejó sin efecto la sanción de sesenta días de cierre que en un inicio impusiera.



La Comisión, al fijar la sanción, ha tenido en cuenta los criterios establecidos para tal fin en el artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716.



En consideración a los graves efectos que pueden ser generados en los consumidores de Dyazide por el error cometido, de la mano de la omisión en adoptar las medidas necesarias para evitar que ocurriera lo que finalmente ocurrió, los hechos que generaron la confusión de las sustancias pueden, en el mejor de los casos, ser considerados como negligencia inexcusable.



Si a ello añadimos que, luego de ocurridos los hechos, existió una conducta consciente de demora en tomar acciones (las mismas que resultaron limitadas e insuficientes), sumada a la omisión, también consciente, de informar los riesgos que el consumo de Dyazide defectuoso traía a los consumidores, hacen que lo ocurrido no pueda sino ser considerado como una infracción muy grave a los derechos de los consumidores.

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Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad administrativa en la que han incurrido las denunciadas es objetiva. Así, el citado artículo 42 establece que para graduar la sanción a imponerse, mas no para determinar la existencia de una infracción, deberá tomarse en cuenta la intencionalidad del infractor. Ello implica que la sanción variará dependiendo si el infractor actuó con culpa leve, culpa inexcusable o dolo al incurrir en la falta sancionada.



En este sentido el término, “intencionalidad” usado en el artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716 y en la redacción de la Resolución apelada, no debe necesariamente ser entendido como sinónimo de “doloso”, sino como un criterio establecido en la Ley para graduar la sanción a imponerse en función a un factor subjetivo, cual es el nivel de participación de la voluntad del agente en la acción que causó el daño. A diferencia de lo que sugieren las denunciadas, esta Sala considera que el término “intencional” tal como ha sido usado por la Comisión en este caso no se refiere a que los denunciados actuaron con dolo. Por el contrario, el término “intencional”, en el sentido empleado por la Comisión, refleja que los denunciados llevaron a cabo una serie de actos inexcusablemente negligentes de manera voluntaria. Si bien no buscaron causar los efectos ocasionados, sí dejaron voluntariamente de tomar las precauciones recomendables. Los denunciados no llevaron a cabo un control de calidad idóneo, a pesar que resulta evidente los riesgos que de ellos se pueden derivar. Pero además, una vez descubierto el error, se proporcionó información conscientemente incompleta tanto a los consumidores como a las autoridades competentes, incluyendo a la Comisión. Estas conductas, manifiestamente negligentes, configuran un supuesto de culpa inexcusable.



Por otro lado, es importante considerar al momento de graduar la sanción, las acciones que hayan podido haber desarrollado las empresas para mitigar los daños y riesgos generados. La Sala considera que dichas medidas fueron insuficientes e inadecuadas. Si bien se dio un aviso inicial a las autoridades y al público respecto de lo ocurrido, la información fue insuficiente, incompleta y difundida por medios inadecuados para corregir el problema real generado, tal como ya se analizó anteriormente. Por otro lado, las acciones llevadas a cabo por los proveedores, a sugerencia de la Comisión, también tuvieron efectos limitados, principalmente por la omisión de información importante por parte de las empresas implicadas.



Es importante que se tome en cuenta estas acciones que, aunque incompletas e insuficientes, contribuyeron en algo a corregir parte del problema. No hacerlo implicaría enviar un mensaje equivocado al mercado en el sentido de que no importa las acciones y medidas que se tomen luego de una infracción para mitigar los daños ocasionados. Ello terminaría, a fin de cuentas, afectando a los consumidores pues se verían reducidos los incentivos necesarios para que los proveedores intenten corregir los daños derivados de las infracciones ya cometidas.



En tal sentido, corresponde graduar la sanción a imponerse, de manera tal que, en lugar de clausurar el establecimiento por el máximo previsto en la Ley, se proceda al cierre por sólo siete días, tal como lo ha establecido la Comisión, imponiendo sí la multa máxima permitida. Con ello se coloca en la balanza la necesidad de desincentivar que casos como éstos vuelvan a repetirse y la necesidad de incentivar a los infractores a tomar las medidas necesarias para mitigar los daños una vez cometida la infracción.



Por otra parte, el hecho que DIGEMID haya dejado sin efecto la medida de cierre temporal de Hersil no se contradice con la sanción de cierre temporal que ha impuesto la

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Comisión. En efecto, tal como fluye de la Resolución Directoral Nº 173-96-DG-DIGEMID a fojas 304 y ss., la medida impuesta por la DIGEMID es una suspensión “...a fin de que (Laboratorios Hersil S.A.) revise y adecue sus procedimientos de fabricación a las Buenas Prácticas de Manufactura y Normas de Control de Calidad.” En este sentido, la medida dictada por la mencionada Dirección es una de naturaleza preventiva, más no punitiva, propia de sus facultades de fiscalización, tanto así que dicha medida fue levantada antes que venciera el plazo estipulado en la referida Resolución (60 días), una vez que se revisaron los procesos de manufactura. En tal sentido, la naturaleza del cierre temporal impuesto por la Comisión resulta ser diferente a la del cierre provisional impuesto por DIGEMID, en tanto que él primero es una medida punitiva propiamente dicha por las infracciones cometidas a la Ley de Protección al Consumidor, independiente de las medidas preventivas adoptadas por las autoridades de Salud que tienen la naturaleza de una auditoría. III.6. La supuesta responsabilidad solidaria de Hersil y SmithKline y la sanción impuesta por la Comisión.

En el artículo 32 del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que la responsabilidad por productos defectuosos es solidaria entre los distintos proveedores.



Apoyándose en este precepto, Hersil sostiene en su apelación que la Comisión ha sobrepasado el tope máximo de 100 (cien) U.I.T. que como multa puede imponer, ya que en el último párrafo se establece que la responsabilidad de los diversos proveedores de un producto es solidaria; en consecuencia, mal puede la Comisión establecer una sanción de 100 (cien) U.I.T. para cada uno de los proveedores en el presente caso, siendo que la multa no puede exceder de 100 (cien) U.I.T. para ambos.



Al respecto, esta Sala debe precisar que la solidaridad a que se refiere el artículo citado se refiere a la responsabilidad civil generada como consecuencia del daño causado en las personas o sus bienes por productos defectuosos. Esa es precisamente la diferencia entre el artículo 32 y los artículos 9 y 10 que se refieren a la responsabilidad administrativa. El artículo 32 se encuentra ubicado en el Título Sexto del Decreto Legislativo Nº 716 llamado “De las Responsabilidades frente a los Consumidores”. Dicho titulo hace referencia a las diversas formas de responsabilidad civil que pueden generarse frente al proveedor, y allí evidentemente la solidaridad se explica por que la víctima puede obtener la compensación correspondiente de cualquiera de los proveedores causantes del daño. Pero las multas que fija la Comisión y que, en segunda instancia administrativa, revisa esta Sala, sancionan administrativamente comportamientos irresponsables de los proveedores con relación a los consumidores. En tal sentido, debemos citar el artículo 39 del Decreto Legislativo Nº 716: “Los proveedores que violen las normas establecidas en la presente ley serán sancionados administrativamente, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar.”



En el presente caso Hersil es responsable por haber llevado a cabo un procedimiento de fabricación sin guardar las debidas normas de control de calidad y SmithKline por no haberlo controlado debidamente en su calidad de titular del producto Dyazide, dando todo ello como resultado la entrada en el mercado de un producto defectuoso que ha puesto en peligro la salud del público consumidor que confío en la marca correspondiente. Cabe entonces sancionar a cada una de las empresas por la infracción de las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716.

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III.7 Difusión de la presente resolución.

Finalmente en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, y en vista de que la presente Resolución contiene elementos de importancia para lograr una eficaz protección de los consumidores, corresponde oficiar al Directorio del INDECOPI para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV.- RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO.- Confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 5 de fecha 26 de agosto de 1996 de la Comisión de Protección al Consumidor. SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes principios: “La razonabilidad de una advertencia, sea que esté referida a los riesgos y peligros que normalmente tienen ciertos productos (es decir las advertencias a las que alude el segundo párrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 716) o que esté referida a los riesgos y peligros no previstos que se detecten con posterioridad a la colocación de los productos en el mercado (es decir la obligación de advertir al consumidor contenida en la última parte del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 716) debe ser analizada en relación a los siguientes elementos básicos: a) La advertencia debe ser difundida con la debida celeridad. Se deben difundir las advertencias en un plazo prudencial de acuerdo con la gravedad del riesgo o peligro involucrado. Esto implica que, tratándose de un grave daño a la salud de los consumidores, las advertencias deben ser difundidas de inmediato, apenas existan indicios razonables para suponer la existencia del peligro. b) El uso de un encabezamiento o señal de advertencia adecuados al riesgo o peligro que se advierte. El “título” con el que pretende llamar la atención del consumidor debe ser adecuado para que, sin alarmar innecesariamente, llame la atención lo suficientemente en relación a la magnitud del riesgo al segmento de la población afectada que busca advertirse y permita a los interesados identificar la importancia de la advertencia para ello. c) El tamaño y frecuencia de la advertencia deben de ser adecuados. Las dimensiones de la advertencia y la frecuencia con la que se hace (en el caso que la advertencia se haga por medios de comunicación) deben permitir razonablemente que se llegue a la mayoría de los consumidores afectados. d) Se debe especificar la naturaleza del riesgo o peligro que se advierte. Esto implica señalar si estamos, por ejemplo, frente a un riesgo a la salud, o a la propiedad del consumidor, o simplemente pueden implicar la pérdida del producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es tóxico si se bebe o dañino si se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos. e) Debe utilizarse un lenguaje accesible y entendible por un consumidor razonable. Debe por tanto descartarse el uso de lenguaje excesivamente técnico o científico, utilizándose por el contrario términos que permitan al consumidor entender cuales son los riesgos o peligros que se le advierten. f) Se debe describir el nivel de certidumbre que rodea al riesgo o peligro previsible. Si el

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riesgo es sólo potencial o no se tiene certeza absoluta del mismo, puede indicarse ello en el aviso, pudiendo en esos casos usarse expresiones condicionales. Por el contrario si se trata de un riesgo cierto y preciso, debe utilizarse un lenguaje que de a entender ello al consumidor. g) Deben explicarse las medidas que se deben adoptar para evitar el riesgo o para mitigar los efectos que pudieran producirse. La advertencia debe, de ser posible, señalar cómo corregir estos problemas de una manera clara y sencilla. Estos elementos deben analizarse, de acuerdo a los criterios desarrollados en el cuerpo de la presente Resolución, a fin de determinar si la advertencia dada fue o no razonable, y por tanto idónea de acuerdo a la Ley.” TERCERO.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente Resolución al Directorio de INDECOPI para su Publicación en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807. Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eizaguirre Del Sante, Jorge Vega Castro y Antonio Payet Puccio.

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Competencia del INDECOPI en materia de protección al consumidor RESOLUCIÓN Nº 0277-1999/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 217-1997-CPC Procedencia: Denunciante: Denunciados: Materia: Actividad:

Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión) Shirley Sánchez Cama (La señora Sánchez) Juan Edgardo Cantuarias Pacheco (El señor Cantuarias) Corporación José R. Lindley S.A. (Lindley) proteccion al consumidor Competencia de la Comisión Idoneidad del producto Producto riesgoso Graduación de la sanción Precedente de observancia obligatoria Comercio al por menor, excepto el comercio de vehículos automotores y motocicletas; reparación de efectos personales y enseres domésticos Elaboración de bebidas no alcohólicas

SUMILLA: Se confirma en parte la Resolución Nº 092-99-CPC del 24 de marzo de 1999 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor que declaró fundada la denuncia interpuesta por la señora Shirley Sánchez Cama contra el señor Juan Edgardo Cantuarias Pacheco y la Corporación José R. Lindley S.A. y sancionó al primero de los nombrados con una advertencia y a la segunda con una multa de 0,1 UIT, reformándola en el monto de la multa impuesta a Corporación José R. Lindley S.A., la misma que se gradúa quedando fijada en una (1) UIT. Ello, porque la empresa puso en el mercado un producto que no cumplía con las condiciones de idoneidad para el consumo humano. Asimismo, se confirma el precedente de observancia obligatoria establecido por la Comisión de Protección al Consumidor, referido a la competencia de ésta para conocer de los procesos sobre presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716 que pudieran presentarse en todos los sectores de consumo, salvo que exista excepción expresa contenida en una ley o norma de igual jerarquía.

Sanción: una (1) UIT Lima, 18 de agosto de 1999 I

ANTECEDENTES

El 9 de junio de 1997 la señora Sánchez denunció al señor Cantuarias y a Lindley por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos correspondientes, se llevó a cabo una audiencia de conciliación, en la que, sin embargo, las partes no llegaron a acuerdo alguno. Posteriormente, con fecha 24 de marzo de 1999, la Comisión declaró fundada la denuncia presentada por la señora Sánchez y sancionó al señor Cantuarias con advertencia y a Lindley con una multa de 0,1 UIT. Lindley y la señora Sánchez apelaron de la mencionada

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resolución el 19 de abril y el 5 de mayo de 1999, respectivamente, por lo que el expediente fue elevado a esta Sala. La señora Sánchez manifestó haber adquirido en la tienda del señor Cantuarias una botella de jugo marca Watt’s, la misma que, al ser agitada, dejó ver una mosca en su interior. Ante esta situación, la señora Sánchez reclamó al señor Cantuarias, quien le ofreció encargarse de efectuar las gestiones correspondientes ante la empresa embotelladora para satisfacer su reclamo. En su escrito de descargos, Lindley indicó que todos sus productos cumplían con los requisitos y estándares de elaboración que exigían las normas técnicas peruanas (1), por lo cual resultaba imposible que se encontraran cuerpos extraños en ellos. Agregó que la autoridad competente para resolver casos relacionados con la higiene y la sanidad de los productos destinados al consumo humano era el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) (2), y que, por tal motivo, mediante Resolución Nº 9 de fecha 9 de noviembre de 1994, la Comisión se había inhibido de conocer una denuncia por la misma materia. –––––––––– (1) Lindley describió el Sistema de Lavado y Envasado que aplicaba a sus botellas retornables de la siguiente manera: “a) Recepción: Las botellas vacías retornadas del mercado son recepcionadas en paletas y descargadas en el almacén correspondiente, donde permanecen apiladas hasta su Despacho a la Línea de Embotellado. b) Alimentación a la lavadora: Es una operación que consiste en desempaletizar las cajas conteniendo las botellas y alimentarlas a una máquina desencajonadora. La operación de desempaletizado es realizada manualmente y a través de máquinas, además, se realiza una primera selección, separando las botellas que presentan roturas y las que se encuentran sucias. Una segunda selección se realiza después del desencajonado, sobre la mesa de acumulación, donde se completa la selección antes mencionada. c) Lavado: El lavado de las botellas se realiza en las siguientes etapas. Pre - Lavado. Al ingresar a la lavadora, las botellas son pre - lavadas mediante duchas a presión, con agua blanda, para retirar las impurezas de fácil remoción y remojar aquellas fuertemente adheridas. Lavado. Se realiza por inmersión de las botellas en la solución de lavado compuesta por soda (NaOH) al 4% y un agente coadyuvante (TWIN) al 2%. El tiempo de inmersión es de 5 a 6 minutos a una temperatura de 60º C. Enjuague. Con agua fría, hasta la eliminación completa de la solución de lavado. El tiempo total del lavado, desde el ingreso de las botellas a la lavadora hasta su salida es de 15 minutos. Al final de esta operación se verifica la eliminación total de la solución de limpieza (soda). d) Inspección: Las botellas lavadas son inspeccionadas visualmente en una “pantalla” iluminada apropiadamente para facilitar la detección de botellas mal lavadas o que presente otros defectos como roturas, rajaduras, etc., las cuales son eliminadas. El personal encargado de la inspección es rotado cada 15 minutos para evitar que su buen desempeño disminuya debido al cansancio visual. e) Llenado y sellado: Las botellas limpias y previamente atemperadas en un túnel de vapor (para evitar el choque térmico), son envasadas con néctar caliente, a 85 - 90º C y luego selladas herméticamente con tapas corona. f) Inspección: Una vez selladas, las botellas son inspeccionadas visualmente en una “pantalla” similar en la mencionada en el punto D, con el propósito de detectar productos defectuosos. g) Enjuagado del envase: Con agua caliente (50º C) con el propósito de eliminar los residuos de néctar adheridos a las paredes externas del envase. Esta operación además evita el choque térmico del envase. h) Encajonado y almacenamiento: Las botellas son colocadas en cajas plásticas con una máquina encajonadora, empaletizadas y luego almacenadas en un ambiente fresco, sombreado y protegido de la luz solar directa.” (2) Tal afirmación fue sustentada en la existencia del Reglamento Higiénico Sanitario de Alimentos y Bebidas de consumo humano, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-97-SA del 14 de mayo de 1997.

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Por su parte, el señor Cantuarias manifestó que la responsabilidad de lo ocurrido era únicamente de la empresa embotelladora. El señor Cantuarias agregó que, durante varias semanas, solicitó el cambio del producto defectuoso sin que Lindley atendiera su reclamo. Sin embargo, cuando finalmente obtuvo lo necesario para efectuar el cambio, no logró concretarlo, pues no pudo ubicar a la señora Sánchez, quien se había llevado la botella. El 24 de julio de 1997, dos representantes de la Secretaría Técnica de la Comisión, efectuaron una visita inspectiva en las instalaciones de la planta embotelladora de Inca Kola, marca perteneciente a Lindley. (3) La botella de Watt’s objeto de la controversia fue enviada a la Oficina de Control de Bebidas de Consumo Humano del Ministerio de Salud, en donde fue sometida a una Prueba de Sellado de Envase. Los resultados del Informe Nº 1759-97-DEHAZS, elaborado el 29 de agosto de 1997, arrojan que la botella materia de denuncia no mostraba signos aparentes de violación. Asimismo, el contenido de la botella fue sometido a un Análisis Microbiológico de Aguas Embotelladas, mediante el cual se constató que el cuerpo extraño encontrado era una mosca doméstica entera. El 24 de marzo de 1999, la Comisión emitió la Resolución Nº 092-99-CPC, mediante la cual declaró fundada la denuncia, sobre la base de los siguientes argumentos: (i) La Comisión es competente para conocer aquellos supuestos de infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716, esta competencia sólo puede ser restringida por norma expresa de rango legal. (ii) El producto materia de denuncia no cumplía con las características y condiciones esperadas por un consumidor razonable. Para sustentar tal afirmación, la Comisión tuvo en consideración que la mosca encontrada en la botella adquirida por la señora Sánchez se habría introducido en la misma durante el proceso de embotellamiento en la planta de Lindley. Atendiendo a ello, sancionó a dicha empresa con una multa de 0,1 UIT. La sanción se impuso teniendo en cuenta que los hechos materia de denuncia no eran prueba suficiente para afirmar que existiera una cantidad considerable de sus productos con ese tipo de defectos. (iii) El señor Cantuarias no cumplió con su deber de cambiar de manera inmediata la botella objeto de controversia o, en su defecto, de devolver el monto pagado a la denunciante. En tal sentido, se sancionó dicho incumplimiento a la Ley de Protección al Consumidor, con una advertencia. (iv) De acuerdo a lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807, se aprobó un precedente de observancia obligatoria sobre la competencia de la Comisión para conocer de las presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor que se presentaran en todos los sectores de consumo, competencia que sólo sería declinada en caso que una norma expresa de rango legal dispusiera lo contrario. Mediante escrito de fecha 19 de abril, complementado el 1 de julio de 1999, Lindley apeló de la resolución de la Comisión y se ratificó en los argumentos presentados en su escrito de descargos. Asimismo, agregó que el Informe Nº 1759-97-DEHAZ, que contiene los resultados de la prueba de sellado efectuado por DIGESA, se basaba en indicios, por lo cual no podía –––––––––– (3) En dicha diligencia, se constató que la botellas retornables eran sometidas a cuatro inspecciones, dos de las cuales se hacían electrónicamente y las otras dos manualmente. Asimismo, se constató que la máquina de lavado era cerrada y que no había intervención manual, pues el proceso era automatizado.

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ser utilizado por la Comisión para determinar que el cuerpo extraño contenido en la botella materia de denuncia provenía de su planta embotelladora. Por su parte, el 20 de mayo de 1999, la señora Sánchez también apeló de la resolución, manifestando que las sanciones impuestas por la Comisión a los denunciados no guardaban relación con la gravedad de las infracciones cometidas. De otro lado, el señor Cantuarias apeló de la resolución, pero su recurso fue declarado improcedente por extemporáneo. Finalmente, el 13 de agosto de 1999, se llevó a cabo el informe oral solicitado por el señor Cantuarias, diligencia que se realizó con la presencia de éste y de la señora Sánchez, por lo que el expediente se encuentra expedito para ser resuelto. II CUESTIONES EN DISCUSIÓN De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso, la cuestión en discusión consiste en determinar lo siguiente: (i) si la Comisión, y esta Sala en segunda instancia, son competentes para pronunciarse respecto a las presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº716 que habría cometido el señor Cantuarias y Lindley en el caso que ha sido materia de este procedimiento; (ii) si los denunciados infringieron la normatividad contenida en los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 716; y, (iii) si corresponde graduar el monto de las sanciones impuestas por la Comisión. III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Las atribuciones conferidas a la Comisión de acuerdo a ley.

Tal como se ha señalado, Lindley cuestionó la competencia de la Comisión para resolver la materia controvertida en el presente caso, argumentando que, en caso que bebidas o jugos envasados presenten cuerpos extraños o se sospeche de su calidad o pureza, la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) era la autoridad competente. Para sustentar su posición se refirió a la Resolución Nº 9, expedida por la Comisión en expediente Nº 316-94-CPC. (4)



Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 716, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807, la Comisión, y esta Sala en segunda instancia, son competentes para conocer aquellos casos que constituyan infracciones a las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716 (5).

–––––––––– (4) Dicha resolución estableció lo siguiente: “14. Que, en consecuencia, los hechos denunciados se encuentran dentro del ámbito de competencia de la autoridad de salud. La Comisión de Protección al Consumidor, (...), HA RESUELTO: Inhibirse del conocimiento de la presente denuncia y remitir los actuados a la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud.” (5) LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, Artículo 46º.- La autoridad competente para conocer de los procedimientos administrativos y la imposición de las sanciones previstas en la presente norma, es la Comisión de Protección al Consumidor. La competencia de la Comisión de Protección al Consumidor sólo podrá ser negada por norma expresa de rango legal. (Agregado por el artículo 21 del Decreto Legislativo Nº 807).

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De otro lado, en el artículo 1 del mencionado Decreto Legislativo Nº 716, se identifica el ámbito de aplicación de la norma, señalando que se encuentran sujetas a sus disposiciones todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios en el territorio nacional, debiendo entenderse por “productos” cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con un consumidor (6). Asimismo, dicho dispositivo señala expresamente que la competencia de la Comisión en estos casos sólo puede ser negada a través de una norma expresa de rango legal.



Atendiendo a las disposiciones de la ley y coincidiendo con los criterios desarrollado por la Comisión, para que las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716 sean de aplicación al presente caso, deben configurarse dos supuestos: (i) la existencia de una relación de consumo entre el proveedor y el consumidor o destinatario final del mismo, es decir, la existencia de un producto entregado por un proveedor a un consumidor o usuario final, a cambio de una retribución económica; y, (ii) la inexistencia de una norma especial de rango legal que otorgue competencia a un órgano distinto a la Comisión, respecto a los supuestos contemplados en el Decreto Legislativo Nº 716.



En cuanto al primer supuesto, ha quedado acreditado en el procedimiento que la señora Sánchez adquirió una botella de néctar de durazno fabricado y embotellado por Lindley, producto por el cual la señora Sánchez pagó una cantidad determinada de dinero, con lo cual, se configuró la existencia de una relación de consumo entre dicha empresa y la consumidora. El origen del producto resulta incuestionable toda vez que fue adquirido en un establecimiento comercial formal, de un proveedor habitual de la firma Lindley y de los productos que ella fabrica y, por otro lado, los análisis técnicos efectuados al producto afirman su intangibilidad antes de los hechos cuestionados.



En cuanto al segundo supuesto, Lindley ha sustentado que el Reglamento Higiénico Sanitario de Alimentos y Bebidas de Consumo Humano, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-97-SA del 14 de mayo de 1997, norma vigente al momento en que se interpuso la denuncia y que fue derogada mediante el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-98-DSA del 25 de setiembre de 1998, sería la legislación específica aplicable al caso. Sin embargo, ninguno de los reglamentos referidos, otorgan competencia alguna a un órgano administrativo del Sector Salud para sancionar las infracciones al Decreto

–––––––––– LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 11.- El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad intelectual está constituido por dos Salas: la Sala de Defensa de la Competencia, que conocerá de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de las Comisiones del INDECOPI y la Sala de la Propiedad Intelectual, que conocerá de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de las Oficinas del INDECOPI. (...) (Modificado por el artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 807). (6) LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, Artículo 3.- Para los efectos de esta ley, se entiende por: (...) c) Producto.- Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con un consumidor.

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Legislativo N° 716, cuando éstas tienen relación con bienes que se comercializan en el mercado de alimentos y bebidas. Adicionalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 del Decreto Legislativo Nº 716, ninguna de dicha normas tiene la jerarquía legal que permita afectar el marco de aplicación de una ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario destacar que las obligaciones que se imponen a los proveedores de alimentos y bebidas de consumo humano, a través del Reglamento de Vigilancia y Control Sanitario, se encuentran destinadas a regular la fabricación de los productos para el consumo humano (7). Esto, no significa que el Ministerio de Salud resulte competente para conocer aquellos supuestos en que las empresas que se dedican a la elaboración y envasado de productos de consumo humano infrinjan alguna de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716.



En el caso materia de análisis se ha configurado una relación de consumo entre Lindley y la señora Sánchez, cuyo contenido material es la adquisición de un producto de consumo humano. Asimismo, se ha descartado la existencia de norma legal que restrinja la competencia atribuida a la Comisión para conocer de las infracciones a la Ley de Protección al Consumidor cometidas por empresas proveedoras de productos para consumo humano. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo.



Sin perjuicio de lo anterior, corresponde mencionar que la Resolución Nº 9 recaída en el expediente Nº 316-94-CPC, mediante la cual la Comisión se inhibió de resolver la materia controvertida en dicho procedimiento por considerar que la autoridad de salud era el organismo competente, fue emitida con anterioridad a la promulgación del Decreto Legislativo Nº 807, norma que precisa la competencia de la Comisión para conocer de las infracciones al Decreto Legislativo Nº 716. En ese sentido, el argumento de Lindley de que exista un procedimiento administrativo en el que la Comisión se inhibió de conocer un problema de consumo en el área de alimentos debe ser desestimado. A mayor abundamiento, mediante Resolución Nº 0073-1998/TDC-INDECOPI, la Sala declaró la nulidad de la resolución invocada por Lindley para sustentar sus argumentos. (8)

–––––––––– (7) Algunas de las obligaciones que impone el Reglamento de Vigilancia y Control Sanitario a las empresas dedicadas a la elaboración y envasado de bebidas destinadas al consumo humano, son las siguientes: – Cumplir con las disposiciones relativas a ubicación, construcción, distribución y acondicionamiento de los establecimientos (artículos 30 a 39); – cumplir con la inscripción en el Registro Sanitario correspondiente, así como efectuar el control de la calidad sanitaria e inocuidad de los productos (artículos 102 a 104); – no fabricar, almacenar, fraccionar o distribuir productos contaminados o adulterados (artículo 121, inciso i); – no almacenar materia prima ni productos terminados en forma y condiciones antihigiénicas (artículo 121, inciso k); y, – no almacenar o distribuir productos sujetos a Registro Sanitario expirados vencidos (artículo 121 inciso l). (8) En dicha resolución, la Sala estableció lo siguiente: “Se declara la nulidad de la Resolución Nº 9 del 9 de noviembre de 1994 mediante la cual la Comisión de Protección al Consumidor se inhibió del conocimiento de la denuncia interpuesta por el señor Miguel Mendoza Sevilla contra José Lindley R. e Hijos S.A y remitió los actuados a la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud, toda vez que, previamente, debió pronunciarse sobre el desistimiento de la denuncia formulado por el señor Miguel Mendoza Sevilla en la audiencia de conciliación del 10 de marzo de 1994. Asimismo, en atención a los principio de simplicidad, celeridad y eficacia que rigen los procedimientos administrativos se acepta el referido desistimiento”.

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III.2. La idoneidad del servicio prestado por los denunciados.

El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 (9), Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado (10). Ello, sin embargo, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.



El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC (11), estableció que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

–––––––––– (9) LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. (10) Ver Resolución N° 099-96-TDC, en el proceso seguido por Nora Olivero Pacheco de Noejovich contra la empresa United Airlines, por infracciones en la prestación del servicio de transporte público de pasajeros. En dicha oportunidad se sancionó a la empresa denunciada al considerarse que era objetivamente responsable por la inejecución de parte de las obligaciones que como empresa de transporte aéreo le correspondían. Se consideró que, a pesar de la existencia de un caso fortuito, el mismo que impidió la realización oportuna de parte de las prestaciones materia del contrato, un consumidor razonable no se encontraba en posición de prever que, aún en dicha circunstancia, se vería privado de contar con su equipaje, máxime si tendría que retrasarse su vuelo hacía la ciudad de destino por un día entero. (11) La Resolución N° 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 1996, confirmó la resolución por la que la Comisión de Protección al Consumidor declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L., a propósito de la comercialización de un par de zapatos que se rompieron dos meses después de haber sido adquiridos. En dicha resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de este, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo. c) La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a través de los ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliación o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.

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Como se ha indicado, la señora Sánchez adquirió de la bodega del señor Cantuarias, proveedor habitual de dichos productos, una botella de néctar de durazno elaborado y envasado por Lindley, la cual, según señaló la denunciante y comprobaron los exámenes microbiológicos y de sellado de envase, contenía una mosca doméstica.



La señora Sánchez señaló que, al verificar la presencia del cuerpo extraño en el interior de la botella, reclamó inmediatamente al señor Cantuarias, quien le indicó que, a pesar de no ser su responsabilidad, solicitaría el cambio a la embotelladora. Estos hechos han quedado corroborados por los escritos presentados por el señor Cantuarias y por los resultados del examen y del análisis practicados a la botella materia de denuncia a lo largo del procedimiento.



Así, en su escrito de fecha 23 de junio de 1997, el denunciado señaló lo siguiente: “La empresa embotelladora es responsable por la mosca dentro de la botella de bebida marca Watt’s que le vendí a la denunciante, porque es quien lo envasó.”



Por su parte, la conclusión del Informe Nº 1759-97DEHAZ (ver fojas 42), señala lo siguiente: “(...) se trata de un envase sin signos aparentes de violación, que acusa la presencia de una mosca íntegra, procede a efectuar análisis microbiológico.”



Mientras que los resultados del Análisis Microbiológico de Aguas Embotelladas determinó que en la muestra correspondiente a la botella de Watt´s se apreciaba la “(...) Presencia de mosca doméstica. (...) La muestra (...) no cumple con el artículo 3, 3.1 y 3.3 de la NTP 203.035.” (12)



Si bien Lindley ha pretendido desvirtuar la contundencia de los informes técnicos elaborados en el presente caso bajo la argumentación de que no contiene afirmaciones categóricas, es de tener en consideración que los informes en cuestión señalan de manera clara la existencia del cuerpo extraño y la inviolabilidad del envase que contenía el producto. Estas conclusiones, evaluadas de manera conjunta, acreditan suficientemente que el producto fue envasado por la empresa Lindley y contenía un cuerpo extraño convirtiéndolo en no apto para el consumo humano.



Atendiendo a los hechos que son objeto de controversia, corresponde analizar la conducta de los denunciados, a fin de determinar si observaron el estándar de diligencia que les impone la Ley de Protección al Consumidor, en función a sus respectivos roles. a. La responsabilidad del señor Cantuarias por infracción de las disposiciones contenidas en el artículo 8 del Decreto Legislativo 716.

El numeral V del artículo 31 del Decreto Legislativo Nº 716, establece que los pro-

––––––––– (12) Dichos artículos están referidos a los requisitos generales para la elaboración de néctar de durazno y a los requisitos organolépticos. Conforme a lo señalado por dicha norma, entre los requisitos generales para elaboración de néctar de durazno, están las condiciones sanitarias de la elaboración, la presencia de frutos maduros, frescos, lavados y libres de restos de insecticidas, fungicidas u otras sustancias eventualmente nocivas para la salud humana. Por otro lado, las condiciones organolépticas, establecen cuatro aspectos a tomar en cuenta: sabor, color, olor y apariencia. De este modo, el sabor debe ser semejante al del fruto fresco; asimismo, el color, olor y apariencia deben ser semejantes al jugo y pulpa recién obtenidos del fruto fresco.

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veedores están en la obligación de reponer el producto defectuoso o, cuando ello no sea posible, devolver la cantidad pagada por éste. (13)

En el presente procedimiento, si bien es cierto que el señor Cantuarias no fabricó ni embotelló el néctar de durazno adquirido por la denunciante, no es menos cierto que debía seguir un comportamiento determinado debido a su propia condición de dueño de la tienda y distribuidor habitual del producto (14).



En tal sentido, en los casos en que una persona adquiere un producto destinado al consumo humano que tiene un defecto que lo vuelve riesgoso para la salud, un consumidor razonable esperaría que el encargado o el dueño de la tienda en la que adquirió dicho producto, se lo cambie por uno que no presente defectos o, de no ser ello posible, que le devuelva el dinero pagado por aquél. Esta conducta responde al deber de diligencia que debe exigírsele a un proveedor en las circunstancias descritas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, concordado con el artículo 31 de la misma norma.



En el presente caso, ha quedado acreditado que el señor Cantuarias no cambió inmediatamente el producto defectuoso ni devolvió el dinero pagado por el mismo a la señora Sánchez. Por el contrario, sólo se ofreció a gestionar ante la embotelladora el cambio del producto. En consecuencia, la Sala coincide con el criterio de la Comisión, en el sentido que el señor Cantuarias no observó el estándar de diligencia impuesto por las normas de Protección al Consumidor en el caso concreto y, en consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo en que le impuso la sanción de advertencia.

b. La responsabilidad de Lindley por infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 8º y 9º del Decreto Legislativo 716.

Como ya se ha señalado, la garantía implícita contenida en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, no impone al proveedor ningún deber en cuanto a la necesidad de satisfacer una determinada calidad de bienes o servicios, sino, la obligación de brindar los bienes y prestar los servicios en los términos y condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente, con los consumidores. En otras palabras, no se exige otra cosa que no sea la propia calidad pactada con el consumidor.



Asimismo, se ha especificado que el hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores, no significa que el proveedor tenga

––––––––– (13) LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, Artículo 31.- Los consumidores tendrán derecho a la reparación gratuita del producto; y, cuando ello no sea posible a su reposición; o, de no ser ello posible, a la devolución de la cantidad pagada, en los casos siguientes: (...) v) Cuando cualquier producto, por sus deficiencias de fabricación , elaboración, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea apto para el uso al cual está destinado; (...). (14) Así, por ejemplo, si en un restaurante, uno de los clientes encuentra un insecto en su plato, el dueño no puede dejar de cambiárselo o de devolverle el dinero pagado, alegando que la responsabilidad por lo ocurrido es de la compañía fumigadora. Por el contrario, el dueño se verá en la necesidad de resarcir rápida y eficazmente el mal rato ocasionado al cliente e intentará que, dentro de lo posible, el cliente quede satisfecho.

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siempre que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para éste la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva, no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido.

Es importante destacar que el supuesto de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor, impone a éste la carga procesal de probar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, pudiendo por ejemplo, acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad.



Así, corresponde al consumidor, y en su caso a la Comisión, acreditar la existencia de un defecto en el producto. Acreditado dicho defecto, se invierte la carga de la prueba, debiendo el proveedor acreditar que el defecto no le es imputable, es decir, no es un defecto incorporado al producto como consecuencia del proceso de fabricación, envasado, producción, conservación, u otras actividades involucradas en poner el producto al alcance del consumidor. Asimismo, deberá probar que el defecto no fue ocasionado por deficiencias u omisiones en la información proporcionada al consumidor para su conservación, uso, disfrute o consumo.



En el presente caso, Lindley ha cuestionado que las pruebas aportadas en el expediente acrediten que el cuerpo extraño se introdujo en el producto en su planta embotelladora. Al respecto, la Sala considera que las dos pruebas periciales fueron realizadas por los laboratorios de la autoridad competente para determinar los estándares de calidad de los productos alimenticios destinados al consumo humano, con lo cual gozan de la certeza necesaria y adecuada para afirmar que la botella no fue manipulada después de haber salido de la planta embotelladora de Lindley. (15)



De conformidad con los resultados de los análisis efectuado, el néctar de durazno materia de denuncia no era apto para el consumo humano. Es claro entonces, que la botella de néctar de durazno de marca Watt’s no respondía a la calidad que debe tener un producto destinado al consumo directo de las personas, pues era un producto defectuoso y, por tanto, no idóneo para el consumidor.



Habiéndose acreditado la existencia de un defecto del producto, se aplica la segunda parte del análisis, según el cual Lindley debe acreditar que la presencia de

––––––––– (15) En efecto, el Informe Nº1759-97-DEHAZ, emitido por el encargado de Control de Bebidas de Consumo Humano el 29 de agosto de 1997, establece lo siguiente: “En conclusión, se trata de un envase sin signos aparentes de violación, que acusa la presencia de una mosca íntegra (...)”. Asimismo, el Informe de Análisis Nº 4887-97, emitido el 29 de setiembre de 1997 por el Laboratorio de Microbiología de alimentos del Ministerio de Salud, señaló lo siguiente: “Muestra Nº 4887-06, FRUTOS DEL PAIS, WATTS DURAZNO (0.200L): Presencia de mosca doméstica.” (Ver folios 42 y 43 del expediente).

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la mosca en el producto no le era imputable. Sin embargo, no existe alguna prueba ofrecida por la denunciada que acredite que el defecto no se incorporó al bien durante el proceso de fabricación o envasado. Por el contrario, el examen técnico realizado concluye que no hay evidencias de manipulación del envase posteriormente al envasado, lo que refuerza la convicción de la Sala de que el defecto es imputable a la empresa embotelladora del producto.

En consecuencia, Lindley es responsable por la calidad del producto que ofrece frente a las personas que puedan verse afectadas al consumir dicho producto; y por tanto, debe responder administrativamente por haber puesto en el mercado un producto defectuoso que pone en riesgo la salud de los consumidores, y afecta la calidad que un consumidor razonable podría esperar de dichos productos.

III.3. Graduación de la sanción.

A efectos de determinar la sanción, el artículo 42 del Decreto Legislativo N°716 (16) establece que para la graduación de la sanción se debe atender, entre otros aspectos, al daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia.



Tal como se ha explicado en los acápites precedentes, Lindley es responsable por la idoneidad de los productos que coloca en el mercado y, además debe velar porque los mismos no se conviertan en defectuosos durante su proceso de fabricación.



En efecto, en este tipo de casos, la parte que está en mejor posición para asumir –y prevenir– los riesgos de que el número de productos defectuosos, así como la gravedad de los defectos, aumente, es la propia empresa embotelladora. Ello porque, debido a la actividad que realiza y la ubicación que tiene dentro de la cadena productiva, le permite hacerse cargo de tomar las medidas preventivas y correctivas tendientes a mantener el estándar de calidad de los productos que lance al mercado, debiendo la sanción que se imponga crear incentivos para que las empresas velen por la idoneidad y seguridad de sus productos.



Un factor a considerar adicionalmente en la determinación de la sanción es el relacionado con la naturaleza del producto fabricado por Lindley, el mismo que se destina al consumo humano y cuyos defectos de fabricación podrían significar potencialmente la afectación de la salud humana.



En consecuencia, debe modificarse la resolución apelada en el extremo relativo al monto de la sanción impuesta y elevarse ésta a efectos de incetivar que se vele por la idoneidad del producto.



Por los motivos expuestos, corresponde modificar la resolución apelada en el extremo en que impuso a Lindley una multa equivalente a 0,1 UIT, aumentando dicha sanción a una multa ascendente a una (1) UIT.

––––––––– (16) LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Artículo 42.- La aplicación y la graduación de la sanción será determinada por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI de acuerdo con la escala a la que refiere el artículo anterior, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia o reiterancia del proveedor.

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Competencia del INDECOPI en materia de protección al consumidor Jurisprudencia de observancia obligatoria

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: Confirmar en parte la Resolución Nº 092-99-CPC de fecha 24 de marzo de 1999, que declara fundada la denuncia presentada por la señora Shirley Sánchez Cama contra Juan Edgardo Cantuarias Pacheco y Corporación José R. Lindley S.A., modificando la sanción impuesta a esta última de 0,1 UIT a 1 (una) UIT. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, declarar que el precedente aprobado por la Comisión en la resolución de primera instancia constituye precedente de observancia obligatoria para los casos que se tramitan ante dicho órgano funcional. El texto de dicho precedente es como sigue:

“Todos los proveedores en territorio nacional se encuentran sujetos al ámbito de aplicación subjetivo del Decreto Legislativo Nº 716 - Ley de Protección al Consumidor -, conforme a lo señalado en el artículo 1 de dicha ley. Por otra parte, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI es el órgano administrativo competente, a nivel nacional, para conocer los procesos referidos a las presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716 que puedan presentarse en todos los sectores de consumo, salvo la excepción establecida en ´norma expresa de rango legal´, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de dicho cuerpo legal.



Por excepción establecida en ´norma expresa de rango legal´, únicamente pueden entenderse aquellas disposiciones contenidas en leyes, u otras normas de igual jerarquía, que señalen que una entidad administrativa, distinta a la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, será competente para sancionar las presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716 que puedan cometerse en las relaciones de consumo que se presenten en un sector específico.”

TERCERO: Disponer que la Secretaria Técnica pase copias de la presente resolución al Directorio del INDECOPI para su publicación en el diario oficial El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807. Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernández Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Mario Pasco Cosmópolis y Liliana Ruiz de Alonso. ALFREDO BULLARD GONZALEZ Presidente

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Información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios RESOLUCION Nº 102-97-TDC EXPEDIENTE Nº 327-96-C.P.C. (Publicada el 25 de abril de 1997) Denunciante: Denunciado: Materia:

Liliana Carbonel Cavero Finantour S.R.L. Derecho a la información Carga de la prueba Idoneidad del bien o servicio

Lima, 16 de abril de 1997 I. ANTECEDENTES El 06 de agosto de 1996, la señora Liliana Carbonel Cavero denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor –en adelante la Comisión– a la agencia de viajes Finantour S.R.L., por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de Finantour S.R.L., se llevó a cabo una Audiencia de Conciliación en la que, sin embargo, no se llegó a acuerdo alguno. Mediante Resolución Nº 1 de fecha 16 de diciembre de 1996, la Comisión declaró fundada la denuncia antes mencionada por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo Nº 716, sancionando a Finantour S.R.L. con una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias (U.I.T.’s). Dicha resolución fue apelada por la denunciada y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala. Vencido el plazo para la absolución de la apelación y llevada a cabo la audiencia privada ordenada por la Sala el día 2 de abril de 1997, con la inasistencia de la denunciada, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto. De la evaluación del expediente y de lo expresado por las partes, se desprende que el 28 de febrero de 1996, la señora Carbonel adquirió de la denunciada tres pasajes aéreos de ida y vuelta, para ella y sus dos menores hijas, de aerolíneas LACSA con la ruta Lima - San José - Los Angeles. Adicionalmente, según lo expresado por la señora Carbonell, se acordó con la agencia de viajes denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas serían alojadas en un hotel por cuenta de LACSA, para poder abordar al día siguiente el vuelo de conexión en la aerolínea Korean Air, con destino a Japón. La señora Carbonel señaló que nunca se le informó que el itinerario de vuelo incluía escalas en Panamá y México. A decir de la denunciante, esta ruta resultó ser demasiado larga, lo que fue perjudicial para sus dos menores hijas. Por otro lado, afirmó que a su llegada a la ciudad de Los Angeles tuvo que alojarse por su cuenta en el hotel Holiday Inn, puesto que la compañía no le entregó el voucher para el alojamiento que había sido cancelado por ella en Lima. Por tal motivo, la denunciante decidió no regresar a Lima por intermedio de LACSA, tomando un vuelo directo de la compañía Aero Perú. Finalmente, manifestó que ante sus reclamos, la denunciada se había limitado a reintegrarle US$ 31.00 (treinta y un Dólares de los Estados Unidos de América). La señora Carbonel reclama la devolución del valor de los tres pasajes aéreos de regreso de Los Angeles a Lima. En sus descargos, Finantour S.R.L. manifestó que en reiteradas oportunidades puso en conocimiento de la denunciante las limitaciones a que se sujetaba su pasaje por tratarse de un vuelo

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de carácter económico, por lo que la decisión de la señora Carbonel de tomar los servicios de la aerolínea Aero Perú era de naturaleza muy personal. Del mismo modo, sostuvo que la señora Carbonel contaba con la suficiente experiencia en este tipo de transacciones comerciales como para conocer los costos y limitaciones existentes. Asimismo expresó que las condiciones de expedición de los boletos de la aerolínea LACSA eran sumamente claras, por cuanto en ellos se especificaba expresamente que dichos pasajes no eran endosables ni reembolsables. En la Resolución Nº 1, la Comisión consideró que, “si bien es cierto que los pasajes tienen la condición de “no endosable” y “no reembolsable”, ello se aplica respecto de la aerolínea LACSA, sin embargo, no exime de responsabilidad a la empresa denunciada ya que incumplió con el deber de informar adecuadamente a la denunciante, lo cual influiría en su decisión final de contratar o no el servicio, razón por la cual debió devolver a la denunciante el monto de los pasajes no utilizados”. Como fundamento de su apelación Finantour S.R.L. sostuvo que la resolución apelada debió de sustentarse en hechos concretos debidamente acreditados, y no en consideraciones de índole subjetiva, por más amplias que sean las concepciones de la ley. Por otro lado señaló que como expendedores de boletos aéreos, no pueden asumir responsabilidad por lo sucedido. II.- CUESTIONES EN DISCUSIÓN Del análisis del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala debe determinar: a) si procede pronunciarse sobre la solicitud del denunciante de que se ordene una indemnización en su favor como consecuencia de los hechos denunciados; b) si Finantour S.R.L. cumplió con brindar la información necesaria acerca de las características del servicio contratado por la Señora Carbonel, a fin de que ésta efectuara una elección de consumo adecuadamente informada, conforme a lo señalado en los artículos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo Nº 716; c) si existe responsabilidad del proveedor por no haber entregado a la denunciante el voucher de hospedaje adquirido en la ciudad de Lima, según lo establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716; y, d) si la sanción impuesta es la adecuada, tomando en consideración los criterios establecidos en el artículo 42 del Decreto Legislativo 716. III.- ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Pretensión indemnizatoria.

En su escrito de denuncia, la señora Carbonel solicita que el INDECOPI ordene se le devuelva el importe de los pasajes comprados y no utilizados.



Tanto la Comisión, como esta Sala, son órganos administrativos, y como tales, reciben, tramitan y resuelven procedimientos administrativos. Sus competencias y facultades se encuentran definidas en la Ley, y cualquier acto que lleven a cabo más allá de las competencias que les corresponden, estará viciado de nulidad, tal como establece el artículo 43, inciso a) de la Ley General de Procedimientos Administrativos (1).

––––––––– (1) Artículo 43 del D.S. Nº 02-94-JUS: “Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: a) dictados por órgano incompetente. (...)”

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Si bien la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716, reconoce el derecho del consumidor a reclamar indemnizaciones, así como devoluciones de cantidades pagados por los consumidores en ciertos casos, ello no implica que el órgano administrativo está en facultad de tramitar y resolver las pretensiones de dicha naturaleza. Ello se desprende inequívocamente del artículo 39 del Decreto Legislativo Nº 716 que establece claramente la independencia entre las sanciones administrativas y las acciones civiles o penales (2). Por lo tanto, siendo la pretensión de la denunciante una de naturaleza civil, corresponde sólo a los jueces y tribunales civiles pronunciarse sobre tales extremos.



Este principio es ratificado por los artículos 42 y 46 del mismo cuerpo legal, que se refieren expresamente sólo a las sanciones administrativas, no existiendo norma legal que asigne la posibilidad de pronunciarse sobre pretensiones de naturaleza civil, como la planteada por la denunciante en el presente caso (3).



Finalmente, la Sala ha considerado pertinente destacar que los órganos funcionales del INDECOPI sí están facultados por la ley para promover la autocomposición de los conflictos por medio de conciliaciones, mediaciones o arbitrajes, estando facultados para sancionar a los proveedores en caso de incumplimiento de los acuerdos, laudos o resoluciones que pongan fin al procedimiento. Sin embargo, tal facultad no le permite ordenar devoluciones o indemnizaciones, facultad otorgada por ley de manera exclusiva al Poder Judicial, estando la denunciante facultada a iniciar dichas acciones si lo estima pertinente.

III.2. De la información en la venta de bienes y servicios.

Como ha señalado la Sala en anteriores oportunidades (4), la protección al consumidor se basa en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos –los proveedores– se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra –los consumidores o usuarios– como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia de su experiencia en el mercado y su situación frente al proceso productivo. Quien conduce un proceso productivo y/o de comercialización de bienes y servicios cuenta con la posibilidad de

––––––––– (2) Artículo 39 del Decreto Legislativo Nº 716: “Los proveedores que violen las normas establecidas en la presente ley serán sancionadas administrativamente, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiera lugar.” (3) Artículo 42 Decreto Legislativo Nº 716: “La aplicación y la graduación de la sanción será determinada por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI de acuerdo con la escala a la que refiere el artículo anterior, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia o reiterencia del proveedor.” Artículo 46 del Decreto Legislativo Nº 716: “La autoridad competente para conocer de los procedimientos administrativos y la imposición de las sanciones previstas en la presente norma, es la Comisión de Protección al Consumidor. La competencia de la Comisión de Protección al Consumidor sólo podrá ser negada por norma expresa de rango legal.” (4) Ver Resolución Nº 101-96-TDC (Cheenyi contra Konica), publicada en el diario oficial El Peruano el día 1 de enero de 1997.

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adquirir y utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente, obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la asimetría de información deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar a la de los proveedores.

Así, los artículos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo Nº 716 establecen para los proveedores la obligación de consignar de manera veraz, la información sobre los productos y servicios ofertados (5).



En opinión de la Sala, la obligación anotada en el párrafo anterior se traduce en el deber de poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.



Asimismo, la Sala considera que el cumplimiento o no de esta obligación debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es, tomando en cuenta lo que normalmente esperaría un consumidor razonable en las circunstancias que rodean la adquisición de un producto o la contratación de un servicio. Esta definición permite determinar qué prestaciones y características se incorporan a los términos y condiciones de la operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente. Para ello se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a otros elementos que se consideren relevantes. Así, en lo no previsto, se considerará que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales suelen adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable.



Por ejemplo, el consumidor que contrata un servicio de confecciones de un traje esperará como mínimo que como resultado del trabajo tenga una prenda de vestir que se ajuste a su talla, que la duración del trabajo sea la normalmente previsible, que las cos-

––––––––– (5) Artículo 5 inciso b) del Decreto Legislativo Nº 716: “En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (...) b) derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; (...)” Artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 716: “El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.”

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turas tengan un nivel aceptable de resistencia, etc. Quien adquiere un televisor esperará que este funcione adecuadamente, tenga una señal meridianamente clara, y tenga una vida útil aceptable. La determinación precisa de estas características dependerá de las circunstancias y de los usos y costumbres comerciales existentes en la plaza.

Sin embargo, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener características superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha característica recaerá sobre aquél. Es decir, corresponderá al consumidor probar que se le ofreció una promoción adicional o que se le ofrecieron características adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles como consecuencia de su experiencia en el mercado. Por ejemplo, si ante el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo distinto, el consumidor alegase que el pasaje adquirido es de primera clase y no de clase económica como el que recibió, él deberá demostrar que tal condición efectivamente le fue ofrecida y se incorporó al contrato.



Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene características menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaerá en él. Es decir, corresponderá al proveedor probar que ofreció condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podían esperar. Por ejemplo, si ante el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo distinto, el proveedor sostuviese que el pasaje aéreo vendido es uno condicionado a que haya espacio disponible, le corresponderá demostrar que ello fue efectivamente ofrecido y/o informado al consumidor y, por tanto, que tal condición se incorporó al contrato.



En pocas palabras, la prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneficiado por dicha condición en la relación contractual.



Las razones que inspiran este principio radican en la necesidad de garantizar la seguridad en las operaciones de consumo sin elevar los costos de transacción en el mercado correspondiente. Así, se considera que lo pactado es lo que normalmente hubiera aceptado un consumidor razonable dadas las circunstancias. Esto evita generar pruebas o documentación excesiva en este tipo de contratación estandarizada, dinámica y masiva. Por el contrario, si alguien alegara que en realidad las condiciones son distintas a las previsibles y que dicha diferencia lo beneficia, entonces tendrá la carga de demostrar lo que afirma. El consumidor que alega que se le ha ofrecido más, deberá cuidar de obtener las pruebas que le permitan demostrar que ello es así, y el proveedor que alegue haber ofrecido menos también tendrá la carga de demostrar que su afirmación es cierta.



La Sala reconoce que en mercados de bienes y servicios homogéneos, la determinación de lo que un consumidor razonable podría normalmente esperar dadas las circunstancias resulta una tarea menos complicada. Así, por ejemplo, es más sencillo determinar qué esperan el común de los consumidores de productos como arroz o servicios como el lustrado de zapatos en los que las prestaciones tienen un nivel mayor de estandarización. Por el contrario, en mercados de bienes y servicios heterogéneos, como ocurre en el caso de servicios de transporte aéreo o de bienes como automóviles, es más difícil determinar qué es lo que podría esperar un consumidor razonable. La variedad y complejidad de los bienes y servicios hacen más difícil determinar qué podría esperar o prever un consumidor razonable respecto de las garantías y términos implícitos de la transacción. Los diferentes horarios, itinerarios, categorías, tipos de pasajes y otros

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factores similares hacen mucho más difícil la tarea de establecer cuál es el paquete o conjunto de características y prestaciones que han sido contratadas.

Así en el tipo de servicio como el que es materia del presente caso, existe un mayor número de factores que normalmente no son conocidos o conocibles por un consumidor razonable empleando su diligencia ordinaria. En este orden de ideas, la Sala considera que, como regla general, para determinar la responsabilidad en materia de protección al consumidor, debe atenderse al estándar de lo que razonablemente podría prever un consumidor empleando su diligencia ordinaria.



En el caso de bienes y servicios heterogéneos, la Sala considera que deberá prestarse más atención a elementos como las circunstancias en que fueron contratados para poder determinar, caso por caso, qué es lo que realmente podía esperar el consumidor, y, por tanto, qué puede ser considerado un bien o servicio idóneo y adecuado.



Siendo que de los documentos que obran en el expediente y de las actuaciones realizadas no es posible determinar si se informó o no el número de escalas que haría el vuelo que transportó a la denunciante y a sus menores hijas, la discusión se centra en torno a si el número de escalas era el que normalmente podría esperar un consumidor razonable dadas las circunstancias. De considerarse que ello no es así y que, por tanto, habrían más escalas de las previsibles, podrá considerarse que la denunciada incumplió su obligación de informar adecuadamente al consumidor.



La denunciada ha expresado que: “Nunca se me dijo en Lima que el itinerario del avión era otro: Lima - Panamá - Costa Rica - México - Los Angeles; un vuelo demasiado largo y que resultó tremendamente perjudicial para mis dos menores hijas...”. No existen pruebas fehacientes respecto a si se le informó o no a la denunciante acerca de las escalas del vuelo contratado, existiendo únicamente el dicho de las partes: la denunciante expresa que no se le informó y la denunciada, por el contrario, que sí cumplió con informarle al respecto.



La Sala es de la opinión que, un consumidor en los términos antes señalados, podría prever que en un vuelo de Lima a Los Angeles exista una o hasta dos escalas, en función de la información que le proporciona el mercado, ya sea por su propia experiencia o por la de terceras personas. En tal sentido, atendiendo a lo expresado anteriormente, la carga de la prueba sobre si se informó o no al consumidor respecto de la existencia de escalas que no eran previsibles empleando su diligencia ordinaria debe ser asumida por aquél que maneja esta información y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre tal hecho: el proveedor es quien se encuentra en mejor posición para poder demostrar si efectivamente informó al consumidor sobre estas circunstancias no previsibles. En el presente caso, sin embargo, la denunciada no ha presentado prueba alguna que demuestre que informó al consumidor del número de escalas existentes.



Por los motivos expuestos, la Sala considera que debe confirmarse la resolución impugnada en este extremo por haberse vulnerado el derecho del consumidor a recibir la información adecuada previsto en los artículos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo Nº 716.

III.3. Incumplimiento de la entrega del voucher para el servicio de hospedaje.

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Conforme lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades, el articulo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

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objetiva, señalando que los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen (6). Esta norma, sin embargo, no impone al proveedor un deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de prestarlos en los términos y condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

El artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716 contiene el principio de garantía implícita, esto es, la obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso éste no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables (7).



Al respecto, cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala mediante Resolución 085-96-TDC (Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L.) (8), en el que se señala que:

“De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados.”



Por otro lado, la idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos acordados o señalados expresamente por el Consumidor se desprenda algo distinto.



En el presente caso, la denunciante ha expresado que contrató con la agencia de viajes denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas serían alojadas en un hotel para poder abordar al día siguiente el vuelo de conexión en la aerolínea Korean Air, con destino a Japón. No obstante ello, a su llegada a la ciudad de Los Angeles tuvo que alojarse por su cuenta en el hotel Holiday Inn, puesto que la denunciada no le entregó el voucher para el alojamiento que había sido cancelado por ella en Lima, reintegrándole, posteriormente, la suma de US$ 31.00 (treinta y un Dólares de los Estados Unidos de América) por dicho concepto.



La empresa denunciada no se ha pronunciado al respecto, ni en su escrito de descargo (fojas 39 y ss.) ni en sus posteriores escritos. De esta manera, atendiendo a lo dispuesto

––––––––– (6) Ver Resolución Nº 099-96-TDC, en el proceso seguido por Nora Olivero Pacheco de Noejovich contra la empresa United Airlines, por infracciones en la prestación del servicio de transporte público de pasajeros. En dicha oportunidad se sancionó a la empresa denunciada al considerarse que era objetivamente responsable por la inejecución de parte de las obligaciones que como empresa de transporte aéreo le correspondían. Se consideró que, a pesar de la existencia de un caso fortuito, el mismo que impidió la realización oportuna de parte de las prestaciones materia del contrato, un consumidor razonable no se encontraba en posición de prever que, aún en dicha circunstancia, se vería privado de contar con su equipaje, máxime si tendría que retrasarse su vuelo hacía la ciudad de destino por un día entero. (7) Artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716: “Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.” (8) Publicada en el diario oficial El Peruano el día 30 de noviembre de 1996.

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en el artículo 442 inciso 2) del Código Procesal Civil, cuya aplicación es supletoria al presente procedimiento, la Sala estima que el silencio de la denunciada debe ser apreciado como un reconocimiento de los hechos alegados por la señora Carbonel (9).

De esta manera, en opinión de la Comisión, cuando se contrata un servicio de hospedaje en otro país, la expectativa mínima del consumidor es que al llegar a su destino pueda efectivamente alojarse en las condiciones pactadas. El incumplimiento presentado permite concluir que el servicio contratado no resulta idóneo para satisfacer las expectativas de un consumidor razonable en las circunstancias descritas.



Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución impugnada en este extremo.

III.4. Graduación de la sanción.

Esta Sala considera que lo expuesto amerita una evaluación de la sanción impuesta por la Comisión. En el artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que para la graduación de la sanción se debe atender a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia o reiterancia del proveedor (10).



Como se señalara anteriormente, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad administrativa en la que ha incurrido la denunciada es objetiva. Así, el citado artículo 42 establece que para graduar la sanción a imponerse, mas no para determinar la existencia de una infracción, deberá tomarse en cuenta la intencionalidad del infractor. Ello implica que la sanción variará dependiendo si el infractor actuó con culpa leve, culpa inexcusable o dolo al incurrir en la falta sancionada.



De esta manera, la intencionalidad del agente constituye un criterio establecido en la Ley para graduar la sanción a imponerse en función a un factor subjetivo, cual es el nivel de participación de la voluntad del agente en la acción que causó el daño. Así, en el presente caso, la Sala considera que no se ha acreditado que la denunciada haya actuado con culpa inexcusable o dolo al no entregar a la denunciada el comprobante de hospedaje contratado en Lima o al no informarle el número de escalas que tendría el vuelo correspondiente.



Por otro lado, teniendo en cuenta criterios adicionales como el perjuicio generado al consumidor, debe modificarse la sanción impuesta de dos (2) U.I.T.’s a una (1) U.I.T..

––––––––– (9) Artículo 442 del Código Procesal Civil: “Requisitos y contenido de la contestación a la demanda.- Al contestar el demandado debe: (...) 2.- Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados; (...)” (10) Artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716: “La aplicación y la graduación de la sanción será determinada por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI de acuerdo con la escala a la que refiere el artículo anterior, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia o reiterancia del proveedor.”

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III.4 Difusión de la presente resolución.

Finalmente, en aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

IV.- RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: Confirmar en parte la Resolución Nº 1 de fecha 16 de diciembre de 1996, que declara fundada la denuncia presentada por la señora Liliana Carbonel Cavero contra Finantour S.R.L., modificando la sanción impuesta de dos (2) U.I.T.’s a una (1) U.I.T. SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: “1. Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los términos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente, se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a otros elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se considerará que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales éstos suelen adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable. 2. La prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneficiado por dicha condición en la relación contractual. De esta manera, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener características superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha característica recaerá sobre aquél –es decir, corresponderá al consumidor probar que se le ofreció una promoción adicional o que se le ofrecieron características adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles–. Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene características menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaerá en él –es decir, corresponderá al proveedor probar que ofreció condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podían esperar.–“

TERCERO.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente resolución, así como de la resolución de primera instancia, al Directorio de Indecopi para su publicación en el diario oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante, Jorge Vega Castro y José Antonio Payet Puccio.

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Garantía implícita, carga de la prueba y voluntad conciliadora de las partes RESOLUCION Nº085-96-TDC EXPEDIENTE Nº005-96-CPC (Publicada el 30 de noviembre de 1996) Denunciante: Denunciado: Materia:

Humberto Tori Fernández Kouros E.I.R.L. Protección al consumidor Producto defectuoso Carga de la prueba sobre el defecto Garantía implícita Valor probatorio de los ofrecimientos de conciliación Graduación de la sanción

Lima, 13 de noviembre de 1996. I.- ANTECEDENTES El 4 de enero de 1996, el señor Humberto Tori Fernández -en ad lante el señor Tori- denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor -en adelante la Comisión- a Kouros E.I.R.L. -en adelante Kouros- toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa por S/. 65.54, se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso, lo que constituiría una violación a las normas sobre protección al consumidor. Ante la rotura, el señor Tori manifiesta que formuló su reclamo a Kouros. Una empleada de Kouros recibió el zapato, dejando constancia de ello en la correspondiente boleta de venta. Luego de varias semanas, cuando fue a recoger el zapato, vio que como consecuencia de la reparación éste tenía un aspecto inapropiado para su uso, por lo cual lo rechazó. Ante ello, se comunicó con el Gerente de Tiendas de Kouros, quien encargó a un segundo funcionario solucionar el problema, pero más adelante este último le manifestó que su reclamo no podría ser atendido y que le ofrecía un descuento del 30% (treinta por ciento) en cualquier producto que comprara en la tienda, lo que rechazó. Asimismo, el señor Tori sostiene que el zapato quedó en poder de Kouros y que ésta lo debe poner a disposición del Indecopi para que se constate la reparación, así como el poco desgaste de las suelas y tacos, lo cual demostraría su poco uso. El 14 de febrero de 1996 se llevó a cabo la audiencia de conciliación sin concretarse ningún acuerdo, toda vez que en dicho acto, ante la propuesta hecha por Kouros para el cambio del par de zapatos o la devolución de su valor, el señor Tori solicitó, además, que se le paguen los gastos en que incurrió para iniciar el procedimiento ante Indecopi y en la asesoría de su abogado. Posteriormente, el señor Tori presentó un escrito sosteniendo que con el ofrecimiento realizado en la audiencia de conciliación, Kouros reconoció que el zapato estaba fallado. Por su parte, Kouros sostuvo no haber infringido las normas del Decreto Legislativo Nº 716, que el producto adquirido por el señor Tori guardaba justa equivalencia con su precio, y que la duración del mismo dependía del uso que se le daba, sin que ello significara su menor calidad. El 11 de abril de 1996, mediante Resolución Nº2, la Comisión declaró fundada la denuncia, sancionando a Kouros con multa equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la

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Unidad Impositiva Tributaria por infringir el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº716, toda vez que en base a la información presentada en el procedimiento la única explicación a la rotura del zapato eran su mala calidad y su falta de idoneidad para los fines para los cuales fue adquirido. La Comisión sustenta su pronunciamiento en los siguientes fundamentos: (i) Kouros, quien tiene experiencia para determinar la causa probable del desperfecto del zapato, no ha esgrimido a lo largo del procedimiento ningún argumento que pueda, razonable y legítimamente, justificarlo; y (ii) el carácter defectuoso del producto es evidente atendiendo al poco tiempo que duraron. Asimismo, la Comisión consideró que en la audiencia de conciliación Kouros, con su ofrecimiento, aceptó tácitamente la calidad defectuosa de, por lo menos, uno de los zapatos y que actuó con intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infracción pudiendo hacerlo cuando el señor Tori puso los hechos en su conocimiento antes de iniciar el presente procedimiento. El 16 de mayo de 1996, Kouros apeló de la resolución de la Comisión, argumentando que no se ha probado la infracción, habiéndose resuelto sin establecer la causa del deterioro del producto, en base a la presunción de que se produjo por causa ajena al propio denunciante, cuando podría haber sido causado por mal uso de los zapatos. Kouros agrega que las expectativas del consumidor fueron salvaguardadas al haber sido debidamente informado sobre el producto antes de su adquisición y que no ha sido determinada la finalidad para la que el producto fuera adquirido por el señor Tori, quien podría haberlo destinado a un uso distinto al de un calzado de vestir, causando así su deterioro. Asimismo, sostiene que la intención de llegar a un acuerdo con el señor Tori no implica el reconocimiento de responsabilidad por la calidad del producto, sino una decisión en armonía con su política de lograr la satisfacción del cliente aun en desmedro de su economía. En relación a la sanción impuesta, sostiene que resulta exorbitante y contradictoria con el considerando 23 de la resolución apelada, en el que se dice: "... en este caso los daños resultantes de la infracción y los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor son sumamente reducidos". El señor Tori absolvió el traslado de la apelación, reafirmándose en sus argumentos de primera instancia y adhiriendo a los de la resolución apelada. II.- CUESTIONES EN DISCUSIÓN De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los hechos expuestos, esta Sala debe determinar: a) Los alcances de la responsabilidad del proveedor por la idoneidad y calidad de los bienes y servicios que pone a disposición de los consumidores, según lo establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo 716. b) A quién corresponde la carga de la prueba sobre las causas del deterioro del producto y, a la luz de ello, si existe o no responsabilidad de la empresa denunciada por el deterioro del zapato en cuestión. c) Si los ofrecimientos conciliatorios efectuados por las partes pueden utilizarse como pruebas en su contra. d) Si el monto de la sanción impuesta por la Comisión guarda proporción con la infracción cometida por Kouros.

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III.- ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION III.1. La responsabilidad del proveedor por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que pone a disposición de los consumidores



En aplicación del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716, los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ponen a disposición de los consumidores en el mercado, debiendo los productos o servicios responder a la finalidad para la cual el bien ha sido fabricado o el servicio ha sido ideado. Esta norma contiene el principio de garantía implícita, esto es, la obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso éste no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables. La garantía implícita no implica que el proveedor deba responder cuando el producto no ofrece la mejor calidad posible. Ello podría, en última circunstancia, perjudicar a los propios consumidores, pues los proveedores se verían obligados a colocar en el mercado productos a mayores precios para responder a dicha calidad ideal. Los consumidores están en la posibilidad de elegir entre productos de distintas calidades y precios, y no es función de la Comisión decidir cuál es la calidad estándar que deberían reunir los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. En tal sentido la garantía implícita a la que se refiere esta Sala es la obligación de responder cuando el bien o servicio no es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan éstos en el mercado, debiendo considerarse para ello las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Así, un lapicero es adquirido para escribir razonablemente bien por un tiempo a su vez razonable, dadas las circunstancias en las cuales fue adquirido. Un electrodoméstico es adquirido para su uso en el hogar, esperándose que el mismo funcione adecuadamente por un tiempo razonable, nuevamente teniendo en consideración las circunstancias en que fue adquirido. En el caso de un zapato de cuero, es de esperar que el mismo sea idóneo para ser utilizado como calzado, teniendo una duración mínimamente razonable, dada las circunstancias que rodean su adquisición.



Si las condiciones y términos expresos (contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor) no señalan algo distinto, se presume que el producto es idóneo para los fines y usos previsibles para los cuales normalmente éstos se adquieren en el mercado, considerando las condiciones en los cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Sin embargo, el proveedor podría limitar esta obligación si es que informa que vende el bien al consumidor en condiciones distintas a las que se derivan de la garantía implícita. Por ejemplo, si se informa al consumidor claramente que no se ofrece ninguna garantía por el bien, o si se limita temporalmente la obligación de garantía, o si se excluye cierto tipo de problemas de la obligación de garantía o se ofrecen garantía expresas que excluyen expresamente las garantía implícitas o cualquier otra limitación similar, entonces responderá en los términos ofrecidos expresamente, siempre y cuando dichos términos y condiciones hayan sido conocidos o conocibles por el consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.



La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos acordados o señalados expresamente por el Consumidor se desprenda algo distinto.

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Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las circunstancias que rodean la adquisición está asumiendo que elementos como el lugar de compra, la información dada en el momento de la adquisición, la publicidad existente, la presentación del producto, o los términos y condiciones ofrecidas, entre otros, puede generar expectativas distintas en un consumidor razonable, y por tanto deben ser tomadas en cuenta para definir el alcance de la garantía implícita.



Atendiendo a que Kouros no ha invocado, ni menos aún demostrado, haber establecido limitación alguna a su deber de garantía sobre la calidad e idoneidad del calzado que vendió al señor Tori, esta Sala debe determinar su responsabilidad en base a la garantía implícita que corresponde a dicho bien, la misma que en el presente caso alcanza al tiempo mínimo razonable en que se puede esperar pueda utilizarse un zapato de cuero según las condiciones que rodearon la adquisición.



La Sala considera que el tiempo que, tal como ha sido reconocido por las partes, duró uno de los zapatos de cuero (dos meses) no es el que un consumidor razonable puede esperar teniendo en cuenta el local y condiciones en que se adquirió el bien en cuestión.

III.2. La carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato



El hecho de que exista una garantía implícita no implica que el proveedor sea siempre responsable. Podría ser que el deterioro haya sido causado por un factor diferente como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las cuales obviamente no podría hacerse responsable al denunciado de lo ocurrido. Por lo expuesto anteriormente, y atendiendo a que cada una de las partes responsabiliza a la otra por el deterioro del zapato, debe determinarse si existe un hecho o acto que pueda invocarse como fractura del nexo de causalidad entre la fabricación y el defecto. Esto implica, a su vez, determinar quién soporta la carga de la prueba respecto a si la causa del defecto fue o no las condiciones en las cuales el bien fue fabricado. Para este problema existe solo dos posibles soluciones. La primera es que la carga de la prueba recaiga en el denunciante, esto es en el consumidor, quien tendría que demostrar para estos efectos que el defecto se originó en la fabricación, manipuleo o comercialización del producto por el proveedor. La segunda es que dicha carga recaiga en el proveedor, quien tendría que demostrar que él no ocasionó el defecto sea demostrando que existió otra causa distinta, o sea demostrando que el tipo de falla o defecto no puede ser atribuida a la fabricación, manipuleo o comercialización del bien.



La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades. De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello por que el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con elementos suficientes como para determinar si el defe to es o no atribuible al fabricante.



Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamen-

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te, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real.

Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba.



Atendiendo a que en el presente caso no se puede hacer un examen de los zapatos comprendidos en el procedimiento, ya que no han sido entregados ni a la Comisión ni al Tribunal por ninguna de las partes, el análisis a cargo de esta Sala, debe limitarse a los hechos y argumentos que obran en el expediente. Sobre el particular, el señor Tori sostiene que usó los zapatos durante unas pocas semanas, lo que podría apreciarse del poco desgaste de sus suelas y tacos, por lo que la rotura en la parte superior de uno de ellos debe atribuirse a su mala calidad. Por su parte, Kouros ha manifestado en su apelación que no se ha determinado con claridad la causa del deterioro del producto, lo que puede obedecer al mal uso que le habría dado el señor Tori.



De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo.

III.3. Valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios

Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior, la Comisión concluye en su resolución que el ofrecimiento hecho por Kouros al señor Tori durante la audiencia de conciliación constituye una aceptación tácita de la calidad defectuosa de, por lo menos uno de los zapatos, sin tener en cuenta que puede responder a la voluntad de llegar a un arreglo o resolver el conflicto de intereses de la manera menos costosa, o a políticas empresariales de atención a los clientes.



Atendiendo a que el criterio adoptado por la Comisión contiene una apreciación subjetiva sobre el origen o la motivación de los agentes del mercado para efectuar ofertas conciliatorias, esto podría desincentivar al uso de los mecanismos de conciliación como medio alternativo de solución de conflictos. La audiencia de conciliación o las ofertas de conciliación hechas fuera de ella, no tienen la naturaleza de pruebas ni implican una "confesión" de responsabilidad. Bajo tal supuesto las empresas que tienen políticas de total satisfacción al cliente y que aceptan cambios sin expresión de causa podrían ser hechas siempre responsables por aceptar los cambios. La conciliación es un mecanismo que ha permitido solucionar la inmensa mayoría de los casos que en el área de protección al consumidor ha recibido el INDECOPI. Se debe por tanto reforzar dicho mecanismo. El criterio de usar el ofrecimiento conciliatorio en si como prueba, por el contrario, debilita la institucionalización de la conciliación.



Así, salvo que en el Acta de Conciliación exista un reconocimiento expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula, los ofrecimientos que se hagan

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no pueden ser considerados como prueba de la existencia o aceptación de responsabilidad. Incluso, a fin de fomentar la vocación de conciliación de las partes, esta Sala considera que los ofrecimientos de conciliar hechos de buena fe si podría ser considerados como elementos que deben ser merituados al momento de graduar y atenuar la sanción aplicable a quienes resulten responsables de los hechos materia de denuncia en un procedimiento. III.3. La graduación de la sanción

En el artículo 42 del Decreto Legislativo Nº716 se establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión deberá atender a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al daño resultante de la misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor, a lo que debe agregarse, como ya se dijo, un análisis de la voluntad conciliadora de las partes.



En el presente caso, al graduar la sanción, la Comisión consideró especialmente que, como resultado de la infracción, tanto los beneficios obtenidos por Kouros como el daño sufrido por el señor Tori eran reducidos.



La voluntad conciliadora de las partes debe ser considerada como atenuante al momento de determinar las sanciones a imponer. Pero a su vez, la conducta previa a la apertura del presente procedimiento denota un desinterés por parte de Kouros para corregir el problema planteado, ya que su voluntad conciliadora no fue manifestada con anterioridad. Ello, que contrasta con la voluntad conciliadora mencionada al inicio de este párrafo, también debe ser considerado para graduar la sanción que corresponde, puesto que, tal como sucedió en el presente caso, Kouros recién manifestó un interés por conciliar cuando fue emplazado en este procedimiento. Por este motivo, tal como lo consideró la Comisión, Kouros infringió lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº716 y actuó con intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infracción oportunamente.



Por ello, esta Sala concuerda con la Comisión en cuanto a la graduación de la sanción impuesta, correspondiendo su confirmación.



Finalmente, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº807 y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA PRIMERO: Confirmar la Resolución Nº2 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor que declara fundada la denuncia formulada por el señor Humberto Tori Fernández contra la empresa Kouros E.I.R.L. por infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº716 y la sanciona con multa equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes principios:

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a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de este, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo. c) La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a través de los ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliación o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula. TERCERO: Disponer que la Secretaría Técnica remita copias de la presente resolución así como de la resolución de la Comisión al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº807. Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernández Berenguel, José Antonio Payet Puccio, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortíz de Zevallos.

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Responsabilidad de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR RESOLUCIÓN FINAL Nº 2220-2006CPC EXPEDIENTE Nº 1691-2006/CPC Denunciante : Denunciados : Materia : Actividad : Producto : Procedencia :

Fernando Arturo Fernández Zevallos (el señor Fernández) Financiera Cordillera S.A. (Financor) Repsol Comercial S.A.C. (Repsol) Idoneidad del servicio Consumo en establecimiento con tarjeta de crédito Precedente de observancia obligatoria Publicación de la resolución Medidas correctivas Graduación de la sanción Multa Intermediación financiera Tarjeta de crédito Lima

SUMILLA: en el procedimiento iniciado por el señor Fernando Arturo Fernández Zevallos en contra de Financiera Cordillera S.A. y Repsol Comercial S.A.C. por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor (1), la Comisión ha resuelto lo siguiente: (i) declarar infundada la denuncia en contra de Financor por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Ha quedado acreditado que el consumo materia de denuncia se realizó cuando la tarjeta de crédito del denunciante se encontraba activa, por lo que es de su responsabilidad. (ii) De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria: 1. De conformidad con lo establecido en el Reglamento de Tarjetas de Crédito, es obligación de los establecimientos verificar la identidad del usuario y comprobar que la firma en la orden de pago corresponda a la que figura en su tarjeta de crédito, o contar con la conformidad de la firma electrónica u otro medio sustitutorio de la firma gráfica o manuscrita; 2. En el caso específico de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito como medios de pago, su ámbito de responsabilidad se encuentra claramente determinado por la obligación de verificar la identidad de los portadores de la tarjeta de crédito solicitando la presentación de su D.N.I., para garantizar que éstas no sean empleadas por quienes no son titulares de las mismas, garantizando, de este modo, la seguridad de las transacciones comerciales, y por lo tanto, la confianza en el sistema de mercado en general; ––––––––– (1) El texto original del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor y sus modificatorias hasta el 11 de diciembre de 2000, se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo Nº 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor.

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3. Se presume que la firma consignada en el D.N.I. corresponde a la que normalmente usa el consumidor y que a su vez es consignada en la tarjeta de crédito. Por lo tanto, en los casos de presuntos consumos fraudulentos, en los que la Comisión al momento de su evaluación no cuente con la tarjeta de crédito, se determinará si el establecimiento verificó la firma del titular de la tarjeta de crédito de una simple comparación de la firma contenida en el D.N.I y la utilizada en la orden de pago. (iii) declarar fundado el procedimiento iniciado en contra de Repsol. Ha quedado acreditado que dicho establecimiento no cumplió con verificar que las firmas de la orden de pago y la del documento de identidad del denunciante fueran similares. (iv) sancionar a Repsol con una multa ascendente a 1 Unidad Impositiva Tributaria. (v) ordenarle a Repsol como medida correctiva que, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contado a partir de la notificación de la resolución, cumpla con devolver al señor Fernández el importe del consumo efectuado en su establecimiento ascendente a S/. 200. (vi) ordenar a Repsol el pago de costas ascendente a S/. 34 y los costos en que hubiera incurrido el denunciante durante el procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho del denunciante de solicitar la liquidación de las costas y costos una vez concluida la instancia administrativa. (vii) solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

SANCIÓN: REPSOL : 1 UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA Lima, 30 de noviembre de 2006 1. HECHOS El 11 de agosto de 2006, el señor Fernández denunció a Financor y a Repsol por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. En su denuncia, señaló que siendo las 02:00 horas del día 14 de enero de 2006 se encontraba en el interior de un taxi, siendo que al parar en una estación de expendio de gasolina para retirar dinero de un cajero automático el taxista le robó su tarjeta y efectuó un consumo de S/. 200, el mismo que no reconocía. Por lo anteriormente expuesto, el señor Fernández solicitó a la Comisión como medida correctiva que se ordene a Repsol la devolución del monto no reconocido. Asimismo, solicitó el pago de las costas y costos del procedimiento. En su descargo, Financor manifestó que el denunciante era titular de una tarjeta de crédito Ripley Clásica desde el 5 de noviembre de 2005 en atención a la solicitud de afiliación y contrato firmados. Asimismo, precisó que de acuerdo al Reglamento de tarjetas de crédito y al contrato firmado, el denunciante debió comunicar de inmediato el robo, extravío o pérdida de su tarjeta a efectos de evitar transacciones no reconocidas, toda vez que si la comunicación se realiza con posterioridad a las transacciones no autorizadas, éstas deben ser asumidas por el titular de la tarjeta. De otro lado, indicó que el consumo se había efectuado con anterioridad al bloqueo de la mencionada tarjeta, esto es, el 14 de enero de 2006 a las 11:08:31 horas, y por lo tanto era de su responsabilidad. En su descargo, Repsol señaló que es el titular el responsable por el mal uso que se le pudiera dar a la tarjeta, mientras no se de el aviso correspondiente, siendo además que en el presente caso el denunciante no había acreditado que bloqueó su tarjeta.

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Asimismo, manifestó que su personal cumplía con la verificación de la tarjeta de crédito, la identidad del usuario y la comprobación de la firma, no descartando que el documento de identidad presentado pudo ser uno falsificado en el que estuviera consignada la identidad del verdadero titular de la tarjeta pero con la imagen y firma del presunto falso titular de la tarjeta de crédito, siendo que si se hubiera tratado de dicho supuesto, no contaba con personal experto o peritos que puedan determinar si el documento de identidad que se presenta es falso o no. Finalmente, cabe precisar que la Secretaría Técnica citó a las partes a una audiencia de conciliación para el día 29 de setiembre de 2006 a fin de brindarles la oportunidad de llegar a un acuerdo que solucione la controversia; sin embargo, las denunciadas no se presentaron. 2. CUESTIONES EN DISCUSIÓN Luego de analizar el expediente y conforme a los antecedentes expuestos, la Comisión considera que debe determinar lo siguiente: (i) si Financor brindó un servicio idóneo al denunciante al cargar a su cuenta el monto del consumo no reconocido; y, de no ser así, si infringió lo dispuesto en el artículo 8 de Ley de Protección al Consumidor; (ii) si Repsol tomó las medidas de seguridad necesarias a fin de garantizar que el portador de la tarjeta fuera su titular; y, de no ser así, si infringió lo dispuesto en el artículo 8 de Ley de Protección al Consumidor; (iii) si corresponde ordenar la medida correctiva solicitada por el señor Fernández; (iv) la sanción a imponer de comprobarse la responsabilidad administrativa de Repsol; y, (v) si corresponde ordenar el pago de las costas y costos incurridos por el denunciante durante el procedimiento. 3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN 3.1. De la idoneidad del servicio

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de producto a los consumidores, sino simplemente el deber de entregarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente (2).



El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia mediante la Resolución N° 085-96-TDC (3) precisó que el artículo 8 de la Ley

––––––––– (2) DECRETO LEGISLATIVO Nº 716, LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. (3) Ver Resolución N° 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, en el procedimiento seguido por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. En dicha resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia

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de Protección al Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

Es preciso señalar que, lo que el consumidor espera recibir dependerá de la información brindada por el proveedor. Por ello, al momento de analizar la idoneidad del producto o servicio se deberá tener en cuenta lo ofrecido por este último y la información brindada.



Conforme ha sido señalado en anteriores precedentes, la atribución de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio, y luego será el proveedor quien debe demostrar que aquel defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad.



En su denuncia, el señor Fernández señaló que el día 14 de enero de 2006 se encontraba en el interior de un taxi, siendo que al parar en una estación de expendio de gasolina para retirar dinero de un cajero automático el taxista le robó su tarjeta y efectuó un consumo de S/. 200, el mismo que no reconocía.



Al respecto, la Comisión considera necesario analizar por separado la responsabilidad de la entidad financiera y la del establecimiento en el que se realizó el consumo materia de denuncia.



3.1.1 De la responsabilidad de Financor



De los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado que el día 14 de enero de 2006 se realizó la siguiente operación que fue cargada a la cuenta del denunciante N° 96041-003199657-02 (4):



Conforme se puede apreciar, se encuentra en discusión un consumo que se efectuó con la tarjeta de crédito del señor Fernández, por la suma total de S/. 200.

––––––––– de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo.” (4) Ver a fojas 11 del expediente.

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Fecha de consumo Hora Establecimiento 14-01-05 06:23 hrs. ES Zorritos TOTAL

Monto S/. 200.00 200.00

Sobre el particular, se debe indicar que el Reglamento de Tarjetas de Crédito establece lo siguiente:

“Artículo 15º.- Extravío o sustracción A fin de evitar que se produzcan transacciones no autorizadas, la empresa deberá poner a disposición de los titulares y usuarios autorizados de las tarjetas de crédito, sistemas que permitan comunicar de inmediato su extravío o sustracción. Una vez recibida la comunicación, la empresa anulará la tarjeta y dará aviso de tal situación a los establecimientos afiliados. Las transacciones no autorizadas que se realicen con anterioridad a dicha comunicación, serán de responsabilidad de los titulares o usuarios. (el subrayado es nuestro).



De lo anterior, se desprende que es obligación de los clientes de Financor dar aviso inmediato acerca del robo, pérdida o extravío de algunas de sus tarjetas de crédito. Ello quiere decir que mientras no se reporte una tarjeta de crédito como robada, perdida o extraviada, se reputará que los consumos efectuados con dicha tarjeta fueron realizados por el titular de la misma, pues la entidad financiera no tiene otra manera de saber que el cliente no tiene la mencionada tarjeta en su poder.



Adicionalmente, en el mismo contrato se señala expresamente que el cliente se obliga frente a Financor a conservar cuidadosamente su tarjeta de crédito, a fin de evitar caiga en manos de terceras personas, bajo su exclusiva responsabilidad.



Atendiendo a lo expuesto, la Comisión considera que ha quedado acreditado que desde el momento en que el señor Fernández contrató con Financor el servicio de tarjeta de crédito materia de la presente denuncia, tenía conocimiento que, en caso de efectuarse transacciones con su tarjeta, dicha operación se reputaría como efectuada, reconocida y aceptada por él, siempre que dicha operación se haya producido con anterioridad al reporte respectivo.



Cabe señalar que el hecho que el denunciante hubiera sufrido el robo de su tarjeta, no quiere decir que la entidad financiera tenga responsabilidad por los hechos materia de denuncia, pues ésta no podía saber de cualquier problema suscitado con la tarjeta de la denunciante antes del reporte respectivo. Distinto hubiese sido el caso si el denunciante hubiera comunicado que su tarjeta le había sido robada y una vez indicado ello se hubiese realizado el consumo. En ese supuesto, Financor sí resultaría responsable por los consumos, por cuanto no adoptó las medidas necesarias a fin de asegurar que ya no se realice ninguna transacción con dicha tarjeta.



Por los motivos expuestos, atendiendo a que el consumo materia de denuncia es de responsabilidad del denunciante en tanto se realizó antes del bloqueo de la tarjeta de crédito, corresponde declarar infundado este extremo de la denuncia por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

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3.1.2 De la responsabilidad de Repsol



Mediante Resolución Nº 0344-2006/TDC-INDECOPI (5) de fecha 15 de marzo de 2006, la Sala de Defensa de la Competencia, respecto a la ejecución del contrato de tarjeta de crédito, ha señalado lo siguiente:







“(…) la ejecución de dicho contrato mediante el empleo de tarjetas de crédito, implica el establecimiento de relaciones de consumo claramente diferenciadas, por un lado, aquella establecida entre el consumidor y la entidad financiera que emite y administra la tarjeta y, de otro lado, aquella entablada entre el consumidor y el establecimiento afiliado - es decir, el proveedor del bien o servicio finalmente adquirido con dichos medios de pago. Lo expuesto determina que la responsabilidad de cada uno de los sujetos intervinientes en las relaciones de consumo que involucra el uso de la tarjeta de crédito sea igualmente diferenciada, tal como lo reconoce el propio Reglamento de Tarjetas de Crédito. Al respecto, en cuanto a la esfera de responsabilidad de las empresas financieras operadoras de las tarjetas de crédito, cabe señalar que éstas mantienen, entre otras, la obligación de establecer sistemas de seguridad y mecanismos que permitan comunicar a los usuarios en forma inmediata el extravío o sustracción de tarjetas de crédito, a fin de evitar su indebida utilización por terceras personas y, con ello, transacciones no autorizadas por sus titulares (6). De otro lado, el ámbito de responsabilidad de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito como medios de pago, se encuentra claramente determinado por la obligación de verificar la identidad de los portadores de las tarjetas de crédito, para garantizar que éstas no sean empleadas por quienes no son titulares de las mismas, garantizando, de este modo, la seguridad en las transacciones comerciales y, por tanto, la confianza en el sistema de mercado en general. Por lo expuesto, existen dos sujetos proveedores que mantienen responsabilidad frente al consumidor respecto a los mecanismos de seguridad que deben observarse para el empleo de tarjetas de crédito. Dicha responsabilidad se encuentra diferenciada en función a las distintas etapas que el empleo de tarjetas de crédito supone. En efecto, las entidades financieras son legalmente responsables en todo aquello relacionado con la activación o bloqueo de estos medios de pago y, por su parte, los establecimientos comerciales afiliados lo son respecto a la adecuada identificación de quienes portan las tarjetas de crédito. (…)” (El subrayado es nuestro)

––––––––– (5) Ver Expediente Nº 926-2005/CPC seguido por los señores Palmiro Adolfo Ocampo Tello y Linda Miryella Grey Castillo contra Financiera Cordilleras S.A. y Kre S.A. (6) RESOLUCIÓN SBS Nº 295-95, REGLAMENTO DE TARJETAS DE CRÉDITO Artículo 15º.- Extravío o sustracción. A fin de evitar que se produzcan transacciones no autorizadas, la empresa deberá poner a disposición de los titulares y usuarios autorizados de las tarjetas de crédito, sistemas que permitan comunicar de inmediato su extravío o sustracción. Una vez recibida la comunicación, la empresa anulará la tarjeta y dará aviso de tal situación a los establecimientos afiliados. Las transacciones no autorizadas que se realicen con anterioridad a dicha comunicación, serán de responsabilidad de los titulares o usuarios. Los titulares y usuarios no asumirán responsabilidad por las transacciones no autorizadas que se hayan realizado con posterioridad a la referida comunicación. Asimismo, las empresas podrán contratar pólizas de seguro, crear fondos de protección o contingencia, así como establecer otros mecanismos que les permitan cubrir las transacciones no autorizadas que se realicen antes o después de la comunicación del titular o usuario sobre la sustracción o extravío.

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En esa misma línea de análisis, el Reglamento de Tarjetas de Crédito en su artículo 28 señala lo siguiente:

Artículo 28º.- Obligaciones del establecimiento afiliado: 1. Verificar que la tarjeta de crédito esté en vigencia, constatando, de ser el caso, que no figure en la relación de tarjetas anuladas; 2. Verificar la identidad del usuario; 3. Comprobar que la firma del usuario en la orden de pago corresponda a la que figura en su tarjeta de crédito, o contar con la conformidad de la firma electrónica u otro medio sustitutorio de la firma gráfica o manuscrita; 4. Sujetarse en las transacciones que se realicen al monto máximo autorizado por la empresa, y; 5. Otros procedimientos que la empresa considere convenientes para la seguridad y adecuado uso de las tarjetas de créditos, en concordancia con las normas del reglamento y disposiciones legales pertinentes. (El subrayado es nuestro)



Por su parte, la Ley Nº 26497 (7), Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en el artículo 26 señala que el Documento Nacional de Identidad (en adelante D.N.I.) constituye la única cédula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y en general para todos aquellos casos en que deba ser presentado. De la misma forma el artículo 31 de la menciona Ley precisa que para efectos de identificación, ninguna persona, autoridad o funcionario podrá exigir la presentación de documento distinto al D.N.I., siendo del caso precisar que el inciso g) del artículo 32 del mismo cuerpo legal se precisa que el D.N.I., contiene entre otros datos la firma del titular del mismo.



Asimismo, los artículos 22 y 32 del Decreto Legislativo Nº 703 - Ley de Extranjería establecen lo siguiente:

Artículo 22º Todo extranjero para su ingreso al Perú deberá estar premunido de su pasaporte o documento de viaje análogo, vigente expedido por la autoridad competente y de la correspondiente visación (...) Artículo 32.- Los extranjeros en el Territorio Nacional acreditarán su condición migratoria con su pasaporte o documento de viaje análogo, carné de extranjería o documento de identidad expedido por la autoridad competente, según corresponda.



La Comisión considera importante precisar que si bien en pronunciamientos anteriores se señaló que los establecimientos no tenían responsabilidad por los consumos realizados antes del bloqueo, ahora es necesario replantear dicha posición en la medida que su aplicación puede implicar desconocer las obligaciones que corresponde a tales empresas y que se encuentran expresamente determinadas por el Reglamento de Tarjetas de Crédito.



En efecto, se debe considerar que actualmente es innegable el incremento en el uso de las tarjetas de crédito en el mercado, lo cual se ha generalizado, en mayor medida, gracias a que existen facilidades para que los consumidores puedan contar con éstas, ofreciéndose tasas de interés y cargos atractivos para que sean aceptadas. De la totalidad de denuncias presentadas ante la Comisión, se ha advertido que un gran porcentaje de

––––––––– (7) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 12 de julio de 1995.

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éstas se encuentran referidas a consumos fraudulentos en establecimientos en los que no se ha verificado la identidad del portador de la tarjeta y la similitud de las firmas.

Por ello, la Comisión considera que el daño al mercado por esta práctica es grave, en tanto se estaría dañando la confianza que tienen los consumidores al utilizar una tarjeta de crédito; puesto que, en caso sufran el robo, extravío o hurto de la misma, podrían pensar que un tercero fácilmente puede hacer un uso indebido de ésta. Ello, en la medida que el establecimiento afiliado aceptaría la transacción sin verificar la identidad del portador y sin verificar que la firma consignada en la orden de pago corresponda al titular de la tarjeta. En consecuencia, corresponde hacer un nuevo análisis sobre la responsabilidad que tienen los establecimientos por el uso fraudulento de una tarjeta de crédito.



En ese sentido en el caso específico de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito como medios de pago, su ámbito de responsabilidad se encuentra claramente determinado por la obligación de verificar la identidad de los portadores de la tarjeta de crédito, para garantizar que éstas no sean empleadas por quienes no son titulares de las mismas, garantizando, de este modo, la seguridad de las transacciones comerciales, y por lo tanto, la confianza en el sistemas de mercado en general. (El subrayado es nuestro)



En el presente caso, la Comisión considera que un consumidor razonable tiene como expectativa que el establecimiento afiliado en el cual usa su tarjeta de crédito, adopte las medidas de seguridad mínimas a efectos de reducir en la mayor medida posible el riesgo que su empleo conlleva. Estos riesgos están, por ejemplo, vinculados a la utilización que terceras personas no autorizadas puedan dar a estas tarjetas, como resultado de la sustracción o pérdida de las mismas.



En ese sentido, adicionalmente a verificar la identidad de los portadores de la tarjeta de crédito el establecimiento afiliado debe contrastar especialmente que la firma de la orden de pago coincida con la de la tarjeta de crédito. Es preciso recalcar que el hecho de verificar la identidad de quien realiza un consumo con tarjeta de crédito, así como de verificar que la firma de tal persona sea la consignada en la orden de pago para evitar cualquier tipo de duda, constituyen obligaciones de todo establecimiento en el que se permite el uso de tarjetas de crédito para efectos que el servicio brindado a los consumidores sea el idóneo.



En virtud a lo anterior, el establecimiento afiliado se encuentra obligado a rechazar cualquier orden de pago cuando la firma que consta en la misma sea distinta a la del titular. En ese sentido, al no haberse cumplido los requisitos para que opere el pago con tarjeta de crédito, los establecimientos deben rechazar la operación.



Cabe precisar que la manera como se puede verificar la identidad del portador de la tarjeta de crédito es solicitándole la presentación de un documento de identidad que permita establecer quien es la persona que se está presentado a efectuar el consumo, siendo el único documento que la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil permite para los ciudadanos peruanos es el D.N.I. y en el caso de los turistas y/o extranjeros los documentos precedentemente señalados.



En ese sentido, la legislación vigente establece los tipos de documento de identidad permitidos para realizar transacciones comerciales en territorio nacional, siendo que en

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caso que un establecimiento comercial opte por aceptar un documento de identidad distinto a los ya establecidos, será bajo su propia responsabilidad y riesgo.

Por lo expuesto y en la medida que no se cuente con la tarjeta de crédito para comparar la firma contenida en ésta con la de la orden de pago, la Comisión considera que válidamente se puede comparar la firma de la orden de pago con la del documento de identidad permitido, ello en tanto se asume que la firma contenida en el documento de identidad es la que normalmente utiliza el consumidor.



Así, en el presente caso, no se puede comparar la firma contenida en la tarjeta de crédito debido a que ésta le fue robada al señor Fernández. En ese sentido, considerando el hecho indicado precedentemente, la Comisión considera que la firma consignada en el D.N.I. corresponde a la que normalmente usa el consumidor y que a su vez es consignada en la tarjeta de crédito. Por lo tanto, en los casos de presuntos consumos fraudulentos, en los que no se cuente con la tarjeta de crédito, se debe determinar si de una simple comparación de la firma contenida en el D.N.I del denunciante (el cual necesariamente debió revisar el proveedor) y la utilizada en la orden de pago puede concluirse que el establecimiento comparó ambas al momento de realizarse el consumo.



Al respecto, debe señalarse que la firma del señor Fernández consignada en su documento de identidad es la siguiente (8):



Por otro lado, la firma que consigna la orden de pago del consumo realizado en el establecimiento de Repsol es la siguiente: REPSOL

––––––––– (8) Según la información obtenida de la RENIEC.

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Conforme a lo anterior, de la sola observación de la orden de pago correspondiente al consumo efectuado en el establecimiento de Repsol puede apreciarse que la firma que aparece es manifiestamente diferente de la firma del señor Fernández contenida en su D.N.I. En virtud a lo anterior, la Comisión considera que dicho establecimiento no cumplió con comparar las firmas de la orden de pago y la del documento de identidad del denunciante, no habiendo cumplido con su obligación de verificar la identidad del usuario de la tarjeta de crédito.



Finalmente, cabe precisar que en el presente caso no se exige que las firmas sean iguales o idénticas en tanto los empleados de los establecimientos no son peritos a fin que puedan determinar ello, sino que los establecimientos cumplan con su obligación contenida en el Reglamento de Tarjetas de Crédito.



Por ello, la Comisión considera que corresponde declarar fundado el procedimiento en contra de Repsol por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

3.2 Sobre la medida correctiva solicitada por el denunciante

El artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor, establece la facultad que tiene la Comisión para, actuando de oficio o a pedido de parte, adoptar las medidas que tengan por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro, en los casos en que aquéllos hubieran infringido la Ley de Protección al Consumidor.



Asimismo, el artículo 3 de la Ley 27917 establece que para el otorgamiento de una medida correctiva, debe tomarse en consideración, la posibilidad real de cumplimiento de la medida, los alcances jurídicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto (9).



En el presente caso, ha quedado acreditado que Repsol no cumplió con comparar la firma que aparece en la orden de pago con la del documento de identidad. Ello, permitió que se realizara el consumo fraudulento.



En ese sentido, la Comisión considera que a fin de revertir los efectos de la conducta infractora, corresponde ordenar a Repsol como medida correctiva que, en un plazo no mayor de cinco días hábiles contado a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con devolver al señor Fernández el importe del consumo realizado en su establecimiento ascendente a S/. 200.



El incumplimiento de la presente medida correctiva se sujetará a las responsabilidades de los proveedores y los derechos del consumidor señalados en los puntos siguientes.

––––––––– (9) LEY N° 27917, LEY QUE MODIFICA Y PRECISA LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 42 DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 3°.- En el ejercicio de la facultad otorgada a la autoridad administrativa para imponer medidas correctivas, ésta tendrá en consideración la posibilidad real del cumplimiento de la medida, los alcances jurídicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto. En aquellos casos en los que la autoridad administrativa decidiera no otorgar una medida correctiva, queda a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en la vía judicial.

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3.2.1 Responsabilidad de la empresa denunciada en caso de incumplimiento de la medida correctiva



Debe advertirse a Repsol que el incumplimiento de la medida correctiva ordenada en la sección precedente será considerado como una infracción grave a los derechos del consumidor. En este sentido, de no cumplir la medida correctiva dentro del plazo establecido, la Comisión podrá imponer a dicho establecimiento una multa (10), la misma que será duplicada sucesiva e ilimitadamente hasta el total cumplimiento de la medida correctiva ordenada.



La sanción impuesta a Repsol podrá ser ejecutada coactivamente por el INDECOPI, situación en la cual se procederá al embargo y remate de sus bienes hasta el monto que cubra la obligación impaga. Asimismo, INDECOPI tiene como potestad adicional ordenar la clausura del establecimiento comercial en caso se persista con el incumplimiento de la medida correctiva ordenada.



Por otro lado, la Comisión cuenta con la facultad de denunciar a los representantes legales de Repsol ante el Ministerio Público, al constituir el incumplimiento de la medida correctiva un delito de desobediencia a la autoridad tipificado en el artículo 368 del Código Penal y sancionado con pena privativa de la libertad.



3.2.2. Derechos de la denunciante frente al incumplimiento de la medida correctiva ordenada



De incumplirse la medida correctiva por parte de Repsol, el señor Fernández deberá remitir un escrito a la Comisión comunicando el hecho. Si la Comisión verifica el incumplimiento impondrá las sanciones establecidas en el artículo 44 de la Ley de Protección al Consumidor.



No obstante la facultad del INDECOPI de duplicar la multa impuesta al proveedor en caso de incumplimiento, la ejecución de la medida correctiva a favor del consumidor constituye una facultad exclusiva del Poder Judicial. Por estas razones, el artículo 43 de la Ley de Protección al Consumidor establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto por el artículo 713 del Código Procesal Civil.



En aplicación de dicha norma, si el consumidor requiere que se ejecute la medida correctiva a su favor, deberá iniciar un proceso de ejecución de resoluciones judiciales ante el Poder Judicial, con los requisitos establecidos para dicho proceso en la vía civil. Debe precisarse que el inicio del referido proceso judicial por parte del consumidor no limita su derecho a exigir ante el INDECOPI una sanción al proveedor frente el incumplimiento pues, en este supuesto, se protege tanto al consumidor por el eventual daño económico que se le pueda estar causando, como al mercado por la afectación real que produce la renuencia en el cumplimiento de un mandato ordenado por la autoridad administrativa.

––––––––– (10) La Comisión puede imponer sanciones de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias. Así considerando el valor actual de la UIT: S/. 3 400, el rango de la multa que pueden ser impuesta es de hasta S/. 340 000, dependiendo de casa caso en particular y por el grado de afectación que produzca el incumplimiento de la medida correctiva.

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3.3 Graduación de la sanción

El artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión deberá atender a la gravedad de la falta, al daño resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar (11).



En el presente caso, ha quedado acreditado que la infracción cometida por Repsol ocasionó un daño real al señor Fernández, en tanto, conforme ha quedado acreditado, dicho establecimiento no cumplió con su obligación de verificar que la firma consignada en la orden de pago del consumo fuera similar a la contenida en el documento de identidad del denunciante.



Sobre el particular, es importante señalar que dentro de una economía social de mercado, tanto el Estado como los agentes partícipes de éste, buscan agilizar los mecanismos a efectos de ofertar sus productos y servicios, lo cual genera, finalmente, un beneficio para los consumidores. En ese marco, las entidades del sistema financiero han puesto a disposición del consumidor productos mediante los cuales se busca agilizar los mecanismos de consumo, a través de tarjetas de crédito que permiten que un consumidor adquiera productos y servicios, optando por el financiamiento que considere pertinente.



Actualmente, es innegable el incremento en el uso de las tarjetas de crédito en el mercado, lo cual se ha generalizado, en mayor medida, gracias a que existen facilidades para que los consumidores puedan contar con éstas, ofreciéndose tasas de interés y cargos atractivos para que sean aceptadas. Así, el número de transacciones efectuadas con las mismas han aumentado, porque el incremento en el uso ha generado que existan mayores establecimientos que permiten el consumo de sus productos o servicios mediante el pago de este tipo de tarjeta.



De la totalidad de denuncias presentadas ante la Comisión, se ha advertido que un gran porcentaje de éstas se encuentran referidas a consumos fraudulentos en establecimientos en los que no se ha verificado la identidad del portador de la tarjeta y la similitud de las firmas.



Al respecto, la Comisión considera que esta práctica ocasiona un daño grave al mercado, en tanto daña la confianza que tienen los consumidores al utilizar una tarjeta de crédito; puesto que, en caso sufran el robo, extravío o hurto de la misma, podrían

––––––––– (11) DECRETO LEGISLATIVO Nº 716, LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Artículo 41.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente serán determinadas atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios del INDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley.

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pensar que un tercero fácilmente puede hacer un uso indebido de ésta. Ello, en la medida que el establecimiento afiliado aceptaría la transacción sin adoptar las medidas de seguridad necesarias a fin de garantizar que quien está realizando el consumo sea el titular de la tarjeta.

Así, en la actualidad se producen hechos delictivos respecto al robo y/o hurto de tarjetas de crédito, realizándose una serie de consumos fraudulentos que finalmente son cargados a la cuenta del titular de la tarjeta. Dicho riesgo se podría reducir si los establecimientos afiliados establecen medidas inmediatas de control y cumplen con las obligaciones descritas en la Ley.



Finalmente, debe considerarse que las multas que ha impuesto la Comisión ha incentivado que los establecimientos cumplan en mayor proporción con las medidas de seguridad necesarias al momento que se efectúa un pago por medio de una tarjeta de crédito, habiéndose apreciado un cambio de conducta de éstos, lo cual va en beneficio del buen funcionamiento del mercado. En atención a ello, la Comisión considera que corresponde graduar la sanción atendiendo al monto de la transacción que no debió aceptar el establecimiento.



Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, la Comisión considera que debe sancionarse a Repsol con una multa de 1 Unidad Impositiva Tributaria.

3.4 De las costas y costos del procedimiento

De conformidad con lo establecido por el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 807 en cualquier procedimiento contencioso seguido ante INDECOPI es potestad de la Comisión ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el denunciante o el INDECOPI en los casos en que, luego del análisis correspondiente, así lo considere conveniente (12).



En este caso, en tanto se ha acreditado que la empresa denunciada no cumplió con su obligación de verificar que la firma consignada en la orden de pago del consumo fuera similar a la contenida en el documento de identidad del denunciante, la Comisión considera que corresponde ordenar a Repsol el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido el señor Fernández durante el procedimiento.



En consecuencia, la parte denunciada deberá cumplir en un plazo no mayor de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución, con pagar al señor Fernández las costas del procedimiento, que a la fecha ascienden a la suma de S/.34 (13); sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, el denunciante podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales

––––––––– (12) DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716. (13) Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia.

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en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos (14). 3.5 Difusión de la presente resolución

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807 (15) y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

4. DECISIÓN DE LA COMISIÓN PRIMERO: declarar infundada la denuncia interpuesta por el señor Fernando Arturo Fernández Zevallos en contra de Financiera Cordillera S.A. por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes principios: 1. De conformidad con lo establecido en el Reglamento de Tarjetas de Crédito es obligación de los establecimientos verificar la identidad del usuario y comprobar que la firma del usuario en la orden de pago corresponda a la que figura en su tarjeta de crédito, o contar con la conformidad de la firma electrónica u otro medio sustitutorio de la firma gráfica o manuscrita; 2. En el caso específico de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito como medios de pago, su ámbito de responsabilidad se encuentra claramente determinado por la obligación de verificar la identidad de los portadores de la tarjeta de crédito, solicitando la presentación de su D.N.I. para garantizar que éstas no sean empleadas por quienes no son titulares de las mismas, garantizando, de este modo, la seguridad de las transacciones comerciales, y por lo tanto, la confianza en el sistemas de mercado en general; 3. Se presume que la firma consignada en el D.N.I. corresponde a la que normalmente usa el consumidor y que a su vez es consignada en la tarjeta de crédito. Por lo tanto, en los casos de presuntos consumos fraudulentos, en los que la Comisión al momento de su evaluación no cuente con la tarjeta de crédito, se determinará si el establecimiento verificó la firma del titular de la tarjeta de crédito de una simple comparación de la firma contenida en el D.N.I y la utilizada en la orden de pago. ––––––––– (14) Dicha solicitud deberá ser acompañada de los documentos que sustenten los gastos incurridos por la denunciante en la tramitación del presente procedimiento. (15) DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial “El Peruano” cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

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TERCERO: declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Fernando Arturo Fernández Zevallos en contra de Repsol Comercial S.A.C. por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. CUARTO: ordenar a Repsol Comercial S.A.C. como medida correctiva que, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contado a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con devolver al denunciante el importe del consumo efectuado en su establecimiento ascendente a S/. 200. QUINTO: sancionar a Repsol Comercial S.A.C. con una multa ascendente a 1 Unidad Impositiva Tributaria (UIT) (16), la misma que será rebajada en 25% si la denunciada consiente la presente resolución y procede a cancelar la misma dentro del plazo de cinco (5) días de su notificación, conforme a lo establecido en los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley Sobre Facultades Normas y Organización del INDECOPI y la décimo tercera disposición complementaria de la Ley N° 27890, Ley General del Sistema Concursal (17). SEXTO: ordenar a Repsol Comercial S.A.C. que cumpla con el pago de las costas ascendente a S/. 34 y los costos incurridos por el señor Fernando Arturo Fernández Zevallos durante el procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho del denunciante de solicitar la liquidación de las costas y costos una vez concluida la instancia administrativa. SÉTIMO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano. Con la intervención de los señores Comisionados: Dr. Alonso Morales, Sra. Mercedes García Belaúnde, Dr. Uriel García, Dr. Juan Luis Daly, y Dr. Hernando Montoya. ALONSO MORALES ACOSTA Vice Presidente

––––––––– (16) Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - sito en Calle La Prosa 138, San Borja. (17) DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 37.- La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución. Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado. LEY N° 27890, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DÉCIMOTERCERA.- Plazo de interposición del recurso de apelación en el Procedimiento Único Para efectos de lo establecido en el artículo 38° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

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Las pequeños empresarios como consumidores RESOLUCIÓN Nº 0422-2003/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 535-2001-CPC Procedencia: Denunciante : Denunciad: Materia:

Actividad:

Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión) Reynaldo Moquillaza S.R.L. (Moquillaza) Milne & CO. S.A. (milne) Protección al consumidor noción de consumidor Idoneidad Derecho a la información graduación de la sanción medidas correctivas precedente de observancia obligatoria publicación de la resolución Venta al por menor de vehículos automotores

SUMILLA: en el procedimiento sobre infracción a las normas de protección al consumidor iniciado por Reynaldo Moquillaza S.R.L. contra Milne & Co. S.A., la Sala ha resuelto lo siguiente: (i) confirmar la Resolución N° 294-2002-CPC, en todos sus extremos; (ii) de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores. 2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. 3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. Ello debido a que, se ha acreditado la existencia de un desperfecto en el vehículo adquirido por Reynaldo Moquillaza S.R.L., el cual no fue solucionado por el servicio técnico de Milne & Co. S.A. en su oportunidad, a pesar de haberse internado el vehículo en los talleres de Milne & Co. S.A. en ejecución de la garantía vigente en aquel momento. Sanción: 1 UIT

Lima, 3 de octubre de 2003

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I. ANTECEDENTES El 6 de julio de 2001, Moquillaza denunció a Milne por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor, solicitando a la Comisión que ordenara a Milne, como medida correctiva, el cambio de la camioneta o la devolución del precio pagado por la misma. En su denuncia, Moquillaza señaló lo siguiente: (i) en febrero de 2001 adquirió de Milne un vehículo marca Ford, modelo Explorer 4x4 Eddie Bauer 2000 por el monto de US$ 50 000,00; (ii) el mismo día en que le fue entregado el vehículo, éste empezó a presentar ruidos dentro de la carrocería al transitar por imperfecciones de la pista; y, (iii) pese a haber internado su vehículo en múltiples oportunidades en los talleres de Milne, el desperfecto no fue reparado. Mediante Proveído N° 1 del 10 de julio de 2001, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Moquillaza que cumpliera con señalar: (i) si debía entenderse que la denuncia había sido interpuesta por el señor Reynaldo Moquillaza Orellana como persona natural o en representación de la empresa Reynaldo Moquillaza S.R.L.; y, (ii) si el vehículo adquirido era utilizado para fines personales o de su entorno social inmediato, para fines propios de su actividad económica o para ambos fines indistintamente. El 16 de julio de 2001, Moquillaza señaló que la denuncia había sido interpuesta por el señor Reynaldo Moquillaza Orellana en representación de la empresa Reynaldo Moquillaza S.R.L. y que el vehículo adquirido a Milne era utilizado para fines propios de la actividad económica de la firma y para fines personales, esto último fuera del horario de trabajo.(1) Mediante Proveído N° 2 del 19 de julio de 2001, la denuncia fue admitida a trámite y se citó a las partes a audiencia de conciliación a realizarse el 6 de agosto de 2001. La referida audiencia se llevó a cabo con la asistencia de ambas partes, acordándose (i) esperar hasta fines del mes de agosto de 2001 para que se realice la verificación del estado de la camioneta con la presencia del gerente de servicios de Ford Motor a nivel regional; y, (ii) volver a reunirse en una nueva audiencia de conciliación el 3 de septiembre de 2001. El 27 de julio de 2001, Milne se apersonó al procedimiento manifestando que los hechos indicados por Moquillaza habían sido inspeccionados en varias oportunidades en sus instalaciones en coordinación con la casa matriz Ford, habiéndose llegado a la conclusión de que el vehículo se comportaba de acuerdo a las especificaciones del fabricante, al igual que otros vehículos nuevos de la misma marca y modelo. El 6 de septiembre de 2001, con la participación de la Secretaría Técnica de la Comisión y de Moquillaza, se realizó una diligencia de verificación en el vehículo materia de denuncia. El 16 de octubre de 2001, Milne manifestó que los resultados de la diligencia de verificación efectuada el 6 de septiembre de 2001 indicaban que el vehículo materia de denuncia se había comportado de manera normal y que los ruidos fuertes únicamente se producían al momento de pasar por baches de tamaño considerable. Dichos ruidos se producirían debido a la configuración del vehículo y no por tener un defecto en alguno de sus compo__________ (1) A fojas 19 del expediente.

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nentes. Asimismo, Milne solicitó que se realizara una diligencia similar con otro vehículo de características iguales a aquellas del objeto de denuncia, a fin de comprobar que los sonidos emitidos por el vehículo eran propios del modelo. El 7 de noviembre de 2001, con la participación de ambas partes y de la Secretaría Técnica de la Comisión, se realizó una diligencia de verificación en un vehículo de similares características a las de aquel objeto de denuncia. Mediante Proveído N° 11 del 19 de febrero de 2002, se designó al Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial - Senati como encargado de la realización de una pericia al vehículo materia de denuncia, la cual se realizaría el 26 de febrero de 2002. Asimismo, se indicó que el costo del peritaje sería asumido por la parte vencida en el procedimiento. El 22 de marzo de 2002, el Senati hizo llegar a la Comisión el Informe Técnico sobre el diagnóstico del estado de la camioneta Ford Eddie Bauer 4x4 gasolinera año 2002.(2) El 24 de abril de 2002, la Comisión emitió la Resolución N° 294-2002-CPC, mediante la cual: i) declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; ii) declaró fundada la denuncia por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor; iii) ordenó a Milne que, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción de la resolución, cumpliera con reparar la suspensión del vehículo materia de denuncia, de modo que no presente los ruidos en la carrocería del mismo y, en caso que dicha reparación no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehículo igual al que esta empresa adquirió. De no ser posible ello, Milne deberá cumplir con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de denuncia; iv) sancionó a Milne con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria; y, v) ordenó a Milne que asumiera el costo de la pericia realizada por el Senati. El 20 de junio de 2002, Milne interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución N° 294-2002-CPC. En su escrito de apelación, Milne alegó que la denuncia debió haber sido declarada improcedente ya que Moquillaza no podía ser considerada como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Adicionalmente a ello, Milne reiteró los argumentos vertidos durante la tramitación del procedimiento en primera instancia. Mediante Resolución N° 1 del 28 de junio de 2002, la Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por Milne. El 24 de julio de 2002, el expediente fue elevado a esta Sala. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN (i) Determinar si Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. (ii) Determinar, en caso Moquillaza calificara como consumidor, si el vehículo vendido a Moquillaza por Milne era idóneo en el sentido de lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. (iii) Determinar si Milne infringió el derecho a la información de Moquillaza. __________ (2) A fojas 81-88 del expediente.

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(iv) Graduar la sanción. (v) Determinar si corresponde imponer medidas correctivas. (vi) Determinar si corresponde ordenar a Milne que asuma los costos del peritaje realizado. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Noción de consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor

En su recurso de apelación, Milne señaló que la denuncia debió haber sido declarada improcedente ya que Moquillaza no podía ser considerada como un consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor.



Al respecto, la noción de consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor debe ser extraída del artículo 65 de la Constitución Política del Perú, que establece el principio de defensa de los consumidores y usuarios, y del literal a) del artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor(3), que define en términos amplios el término “consumidor”.



Puede observarse que, en el ordenamiento nacional, la protección al consumidor goza de reconocimiento en el ámbito constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.



El artículo arriba citado garantiza tres derechos de los consumidores: i) derecho a la información; ii) derecho a la salud; y, iii) derecho a la seguridad. Estos derechos deben ser garantizados debido a que los consumidores se encuentran en una situación de desigualdad -desventajosa para ellos- frente a los proveedores de bienes y servicios. El elemento que indica con mayor claridad dicha situación de desigualdad es, precisamente, la diferencia en la cantidad y calidad de información de la que disponen los consumidores y los proveedores.



La situación de desigualdad en la que se encuentran los consumidores frente a los proveedores es una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de economía social de mercado como el recogido por la Constitución Política del Perú (4). Dicho sistema defiende, de un lado, las libertades propias del mercado y, del otro, los contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad.(5)

__________ (3) Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entiende por: a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. (…) (4) Constitución Política del Perú. Artículo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. (5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. t.3. p. 318.

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En la práctica, la situación de desigualdad entre proveedores y consumidores es una realidad que se manifiesta desde la propia existencia de la ciencia de la mercadotecnia como un conjunto integral de estrategias construido para colocar los productos en el mercado. La mercadotecnia no se limita a promocionar y vender sino que es algo mucho más amplio, es en realidad una herramienta que apunta a satisfacer las necesidades de los clientes. La lógica de la mercadotecnia es la siguiente:

Si el vendedor hace una buena labor al comprender las necesidades del cliente, desarrolla productos que proporcionan un valor superior, determina sus precios, los distribuye y los promueve en una forma efectiva, esos productos se venderán con mucha facilidad. Por consiguiente, las ventas y la publicidad sólo son parte de una “mezcla de mercadotecnia” más vasta, una serie de instrumentos de mercadotecnia que operan juntos para afectar el mercado.(6)



La idea detrás de toda “mezcla de mercadotecnia”, entonces, es afectar el mercado, es decir, influir positivamente al consumidor respecto a las bondades del producto propio. Es claro que es imposible lograr dicha influencia positiva sin conocer previamente los deseos y necesidades del consumidor, sin conocer lo que piensa y la manera como reaccionará frente a un estímulo de mercadotecnia. Puede observarse que el proveedor de productos deberá conocer al consumidor mejor de lo que éste se conoce a sí mismo, a fin de lograr el éxito en el mercado.



En línea con lo anterior, la mercadotecnia puede ser definida como “un proceso social y administrativo por medio del cual los individuos y los grupos obtienen lo que necesitan y desean mediante la creación y el intercambio de productos y valores con otros.”(7) La mención a un proceso lleva implícita la idea de planificación de la manera más adecuada de satisfacer a aquellos individuos que experimentan necesidades. Esta planificación conlleva la necesidad por parte del proveedor -el llamado a satisfacer las necesidades experimentadas por los individuos- de diseñar e implementar estrategias para lograr convencer al consumidor -el individuo que experimenta las necesidadesde su capacidad de satisfacer sus necesidades con mayor efectividad y eficiencia que los competidores. A su vez, el diseño e implementación de dichas estrategias requiere todo un sistema de información de mercadotecnia, orientado a un conocimiento de las fortalezas y debilidades del propio proveedor, de las oportunidades y amenazas planteadas por el ambiente de mercadotecnia, de los competidores y, principalmente, de la conducta del consumidor.

Los proveedores tienen una gran ventaja sobre los consumidores en cuanto a cantidad y calidad de información sobre la situación del mercado, los productos a ser ofrecidos y las percepciones de los propios consumidores. La actuación de los proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar sino, más bien, es una actuación planificada y desarrollada de acuerdo con las estrategias básicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una actuación profesional. En cambio, la actuación de los consumidores en el mercado se encuentra basada en la información disponible -generalmente parcial y brindada interesadamente por los proveedores a través del posicionamiento (8) - y en el leal saber y entender de cada

__________ (6) KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Fundamentos de Mercadotecnia. 4ª.ed. México: PrenticeHall Hispanoamericana, 1998. p.4. Subrayado añadido. (7) Ibid., loc.cit. Subrayado añadido. (8) El posicionamiento puede ser definido como “la imagen de la marca en la mente del consumidor”.

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consumidor específico. Es decir, la actuación de los consumidores no responde a un estándar profesional sino simplemente es aquella que se esperaría de cualquier persona diligente.

La Protección al Consumidor constituye un instrumento de superación de la desigualdad existente entre los proveedores y los consumidores. En este orden de ideas, es lógico que la Ley de Protección al Consumidor se encuentre dirigida a proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad en la relación de consumo, es decir, a los consumidores, entendidos como destinatarios finales de bienes o servicios.



La referencia a los “destinatarios finales” limita la noción de consumidor únicamente a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan ser consideradas como “consumidores finales”.



La determinación de la categoría de “consumidores finales” para efectos de la aplicación de la ley requerirá atender a los principios establecidos en el sistema económico de economía social de mercado reconocido por la Constitución Política del Perú.



Al respecto, cabe recordar que el artículo 65 de la Constitución Política del Perú se encuentra ubicado dentro del Capítulo I del Título III dedicado al Régimen Económico. Dentro de ese mismo capítulo, se encuentra el artículo 58, el cual consagra el modelo de economía social de mercado, garantizando a la vez, la libre iniciativa privada y el rol del Estado como orientador del desarrollo del país (9).



El artículo 59 contempla el rol promotor del Estado de los sectores que sufren cualquier desigualdad. En cumplimiento de dicho rol, el Estado promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. El texto del referido artículo es el siguiente:



Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. (Subrayado añadido)

El mandato constitucional del artículo 59 no se limita a reconocer la desigualdad existente en la sociedad sino que adopta una posición favorable a los sectores que sufren los efectos de dicha desigualdad, mencionando expresamente el rol promotor de las pequeñas empresas asumido por el Estado, precisamente, como instrumento de superación de dicha desigualdad. Al respecto, puede afirmarse que:

(...) es tarea del Estado velar que todos tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia. La primera tarea es brindar una educación de calidad y suficiente para preparar a las personas para el trabajo. Pero además, debe colaborar a la capitalización de las pequeñas empresas, que son entidades económicas de

__________ (9) Constitución Política del Perú. Artículo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

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bajo costo de inversión por puesto de trabajo y que, además, permiten canalizar muchos de los esfuerzos y la creatividad de cada persona en el contexto social.(10)

Cabe reiterar que la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad, en este caso, del desequilibrio existente entre los proveedores y los consumidores. En este orden de ideas, la noción de consumidor implica que utilizar un producto (11) como “consumidor final” no significa necesariamente que dicho producto se encuentre reservado al uso personal del adquirente sino que puede haber sido adquirido para un uso colectivo, ya sea la familia o un grupo social inmediato.(12) Del mismo modo, la noción de consumidor -interpretada tomando en cuenta la función moderadora de la desigualdad de la Protección al Consumidor - también permite considerar como “consumidor final” al pequeño empresario (13) cuando adquiere o utiliza bienes o servicios por las necesidades de su actividad empresarial, en ciertos casos específicos. Ello debido a la situación de desigualdad en que se encuentra el pequeño empresario frente al proveedor, situación equiparable a aquella en la que se encuentra cualquier particular. En otras palabras:

La situación del pequeño comerciante, inducido a realizar adquisiciones o a suscribir contratos de empresa por las necesidades de su actividad profesional, es parecida a la del consumidor que contrata con fines privados. Dicha situación forma parte, según la teoría económica, de la esfera del consumo: el profesional en cuestión constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del bien y del servicio y se encuentra, dada su falta de especialización y la ausencia de poder real de negociación derivada de la reducida dimensión de su empresa, en las mismas condiciones de desequilibrio y de sumisión en los modos de producción.(14)



El pequeño empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad en la relación de consumo, califica, en ciertos casos específicos, como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Dichos casos específicos serán aquellos en los que la adquisición o el uso, por necesidades de su actividad profesional, se refieran a productos en los que no pueda esperarse un grado de conocimiento o especialización que haga desaparecer la desigualdad entre el pequeño empresario y el proveedor del bien o servicio de que se trate.



Al respecto, la distinción que la mercadotecnia realiza entre productos para el consumidor y productos industriales es útil para determinar aquellos tipos de productos que pueden ser objeto de adquisición o uso por parte de un verdadero consumidor para efectos de la Ley de Protección al Consumidor. Básicamente, puede afirmarse que “la distinción entre un producto para el consumidor y un producto industrial se basa en el propósito para el cual se compra el producto”.(15) Generalmente los productos industriales pueden ser clasificados en tres categorías: i) materiales y partes; ii) aspectos de capital; y, iii) suministros y servicios.(16)

__________ (10) RUBIO CORREA, Marcial. Op.cit., t.3. p.231. (11) Por “producto” entiéndase un bien o un servicio. (12) Cfr. BOURGOIGNIE, Thierry. Elementos para una teoría del Derecho de Consumo. Vitoria: Gobierno Vasco, 1994. p.37. (13) Por “pequeño empresario” entiéndase única y exclusivamente a los pequeños comerciantes, pequeños industriales, pequeños prestadores de servicios y profesionales, incluidos bajo los alcances de la Ley N° 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa. Los sujetos que no califiquen como MYPE para los efectos de la aplicación de la Ley N° 28015 no serán considerados como “pequeño empresario”, por mandato expreso de la ley. (14) BOURGOIGNIE, Thierry. Op.cit., p.39. (15) KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Op.cit., p.242. (16) Ibid., loc.cit.

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CUADRO N° 1 CLASIFICACIÓN DE LOS PRODUCTOS INDUSTRIALES MATERIALES Y PARTES



ASPECTOS DE CAPITAL

SUMINISTROS Y SERVICIOS

A su vez, los materiales y partes incluyen: i) materia prima (17); y, ii) materiales y partes fabricados (18). Puede observarse que se trata de los insumos necesarios para producir -es decir, se trata de bienes que requieren especialización y conocimiento para su adquisición (19) -, por lo que es claro que la adquisición o uso de este tipo de productos industriales quedará excluida, en todos los casos, del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor. CUADRO N° 2 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES Y PARTES

CLASIFICACIÓN DE LOS MATERIALES Y PARTES MATERIA PRIMA MATERIALES Y PARTES FABRICADOS



APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EXCLUIDA EN TODOS LOS CASOS EXCLUIDA EN TODOS LOS CASOS

De otro lado, los aspectos de capital incluyen: i) instalaciones; y ii) equipo accesorio. A su vez, las instalaciones comprenden tanto los edificios (20) como el equipo fijo (21), mientras que el equipo accesorio comprende al equipo portátil de la fábrica (22) y al equipo de oficina (23). Puede observarse que esta categoría de productos industriales requiere también de especialización y conocimientos para su adquisición, por lo que tampoco se encuentra dentro del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor. Sin embargo, existe una excepción que corresponde a la adquisición del equipo de oficina por parte de los pequeños empresarios quienes, por necesidades de su actividad profesional, se ven obligados a adquirir este tipo de bienes de los cuales no tienen ningún conocimiento o especialización distinta a la de cualquier particular. Diferente es el caso de las empresas de mediana y gran envergadura que cuentan o debieran contar con unidades especializadas de logística, compras o adquisiciones, las cuales cuentan con un grado de especialización mayor aún al del proveedor de que se trate. Sobre este último punto, la doctrina señala lo siguiente:

(...) las sociedades cuentan con importantes asesorías tanto jurídicas, como fiscales y financieras que les aconsejan en la formalización de sus contratos. Esto puede llevar a que el adherente sea una gran sociedad capitalista cuyos recursos económicos y de asesoramiento sean muy superiores a las del oferente, y, sin embargo, la primera goce de la protección especial de la Ley mientras que el segundo tenga en su contra todos los mecanismos que se articulan para la protección del consumidor.(24)

__________ (17) Por ejemplo, trigo, ganado, maíz, algodón, legumbres, pescado, madera, petróleo crudo, minerales. (18) Por ejemplo, hierro, acero, hilos, cemento, alambre, motores pequeños, neumáticos. (19) Tratándose de personas medianamente diligentes, que es a quienes el ordenamiento intenta proteger. (20) Por ejemplo, oficinas, talleres, plantas industriales. (21) Por ejemplo, generadores, prensas taladradoras, redes de computación, ascensores. (22) Por ejemplo, herramientas manuales o montacargas. (23) Por ejemplo, máquinas de fax, teléfonos, escritorios, computadoras personales, ventiladores o máquinas de aire acondicionado. (24) REYES LÓPEZ, María José (coordinadora). Op.cit., p.103.

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Es claro que, siendo la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor la superación de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor, sería atentatorio contra dicha finalidad otorgar la protección especial de la ley a quienes no se encuentran afectados por ninguna desigualdad. En ese orden de ideas, las empresas de mediana y gran envergadura no se benefician de la protección especial de la ley y, por tanto, no son “consumidores” cuando adquieren aspectos de capital en general. CUADRO N° 3 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE ASPECTOS DE CAPITAL CLASIFICACIÓN

APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

TIPO DE ADQUIRENTE

PEQUEÑO EMPRESARIO

GRAN EMPRESA

INSTALACIONES EQUIPO ACCESORIO

EXCLUIDO EXCLUIDO EXCLUIDO PROTEGIDO

EXCLUIDA EXCLUIDA EXCLUIDA EXCLUIDA



EDIFICIOS EQUIPO FIJO EQUIPO PORTÁTIL EQUIPO DE OFICINA

Por último, los suministros y servicios comprenden a los suministros de operación - por ejemplo, papel y lápices-, suministros de reparación y mantenimiento -clavos, pinturas, escobas-, servicios de mantenimiento y reparación -por ejemplo, lavado de ventanas, reparación de computadoras- y servicios de asesoría -publicitarios, legales, consultoría, por ejemplo. Los compradores o usuarios de esta categoría de productos industriales no cuentan con ningún tipo de especialización o conocimientos particulares sobre ellos, por lo que su adquisición se encontrará siempre, en el caso de los pequeños empresarios, dentro del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor. En el caso de las empresas de mediana y gran envergadura que cuentan o debieran contar con unidades especializadas de logística, compras o adquisiciones, la adquisición o uso de esta categoría de productos no entrará dentro del ámbito de protección de la Ley de Protección al Consumidor, debido al grado de especialización y conocimientos con el que cuenta esta clase de organizaciones. CUADRO N° 4 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE SUMINISTROS Y SERVICIOS

CLASIFICACIÓN TIPO DE ADQUIRENTE

APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR PEQUEÑO EMPRESARIO GRAN EMPRESA

SUMINISTROS SUMINISTROS DE OPERACIÓN

PROTEGIDO

EXCLUIDA



PROTEGIDO

EXCLUIDA

PROTEGIDO

EXCLUIDA

PROTEGIDO

EXCLUIDA

SERVICIOS



SUMINISTROS DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN SERVICIOS DE ASESORÍA

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En relación con los servicios (25) en general -independientemente de los servicios comprendidos dentro de la categoría de productos industriales-, cabe recordar que éstos se caracterizan por su multiplicidad. A fin de determinar los servicios cuya adquisición se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, es necesario atender al grado de especialización o conocimientos requeridos para su adquisición. De este modo, en el caso de los pequeños empresarios, el tratamiento se asimila al de cualquier particular adquirente de servicios, debido a que no cuentan con un grado especial de conocimientos para su adquisición. Diferente es el caso de las medianas y grandes empresas en las que su propia organización empresarial permite esperar razonablemente un grado especial de conocimientos y experiencia para la adquisición de ciertos tipos de servicios utilizados frecuentemente debido a las necesidades del negocio (26). En el caso de servicios de tipo no tradicional, es decir, de servicios que no son utilizados frecuentemente por las organizaciones empresariales (27), se considerará a estas empresas de mediana y gran envergadura como ubicadas en la misma condición que cualquier particular adquirente. Ello debido a que es imposible exigir un grado especial de conocimientos y experiencia en casos de adquisición aislada de productos no relacionados con el objeto del negocio, aún cuando se trate de organizaciones empresariales. CUADRO N° 5 APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIÓN DE SERVICIOS EN GENERAL CLASIFICACIÓN

APLICACIÓN DE LA LEY DE TIPO DE ADQUIRENTE

SERVICIOS UTILIZADOS FRECUENTEMENTE DEBIDO A LAS NECESIDADES DEL NEGOCIO

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR PEQUEÑO EMPRESARIO GRAN EMPRESA PROTEGIDO

EXCLUIDA

PROTEGIDO

PROTEGIDA

SERVICIOS NO UTILIZADOS FRECUENTEMENTE DEBIDO A LAS NECESIDADES DEL NEGOCIO



En síntesis, las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios deben ser consideradas también como sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, deben ser consideradas como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando, debido a las necesidades de su actividad empresarial, adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.

__________ (25) Un servicio es cualquier actividad o beneficio que una parte puede ofrecer a otra, que es esencialmente intangible y que no da como resultado la propiedad de nada. Cfr. KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Op.cit., p.265. (26) Por ejemplo, servicios financieros. (27) Por ejemplo, la contratación de una cena, del local para una celebración o del alquiler de un vehículo.

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El análisis de la legislación y doctrina españolas es útil para contrastar el criterio presentado en los párrafos anteriores. Así, la doctrina española señala que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tiene como propósito compensar de alguna manera la situación de desigualdad existente entre los consumidores y los proveedores:



En efecto, la teleología de las normas de protección de los consumidores es la situación de inferioridad, subordinación e indefensión en la que se pueden encontrar frente al productor, fabricante o vendedor. Este no sólo es el fundamento de la Ley General sino que incluso se ha elevado a la categoría de derecho básico en el artículo 2 de la Ley General. Esta protección consiste en reequilibrar mediante la concesión de derechos especiales o instrumentos de protección eficaces a aquella de las partes que se encuentra en desequilibrio por falta de preparación técnica, de soporte en la contratación o de posibilidades económicas para hacer valer sus derechos.(28) (Subrayado añadido)



Es claro que, tal como sucede con el ordenamiento nacional, en el caso del ordenamiento español, la finalidad de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no es otra que compensar o superar las desigualdades existentes entre los proveedores y los consumidores.



El artículo L132-1 del Code de la Consommation francés dispone, por su parte, lo siguiente:



Artículo L132-1 (Ley nº 95-96 de 1 de febrero de 1995 art. 1, anexo Diario Oficial de 2 de febrero de 1995) (Orden nº 2001-741 de 23 de agosto de 2001 art. 16 Diario Oficial de 25 de agosto de 2001) En los contratos celebrados entre profesionales y consumidores o personas no profesionales, se reputarán abusivas las cláusulas cuyo objeto o efecto consista en producir, en perjuicio del consumidor o persona no profesional en cuestión, una desigualdad significativa entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes. (...)(29)



Puede observarse que el objetivo del ordenamiento francés en materia de Protección al Consumidor también es compensar o superar las desigualdades existentes entre proveedores y consumidores.



Una vez encontradas las consecuencias de la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor para la definición de la noción de consumidor, es necesario verificar si el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 101-96-TDC del 18 de diciembre de 1996 es consistente con dicha finalidad. Para ello, debe encontrarse el significado de su texto:



Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que ad-

__________ (28) Ibid., p.103. (29) Traducción al español tomada de Legifrance en: http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/ consoeslptxt.htm

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quiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser consideradas consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes.

La primera oración del precedente de observancia obligatoria citado anteriormente es consistente con la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor, ya que la transmisión o cesión en uso a familiares o al entorno social inmediato de los productos adquiridos no elimina el hecho que el adquirente constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del producto ni la situación de desigualdad existente entre el adquirente del producto y el proveedor del mismo. En tal sentido, el precedente de observancia obligatoria, en forma consistente con la finalidad superadora de la desigualdad existente entre consumidores y productores, considera que el término “consumidor” incluye a las personas que adquieren productos y luego los transmiten o ceden en uso a familiares o a su entorno social inmediato.



La segunda oración del precedente de observancia obligatoria presenta un problema de redacción al utilizar simultáneamente los términos “proveedor” y “consumidor” para referirse a una misma persona. Dicha oración podría resumirse en la frase “los proveedores no son consumidores” lo cual es, en principio, evidente. Sin embargo, la frase presenta un riesgo de confusión pues deja de lado el hecho que muchas veces las categorías de proveedor y consumidor se superponen en la realidad, por lo que una exclusión de este tipo contraviene la finalidad superadora de la desigualdad de la Ley de Protección al Consumidor.



Así, por ejemplo, el precedente de observancia obligatoria no deja espacio para considerar como consumidores, para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, a los pequeños empresarios cuando realizan adquisiciones por las necesidades de su actividad empresarial. Ello implica negar que su situación es la misma que la de cualquier particular que contrata con fines privados, situación que forma parte de la esfera del consumo: el pequeño empresario en cuestión constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del producto y se encuentra, dada su falta de especialización y la ausencia de poder real de negociación derivada de la reducida dimensión de su empresa, en las mismas condiciones de desigualdad que cualquier particular adquirente.



Finalmente, la tercera oración del precedente de observancia obligatoria regula una cuestión de carácter procesal por lo que no es propia de un precedente de observancia obligatoria que interpreta de modo general el sentido sustantivo de la legislación.



En vista del problema planteado por el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 101-96-TDC, consistente en la exclusión de personas que se encuentran en una situación de desigualdad frente al proveedor de que se trate, es decir, de consumidores para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, debe modificarse el referido precedente de observancia obligatoria, en los siguientes términos:

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1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores. 2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. 3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.

En el caso materia del presente procedimiento, de acuerdo a la información registrada en la ficha N° 109432 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Moquillaza es una empresa dedicada a la asesoría de empresas, financiera, tributaria y de negocios, a llevar contabilidades así como a la compra y venta de activos y artículos varios.(30) Cabe señalar que el señor Reynaldo Moquillaza Orellana, de profesión Contador Público, es el socio mayoritario de Moquillaza(31), de acuerdo con la información contenida en la misma ficha y en el Rubro B00001 de la Partida N° 00316822 del Registro de Personas Jurídicas de Lima.(32)



El vehículo adquirido y utilizado por Moquillaza es un bien para cuya adquisición o uso no era de ninguna manera previsible que dicha empresa debiera contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos del proveedor -en este caso, Milne-, ya que el objeto social de Moquillaza es totalmente ajeno a la fabricación, importación, distribución, venta o reparación de vehículos automotores. En otras palabras, no podía esperarse de Moquillaza que tuviera o debiera tener información equivalente en calidad o cantidad a aquella en poder de Milne.



Adicionalmente, el vehículo materia de denuncia era utilizado tanto para fines propios de la actividad económica de la empresa como para fines personales del señor Reynaldo Moquillaza Orellana,(33) es decir, el vehículo materia de denuncia tenía un uso mixto: empresarial y particular a la vez, lo cual significa que los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehículo materia de denuncia eran tanto la empresa Moquillaza como el señor Reynaldo Moquillaza Orellana, ambos sujetos en desigualdad de condiciones en cuanto a calidad y cantidad de información frente al proveedor del vehículo. En vista de lo anterior, en el presente caso -la adquisición y uso de un vehículo automotor- Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor.

III.2. La idoneidad del vehículo adquirido por Moquillaza

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, referido al deber de idoneidad de los proveedores, dispone lo siguiente:

__________ (30) A fojas 26 del expediente. (31) Con 15 421 participaciones de S/ 1,00 cada una, de un total de 15 498 participaciones. (32) A fojas 25 del expediente. (33) A fojas 19 del expediente.

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Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.



Puede observarse que el artículo 8 de la Ley cumple un rol garantizador de la idoneidad de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado.



Al respecto, corresponde evaluar las pruebas que obran en el expediente a fin de determinar si Milne cumplió con vender un bien idóneo a Moquillaza en los términos exigidos por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.



De los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado que el 20 de febrero de 2001, Moquillaza adquirió de Milne el vehículo materia de denuncia por la suma de US$ 47 990,00.(34)



El documento “Diagnóstico del estado de la camioneta Ford Explorer EBauer Placa RIY 693 4X4” elaborado por el Senati por encargo de la Comisión, señala lo siguiente: (...) d) Comprobación de la Suspensión: Realizado en el BANCO DE AMORTIGUADORES, en la cual se obtuvo los siguientes resultados:



IZQUIERDA

DERECHA

Eje Delantero

PESO (Kg)

568

530

EFICIENCIA (%)

52

43

Eje Trasero

PESO (Kg)

486

483

EFICIENCIA (%)

50

4



Según tabla Maha para un modelo similar Ford Explorer, tendrá una eficiencia normal con eje delantero 52% y eje trasero 74%.

e) Se realizó una prueba de ruta alrededor de SENATI. Para lo cual se pasó por zonas de muchos baches y rompemuelles, notándose algunos ruidos, inclusive el asiento delantero con algo de vibración. Lo tomamos como defecto. 4. RESULTADOS (...) 2. Suspensión: Según los parámetros obtenidos en el lado derecho del eje trasero, la eficiencia es muy bajo (sic) (4%) lo cual implica que si es necesario, se debería revisar el paquete completo de la suspensión de esta zona (resortes, amortiguador, etc.). A menor amortiguación mayor vibración de la carrocería.(35)

__________ (34) Factura N° 011-0002001 del 20 de febrero de 2001. (35) A fojas 83 del expediente.

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La verificación en el vehículo de Moquillaza efectuada por personal de la Secretaría Técnica de la Comisión constató lo siguiente:



(...) al atravesar un bache de una dimensión considerable la parte posterior de la camioneta emitió un ruido fuerte (...). Asimismo al atravesar las rayas de la pista se escucharon leves sonidos en la parte posterior y media de la camioneta.(36)



Puede observarse que se ha acreditado la existencia de un desperfecto en el vehículo adquirido por Moquillaza, el cual no fue solucionado por el servicio técnico de Milne en su oportunidad, a pesar de haberse internado el vehículo en los talleres de Milne en ejecución de la garantía vigente en aquel momento (37).



En consecuencia, al haberse acreditado el defecto en el vehículo vendido por Milne a Moquillaza y la falta de solución a dicho defecto por parte del proveedor, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo apelado mediante el cual declaró fundada la denuncia por infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.



III.3. La información brindada al denunciante

El literal b) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor establece el derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de bienes o servicios. El texto del referido artículo es el siguiente:



Artículo 5.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (...) b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; (...)



En la resolución apelada, la Comisión declaró fundada la denuncia por la infracción al derecho a la información de los consumidores debido a que había quedado acreditado que, ante el defecto verificado en el vehículo, Moquillaza había remitido una carta notarial a Milne requiriendo el cambio de dicho vehículo o la devolución del precio pagado. A la vez, la Comisión consideró que, dado que Moquillaza había alegado que Milne no había respondido dicha carta notarial y que esta última empresa no presentó defensa alguna contra dicha alegación, el silencio de Milne debía ser apreciado como reconocimiento de verdad.



Aún cuando en su escrito de apelación, Milne rechaza la actuación de la Comisión descrita en el párrafo anterior, esta empresa manifestó lo siguiente: “Ha quedado acreditado, en efecto, que recibimos la carta notarial de la denunciante y no le dimos

__________ (36) A fojas 37 del expediente. (37) Al momento de efectuarse la diligencia en el Senati, se verificó que el vehículo contaba con un kilometraje de 19 096 Km., es decir, estaba dentro de los 50 000 Km. establecidos como término de la garantía.

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respuesta (...)”(38) Esta manifestación de Milne hace innecesario recurrir a la presunción utilizada -correctamente- por la Comisión ya que acredita que, efectivamente, Milne no respondió el requerimiento de Moquillaza ni en sentido positivo ni en sentido negativo, limitándose a guardar silencio ante dicho requerimiento y negándose a proporcionar cualquier tipo de información al consumidor.

En vista de lo anterior, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo apelado mediante el cual declaró fundada la denuncia por infracción al derecho a la información de los consumidores.

III.4. Graduación de la sanción

III.4.1 Objeto y finalidad de la sanción administrativa



Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan imprudencia temeraria. En el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro (39).



Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se requiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al bien jurídico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algún peatón u ocasionado un choque para imponerle una sanción, bastará que se verifique la conducta infractora, en atención a los efectos potenciales de su conducta sobre los bienes jurídicos protegidos por las normas de tránsito, como son la seguridad de los peatones y conductores.



Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.



Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

__________ (38) A fojas 165 del expediente. (39) NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2ª.ed. reimp. 2000. Madrid: Técnos, 2000. p. 145.

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En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.



De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo. III.4.2 Principios de la potestad sancionadora administrativa



La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.



La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.



Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (40).



Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(41). Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:

__________ (40) Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. (41) Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

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- Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. - Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. III.4.3 Criterios específicos para graduar la sanción

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a la Ley de Protección al Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.



Al respecto, en el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 716 se establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, debe atenderse a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al daño resultante de la misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor.

III.4.4

Aplicación al caso

En el presente caso, esta Sala concuerda con la Comisión en que la consumidora fue perjudicada al haber pagado la suma de US$ 47 990,00 y, por la falta de reparación del vehículo defectuoso, se vio obligada a quedarse con el producto adquirido en

_________ 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

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mal estado desde el mes de febrero de 2001 hasta la fecha. Esta Sala también concuerda con la Comisión en que, conforme ha quedado acreditado en el expediente, Milne tuvo la intención de cumplir con su obligación como proveedor y reparar el vehículo materia de denuncia, aunque ello no brindó resultados positivos. En vista de lo anterior y por los fundamentos expuestos en la resolución de la Comisión, corresponde confirmar dicha resolución en el extremo apelado mediante el cual impuso a Milne una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria.

III.5. Medidas correctivas

Mediante Resolución N° 294-2002-CPC, la Comisión ordenó a Milne que, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción de la resolución, cumpliera con reparar la suspensión del vehículo materia de denuncia, de modo que no presente los ruidos en la carrocería del mismo y, en caso que dicha reparación no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehículo igual al que esta empresa adquirió. De no ser posible ello, la Comisión ordenó a Milne que cumpliera con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de denuncia.



Dado que se ha verificado la infracción a la Ley de Protección al Consumidor y, en consecuencia, se ha confirmado la resolución de la Comisión en los extremos en que declaró fundada la denuncia tanto por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor como al derecho a la información de los consumidores y, por los fundamentos expuestos en la resolución de la Comisión, corresponde confirmar la Resolución N° 294-2002-CPC en el extremo apelado mediante el cual ordenó a Milne que, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción de la resolución, cumpla con reparar la suspensión del vehículo materia de denuncia, de modo que no presente los ruidos en la carrocería del mismo y, en caso que dicha reparación no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehículo igual al que esta empresa adquirió. De no ser posible ello, Milne debe cumplir con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de denuncia.

II.6. Los costos del peritaje

Dado que, en el presente caso, la Secretaría Técnica de la Comisión encargó al Senati la realización de una pericia del auto materia de denuncia, informando a las partes que el costo del referido peritaje sería asumido por la parte que no resulte favorecida por la resolución final y, considerando que Milne ha infringido la Ley de Protección al Consumidor, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo apelado mediante el cual ordenó a Milne el pago de la pericia, cuyo monto asciende a S/. 1 025,13.

III.7. Difusión de la presente resolución

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807(42) y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de

__________ (42) Decreto Legislativo N° 807. Artículo 43. Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

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la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano. IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 294-2002-CPC, en todos sus extremos. SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores. 2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. 3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.



TERCERO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.



Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

__________ El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial “El Peruano” cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

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Definición de consumidor RESOLUCIÓN Nº 101-96-TDC EXPEDIENTE Nº 102-95-C.P.C. (Publicada el 01 de enero de 1997) Denunciante: Denunciado: Materia:

Cheenyi E.I.R.L. Kónica S.A. Protección al consumidor Definición de consumidor o usuario

Lima, 18 de diciembre de 1996 I.- ANTECEDENTES El 5 de mayo de 1995, Cheenyi E.I.R.L. -empresa dedicada a la importación, distribución, comercialización y venta al por mayor y menor de productos alimenticios en general y a cualquier otro objeto lícito que acuerde el titular- denunció a la empresa Konica S.A. ante la Comisión de Protección al Consumidor -en adelante la Comisión-, por presunta infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 716 -Ley de Protección al Consumidor-. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de Konica S.A., se realizó una Audiencia de Conciliación sin que las partes celebrarán acuerdo alguno. Posteriormente, luego de que las partes presentaran sus pruebas, la Comisión resolvió el procedimiento en primera instancia, declarando improcedente la denuncia. Esta resolución fue apelada por Cheenyi E.I.R.L. y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala. De la evaluación del expediente y de las alegaciones de las partes, se desprende que con fecha 24 de noviembre de 1994 Cheenyi E.I.R.L. adquirió un laboratorio fotográfico modelo Leo-180, compuesto por un procesador de películas modelo FP-320 y una impresora de papel modelo CP-080, con garantía de un año, para comenzar a brindar el servicio de revelado de fotografías en 23 minutos. Dichas máquinas habrían sido instaladas por un técnico de Hong Kong el 13 de enero de 1995. Al parecer, la máquina impresora se habría averiado en febrero del mismo año. Según el dicho de la denunciante, técnicos de Konica S.A. habrían desarmado la máquina y la habrían dejado en ese estado por falta de repuestos. Posteriormente, la denunciada habría comunicado que la avería se debía al embalaje de fábrica. Según Cheenyi E.I.R.L., la denunciada se habría negado a emitir la factura correspondiente por la parte cancelada del valor del equipo -razón por la cual habría suspendido el pago de las letras pendientes-, no habría cumplido con la garantía y el servicio, no habría indicado el modo correcto de funcionamiento de la maquinaria, no contaría con los repuestos necesarios y estaría pretendiendo cobrarle los repuestos y el pasaje de un técnico desde Hong Kong. Por su parte, Konica S.A. sostuvo que prestó los servicios respectivos hasta el 20 de abril de 1995, fecha en la cual éstos fueron suspendidos debido a la falta de pago de las cuotas adeudadas. Asimismo, afirmó que el equipo había seguido funcionando adecuadamente, toda vez que Cheenyi E.I.R.L. había continuado comprando insumos para su negocio. Mediante Resolución Nº 5, del 5 de octubre de 1995, la Comisión declaró improcedente la denuncia de Cheenyi E.I.R.L. por no considerarse competente para conocer la misma, toda vez que la denunciante no sería un consumidor final en los términos contenidos en el inciso

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Definición de consumidor Jurisprudencia de observancia obligatoria

a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716. El 25 de octubre de 1995, Cheenyi E.I.R.L. interpuso Recurso de Apelación contra la resolución mencionada en el párrafo precedente, señalando que el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 era una norma standard y que, como tal, sus alcances debían ser precisados con flexibilidad por la autoridad en cada caso particular. Así, consideró que la Comisión había incurrido en una distinción indebida allí donde la Ley no distingue. II.- CUESTIÓN EN DISCUSIÓN Luego de revisar el expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala debe determinar si, en el presente caso, el denunciante es un consumidor o usuario en los términos establecidos por el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, es decir si puede ser considerado destinatario final del bien adquirido. III.- ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN III.1 Marco en que se aplica la Ley de Protección al Consumidor.

El inciso a) del articulo 3 del Decreto Legislativo Nº 716 define al consumidor o usuario como la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final productos o servicios. Esta definición, en principio bastante simple, puede prestarse a interpretaciones muy diversas. La interpretación correcta de esta definición, y en especial del término “destinatario final” constituye, a fin de cuentas, la determinación de una de las fronteras reales de las normas de protección al consumidor, y por tanto de la competencia de la Comisión y, en segunda instancia administrativa, de la presente Sala en este campo.



Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la protección al consumidor se desarrolla en el ámbito de una economía social de mercado; esto es, de un sistema en que la interacción entre los ofertantes y demandantes orienta la asignación de los recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los ofertantes y demandantes. Por ello, una adecuada interpretación de las normas de protección al consumidor y, en especial, la definición de qué consumidor se encuentra amparado por nuestra legislación, es necesaria y deberá permitir que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un mercado libre y dinámico.



Esto conduce, necesariamente, a que el concepto de consumidor debe ser definido en función a que exista un régimen especial para cierto tipo de demandantes en el mercado. Ello, a su vez, implica encontrar las razones por las que cierto tipo de transacciones comerciales en el mercado no han sido dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes, es decir al Código Civil o al Código de Comercio, sino que se han incorporado a otras normas complementarias y, en algunos casos diferentes, para regular este tipo de relaciones.



La doctrina legal ha tratado de explicar las razones por las que se requiere de este régimen especial para el caso de los llamados consumidores o usuarios -destinatarios finales de bienes y servicios- utilizando diversos argumentos. Uno de los más comunes es sustentar su necesidad en la desigualdad de poder económico existente entre los pro-

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veedores de bienes o servicios y los consumidores o destinatarios finales de los mismos. Así, se habla de asimetría de poder económico, o criterios similares a éste basado en una supuesta desigualdad legal entre los agentes económicos. Bajo esta perspectiva, la justificación de un juego de normas especiales obedecería a que un grupo de agentes económicos está en posibilidad de abusar de otro, aprovechando que los primeros tienen una mayor concentración de recursos económicos que les permite imponer condiciones a los segundos.

Esta Sala considera que tal aproximación no es compatible con la realidad de los casos que se presenta en el área de protección al consumidor, ni con el régimen legal vigente. En primer lugar, los problemas que se suscitan suelen presentarse en mercados desconcentrados en los que existen una gran cantidad de competidores y en los que hablar de poder económico resulta ser inexacto. Los proveedores no se enfrentan a la necesidad de satisfacer la demanda de un consumidor particular, sino la de un conjunto de consumidores que buscan oportunidades en el mercado. Si los consumidores advierten que lo ofrecido no responde a sus expectativas, el resultado será un desplazamiento de la demanda existente hacia otros competidores, lo que permite que la acción de aquéllos discipline el mercado y lleve a los proveedores a ofrecer términos más favorables o adecuados.



En segundo lugar, ya existe otra área de las normas de competencia que se encarga de la temática de un uso inadecuado del llamado poder económico en el mercado. Esta son las normas de Libre Competencia, incluidas en el Decreto Legislativo 701, que, al declarar la ilegalidad de los casos de abuso de posición de dominio y de las prácticas restrictivas, aborda el tema de las eventuales distorsiones que se pueden generar en el mercado por un uso inadecuado de la situación de poder de mercado. Pretender que las normas de protección al consumidor deban cumplir el mismo rol, implicaría una duplicidad innecesaria de funciones dentro del marco económico y legal vigente y una aproximación confusa al problema.



Esto conduce a la Sala a considerar que la intervención de la Comisión se sustenta en otro problema. La protección al consumidor se basa, a criterio de la Sala, en la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos -los proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra -los consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia a su experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo. Quien conduce un proceso productivo y/o de comercialización de bienes y servicios cuenta con la posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente, obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la asimetría de información deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar a la de los proveedores. En efecto, es objeto de la presente Resolución determinar en qué casos la asimetría en la información justifica la intervención de la Comisión de Protección al Consumidor.



Una razón que podría esgrimirse contra esta interpretación es que las normas contractuales vigentes ya contemplan soluciones al problema de la asimetría informativa

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entre las partes, motivo por el cual la necesidad de un sistema especial de protección administrativa se torna en innecesario. Figuras como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podrían ser utilizados por quien se hubiese visto afectado por un problema de información asimétrica entre las partes.

Sin embargo, la existencia de un régimen diferente se justifica entre otros motivos, de un lado, por las características especiales que en muchos casos presenta la falta de información en las formas de contratación masiva, en especial por el poco margen que este tipo de contratación deja a la negociación como medio para obtener y utilizar la información disponible; y, de otro, por los problemas que presenta la jurisdicción civil ordinaria para enfrentar estos problemas, que suelen tener cuantías reducidas y requieren de acciones que corrijan prácticas reiteradas y no sólo casos particulares.



Así, en suma, podría partirse del supuesto que los consumidores a los que la Ley pretende proteger, individualmente considerados, se encuentran en una posición desventajosa en relación a los proveedores de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Esta desventaja principalmente se traduce en un problema de costos en el acceso y procesamiento de determinada información relevante que permite que las decisiones de consumo de cada individuo sean las que, en su opinión, le reporten mayores beneficios.



En este contexto, la protección al consumidor actúa en segmentos del mercado donde es común encontrar situaciones de asimetría informativa que éste no puede corregir de manera adecuada. Esto implica una actuación administrativa cautelosa que, sin generar distorsiones a los mecanismos de mercado, contribuya a un mejor funcionamiento del mismo.



La solución de los problemas de asimetría informativa implica identificar, dentro de las dos categorías de sujetos intervinientes en las relaciones comerciales, a la parte que se encuentra en mejor posición para conocer la información relevante o para tomar las precauciones que fuesen necesarias para reducir los riesgos involucrados en una relación comercial. Esto comprende los casos de ocultamiento o distorsión de información conocida o conocible por el proveedor que no es suministrada adecuadamente al consumidor (1); los casos de productos o servicios defectuosos en los que el consumidor no se encuentra en posibilidad de conocer y menos evitar que se presenten los defectos (2); o, los casos de incumplimiento o inejecución de obligaciones asumidas por no haber previsto mecanismos adecuados, en base a la información disponible para el proveedor, para evitar dicho incumplimiento o inejecución (3).

__________ (1) Tal sería, por ejemplo, el caso de un proveedor de servicios bancarios que no informa al consumidor una serie de costos colaterales que tienen los servicios que se prestan y que el consumidor recién advierte luego que se los han cargado en su cuenta. (2) Por ejemplo, la venta de un automóvil con un defecto de fabricación que reduce sustancialmente su vida útil, como sería el caso de que el motor presente una rajadura. Puede ser que ni el proveedor ni el consumidor supieran de tal defecto. Pero de ambas partes involucradas, es el proveedor el que estaba en mejor situación, por el control que tiene sobre el proceso productivo y la información de la que dispone, para descubrir el defecto o tomar las precauciones para que éste no se presente. La ley le atribuye responsabilidad objetiva en este aspecto precisamente para que adopte las precauciones razonables del caso para prevenir o evitar el defecto. (3) Tal sería el caso de una maleta que, entregada a la aerolínea al inicio del vuelo, no llega al destino junto con el pasajero. Este incumplimiento, salvo que exista fractura del nexo causal, es atribuido al proveedor debido a que, de las dos partes intervinieres, es quien maneja la información necesaria para establecer qué precauciones son necesarias para evitar que el servicio no sea brindado de manera parcial, tardía o defectuosa.

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Este tipo de problemas se podrían presentar en casi cualquier relación contractual, pues siempre es posible identificar que alguna de las partes se encontraba en mejor situación que la otra para conocer la información relevante o tomar las precauciones necesarias. Sin embargo, como veremos más adelante, para identificar los sujetos que potencialmente puede tutelar, las normas de protección al consumidor no hacen un análisis caso por caso, sino por categoría; esto es, identifican una categoría (los proveedores) que, frente a la otra (los consumidores), tiene una posición de ventaja en cuanto al manejo de la información relevante, a fin de atribuirle las obligaciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716.



En este sentido, la Ley presume que los proveedores de bienes y servicios, gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre las materias primas, diseño del bien, forma de producción, condiciones de comercialización y otros factores involucrados en sus procesos productivos y de comercialización. Bajo tal supuesto, la racionalidad de las normas de protección al consumidor se orienta a proteger a los consumidores, como categoría genérica, de la asimetría informativa en que suelen encontrarse dentro del mercado. De ahí la importancia y relevancia de definir claramente qué se entiende por consumidor o usuario, evitando que se incluyan dentro del esquema especial de la Ley categorías de sujetos para las cuales no está prevista la protección de la misma.



De esta manera, el análisis para determinar qué debe entenderse por consumidor o usuario debe efectuarse por categorías, no caso por caso. Pueden presentarse situaciones en que una de las partes se encuentre en una situación de asimetría real. Pero ello no es suficiente para que las normas de protección al consumidor lo tutelen. Así, el hecho que una empresa compre por primera vez una caldera puede implicar que en los hechos aquella tenga poca información y experiencia en este tipo de operaciones. Pero esa asimetría no es del tipo de la que concierne a la legislación de protección al consumidor. Esa empresa requiere manejar esa información para desarrollar su actividad eficientemente, y en todo caso, cualquier problema debería ser resuelto acudiendo a las vías ordinarias, como se verá más adelante.



Por el contrario, un médico puede tener mejor información que una farmacia cuando adquiere una medicina, precisamente por su conocimiento profesional. Pero siendo que el análisis debe ser hecho por categorías, si éste adquiere el medicamento para su propio consumo, formará parte de la categoría de consumidor o usuario y podrá presentar una denuncia amparando sus intereses por medio del Decreto Legislativo Nº 716, aunque en definitiva, luego podría declararse infundada la denuncia por que en el caso específico no hubo infracción a la Ley.



Así, el análisis de categorías determinará la procedencia o improcedencia de una denuncia -si está referida o no a la posible afectación de un sujeto comprendido dentro de la categoría-, sin perjuicio que para determinar la existencia efectiva de una infracción (esto es, para declarar fundada o infundada una denuncia) se pueda analizar la situación particular del consumidor agraviado y las circunstancias que rodearon la operación que celebró con el proveedor. El concepto de “consumidor o usuario” es un control de entrada al procedimiento, una determinación de qué categoría es amparada por las normas de Protección al Consumidor, sin perjuicio de que en el análisis concreto de los casos que se admitan llegue finalmente a probarse o no la existencia de una infracción. Es pues un análisis hecho previo a la revisión de fondo, y en abstracto.

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III.2 Ámbito de tutela subjetiva de la Ley de Protección al Consumidor.

Siguiendo el razonamiento antes expuesto, el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, limita el ámbito de protección subjetiva de la Ley de Protección al Consumidor a la tutela de los consumidores o usuarios, entendidos éstos como aquellas “personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios”. Así, para que una persona, ya sea natural o jurídica, sea considerada como consumidor, es necesario que concurran por lo menos dos condiciones: por un lado, (i) debe adquirir, utilizar o disfrutar un producto o servicio; por otro, (ii) debe ser el destinatario final de los mismos.



En lo concerniente a la primera condición, cabe destacar que el ámbito de protección del Decreto Legislativo Nº 716 no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores o contratantes de un producto o servicio. Una persona puede entrar en contacto con un bien o un servicio de muchas maneras sin necesariamente haberlo adquirido directamente como propietario o sin que incluso medie una relación contractual con el proveedor. Así, por ejemplo, una persona puede recibir prestado o regalado un producto de quien lo adquirió, que posteriormente resulte defectuoso. Lo mismo ocurriría con el caso del padre que compra juguetes para sus hijos. Si bien los hijos no son parte de la relación contractual con el proveedor, sí son consumidores de los juguetes. Nada justifica distinguir estos supuestos del de un consumidor-comprador.



De acuerdo a la segunda condición, conforme se señalara anteriormente, no basta que una persona adquiera, utilice o disfrute un producto o un servicio, para que ésta sea considerada consumidor. Para ello, será además necesario que esa persona sea destinatario final de los mismos. Esto implica identificar qué personas jurídicas o naturales pueden ser considerados consumidores de acuerdo a la Ley (4).



Una primera interpretación posible es que destinatario final es quien adquiere, utiliza o disfruta de manera directa el bien o servicio de acuerdo a la finalidad para la que fue fabricado o prestado. Así, no sería destinatario final quien compra un conjunto de trajes a una empresa textil para venderlos en la tienda de su propiedad, por que en sentido estricto no es su destinatario final, pero sí lo sería una empresa que compra una caldera para desarrollar su proceso productivo en cuanto ella es la que la utiliza de manera directa para el desarrollo de su proceso productivo. La Sala considera que dicha interpretación, excesivamente literal, va contra el espíritu de la Ley. No habría razón para distinguir el caso de los trajes del de la caldera. En ambos ejemplos, quien adquiere el bien es un comprador especializado, es decir alguien que desarrolla una actividad económica vinculada directamente al bien o servicio que adquiere. Las tiendas de ropa no se encuentran, en términos de asimetría informativa, en una situación distinta a aquella en la que se encuentra la empresa que compra la caldera para incorporarla en su proceso productivo. En ambos casos la competividad de los adquirentes debe sustentarse, entre otras razones, en su capacidad para adquirir, procesar y utilizar información relevante de manera adecuada. La Ley de Protección al Consumidor brinda un nivel de protección especial, bajo el supuesto precisamente que los consumidores (de los que habla la Ley), si bien lógicamente deben, por ejemplo, informarse en la medida de lo

__________ (4) Una posible solución, sugerida por algunas legislaciones, es considerar consumidores finales sólo a las personas naturales y no a las jurídicas. Ello es una posibilidad descartada por nuestra Ley que en la definición contenida en el artículo 3, inciso a) claramente incluye a las personas naturales o jurídicas.

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posible sobre lo que adquieren, no se desenvuelven en ese contexto de competitividad, en el que se deben lograr niveles de eficiencia en una serie de actividades, entre ellas, la adquisición de bienes. Como ya se ha dicho, éste es más bien el caso de las empresas en su función productiva. La eficiencia que logren las empresas, por demás, genera beneficios para la sociedad en su conjunto. Si bien todo agente económico debe tener la posibilidad de defender sus derechos, esta categoría especial de protección está exclusivamente pensada para los consumidores (tal como los define la Ley). Esta protección aplicada a todos los agentes económicos por igual podría incluso implicar que la Comisión de Protección al Consumidor asuma un rol que de alguna manera reduzca los incentivos que este otro tipo de compradores (los proveedores) tienen para comportarse con la mayor eficiencia en el mercado.

En este orden de ideas, la Sala considera que el consumidor que la Ley de Protección al Consumidor ampara es mas bien el que ocupa el último eslabón de la cadena producción-consumo, es decir aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio, en principio, para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares o de su entorno social inmediato. En ese contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sino únicamente la que le corresponde como un consumidor razonable.



Esto significa que dicha persona, para ser considerado consumidor o usuario, debe destinar el producto o servicio a un uso distinto al que le daría un proveedor: Su adquisición, uso o disfrute no debe estar dirigido a la realización o al soporte de actividades de fabricación, elaboración, manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación, expendio, suministro o prestación, propias de un proveedor. Esto implica que no pueden ser considerados consumidores o usuarios para efectos de la Ley, los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan un bien o servicio para el desarrollo de sus actividades como tales, pues en tal circunstancia, la persona no adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio como el último eslabón de la cadena producción-consumo, dado que su consumo no agota el bien o servicio, sustrayéndolo de la actividad económica comercial o industrial.



Debe tenerse cuidado, sin embargo, de no interpretar este principio de manera excesivamente amplia. La adquisición de un bien de capital (por ejemplo una maquinaria industrial) o la contratación de un servicio (vigilancia o crédito bancario) por parte de un proveedor no lo lleva a que pueda ser considerado como consumidor o usuario de dicho bien o de dicho servicio. Si bien el bien o el servicio correspondiente parecería agotarse en el uso que le da la empresa, ello no es así. El activo fijo se deprecia con su uso, uso que está destinado a producir otros bienes o servicios, a los que va paulatinamente trasladando su valor, y que sí pueden estar dirigidos a satisfacer necesidades de destinatarios finales. Si la caldera de nuestro ejemplo se emplea para fabricar alimentos, su uso no agota su valor, sólo lo transforma en nuevos bienes que sí se agotarán en su uso y saldrán del circuito económico con su consumo por los consumidores o usuarios.



Podría decirse que existen ciertos bienes que son adquiridos por sus destinatarios finales y que no son sustraídos totalmente del circuito económico. Así, por ejemplo, una persona que adquiere un automóvil para su uso personal puede reincorporarlo al circuito económico para venderlo como un automóvil usado. Pero debe advertirse que en el uso que le dio antes de la venta, el bien no estuvo dirigido a producir nuevos bienes y servicios, como si hubiera ocurrido si el automóvil hubiera sido utilizado para prestar el servicio de alquiler de vehículos. Por ello es importante considerar lo que

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establece el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 716 según el cual la Ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas que en establecimientos abiertos al público o en forma habitual se dedican a la producción o comercialización de bienes y servicios. Esta realización de operaciones comerciales en establecimientos abiertos al público o de manera habitual no es compatible con la situación de consumidor que vende su automóvil como usado.

La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado, puede enfrentarse a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisión si el valor del bien se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurriría, por ejemplo, con el caso de quien adquiere un bien para su uso simultáneo como consumidor final y como proveedor. El padre de familia que utiliza el automóvil familiar como taxi en sus horas libres o la madre de familia que usa una máquina de coser para prestar el servicio de confección de vestidos son ejemplos gráficos de este supuesto. En estos casos, la Comisión y esta Sala deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades accesorias priven a los destinatarios finales de protección, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor.



También debe tenerse cuidado con los casos de empresas o comerciantes que adquieren, utilizan o disfrutan bienes o servicios que no incorporan al desarrollo de su actividad como proveedores. Aquí el principio base, entendido como que las normas de protección al consumidor persiguen corregir los casos de asimetría informativa, debe ser usado como principio guía a fin de establecer si estamos o no ante un caso de destinatario final. La contratación de un servicio de comida para la celebración navideña de una empresa en la que los asistentes resultan intoxicados, podría ser un caso límite que justifique la aplicación de las normas de protección al consumidor.



En este sentido, para determinar si en un caso en particular una persona es o no un consumidor o usuario en los términos de la Ley de Protección al Consumidor, necesariamente debemos recurrir a la definición de proveedor contenida en la misma Ley, en particular al inciso b) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 concordado con el artículo 1º de la misma norma.



Interpretando sistemáticamente los artículos 1º y 3º inciso b) de la Ley de Protección al Consumidor, tenemos que se considera proveedor a toda aquella persona, natural o jurídica, de derecho público o privado, que se dedique (i) en establecimientos abiertos al público, o (ii) en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes (esto es, a la fabricación, elaboración, manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación, expendio o suministro de bienes) o a la prestación de servicios, en el territorio nacional. A continuación, la misma Ley contiene un listado que, sin ser limitativo, define detalladamente a los distintos proveedores involucrados en la cadena producción-consumo. Cuando nos encontremos frente al caso de alguien cuya actividad encaja dentro de la definición general de proveedor (inciso b del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716), o las definiciones específicas de distribuidor y comerciante (b.1), productores y fabricantes (b.2) importadores (b.3) o prestadores (b.4), aquel no podrá ser considerado consumidor o usuario de los bienes o servicios que adquiere, utiliza o disfruta para el desarrollo de los fines propios de su actividad como proveedor.



Esto no implica determinar el fin concreto para el cual un bien o un servicio se adquiere, utiliza o disfruta, sino simplemente lo que objetivamente ocurre con los bienes

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o servicios en cuestión. No debe perderse de vista que la tutela prevista en la Ley de Protección al Consumidor se dirige a resolver problemas de asimetría entre categorías definidas de sujetos, teniendo en cuenta la ineficacia que podría tener el sistema judicial para brindar una protección satisfactoria, dado el tipo de operaciones que se presentan.

Así, basta desarrollar una actividad de producción, comercialización o prestación en un establecimiento abierto al público, sin importar que nunca antes haya realizado o recién inicie dicha actividad, para que quien adquiere, utiliza o disfruta de un bien o servicio sea considerado proveedor y por tanto se encuentre fuera del ámbito de tutela de la Ley para las operaciones que realiza para el desarrollo de los fines propios de su actividad como tal.



En lo concerniente al segundo supuesto -el de habitualidad-, debe tenerse presente que incluso en el caso que la persona no realice sus actividades en establecimientos abiertos al público, si ésta realiza la actividad de manera común y reiterada, será considerado proveedor y las operaciones que realice para el desarrollo de sus actividades como tal se encuentran fuera de la ley. El concepto de habitualidad no está ligado a un número predeterminado de transacciones que deben realizarse para presumir la habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la Ley de Protección al Consumidor se encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que alguien desarrolla la actividad para continuar en ella.



En atención a las consideraciones expuestas, las denuncias presentadas en defensa de intereses que no puedan ser considerados como referidos a consumidores o usuarios, deben ser declaradas improcedentes, y en tal virtud rechazadas de plano por la Comisión de Protección al Consumidor.



Finalmente, cabe destacar que, en todo caso, este tipo de adquirentes que no son consumidores o usuarios y, que por tanto no acceden al tipo especial de protección que brinda el Decreto Legislativo N° 716, pueden recurrir a los canales judiciales correspondientes para obtener la satisfacción de su derecho vulnerado. No se encuentran, por tanto, en indefensión, es sólo que su defensa debe ser ejercida de acuerdo a lo que establecen las normas contractuales o extracontractuales comunes a las que pueden acudir de acuerdo a Ley. Puede debatirse si ése es el nivel adecuado de protección que deben recibir estos agentes en nuestra sociedad, pero, en todo caso, la Ley de Protección al Consumidor no sería la vía para subsanar esta situación, pues ha sido diseñada en función a otra categoría de los agentes económicos.

III.3 Aplicación del concepto de consumidor o usuario al presente caso. En el caso bajo comentario el denunciante es el titular de un establecimiento abierto al público. En este establecimiento el denunciante decidió prestar el servicio de revelado de fotos, lo que hace que su situación encaje en la definición contenida en el artículo 3º, inciso b.4 del Decreto Legislativo Nº 716 -es decir, que pueda ser considerado un proveedor, más específicamente un prestador-. La máquina objeto de la denuncia fue adquirida para brindar un servicio de revelado, es decir, fue adquirida por el denunciante para el desarrollo de fines propios de su actividad como proveedor. Dicha máquina es incorporada al proceso económico para permitir prestar un servicio. Por tanto la denunciante no puede ser considerada destinatario final para efectos

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de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Siendo que la denunciante acciona en defensa de su propio interés y habiéndose producido la adquisición para desarrollar una actividad propia de un proveedor, la denuncia debe ser declarada improcedente. Finalmente, es pertinente dejar sentado que lo expuesto no deja a la denunciante en estado de indefensión. En efecto, la denunciante tiene expedita la vía judicial para hacer valer sus intereses. III.4 Difusión de la presente resolución. Finalmente en aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano. IV.- RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO.- Confirmar la Resolución Nº 5, del 5 de octubre de 1995, dictada por la Comisión de Protección al Consumidor, que declara improcedente la denuncia presentada por Cheenyi E.I.R.L. contra Konica S.A.. SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: “Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los consumidores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser consideradas consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes.” TERCERO.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente Resolución, así como de la Resolución de Primera Instancia, al Directorio de Indecopi para su Publicación en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807. Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante, Jorge Vega Castro, Luis Hernández Berenguel y José Antonio Payet Puccio.

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INDICE POR NÚMERO DE RESOLUCIONES

1996 Resolución 0085-1996/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0095-1996/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0101-1996/TDC-INDECOPI..........................................

203 161 247

1997 Resolución 0102-1997/TDC-INDECOPI..........................................

193

1999 Resolución 0277-1999/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0454-1999/TDC-INDECOPI..........................................

181 46

2000 Resolución 0176-2000/TDC-INDECOPI..........................................

64

2003 Resolución 0006-2003/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0226-2003/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0300-2003/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0326-2003/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0346-2003/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0422-2003/TDC-INDECOPI..........................................

63, 64 19,47 98 56, 62 59 227

2004 Resolución 0002-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0010-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0017-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0024-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0062-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0064-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0240-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0292-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0295-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0354-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0536-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0708-2004/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0841-2004/TDC-INDECOPI..........................................

60 105 17 58, 121 41 78, 79 120 84 117 47 39 88 82

2005 Resolución 1172-2005/CPC............................................................ Resolución 0197-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0821-2005/TDC-INDECOPI..........................................

19 140,147 12, 42, 65



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Resolución 1069-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1140-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1214-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1217-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1253-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1260-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1337-2005/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1366-2005/TDC-INDECOPI..........................................

85 58 127, 128 67 70, 73 136, 137 24, 48, 114, 116 18, 49, 119

2006 Resolución 0285-2006/CPC............................................................ Resolución 0293-2006/CPC............................................................ Resolución 0964-2006/CPC............................................................ Resolución 2220-2006/CPC............................................................ Resolución 0062-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0140-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0211-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0212-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0277-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0371-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0401-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0402-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0405-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0411-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0517-2006/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0537-2006/TDC-INDECOPI..........................................

137 56 15, 45 211 37 66 99 41 42, 43, 44, 106 49, 56 40 84, 85 74 78 132 62

2007 Resolución 0001-2007/TDC-INDECOPI ......................................... Resolución 0006-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0200-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0209-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0280-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1247-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1249-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1909-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1934-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1989-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 2262-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 2321-2007/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 2548-2007/TDC-INDECOPI..........................................

30 30 68 123 31 72 61, 63 136 39, 48 133 95 88 13, 20, 38, 46, 139

2008 Resolución 0007-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0009-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0010-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0011-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0015-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0017-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0031-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0046-2008/TDC-INDECOPI..........................................

143 30 31 31 32 23, 45, 50, 75 13, 33, 50, 96 24, 101, 102

258

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Resolución 0082-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0100-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0102-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0109-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0114-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0119-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0120-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0122-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0123-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0125-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0147-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0169-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0215-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0236-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0242-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0282-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0306-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0308-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0313-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0315-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0334-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0339-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0358-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0359-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0360-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0367-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0369-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0370-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0373-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0375-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0405-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0407-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0408-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0425-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0431-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0507-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0540-2008/SDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0794-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0866-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0897-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0900-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1257-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1273-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1275-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1277-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1276-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1280-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1282-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1283-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1292-2008/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 1294-2008/TDC-INDECOPI..........................................

36 24, 113, 114 11, 13, 17, 19, 25, 76 83 11, 96 90, 91 25, 29 139, 140 29, 125 50, 89, 91 115 17 141 38, 44 50, 51 90, 92 26, 32, 103, 131 40 102, 104 35 33, 135, 136 41 132 87 96 12 26, 38, 51, 104 70, 71 92 93 19 27 14 20 51, 105 21 14 14 37, 93 36 99 25, 26 60 55, 61 114 120 55 81 97 110, 111, 112 72



259

Resolución 1296-2008/TDC-INDECOPI.......................................... 57 Resolución 1307-2008/TDC-INDECOPI.......................................... 102, 103, 107,108, 109 Resolución 1316-2008/TDC-INDECOPI.......................................... 57 Resolución 1319-2008/TDC-INDECOPI.......................................... 107 Resolución 1322-2008/TDC-INDECOPI.......................................... 106 Resolución 1328-2008/TDC-INDECOPI.......................................... 77 2009 Resolución 0025-2009/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0129-2009/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 0301-2009/TDC-INDECOPI.......................................... Resolución 2033-2009/TDC-INDECOPI..........................................

260

126 116, 117 82 129, 130

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INDICE GENERAL

Presentación.................................................................................................................

7

PRIMERA PARTE Aspectos generales CAPÍTULO I CONCEPTOS GENERALES Reconocimiento constitucional de los derechos del consumidor.................................. Fundamento de las normas de protección al consumidor............................................. Finalidad de las normas de protección al consumidor.................................................. Ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor............................... Economía social de mercado........................................................................................ Personas de derecho público........................................................................................ Libertad de empresa...................................................................................................... La comisión de protección al consumidor como órgano competente para resolver sobre protección al consumidor....................................................................................... Organismo competente para conocer las infracciones a la Ley de Protección al Consumidor vinculadas con el servicio de telefonía............................................................ Límites a la aplicación de las normas de protección al consumidor............................. Relación de consumo................................................................................................... Asimetría informativa.................................................................................................... Oferta, promoción y publicidad de productos y servicios............................................. Carga de la prueba........................................................................................................ Potestad sancionadora de la administración pública..................................................... Objeto del procedimiento sancionador........................................................................

11 12 13 13 13 14 14 15 15 16 17 18 19 19 20 21

CAPÍTULO II PRINCIPIOS VINCULADOS AL DERECHO AL CONSUMIDOR Principio de buena fe.................................................................................................... Principio de licitud........................................................................................................ Principio de verdad material......................................................................................... Principio in dubio pro consumidor............................................................................... Principio del debido proceso........................................................................................ Principio de congruencia.............................................................................................. Principio de impulso de oficio...................................................................................... Principio de razonabilidad............................................................................................ Principio de solidaridad y colaboración en materia aprobatoria................................... Principio de motivación de las resoluciones.................................................................



23 23 24 25 25 25 26 26 26 27

261



CAPÍTULO III ASPECTOS PROCESALES VINCULADOS CON LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Interés para obrar.......................................................................................................... La notificación.............................................................................................................. Plazo para interponer el recurso de apelación.............................................................. Finalidad de la multa.................................................................................................... Elementos a considerar para determinar la sanción aplicable....................................... Definición de adhesión a la apelación.......................................................................... Fin del procedimiento por acuerdo conciliatorio.......................................................... Infracción por incumplimiento de acuerdo conciliatorio.............................................. Las medidas cautelares y el peligro en la demora......................................................... Procedencia del informe oral........................................................................................ Plazo de prescripción...................................................................................................

29 29 30 30 30 31 31 31 32 32 33

CAPÍTULO IV EL CONSUMIDOR Y SUS DERECHOS Definición de consumidor............................................................................................ Consumidor razonable.................................................................................................. Los pequeños empresarios como consumidores........................................................... Calidad de consumidores de los Congresistas de la República..................................... Carga de la prueba a cargo del consumidor.................................................................. Decisión de consumo................................................................................................... Derecho a la información............................................................................................. Contenido del derecho de información........................................................................ Información de precios de alimentos y bebidas............................................................ Deber de informar por escrito....................................................................................... Derecho a información en idioma castellano............................................................... Información relevante................................................................................................... Derecho al trato equitativo y justo................................................................................ Derecho a no ser discriminado..................................................................................... Definición de discriminación........................................................................................ Carga de la prueba en casos de discriminación............................................................ Supuestos a ser analizados para determinar si nos encontramos frente a un caso de discriminación.............................................................................................................. Derecho de petición.....................................................................................................

35 36 37 37 38 38 39 40 40 40 41 41 42 42 43 43 43 44

CAPÍTULO V EL PROVEEDOR Y SUS OBLIGACIONES Definición de proveedor............................................................................................... Calidad de proveedores por brindar servicios intermedios............................................ Requisito de habitualidad para ser considerado proveedor........................................... Deber de información................................................................................................... Deber de idoneidad...................................................................................................... Falta de idoneidad......................................................................................................... Correspondencia entre la calidad ofertada y la calidad recibida................................... 262

45 46 46 47 48 48 49

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Proveedor diligente con respecto al deber de idoneidad.............................................. Responsabilidad administrativa objetiva....................................................................... Garantía implícita......................................................................................................... Deber de diligencia del proveedor............................................................................... Carga de la prueba que recae en el proveedor en circunstancias particulares..............

49 49 50 51 51

SEGUNDA PARTE Aspectos especiales CAPÍTULO VI ADQUISICIÓN DE BIENES Y PRODUCTOS Cambio de productos que presentan fallas al poco tiempo de haber sido adquiridos... Garantía implícita ante la inexistencia de acuerdo....................................................... Adquisición de productos remanufacturados................................................................ Compra de calentador de agua..................................................................................... Carga de la prueba en el caso de relojes que presentan fallas....................................... Adquisición de computadora fallada............................................................................ Compra de lentes de contacto...................................................................................... Compra de muebles...................................................................................................... Información relevante para adquirir un equipo de sonido............................................ Equipo de sonido con garantía extendida..................................................................... Obligación de entregar vehículo en la fecha pactada................................................... Responsabilidad administrativa de Pandero en la entrega de vehículos........................ Reparación de defectos de fábrica una vez vencido el plazo de garantía..................... Desperfectos de automóvil nuevo dentro del período de garantía................................ Calidad y cantidad de la compra de combustible......................................................... Margen de tolerancia en la compra de combustible..................................................... Cuerpo extraño encontrado en una galleta...................................................................

55 56 56 56 57 57 57 58 59 59 60 60 61 62 63 63 64

CAPÍTULO VII CONTRATO DE SEGURO Contratación en masa................................................................................................... Cobertura del SOAT...................................................................................................... Seguro contra riesgos.................................................................................................... Pérdida total del bien.................................................................................................... Contratación de seguro para el hogar...........................................................................

65 65 67 67 67

CAPÍTULO VIII SERVICIO DE TRANSPORTE TERRESTRE Competencia del INDECOPI para resolver controversias en materia de transporte terrestre. Precauciones mínimas establecidas por la Ley a las empresas de transporte................ Riesgos injustificados en la prestación del servicio de transporte.................................. Obligación del piloto o copiloto de permanecer en el ómnibus luego de ocurrido el accidente Aviso oportuno del siniestro para efectos de la cobertura del SOAT............................. Indemnización por pérdida de equipaje....................................................................... Servicio idóneo en el transporte público....................................................................... La información de la hora de partida del bus como información relevante..................

69 70 70 71 71 72 72 73 263

CAPÍTULO IX SERVICIO DE CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES Contenido de los planos............................................................................................... Vías con las que cuenta el consumidor para hacer valer sus derechos......................... Incumplimiento del contrato......................................................................................... Prueba de caso fortuito o fuerza mayor......................................................................... Modificación de las dimensiones del inmueble............................................................ Plazo razonable de entrega del departamento.............................................................. Falta de idoneidad por existencia de sonidos que afectan la salud...............................

75 75 76 77 78 78 79

CAPÍTULO X SERVICIOS PROFESIONALES Requisito de habilitación en colegio de contadores para firmar informes..................... Servicios notariales....................................................................................................... Servicio odontológico...................................................................................................

81 82 82

CAPÍTULO XI SERVICIO DE REPARACIÓN Deber de custodia......................................................................................................... Servicio de reparación técnica...................................................................................... Servicio de reparación en taller mecánico.................................................................... Riesgo previsible en la reparación de un automóvil......................................................

83 83 84 85

CAPÍTULO XII SERVICIO DE LAVANDERÍA Deber de custodia......................................................................................................... Lo que espera un consumidor razonable en el servicio de lavandería.......................... Obligaciones del proveedor en la prestación del servicio de lavandería.......................

87 87 88

CAPÍTULO XIII SERVICIO DE TRANSPORTE AÉREO Partes en la relación de consumo.................................................................................. Obligaciones de la aerolínea y la agencia de viajes...................................................... Servicio de intermediación........................................................................................... Obligación de la agencia de viajes ante la cancelación de vuelos................................ Deber de informar al consumidor sobre la calidad no reembolsable del pasaje aéreo................................................................................................................ Responsabilidad de la aerolínea................................................................................... Registro de la historia de la reserva............................................................................... Pérdida o hurto del equipaje de mano.......................................................................... Responsabilidad solidaria de las aerolíneas intervinientes............................................ Información sobre el plazo para dejar el equipaje y abordar el avión...........................

264

89 89 90 91 91 91 92 92 92 93

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CAPÍTULO XIV SERVICIOS EDUCATIVOS Relación de consumo en los servicios educativos......................................................... Faltas graves cometidas por los alumnos que motivan la expulsión.............................. Infracción a la ley de protección a la economía familiar.............................................. Obligación de tramitar el título profesional................................................................... El cobro de pensiones adelantadas como afectación a los derechos económicos de los consumidores.......................................................................................................... Prohibición de realizar cobros de conceptos no autorizados por el Ministerio de Educación........................................................................................................................... Los padres de familia como consumidores en su calidad de contratantes..................... Información sobre entrega de certificados de estudio................................................... Definición de asociaciones de padres de familia.......................................................... Competencia del INDECOPI en los conflictos entre la APAFA y los padres de familia.

95 95 96 96 97 97 97 98 99 99

CAPÍTULO XV SERVICIOS BANCARIOS Y FINANCIEROS Definición del contrato de tarjeta de crédito................................................................. Relaciones contractuales que surgen del uso de tarjetas de crédito.............................. Responsabilidad respecto a los mecanismos de seguridad en el uso de tarjetas de crédito. Responsabilidad de las empresas financieras................................................................ Responsabilidad de los establecimientos afiliados........................................................ Consumidor diligente.................................................................................................... Obligación de verificar la identidad del consumidor.................................................... Obligación del banco de probar el uso de la tarjeta de crédito y la clave para el retiro en efectivo.................................................................................................................... Retiro de billete falso por cajero automático................................................................. Trato diferenciado entre clientes y no clientes.............................................................. Carga de la prueba en los casos de retiros en efectivo no reconocidos......................... Responsabilidad del banco por no tomar las medidas de seguridad necesarias para la Emisión y funcionamiento del sistema de tarjetas de crédito........................................ La confianza como elemento principal en el sistema de tarjeta de crédito................... Existencia de riesgo en las transacciones realizadas con tarjeta de crédito................... Funciones del emisor de la tarjeta de crédito................................................................ Diligencia del emisor de tarjetas de crédito.................................................................. Obligación de enviar estados de cuenta....................................................................... Obligaciones del titular de la tarjeta de crédito............................................................ Responsabilidad de los usuarios previo al bloqueo de tarjeta de crédito...................... Naturaleza de las winchas auditoras............................................................................. Deber de la entidad bancaria de informar el bloqueo de la tarjeta de débito............... Ante dos argumentos válidos debe realizarse un análisis pro consumidor....................

101 101 102 102 102 103 104 104 104 105 106 107 107 108 108 109 109 110 110 111 111 112

CAPÍTULO XVI SERVICIOS MÉDICOS Criterios a ser analizados para determinar la responsabilidad del establecimiento de salud............................................................................................................................. Necesidad de peritaje...................................................................................................

113 113 265

Obligación de medios................................................................................................... El seguro integral de salud (sis) como servicio asistencial no se encuentra dentro del marco de la ley de protección al consumidor............................................................... Análisis de la actuación del establecimiento médico en el servicio de emergencia...... Servicio médico idóneo................................................................................................ Autorización previa del paciente o sus familiares para ser intervenido quirúrjicamente........................................................................................................... Negligencia médica al no brindar información relevante............................................. Relación de dependencia del médico tratante con la clínica........................................ Deber de informar los riesgos de la operación..............................................................

114 114 114 115 116 116 117 117

CAPÍTULO XVII PRESTACIÓN DE OTROS SERVICIOS Organización de fiestas................................................................................................. Organización de conciertos musicales en campos feriales........................................... Servicio de instalación de gas....................................................................................... Servicio de transporte de carga o encomiendas............................................................ Servicio de vigilancia y seguridad privada....................................................................

119 119 120 120 122

CAPÍTULO XVIII REPORTE A CENTRALES DE RIESGO Carga de la prueba del reporte indebido............................................................................ Procedimiento para la remisión de información por parte de los bancos a las centrales de riesgo............................................................................................................................. Jurisprudencia del tribunal constitucional sobre centrales de riesgo.................................. Información sobre reporte a central de riesgo.................................................................... Obligación de las entidades financieras de reportar a la central de riesgo........................ Gratuidad del acceso a la información..............................................................................

125 125 126 127 128 129

CAPÍTULO XIX MÉTODOS COMERCIALES COERCITIVOS Prohibición del empleo de métodos comerciales coercitivos........................................ Objeto de los métodos comerciales coercitivos............................................................ Prácticas comerciales agresivas..................................................................................... Protección de los consumidores contra métodos comerciales coercitivos....................

131 131 132 132

CAPÍTULO XX MÉTODOS ABUSIVOS DE COBRANZA Cobranza a través de métodos legales.......................................................................... Prohibiciones en el requerimento de cobranza............................................................. Información sobre reporte a centrales de riesgo............................................................ Afectación a la buena reputación, imagen o privacidad............................................... Prohibición de requerir el pago de la deuda en el centro laboral.................................

266

135 135 136 136 136

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CAPÍTULO XXI ROTULADO Obligación de cumplir con las normas de rotulado...................................................... Definición de rotulado.................................................................................................. Información que debe figurar en los productos............................................................. Tipos de rotulado..........................................................................................................

139 139 140 140

CAPÍTULO XXII SPAM Envío de publicidad comercial a través de cobros electrónicos....................................

143

TERCERA PARTE Precedentes de Observancia Obligatoria en materia de Protección al Consumidor Rotulado: Competencia de la comisión de protección al consumidor.......................... Razonabilidad de la advertencia en productos riesgosos.............................................. Compentencia del INDECOPI en materia de protección al consumidor....................... Información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios............................................................................................................................ Garantía implícita, carga de la prueba y voluntad conciliadora de las partes............... Responsabilidad de los establecimientos comerciales que aceptan tarjetas de crédito. Los pequeños empresarios como consumidores........................................................... Definición de consumidor............................................................................................



147 161 181 193 203 211 227 247

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Este libro se terminó de editar el 10 de julio de 2009 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur 1170 - San Borja Teléfono: 710-7101

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