Derecho de Sucesiones

December 12, 2017 | Author: Paolo Rojas | Category: Inheritance, Peru, Will And Testament, Constitution, University
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Descripción: Libro acerca de sucesiones...

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PRÓLOGO A LA PRESENTE EDICIÓN El libro que presento comprende cuatro partes, de acuerdo a la división del Libro IV del Código Civil peruano. Inicia desarrollando la Parte General, que trata los grandes conceptos del Derecho de Sucesiones, basados en los insignes inspiradores de esta ciencia en América: Andrés Bello (incluyendo su Proyecto Inédito) en Chile, Dalmacio Vélez Sársfield en Argentina y Augusto Teixeira de Freitas en el Brasil (el Esbozo). En esta introducción nos hace comprender que entre los coherederos se instaura una relación de comunidad en relación a la propiedad de los bienes de la herencia, la cual se individualiza con la partición. Continúa con la apertura de la sucesión, y fuera de los institutos de desaparición, ausencia y muerte presunta normados en el Código peruano derogado de 1936, resalta la figura de la certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, contemplada en el artículo 63 del Código vigente de 1984, sin necesidad de observar los plazos y edades de los anteriores. Analiza también la situación pasiva de la ausencia, en cuya sección recapitula que por considerársele vivo al heredero en las dos primeras situaciones es sujeto de derechos hereditarios, mas no cuando se le declara judicialmente muerto. Hace un elogio al reconocimiento de existencia que el Código peruano toma del Código italiano. Empero, lamenta que el Código peruano no haya optado por la solución impuesta en el artículo 68 de dicho cuerpo legal, el cual señala que el matrimonio contraído por el cónyuge del ausente cuya muerte 25

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haya sido declarada es nulo si este retorna o se comprueba su existencia. Critica que el Código peruano haya optado por la solución inversa, preconizando en su artículo 68 que el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge, y enfatizando el artículo 64 que queda disuelto el contraído con el desaparecido desde su declaración de muerte presunta. A continuación, realiza un estudio profundo de la responsabilidad sucesoral censurando la forma imprecisa en que se ha legislado la responsabilidad ultra vires hereditatis que el artículo 662 establece cuando el heredero oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión. En relación a las causales de exclusión de la sucesión, como el autor define a las de indignidad y a las incompatibilidades para suceder, nos complace que reduzca a dos las primeras en su propuesta de reforma de algunos artículos del Libro de Sucesiones; a saber, los condenados como autores o cómplices de delito doloso o de su tentativa, cometidos contra el causante, sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos; así como los que, de una u otra forma, alteren con sus actos la voluntad testamentaria del causante. Respecto a las formas de aceptación, las divide en expresa, tácita, legal –en lugar de presunta, que resulta un concepto reemplazado por el silencio al cual la ley le otorga carácter de manifestación de voluntad– y forzosa, la cual es aplicable al caso de la responsabilidad ultra vires. Nos enseña que la renuncia, como acto neutro, favorece a quien la ley designa y que cuando es hecha a favor de una persona, significa que el renunciante acepta la herencia y la dispone a favor de otro. Finalmente, la primera parte termina con el capítulo de representación sucesoria, el cual resulta una tesis profunda sobre el tema y aporta conceptos importantes para la legislación de su país al aclarar que la representación en la línea descendente debe darse siempre, aun cuando no hereden hijos del causante, y en la línea colateral, siempre que hayan hijos o nietos de los hermanos, sin necesidad que sobreviva alguno de estos. Propone una norma –como en Italia– que reconozca la representación en la línea descendente cuando hay una sola estirpe.

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La segunda parte la dedica a la sucesión testamentaria y abarca, para empezar, los tres testamentos importantes –escritura pública, cerrado y ológrafo– y los especiales como el militar, el marítimo y el aéreo, a que se refiere la ley peruana. La sección más importante es la que corresponde a la legítima y la porción de libre disposición y la que se ocupa del derecho de habitación del cónyuge consagrado en el Código Civil peruano en 1984, a imagen y semejanza del establecido en Argentina en 1974 y en Italia en 1975, pero sin incluir bienes muebles. El capítulo correspondiente enfatiza, en cuanto a la naturaleza jurídica del instituto, que es pars bonorum en Argentina, Italia y el Perú; es decir, no forma parte de la masa hereditaria, y la renuncia al ejercicio del derecho no acarrea, por tanto, una renuncia a la herencia. Propone que se modifique la figura en el Derecho peruano para que se aplique solo cuando se trate de una sucesión con un solo inmueble y que se fije para él un valor mínimo, como en Argentina. En relación al derecho de habitación vitalicio y gratuito, el doctor Ferrero llega a conclusiones muy interesantes: “1. El derecho de habitación no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no debe calcularse su valor para imputárselo a la cuota hereditaria del cónyuge. 2.

De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del derecho de habitación no acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como consecuencia necesariamente la renuncia al derecho de habitación. Precisamente, porque este no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum. En esta situación, sí se da el caso del legitimario no heredero.

3.

Si existieran en el Perú los impuestos sucesorios que estuvieron vigentes hasta 1979, el derecho de habitación no estaría afecto a estos.

4.

Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la pregunta de cuál es la situación del desheredado. Pensamos que como la desheredación está referida precisamente a los herederos legitimarios, quien esté castigado por 27

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ella perderá no solo la herencia sino también todo derecho a la legítima; entre ellos, el derecho de habitación. 5.

No es oponible a los acreedores de la sucesión, pues siendo el derecho de habitación pars bonorun, su atribución patrimonial es iure successionis. En efecto, mal podría tener este derecho en cabeza del cónyuge sobreviviente, una naturaleza que no tuvo en vida del causante”.

Después de analizar las nueve causas de extinción del derecho de habitación, sus características, condiciones, oportunidad de su ejercicio, derecho de terceros, alcances y su tipificación en el Perú, hace críticas importantes que lo han llevado a formular nuevos textos de los artículos 731 y 732 en la reforma del Código Civil. Explica los conceptos de herederos forzosos y voluntarios y su importante diferenciación a la luz de un sonado caso ocurrido en el Perú. En efecto, el artículo 733 del Código Civil dispone que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquella gravamen, modalidad ni sustitución alguna. Por lo contrario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 738, segundo párrafo, señala que el testador puede imponer a los herederos voluntarios y a los legatarios, condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. Respecto a la desheredación, aplaude que el Código peruano vigente haya ligado al instituto con la indignidad, al establecer en su artículo 669 que el causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a las normas de la desheredación y puede también perdonar al indigno de acuerdo con dichas normas; y que en el artículo 747 preceptúa que el testador puede fundamentar la desheredación por las causales de indignidad. La tercera parte de la obra se dedica a la sucesión intestada, criticando el autor que se legisle ella a continuación de la testamentaria, en lugar de tratarlas en orden inverso, tomando como base no la voluntad del de cuius sino la experiencia práctica, como los códigos civiles de Francia, Alemania, Suiza, Italia, Portugal, Brasil y 28

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Chile, solución con la que concuerda. Celebra que el cónyuge tenga el mismo trato sucesorio que los hijos, independientemente de lo que le corresponde recibir por gananciales, y que su potestad de optar por el usufructo de la herencia haya mejorado de un cuarto a un tercio de ella. Da a conocer la legalización de la unión de hecho dictada en el Perú recientemente por la Ley 30007, que le reconoce al sobreviviente en esta situación los mismos derechos que al cónyuge; es decir, derecho a los gananciales y a la herencia como heredero forzoso. Respecto a la última sección, que norma la masa hereditaria, destina el primer capítulo a la colación, expresando que el anticipo de herencia no es otra figura que el contrato de donación y que, por lo tanto, se trata de un acto jurídico en el cual intervienen el donante y el donatario. El actual Código peruano ha cambiado el criterio de valorización de los bienes para ser traídos a colación, al tener en cuenta el valor de ellos al momento de la apertura de la sucesión, en lugar de al instante en que fueron donados, modificación con la cual se encuentra de acuerdo el autor. No obstante, en su propuesta de reforma que se publica como Anexo, señala un criterio distinto cuando el bien donado ha sido transferido antes de la apertura de la sucesión, proponiendo que la valorización deberá hacerse en ese caso al momento de la transferencia, con la actualización monetaria correspondiente. Se basa en la versada opinión de Colin y Capitant que adhieren la solución del Código Civil suizo, cuyo artículo 630 establece que la colación se efectúa según el valor de las donaciones en el día de la apertura de la sucesión, si el donatario ha conservado en su poder las cosas donadas, o con arreglo al precio real de la venta, si las ha enajenado. En referencia al capítulo de la indivisión, cuando esta es voluntaria, plantea que se debe establecer no el plazo máximo de cuatro años para cualquier empresa correspondida en la herencia, sino de hasta diez años para bienes en general de esta. Pone como ejemplo un porcentaje accionario importante en una empresa que debe mantenerse para no deteriorar su valor. En cuanto a la partición, después de aconsejar la realizada por el causante, termina tratando las cargas y deudas de la herencia, criticando las primeras referidas a los gastos de la última enfermedad del causante, pues estos pueden producirse en veinte años

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y deben ser de cargo del propio causante o de su sociedad conyugal y no de la herencia. ****** Esta nueva edición que me toca prologar viene precedida de renovados estudios en la más moderna doctrina italiana, representada por Cicu, Messineo, Gangi, Cariota Ferrara, Azzariti, Barassi, Schlesinger, Capozzi, Bonilini, Perlingieri, Palazzo, Lipari, Alpa, Bianca, Mengoni e Cattaneo, así como en el Tratado de Derecho Privado, el Tratado breve de las sucesiones y donaciones y el Código Civil elaborados y dirigidos por quien escribe. También están presentes los modernos autores franceses de la especialidad, como Mazeaud-Chabas y Grimaldi, así como la exégesis de los pactos sucesorios recientemente normados en Francia, que constituyen una verdadera revolución en el Derecho sucesoral. En efecto, el autor deja claramente establecido que en el Derecho francés, como en el italiano y en el peruano, los hijos y descendientes son legitimarios, y partiendo de la prohibición de pactos sucesorios contenida en el Código de Napoleón de 1804, la evolución legislativa ha ido, paulatinamente, suavizándola con excepciones, y que, sin llegar a suprimir la regla general, contraria a estos, la reforma del 2006, en vigor desde el 1 de enero del 2007, ha consagrado nuevas excepciones que permiten reducir al mínimo el campo de aplicación de la regla general, por lo que una parte de la doctrina francesa se refiere a esta como moribunda. Detalla que dos de las nuevas excepciones consagradas por el legislador francés son: 1.

La donación-participación transgeneracional.



Explica cómo se permite hacer la donación-partición en beneficio de los nietos, viviendo los hijos, lo cual implica un salto generacional, afectando el principio de proximidad de grado. La nueva donación-partición transgeneracional, subraya el autor, es partición y liberalidad y le añade un nuevo matiz porque constituye también una renuncia a la herencia futura. Agrega que, naturalmente, como pacto sucesorio que es, necesita el consentimiento de todos los implicados en la sucesión.

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2.

La renuncia anticipada a la acción de reducción.



El autor explica que como regla general, el legitimario cuya legítima haya sido vulnerada, ya sea por una donación ordinaria, ya sea por una disposición a la que no ha concurrido o en la que se ha entregado un lote menor de lo que le corresponde, podrá pedir la reducción de las donaciones que vulneren su legítima. Agrega que esta sigue siendo la regla general aplicable, pero la novedad, importantísima, es que la modificación del Code permite ahora, en el artículo 929, la renuncia anticipada a la acción de reducción, lo que, además de constituir un pacto sobre la herencia futura supone un cambio sustancial respecto a la legítima: significa, en realidad, el fin de su intangibilidad cuantitativa y cualitativa. ******

Debe evitarse la falsa impresión y abandonarse el prejuicio de que hoy en día la materia sucesoria esté marginada de la investigación doctrinal y de la política del derecho. Téngase presente que en Alemania uno de los más recientes Juristentage (el del 2010, como nos informa acabadamente V. Janisch, en Zeitschrift für Rechtspolitik, 43, 2010, p. 266) estuvo dedicado a la cuestión habiéndose intentado resolver una interrogante que enfrentan la teoría y la práctica, en el sentido de si el Derecho hereditario alemán sigue siendo adecuado para el momento histórico en que vivimos (zeitgemäss, como reza el término presente en el programa). Los temas más recurrentes en la experiencia italiana y en la de los países de América Latina, cercanos a nosotros por tradición y cultura –la del Perú en particular–, pueden resumirse en las siguientes preguntas: si se debe conservar la sucesión necesaria como límite a la libertad individual de disponer de los bienes mortis causa; si la sucesión legítima, entendida como hecho regulado por la ley en ausencia de testamento, debe seguir vinculándose, como sucede en el sistema italiano, con una concepción de la comunidad familiar propia de una época que se remonta a la superada costumbre de la familia “íntegra”; si se justifica o se impone un renovado régimen del testamento, con restricción o, al contrario, con refuerzo del formalismo establecido hasta la abolición del testamento ológrafo. 31

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El ámbito del Derecho hereditario se enriquece aún más si la reflexión se extiende a las cuestiones que en la segunda mitad del siglo pasado y al inicio del actual han tenido una presencia predominante en la bibliografía jurídica. Se alude claramente, como es fácil de entender, a los fenómenos “con relevancia sucesoria”, en un discurso que parte de las sucesiones “anómalas” y que se amplía con el valioso planteamiento de los diversos instrumentos alternativos o sustitutivos del acto mortis causa. Entre las premisas de las fecundas investigaciones que se han realizado debe destacarse la nueva meditación crítica sobre la prohibición de los pactos sucesorios (comenzando por el libro de Maria Vita de Giorgi), una revisión ante la cual no ha permanecido indiferente el legislador italiano, pues no obstante la vigencia de la prohibición de los pactos ha introducido (como se señala en la versión aumentada del artículo 458) la salvedad de aquellas disposiciones dictadas por el pacto de familia (artículo 768 bis y siguientes). Aquí es conveniente recordar una particularidad que otras veces me ha parecido oportuna: la transmisión familiar de la riqueza puede encontrar un vehículo más eficiente y permitir, en el plano hereditario, decisiones adecuadas a la naturaleza de los bienes y a las actitudes de los beneficiarios mediante la figura del contrato hereditario (el Erbvertrag del ordenamiento alemán). Para la recepción de esta institución no existen obstáculos de naturaleza constitucional, porque la expresa y exclusiva mención, junto a la sucesión legítima, de la sucesión testamentaria (en el artículo 42, párrafo 4) se explica por la presencia en el sistema, cuando se redactó la Carta política y hasta hoy, del testamento como única fuente del fenómeno sucesorio regulado por la autonomía negocial privada. ****** La referencia del texto constitucional, y la aún más completa del Código Civil (artículo 457), confirman, por otro lado, la esterilidad del antiguo discurso sobre la jerarquía que se debe establecer y la preeminencia que se debe atribuir a la sucesión legítima o a la testamentaria; un discurso habitualmente desarrollado sobre la base de un debate entre las razones y las expectativas de la familia, por un lado, y la libertad y la voluntad del individuo, por otro. De

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la graduación establecida en el marco legislativo emana una señal muy tenue, por no decir inconsistente, que podría deducirse del orden en el cual han sido regulados tales fenómenos (en nuestro Código, el primer lugar es para la reserva, luego vienen las sucesiones legítimas y, al final, el testamento, mientras que en otros ordenamientos, a menudo en los latinoamericanos y especialmente en el Código Civil peruano, el primer lugar es ocupado por la sucesión testamentaria). Las posibilidades de apreciar una clasificación y prioridad en las fuentes son aun menores por las equilibradas disposiciones del Código Civil italiano que se han dictado (en el artículo 457, párrafos 2 y 3) en el sentido del carácter suplementario de la sucesión legítima y de los derechos de los legitimarios concebidos como un límite a la libertad testamentaria. La remisión a la Constitución no está destinada a revestir la institución hereditaria con aquella dignidad superior que se reconoce a los derechos fundamentales. También con relación a este punto es necesario remarcar, con claridad y sinceridad, que esta materia es ajena al “catálogo” de las libertades constitucionalmente garantizadas. En el Grundgesetz alemán, la propiedad y las sucesiones aparecen íntimamente vinculadas, conectadas y dotadas del mismo nivel de protección, que es el mismo que tienen los Grundrechte. En el sistema italiano, el vínculo es igual de nítido, como fluye de la ubicación del fenómeno hereditario en la norma que contempla la propiedad; solo que la misma propiedad ve degradada al nivel de una garantía legal (y no ya constitucional) la tutela que le es reconocida, mientras que a la sucesión mortis causa le resultan extrañas las dos “condiciones” de la garantía concedida a la propiedad; a saber, la función social y la accesibilidad a todos. En particular, le es extraña la segunda condición, porque es fácil de constatar y es conforme a una consolidada experiencia histórica, el dato elemental de la transmisión hereditaria de los bienes como factor restrictivo (y no ya difusivo) en la circulación de la riqueza. Totalmente coherente con esta simple comprobación es, por lo demás, la usual consideración de los regímenes (y del reconocimiento, es más) de la propiedad y de la familia como presupuestos indeclinables del derecho hereditario.

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Habría sido más radical, por cierto, la decisión, sugerida por no pocas voces en nuestra Asamblea Constituyente, de proclamar como garantizada solamente a la propiedad fundada en el trabajo y en el ahorro, con una evidente exclusión del fenómeno sucesorio mortis causa (aún cuando no habrían faltado, verosímilmente y más tarde, tentativas de apreciar en el fenómeno hereditario una extendida protección del ahorro, además de la satisfacción de la pretensión individual a la continuidad más allá de la vida, a través del patrimonio). El hecho de que las sucesiones hayan encontrado acogida también en la Constitución se traduce en la conservación de este mecanismo (que, anotado sea de paso, se conserva, si bien con límites respecto de los bienes a comprender en él; límites que, por lo general, se traicionan en la práctica) en los ordenamientos del mundo socialista de ayer (y en lo que queda de él). No hay, sin embargo, ninguna exigencia lógica o ética para atribuir a los fenómenos hereditarios y, menos aún, a las “formas” alternativas o sustitutivas de ellos, una dignidad de carácter constitucional, sobre la base de una lectura que incluso llega a considerar, a veces, que por esta vía acrecienta y exalta tal dignidad, atribuyendo a los “derechos del Estado sobre la herencia”, fuera del perfil de las cargas fiscales, la perspectiva o el preludio de medidas de revolución social. ****** En consonancia con la realidad de nuestro tiempo, el jurista debe resistir a la tentación de afrontar los llamados temas “básicos”, contribuyendo a debatir, por el contrario, y con sereno compromiso, las cuestiones que en las líneas precedentes se ha intentado enumerar. En esta línea se mueve, en la nueva edición de su Tratado, que ya ha recibido la alta apreciación de la doctrina y la adhesión de la más calificada jurisprudencia de su país, Augusto Ferrero Costa, quien posee un consolidado y profundo hábito de conocimiento y estudio de la experiencia europea, especialmente de la italiana, de la cual sus referencias son continuas y puntuales, y van más allá de la materia específica, para aportar, por lo tanto, la trama de un diálogo constante, que es fuente de recíproco enriquecimiento. Conocí al autor hace veintiséis años cuando vino a visitarme a mi Estudio en Roma, con ocasión de una estadía que tuvo en el prestigioso Estudio de Francesco Carnelutti, donde trabajó como asesor 34

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en legislación peruana. Entonces, era decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, de la cual soy profesor honorario, y en la cual años más tarde fue Vice Rector. También estamos vinculados ambos con la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la casa de estudios más antigua de América, que me honró con el doctorado honoris causa en el 2001, y en la cual el profesor Ferrero se graduó de bachiller, abogado y doctor en Derecho, para desempeñarse después en ella a la enseñanza hasta alcanzar la posición de profesor emérito. Finalmente, en la Università degli Studi di Roma La Sapienza, en la cual soy profesor emérito y donde tuve el privilegio de pronunciar la laudatio a su Santidad Juan Pablo II –canonizado Santo– cuando fue incorporado al claustro como doctor honoris causa, el profesor Ferrero estudió Derecho Procesal Civil con Salvatore Satta y Derecho Tributario con Gian Antonio Michelli, egregios profesores en sus áreas, como consecuencia de una beca de estudios otorgada por San Marcos. En ese primer encuentro me trajo la primera edición de este libro referida a la Parte General y a la Sucesión Intestada, que con los años ha ido ampliando hasta la séptima edición editada por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, de la cual es miembro honorario, con prólogo de Luis Díez-Picazo y Ponce de León, presidente de dicha institución. Si se tiene en cuenta, además, que nuestro autor, junto con la interpretación del Derecho peruano vigente, elabora propuestas meditadas y analíticas de revisión y reforma de algunos puntos esenciales, también a la luz de los modelos extranjeros, su volumen se presenta aún más valioso y sugestivo. Como se anotó precedentemente, en cuanto a la sucesión necesaria, la idea de cancelar la reserva y de instaurar una incondicionada libertad de disponer mortis causa, ha asomado en Italia por la vía parlamentaria, pero hasta ahora no ha suscitado consensos que puedan inducir a prever concretos desarrollos al respecto. En el frente opuesto debe destacarse, aunque provenga de la prensa (donde se refleja una vasta opinión pública sobre este punto) más que de los estudios y de los prácticos, la denuncia de una “reserva” que se presenta lagunosa por haber descuidado aquellas relaciones de hecho

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que muy frecuentemente son más sólidas y tenaces que aquellas relaciones que tienen sus raíces en el matrimonio y en las filiaciones. En Alemania, con respecto al ingente patrimonio dejado por Larsson, y en Italia, por la herencia de Lucio Dalla –el escritor sueco y el cantautor italiano fallecieron intestados–, se ha juzgado innatural e injusta la irrelevancia de la comunión de vida material y espiritual transcurrida por décadas, y la apertura de la sucesión para favorecer exclusivamente a los primos, que, con toda seguridad, son personas dignas, pero que, inevitablemente, evocan aquella imagen de los “parientes que ríen del difunto” trazada por nuestro gran civilista de los primeros años del siglo XX, al pronunciarse críticamente sobre la sucesión intestada que, en el sistema italiano, comprende a los parientes hasta el sexto grado. A lado de la subrayada exigencia de prestar atención a las relaciones de hecho y de apreciar también a la familia “restringida” en un revisado régimen de la sucesión legítima, es ampliamente compartida la tendencia, manifestada ya en instituciones como nuestro “pacto de familia” y en el “testamento del empresario” en Alemania, a convertir en derechos de crédito los intereses de los reservatarios, con lo cual se favorece, con celeridad y seguridad, los procesos de circulación de los bienes. En cuanto al testamento, el lector conoce la singular y a la vez contradictoria posición que termina en ascender hasta el cielo de los conceptos jurídicos: construida la categoría de la autonomía negocial de los particulares, algunos toman las disposiciones mortis causa como la manifestación más acentuada y solemne de la libertad, destinada a valer y a ser eficaz más allá de la vida de la persona; mientras que en una perspectiva contraria, atendiendo a su incidencia en la esfera jurídica de otros, respecto del autor del acto, el testamento es visto como expresión de heteronomía, como una regla de conducta respecto de la cual se mantiene inmune el sujeto que la plantea. Sobre esta figura me limito a señalar una propuesta reciente que proviene de Alemania, pero que también puede ser evaluada en nuestros países. Se trata del testamento formado “en proximidad de la muerte” (así me parece correcto, y no falto de elegancia, traducir

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todesnahe: v. M. Aden, Das todesnahe Testament, en Z. für Rechtspolitik, 44, 2011, p. 83). La ratio del proyecto, de excluir la forma del ológrafo y de imponer la carga de la forma notarial en una serie de casos, consiste en otorgar garantías a los sujetos que, por motivos de edad o de salud, están más expuestos a las presiones o a las sugerencias de quienes los asisten materialmente o los orientan en su vida espiritual. Sin caer en el “juego” de plazos prorrogados o abreviados, al autor alemán los setenta años le parecen marcar el límite que pone a la muerte en una perspectiva cercana. Incluso, el más perezoso de los estudiantes italianos que recuerde el primer verso del “Infierno” dantesco, estará de acuerdo, probablemente, con trazar la misma línea, prescindiendo de su incidencia en las “formas” testamentarias en la libertad de decisión del de cuius; mucho más culto, después de haber citado a Von Kleist y Goethe sobre la vejez y la muerte, el jurista alemán apela a la autoridad del autor de los Salmos, que nos habla desde un pasado milenario. Este libro ha sido escrito guardando el equilibrio entre tradiciones seguras que merecen ser conservadas y novedades que se anuncian o son auspiciables, atendiendo, asimismo, a las costumbres sociales que han cambiado y a las new properties. Estoy muy contento de presentar la nueva edición del Tratado de Augusto Ferrero Costa, en el “concierto” de las voces que le expresan sincera admiración y afectuosa amistad. Hace cuatro años, con ocasión de la actuación del autor como Embajador del Perú en Italia, hemos intensificado nuestra fructífera relación en la que hemos compartido sus inquietudes humanistas independientes al Derecho, que ha logrado plasmar en diversos temas editados en italiano por el Ministero per i Beni e le Attività Culturali, la Università degli Studi Roma Tre, Casa America di Genova y el Teatro dell’ Opera di Roma. En la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano, de la cual ha sido miembro conspicuo, planteó su ponencia sustitutoria de varios artículos que se publica en esta edición. Con esta publicación, Augusto Ferrero nos brinda la octava edición de esta obra, con la cual logra abarcar todo el panorama de la ciencia sucesoral, la vocación de su vida, desde su razón de ser, su ubicación y su división en el Código y su

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relación con todo el Derecho hasta el tratamiento exhaustivo de cada una de sus instituciones, que saludo efusivamente. Roma, enero del 2014 PIETRO RESCIGNO Profesor Emérito de la Università degli Studi di Roma La Sapienza. Miembro de la Accademia dei Lincei. Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN El libro que el lector tiene entre las manos versa sobre el Derecho de la sucesión por causa de muerte. Se trata de una publicación pulcra y cuidadosamente escrita, lo cual es por sí solo un mérito que es muy de agradecer. Está avalada por la extraordinaria figura de su autor, que es un egregio profesor universitario. Ante todo, es un libro destinado al aprendizaje y al estudio de una importante materia del Derecho privado, y tal vez sea este el momento idóneo de organizar una réplica y de echar una lanzada a lo que puede llamarse, si la expresión se me permitiera, la “librofobia”. Llámese así al horror a los libros. Creo que la librofobia es una enfermedad que ha atacado especialmente a muchos estudiantes de nuestro tiempo y es difícil conocer sus orígenes y sus causas o, por decirlo con una expresión al uso, su etiología. Hay quien piensa que a fuerza de haber perdido la costumbre de leer, la lectura se presenta ante ellos como una actividad dura y difícil de soportar, que crea problemas. Hay también quien dice que, a fuerza de no leer cuando no tienen más remedio que hacerlo, se les irritan los ojos. Otros observadores van por otros caminos, y hay quien cree que en las preferencias que algunos muestran por la tradición oral (como si viviéramos todavía antes de Gutenberg) se encuentra el prejuicio de que todo lo que es antiguo, como tiene que ser lo que ya está plasmado en letra impresa, es obsoleto y debe ser rechazado. 39

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O por decirlo de otro modo, cada cual, como parece entender el llamado “Plan Bolonia”, debe reconstruir por su cuenta el ordenamiento jurídico, de la misma manera que, según se cuenta que decía Ortega y Gasset, Blas Pascal reinventó los principios de la geometría. Yo tengo para mí que se equivocan y que hay que resucitar una frase lapidaria (que hay quien atribuyó a un decano de la Universidad de Harvard), de acuerdo con la cual el derecho solo puede estudiarse con fruto por medio de libros impresos. El libro al que estas palabras sirven de introducción es un libro de esos y es también un libro en el que las personas que ya han estudiado Derecho de Sucesiones pueden consultar los problemas que la práctica les puede suscitar. Es, además, un libro perfectamente anotado por una medida erudición y por medio de un aparato bibliográfico que le da un valor añadido. No es de extrañar que haya alcanzado un elevado número de ediciones, y se puede, con gran probabilidad de acierto, pronosticar que estas continuarán incesantemente aumentando en el futuro. ****** Tal vez haya quien piense que el Derecho de Sucesiones es una especie de geometría euclidiana, de la misma forma que el Derecho de Contratos. Son tantos años de utilizar  las mismas normas y tan prolongadas las tradiciones jurídicas que las amparan y sostienen, que al final nos parece todo ello como algo natural, lo cual viene a corroborar la idea que es, por una parte el Derecho romano convertido en Derecho común y, por otra, el Derecho de la codificación, que fueron formas de cristalización de una especie de Derecho natural, aunque esta sea una forma no correcta de enfrentar los problemas. En este sentido puede decirse que tanto las maneras de testar o de expresar la voluntad testamentaria, como la idea de que esa voluntad testamentaria es la lex successionis, solo en ocasiones limitadas por las disposiciones legales, o tantas otras cuestiones que en el Derecho de Sucesiones aparecen, como la regulación del derecho de acrecer o del derecho de representación o el tema de las legitimaciones, constituyen una especie de geometría euclidiana cuando no es perfecta. Sin embargo, sí es cierto que el Derecho de Sucesiones recoge una tradición problemática que probablemente es muy antigua, como lo demuestra el estudio de la condición puesta a la 40

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institución de heredero o a los legados. En algún sentido se puede decir que el mejor aprendizaje en materia jurídica es volver a repetir lo que podríamos llamar metafóricamente las “partidas de ajedrez” que han sido ya jugadas, que es la forma de aprender a jugar ajedrez. Y en este sentido, el Derecho de Sucesiones contiene muchas más partidas de ajedrez que cualquier otra parte del ordenamiento jurídico, no solo privado, sino también público. Es verdad, sin embargo, que puede dudarse del perfil de los problemas de Derecho Sucesorio en las sociedades actuales. Históricamente como he señalado en alguna ocasión anterior, eran los grandes pleitos que hacían las delicias de nuestros abuelos o tal vez la de nuestros tatarabuelos, sobre todo cuando existían sustituciones fideicomisarias u otras formas de limitación de los poderes dispositivos de los herederos nombrados en primer lugar. Como tantas cosas antiguas que el viento se llevó, también esos pleitos sucesorios han ido desapareciendo. En una sociedad de clases medias se produce, inevitablemente, una disminución del número y del peso de los pleitos sucesorios y de la envergadura del debate jurídico posible en ellos, pues en ese tipo de sociedades los patrimonios son de consistencia mediana o algo menos que mediana. En ellos suele haber un apartamento y algunas inversiones en valores mobiliarios o en fondos de inversión, lo que quiere decir que el interés económico del pleito disminuye, y que las disposiciones testamentarias son de sencillo cumplimiento, sin discutir, naturalmente, que desde una perspectiva social democrática hay que alegrarse de ello. ****** He indicado que no hay geometría euclidiana del Derecho de Sucesiones, como no la hay tampoco del Derecho de Obligaciones y Contratos, ni en las restantes partes del Derecho civil. Tampoco estoy seguro de que exista una especie de Derecho natural sobre esta materia fuera del respeto de las tradiciones consuetudinarias y de los criterios profesados por la comunidad donde las normas van a regir. Existen, en cambio, aunque aparezcan a veces larvadamente, designios o decisiones de carácter político que no siempre se encuentran bien dirigidas y que a veces obedecen a intuiciones adoptadas muy

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rápidamente. Menciono esto, porque en los tiempos que corren y en el país en el que el prologuista vive, se está asistiendo al nacimiento de una polémica que coloca en tensión y en liza a un sistema sucesorio legitimario, donde determinados parientes –sobre todo descendientes del testador–, deben recibir imperativamente una parte del haber hereditario frente a los que predican la absoluta libertad de testar. No cabe duda de que un sistema con libertad de testar es mucho más fácil y simple que un sistema legitimario con las complicaciones que puede tener, pero de ello no se puede deducir que sea el mejor del mundo. Puede resultar comprensible que se predique una reducción de la cuantía sucesoria destinada a la legítima (junto con la mejora que existe en España). En el Derecho histórico que heredamos de los visigodos, la parte de legítima era igual a las cuatro quintas partes de la herencia y solo un quinto quedaba libre, según se decía, para el alma. Alonso Martínez consiguió reducir tal cuota a la actual, que equivale a las dos terceras partes de la herencia, de las cuales una de ellas se puede destinar a mejora, que en el Perú ha sido suprimida. Se podría reducir todavía algo más la legítima aunque no se sepa cuanto. Lo que a mi juicio no se puede hacer es predicar la libertad de testar. Los juristas que se han ocupado del aspecto político-social de las sucesiones mortis causa, han puesto de manifiesto que la libertad de testar es por una parte aristocrática y por otra parte elemento importante en una sociedad autoritaria, pues nada aumenta, seguramente, más el poder del más anciano del clan o de la familia que el derecho a testar, con el cual a unos se les puede designar sucesores y a otros se les puede eludir. Ello no quiere decir necesariamente que el sistema legitimario sea más democrático, por llamarlo así, pero es más igualitario, si bien los términos de democrático e igualitario no se pueden equiparar. Una especie de loa de la libertad de testar que vence en la liza a las legítimas (incluso legítimas estrictas) aparece ahora en la nueva redacción que en mi país el artículo 782 del Código Civil recibió en una de las últimas reformas. Este artículo decía que “las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar las legítimas”, pero ahora añade una excepción diciendo: “(...) salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808”. De esta suerte, si el causante tiene un hijo discapacitado puede gravar 42

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la legítima de los demás y establecer una disposición que parece libre. El artículo 782 presenta, sin embargo, algunas dificultades producto, tal vez, de la celeridad con la que la idea se introdujo. Estas dificultades pueden ser las siguientes: 1.

Se hace depender la discapacidad favorecida de que la persona del descendiente se encuentre “judicialmente incapacitada”, de suerte que si por las razones que fueren el asunto no se hubiera llevado ante un juzgado el carácter de favorecido del descendiente no se toma en consideración.

2.

No se establece ningún límite posible al gravamen de la legítima estricta de manera que puede quedar gravada toda ella, lo cual no deja de plantear algunos problemas.

3.

Puesto que el precepto tampoco dice nada, no parece haber dificultad de que el testador grave la legítima de uno de los legitimarios y no la de los otros, o los grave a todos, pero en forma desigual, lo que tampoco parece presentar ningún tipo de justificación, pues si hay que sacrificarse en favor del hermano discapacitado o desfavorecido parece que todos se deben sacrificar por igual.

Como simple comentario, diré que tampoco se comprende bien que la prestación social que haya que realizar a favor de un desfavorecido se ponga a cargo de sus hermanos, que suponga un gasto de ellos, lo cual puede producir –porque la naturaleza humana es débil–, que los hermanos pierdan el interés por el hermano desfavorecido si se tiene en cuenta que recuperarán los bienes con la extinción del gravamen. ****** A todo ello hay que añadir, en los tiempos que corren, una cierta mutación de los intereses que la sucesión por causa de muerte debe respetar, cuestión a la que hemos aludido ya al hablar de que la mayor parte de las sucesiones que hoy en día se contemplan se producen dentro de lo que genéricamente se puede llamar clases medias. Pero las previsiones actuales pueden ir por otro lado. Tanto las legítimas como los llamamientos a la sucesión abintestato parecen tener por finalidad concretar algo más que la genérica idea de protección 43

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de la familia, es decir, procurar que los descendientes del testador puedan mantener el mismo nivel de vida y la misma posición dentro de la sociedad global. Sin embargo, la evolución social introduce en este esquema nuevos problemas. En el país del prologuista, la edad media de los varones está colocada en los ochenta y tres años, lo cual significa que, como regla, hasta esos años del testador no se abre su sucesión, y en paralelo, los llamados a la citada herencia la reciben cuando tienen alrededor de sesenta años y a esta edad es manifiesto que ya no se puede colocar a nadie en una especial posición económica que no hubiera alcanzado con anterioridad. Ello significa, como hemos dicho en alguna ocasión y es un hecho notorio, que los bienes que tal persona recibe en la herencia constituyen más un souvenir que un recurso de atender a las necesidades y a la posición social del heredero. Ello significa, probablemente también, que habría que considerar como atribuciones realizadas en pago de legítima (rectificando la regla de la no-colación que actualmente rige) todos los desembolsos que el testador hubiera podido hacer para dar a su legitimario una formación académica superior que puede colocarlo en buenas condiciones en el desarrollo de su vida profesional. Naturalmente debían quedar excluidas de ello las cantidades invertidas en las enseñanzas primaria y media obligatoria cuando estas no sean gratuitas. He dicho que el autor del libro y el libro mismo son excelentes y ello obliga al prologuista a facilitar al lector lo que en la jerga procesal se denominan las “razones de ciencia de su derecho”. ****** Mi relación con Augusto Ferrero ahora tiene veinte años de antigüedad. Se inició con ocasión de un Congreso Internacional celebrado en la Universidad de Lima, en la cual el autor del libro ejercía como Decano de la Facultad de Derecho. En el ejercicio de dicho cargo distinguió al prologuista como Profesor Honorario de dicha casa de estudios con la laudatio que el mismo pronunció, en sentida ceremonia que recuerdo con especial afecto. Viajamos juntos a Arequipa, donde disertamos en la Universidad Nacional de San Agustín. Años más tarde, en 1995 fui honrado como el primer Académico Correspondiente en la Academia Peruana de Derecho, de la 44

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cual Augusto Ferrero es Académico de número. En dicha ocasión, departimos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la casa de estudios más antigua de América, en la cual el Profesor Ferrero se graduó de Bachiller, Abogado y Doctor en Derecho, para desempeñarse después en ella a la enseñanza hasta alcanzar la posición de Profesor Emérito. Más tarde, fue Vice Rector de la Universidad de Lima. Esta nueva edición –la séptima– que me toca presentar viene precedida de prólogos de grandes juristas latinoamericanos, que aparecen transcritos. Mediante comisiones integradas por los más calificados estudiosos del Derecho Civil del medio, con Carlos Fernández Sessarego como Director del Centro de Investigación Jurídica de la Universidad de Lima, el autor trabajó estrechamente con él durante su Decanato. Ambos impulsaron en esa casa de estudios la modificación del nuevo Código para corregir algunos aspectos e introducir nuevas instituciones, tal como se observa en el Anexo que contiene la ponencia formulada por el autor en su incorporación a la Academia Peruana de Derecho. Más adelante, el doctor Ferrero fue nombrado miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil, y en esta condición, ratificó su ponencia modificatoria. Se publica también en esta edición el discurso del autor al recibir su tercera edición del Tratado el premio de la prestigiosa Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente al mejor trabajo de investigación sobre el actual Código Civil peruano. En el año 1997, Augusto Ferrero fue incorporado en España como Académico Honorario a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, de la cual he sido Presidente, por propuesta del distinguido maestro español Diego Espín Cánovas, Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia donde fue discípulo de Cicu, y catedrático de la Universidad Complutense de Madrid. En el año 2009, con motivo de su incorporación a la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de mi país, Augusto Ferrero presentó en ella un gran libro titulado La música, contexto y pretexto en la historia. Hace dos años se desempeñó como Embajador del Perú en Italia, donde ha logrado publicar en italiano tres temas culturales distintos editados por el Ministero per i Beni e le Attività Culturali,

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L’Università degli Studi Roma Tre, Casa America di Genova y el Teatro dell’Opera di Roma, publicaciones en la que destaca su condición de humanista y su afición por la música y la historia. Con este libro del Derecho de Sucesiones, Augusto Ferrero regresa a la vocación de su vida, el Derecho, para brindarnos la séptima edición de esta obra, con la cual logra abarcar todo el panorama de la ciencia sucesoral, desde su razón de ser, su ubicación y su división en el Código y su relación con todo el Derecho, hasta el tratamiento exhaustivo de cada una de sus instituciones. Empieza conviniendo con la ubicación del Derecho Sucesorio en el Código –después de Personas, Familia, Reales, Obligaciones y Contratos–, pues incluye todos estos derechos, para criticar a continuación que ese orden no se respete en el Libro del Derecho Internacional Privado. Presenta un concienzudo estudio para fundamentar la prelación que debe existir de la sucesión intestada respecto a la sucesión testamentaria –lo que no ha normado el Código peruano–, tal como lo han previsto los ordenamientos de Francia, Alemania, Suiza, Italia, Portugal y el Brasil. Estas ideas demuestran la importante contribución que aportará el autor a la reforma del Código Civil de su país. El Código Civil peruano que comenta este libro tiene una clara inspiración en el Derecho italiano, y más precisamente, en el Código Civil de Italia de 1942. Ello se observa claramente en el Derecho de Personas y en el Derecho de Sucesiones. Tratándose del primero, el Código peruano ha tomado del itálico instituciones nuevas –que no contemplaba el anterior– como el reconocimiento de existencia, sin tener en cuenta lo que expresaba el artículo 68 del mismo, que señalaba que el matrimonio contraído por el cónyuge del ausente cuya muerte había sido declarada, era nulo si este retornaba o se comprobaba su existencia, quedando a salvo sus efectos civiles. La solución actual del legislador peruano es la contraria, al preconizar el artículo pertinente que queda disuelto el matrimonio contraído con el desaparecido desde su declaración de muerte presunta, solución con la que discrepa el autor. En consecuencia, aboga a favor de la solución del Código ausónico.

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En relación al Derecho de Sucesiones, precisamente, el derecho de habitación vitalicio y gratuito del cónyuge sobreviviente tiene su origen en una ley italiana. Respecto a este instituto, el doctor Ferrero llega a muy interesantes conclusiones: 1.

El derecho de habitación no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no debe calcularse su valor para imputárselo a la cuota hereditaria del cónyuge.

2.

De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del derecho de habitación no acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como consecuencia necesariamente la renuncia al derecho de habitación. Precisamente, porque este no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum. En esta situación, sí se da el caso del legitimario no heredero.

3.

Si existieran en el Perú los impuestos sucesorios que estuvieron vigentes hasta 1979, el derecho de habitación no estaría afecto a los mismos.

4.

Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la pregunta de cuál es la situación del desheredado. Pensamos que como la desheredación está referida precisamente a los herederos legitimarios, quien esté castigado por ella perderá no solo la herencia sino también todo derecho a la legítima; entre ellos, el derecho de habitación.

5.

No es oponible a los acreedores de la sucesión, pues siendo el derecho de habitación pars bonorum, su atribución patrimonial es iure successionis. En efecto, mal podría tener este derecho en cabeza del cónyuge sobreviviente, una naturaleza que no tuvo en vida del causante.

Después de analizar las nueve causas de extinción del derecho de habitación, sus características, condiciones, oportunidad de su ejercicio, derecho de terceros, alcances y su tipificación en el Perú, hace críticas importantes que lo han llevado a formular nuevos textos de los artículos 731 y 732 en la reforma del Código Civil.

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En referencia a la influencia del Código italiano, destaca cómo algunas instituciones que este consagra no fueron tomadas en cuenta por el ordenamiento peruano, como el caso de la representación sucesoria que se da también cuando hay una sola estirpe, y su planteamiento para ser consideradas en su propuesta a la reforma del Código. Resultan particularmente relevantes sus comentarios y críticas a la forma cómo está legislada la colación. En efecto, el Código peruano actual ha variado la forma de valorizar los bienes respecto al Código de 1936. En este, se atribuía el valor que tenían al momento de la donación, y en el de 1984, al instante de la apertura de la sucesión. El autor critica la solución del nuevo Código de aplicar esta regla cuando los bienes anticipados han sido transferidos (artículo 833). Al respecto, nos dice que con toda justicia, el Código Civil francés señala en su artículo 860 que, en el caso de bienes transferidos, el valor de la colación es el valor del bien al momento de la enajenación, lo cual también determinan los códigos de Argentina y Venezuela, abogando por dicha solución. El autor señala que “ya sea cuando el acto de disposición se haga a título gratuito como a título oneroso, lo lógico es que lo colacionable sea el valor del bien al momento de la transferencia, actualizado en todo caso por el índice de inflación u otro reajuste del valor”. Estas consideraciones lo llevaron a plantear en la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano la modificación del artículo 833, agregando el siguiente párrafo: “Si el bien hubiese sido enajenado, la colación se hará al valor real de la enajenación, actualizada al momento de la apertura de la sucesión”. Señala como ejemplo el caso de un padre que, cuarenta años antes de su fallecimiento, dona a cada uno de sus hijos bienes por un valor de US$ 10,000 a cada uno. A uno le entrega esta cantidad en dinero, a otro en un inmueble y al tercero en acciones de una sociedad. Estos dos últimos venden estas propiedades en US$ 100,000 y US$ 1’000,000, respectivamente. Al fallecer el padre, al primero le colacionan el efectivo entregado, actualizado, al segundo el valor

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del inmueble vendido y al tercero el de las acciones transferidas, al momento de la apertura de la sucesión. Estos desajustes que se producen en la aplicación del instituto de la colación han llevado al autor a reflexionar que el cambio de valor entre un momento y otro no tiene por qué beneficiar o perjudicar al heredero. Recalca que en el mismo ejemplo planteado, si los herederos permanecen con la propiedad de lo donado, con el nuevo ordenamiento le colacionarán los bienes al valor de la muerte del causante. Opina que ello es justo pues los herederos tuvieron el tiempo de enajenarlos y al no hacerlo, se valoran al igual que el resto de la masa hereditaria. Finalmente diré que me complace que el autor comparta las opiniones que he vertido en mi obra escrita –que ha revisado minuciosamente incluyendo mis Ensayos Jurídicos publicados en el 2011– y saludamos esta nueva edición actualizada y remozada que será de gran utilidad para juristas, abogados, magistrados, profesores y estudiantes, los que podrán encontrar respuesta a la gran mayoría de sus inquietudes. Este Tratado se insertará, sin duda, en la historia del pensamiento jurídico latinoamericano. Madrid, 1 de enero del 2012 LUIS DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN Profesor Emérito de la Universidad Autónoma de Madrid. Presidente de la sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación. Académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

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PRÓLOGO AL MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONES Con el mayor agrado asumimos el honroso encargo de prologar esta primera edición del Manual de Derecho de Sucesiones, que el prestigioso jurista, Profesor y Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Dr. Augusto Ferrero, realiza con fines esencialmente didácticos partiendo de su obra más extensa sobre la misma materia, de la que han aparecido varias ediciones. La última de ellas está enmarcada en el excelente Tratado de Derecho Civil que edita la Universidad de Lima, con la que me siento tan gratamente vinculado, ya que tuve el honor de asistir a los importantes Congreso Internacionales celebrados en su claustro en 1989 y 1994, que me permitieron conocer el nuevo Código Civil peruano y a algunos de sus ilustres inspirados redactores y comentaristas así como estrechar vínculos fraternales con tantos otros destacados juristas de diversos países, que hicieron de estos eventos, inolvidables ágoras jurídicas. La circunstancia de escribir partiendo de una obra anterior más amplia, condiciona al autor al plantearle un trabajo de selección y síntesis y esta labor es una dura prueba al tener que prescindir de mayores desarrollos en temas perfectamente conocidos por el que escribe y quizá de su predilección. En todo caso, la síntesis es el momento final del análisis y su mejor fruto. Para superar estas duras pruebas, el Dr. Ferrero cuenta con una larga experiencia de investigación del Derecho sucesorio y un amplio magisterio profesoral, que le han permitido transmutar en más reducido espacio sus 51

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saberes bien aquilatados y decantados en una materia hacia la que se siente especialmente inclinado y de cuya maestría hay autorizada constancia en los diversos prólogos de insignes maestros que acompañan a las varias ediciones del Tratado: de su predecesor en la cátedra y maestro Dr. Rómulo E. Lanatta, del ilustre jurista argentino Dr. Guillermo A. Borda y del distinguido profesor Dr. Carlos Fernández Sessarego. Debo adelantar ya que la lectura de la nueva obra, síntesis decantada de mayores desarrollos, no defrauda al lector, pues lo que se pierde en extensión se gana en intensidad clarificadora de conceptos. Y esta clarificación dota a la obra del relieve más atractivo para introducirse en una materia tan compleja como el Derecho hereditario. Los conceptos nítidamente expuestos permitirán al que lo desee, adentrarse en más profundo análisis en otras obras de comentarios como el Tratado sucesorio del que este Manual es la síntesis. Estas cualidades auguran una gran difusión de la obra entre el alumnado, que sabe intuir rápidamente los libros que van dirigidos a la fase inicial del conocimiento, sin dejar de tratar lo esencial. Pero también puede ser de gran utilidad para juristas prácticos no dedicados a esta materia que quieran tener una exacta y pronta visión de un problema hereditario. Esta rápida y primera impresión que la obra nos ofrece se reafirma con el examen más detenido de su contenido, dividido en cuatro partes: Sucesión en general, Sucesión testamentaria, Sucesión intestada y Masa hereditaria, siguiendo la misma división cuatripartita del Código Civil de 1984. En la Primera Parte, dentro de los conceptos generales, se refiere el autor a la ubicación del Libro de las Sucesiones en el Código Civil vigente de 1984, a continuación del Derecho de familia (Libro III) y antes de los Derechos reales (Libro V), siguiendo el precedente inmediato del Código Civil de 1936 y apartándose del más remoto del Código Civil de 1852 que trataba la herencia después de los derechos reales, exponiendo las contrapuestas opiniones doctrinales en pro de cada una de las soluciones e inclinándose por la que sigue el Código alemán de regular las Sucesiones al final del Código ya que como exponen Clemente de Diego y Lanatta, entre otros, el fenómeno sucesorio presupone el conocimiento de 52

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los derechos que son objeto de la sucesión, como los derechos reales y los créditos. Compartimos el criterio sistemático defendido por el Dr. Ferrero, por ser más importante dentro de una lógica jurídica exponer primero todos los derechos que pueden integrar la herencia que el argumento de la conveniencia de legislar sobre sucesiones a continuación de la familia, por atribuirse la herencia en mayor o menor medida a esta, pues no dejaría de atribuírsele por seguir el plan expositivo de Savigny. Pero dentro del criterio del actual legislador peruano, debe elogiarse haber obviado el defecto conceptual que, arrancando del Código francés (artículo 711) y perpetuándose en otros códigos como en el español (artículo 609), considera las sucesiones como uno de los modos de adquirir la propiedad y demás derechos sobre los bienes, pues es fácil advertir la insuficiencia de este criterio con el posible contenido de la sucesión al olvidar los créditos y deudas que también puede contener y transmitir, siendo además tan diversa la naturaleza del fenómeno sucesorio y los actos ínter vivos que transmiten la propiedad, censura al Código español que venimos reiterando (Manual de Derecho Civil español, Vol. II, p. 134, 7ª ed. 1985 y Vol. V, p. 4, 5ª ed. 1978). En cuanto a la terminología utilizada por el legislador para las diferentes clases de sucesión, el Código Civil de 1984 habla de sucesión testamentaria e intestada, término el de intestada que considera el autor preferible a los de legítima o legal, y en el orden expositivo, el autor preferiría anteponer la sucesión intestada por ser la más frecuente. El Dr. Ferrero muestra su constante preocupación por la sistemática y la terminología jurídicas, preocupación que para una obra dirigida a la enseñanza es una excelente cualidad formativa para el alumnado que nos agrada resaltar, pues siempre hemos destacado en nuestra cátedra ante los alumnos la importancia que para el jurista tienen tanto la sistemática como la exacta terminología. Entre los temas generales, expone con detenimiento los diferentes elementos que conducen a la transmisión hereditaria, analizando 53

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la apertura de la sucesión, la vocación genérica de los posibles herederos, la delación concreta a una o varias personas a la herencia y su adquisición efectiva. Expone el sistema seguido por el Código de 1984, en su fundamental artículo 660 que contempla la transmisión a los sucesores de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia “desde el momento de la muerte” de una persona y la inmediata consecuencia de dicha transmisión del activo, que deduce el precepto siguiente al imponer al heredero la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia, si bien intra vires hereditatis. El sistema de responsabilidad intra vires es analizado detenidamente, recordando la supresión en el Proyecto de la exigencia del inventario judicial de los bienes para evitar la responsabilidad ultra vires, supresión que califica de acertada y estima más práctico y adecuado el sistema establecido en definitiva en el Código, aunque discrepa de que se imponga la responsabilidad ultra vires en los supuestos excepcionales del artículo 662, de ocultación de bienes hereditarios o de simulación de deudas en perjuicio de acreedores, pues al constituir delitos dichos hechos ya están sancionados en el campo penal e incluso en el civil hay medios para impugnarlos. Explica con gran claridad de conceptos la función que la aceptación y la renuncia de la herencia tienen en el sistema establecido por el Código, habiendo perdido su urgencia anterior ya que la sucesión se opera desde la muerte del causante (artículo 661) y la responsabilidad del heredero se ve limitada a los bienes comprendidos en la herencia, siendo por lo tanto menos acuciantes dichos actos, cuya naturaleza analiza y describe como actos jurídicos, voluntarios, unilaterales, retroactivos, totales, irrevocables, delegables, constituyendo derechos personales, no onerosos ni gratuitos y actuales al no poderse referir a herencia futura. Expone el sistema establecido como distinto al tradicional romano mantenido en el Código italiano, que exige la aceptación para la transmisión de los bienes y derechos de la herencia. En el Código peruano, aunque no se requiera la aceptación desde el primer momento para la adquisición de la herencia, que se produce desde la muerte del causante (artículo 660), la aceptación viene a ratificar la transmisión.

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Nos hemos referido al sistema de transmisión hereditaria por su cierta originalidad y constituir como el punto de gravedad de todo sistema hereditario. No nos es posible señalar todo el rico contenido que completa esta primera parte general del libro. Se tratan con certero análisis temas tan importantes como la ausencia, la conmoriencia, la petitio hereditatis, indignidad y representación sucesoria. El autor, con la claridad que le caracteriza, va desarrollando los temas con la mira puesta en el lector; especialmente, en el que se inicia en esta materia. El autor resalta la aplicación de las normas sucesorias del Código de 1984 a sucesiones causadas antes de su vigencia en cuanto a las consecuencias de dichas relaciones jurídicas (artículo 2121), así como la aplicación de la igualdad de derechos sucesorios reconocidos a todos los hijos y descendientes en los artículos 818 y 819 del Código en las sucesiones abiertas desde la fecha de vigencia de la Constitución del Perú de 1979, o sea, desde el 28 de julio de 1980 (artículo 2116). Por su trascendencia, el autor consigna estas normas al tratar de la eficacia en el tiempo de la apertura de la sucesión. La aplicación en el espacio de las normas sucesorias se desarrolla ampliamente exponiendo las diversas teorías que se sostienen. Hemos destacado anteriormente las dotes de claridad expositiva del autor fielmente reflejadas en su obra, mas es preciso resaltar también otra característica de esta: la amplia información doctrinal y legislativa que contiene. La doctrina europea, especialmente la francesa, española e italiana, como la latinoamericana, enriquecen la obra con frecuentes citas de autores ya clásicos, ya actuales. Y es que esta amplia información dogmática es lógico desarrollo del conocimiento de las respectivas legislaciones civiles del pasado siglo y del actual con sus reformas más recientes. Panorámica tan amplia permite al autor una exégesis del reciente Código Civil peruano de carácter comparatista que avalora la obra ofreciendo al estudioso del Derecho comparado una aportación importante en Derecho sucesorio, materia en que más bien escasean.

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Como muestra de este método de trabajo, nos vamos a referir al derecho de habitación del cónyuge supérstite sobre la casa-habitación que sirvió de hogar familiar, instituto introducido por influjo argentino e italiano, enmarcado en la legítima del viudo en concurrencia con otros herederos forzosos. En dicha concurrencia, la cuota asignada al viudo en propiedad es igual a la de cada hijo dentro de la legítima global de los dos tercios de la herencia que a estos corresponde. Además de esta cuota legitimaria en propiedad equiparada a la de los hijos, se ofrece al viudo o viuda la adopción sobre el hogar familiar y el usufructo de la tercera parte de la herencia. El derecho de habitación sobre el hogar familiar se le concede cuando su parte en los gananciales más su cuota hereditaria no alcancen a cubrir el valor de la casa-habitación, cubriendo la diferencia un derecho real de habitación vitalicio y gratuito (artículo 731), que grava el tercio de libre disposición y si fuera necesario la cuota de los demás herederos. El derecho real de habitación puede conmutarse por un derecho de usufructo sobre el mismo hogar familiar si la situación económica del viudo no le permite afrontar los gastos, pudiendo entonces, con autorización judicial, arrendar la vivienda percibiendo la renta (artículo 732). El autor analiza la problemática de este instituto a la luz de los antecedentes que inspiraron el Proyecto Lanatta, a quien se debe la innovación, exponiendo las reformas del Código argentino por Ley 798 de 27 de septiembre de 1974 (artículo 3.573 bis) y del Código italiano por Ley 151 de 19 de mayo de 1975 (artículo 540). Hay que destacar que la legítima del viudo se le adjudica en propiedad y no en usufructo como en otros países y que ante la conveniencia de asegurar al viudo la continuidad en el hogar familiar, se salva el obstáculo resultante cuando exceda el valor de los bienes correspondientes al viudo, gananciales y legítima concurrente con hijos, con el derecho habitacionista vitalicio y gratuito por la diferencia de valor. Se atiende de este modo una importante necesidad de los tiempos actuales con un sentido de justicia y protección familiar. 56

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La otra opción concedida al viudo o viuda cuando concurra con hijos o descendientes y no haya obtenido el derecho habitacionista es la de pedir el usufructo del tercio de la herencia en vez de su cuota en propiedad. La norma, inspirada en el deseo de proporcionar recursos económicos al viudo, especialmente si existen hijos menores a su cargo, es discutible, pues se observa que también le correspondería el usufructo de los bienes de estos, por lo que el Dr. Ferrero se inclinaría por la supresión de esta opción del viudo. El autor estudia los antecedentes del usufructo viudal en otros países, recordando que en Francia los herederos pueden convertir el usufructo en una renta vitalicia (artículo 767) con objeto de evitar una comunidad forzosa con el usufructuario sobre los mismos bienes. Como otro caso similar, recuerda el autor el Código español que también permite la conversión del usufructo vidual en una renta vitalicia, productos de determinados bienes o un capital en efectivo (artículo 839). No está claro en la norma española si se trata de una opción de los herederos o del cónyuge o si requiere acuerdo y en su defecto mandato judicial (pueden verse las diferentes posiciones doctrinales en nuestra obra Manual de Derecho Civil español, Vol. V, Derecho sucesorio, 5ª ed., p. 500). El Dr. Ferrero, al analizar la opción usufructuaria del viudo en el Código peruano, más bien la consideraría procedente en favor de los herederos al estilo de lo que ocurre en otros Códigos. Curiosamente, la reforma del Código español por la Ley 11 de 13 de mayo de 1981 introdujo un nuevo caso de conversión del usufructo vidual, en capital, en dinero o en lote de bienes hereditarios (artículo 840). Esta conversión procede en caso de que el viudo o viuda concurra únicamente con “hijos solo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos” (artículo 837, ap. 2). Se trata de la concurrencia del viudo o viuda con hijos extramatrimoniales del premuerto, concediéndose al supérstite el derecho de exigir la conmutación de su usufructo (que en este caso aumenta), correspondiendo a los hijos extramatrimoniales la elección entre adjudicar un capital o un lote de bienes en propiedad.

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El tema de los derechos hereditarios del cónyuge viudo se enmarca en raíces históricas y concepciones sociales muy dispares y enfrentadas, desde la cuarta marital justinianea de la viuda pobre e indotada, conservada en el Derecho de Castilla y de otros países, a las costumbres germánicas favorables a una comunidad económica familiar continuada por el supérstite con los hijos del matrimonio, que dejó una importante huella en Aragón y Navarra con el usufructo universal del viudo, todavía vigente en sus Compilaciones de Derecho foral o especial. Los argumentos en pro y en contra de las diversas soluciones han sido expuestos con énfasis con ocasión de algunas codificaciones decimonónicas. En el Código Civil italiano de 1865 prevaleció la adjudicación al cónyuge de una cuota usufructuaria igual a la que corresponda a cada hijo por su legítima, solución que se distancia de la histórica cuarta marital de la viuda, reconociéndole a esta y al viudo, un derecho verdaderamente sucesorio si bien con carácter usufructuario. En España rigió la cuarta marital romana en las Partidas y en Cataluña y el usufructo universal en Aragón y Navarra, por lo que al intentarse una aproximación de ambos sistemas, la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 que había de servir al Gobierno para la redacción del Código Civil, arbitró una solución de aproximación del Derecho castellano al usufructo universal foral aunque más limitado (Base 17), concretándose en el usufructo de una cuota igual a la que por legítima corresponda a cada hijo o descendiente legítimo (art. 834 versión de 1889), texto que tras las reformas de las leyes de 24 de abril de 1958 y 13 de mayo de 1981 concede al viudo en concurrencia con cualquier hijo o descendiente, el tercio destinado a mejora, evitándose así las dificultades de cálculo de la cuota usufructuaria según el número de hijos y la desigualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales proscrita por la vigente Constitución de 1978 (artículos 14 y 39). La atribución de herencia al viudo, que termina predominando en el Código español sobre la antigua cuarta marital, dio lugar a fuerte controversia parlamentaria al discutirse su redacción el pasado siglo, defendiéndose el derecho de los hijos a recibir una parte

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de la herencia definitivamente sin esperar a la consolidación de su nuda propiedad a la muerte del cónyuge usufructuario como en el Derecho aragonés. Los foralistas también hicieron gala de las ventajas que para la economía representa el usufructo universal del viudo. El eco de este debate se recoge con toda su fuerza en los primeros comentaristas del Código español como en López R. Gómez (Derecho de Sucesión, T. I, 486 ss, Valladolid, 1896). Afirmado en varios códigos latinos el carácter de heredero del viudo, es frecuente la adjudicación de su cuota hereditaria en usufructo, aunque con las posibilidades de conmutación en capital o en bienes. El nuevo Código peruano marca un paso más en favor del cónyuge viudo al atribuirle su cuota en propiedad si bien con la posible versión usufructuaria, como nos expone el autor. La obra que prologamos es una excelente exposición de la materia que tan bien conoce su autor y que sin duda habrá de permitir al estudioso su fácil conocimiento, interesándole por una problemática compleja como es a veces resolver el vacío que se provoca en las relaciones jurídicas del ser humano cuando deja de existir. Felicitamos al Dr. Ferrero por esta nueva aportación a la doctrina civilista que sin duda interesará a los comparatistas de otros países. Madrid, julio de 1995 DIEGO ESPÍN CÁNOVAS Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia y Doctor H.C. por la de Comillas de Madrid. Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, Profesor Honorario de las Universidades de San Marcos y de Lima, Profesor de la Facultad Internacional de Derecho Comparado de Estrasburgo, Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación en España.

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PRESENTACIÓN DE LA QUINTA EDICIÓN El profesor Augusto Ferrero, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, ha escrito los dos tomos sobre Derecho Sucesorio que forman parte del Tratado de Derecho Civil que está publicando esta casa de estudios. El estudioso que por primera vez entra en contacto con el Derecho Sucesorio se ve sorprendido por su extraordinaria complejidad, el choque de intereses entre coherederos, legatarios, donatarios, beneficiarios de cargo, acreedores del causante y los problemas que presenta el respeto por la legítima y el deseo del causante de disponer libremente sus bienes. Todo ello confluye a hacer de esta parte del Derecho Civil una de las más complicadas y sutiles. Pero cuando uno aborda la obra del profesor Ferrero, se encuentra con que todo parece simple y claro. Hacer simple y claro lo que por naturaleza es complejo y difícil es uno de los méritos sobresalientes de esta obra tan valiosa. Empieza el autor por justificar el derecho de herencia. Ante todo, recuerda las teorías negatorias. Marx y Engels consideraron a la herencia como un privilegio destinado a proteger la burguesía y por ello sostuvieron que la sociedad era la única con derecho a percibir los bienes de los que fallecen como recompensa. Además, se agrega que una razón de justicia señala la necesidad de dar a todos los seres humanos iguales posibilidades y no la habrá mientras algunos privilegiados reciban de sus padres una importante fortuna y otros nada.

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Ferrero demuestra claramente que, en pos de una utópica igualdad perfecta de todos los seres humanos, no se puede prescindir de una institución enraizada en la misma naturaleza humana. Por lo pronto, la sucesión mortis causa es inseparable de la propiedad privada. Sin el derecho de sucesión, no seríamos otra cosa que usufructuarios vitalicios de los bienes. Responde, además, a la necesidad hoy más urgente que nunca de defender la familia. Con frecuencia, el patrimonio de una persona no es solamente el resultado del esfuerzo individual sino también de la colaboración del cónyuge y de los hijos y sería muy injusto privarlos totalmente de esos bienes. Y aunque no haya mediado una colaboración efectiva en la producción de esos bienes, aquellas personas, la familia, lo estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus fuerzas. Y hay también un interés económico social en mantener el derecho hereditario. Si un hombre supiera que al morir, todo el resultado de su trabajo va a quedar anulado, un primario egoísmo lo llevaría a un pernicioso consumismo. En vez de productores de riquezas, los hombres se convertirían en destructores, en un peso muerto para la sociedad. El fracaso de la utopía comunista se vio claramente en la experiencia soviética. A poco de producida la revolución de octubre, se abolió el Derecho Hereditario. Pero a poco andar se empezaron a hacer concesiones, hasta que en 1961, se reestableció el Derecho Hereditario con pocas limitaciones. A continuación, el profesor Ferrero trata el problema de si la sucesión hereditaria debe considerarse una sucesión en la persona o en los bienes. Recuerda que la idea de la sucesión en la persona fue originaria del Derecho romano, en el que tenía un fundamento religioso. Muerta una persona, era indispensable que alguien ocupara inmediatamente su lugar para que el culto familiar no se interrumpiera. El heredero era ante todo el continuador de las funciones sacerdotales y de la potestad del padre de familia. Pero en el Derecho moderno, la ficción de la continuación de la persona no puede razonablemente sostenerse. Lo que está muerto no puede continuarse y mucho menos una persona puede ser continuada por varios porque sería dividir lo que por esencia humana y divina es indivisible. Lo cierto es que en el Derecho moderno no puede ya discutirse que se trata de una sucesión en los bienes del causante.

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Esto clarifica todos los problemas que el sistema de la continuación de la persona no puede resolver. Todo el Derecho Sucesorio en este libro está tratado con un completo conocimiento y dominio de la legislación comparada y de la doctrina nacional y extranjera; especialmente la italiana, la francesa y la argentina. Naturalmente, su exposición está basada en el Código Civil peruano de 1984 y en el desarrollo se hace una comparación con la legislación derogada, destacando las innovaciones producidas. En toda la exposición, se advierte una preocupación esencial por la justicia. La justicia es el centro del Derecho. En ese sentido, resulta particularmente interesante destacar lo que se obtiene en materia de forma de los testamentos. Empieza por destacar que el testamento es un acto solemne y que el incumplimiento de las formalidades establecidas por la ley acarrean la nulidad del acto. Sin embargo, al tratar de la forma del testamento ológrafo, no obstante que el artículo 707 establece expresamente la necesidad de que esté fechado, escrito y firmado por el testador, admite que la falta de fecha no lo invalida, salvo cuando esté en cuestión la capacidad del testador o cuando existan otros testamentos anteriores o posteriores. Si no se dan estas circunstancias, si no está en cuestión la capacidad, si no hay otro testamento, la falta de fecha –dice Ferrero– es accidental e indiferente. No provoca la nulidad del testamento. Resuelve así muy simplemente en un breve párrafo una cuestión muy discutida. La misma cuestión se ha planteado en el Derecho argentino. Se postula entre nosotros la nulidad del testamento no solo cuando falta la fecha sino cuando es incompleta; por ejemplo, cuando falta el día. Actualmente, la jurisprudencia parece encaminarse definitivamente a decidir que la sola falta del día, es decir cuando el testamento está fechado con mes y año, no invalida el testamento ológrafo. Predomina, en cambio, no sin serias divergencias, la opinión de que la falta total de fecha lo invalida. Pero cuando no está en cuestión la capacidad del testador ni existen otros testamentos que pudieran ser anteriores o posteriores al testamento de que se trata, esa solución carece a mi juicio de sentido jurídico. Se aduce en defensa de esa solución que cuando la ley es clara el juez debe aplicarla sin detenerse en valoraciones subjetivas. Se olvida, así, algo muy importante: las leyes son claras solamente cuando aplicadas 63

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a un caso concreto resultan ser justas. Si la solución resulta injusta, hay que buscar dentro de todo el complejo del orden positivo otras normas que permitan hacer justicia, porque la justicia es el valor supremo del Derecho y las soluciones que conducen a una notoria injusticia deben ser desechadas sin vacilaciones por los jueces. El fetichismo por el cumplimiento inexorable de las discusiones formales ha llegado en mi país al siguiente extremo. El Código establece en el caso del testamento por escritura pública, entre otras formalidades, que se mencione la edad de los testigos que deben estar en el acto. En muchos casos, los jueces resolvieron esto como ordinariamente lo hacen los escribanos. Cuando en algún acto de cualquier naturaleza intervienen testigos se limitan a decir: fulano de tal, mayor de edad. También en el caso de los testamentos se limitaban a decir lo mismo, pero la disposición del Código señala que debe decirse la edad de los testigos. Y entonces, hubo muchos testamentos que decían mayor de edad, pero no decían treinta y cinco años, veintidós años o cuarenta años, y los jueces en muchos casos anularon esos testamentos. No había duda de que era la voluntad del causante, claramente manifestada. Tampoco había duda que se despojaba de sus bienes a favor de las personas a las cuales había querido darle su herencia. Empero, no decía treinta y cuatro, no decía cuarenta y cinco. El testamento se limitaba a decir mayor de edad y muchos testamentos fueron declarados nulos por esa razón. Debo decir en honor de los jueces argentinos que ya no se mantiene esa jurisprudencia y que hoy en día basta en las escrituras decir mayor de edad para que se repute convalidado formalmente el testamento. Para Ferrero, la fecha del testamento ológrafo es simplemente un requisito accidental e indiferente, que no invalida el testamento, a menos que estén en juego la falta de capacidad del testador o que existan otros testamentos anteriores o posteriores hechos por él. He mencionado este caso simplemente para poner de manifiesto la importancia que Ferrero le asigna a la justicia en la decisión de todo problema jurídico. Al comenzar estas palabras, me he referido a la claridad notable con que esta materia tan ardua ha sido expuesta. Quiero señalar, por último, que brilla en su estilo jurídico, esa elegancia que caracteriza a Ferrero como dueño de casa, amigo,

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maestro, musicólogo. Su obra sobre Sucesiones ha de convertirse en un clásico de la literatura jurídica latinoamericana. Nada más. Lima, 14 de septiembre de 1994 GUILLERMO A. BORDA Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina. Ex Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina.

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PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN En 1990, gracias a la iniciativa del Decano de aquel entonces de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Profesor Augusto Ferrero, aparecía el Tomo I del Tratado de Derecho Civil dedicado al análisis del Título Preliminar del Código Civil de 1984. El Tratado, concebido e impulsado por Ferrero, representa una tarea ambiciosa como el propio Ferrero lo reconoce en la Presentación de ese primer tomo. Y es que un trabajo de tal envergadura requiere, normalmente, del persistente esfuerzo de un grupo de juristas entregados a la investigación y a la docencia los que, lamentablemente, no son aún legión en el Perú de nuestros días. De otro lado, para cumplir dicha obra de dilatados alcances, debe contarse con equipos de profesores imbuidos de mística creadora, solidarios, debidamente estimulados y conscientes de la importancia histórica de su labor. La concepción de Augusto Ferrero para impulsar el Tratado de Derecho Civil respondía, como también lo declara en dicha Presentación, a la imperiosa necesidad de contar, “cinco años después de la vigencia del nuevo Código, con un Tratado que se refiera y analice sistemáticamente cada una de sus instituciones”. Consideraba, con justeza que, de este modo, la Universidad de Lima cumplía con una de sus funciones más importantes, cual es la de contribuir a la investigación y divulgación de la ciencia. El ahínco personal, la convicción en cuanto a la trascendencia de este empeño, la paciente investigación, puestos por Ferrero en la continuación de su proyecto, rinden hoy un valioso nuevo fruto. 67

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Este, para nuestra complacencia, lo tenemos entre manos. Él consiste en la publicación de un segundo tomo, en dos volúmenes del Tratado de Derecho Civil del cual es autor el promotor de la obra, el propio Augusto Ferrero. El trabajo que tenemos la satisfacción de prologar está destinado al estudio, con reflexiva hondura, de las instituciones incorporadas al Libro IV, sobre el Derecho de Sucesiones, del Código Civil de 1984. Su edición supone, así, un homenaje más que se tributa a este Código, en el año que se cumplen diez de su entrada en vigencia. El valioso y documentado trabajo que hoy se nos ofrece se debe al talento jurídico, a la versación, perseverancia y meticulosidad propias de los buenos investigadores, al afán de exactitud y perfección, a la aguda sensibilidad y sentido crítico de Augusto Ferrero. La obra representa el óptimo resultado de un decidido, continuado y prolongado afán de calar, cada vez con mayor profundidad y lucidez, en el estudio sistemático del Derecho de Sucesiones en el Código Civil que nos rige. Por grata coincidencia, la publicación de este tomo encuentra nuevamente, por segunda vez, a Augusto Ferrero como Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, especial circunstancia de la que nos felicitamos los que laboramos en esta Facultad. La decisión de Ferrero, su percepción de la realidad y de las consiguientes necesidades de la Facultad aún desatendidas, lo han motivado a cumplir dos importantes tareas que denotan, con creces, el acierto de su elección y justifican su paso por el Decanato. Se trata de la necesaria reformulación del Plan de Estudios, para adecuarlo a las exigencias de la hora, y la creación de la Maestría en Derecho en un área de la importancia y actualidad del Derecho de la Empresa. Ferrero, con esta nueva obra, que es expresión de envidiable madurez jurídica, se coloca a la altura y en la línea de sus ilustres predecesores en materia del Derecho de Sucesiones como fueron, en su momento, Emilio F. Valverde, de quien fui alumno en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Luis Echecopar García, José León Barandiarán, maestro de maestros, y, más recientemente, Rómulo E. Lanatta Guilhem, quien fuera ponente

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del Libro del Código que merece la atenta y enjundiosa crítica de Augusto Ferrero. Este –es conveniente recordarlo– fue Asistente de Lanatta en la Cátedra de Sucesiones que regentaba en San Marcos para ser, luego, cuando el maestro se apartó de la docencia por una ley de la vida, su brillante sucesor. Continúa, así, con nuevos y renovados matices, con reflexiones propias, la tradición civilística peruana en materia de Sucesiones. Esta comprobación nos halaga en cuanto colegas de Ferrero y, de otra parte, nos reconforta el apreciar que dicha tradición se mantiene, se remoza y se enriquece a través del tiempo con aportes novedosos, como los que nos brinda Ferrero en el libro que comentamos con verdadero placer intelectual. ____________ En la trayectoria jurídica de Augusto Ferrero encontramos dos momentos signados por sus específicas preferencias e inquietudes en lo que atañe al estudio del Derecho. En el primero, que se extiende en la década de los años setenta, el autor se dedica, preferentemente, al cultivo del Derecho Procesal. Así lo acredita la publicación de sus valiosas obras Las excepciones en el Derecho Procesal Civil, en 1972, y La teoría de la acción y las excepciones, en 1975. El primero de los citados libros, que cuenta con el prólogo del recordado y querido maestro sanmarquino Mario Alzamora Valdez, merece sucesivas ediciones. La segunda de ellas, en 1974, es prologada por el destacado jurista venezolano Luis Loreto Hernández, mientras que la tercera, en 1980, lo es por el profesor español Santiago Sentís Melendo. En el breve periodo comprendido entre la publicación de las anteriores obras, en 1974, escribe La prescripción extintiva, que fuera su tesis para optar el grado de Doctor en Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos y que mereciera la más alta calificación, la felicitación y la recomendación de su publicación de parte de los miembros del Jurado. Para realizar sus publicaciones de carácter procesal agotó la lectura de todas las obras fichadas sobre esta materia en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, tarea de investigación que continuó, con remarcable empeño y contracción, en 1969, durante su permanencia en Italia. Ferrero fue becado en 69

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este país para hacer estudios de postgrado al haber obtenido el promedio más alto de calificaciones entre los alumnos de su promoción. Durante su permanencia en dicho país, alterna el estudio de los más importantes tratadistas italianos en Derecho Procesal y Derecho Tributario, con paseos en profundidad por las estrechas calles romanas, museos y bibliotecas, cuyos itinerarios histórico-artísticos llegó a dominar impulsado por su fina sensibilidad y su vocación humanista. Si bien su sólida cultura la aprehendió básicamente en el hogar, a la sombra de su ilustre padre y con el respaldo de una nutrida Biblioteca, ella se acrecentó, sin duda, durante su fructífera permanencia en Europa. A este primer decenal periodo, dedicado preferentemente al cultivo del Derecho Procesal, siguió una segunda etapa, que se prolonga hasta nuestros días, en la que lo cautiva el Derecho Civil y, dentro de este, en particular, el Derecho de Sucesiones. Es así que, alejado ya de la primigenia influencia juvenil –que intuimos la recibiera, en parte, de Alzamora Valdez– centra su lúcida atención en el Derecho de Sucesiones. A esta materia le otorga sus mejores esfuerzos. Así lo demuestra la publicación de su libro capital, Derecho de Sucesiones, cuya primera edición aparece en 1983. Las sucesivas ediciones, la última de las cuales fue publicada en 1993, incorporan el análisis de los aportes del Código Civil de 1984. Es del caso resaltar que la obra, en su tercera edición, resultó ganadora del Undécimo Concurso Jurídico 1985-1986 convocado por la prestigiosa Fundación “Manuel J. Bustamante de la Fuente”. Actualmente, tal como el propio autor lo declara en la Presentación del primer tomo del Tratado de Derecho Civil, el libro que comentamos es resultado de una minuciosa revisión de obras de la especialidad en varias Bibliotecas del Perú y de Italia. Fue en Roma, donde disfrutó los secretos y encantos que esta ciudad ofrece al acucioso visitante, que tomó contacto con el Estudio Carnelutti, cuya Biblioteca le fue puesta a su disposición. ____________ Las anteriores versiones del Derecho de Sucesiones, que son analizadas por el autor con mayor amplitud y con un cada vez más 70

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acentuado sentido crítico en este volumen, merecieron encomiásticos, justos y precisos comentarios de maestros de la estatura intelectual tanto de quien fuera su maestro, Rómulo E. Lanatta, como de Guillermo A. Borda, eximio jurista argentino que honra la cultura jurídica de Latinoamérica y que ostenta, para nuestra satisfacción y orgullo, la calidad de Profesor Honorario de la Universidad de Lima. Lanatta, hombre sobrio en el decir, destaca en el prólogo a la tercera edición del Derecho de Sucesiones, que Augusto Ferrero no es solo un “excelente profesor universitario” sino que lo señala, sin dubitación, como “el más calificado de mis discípulos”. Las afirmaciones vertidas por Lanatta significan, para Augusto Ferrero, una extraordinaria distinción intelectual, si se tiene en consideración que tales expresiones provienen de quien fuera un antiguo y gran maestro del Derecho de Sucesiones de muchas promociones de estudiantes sanmarquinos. Lanatta sostiene en dicho Prólogo, con acierto, que la continuidad de la tarea atinente a la investigación del Derecho Civil en el Perú supone la hermosa misión de hacer escuela. Escuela que surge, insensiblemente en el tiempo, cuando, entre los hombres de Derecho que se dedican al cultivo de esta cardinal disciplina, existe un bagaje común de actitudes y principios, los que son compartidos por juristas de diversas promociones que, en el decurso de los años y por obra del reciclaje vital, la van constituyendo. Tal vez se esté forjando, sin que lo percibamos cabalmente, la Escuela Peruana de Derecho Civil de la cual, según el decir del maestro Lanatta, Augusto Ferrero es un “calificado exponente”. Cabe recordar, al respecto, que tanto el maestro Max Arias-Schreiber como Fernando de Trazegnies y Fernando Vidal Ramírez, entre otros, sostienen la presencia de tal Escuela. Sabemos que una escuela supone la existencia de una particular teoría o de un conjunto de medulares y definidos principios, elaborados por uno o más maestros, y la militante presencia de una pluralidad de discípulos que, sobre la base de tales teorías o principios, que ellos asumen, desarrollan, permanentemente y con perspectiva de continuidad, una cierta disciplina científica. Estimamos que en esta dirección nos estamos encaminando, casi imperceptiblemente, 71

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los juristas que en el Perú trabajamos en el campo del Derecho Civil y cuya primera promoción la integran los que tuvimos el privilegio de ser discípulos directos de ese gran maestro y amigo que fue José León Barandiarán. Corresponderá a los historiadores del Derecho, en su hora y con la necesaria perspectiva que otorga el tiempo, la tarea de comprobar si lo expuesto se ha cumplido, de alguna manera, en el Perú de estos últimos años. Para dar su veredicto tendrán que precisar la teoría o principios que aglutinan a los miembros de la Escuela y a los maestros que los concibieron y sistematizaron, así como determinar las vinculaciones entre tales teorías y principios y los desarrollos científicos emprendidos por los discípulos integrantes de la Escuela. Guillermo A. Borda, autor de un conocido y consultado Tratado de Derecho Civil, que comprende doce tomos, ha emitido un certero juicio sobre la obra de Ferrero, el mismo que tiene el aval de su eminente posición de primer plano en la doctrina jurídica contemporánea, de sus vastos y profundos conocimientos en la materia y de su invalorable experiencia como autor y docente. El eminente y respetado maestro argentino ha dejado sentado, en el prólogo de la cuarta edición de la obra de Ferrero, su autorizada y concisa opinión sobre el trabajo del autor. Después de poner de manifiesto que el libro está dotado de “un impecable rigor lógico para desmenuzar conceptos y preceptos legales”, expresa que la obra “está destinada a quedar como un clásico de la civilística latinoamericana”. El juicio de Borda es categórico y consagratorio para nuestro autor. Es difícil, si no imposible, emitir una opinión crítica que supere aquellas vertidas sobre el trabajo de Ferrero de parte de maestros de la calidad intelectual y moral y de la reconocida capacidad y experiencia de Borda y Lanatta en el campo del Derecho de Sucesiones. Ellos, que han penetrado en la trama misma de la obra, han puesto de relieve sus innúmeros aciertos y sus logros más notables, así como han resaltado algunas de sus más notorias posiciones en temas debatibles. Sus juicios, que hemos glosado sintéticamente, son concluyentes. No obstante lo dicho, es del caso recordar, entre otras muchas específicas opiniones expuestas por dichos maestros sobre diversos 72

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y puntuales aspectos de la obra, aquella de Lanatta cuando expresa que “el estudio sobre la representación sucesoria constituye un relevante aporte del autor por la hondura con que trata el tema y por el examen profundo que hace de las legislaciones francesa, italiana, alemana y española”. En lo que se relaciona con este tópico, Borda también destaca que “los distintos problemas que origina el derecho de representación están tratados con sutileza, poniendo claridad en una materia que está erizada de dificultades”. Por nuestra parte, luego de disfrutar releyendo la obra, compartimos, a plenitud, lo manifestado por quienes, como Borda y Lanatta, son preclaros maestros. Pero, además, nos sentimos orgullosos y nos complace vivamente que tan elocuentes expresiones se refieran a una creación intelectual de Augusto Ferrero, un jurista peruano de quien esperamos aún nuevas y novedosas producciones. El libro de Ferrero deja de lado la tradición positivista de enfrentar exegéticamente la materia a tratar. Ha preferido, y de esto nos felicitamos, el efectuar un análisis sistemático de las instituciones del Derecho de Sucesiones, si bien es cierto que con una permanente y específica referencia al texto de nuestro Código. Cabe resaltar, en cuanto a la ubicación del Derecho de Sucesiones dentro del Código, su opinión de que la materia debería haber constituido el último Libro de este cuerpo legal. Esta fue también nuestra propuesta, en 1965, en el seno de la Comisión Reformadora del Código derogado de 1936. Dentro de esta misma posición se situó el ponente del Libro, Profesor Rómulo Lanatta. No obstante primó, tanto en dicha Comisión como en la Revisora, un criterio de apego a la tradición impuesta por el derogado Código Civil de 1936 que, en este aspecto, adoptó el modelo del Código Civil suizo de 1907. El lector de la obra apreciará que, sin desmedro de la profundidad y el rigor lógico y científico con que el autor afronta el tratamiento de la materia, se observa en ella una claridad expositiva y un sentido didáctico que hacen grata y fácil la aprehensión del contenido del libro. A pesar de ser un trabajo erudito, propio de la connatural versación de todo acucioso investigador que se esfuerza por agotar todas las opiniones vertidas sobre el asunto antes de emitir la suya, el lector no se siente abrumado por las referencias

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bibliográficas que, en algunos otros casos, atentan contra la necesaria fluidez en la lectura de la obra. Aparte de la calidad intrínseca del libro, es dable poner de manifiesto, como una de las excelencias del trabajo que comentamos, la tersura de su prosa, la pulcritud estilística, la sobriedad en la expresión. En ello se refleja la personalidad de Augusto Ferrero, terco vivenciador de valores estéticos. ____________ El excelente libro de Ferrero es, sin duda, uno de los trabajos más destacados entre los muchos que sobre el Derecho Civil se han producido como efecto y resultado de la promulgación del Código Civil de 1984. Los historiadores del Derecho señalarán, de ello estamos ciertos, a la luz de lo publicado en materia de Derecho Civil, que en los diez años posteriores a la entrada en vigor del Código se ha escrito más que en los cincuenta que lo anteceden. Y esta renovación doctrinaria y legislativa se ha extendido a otros campos de lo jurídico. Así, en estos años han entrado en vigencia los Códigos Penal, Procesal Civil, Procesal Penal y de los Niños y de los Adolescentes. Y como si esto fuera poco, si bien como reflejo de un cambio político, el Perú se ha dado una nueva Constitución. El movimiento jurídico de este decenio –1984-1994– nos ha hecho pensar que más allá de la importancia y de las bondades e inéditos aportes del Código Civil de 1984, generosamente reconocidos y puestos de manifiesto por juristas extranjeros que lo han estudiado y han reparado en ellos, cabe señalar, como hecho notable que ha de recoger la historia, la generalizada inquietud que en estos años se despertó por su estudio de parte de juristas de diversas promociones. Es notorio el amplio movimiento intelectual que el Código ha generado, el mismo que parcialmente se refleja no solo en el número de obras producidas sino también en las innúmeras reuniones nacionales e internacionales en las cuales se le ha ponderado y discutido. Y, como si todo ello fuera poco, juristas de todas las facultades de Derecho, jóvenes y menos jóvenes, convocados para una tarea colectiva, no protagónica, se han dado cita para emprender, como 74

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homenaje al Código al cumplirse su primer decenio, una revisión integral del mismo con el propósito de actualizarlo y perfeccionarlo. Esta es una indispensable tarea si se tiene en cuenta que la normatividad es solo un reflejo de la vida humana social, por lo que cualquier cambio valioso o aspiración ética o avance tecnológico que en ella se produzca, debe ser regulado lo antes posible para la debida protección del ser humano. De este modo, al contribuir activamente tanto el Profesor Ferrero como el que esto escribe en la tarea renovadora emprendida, somos consecuentes con lo que expresáramos en el Prólogo a la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984. En aquella oportunidad escribíamos, con sinceridad intelectual, que la obra codificadora “pretende ser solo un firme punto de partida para una constante y continuada reflexión, para un coherente repensamiento crítico del contenido del Código Civil que asegure el ininterrumpido enriquecimiento de la ciencia jurídica que, en permanente confrontación con la realidad social valiosamente comprendida, permita introducir en él las oportunas y sagaces enmiendas que el tiempo inexorablemente exige, así como producir los desarrollos legislativos o reglamentarios que el momento histórico reclama”. Diez años después, con auténtica satisfacción, damos cumplimiento a esta sentida convicción, que se fundamenta y hunde su raíz en la concepción tridimensional del Derecho que esbozáramos desde fines de la década de los años cuarenta. ____________ Nos une a Augusto Ferrero una antigua, invariable, estrecha y afectuosa amistad. Amistad que se sustenta en afinidades culturales, en una comunidad de principios y aspiraciones éticas, en similares vocaciones, en la común conducta perseverante y silenciosa que signa a los que trabajamos, desde siempre, con indeclinable tesón, renunciamientos y a menudo con incomprendidos esfuerzos, en la inacabada e inacabable tarea de contribuir, modestamente, al desarrollo de la ciencia jurídica nacional y a la superación de la calidad de la docencia universitaria en nuestro país. Pero, sobre todo y más allá de todas estas válidas consideraciones, ella se funda, sencillamente, en el aprecio que sentimos por su calidad humana. 75

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Tenemos el señalado privilegio de habernos encontrado vinculados en el tiempo a la estirpe de los Ferrero, contacto que empieza con los padres de Augusto y Raúl Ferrero, con quienes mantuvimos siempre una cordial relación de amistad, y se prolonga generacionalmente si se tiene en cuenta que, no hace mucho, tuvimos a Guillermo Ferrero, hijo de Raúl, como destacado alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Es esta cercanía la que nos ha facilitado a lo largo de los años, conocer y valorar, en toda su dimensión, la rica y polifacética personalidad del actual Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Augusto Ferrero heredó de su padre, el ilustre Raúl Ferrero Rebagliati, una honda vocación humanista, la que trasciende obviamente el mero cultivo de la ciencia jurídica. Un humanista es un ser humano apetente, ansioso por descubrir los supuestos que sustentan la vida humana y los principios que rigen la convivencia social, ávido por disfrutar de todas las hermosas manifestaciones de la vida espiritual, de la cultura, del arte y de la ciencia que el mundo nos ofrece con generosa abundancia. La fina sensibilidad de Augusto Ferrero en el vivenciamiento de valores, tales como el amor, la justicia o la belleza, entre otros, le facilita el ser un extraordinario conocedor y gozador de expresiones valiosas como la música o las artes plásticas, por las que siente un profundo llamado vocacional y un especial deleite. Augusto encontró en su hogar, junto a la alegría innata de su madre, Yolanda Costa, el permanente ejemplo de su padre quien, como lo señalara Javier Pérez de Cuéllar en el Prólogo a sus Obras Completas, estuvo dotado de “extraordinaria curiosidad intelectual y de intenso calor humano”. Raúl Ferrero Rebagliati, a quien conocimos de cerca y de quien recibimos muestras de cordialidad y de concreto aprecio, fue, en palabras del mismo Pérez de Cuéllar, “gran humanista, nuestro gran polígrafo de estos últimos años”. Estos sintéticos pero elocuentes trazos de la personalidad de Ferrero Rebagliati explican muchas inclinaciones y actitudes de Augusto Ferrero. Con frecuencia, Augusto Ferrero nos asombra con eruditas publicaciones sobre música o arte. Ellas constituyen demostraciones palpables y reiteradas de su honda e insaciable curiosidad y de amor 76

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por estas manifestaciones de la vida y la cultura. Augusto Ferrero es un amante de la vida, de todo lo que ella ofrece, y un extraordinario admirador de la belleza, ahí donde se encuentre. No es extraño, por ello, escuchar o leer sus entusiastas y vibrantes comentarios, que son inequívocas expresiones de profundas vivencias, sobre paisajes, plazas, fuentes, cuadros, esculturas, monumentos, de los muchos lugares que ha visitado. Compartimos con él, por ello y entre otros cultos, aquel que ambos sentimos por Italia, su cultura y sus ciudades, las que conservan mucho de lo mejor de la producción humana de todos los tiempos. Los templos y los monumentos de la Magna Grecia son, por ejemplo, una definitiva comprobación de lo manifestado. Culto, este último, que hiciera el que en cierto momento estelar de nuestra trajinada vida radicáramos con la familia, por propia decisión y por varios años, en Roma. Es esta, quizás, la razón que, a su vez, impulsó también a Augusto Ferrero a realizar sus estudios de postgrado en dicha ciudad. Motivaciones que, por una u otra razón, lo indujeran, con posterioridad, a efectuar constantes viajes a esas mediterráneas tierras, todo lo que hace fundadamente presagiar que continuarán en el futuro. En su no lejana juventud, Ferrero fue un destacado nadador que representó al Perú en competencias internacionales. Para alcanzar este elevado nivel de competitividad tuvo que entrenar, metódicamente, durante varias horas al día por mucho tiempo. Traemos a colación este singular hecho biográfico porque es posible hallar en esta actividad deportiva la raíz o, al menos, la reafirmación de una cualidad que no puede faltar en el creador de cultura. Nos referimos a la rigurosa disciplina a que se somete tanto el deportista sobresaliente como el investigador habitual. Sin desconocer la probable cuota de influencia genética operante en esta actitud –no podemos olvidar a este propósito que su padre fue un prolífico escritor– se nos ocurre que la práctica de un deporte tan exigente como la natación contribuyó a reforzar esta necesaria virtud de todo ser humano dispuesto a dejar una obra intelectual. No podemos omitir el relevar una extraña y nada común presea de la personalidad del autor de este libro, la que hemos apreciado a través de sus relaciones con los demás. Nos referimos a su 77

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lealtad filial y familiar, a su fidelidad y consecuencia con sus principios, con las instituciones a las que pertenece, con sus amigos. Estamos en condiciones de dar fe de esta, generalmente rara virtud, que adorna a Augusto Ferrero. Reconocemos en Augusto Ferrero aparte de las señaladas y, entre otras, dos virtudes que durante nuestra existencia hemos sabido valorar y, por ende, comprender. Se trata de aquellas que, a nuestro entender, distinguen a todos aquellos hombres y mujeres apetentes de verdades radicales, de ultimidades, insaciables curiosos por descifrar los misterios que nos ofrece el Universo, la Creación en suma. De aquellas que son propias de los auténticos e impenitentes gozadores de la vida: el asombro o admiración y el entusiasmo. No hemos logrado aún entender –y no sabemos si lo lograremos algún día– la personalidad de quienes no son capaces de admirar en otros seres humanos virtudes, actitudes, pensamientos, que les gustaría vivenciar, que desearían asumir como paradigmas de sus propias vidas. Personalmente, casi imperceptiblemente como sistema pedagógico, hemos sabido admirar en las personas ciertos dones o atributos a los que hubiéramos querido acceder en nuestra existencia. No hacerlo sería incurrir en el vicio más nefasto: la soberbia y la consiguiente arrogancia. Quien admira es modesto, conocedor de sus propias limitaciones, está siempre dispuesto a preguntar y a escuchar, se halla llano a rectificarse de sus errores o falsas creencias. No comprendemos, tampoco, a quienes no experimentan asombro ante la obra de la Creación, frente a los insondables misterios de la vida. Nos emociona saber, por ejemplo, que vivimos en un Universo donde reina la armonía y el orden en el que cada ser humano, habitante de este planeta, posee libertad creadora, en el que siendo cada cual igual a todos los hombres no es, sin embargo, idéntico a ninguno. La admiración y el asombro son los supuestos que hacen el que podamos vivir con intensidad cada jornada, proyectarnos permanentemente al futuro, tener fe en el hombre, amar. Todo ello permite el que podamos abrir nuestros espíritus para anidar en nosotros 78

Carlos Fernández Sessarego

todo aquello que nos conduzca por la senda de la perfección, que nos facilite el recuperarnos, con presteza, de las caídas y los malos momentos, el que no nos dejemos invadir por el resentimiento que enturbia el alma, que no nos sumemos en el infecundo desaliento. En resumen, la admiración y el asombro permiten integrarnos en el mundo munidos de un inapagable entusiasmo. Quien sabe admirar experimenta fervoroso entusiasmo por aquello que es objeto de su asombro. Quien admira sabe exaltarse por lo que valora, se siente inspirado, adhiere a un paradigma de vida, lo cautiva aquello en lo que cree. Vivir entusiastamente es la mejor manera de existir. Augusto Ferrero pertenece a la estirpe de los que admiran, se asombran y viven, por consiguiente, con enfervorizado entusiasmo las peripecias del periplo existencial. La obra que comentamos es un elocuente testimonio de todo lo hasta aquí expuesto. Nos complace, por ello, dar la bienvenida intelectual a este valioso segundo tomo, sobre el Derecho de Sucesiones, del Tratado de Derecho Civil, del que es autor Augusto Ferrero. Le felicitamos vivamente por su nuevo personal aporte, que se erige en un insoslayable hito en el estudio del Derecho de Sucesiones en el Perú, por lo que se constituye en una obra de indispensable consulta para conocer, acabadamente y con sentido crítico, la materia en ella tan excelentemente tratada. Felicitación y elogio aparte merece, además, Augusto Ferrero en tanto que, en su condición de Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, ha logrado, no sin fatiga, hacer realidad este segundo tomo, en dos volúmenes, del Tratado de Derecho Civil. Lima, febrero de 1994 CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Ministro de Justicia y Culto.

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PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN La obra que tengo el honor de prologar está destinada a quedar como un clásico de la civilística latinoamericana. El autor une a una notable claridad expositiva, que hace fácil y atrayente su lectura, un impecable rigor lógico para desmenuzar conceptos y preceptos legales. Todo ello enriquecido por un pleno dominio de la compleja materia sucesoria y una extraordinaria erudición. Me he referido al rigor lógico del autor, pero ello no lo convierte en un ciego aplicador de todas las consecuencias que derivan de principios o preceptos legales, sino que tiene siempre presente la justicia de cada aplicación concreta de dichos principios o preceptos. Porque el derecho no es solo lógica y simetría sino ante todo y sobre todo, justicia. La obra se inicia con unas Palabras del Autor que constituyen una magistral lección de Derecho Sucesorio. Desecha con argumentos incontrovertibles las teorías negatorias de la sucesión por causa de muerte y después de referirse a distintas opiniones que por el contrario, la justifican, precisa su pensamiento sosteniendo que la sucesión mortis causa tiene los siguientes fundamentos: 1) La familia, pues en realidad desde el punto de vista social, el patrimonio de una persona es familiar; apartarla significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia; 2) La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el ejercicio de ese 81

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derecho mortis causa, sea por voluntad expresa o presunta. Y agrega que sin el derecho de sucesión, la propiedad no sería completa; seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos. Hace notar que de no existir el Derecho de Sucesiones, las personas se encauzarían hacia un consumismo, conocedoras de que su esfuerzo se diluiría perdiéndose en el anonimato. En la introducción al capítulo primero, Ferrero trata prolijamente la cuestión del método. Objeta la ubicación dada por el Código peruano al Libro de las Sucesiones, antes de los derechos reales, de las obligaciones y sus fuentes, sosteniendo a mi juicio con razón, que debió ubicarse en el último libro, después de tratarse todas aquellas materias, como que el objeto de la transmisión por causa de muerte son los derechos reales, los personales y las obligaciones. Hace notar también que la ubicación dada por el Código de 1984 a esta materia, contraría el orden con que el Derecho Civil es enseñado en las facultades de Derecho peruanas, ya que las sucesiones se tratan en el último curso. Trata a continuación de las dos clases de sucesión: la intestada y la testamentaria. Respecto de la primera, destaca que muchos autores y códigos la llaman legítima, en el sentido de que en su caso, la transmisión de los bienes no deriva de la voluntad del causante, sino de las disposiciones de la ley. Pero anota que calificar de legítima solo a la sucesión dispuesta por la ley, es equívoco, por cuanto la testamentaria también es legítima dado que también se ajusta a la ley. Por ello, se inclina por calificarla de intestada. Asimismo, sostiene que la sucesión intestada debe preceder en el Código a la testamentaria, por ser aquella la que se aplica en la inmensa mayoría de las sucesiones. Anota con agudeza que la muerte es y ha sido para el hombre un tema tabú, por el temor que causa todo aquello que es desconocido. El ser humano, dice, social y psicológicamente tiene miedo a la muerte; prefiere evitar todo lo relacionado con ella. Por ello, hacer un testamento implica resaltar la mortalidad del hombre y son pocos los que ordenan su propia sucesión.

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Guillermo A. Borda

A continuación trata con su habitual claridad el viejo problema de si se trata de una sucesión en la persona (idea proveniente del derecho romano) o simplemente en los bienes. Sin vacilaciones, se inclina por la segunda solución. Hace notar que la idea de la sucesión en la persona es simplemente una ficción. Y agrega, coincidiendo con la tesis que tengo expuesta en mi Tratado, que lo que está muerto no puede continuarse y una ciencia social, como es la jurídica, no puede apoyarse en ficciones. Por lo demás, si el heredero continúa la persona del causante, si ocupa su lugar, no se explica que se le reconozca el beneficio de inventario, pues este es un remedio que no se concede al antecesor. Hacer un análisis de todo el rico contenido de esta obra me llevaría a darle a este prólogo una extensión desusada. Por ello me limitaré a una breve mención de los temas tratados. En la primera parte distingue con precisión las distintas categorías de herederos por la clase de la sucesión y la calidad de su derecho. Trata a continuación de la apertura de la sucesión y del delicado problema que se presenta con la ausencia del causante y la declaración de muerte presunta. El capítulo tercero está dedicado a las acciones petitoria y reivindicatoria que tienen los herederos, poniendo de manifiesto sus caracteres y el papel jurídico que desempeñan: la primera, que se dirige contra los herederos, la segunda contra terceros poseedores de los bienes del sucesorio. Al tratar de las condiciones para suceder, el autor se detiene prolijamente a considerar las causales de indignidad y las analiza con precisión, ocupándose luego del perdón de la indignidad. Los distintos problemas que origina el derecho de representación están tratados con sutileza, poniendo claridad en una materia que está erizada de dificultades. La segunda parte de la obra está destinada al estudio de la sucesión testamentaria. El concepto de testamento, sus distintas formas, la legítima y la porción disponible, la desheredación, los legados, los albaceas, la revocación, caducidad y nulidad de los testamentos, han sido tratados sucesivamente con la misma profundidad que 83

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caracteriza toda la obra. Es de destacar el minucioso estudio que el autor hace de una institución que puede considerarse nueva en el derecho comparado: el derecho de habitación del cónyuge supérstite, que el Código peruano ha recogido en sus artículos 731 y 732, inspirándose en los antecedentes argentino (nuevo artículo 3573 bis, incorporado al Código Civil en 1974) e italiano (artículo 176 de la Ley del 19 de mayo de 1975). La tercera parte está destinada a la sucesión intestada. Estudia los distintos órdenes sucesorios, deteniéndose en cada uno de ellos y estableciendo su orden de prelación. La cuarta y última parte de la obra trata de la masa hereditaria, cómo está constituida, de la acción de colación, la indivisión sucesoria, la partición –con todos sus delicados problemas– y, finalmente, las cargas y deudas de la herencia, distinguiendo con precisión ambos conceptos. En suma, este Tratado de Sucesiones constituye un magistral aporte a esta rica y compleja parte del Derecho Civil. Honra no solo a la literatura jurídica peruana, sino también a la de toda Latinoamérica. En adelante, no podrán prescindir de él juristas, abogados y estudiantes. No puedo concluir este prólogo, sin referirme a otra faceta del autor: la de distinguido musicólogo. Estoy persuadido que su amor por la música ha apoyado a definir su personalidad de jurista. Porque como bien dice Frank, la interpretación de la ley no es una ciencia sino un arte. Y en esta obra no solo está presente el jurista, sino también el artista. Buenos Aires, octubre de 1991 GUILLERMO A. BORDA Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina. Ex Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina.

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PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN Sumamente grato es para mí prologar esta obra de Augusto Ferrero, el más calificado de mis discípulos y sucesor mío en la cátedra universitaria y en el campo de la investigación jurídica. La enseñanza es un contrato bilateral. Hay prestación del profesor al entregarse al magisterio trasmitiendo sus conocimientos. La contraprestación la da el alumno, como recibiente, captando los conceptos vertidos en clase. En el caso del autor, esta se ha dado con creces como excelente profesor universitario. Así se va cumpliendo el reciclaje vital y se va haciendo escuela; y ahora la Escuela Peruana de Derecho Civil tiene en Augusto Ferrero a un calificado exponente. Mis lazos con el autor se remontan al año 1968, cuando le enseñé Derecho de Sucesiones en San Marcos. Fui miembro del Jurado en su grado de Bachiller, en el cual fue aprobado con la más alta calificación, que tuvo como resultado la publicación de su tesis. Igual cosa ocurrió más tarde con su grado de Abogado, en que inusualmente fue exonerado de la sustentación del expediente penal, dada la brillante exposición que hizo de un caso civil en materia sucesoria. Participé también en su grado de Doctor en Derecho, en el cual fue aprobado también “summa cum laude”. Sus altas notas lo hicieron merecedor de una beca otorgada por San Marcos para estudiar en Roma y especializarse en la ciencia procesal. En 1971, cuando hube de necesitar un auxiliar de cátedra para que dictara la asignatura en la noche, pensé en el joven doctor Ferrero. Ingresó, así, como profesor contratado, a enseñar en la Universidad a los 26 85

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

años, siguiendo la trayectoria de su ilustre padre Raúl Ferrero Rebagliati. Al año siguiente se incorporó al claustro como profesor ordinario, con su hermano Raúl, hoy Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, al ganar ambos el Concurso de Cátedras, en el cual actué como miembro del Jurado. Después, Augusto fue promovido a Profesor Asociado y, posteriormente, ascendió a Profesor Principal, situación en que se halla actualmente. Este trabajo sobre el Derecho de Sucesiones en el nuevo Código Civil peruano trata sistemáticamente todas las instituciones contenidas en el Libro IV del mismo, cuya ponencia tuve el privilegio de formular a la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil; y que, con pocas modificaciones, ha sido incorporada en el nuevo ordenamiento legal. Precisamente, el autor comenta cada una de las diferencias entre los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora del reciente Código, inclinándose, más de las veces, por las soluciones contenidas en el Proyecto de la primera Comisión. Ferrero explica cómo, al igual que el Código anterior, el nuevo no ha sido congruente con el orden de las disciplinas civiles, al tratar en el Libro del Derecho Internacional Privado, en primer lugar, las personas, luego la familia, los derechos reales, el acto jurídico, las obligaciones, la prescripción y, finalmente, la sucesión; no guardándose así el orden de los libros establecido en el mismo Código. El autor se inclina por la tesis que he sostenido, de que la ubicación del Libro de Sucesiones al final del Código Civil representaría un avance técnico y respondería a los conceptos más avanzados de la legislación y la doctrina. Ferrero se declara partidario también de la prelación de la sucesión intestada respecto a la sucesión testamentaria, como lo es en Francia, Alemania, Suiza, Italia, Portugal y Brasil, tesis que he sostenido desde hace muchos años y que no planteé por no romper una tradición jurídica tan arraigada en nuestro medio. En la Parte General de su estudio, luego de explicar los principales conceptos, el autor desarrolla con amplitud y claridad la apertura de la sucesión, y lo hace con un interesante estudio sobre la ausencia. Después de tratar las acciones de petición de herencia y reivindicatoria de bienes hereditarios, analiza prolijamente las causales de exclusión de la herencia y los institutos de aceptación y renuncia de 86

Rómulo E. Lanatta Guilhem

la misma, sobre los cuales aporta valiosos conceptos. Al ocuparse de la representación sucesoria en el Código, destaca los errores de este por modificaciones introducidas a mi Anteproyecto, al haberse suprimido la declaración de que si, con respecto al causante, todos los herederos tuviesen el mismo grado de parentesco, la sucesión sería por cabezas, precepto a que se contrajeron los Proyectos. Igualmente, Ferrero impugna el haberse agregado la voz “premuertos” en el artículo 683 respecto a la línea colateral, lo que siembra la duda de la aplicabilidad de la representación a las demás figuras de este caso. El estudio sobre la representación sucesoria constituye un relevante aporte del autor por la hondura con que trata el tema y por el examen profundo que hace de las legislaciones francesa, italiana, alemana y española. La explicación de las normas que se encuentran en la parte correspondiente a la sucesión testamentaria constituye una excelente exégesis sobre el tema y un debut del autor en el mismo; porque no la había considerado en anteriores publicaciones suyas. A continuación de las generalidades de los testamentos y del análisis de cada uno de ellos, Ferrero trata el importante capítulo de la legítima y la porción de libre disposición. Precisamente, en relación con estos institutos es que se han producido las modificaciones más importantes en el nuevo Código. En efecto, siempre pensé, y así lo sostuve reiteradamente, que la norma contenida en el artículo 704 del Código de 1936 no tenía sentido porque limitaba la cuota hereditaria del cónyuge condicionándola a los gananciales; pues, siendo estos un derecho que proviene del matrimonio, no había por qué tratar dicha cuota de tal manera, siendo la legítima una consecuencia de la sucesión. Así lo estructuré en el Código al redactar la norma que declara que “la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio” (artículo 730). Pero, adicionalmente a este aspecto, una de las innovaciones más relevantes del nuevo ordenamiento la constituye el derecho de habitación vitalicio y gratuito a favor del cónyuge supérstite, institución que tomé de las legislaciones italiana y argentina. Este fue concebido como un derecho real, independiente de la herencia, y así debe entenderse. Por ello, convengo con el doctor Ferrero en que la redacción final del Código es defectuosa 87

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al haberse empleado la expresión “podrá optar” que induce a confusión, pudiendo pensarse que se trata de un derecho alternativo; cuando, en cambio, es esencialmente copulativo a los gananciales y a la herencia. Dicha solución no estuvo contemplada en el Anteproyecto mío ni en los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora, respectivamente. Me complace que el autor convenga conmigo en la supresión de la mejora. Como él hace notar, este era un beneficio que el testador podía otorgar a sus descendientes, empleando para ello hasta uno de los dos tercios de la legítima, pero de tal forma que el hijo mejorado no recibiera por herencia más del doble que el hijo no mejorado. Esta institución es mantenida actualmente por pocas legislaciones y su aplicación produce casos inicuos. Su eliminación determinó un interesante debate público, en el cual el doctor Ferrero apoyó la solución que yo había planteado y que ha recogido el Código. El capítulo de desheredación, así como el de legados –los cuales ahora pueden estar referidos solo a uno o más de los bienes del causante o a una parte de ellos– contienen aclaraciones precisas. El autor se detiene en explicar cada clase de legado para proseguir explayándose en la forma como operan la reducción y la caducidad. A continuación, siguiendo el orden del Código, examina la revocación, la caducidad y la nulidad de los testamentos, aportando apreciaciones relevantes. En la tercera parte de su libro, Ferrero estudia la sucesión intestada. Lejos de circunscribirse a esta y con conocimiento del Derecho de Familia, expone todos los alcances del parentesco, haciendo un interesante análisis de los artículos 2120 y 2121 del Título Final del Código Civil. Al haber sido cambiadas las reglas del parentesco civil, resulta fundamental definir la aplicación tanto de la ley actual como de la antigua; pues en este caso no interesa únicamente el momento de la apertura de la sucesión sino, también, el momento de la adopción. Toda esta problemática está magníficamente tratada en el libro que se comenta. Respecto a la sucesión de los descendientes, el doctor Ferrero hace una reseña histórica en relación con la igualdad de los hijos, destacando la evolución de tal instituto hasta alcanzar todos 88

Rómulo E. Lanatta Guilhem

los hijos los mismos derechos, tal como lo propuse a la Comisión Reformadora antes de la dación de la Constitución Política del Estado; igualdad que es consagrada por esta ley de leyes en su artículo 6. Recalca el autor cómo actualmente el cónyuge excluye a los hermanos, por haber descendido estos del tercero al cuarto orden sucesorio, mientras aquel ha ascendido del cuarto al tercer orden. Esta solución la esbocé como ponente, en base a mi experiencia profesional. En caso de sucesiones intestadas en que el único bien era el hogar conyugal, resultaba sumamente injusto que el cónyuge estuviese obligado a partirlo con los hermanos del causante. La cuarta parte del trabajo de Ferrero constituye una meditación acuciosa de la masa hereditaria, sobresaliendo nítidamente el examen de la colación, por el cambio fundamental que trae el nuevo Código respecto de este instituto. El Código de 1936 señalaba que la colación debía realizarse por el valor que los bienes tenían al tiempo en que los recibió el heredero (artículo 777); y, al tratar la donación inoficiosa, dicho cuerpo de leyes expresaba que el exceso se regularía por el valor de los bienes que tuvo el donante al tiempo de la donación (artículo 1469). Exponiendo doctrina opuesta, el nuevo Código declara que la colación se hará al valor del bien en el momento de la apertura de la sucesión (artículo 833), que el exceso de toda donación inválida se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante (artículo 1629). Esta es una modificación sustancial que el autor destaca con inteligencia, comentando la más moderna doctrina al respecto. Estoy de acuerdo con él en que era mejor mantener la norma que formulé en el artículo 173 de mi Anteproyecto, la cual indicaba que la dispensa debía establecerse en el título de la liberalidad o en el testamento. La solución del Código, al señalar que la dispensa puede hacerse en el testamento o en otro instrumento público (artículo 832), obliga esta forma aun tratándose de liberalidades que no exigen este requisito. Los capítulos de indivisión y partición contienen novedosos aportes, así como el correspondiente a las cargas y deudas de la herencia; conceptos con los cuales el autor finaliza su sobresaliente estudio. 89

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

No he hecho sino reseñar una obra que tiene mérito suficiente por sí sola, reuniendo las cinco virtudes intelectuales, de las que hablaba Aristóteles, para que el alma alcance la verdad: arte, ciencia, prudencia, sabiduría e intuición. Pero, ampliando la aureola del autor, este trabajo ha resultado ganador del Undécimo Concurso Jurídico 1985-1986, convocado por la prestigiosa Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente. Ello significa la consagración de este estudio y de Augusto Ferrero. Me siento orgulloso de haber sido su maestro. Lima, enero de 1987 RÓMULO E. LANATTA GUILHEM Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ponente del Libro IV, Derecho de Sucesiones, en la ComisiónReformadora del Código Civil.

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DISCURSO DEL AUTOR AL RECIBIR EL PREMIO DE LA FUNDACIÓN MANUEL J. BUSTAMANTE DE LA FUENTE Cuando una persona se avoca en una tarea de investigación, puede llegar a tener la convicción del valor de su trabajo. Pero cuando este adquiere reconocimiento público de la colectividad hacia la cual está dirigido, dicho sentimiento se transforma en uno de seguridad hacia su obra y hacia sí mismo. Es esa la sensación que experimento al recibir el primer premio del Concurso Jurídico 1985-1986 convocado por la Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente. Ahonda mi satisfacción el hecho de que la distinción haya sido otorgada por tan prestigiosa institución, evocando reverentemente la memoria de su mentor, cuyo centenario de nacimiento conmemoramos este año. Este peruano ilustre no desmayó jamás en su interés por el Perú y por las instituciones de su gobierno. Guardo, con especial afecto, una carta dirigida a mi padre por este gran ciudadano y gran arequipeño, como lo ha llamado Jorge Basadre en La Vida y la Historia. En ella, fechada el 22 de febrero de 1977, mostraba su preocupación por la organización política que una Asamblea Constituyente, de cuya convocatoria ya se hablaba, le iría a dar al país. Le remitía un proyecto presentado por él al Senado en 1947, como consecuencia de unas declaraciones de mi padre aparecidas en El Comercio. Bustamante de la Fuente tenía a la sazón noventa años, y padecía de salud delicada y de ceguera absoluta, según expresaba en la misma correspondencia. No obstante, sobreponiéndose a las limitaciones físicas, seguía preocupado por el destino de 91

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

nuestra patria. Probablemente, la misiva tenía la intención de dejar la posta cargada de sentido patriótico y profunda convicción democrática a un hombre veinticinco años más joven. Paradójicamente, mi padre murió repentinamente a los dos meses exactos de la fecha de dicha epístola. El doctor Bustamante de la Fuente vivió un año más, falleciendo en 1978. Presentarse a un concurso revela tener espíritu deportivo, importando solamente participar en él, al margen del resultado. En ese sentido, lo más resaltante de este certamen convocado por la Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente no es la premiación en sí, sino las largas horas de meditación de los hombres de Derecho que han intervenido en él y las obras que han escrito; todas las cuales señalarán una huella en el campo de la investigación jurídica a la luz del nuevo Código Civil. Personalmente, me impulsaron a tomar parte en este concurso varias razones, que podría resumir, principalmente, en estas cuatro. Primeramente, el propósito de volcar los conocimientos del curso de Derecho de Sucesiones, adquiridos y vertidos en su dictado durante quince años en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y los cuatro últimos, además, en la Universidad de Lima. En segundo lugar, cumplir con mis ex alumnos, hoy abogados, para que tengan una herramienta de trabajo; y con los futuros alumnos, para facilitarles la comprensión del tema, culminando una visión orgánica y completa del curso, que había tratado parcialmente en conferencias, artículos y trabajos publicados. En tercer lugar, el ánimo de orientar a los hombres de Derecho en el conocimiento de las normas del nuevo Código Civil, con relación al Derecho de Sucesiones. Más aún, cuando me opuse públicamente a la promulgación de un nuevo ordenamiento, pudiendo pensarse entonces que dicha actitud negativa se basaba en la falta de interés y pereza en analizar y estudiar las innovaciones en las instituciones jurídicas. Finalmente, me estimulaba la presión del plazo para entrega de los temas, pues ello me obligaba a trabajar a marcha forzada para cumplir con un deseo y una realización que siempre había estado en mi mente. No me queda sino expresar mi reconocimiento a los miembros del Jurado del Concurso por haber acordado por unanimidad

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Discurso del autor

otorgarme el primer premio, así como extender mi felicitación a los señores Marcial Rubio Correa y Javier y María del Carmen Tovar Gil, quienes me han secundado en el honor recibido. Asimismo, quiero manifestar mi agradecimiento a la Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente por conferirme este premio que significa un verdadero acicate en la continuación de otros estudios jurídicos, así como mi especial felicitación a su Presidente, Manuel Bustamante Olivares, por seguir con denuedo esmerado al noble propósito iniciado por su padre, contribuyendo notablemente a la cultura del país. Lima, 10 de febrero de 1987 AUGUSTO FERRERO

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PALABRAS DEL AUTOR Al igual que la voluntad, la muerte también es fuente de Derecho. Con ella, la persona termina como sujeto de relaciones jurídicas o de derechos. Así, corresponde al ordenamiento jurídico determinar la suerte de estos en cuanto el difunto ejerciera en vida su titularidad. Algunos se extinguen, como los personalísimos. Otros trascienden. El derecho objetivo subsiste. En cuanto al derecho subjetivo, hay una sustitución del titular del mismo, a manera de subrogación en sus relaciones jurídicas. Las teorías negativas, que rechazan la sucesión por causa de muerte, sostienen que los bienes del causante tienen la condición de vacantes. Para unos, pasan así a propiedad del primer ocupante, que es casi siempre un pariente cercano. Para otros, entran a formar parte del patrimonio del Estado. Las teorías positivas, que defienden la trasmisión del patrimonio del de cuius a los herederos, se basan en el derecho de propiedad, en los imperativos familiares y en la libertad de disposición. Como destaca Luis Díez-Picazo (110, p. 329), en su obra común con Antonio Gullón, “prescindiendo de toda ideología política, la sucesión por causa de muerte responde en cualquier caso a una necesidad social que se encuentra en la necesidad de la seguridad, que exige la continuidad de las relaciones jurídicas”, a pesar de que los detractores estiman que es una adquisición de riqueza sin ninguna causa que la justifique. Nuestra cordial amistad con don Luis, Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España que patrocina esta edición como la anterior, ha sido incentivada por nuestro aprecio a su aporte a la doctrina jurídica, su concienzudo análisis de la jurisprudencia civil y 95

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

la clarividencia que le da haber cumplido ochenta años, y por nuestro agradecimiento por habernos dispensado el prólogo de la séptima edición y presidir el acto de su presentación en la sede de la ilustre institución que dirige. En la práctica, todos los sistemas en el mundo aceptan la sucesión mortis causa. En efecto, hasta la Unión Soviética, que inmediatamente después de la revolución negó radicalmente la herencia, aboliéndola, hubo de reaccionar favorablemente con el Código Civil de 1922, reconociendo la sucesión de los descendientes, el cónyuge y las personas incapaces a cargo del difunto, hasta por un valor de 10,000 rublos. Este límite fue suprimido después, ampliándose ostensiblemente el Derecho de Sucesiones con las leyes de 1945 y 1961, permitiéndose la libertad de testar. Básicamente, los países de Europa oriental mantuvieron el mismo esquema. La sucesión mortis causa está admitida también en China, permitiéndose el derecho de representación y la capacidad de testar, oralmente o por escrito (65, p. 50). Marx y Engels consideraron a la herencia como un privilegio protector de la burguesía, y por ello, sostuvieron que la sociedad era la única con derecho a percibir los bienes de quienes fallecen, como recompensa a los servicios prestados por ella. Esta concepción que equipara al derecho sucesorio con una regalía, podría explicarse en el contexto de una sociedad capitalista. No así en los países comunistas, los cuales, al colectivizar la propiedad de los medios de producción y el poder de decisión sobre los mismos, no tenían razón para condenar ni suprimir la herencia cuando estaba limitada al producto del trabajo personal. De todas formas, como afirma Trimarchi (330, p. 881), la concepción política de la familia y de la propiedad está ligada estrechamente a la designación de los sucesores y a admitir la sucesión a favor de privados. Maffía (211, p. 16) explica como teorías que fundamentan el derecho sucesorio a la del derecho natural, la biológica y la del afecto presunto del causante, cuando en realidad las tres tienen la misma base. En efecto, la biología es una ciencia de la naturaleza y el gran ius naturalista Hugo Grocio nos hablaba de la voluntad presunta. Hay una nueva corriente en Italia, representada por Rescigno y sus colaboradores en su Tratado, que acentúa la participación de

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Palabras del autor

la sociedad en el reparto sucesoral a través de la intervención del Estado mediante la afectación fiscal, que resulta muy pesada y tiene su justificación en la propia Constitución italiana (artículo 42, cuarto párrafo). Quizás, como sostiene Maffía (211, p. 19), todas las teorías se resienten de parciales al centrar su bondad en uno solo de los aspectos del problema, resultando la explicación valedera total de una síntesis. El Derecho de Sucesiones se ocupa de regular jurídicamente la trasmisión del patrimonio de una persona, a su fallecimiento. Los elementos de este proceso son el causante, los sucesores y el conjunto de bienes y obligaciones objeto de la trasmisión. El primero, sujeto activo o actor, tiene un derecho, que es trascender en las personas más allegadas a él a través de su patrimonio. Como anota Radbruch (277, p. 206), “la conciencia de pervivir en la obra es un impulso justísimo en la creación cultural y económica”. Y los causahabientes, más que un derecho, tienen la obligación de mantener, proteger y continuar el acervo, de manera tal que la célula familiar del de cuius fortalezca y contribuya al mejoramiento de la sociedad en general, teniendo así la sucesión un fin espiritual. Este es su justificación. Lo material es una consecuencia. De no existir el derecho del causante, las personas se encauzarían hacia el consumismo, conocedoras de que su esfuerzo se diluirá perdiéndose en el anonimato. “El hombre siente la necesidad de perpetuarse; sabe que no vive solo para sí, sino para otros también. Al procrear hijos renace en ellos, que son parte de su sangre. Ahora bien, si la propiedad es modo de conservación y perpetuación, de aquí que el trasmitirla por medio de la sucesión responde a una necesidad natural y tiene su fundamento en la conciencia humana” (291, p. 2). “No admitir la sucesión, sería contrarrestar la iniciativa individual, el espíritu de ahorro y los incentivos a la producción, favoreciendo, por el contrario, el consumo y la dilapidación” (331, p. 372), “porque si el ser humano no pensara que a su muerte sus esfuerzos serán aprovechados por otras personas, principalmente sus hijos, no tendría interés en hacer sacrificios con el objeto de reunir una fortuna” (321, p. 12).

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Radbruch (277, p. 206) destaca la unidad económica de la propiedad, relevando su función social. Nos dice (277, p. 206) que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario, pues “significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres”. Concluye (277, p. 206) señalando que “en toda sociedad ha de estar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica”, necesitando toda sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho hereditario. “Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. Este trabajo común carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado” (44, p. 11). Y es que desde la antigüedad, la propiedad tiene un carácter familiar. “De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás, con el fin de mantener la unidad del patrimonio” (332, p. 885). Como nos dicen Ripert y Boulanger (295, p. 13), el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. “La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. No hay mejor medio de asegurarla que la transmisión de los bienes” (295, p. 15). Por otro lado, de no existir la obligación de los sucesores de conservar el patrimonio, se perdería finalmente el concepto de nacionalidad, pues el núcleo familiar(*) entraña esta idea en minúscula.

(*)

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Hacemos referencia a este concepto, pues estamos con Lina Bigliazzi (39, p. 16) cuando en el Tratado de Derecho Privado dirigido por el insigne jurista Pietro Rescigno señala que hablar de la familia como instituto de importancia social no es más, hoy, sicológica ni jurídicamente correcto, fuera del restringido núcleo familiar compuesto por los padres y los hijos. La noción de gran familia, como apunta (39, p. 17) la destacada jurista, está fundada en una hipervaloración de un criterio, tanto naturalístico como objetivamente no idóneo a la luz de una verdadera socialidad, como es aquel del ius sanguinis.

Palabras del autor

Cuando los hombres arriesgan su vida en acciones bélicas, lo hacen en defensa de principios más importantes que los simplemente patrimoniales. Están en juego elementos de orden espiritual, cuales son el honor, la cultura y la tradición. Y estos son el esfuerzo y el resultado de una nación. Ese afán de mantener lo que forjaron nuestros antepasados nos lleva a defender el patrimonio. De la misma forma, existe un interés especial en preservar el trabajo de nuestros más cercanos, conservando el acervo en la célula familiar. Esta obligación, que es inherente a la naturaleza del hombre, ha sido consagrada como un derecho por el orden social, interesado en regular quiénes deben ser los beneficiarios del patrimonio del difunto y la forma en que debe dividirse el mismo. Bien señala Messineo (231, p. 3) que resulta socialmente útil que exista un sucesor que recoja los bienes del difunto, a fin de que no existan patrimonios sin titular. Ello implica, acota (231, p. 3), por qué existe siempre, en última hipótesis, un heredero necesario: el Estado. “Si admitiésemos que los derechos se extinguen con la muerte de su titular, aparecería una gran cantidad de res nullius susceptibles de ser adquiridas por ocupación, y con ello se abriría camino a numerosos casos de enriquecimientos sin causa” (35, p. 371). Para homenajear al pensamiento patrio, queremos citar una de las primera obras peruanas de Derecho, publicada en 1853 por José Silva Santistevan, justificando la herencia. Este decía (319, p. 20): “Quitaríamos un poderosísimo estímulo al trabajo, faltaría algo al edificio social, la propiedad quedaría incompleta y cometeríase una injusticia atroz, si se negase al hombre el dulce consuelo de legar el producto de su inteligencia y de su industria. Triste, muy triste sería para un padre de familia, considerar sobre el lecho de muerte que su fortuna, adquirida con tantos sacrificios y fatigas, no había de convertirse en beneficio de sus propios hijos. ¿Para qué trabajar entonces con tanto empeño, si las personas que forman nuestras delicias en el mundo, no han de saborear el fruto de nuestros desvelos? Por otra parte, desde que el individuo forma familia, ya no es dueño exclusivo de su fortuna, el padre tiene con sus hijos una cierta comunidad de bienes, que se aplican a las necesidades de la familia entera. Por manera que, desde en vida del padre los miembros de la familia son condóminos de su fortuna; y sería muy fuera de razón despojarlos en su muerte de un derecho preexistente”. 99

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Como elemento inherente al afán permanente de superación, existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: el querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesión, la propiedad privada no se hallaría completa; seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razón Theodor Kipp (170, p. 1). “Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente” (40, p. 1). Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia (artículo 2, inciso 16). Nuestro gran historiador Jorge Basadre (26, p. 29), de quien me precio haber sido amigo, decía en La Vida y la Historia: “No ignoro que en nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes del trabajo, del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor que en cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito más vasto de la especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede concebirse como un ser colectivo”. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho romano: 1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Apartarla, significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia. Michel Grimaldi (155, p. 9), gran jurista corso a quien tuvimos el privilegio de conocer en la jornada conmemorativa del bicentenario del Código Civil francés que presidimos en 2004 en la Universidad de Lima, nos dice por ello que el legislador debe prevenir las incoherencias al realizar la reforma del derecho personal de la familia, teniendo en cuenta las consecuencias en el derecho patrimonial de la familia. 100

Palabras del autor

2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta. No solo la materia sucesoria está estrechamente ligada a los temas de la propiedad y de la familia, sino que todos los ordenamientos que norman estas instituciones, en medida más o menos amplia, regulan además un régimen hereditario, como explica el gran maestro Rescigno (284, p. iv), a quien tenemos el honor de conocer desde hace treinta años, y con quien hemos cultivado una fructífera amistad últimamente con motivo de frecuentarlo durante el ejercicio de nuestro cargo diplomático en Roma en el 2010, y es más, como anota la doctrina francesa (155, p. 1), las materias que constituyen la sustancia del derecho patrimonial de la familia son tres: los regímenes matrimoniales, las sucesiones y las liberalidades. Quizás podríamos hablar de una trilogía de intereses, en la cual el testador aboga por ejercer su derecho: su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota legitimaria; y el Estado, a través de los impuestos sucesorios, en los países en los que se aplican, así como también recogiendo la herencia a falta de herederos. El Derecho de Sucesiones ha sufrido cierto desprestigio como consecuencia de las simulaciones que se producen en algunas trasmisiones patrimoniales antes de la muerte, sin que se pueda contar más tarde con todos los medios de prueba para dejar sin efecto dichos actos. “A pesar de todo ello, existe una regla fundamental que protege el derecho de disponer a título gratuito: la que establece la irrevocabilidad de las donaciones. Esta regla prohíbe ciertos pactos que de conformidad con el derecho común serían válidos” (268, p. 18). La intención de este libro es analizar los principales institutos del Derecho Sucesorio de acuerdo con nuestro ordenamiento positivo, y contribuir así a que estudiantes y abogados encuentren en sus páginas la respuesta a muchas inquietudes. Con la democratización de la enseñanza, es importante la divulgación de textos que expliquen con claridad nuestro Derecho. Esta nueva edición está 101

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por nueva doctrina descubierta en los últimos diez años, sobre todo francesa, italiana, española y argentina, así como por jurisprudencia de nuestros tribunales que, en algunos casos, logran interpretar de la forma más acorde posible la nueva realidad social. Esta se ve reflejada en la reciente Ley Nº 30007 del 16 de abril de este año dictada en el Perú, que reconoce derechos sucesorios entre un varon y una mujer libres de impedimento matrimonial, que conformen una unión de hecho. Un aporte importante de esta edición es, precisamente, comentar los alcances de esta nueva norma en el Capítulo XXVII - Los Órdenes Sucesorios, y en todos aquellos en que se hace necesaria su referencia. Si bien es cierto que el Código Civil peruano ha despertado gran entusiasmo, habiendo sido comentados varios de sus libros, nuestro medio se caracteriza, en general, por la escasez de publicaciones académicas y obras de investigación. La materia sucesoria, cantera de conceptos jurídicos fundamentales en la formación del alumno, ha sido, por extraña coincidencia, objeto de la meditación y el estudio de prominentes hombres de Derecho. Comentando el Código derogado, tenemos así los didácticos libros de Luis Echecopar García y Emilio Valverde, los cuales plasman las enseñanzas de estos egregios juristas desde sus cátedras en la Universidad Católica y en la Universidad de San Marcos, respectivamente. El primero ha sido actualizado por los miembros del Estudio que lleva su nombre treinticinco años después de su fallecimiento, y tiene la originalidad de que se cita bibliografía posterior a su existencia, como mi obra, lo cual nos honra particularmente por haberlo conocido y tratado en casa de mi padre, cuando ambos integraban entonces la Comisión que redactó la Ley Orgánica del Poder Judicial. Recogiendo sus lecciones dictadas en la Universidad San Luis Gonzaga de Ica, también se ha ocupado del tema Jorge Eugenio Castañeda, cuya extensa obra jurídica constituye una importantísima contribución al estudio de las instituciones jurídicas en nuestro país. Por otro lado, Enrique Holgado Valer ha vertido sus clases dictadas en la Universidad San Antonio Abad del Cusco, tanto con el antiguo Código como con el nuevo. Asimismo, existen las copias de clases del curso dictado en la Universidad de San Marcos por José León Barandiarán, el jurista peruano más importante del siglo pasado, que probablemente la modestia de su autor impidió que constituyeran 102

Palabras del autor

un tomo más de sus Comentarios al Código Civil, para lo cual tenían mérito suficiente. Felizmente, sus herederos han tenido la iniciativa de publicarlas como parte de su Tratado de Derecho Civil, habiéndonos encomendado, para gran honor nuestro, la redacción del prólogo del volumen correspondiente. Igualmente, tenemos dos versiones de copias del mismo curso dictado por Héctor Cornejo Chávez en la Universidad Católica, siguiendo el código derogado y el Proyecto del actual Código Civil, respectivamente. Y, finalmente, en dicha universidad se han producido dos obras importantes que cubren todo el Derecho Sucesorio. Son la de César Fernández Arce, distinguido ex presidente de la Corte Suprema de la República, y la de Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, autor también de un libro sobre el acto jurídico. Este último jurista es hijo del eminente historiador peruano Guillermo Lohmann Villena, autor de la importante precisión de época virreinal, pues el Perú formó parte de España como virreinato y no puede decirse época colonial pues no fue colonia del país europeo. Fue mi primer cliente, cuando siendo Director de la Biblioteca Nacional me recibía en su oficina que tenía los muebles de Ricardo Palma, su más ilustre antecesor en el cargo noventa años antes. El asunto que me encargó fue de orden sucesorio y a su término me gratificó con una carpeta con útiles de escritorio que me acompañaron mis primeros años de vida profesional. Recuerdo la última vez que lo vi, cercano a los noventa años, subiendo la escalera del altar de la Catedral para pronunciar un hermoso discurso presentando el libro de dicha archidiócesis. Antes de conocer al padre y al hijo, tuve el privilegio de preparar para el ingreso a la universidad a la melliza de este último, Kety, madre del literato Santiago Roncagliolo. También en nuestro medio, se han publicado los libros de los profesores Juan Zárate del Pino, Manuel Miranda Canales y Juan Olavarría Vivian; estos dos últimos prologados por quien escribe. Asimismo, se han editado los libros de Alberto Hinostroza Mínguez de la Universidad San Martín de Porres y de Luis Miguel Rodríguez Esqueche de la Universidad Particular de Chiclayo. Mención aparte merece Rómulo E. Lanatta, eminente jurista y maestro universitario, cuya obra en esta rama del Derecho es la más profusa y valiosa de la realizada en nuestro país. Debemos dejar 103

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pública constancia de nuestro profundo agradecimiento a él por su generosa ayuda para enseñar en la Universidad, teniendo actualmente el autor el privilegio de ostentar su cátedra. Su estilo clásico al escribir y su elegante oratoria al enseñar constituyen verdadero paradigma para nuestra generación, la cual reconocerá siempre en él al profesor inteligente, dedicado, serio y estudioso. No llamará la atención, por ello, que este trabajo siga su huella, como un homenaje a la sistemática y al método de investigación por él implantados. A él debemos nuestra formación jurídica en esta disciplina, honrándonos con el prólogo a la tercera edición de este libro, dos años antes de su fallecimiento, ocurrido en 1989. El propósito de este estudio es analizar sistemáticamente las disposiciones del tema que nos ocupa en el Código de 1984, con vigencia desde el 14 de noviembre de dicho año, según dispuso el Decreto Legislativo Nº 295 que lo promulgó. En el desarrollo de las instituciones, se hace una comparación con la legislación derogada, destacándose las importantes innovaciones introducidas en nuestro sistema. Nuestra normativa forma parte de nuestro acervo cultural. Por ello, debemos contribuir a reformas parciales de los aspectos fundamentales sin desviar la atención a lo accesorio. Solo así cerraremos la puerta que podría conducir al camino de la arbitrariedad e inmoralidad de jueces inescrupulosos. Procuremos hacer tradición, que no es otra cosa que reforzar la nacionalidad, siendo conscientes de que la gran reforma está en los hombres y no en las normas que los rigen. Debemos seguir el ejemplo de Andrés Bello, quien como señala Miguel Luis Amunátegui Reyes en la Introducción a su Proyecto inédito (34, p. 35), “jamás se obstinaba en su opinión sino que la corregía y volvía a corregir tan luego como la meditación propia o la observación ajena le descubría los inconvenientes de una resolución ya adoptada”. Fue fiel así al precepto que las Partidas impusieron al legislador: “no tenía vergüenza de enmendarla, cuando entendía, o se le manifestaba razón para su reforma”(*).

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Rafael Caldera (54, p. 184) nos dice que Bello no consideraba los códigos como obras inmutables y eternas, evitando que se legislase con un criterio puramente racional con prescindencia de la realidad social. Este notable codificador expresaba los conceptos con la propiedad de

Palabras del autor

Debemos tener siempre presente el ingenioso consejo del sabio jurista argentino Guillermo Borda (45, p. 347), cuyo prólogo a la cuarta edición de este libro nos enorgullece: “El jurista y el juez no deben buscar la simetría, sino la justicia”. Biagio Brugi (42, p. VII) destaca cómo un código no es más que fruto de las tendencias de una edad, siendo sus defectos visibles fácilmente a poco de promulgado; agregando que algunos de ellos pueden proceder de la impericia del legislador, sobre todo cuando el apresuramiento impide perfeccionar la creación. Por ello, aconseja (50, p. VII) a los jóvenes a no acostumbrarse a venerar al Código en forma que lleguen a tenerlo por inmutable y perfecto. No obstante, reconoce (50, p. 7) que en casos como el del Código de Napoleón, no se puede negar la utilidad de su resistencia a la velocidad de las mutaciones del Derecho Civil. A este respecto resultan proverbiales las palabras de Polacco (270, p. 359): “Es muy lícito lamentar los inconvenientes a que la ley conduce, mas no así modificarla a capricho”. Enrique Díaz de Guijarro (120, p. 3) enseña que la edición de un código siempre concita la atención, pues “la organización jurídica de cada sociedad es fenómeno cuyo examen atrae y cuya valoración interesa, tanto para crear conciencia acerca de la evolución de los postulados jurídicos, como para apreciar las diferencias que el tiempo y el espacio van produciendo en principios de igual origen”. En relación a nuestro Código, nosotros estuvimos entre quienes se opusieron a que se promulgara un nuevo ordenamiento. Entonces, podría pensarse que dicha actitud negativa se basaba en la falta de interés en la investigación, constituyendo un bostezo de pereza –al decir de don Andrés Bello (32, p. 8)– frente al análisis y estudio de las innovaciones en las instituciones jurídicas. Esta fue la razón más poderosa para presentar la tercera edición de este trabajo

locución que le daba su condición de gramático, sin temor de engaño, sin peligro de ambigüedad, con deleitosa transparencia, como anota Fueyo Laneri (144, p. xxxvii). Tuvo el privilegio de redactar el Código Civil de Chile, que después fue adoptado por Colombia y Ecuador. Como señala Carrizosa (63, p. 8), su proyecto es de gran originalidad, manifestándose el autor como un jurisperito del primer orden y no como amanuense o un plumario.

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al concurso convocado por la Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente sobre el Código Civil, por cuanto el plazo impuesto para la entrega del tema nos obligó a trabajar a marcha forzada para cumplir con un deseo y una realización que siempre había estado en nuestra mente. Cuando una persona se avoca en una tarea de investigación puede llegar a tener la convicción del valor de su trabajo. Pero cuando este adquiere reconocimiento público de la colectividad hacia la cual está dirigido, dicho sentimiento se transforma en uno de seguridad hacia su obra y hacia sí mismo. Es esa la sensación que experimentamos al recibir el primer premio del Undécimo Concurso Jurídico 1985-1986 convocado por dicha Fundación. Asimismo, hemos querido volcar los conocimientos del curso de Derecho de Sucesiones, adquiridos y vertidos en su dictado durante cuarenta años en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima, en la cual ejercimos el Decanato de la Facultad de Derecho y el Vice Rectorado. En la primera edición de su libro Derecho de Sucesiones, publicado diez años después de la entrada en vigencia del Código Civil de 1936, a manera de Conclusión que publicamos como Anexo en este Tratado, el ilustre maestro Luis Echecopar García reflexionó (113, p. 323) sobre las bondades y defectos del entonces nuevo ordenamiento y enunció dieciséis enmiendas que se requerían mediante una ley. Siguiendo este ejemplo, cuando el 1 de septiembre de 1994 fuimos incorporados como miembro de número a la Academia Peruana de Derecho, que tenemos hoy el honor de presidir. La presentación corrió a cargo de nuestro dilecto amigo Carlos Fernández Sessarego, y consideramos igualmente que los diez años de vigencia del Código Civil era un tiempo prudente para reflexionar sobre la reforma de algunas disposiciones e hicimos cuarenta propuestas en nuestra disertación. Cuando fuimos nombrados en 1996 miembro de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil, presentamos a esta dichas propuestas con el articulado correspondiente, que publicamos como Anexo en esta edición. Esta designación fue el exordio de nuestro nombramiento como miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, y de miembro correspondiente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de España, que tanto honor nos han dispensado. Finalmente, 106

Palabras del autor

fuimos incorporados a la Academia Peruana de Ciencias Morales y Políticas, de la cual soy Vice Presidente. Ofrecemos esta publicación para orientar a los hombres de Derecho en el conocimiento de las normas del Código Civil peruano, que tiene ya más de treinta años de existencia, con relación al Derecho de Sucesiones. El nuevo ordenamiento ha producido importantes obras de investigación, sin precedente, entre las que destacan nítidamente los dieciséis tomos del Derecho de Obligaciones de nuestro dilecto amigo Felipe Osterling, tristemente desaparecido, y los seis tomos de la misma ciencia que nos ha dejado en herencia junto a su exalumno Mario Castillo Freyre. La nueva producción es una reacción a la llamada edad de la descodificación que surgió en la década de los setenta del siglo pasado, en la cual, como nos dice Nicolò Lipari (198, p. 50), “se asumía que el montón de leyes especiales, dictadas por exigencias sectoriales o de grupo, habría progresivamente hecho venir menos la función del código como estatuto orgánico de la vida privada, de las libertades civiles”(*). Así, cumplimos con nuestros ex alumnos, hoy abogados, para que tengan una herramienta de trabajo; y con los futuros estudiantes, para facilitarles la comprensión del tema, culminando una visión orgánica y completa del curso. Ahora sale esta nueva edición, que incluyendo las publicadas comentando el Código derogado, resulta ser la octava. Para trabajarla, hemos revisado prácticamente toda la bibliografía sobre el tema, habiéndonos impresionado sobremanera la extraordinaria inventiva de los autores italianos, cuyo idioma felizmente manejamos, y

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Este connotado jurista tuvo la gentileza de invitarnos a comer durante nuestra última estancia en Roma al famoso restaurante La Capricciosa, en Campo di Fiori –plaza en la que fue inmolado Giordanno Bruno–, conjuntamente con los egregios procesalistas Andrea Proto Pisani y Franco Cipriani, nuestro queridísimo amigo que nos dejó para siempre pocos meses después. Un sentido homenaje a este distinguido y gran compañero, gloria del Derecho Procesal, quien ratificó nuestra adhesión a Chiovenda y Satta. Respecto al primero, me introdujo a su hija, cuando cumplió cien años, y respecto al segundo, me hizo participar en una celebración de su centenario en Roma. En esos días, nos indujo a publicar una nueva edición de nuestra obra procesal “Derecho Procesal - Excepciones”, en la cual trabajaremos próximamente y nos dejó el prólogo de su autoría que se une así a los de Mario Alzamora Valdez, Luis Loreto Hernández y Santiago Sentís Melendo.

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de la cual hemos ampliado nuestra información ejerciendo durante un año el cargo de embajador del Perú en Italia. En efecto, consideramos que los juristas itálicos han desarrollado como nadie el Derecho Civil en el siglo pasado. De esa forma, esperamos que este libro no sirva solo de consulta para alumnos y abogados que busquen la respuesta a una inquietud específica, sino también al investigador para encontrar una posición dentro del debate interminable sobre las instituciones jurídicas. En ese sentido, nos complace haber participado en ese gran diálogo entre los juristas de distintas nacionalidades expresando siempre la bondad y los defectos de nuestro ordenamiento, sugiriendo las modificaciones pertinentes. Las posiciones tomadas respecto a diversos temas pueden no constituir la verdad jurídica, debiendo tomarse como soluciones satisfactorias de un punto de vista determinado. Nuestra preferencia hacia algunos temas nos ha hecho profundizar mucho más en ellos y así, sin querer hemos desarrollado más su historia en unos, su fundamento y naturaleza jurídica en otros, limitándonos en algunos a hacer la exégesis de nuestro ordenamiento. El Derecho occidental, que nace en la antigüedad en Roma y se nutre en la Edad Media con el Derecho germánico, logra plasmar sus principios en un gran cuerpo legal con la dación del Código de Napoleón, en los albores del siglo XIX. Como hemos narrado en nuestro libro Napoleone e il Perù, en base a la biografía del Gran Corso de Max Gallo, cuando Bonaparte fue recluido de joven en una celda polvorienta que tenía una cama vieja, una silla y un armario, encontró en esta un sobre amarillento abandonado que contenía las Constituciones de Justiniano, un compendio del Código y resoluciones de los juristas romanos. A la mañana siguiente, cuando la guardia se presentó, Napoleón se sobresaltó. No había descansado ni dormido. Ni se había dado cuenta del tiempo transcurrido. En aquel momento –dijo– ya conocía la legislación romana. La figura de Napoleón Bonaparte tiene una relevancia especial por haber promulgado el Código que lleva su nombre y por haber intervenido directamente en determinados temas de la discusión del ordenamiento legal, que se comentan en este libro.

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Palabras del autor

El Código civil francés condensó normativamente el influjo de la Revolución Francesa, producida apenas quince años antes. No obstante, la crítica ha considerado que no fue revolucionario. Es más, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que lo inspira, y que es el punto de partida de los Derechos Humanos, considera los mismos como privativos del ciudadano francés. Este gran trabajo legislativo, de más de dos siglos de existencia, fue el trabajo de cuatro juristas: Tronchet, Portalis, Bigot de Preameneu y Maleville. Hispanoamérica, independientemente de que la mayoría de las colonias habían logrado su independencia en relación a la corona española, se regía por las leyes hispanas, desde el antiguo Derecho español. Resulta interesante advertir que la Emancipación nos libera del yugo del conquistador, pero no de sus costumbres y sus leyes, las cuales fueron observadas plenamente con muy pequeñas modificaciones; en el Perú, hasta 1852, en que fue promulgado nuestro primer Código civil. Curiosamente, es entre los países de América y España que se desarrollan los grandes esfuerzos legislativos del siglo diecinueve, siendo en cada caso un solo hombre el que se ocupó de todas las instituciones del Derecho civil, redactando los artículos correspondientes. A saber: 1. ESPAÑA Florencio García Goyena elaboró el Proyecto del Código civil de 1851, base del Código civil español de 1889, que reemplazó el régimen del Fuero Juzgo del siglo VII, las Siete Partidas concluidas por Alfonso X el Sabio, en 1263, y las Leyes de Toro y la Nueva Recopilación dada en 1567 por Felipe II. 2. CHILE El gran pensador y gramático venezolano Andrés Bello redactó el Código civil chileno de 1856, que promulgado como tal en Colombia, se encuentra aún vigente en ambos países.

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3. BRASIL Augusto Teixeira de Freitas concibió el célebre Esbozo, que no llegó a plasmarse en Código, faltándole solo el Libro de Sucesiones. 4. ARGENTINA Otro coloso del Derecho, Dalmacio Vélez Sársfield, emprendió durante cuatro años de ininterrumpida labor la titánica tarea de redactar el Código civil argentino, comentando cada uno de sus 4,085 artículos en notas con referencias bibliográficas y de otros códigos, que contienen el origen legislativo, doctrinal e histórico. El mejor homenaje a tan preclaro jurista se encuentra en la ley que aprobó hace casi un siglo y medio dicho ordenamiento, cuyo artículo 1 señaló: “El Código Civil, redactado por el doctor Dalmacio Vélez Sársfield, se observará como ley en la República Argentina desde el primero de enero de mil ochocientos setenta y uno”. Además, la ley lleva la firma del insigne pedagogo y escritor Domingo Faustino Sarmiento, como presidente de la República. Vélez nació en Córdoba, Argentina, con el siglo XIX. Ricardo Rojas, en su Historia de la Literatura Argentina, nos dice que sus obras más grandes fueron su Derecho Eclesiástico y el Código civil argentino. Con la Emancipación, fueron recusadas algunas instituciones venidas del antiguo continente, entre las cuales se encontró la Iglesia católica. Surge así una libertad económica, civil, filosófica y literaria. Las cunas de los virreinatos primigenios, México y Perú, fueron las menos influidas de la ola libertaria. Por lo contrario, Argentina fue una de las naciones más beneficiadas. Sarmiento, biógrafo e íntimo amigo de Vélez, nos narra que el discutido dictador Juan Manuel de Rosas –a quien más le preocupaba el poder espiritual de la Iglesia que el poder temporal de los monarcas–, quería nombrar un Obispo que el Nuncio trababa. Ante el notorio conocimiento jurídico de Vélez, el gobernante quiso conocer su opinión, invitándolo una noche a conversar a Palermo. Vélez concurrió sorprendido y perplejo, dada su posición contraria a

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la dictadura. Dice Sarmiento que Rosas lo recibió de pie, con su habitual poncho colorado y sombrero de paja de grandes alas, iniciando un monólogo de una hora, que interrumpía solo de vez en cuando con el estribillo: porque la Divina Providencia que visiblemente me protege... Al consultarle el caso, Vélez le explicó que el procedimiento ideado era errado, con lo cual Rosas le rogó que le hiciese una nota para dirigírsela al Nuncio. Vélez se negó y le ofreció, en cambio, escribir un Tratado que expusiera los principios de Derecho canónico americano, con lo que terminó la entrevista. Así surgió el libro Derecho Público Eclesiástico en relación con el Estado, el cual ratificaba que las consecuencias de la emancipación alcanzaron no solo al Estado sino también a la Iglesia. Lo narrado ocurrió en 1850 y la defensa que hizo Vélez le permitió servir al país, sin asumir compromiso político alguno. A la muerte de Vélez, en 1875, el Presidente Avellaneda, en su discurso fúnebre, resaltó que esta obra convertida en manual de los gobernantes, permitió la relación armónica existente entre la Iglesia y el Estado. Curiosamente, queremos narrar que tuvimos en nuestro poder el facón de Juan Manuel Rosas, hermoso cuchillo con empuñadura de plata con las iniciales de sus nombres y su apellido. Rojas califica al gran legislador como hábil parlamentario, dialéctico socarrón y de poseedor de una abundante erudición y una ironía desconcertante. El insigne legislador tomó como fuente el Derecho romano, en el que pudo profundizar a fondo gracias a su dominio del latín, así como el antiguo Derecho español. Los grandes juristas que inspiraron al pensador argentino fueron Savigny y Pothier, estando los libros de este último en su cabecera. Tomó muchos artículos del proyecto de García Goyena, así como 170 artículos del Código Bello y 52 artículos del Código de Luisiana. Tuvo muy presente el Esbozo de Teixeira de Freitas, con quien, a pesar de no conocerlo personalmente, trabó un encuentro intelectual epistolar. La influencia del proyecto brasileño fue de tal magnitud que muchos biógrafos de Vélez Sársfield convienen en que el Código argentino pierde justeza cuando deja de tener su guía segura. En efecto, al carecer el Esbozo del Libro de Sucesiones, el codificador argentino optó por tomar como modelo para esta parte al Código de Napoleón, constituyendo así esta la más floja de todo su Código. Para tener una idea de la extensión de la obra de Vélez, queremos 111

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mencionar que solo el Libro de Sucesiones tiene 545 artículos contra 221 del Código civil peruano actual. Los juristas cordobeses Luis Moisset de Espanés y Juan Carlos Palmero estuvieron en la Universidad de Lima hace unos años para presentar el libro de homenaje a Vélez, conmemorando los doscientos años de su nacimiento. Los distinguidos estudiosos hicieron una ardorosa defensa del Código de Vélez y de la necesidad de que perdure en el tiempo como todas las grandes obras que no requieren cambiarse. En un hermoso libro El Autógrafo Americano, editado en 1874, hemos encontrado una importante cita de Vélez Sársfield sobre el Perú, que nos permitimos transcribir: “El Perú tan rico en minerales como en producciones agrícolas ha dado en todo tiempo hombres muy distinguidos en las ciencias, en los parlamentos, y en la guerra. Si los que hoy dirigen los destinos de esa República concluyen el ferrocarril hasta Oroya, sin ejemplo hasta el día, las riquezas de ese país serán mil veces mayores que las que hoy el mundo admira. Creemos que la juventud peruana se mostrará digna de sus antepasados, y entonces el Perú será la más poderosa y la más grande de la antigua América española”. Este texto, escrito un año antes de su muerte, es un gran reconocimiento al Perú de parte del insigne jurista argentino, revelando cómo nos proyectaban los americanos en el continente. Ese porvenir trunco debe servirnos como acicate para recuperar el tiempo perdido y, ahora que se proyecta una nueva época, para impulsar nuestra economía hacia el desarrollo. Bien dijo un pensador peruano del siglo pasado: “Las actuales generaciones deben repudiar lo que tiene de literario la palabra optimismo y darle un contenido dramático: la acción”. El 7 de octubre de 2014 la República Argentina promulgó su Código Civil y Comercial, cuya vigencia quedó establecida a partir del 1 de enero de 2016. Esta estructura legislativa sustituirá las normas de sus antiguos códigos que en modo independiente rigieron ambas materias por más de 145 años. Se dedican 261 artículos a la transmisión por causa de muerte, de ellos, 6 son específicos de la materia en relaciones regidas por el derecho internacional. Los otros 255 que integran el libro V, Transmisión de Derechos por Causa de Muerte, corresponden a aplicación local. La antigua legislación 112

Palabras del autor

dedicaba 613 artículos a la misma materia y ello, con modificaciones parciales, resulta el derecho vigente desde el 1 de enero del año 1871 al 31 de diciembre de 2015. Esta nueva legislación deroga un hito histórico: el Código Civil redactado por el gran jurista argentino Dalmacio Vélez Sársfield. Las nuevas normas conservan los principios que han regido estas relaciones jurídicas, no solo en la legislación que se deroga sino también en el derecho que le precedió como derecho patrio argentino, y el precedente de este, que fue el de las Leyes para las Indias y también el previo, resultante del derecho español de fuente romana. Lo afirmado resulta de que el Derecho Sucesorio continuará siendo instrumental a los fines de la familia, ya que las normas de orden público que lo integran solo prevén porciones hereditarias forzosas para miembros de la familia, estableciéndose para los descendientes en 2/3 de la herencia, y en 1/2 para ascendientes y cónyuge. Así se han reducido las legítimas hereditarias preexistentes que alcanzaban a 4/5 para los ascendientes y 2/3 para los descendientes. Ello respondió a lo que la comunidad jurídica argentina expresó en los eventos jurídicos y producciones doctrinarias. En contra de lo que resulta de tales manifestaciones el nuevo Código ha eliminado el llamamiento por afinidad que se le reconocía a la nuera viuda sin hijos por disposición legal y al yerno que se encontraba en la misma situación, por interpretación conjunta de esa norma con otras de jerarquía superior resultantes de la Constitución Nacional y tratados. Las modificaciones se han producido también, en cuanto a las clases de sucesores, puesto que se reconocen a los herederos universales y a los herederos de cuota que no tienen llamamiento al todo y que resulta una figura jurídica asimilable al legatario de cuota. Se regulan también los llamamientos particulares al sucesor denominado legatario. Nuestro amigo el ilustre jurista argentino Marcos Córdoba, nos ha escrito que resulta sorprendente que el Código, siendo de normas de fondo provea numerosas normas del derecho procesal cuyo dictado no corresponde, por disposición constitucional, al Congreso de la Nación sino a las legislaturas de cada provincia, y que ello no ha causado rechazo de la comunidad jurídica argentina. En 113

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

protección del dinamismo jurídico, el nuevo Código mantiene lo que desde antiguo rige en el territorio respecto a que los ascendientes, descendientes y cónyuge quedan investidos de su calidad de herederos desde la muerte del causante sin necesidad de intervención de autoridad alguna. Ellos pueden ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante, permitiéndoles, entre otras, las representaciones de las titularidades en relaciones societarias, bancarias, y contractuales. En la nueva estructura se establece de manera determinante que los procesos sucesorios solo pueden producirse ante la jurisdicción, que el estado de indivisión solo concluye con la aprobación de la partición y el reconocimiento de una atribución preferencial de bienes a los herederos en caso de una relación preexistente entre el sujeto y el derecho de que se trate. Se conserva el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, se elimina el testamento cerrado conservándose como formas ordinarias el ológrafo y el que puede otorgarse por acto público. En el libro dedicado a los contratos se introduce la norma que modifica, no solo algunas particulares preexistentes, sino también valoraciones consideradas morales en el estándar de esa sociedad, toda vez que si bien se prohíbe el contrato sobre herencia futura o sobre derechos sucesorios eventuales se admiten pactos relativos a explotaciones productivas o participaciones societarias, con miras a la conservación, prevención o solución de la unidad de gestión. Se autorizan así disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios, el establecimiento de compensaciones en favor de otros legitimarios considerándolos válidos aunque no sean parte el futuro causante y su cónyuge, si con ello no se afectan las legítimas hereditarias, los derechos del cónyuge ni los de terceros. Resulta destacable como positivo la creación de una norma que faculta al causante a disponer una mejora estricta en favor de herederos con discapacidad, lo que constituye el reconocimiento de la función social de la herencia como equiparadora de posibilidades. La doctrina en general ha criticado que la acción de reducción prescriba a los 10 años del otorgamiento de la posesión del bien por parte del causante, aduciendo que lo que corresponde es que el plazo nazca a la muerte de este pues, en caso que su fallecimiento acontezca luego del plazo legal, sus herederos legítimos jamás 114

Palabras del autor

habrán tenido disponible la acción, lo que implica que su legitima pueda resultar ilusoria. En términos generales, el Derecho Sucesorio de Argentina sigue manteniendo como virtud el dinamismo en la transmisión y la seguridad que otorga la jurisdicción. A ello ha incorporado como valor el ejercicio de la solidaridad mediante la posibilidad de atender circunstancias de discapacitados. Resulta de lo dicho, además, un mayor ejercicio de la libertad expresada en el testamento. Incluso, a través del uso de la figura del fideicomiso. Como negativo se destaca la pérdida de defensas por parte de los legitimarios y la incertidumbre resultante de la aplicación de las normas contenidas en aquello que habilita el pacto sobre herencia futura. Después de haber adoptado el tradicional sistema de citas al pie de página en la quinta edición, para guardar concordancia con los demás tomos del Tratado de Derecho Civil –editado por la Universidad de Lima– del cual formó parte, hemos regresado al novedoso sistema de citas de las últimas ediciones que ideamos para la cuarta edición. Al final del libro, hemos ubicado toda la bibliografía, numerándola. De esa manera, cada vez que citamos un texto, colocamos entre paréntesis el número que le corresponde al mismo, y después de una coma, el número de la página a la que se refiere la cita. Así, remitimos al pie de página únicamente las notas que se apartan de la redacción, para hacer esta más fluida. Finalmente, advertimos que las citas de artículos se refieren al Código Civil vigente del Perú. Agradecemos vivamente a la editorial Gaceta Jurídica por su esmerada edición, a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España –de la cual somos miembro honorario– por incluir su prestigioso logo como en la impresión anterior gracias a su presidente Luis Díez-Picazo y Ponce de León, quien fue su prologuista, a la Academia Peruana de Derecho –de la que formamos parte– por el mismo motivo y a la Accademia dei Lincei por haber patrocinado la presentación en su sede. Distintivamente, expresamos nuestro reconocimiento al patriarca del Derecho Pietro Rescigno por el generoso prólogo que antecede. Lima, enero de 2015 AUGUSTO FERRERO 115

Primera Parte SUCESIÓN EN GENERAL

CAPÍTULO I CONCEPTOS GENERALES SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derecho de sucesiones. 3. Sucesión. 4. Sucesión en la persona y en los bienes. 5. Elementos de la sucesión. 6. Clases de sucesión. 6.1. Testamentaria. 6.2. Intestada. 6.3. Mixta. 6.4. Contractual. 6.5. Nueva concepción. 7. Modos de suceder. 7.1. Por derecho propio. 7.2. Por representación. 8. Sucesión a título universal y a título singular. 9. Herencia. 9.1. Herencia en sentido amplio. 9.2. Herencia en sentido estricto. 9.3. Acervo imaginario. 10. Sucesores. 11. Herederos. 11.1. Por la clase de sucesión. 11.2. Por su título. 11.3. Por la calidad de su derecho. 11.4. Por su relación con el causante. 11.5. Por el mejor derecho a heredar. 12. Legatarios. 13. Donatarios. 14. Acreedores. 15. Comunidad

1. INTRODUCCIÓN El objeto de esta publicación es el estudio del Libro Cuarto del Código Civil, titulado Derecho de Sucesiones. La ubicación dada por el codificador de 1936 constituyó una novedad en nuestro esquema jurídico, por cuanto el Código de 1852 trataba el Derecho de Sucesiones después de los Derechos Reales, como una derivación de los mismos, en una sección titulada Del modo de adquirir el dominio por herencia. Igual lo hizo el Proyecto de Código Civil de 1890. En 1922, en la tercera sesión de la Comisión Reformadora que redactó el Código Civil de 1936, se produjo un interesante debate sobre la división y el orden que debían observar las materias en el proyecto del Código. Manuel Augusto Olaechea (1, p. 12) se inclinó por que no se alterase el orden establecido, que tenía tradición y lógica, por los estragos que sufrirían dos generaciones de magistrados y abogados habituados a él. Pedro Oliveira también estuvo por el mantenimiento del orden. Indicó (1, p. 13) que la sucesión constituía un modo de adquirir las cosas. Seguía así el plan tradicional romano - francés, que el Código Civil de Paraguay de 1985 –que derogó el Código Vélez Sársfield redactado para la Argentina– estableció a partir de 1987. Oliveira agregó (1, p. 13) que debía por ello tratarse la sucesión mortis causa después de los Derechos Reales, con cuyo sistema quedarían conciliados el orden científico y la tradición. Estas opiniones estuvieron influidas por el Código de Napoleón, el Código Civil español de 1889, el Código Civil chileno de 1855 y nuestro Código de 1852. Alfredo Solf y Muro (1, p. 13) expresó que era conveniente seguir un orden más didáctico, por 121

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

cuanto en la Facultad se enseñaba el Derecho de Sucesiones en último lugar, en vista del necesario conocimiento previo del Derecho de Obligaciones. Señaló que simpatizaba con el sistema del Código argentino (Título Preliminar, Personas, Familia, Obligaciones, Reales y Sucesiones), por ser la forma más lógica de suministrar a los hombres el conocimiento del Derecho Civil(*). Ferrer destaca (132, p. 306) que el derecho de sucesiones se coloca en último lugar “porque las relaciones sucesorias son las más complejas de todas las civiles por su contenido personal, familiar y patrimonial”. Juan José Calle (1, p. 11), Presidente de la Comisión y ponente del Libro de Sucesiones, expuso el siguiente razonamiento: a. Que el sujeto del Derecho es la persona humana y que, en tal virtud, el Código debe comenzar por el Derecho de las Personas. b. Que, como la idea de la persona comprende los dos sexos y la unión sexual proviene de una de las más fuertes necesidades del organismo, así como el Derecho nace del estado de relación del hombre con la sociedad y la primera sociedad está constituida por la familia, el Código debe ocuparse, después del Derecho de las Personas, del Derecho de la Familia. c.

Que, dado el principio de herencia forzosa sustentado por nuestro Código, principio que debe mantenerse por razones de diversa índole, entre ellas la de conservar la tradición jurídica del pueblo para el cual se legisla, al Derecho de Familia debe seguir el Derecho de Sucesiones; pues, en un régimen de sucesión forzosa, la institución de la herencia fluye naturalmente de la institución de la familia.

d. Que a continuación de este deben normarse los derechos que la persona tiene sobre las cosas o los bienes, o sea, los Derechos Reales.

(*)

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De todas formas, es importante destacar las vacilaciones de Vélez Sársfield, quien primero quiso incluir la materia sucesoria en el Libro de los Derechos Reales (211, p. 3).

Conceptos generales

e. Que, finalmente, el Código debería ocuparse del Derecho de Obligaciones y Contratos. Esta solución, formulada con la lógica de un silogismo, que es la seguida en el Código Civil de Suiza, fue por la cual finalmente se inclinó nuestro Código derogado. Como señala Barassi (20, p. 3), la vecindad del Derecho de Sucesiones con el Derecho de Familia se debe a que el patrimonio hereditario está destinado principalmente a la familia, la cual tiene un derecho en proporción a la intimidad del vínculo de parentesco. La doctrina peruana moderna, representada por Rómulo E. Lanatta (178, p. 125), actualizó la tesis de Solf y Muro al sostener que el Derecho de Sucesiones debía estar tratado en el último libro del Código Civil, siguiendo así no solo el orden que estableció don Dalmacio Vélez Sársfield en el Código argentino, sino también el consagrado en el Código Civil alemán de 1900, el del Brasil y el de Portugal. Lanatta (178, p. 125) destacó que, si bien es cierto que la sucesión tiene como antecedentes el Derecho de Personas y el Derecho de Familia, presupone y comprende, precisamente, como materia de la trasmisión por causa de muerte, los derechos reales y las obligaciones. Expresó (178, p. 125), además, que las normas relativas al acto jurídico son de aplicación en el testamento y que, en consecuencia, el Libro de Obligaciones debía ser ubicado antes y no después del Derecho de Sucesiones. Anotó (178, p. 125) que es interesante observar cómo el legislador optó por este orden al referirse a las reglas de Derecho Internacional Privado en el Título Preliminar del Código Civil de 1936; tratando primeramente el estado y la capacidad de las personas (artículo V, primer párrafo) y el Derecho de Familia (artículo V, segundo párrafo), a continuación los bienes (artículo VI), después las obligaciones (artículo VII) y, finalmente, la sucesión (artículo VIII). Concluyó (178, p. 125) señalando que razones de orden didáctico justifican también tal ubicación, tal como se enseña en las facultades de Derecho. Concordamos con la opinión expuesta por el maestro Lanatta. Creemos que la ubicación de esta disciplina al final del Código Civil representaría un avance técnico y respondería a los conceptos 123

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más avanzados de legislación y doctrina. Y es que como dice Clemente de Diego (91, p. 10), coincidiendo con él Martínez Paz (220, p. 91), el Derecho Sucesorio solo puede ser estudiado con fruto después de recorridos los otros tratados de Derecho Civil en que se estudian los otros derechos que son la materia de la sucesión, y en ese orden debe ser legislado. Sin embargo, no prevaleció esta tesis en la Comisión Reformadora del Código Civil, pues esta mantuvo la clasificación contenida en el ordenamiento de 1936, a pesar de haber seguido en el Título Preliminar la misma disposición explicada y de haber sido el propio Lanatta ponente del Libro de Sucesiones. La Comisión Revisora y el Código Civil de 1984 conservaron el mismo orden de las disciplinas, intercalándolas con otros temas que tradicionalmente integraban otros libros o formaban parte del Título Preliminar. No obstante, se reitera la contradicción mencionada cuando al tratarse en el Libro Décimo de las normas de Derecho Internacional Privado, se dispone en primer lugar sobre las personas (artículos 2068 a 2074); luego, sobre la familia (artículos 2075 a 2087); a continuación, sobre los derechos reales (artículos 2088 a 2093); seguidamente, sobre el acto jurídico, las obligaciones y la prescripción (artículos 2094 a 2099); y, finalmente, sobre la sucesión (artículos 2100 y 2101). De esta manera, el Código ha resultado sistemáticamente incongruente a este respecto. Nuestro ordenamiento actual se divide en un Título Preliminar y diez libros, segregándose de las disciplinas conocidas el acto jurídico, las fuentes de las obligaciones, la prescripción y la caducidad, los Registros Públicos y el Derecho Internacional Privado. Reconocemos la bondad de haber separado los temas del acto jurídico, prescripción y caducidad del Libro de Obligaciones, así como el de Registros Públicos del Libro de Derechos Reales, por no serles exclusivos a ellos. Antes de la dación del Código, nosotros(*) discrepamos públicamente de la clasificación en diez libros y nos cupo el honor de ser apoyados por el ilustre tratadista Jorge Eugenio Castañeda(**) en un artículo periodístico. En efecto, creemos que al margen del orden en sí de los libros, son cinco, y no más, los temas sustanciales

(*) El Comercio, Lima, 28 de mayo de 1984. (**) La Prensa, Lima, 8 de julio de 1984.

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Conceptos generales

del Derecho Civil(*). Cualquier disciplina autónoma podría tratarse en una Parte Preliminar o General, tal como lo hace el Código alemán. La división tradicional en cinco libros no obedecía a un capricho sino a la naturaleza de las cosas. El Libro Cuarto que nos ocupa se titula propiamente Derecho de Sucesiones, corrigiendo la denominación Del Derecho de Sucesión con que trataba esta rama del Derecho Civil el Libro Tercero del Código derogado. Llama la atención el defecto de este cuerpo de leyes, por cuanto el ponente del Libro, Juan José Calle (55, p. 254) propuso la expresión en plural, diciendo que era la que lógica y científicamente correspondía. El Libro Tercero de dicho Código estaba dividido en cuatro secciones que trataban: la primera, la sucesión en general, que enunciaba normas comunes a la sucesión testamentaria y a la sucesión abintestato; la segunda, la sucesión testamentaria, en la que se detallaba todo lo relativo a esta clase de sucesión; la tercera, la sucesión legal, referida a las normas que rigen la sucesión intestada; y, la cuarta, la masa hereditaria y la devolución de la herencia, que normaba su liquidación y su división y partición. El Anteproyecto Lanatta denominó Del Derecho de Sucesiones a dicho libro, y mantuvo las cuatro secciones con el mismo nombre, a excepción de la tercera, a la que tituló De la sucesión legal o intestada, de acuerdo a la denominación que le dio a este título el Proyecto de Código Civil de 1890. A la vez que agregó la calificación más propia para distinguir esta clase de sucesión, cual es la de intestada, suprimió la frase y de la devolución de la herencia en el Libro Cuarto. Como bien expresa Lanatta (179, p. XIX), este agregado fue tomado al traducir literalmente del francés la palabra devolution, la cual significa trasmisión de derechos en ese idioma. Martínez Paz (220, p. 137) nos dice que la voz devolución tiene un acentuado y lejano sentido corriente que perturba, careciendo de una raíz jurídica aplicable a las sucesiones. Algunos juristas, como Lafaille (173, p. 41), la utilizan. Teniendo en el nuestro un significado totalmente

(*)

Tampoco debe llegarse a la célebre clasificación tripartita de Gayo, según la cual el Derecho debía dividirse en tres rubros: Personas, Cosas y Acciones; la cual fue consi­derada exagerada por Freitas, al señalar que se refería al ius, o sea al derecho, y no a los iura, o derechos subjeti­ vos (51, p. 18).

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distinto, su inserción resultaba impropia. El Proyecto de la Comisión Redactora mantuvo incólume la división de su ponente, al igual que el de la Comisión Revisora y el Código Civil de 1984, con la sola diferencia que estos dos últimos textos eliminaron la expresión legal, titulando la sección tercera como sucesión intestada, únicamente, tal como la propuso Calle (55, p. 254) en el Proyecto que dio origen al Código de 1936. Sin duda, ello obedeció a que la primera denominación fue objeto de crítica por cuanto ambas sucesiones reúnen ese carácter; son legales las sucesiones ya sea que se trate de una deferida por la voluntad del causante o de una deferida por la ley. Y es que la ley actúa en ambas; en la sucesión testamentaria, estableciendo requisitos y limitaciones dentro de las cuales debe expresarse la voluntad; en la sucesión abintestato, determinando el orden sucesorio de los beneficiarios y la forma como deben repartirse la herencia. Como bien nos dice Luiz da Cunha Gonçalves (89, p. 424), siendo cierto que la sucesión testamentaria se funda también en la ley, que extensamente la regula, está claro que ella es igualmente legítima (término que utilizan las legislaciones portuguesa, brasileña, italiana y española para la sucesión intestada o legal). Recalca (89, p. 424) que la denominación sucesión legítima no fue utilizada para calificar la legalidad de la sucesión, sino para significar que se trata de un sistema sucesorio basado predominantemente en el parentesco, en las leyes de la naturaleza y en una organización normal de la sociedad. Indica (88, p. 595) que la expresión sucesión legítima no es rigurosamente exacta, pues la testamentaria no es ilegítima, y sentencia que más exacto sería llamarla sucesión por disposición exclusiva de la ley. No obstante, Martínez Paz (220, p. 172) apunta que la expresión legítima es más propia que la de intestada, porque esta se define por una calidad negativa: aquella en la que no se ha dispuesto por testamento. Nosotros pensamos que no es apropiado utilizar en nuestro medio la primera voz por cuanto induce a confusión con uno de los institutos más importantes de nuestro ordenamiento: la legítima. Por ello, creemos que más correcto es hablar de sucesión intestada. Es en este mismo sentido que opina Borrel y Soler (49, p. 349). Hay también una diferencia en cuanto a la naturaleza de cada palabra. Cuando decimos sucesión legítima, utilizamos esta última

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Conceptos generales

palabra como adjetivo. Cuando hablamos de la legítima como noción antepuesta a la porción de libre disposición, se trata de un sustantivo. La crítica a la denominación legal era acertada, no ajustándose a una buena técnica normativa. La expresión sucesión intestada es, como señala Castán Tobeñas (67, p. 14), la más extensiva y propia para designar esta sucesión. Convenimos plenamente con la voz utilizada en el vigente ordenamiento, al titularla como sucesión intestada. No obstante, se observa que algunas disposiciones, en forma inconsistente, la sigan denominando sucesión legal (artículos 685 y 815, inciso 5). Es evidente que en los últimos tiempos la sucesión patrimonial por la vía del testamento ha perdido su importancia, como consecuencia del terreno perdido por la autonomía de la voluntad frente a un esquema más comunitario. “La sucesión legítima es una verdadera necesidad social, en tanto que la testamentaria puede o no darse. La experiencia demuestra que la primera constituye la regla, y la segunda la excepción” (291, p. 7). Ricci (291, p. 8) llega a sostener que la sucesión legítima es la única que tiene razón de ser, en cuanto con ella no se hace otra cosa que sancionar lo que la ley natural impone y lo que está grabado en la conciencia humana; “de aquí que el puesto de honor corresponde a esta y no a la testamentaria, con la cual se autoriza una desviación de los preceptos de la ley natural”. Ello no obsta para que la ley sustente y sostenga la virtualidad jurídica de la voluntad del hombre, en tanto constituye un acto de libertad y de soberanía individual. Por ello, en cuanto al orden de las secciones del Libro de Sucesiones, somos de opinión que la que concierne a la sucesión intestada debe preceder a la de la sucesión testamentaria, por ser aquella la aplicable a la inmensa mayoría de las sucesiones. La muerte es y ha sido para el hombre un tema tabú, por el temor que causa todo aquello que es desconocido. El ser humano, social y sicológicamente, tiene miedo a la muerte. Prefiere evitar todo lo relacionado con ella. Por eso, el hacer un testamento implica resaltar la mortalidad del hombre y son pocos los que ordenan su propia sucesión. Esta prelación existe en los ordenamientos de Francia, Alemania, Suiza, Italia, Portugal y el Brasil. Sin embargo, a pesar de haber servido estos sistemas de base al nuestro, tanto el codificador de 1936 como el de 1984 optaron 127

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por la posición contraria, en aras de mantener la tradición jurídica nacional, siguiendo el orden establecido en el Código de 1852. Se ha relevado así el fundamento de que es la voluntad del causante el principio que informa la sucesión. Analizada la ubicación de nuestra ciencia en el Código, pasamos a informar sobre los principales conceptos de los que se nutre. 2. DERECHO DE SUCESIONES En Derecho Civil, esta disciplina jurídica autónoma trata la sucesión entendida como la trasmisión patrimonial por causa de muerte(*). Cicu (76, p. 3) la define como “aquella parte del derecho privado que regula la situación jurídica consiguiente a la muerte de una persona física”, y Bevilaqua (36, p. 7) como el “conjunto de principios según los cuales se realiza la trasmisión del patrimonio de alguien, que deja de existir”; agregando, didácticamente, que esta trasmisión constituye la sucesión, el patrimonio trasmitido la herencia, y quien recibe la herencia heredero o legatario. En diversas legislaciones, y en doctrina, se le conoce también como derecho hereditario, sucesorio, sucesoral, de sucesión, de las sucesiones, de la sucesión hereditaria y de sucesión por causa de muerte. Lo expuesto entraña el significado del concepto en sentido objetivo. Desde el punto de vista subjetivo, el derecho de sucesiones es el poder de tener la calidad de sucesor mortis causa, y la facultad de aceptar o renunciar una herencia, como explica Bevilaqua (37, p. 11). Tiene jerarquía constitucional, al establecer la Constitución Política del Perú que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia (artículo 2, inciso 16), norma que hemos comentado extensamente en nuestra otra publicada por Gaceta Jurídica, prestigiosa editorial que patrocina esta edición.

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Discrepa con este sentido, al igual que en otras notas sobre nuestras ediciones anteriores, mi colega Guillermo Lohmann (202, p. 30).

Conceptos generales

Dentro del Derecho Privado, el Derecho Sucesorio se relaciona con todos los campos del Derecho Civil por tener instituciones que le son comunes; así, con el Derecho de Personas: el nacimiento, la capacidad, el domicilio, la ausencia y la muerte; con el Derecho de Familia: la relación consanguínea, el matrimonio y la adopción; con los Derechos Reales: por cuanto la sucesión es un modo de adquirir las cosas; con el Derecho de Obligaciones: en la medida que las obligaciones son también objeto de trasmisión; con la caducidad: por la existencia de plazos perentorios; y, finalmente, con el Acto Jurídico, pues sus normas son aplicables al testamento. El Derecho de Sucesiones está vinculado también al Derecho Internacional Privado, en los casos en que es necesario determinar la legislación aplicable a la sucesión, cuando existe conflicto de leyes en relación con el causante, los sucesores y la masa hereditaria. Asimismo, se relaciona con algunas ramas del Derecho Público; así, con el Derecho Procesal Civil, que en el actual Código trata los procesos no contenciosos de inventario (artículo 763), administración judicial de bienes (artículo 769), declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta (artículo 790), reconocimiento de presencia y existencia (artículo 794), comprobación de testamento (artículo 817), sucesión intestada (artículo 830), rendición, aprobación o desaprobación de cuentas, que se tramitan como proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo dependiendo de la cuantía, al igual que la partición; con el Derecho Notarial, en lo que respecta al otorgamiento de testamento por escritura pública y cerrado y a la protocolización de los ológrafos; con el Derecho Registral, en lo que se relaciona con la inscripción de los testamentos y las declaraciones de herederos; y, finalmente, con el Derecho Tributario, el cual tiene como finalidad velar por el cumplimiento del pago del impuesto a la renta del causante, afectando con el mismo a los sucesores a partir de la fecha del fallecimiento. Asimismo, de ser el caso, los impuestos que gravan el patrimonio serán aplicables a los sucesores como copropietarios de determinados bienes. En el Perú, existieron, hasta el año 1979, los impuestos a la masa hereditaria y a las porciones sucesorias, que

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gravaban la trasmisión por causa de muerte, los que fueron derogados por el Decreto Ley Nº 22719. 3. SUCESIÓN En su sentido gramatical, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la voz sucesión indica la “entrada o continuación de una persona o cosa en lugar de otra”. Por ello, como destaca Manresa (214, p. 209), “en el hombre, el fenómeno sucesorio se manifiesta en el orden artístico, moral, etcétera; se sucede en la supremacía de una tendencia artística, y así frecuentemente se dice, X ha sucedido a Z en la manera de pintar, en el estilo literario, etc.; se sucede asimismo en la jefatura de los partidos políticos y en la preponderancia mercantil”. Empero, estos decursos son ajenos al Derecho, para el cual el término sucesión es sinónimo de trasmisión. Sucesión es el hecho jurídico por el cual los derechos y las obligaciones pasan de unas personas a otras. Aquellas a quienes se les trasmite estos conceptos suceden a los anteriores titulares. Así, hay identidad en el derecho y cambio en el sujeto. Como anotaba Demolombe (100, p. 91), suceder significa venir después de otro y tomar su lugar, aplicándose la voz sucesión a todas las maneras derivadas de adquirir. Rescigno nos dice (284, p. 5), con el magisterio que le da su membresía en la Accademia Nazionale dei Lincei,(*) que la muerte de la persona determina en el ordenamiento jurídico un grave problema práctico, que es el destino de sus bienes, y más ampliamente, las relaciones que el difunto encabezara. Agrega (284, p. 5) que se comprende que no puedan confirmar algunas de ellas, como por ejemplo el mandato, o los ligados a la necesidad individual como el uso a la habitación, el trabajo subordinado, los trabajos propios,

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Recordamos con especial afecto la visita que hicimos como Embajador del Perú en Italia, acompañados de nuestro gran amigo Javier Pérez de Cuéllar a su local en el Palazzo Corsini. Es la academia más antigua del mundo (ha celebrado 400 años de su creación). Tuvo entre sus fundadores a Galileo Galilei. Es propietaria della Villa Farnesina, al frente de su sede, la cual alberga frescos de valor incalculable de Raffaello (la Galatea), Sodoma (matrimonio de Alejandro y Rosana) y Peruzzi (cabeza monócroma atribuida inicialmente a Michelangelo como la tarjeta de visita más famosa del mundo). En esta ilustre accademia nos fue muy honroso y grato presentar esta edición conjuntamente con Pietro Resigno, Andrea Fedele y Marco Ieva, con prólogo del primero que precede esta edición.

Conceptos generales

personales. Excluye (284, p. 5) de esta limitación al alquiler, el comodato y la sociedad. Genéricamente, el vocablo sucesión comprende los actos ínter vivos y los mortis causa. Sin embargo, debemos anotar que entre personas vivas se usa la palabra cesión o trasmisión, mas no sucesión. Además, cuando esta es mortis causa, puede ser a título universal o a título particular; la trasmisión ínter vivos es siempre y solo a título particular. Como dice Ferri (139, p. 13), el libro que trata de la sucesión por causa de muerte se llama De las Sucesiones, sin ningún otro agregado. Igualmente, Rescigno (284, p. iii) nos explica que el libro se titula así pura y simplemente porque en el pensamiento y en el lenguaje de los juristas, la sustancia de la sucesión está presente en la vicisitud hereditaria. Así, pues, la sucesión por causa de muerte “es la sucesión por antonomasia” (284, p. iii). No obstante, hay juristas como Roberto de Ruggiero (301, p. 972) que, enfatizando que la sucesión mortis causa es solo una de las ramas de las sucesiones, sostienen que la designación de Derecho de Sucesión se debe a un uso impropio de la palabra, que tomada en sentido absoluto expresa en el lenguaje tradicional solamente la sucesión hereditaria. La palabra sucesión ha ido adquiriendo su connotación jurídica estricta restringida a la trasmisión como consecuencia del fallecimiento de una persona. Como bien señala Lanatta (178, p. 14), la sucesión es la trasmisión patrimonial por causa de muerte. El patrimonio es el contenido principal de la sucesión, aunque no el único. Como explicamos en el siguiente capítulo en el tema de trasmisión, hay derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. La regla general es que los primeros se trasmiten y los segundos no. Así, se trasmiten los bienes y no los derechos intrasmisibles e innatos, como el nombre, la honra, la libertad, la integridad física u otros como los políticos. No obstante, hay derechos patrimoniales que no se trasmiten, como la renta vitalicia y el mandato, así como derechos extrapatrimoniales que sí se trasmiten, como el derecho a aceptar o renunciar la herencia, a que se refiere el artículo 679, el derecho a decidir sobre los funerales del causante y los derechos de autor, que son personales. En conclusión, entre los derechos trasmisibles hay también derechos extrapatrimoniales, y entre los derechos intrasmisibles hay también derechos patrimoniales. 131

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Adicionalmente, hay derechos que se trasmiten fuera de la herencia, como los derechos mobiliarios y el derecho de habitación del cónyuge supérstite. Este último, curiosamente, forma parte de la legítima mas no de la herencia. En el lenguaje jurídico corriente se identifica a la sucesión con el conjunto de sucesores, con el conjunto de derechos y obligaciones materia de la trasmisión, y con ambos conceptos juntos. En este último caso, la doctrina discute si la sucesión es o no una persona jurídica, si es que tiene o no personalidad propia, distinta a sus miembros. Encontramos la respuesta negativa, pues los sucesores no son sino copropietarios de todo el patrimonio. Si una persona al fallecer deja cuatro bienes idénticos y cuatro herederos con igual derecho, la propietaria del conjunto de bienes no es la sucesión entendida como conjunto de herederos. Tampoco es cada uno de los herederos propietarios de cada uno de los bienes. Los cuatro herederos serán conjuntamente propietarios de los cuatro bienes, en copropiedad. Sin embargo, debe destacarse que el patrimonio causado puede estar integrado por acreencias, sobre las cuales no es dable hablar de copropiedad. En la Introducción a la nueva edición de Las sucesiones por causa de muerte de Cariota Ferrara, Stefano Delle Monache (61, p. XIII) destaca que en la sucesión la relación pasa a la titularidad de un sujeto diverso, y por lo mismo se modifica y no se puede decir que sea igual que antes. Por otro lado, agrega (61, p. XIII) que admitir la modificación no significa la extinción de la anterior relación y su sustitución por una nueva; la relación en la sucesión de un sujeto a otro permanece viva, aunque cambiada. 4. SUCESIÓN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES En el Derecho romano, era indispensable que alguien ocupara el lugar del difunto a su fallecimiento, continuando así su personalidad. En forma accesoria, recibía también los bienes. En el Derecho germano, se consideró que extinguiéndose la persona con la muerte, la sucesión no podía ser en ella sino en sus bienes. El primer sistema, adoptado en algunas legislaciones, recibe hoy muchas críticas. En primer lugar, se trata de una ficción. Como bien dice Borda (44, p. 18), lo que está muerto no puede continuarse y 132

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una ciencia social, como es la jurídica, no puede apoyarse en ficciones, porque ello significa admitir puntos de partida falsos. Agrega (44, p. 18), con razón, que “si el heredero continúa la persona del causante, si ocupa su lugar, no se explica que se le reconozca el beneficio de inventario, puesto que este es un remedio que no se concede al antecesor”. En el mismo sentido, Messineo (231, p. 8) nos hace notar que “el error de tal fórmula está en no tener en cuenta el hecho de que, a lo sumo, la denominada continuación se limita a las relaciones patrimoniales y ni siquiera a todas, y, por consiguiente, no involucra para nada la personalidad del difunto o del heredero; la cual, por lo demás, es incomunicable”. Agrega (231, p. 8) que “si se quiere decir que el sucesor se sustituye en una denominada personalidad patrimonial (expresión que no tendría un sentido plausible), tanto vale decir que el sucesor se sustituye en la situación patrimonial del difunto”, siendo en todo caso esta la expresión adecuada del fenómeno. “La realidad jurídica de nuestros días es que el heredero sucede al causante únicamente en sus bienes” (44, p. 20). “En el sistema de la sucesión en los bienes el heredero no ocupa el lugar del difunto. Es un liquidador del patrimonio de este: paga sus deudas con los bienes que recibe, realizando el activo; el saldo se divide entre los coherederos. Estos no reciben, como en el sistema de la sucesión de la persona, un activo y un pasivo, sino simple­mente un remanente” (44, p. 20). Una corriente, sobre todo en Francia, mantiene la tesis de que el heredero continúa la persona del difunto. Admitiendo que esta idea ha sido disentida en nuestros días y que se ha querido considerar la sucesión como una simple trasmisión de bienes, Ripert y Boulanger (295, p. 12) señalan que eso es destruir el fundamento moral del derecho sucesorio, pues los herederos reemplazan en la sociedad a la persona que ha desaparecido; razón por la que la idea de la continuación de la persona no ha dejado de ser exacta. El principio de la continuación de la persona tiene su expresión en Francia con la teoría de la saisine, que significa la toma de posesión. Esta “pasa a ser, en un derecho más reciente, una aplicación de esta regla general. Los herederos que tienen la saisine son los que reciben todos los derechos y responden por todas las obligaciones del difunto, aun con sus bienes personales” (296, p. 15). 133

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5. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN La doctrina suele dividir los elementos en personales (personas que intervienen), reales (titularidades jurídicas dejadas por el causante) y formales o causales (título de la sucesión y la aceptación del heredero)(*), lo cual es correcto. No obstante, preferimos referirnos a los principales elementos que intervienen en la sucesión en sí, sin clasificarlos. Estos son el causante, los sucesores y la herencia. El causante es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la origina. Se le denomina también de cuius, por la frase latina de cuius successione agitur(**), que significa aquel de cuya sucesión se trata. También se le llama heredado o sucedido. Messineo (231, p. 10) distingue los términos expresando que la voz difunto se refiere a la sucesión ya abierta; el vocablo causante al tiempo anterior a la apertura de la sucesión; y la palabra autor al efecto de la transferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente adquisición por parte del sucesor. Los sucesores son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir la herencia, que pueden ser herederos o legatarios. Barbero (21, p. 17) anota que existe otra categoría: los sucesibles. Estos vienen a ser aquellos que pueden ser llamados a suceder. En abstracto, agrega (21, p. 17), todos son sucesibles, ya que si no por ley, pueden ser llamados a la sucesión por testamento. Demolombe (103, p. 41) considera que las expresiones sucesibles y coherederos son sinónimas, significando ambas la idea de copartícipes con derecho a la partición. El término sucesible, usado en Francia e Italia, ha comenzado a emplearse en Argentina (120, p. 8). La herencia está constituida por el patrimonio dejado por el causante, entendiéndose por tal el activo y pasivo del cual es titular el de cuius al momento de su fallecimiento. Se le denomina también masa hereditaria. Es el objeto de la trasmisión.

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Así, León Barandiarán (194, p. 17) considera como elementos de la sucesión a los hechos más importantes que causa el proceso sucesoral, los cuales son la muerte, la vocación sucesoria y la aceptación de la herencia. (**) Ripert y Boulanger (295, p. 19) explican que esta expre­sión no tiene sentido alguno en sí misma, y que ha terminado por emplearla el legislador al tomarla del idioma corriente.

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Maffía (211, p. 15) designa como elementos de la sucesión a los momentos de la misma; es decir, la apertura de la sucesión, la vocación del sucesor y la aceptación. 6. CLASES DE SUCESIÓN La sucesión puede ser: 6.1. Testamentaria El Derecho de Sucesiones está regido por un principio regulador fundamental: la voluntad del causante. Este es el elemento que prima para determinar la forma y entre quiénes debe distribuirse el patrimonio hereditario. Dicha declaración está condicionada a ciertas formalidades y limitaciones, dentro de las cuales debe formularse. Las primeras han sido creadas para garantizar fehacientemente que se trata, en efecto, de la voluntad del causante; y las segundas, para proteger a las personas más allegadas al mismo. “Los derechos de los legitimarios no constituyen una tercera clase de sucesión junto a la sucesión intestada y la vocación testamentaria” (287, p. 639). La voluntad debe deferirse mediante un acto jurídico: el testamento, en cuyo caso nos encontramos ante una sucesión testamentaria, testada o voluntaria. 6.2. Intestada En la mayoría de los casos, la voluntad del causante no es conocida cabalmente por cuanto este ha fallecido sin dejar testamento; o, de haberlo hecho, resulta este incompleto o nulo. Esta sucesión puede ser a título supletorio. Mediante un conjunto de normas que regulan la trasmisión hereditaria, el legislador ha creado una voluntad supletoria: la ley. Esta hermana dos institutos constitucionales como la propiedad y la familia, ligándolos al Derecho Sucesorio, que también está tutelado en la Carta fundamental (287, p. 639). Esta rige la sucesión a falta del testamento. Cuando ello ocurre, nos encontramos ante una sucesión denominada intestada o abintestato. Se le conoce también con el nombre de sucesión legal, término que ha quedado parcialmente suprimido de nuestro ordenamiento, como se ha explicado en la Introducción. 135

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Como también existe la sucesión necesaria, que es aquella que establece los derechos de los legitimarios, Cariota Ferrara se pregunta (61, p. 168) si con ella son tres especies de sucesiones o solo dos, respondiendo que en su opinión, no se puede negar la fundamental identidad de naturaleza de la sucesión intestada y la sucesión necesaria, pues ambas tienen su fundamento en la ley, y que por ello, se contraponen juntas a la sucesión testamentaria, que encuentra su fundamento en la voluntad privada, dictada por el testador. 6.3. Mixta En el Derecho romano, resultaban incompatibles la sucesión testada y la intestada: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Este principio fue mantenido incluso en las leyes de Partidas, modificándose en el siglo XIV con el Ordenamiento de Alcalá, el cual permitió la coexistencia de ambas sucesiones. Así se estableció que, a falta de institución, el testamento habría de valer y ser cumplido en cuanto a las mandas y demás cosas que contuviera, pasando la herencia a aquel que debiera heredar en caso de que el testador no hubiere testado. Nació de esa manera la sucesión mixta. La sucesión es mixta cuando el testamento no contiene institución de herederos (se supone que comprende únicamente disposiciones de carácter no patrimonial o que deja solo legados), o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye (artículo 815, inciso 2), o cuando el testador, que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados (artículo 815, inciso 5). En estos casos, la sucesión es testada en una parte e intestada en otra, rigiéndose por el testamento y por la declaración de herederos. 6.4. Contractual “La vinculación del causante en su disposición, que produce el contrato sucesorio, se exterioriza en el hecho de no tener luego facultad dicho causante para suprimirla unilateralmente, de modo que no puede otorgar ninguna posterior disposición a causa de muerte en cuanto pueda perjudicar el derecho del heredero contractual” (40, p. 146). La sucesión contractual se encuentra expresamente prohibida en nuestra legislación, a tenor de lo prescrito en los artículos 136

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678, 814 y 1405. El primero dispone que no hay aceptación ni renuncia de herencia futura; el segundo señala que es nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas; y el tercero expresa que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. La sucesión contractual es admitida tan solo parcialmente, en algunas legislaciones como la alemana, la suiza y la escandinava. Comporta tres pactos: a. De constitución: Por el cual el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio como herencia. Se le conoce también con el nombre de pacto de institución. Este pacto se invalida por la teoría de la cooptación de la voluntad. Viene a ser una donatio mortis causa. b. De renuncia: Por el cual un heredero pacta con otro renunciando a la herencia de una persona con vida, comprometiéndose a abstenerse de ejercer los derechos que le correspondan, beneficiando en esta forma al otro heredero que recibirá la parte que a aquel le hubiera correspondido. La nulidad de este

pacto estriba en que son irrenunciables los derechos aún no adquiridos (260, p. 847).

c. De disposición: Por el cual una persona pacta con un tercero transfiriéndole los derechos respectivos que tendrá en una determinada sucesión. Puede observarse que en el primer contrato intervienen el causante y un tercero; en el segundo, dos herederos; y en el tercero, un heredero y un tercero. El Código Civil alemán admite solamente el primer pacto al declarar el segundo párrafo de su artículo 2278 que “otras disposiciones que instituciones de herencia, legados y modos no pueden ser adoptadas contractualmente”. El Código Civil suizo, en su artículo 495, autoriza al disponente a estipular con su propio heredero un contrato de renuncia o de fines hereditarios. El Código Civil italiano, en su artículo 458, usa la expresión prohibición de pactos sucesorios “para designar indistintamente cualquiera de las disposiciones en él contenidas” (53, p. 25). Estos pactos han sido negados en la mayoría de legislaciones y por la doctrina, tanto por fundamentaciones de índole moral como 137

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jurídicas. Como puede apreciarse claramente, es contrario a los principios rectores de la moral hacer estipulaciones sobre el patrimonio de una persona con vida, teniendo como fin el fallecimiento de esta. Como observa Caccavale (53, p. 39), los pactos sucesorios estarían prohibidos en cuanto que una vez establecidos podrían determinar ventajas en el deseo íntimo del sujeto de cuya sucesión se trata. Además, siendo la gratuidad el elemento esencial de la sucesión, evidentemente este no se encuentra presente en la sucesión contractual, la cual es fundamentalmente onerosa. La Revolución Francesa repudió los pactos contractuales, permaneciendo los redactores del Código fieles al espíritu de la Revolución. Somos de opinión que deben considerarse como casos de sucesión contractual tanto los pactos directos como indirectos. No obstante, en el caso de una persona que al constituir una sociedad conviene con sus socios en que si uno fallece, el capital y las utilidades que correspondieren al difunto pasarán a los socios sobrevivientes, una vez satisfecha la legítima de los herederos forzosos, la Cámara Civil de la Capital en Argentina ha declarado la validez y eficacia de tal pacto; solución que aprueba Fornieles (142, p. 132). Nosotros pensamos que una declaración como ella solo sería aceptable si fuera deferida en un testamento dentro de la facultad de libre disposición, cumpliéndose con las formalidades del legado. Al respecto, Perlingieri y Marinaro (260, p. 848) son de opinión que dicha cláusula es nula si es concebida como cláusula automática de sucesión y no como obligación o facultad. Por otro lado, pensamos que la existencia de esta sucesión crearía incertidumbre jurídica, por cuanto es al momento del fallecimiento de una persona que se configura la condición de los herederos y lo que les corresponde recibir, pudiendo variar sustancialmente ambas situaciones desde el momento del pacto hasta el momento del fallecimiento del causante. Andrés Bello se refirió a uno de ellos como disposiciones captatorias, declarando en el artículo 1059 del Código Civil de Chile que no valdrán, entendiéndose “por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”. 138

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García Herreros defiende ardorosamente la sucesión contractual, señalando (147, p. 129) que a pesar de la prohibición general en el ordenamiento español, su Código reconoce explícitamente algunas excepciones; a saber: a. El testador puede encomendar por actos ínter vivos o mortis causa, para después de su muerte, la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos (artículo 1057). b. Podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado (artículo 831). c. Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o sea onerosa, en favor de hijos o descendientes que sean herederos forzosos, se reputará mejora si el donan­te no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar (artículo 825). d. El artículo 1315, que establece la libertad en cuanto a la constitución de las capitulaciones matrimoniales, en las que se estipularán las condiciones de la sociedad conyugal relativamente a los bienes presentes y futuros. e. El artículo 177, que establece que el adoptante puede obligarse en la escritura de adopción a instituir heredero al adoptado. En relación a la adopción, esta puede constituir una forma legal de sucesión contractual, pues se trata de un acto jurídico que crea parentesco, generando por tanto derechos sucesorios. En el Perú, en el siglo pasado, siguiendo una corriente importante de juristas franceses e italianos, Chacaltana (72, p. 574) esgrimió esta razón para justificar la necesidad de la abrogación de la adopción(*). Estu-

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Las lecciones de este profesor sanmarquino comentando el Código de 1852 son muy difíciles de encontrar. Así lo decía Plácido Jiménez (165, p. 8), narrando que él tuvo un ejemplar, que lo prestó y que no se lo devolvieron, olvidando en manos de quién lo dejó.

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diando el Derecho germánico, Loewenwarter (201, p. 187) explica que la adopción fue el comienzo del pacto sucesorio. Castillejo y Duarte (70, p. 151) considera que decir que el sistema contractual de sucesiones es ilícito porque nadie puede disponer de los bienes y derechos que no se encuentran todavía en su patrimonio, es sencillamente una puerilidad. Expresa (70, p. 151) que en todas las legislaciones encontramos la posibilidad de que las llamadas cosas futuras sean objeto de ciertas relaciones contractuales. Finalmente (70, p. 152), anota que los contratos de sucesión significan una renuncia al derecho de disponer por testamento al igual que ciertos actos ínter vivos como la compraventa y la donación. Grimaldi (155, p. 319) resume en cuatro los argumentos en contra de la sucesión contractual: a. Una consideración de carácter moral: la inmoralidad de votum mortis. Es decir, investir a una persona de un derecho a una sucesión futura es incitar la muerte del de cuius, o promoverla. b. La segunda consideración es de naturaleza política, pues contraviene el principio de la igualdad sucesoral. c. La tercera consideración es de orden psicológico: la necesidad de proteger al heredero contra los riesgos de abuso de influencia o de lesión. d. La cuarta y última consideración es relativa a las libertades esenciales de la persona; más precisamente, a la libertad de testar. Y es que al ser el contrato irrevocable, no puede imponerse la voluntad después, ni afectarse por desheredación. 6.5. Nueva concepción En Francia, nación a la que pertenece el último jurista citado, a quien conocimos en Lima con ocasión de la celebración en nuestro país del bicentenario del Código Civil francés de 1804, se ha dado una gran reforma acerca de la sucesión contractual; nueva concepción que reseñaremos en este numeral. En la misma Italia, “el debate sobre la posibilidad de regular la sucesión por causa de muerte con negocios jurídicos alternativos al testamento, encuentra fundamento

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en la necesidad de revisar la prohibición de los pactos sucesorios que proviene del cuerpo social, lo que ha inducido a algunos estudiosos a formular reflexiones, propuestas y valoraciones” (163, p. 142). Marco Ieva, coordinador del Tratado dirigido por nuestro querido maestro Pietro Rescigno, quien nos ha honrado en el prólogo a esta obra, nos hace ver (163, p. 143) que hay indicaciones sobre la posibilidad de reformar el tema de los pactos sucesorios, ya sea aboliendo su prohibición o introduciendo una disciplina analítica de los posibles medios para ofrecer al privado que aproveche la madurada experiencia en Alemania, donde la figura del contrato hereditario ha tenido un positivo reconocimiento. Antes de la nueva legislación que detallaremos, existía en Francia la prohibición absoluta de los pactos sobre la sucesión de otros y los pactos sobre la propia sucesión. Como señalan los Mazeaud y Chabas en sus Lecciones de Derecho Civil (223, p. 27), había una sola excepción a estas prohibiciones: la celebración del contrato de donación de bienes, que puede hacerse con las limitaciones que señala la ley, y que está sujeto a la colación, salvo dispensa. Sin llegar a suprimir la regla general, contraria a los pactos sucesorios, la reforma en Francia del 2006, en vigor desde el 1 de enero del 2007, ha consagrado excepciones que permiten reducir al mínimo el campo de aplicación de la prohibición, por lo que una parte de la doctrina francesa se refiere a la misma como moribunda. Dos de las nuevas excepciones consagradas por el legislador son: a. Donación-partición transgeneracional Como en nuestro Derecho, en el francés los hijos y descendientes son legitimarios –reservatarios en la terminología del Code– y, en la sucesión intestada, son los primeros llamados. Pero en ambos ordenamientos rige el principio de proximidad de grado, de modo que, a la muerte del padre, si hay hijos, los nietos no serán legitimarios ni serán tampoco llamados a la sucesión intestada. Por ello, la donación-partición que regulaba el artículo 1075 permitía que esta se concluyese entre el progenitor y sus hijos, que son los llamados por la ley a la herencia. Este mismo precepto regula la donaciónpartición ordinaria en la que se incluye esta posibilidad, aunque tras 141

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la reforma se ha ampliado su ámbito. Pero, además, el nuevo artículo 1075-1 permite, ahora, que la donación-partición pueda hacerse en beneficio de los nietos, viviendo los hijos, lo que implica un salto generacional y afecta al principio de proximidad de grado. Antes de la reforma, el abuelo ya podía hacer una donación al nieto. La diferencia consiste en que antes la vía era la donación ordinaria, mientras que ahora existe una sucesión total o parcialmente anticipada y los nietos no reciben una donación ordinaria imputable a la parte libre sino a la parte de la herencia que correspondía a su padre en la herencia del abuelo y, por tanto, se altera la regla de imputación que ya no se hará a la porción disponible sino a la legítima que corresponda al descendiente intermedio. La donación-partición ordinaria tiene, como su propio nombre indica, una naturaleza mixta: es partición pero también es liberalidad, con la particularidad de que, a diferencia del testamento-partición, que solo produce efectos en el momento del fallecimiento del causante, la donación-partición produce efectos inmediatamente. La nueva donación-partición transgeneracional participa de esta misma naturaleza mixta, y le añade un nuevo matiz porque constituye también una renuncia a la herencia futura. De acuerdo con esta naturaleza, la donación-partición transgeneracional es, ante todo, partición y es necesario tener presente este rasgo esencial para comprender su alcance que, como antes de la reforma, y tal y como establece el artículo 1076 del Código francés, no puede referirse a los bienes futuros. Como pacto sucesorio que es, necesita el consentimiento de todos los implicados en la sucesión. Toda donación-partición se hace entre el donante y los que estarían llamados a ser herederos intestados en su sucesión. La novedad que introduce la Ley del 2006 es que ahora se permite que se haga la donación a la segunda o ulterior generación y no a la primera que, en virtud del principio de proximidad de grado sería la única llamada a la sucesión. Así, viviendo los padres, se puede hacer la donación-partición a favor de los nietos. Los donatarios pueden ser aquellos que sean 142

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los herederos presuntos, es decir, existiendo hijos, serán ellos. Además, teniendo en cuenta que en el Derecho francés el cónyuge es llamado a la herencia conjuntamente con los hijos o con los ascendientes, podrá hacerse a favor de estos también. La donación-partición transgeneracional limita las posibilidades. De acuerdo con el artículo 1075-1 solo podrá hacerse entre los descendientes. Esta nueva donación-partición permite alterar el grado pero no la línea. Es decir que, en vida de los hijos, podrá hacerse la donación a los nietos o bisnietos, a todos o a parte de ellos, o bien combinar los diferentes grados y hacerla a favor de hijos y nietos o de nietos y bisnietos. No es necesario que se haga a favor de todos ellos. Lo que no puede es hacerla a favor de otros parientes y tampoco a favor de terceros. Ni siquiera a falta de descendientes. Además, con la reforma, los ascendientes han dejado de ser herederos forzosos. b. La renuncia anticipada a la acción de reducción El legitimario cuya legítima haya sido vulnerada, ya sea por una donación ordinaria, ya sea por una disposición a la que no ha concurrido o en la que se ha entregado un lote menor de lo que le corresponde, podrá pedir la reducción de las donaciones que vulneren su legítima. Así lo establece el artículo 1077-1 para la donación-partición, y los artículos 920 y siguientes con carácter general. Esta sigue siendo la regla general aplicable, pero la novedad, importantísima, es que el Code permite ahora, en el artículo 929, la renuncia anticipada a la acción de reducción, lo que, además de constituir un pacto sobre la herencia futura, supone un cambio sustancial respecto a la legítima: supone, en realidad, el fin de la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la misma. En esencia la naturaleza jurídica de una renuncia es la de un acto unilateral, que no exige para su validez más que el consentimiento de aquel que la hace. No ocurre así en el supuesto consagrado en el artículo 929 del Code porque, según su párrafo primero, la renuncia solo obliga al 143

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que la hace cuando es aceptada por el de cuius. En consecuencia, es un acto bilateral en cuanto se perfecciona con la intervención de dos partes, pero es un contrato unilateral porque solo genera obligaciones para el que renuncia. La renuncia ha de ser gratuita, ya que no puede crear obligaciones para el futuro causante ni estar sometida a condición. Sin embargo, nada impide al futuro causante hacer una donación al renunciante, aunque se hará en acto separado y su eficacia no está condicionada. La renuncia a la acción de reducción no supone renuncia a la herencia futura ni renuncia a la legítima, por lo que el renunciante conserva su condición de legitimario con todas las consecuencias que ello implica. El legislador configura la renuncia a la acción de reducción como un contrato, aunque el consentimiento de las partes no es simultáneo ya que exige para su validez no solo el consentimiento del renunciante sino también del futuro causante. A diferencia de la donación-partición transgeneracional, que debe ser consentida por los herederos presuntos, la renuncia a la acción de reducción no se refiere a los llamados intestados, sino a los que tienen la condición de legitimarios presuntos. De acuerdo con la nueva regulación de la reserva, solo son legitimarios los hijos y descendientes y el cónyuge viudo. Como rige el principio de proximidad de grado, existiendo hijos, ellos serán los legitimarios presuntos y no los descendientes ulteriores. Respecto al beneficiario, que no interviene en el acto de renuncia, puede ser una o varias personas determinadas y puede ser otro heredero, legitimario o no, incluso un tercero ajeno a la familia. La renuncia no es irrevocable hasta que la consiente el futuro causante, pero su consentimiento y el del renunciante no pueden hacerse en el mismo acto. Al contrario, la ley toma precauciones para evitar posibles influencias o presiones familiares.

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La renuncia, además, no puede ser abstracta, sino que debe hacerse en beneficio de una o varias personas determinadas y puede referirse a la totalidad de la reserva o solo a una parte de esta, o bien estar limitada a una liberalidad de un bien concreto. Lo que no se permite es que se haga en general, sin referencia a una determinada liberalidad o persona. Las prevenciones del legislador hacia esta reforma que puede beneficiar a un tercero extraño a la familia, en detrimento de los legitimarios, han impuesto algunas exigencias. La primera de ellas es que la renuncia se debe hacer en un acto auténtico, es decir, ante dos notarios. Y solo los notarios podrán estar en el acto, por lo que el futuro causante, que debe aceptar la renuncia, tendrá que hacerlo en un acto diferente. El incumplimiento de estos requisitos formales, así como la concurrencia de cualquier vicio implicarán la nulidad de la renuncia. En todo caso, como se ha mantenido la regla general de prohibición de pactos sobre la herencia futura, toda interpretación de una excepción debe conducir a un resultado restrictivo. En el supuesto de la renuncia a la acción de reducción, no se debe correr el riesgo de, por una excesiva euforia, creer que el legislador permite renunciar a la herencia o a la legítima futura. Esas dos posibilidades están totalmente prohibidas, por lo que debe descartarse cualquier interpretación que se aproxime a ella. Con las reformas en Francia se pretende ampliar el margen de libertad del causante permitiéndole, incluso, que disponga de toda la herencia, incluida la legítima, a favor de alguien que no sea legitimario. Sin embargo, y a pesar de la trascendencia de las nuevas normas, no se puede olvidar que la regla general sigue siendo la prohibición de pactos sobre la herencia futura, principio que debe primar en la interpretación de tan importantes modificaciones legislativas. Hemos conocido estas con la lectura del libro El nuevo Derecho de Sucesiones de Jean-François Sagaut, notario de París, quien en su Prólogo nos dice (302, p. 5) que la constatación de que el aumento de la edad, antes que permitir a la herencia comenzar una vida activa hace posible más bien acabarla con más facilidad financiera, llevó a las autoridades públicas a entablar 145

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esta reforma. Afirma (302, p. 6) que los grandes cambios consisten en la libertad de organizar una sucesión, en facilitar la gestión del patrimonio sucesorio y en acelerar y simplificar el Reglamento de las sucesiones. 7. MODOS DE SUCEDER Se puede suceder de dos modos: 7.1. Por derecho propio Se sucede por derecho propio, o por cabezas, cuando una persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el caso de los hijos que heredan a los padres, o de los padres que son llamados a heredar a sus hijos, o del cónyuge sobreviviente. “Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto” (232, p. 87). 7.2. Por representación Se sucede por representación sucesoria cuando el llamado a recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al causante, o ha renunciado a la herencia, o ha sido excluido de ella por estar incurso en alguna de las causales de indignidad o desheredación. En este caso, la persona impedida de recibir la herencia es reemplazada por sus hijos y descendientes. En la representación sucesoria la herencia es por estirpes. En nuestro ordenamiento se aplica en la línea recta, únicamente en forma descendente; y, de manera excepcional, en la línea colateral. En la sucesión de los descendientes, la herencia –y por lo tanto también la legítima– se reparte de acuerdo a una doble igualdad: la de las estirpes y la de la sucesión de las personas (155, p. 277). 8. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR La primera está referida a la totalidad del patrimonio objeto de la trasmisión, o a una parte alícuota del mismo sin especificación determinada. Es, como destaca Rotondi (299, p. 601), “la única figura de sucesión a título universal acogida por nuestro Derecho privado, 146

Conceptos generales

si se prescinde del fenómeno tan peculiar de la fusión de sociedades, o de la absorción de una persona jurídica por otra”. En realidad, como enseña con razón Barbero (21, p. 5), sería más propio hablar de sucesión integral en lugar de sucesión universal. La segunda está referida a bienes determinados. En Roma, el successor universalis mortis causa continuaba la persona del difunto, sucediéndolo en todos sus derechos y en todas sus obligaciones, mientras el successor singularis mortis causa no continuaba la persona del difunto, sucediéndolo solo en sus derechos. Como señala Cariota Ferrara (61, p. 67), la sucesión a título universal significa la sucesión en todas las relaciones patrimoniales del difunto; la sucesión a título particular significa una sucesión singular de determinadas relaciones. Al respecto, para definir la diferencia entre ambos conceptos, resulta esclarecedora la redacción de Andrés Bello del artículo 951 del Código Civil de Chile. Este dispositivo a la letra dice: “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”(*). Igualmente, el Código argentino describe al sucesor universal como aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona, y al sucesor singular como aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona (artículo 3263).

(*)

En Colombia, en 1887, se adoptó para la nueva República Unitaria el Código Civil chileno. Curiosamente, este ar­tículo, al igual que todos los demás, es reproducido lite­ralmente, con una diferencia: se sustituye la voz fanegas de trigo por hectolitros de trigo, término que resulta aún más propio. En efecto, el hectolitro es una medida de capacidad que tiene 100 litros y la fanega equivale a 55 litros y medio. Pero esta última se entiende también como el espacio de tierra en que se puede sembrar una fanega de trigo, significado distinto a la medida de capacidad.

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Más adelante, Bello identificó las asignaciones a título singular con los legados. Valencia Zea (338, p. 158) señala que este enunciado constituye un grave error de don Andrés Bello, expresando que existen otras atribuciones patrimoniales que no implican sucesión en un bien particular del patrimonio del causante, como encargar una pintura para un legatario o adquirir un bien ajeno para dárselo. Igualmente, Perego (257, p. 195) cuestiona la identificación del legado con la sucesión a título particular, señalando que ella se da solo si el objeto de la disposición es una cosa determinada o un derecho que pertenezca al testador al momento de su muerte. Concluye (257, p. 195) en que la definición del legado puede hacerse solamente en modo negativo: “una atribución patrimonial mortis causa que no tenga carácter universal”. Existe la costumbre de referirse a los herederos como únicos y universales, lo cual, como señala Fornieles (142, p. 254), es una práctica viciosa. “Lo de únicos porque nunca se puede saber si efectivamente lo son, y lo de universales, porque es una redundancia. Es preferible decir simplemente que por fallecimiento de una persona le suceden en carácter de herederos tales otras”. Cabe anotar que la sucesión testamentaria puede ser universal o singular, o de ambas clases, mientras la intestada es siempre universal (49, p. 9). 9. HERENCIA Hemos dicho que la sucesión es la trasmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. El patrimonio objeto de la trasmisión constituye la herencia. En sentido lato, esta significa trasmisión y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852, cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. A pesar de ello, su comentarista Samanamú (303, p. 425) reconocía que sucesión y herencia eran términos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle (55, p. 257). En su nota al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sársfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. Bien acota Arias (8, p. 22), en crítica a esta 148

Conceptos generales

afirmación, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podría referirse, como lo hace, a la sucesión a título singular, que no es herencia. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos, mereciendo la crítica certera de Barbot (23, p. 7). En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. En 1889, Falcón (119, p. 58) distinguió estas dos voces jurídicas con gran claridad: “Herencia, es el conjunto o universalidad de bienes, derechos y obligaciones que pertenecieron a una persona que ha fallecido, y sucesión, el modo legal como esos bienes, derechos y obligaciones pasan a personas que sobreviven al que murió”. Identifiquemos los siguientes conceptos: 9.1. Herencia en sentido amplio Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. “Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas” (321, p. 67). La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 9.2. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por los bienes objeto de trasmisión, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena (232, p. 74) denomina

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bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (artículo 317). Así, deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. b. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318, inciso 5, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). c.

Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (artículo 309).

d. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi (92, p. 53), son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni trasmisibles por sucesión, así sea singular o universal. e. Cargas de la herencia: El artículo 869 determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el artículo 870 faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. En nuestro ordenamiento jurídico, no son deducibles otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.

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Conceptos generales

9.3. Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile, y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga (321, p. 308), no es del todo exacta. No obstante, agrega (321, p. 308) que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla. También se le denomina acervo reconstruido. Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la partición deben tomarse en cuenta las donaciones o liberalidades que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados. Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La fórmula para obtenerla es: relictum‑debitum + donatum. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. “Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea, que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum, jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores, en la hipótesis de que el debitum superase al relictum, no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos” (21, p. 220). En este sentido, las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. “En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios” (321, p. 72). La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). 10. SUCESORES Llamados también causahabientes, pueden ser herederos o legatarios. El ilustre jurista Andrés Bello los llamó asignatarios (artículo 953 del Código Civil de Chile). 151

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La diferencia clásica de estos conceptos, seguida por los Códigos de Italia, España, Portugal, Chile y Argentina, es aquella que identifica al heredero con el sucesor a título universal y al legatario con el sucesor a título particular. El Código Civil francés los distingue en función del origen del título, llamando heredero al que sucede por la ley y legatario al que lo hace por testamento. El Derecho danés y noruego determinan que el heredero es el sucesor con vínculo de sangre y legatario el beneficiado por la voluntad expresada por el testador (188, p. 357). El Código Civil peruano de 1852 estableció una diferenciación de alto contenido jurídico, al definir al heredero como la persona que sucede en virtud de un derecho a suceder reconocido en la ley; y al legatario como la persona que recibe algo por un acto de liberalidad. De acuerdo a este concepto, el heredero sucede por ley o por testamento, mientras que el legatario únicamente por testamento. Juan José Calle propuso en su Anteproyecto (artículos 145 y 146 de la Sección Segunda) conservar dicha clasificación, y ese fue el espíritu del legislador de 1936. Sin embargo, se rompió en cierta forma dicha sistemática al tratar el Código en su artículo 756 del heredero voluntario o legatario. El Código de 1984 ha adoptado la distinción clásica, al señalar en su artículo 735 que la institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, o una cuota parte de ellos; y que la institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes. Al agregar el artículo 756 que el legado puede entenderse con una parte de los bienes del testador, identifica en ese caso al legatario con el heredero; pero, como bien dice Lanatta (179, p. 111), no cabe confusión, pues el heredero adquirirá la parte en virtud de un derecho y el legado tiene como causa la liberalidad del testador. En el capítulo correspondiente a los legados analizaremos la diferencia entre el heredero y el legatario de cuota. 11. HEREDEROS Pueden ser: 152

Conceptos generales

11.1. Por la clase de sucesión: a. Testamentarios: Cuando suceden en virtud de un testamento. b. Intestados: Cuando heredan por mandato de la ley a falta de testamento. 11.2. Por su título: a. Legales: Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de herederos al establecer el orden sucesorio en el artículo 816. Son todos los parientes de la línea recta sin limitación alguna –descendientes y ascendientes– y el cónyuge o el integrante sobreviviente de la unión de hecho; quienes tienen la condición de forzosos; y todos los parientes de la línea colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad, quienes tienen la condición de no forzosos. b. Voluntarios: Son aquellos herederos que voluntariamente puede instituir el testador cuando no tiene herederos forzosos. En tal virtud, pueden ser cualesquiera de los herederos no forzosos o personas sin parentesco con el causante a quienes la ley no les atribuya la condición de herederos. 11.3. Por la calidad de su derecho: a. Forzosos: Se les denomina así no porque estén obligados a recoger la herencia, pues el heredero puede libremente aceptar o renunciar a ella. Por ello, Rébora (279, p. 65) recusa el término por no ser el que mejor expresa el alcance de la vocación que les ha sido otorgada por ley, proponiendo para el régimen respectivo la designación de régimen legal imperativo o, abreviada, régimen imperativo. En el mismo sentido, Polacco (269, p. 298) es de opinión que resulta inútil y aun perjudicial emplear una expresión que tuvo antiguamente un significado distinto, pues actualmente no se puede hablar de personas constreñidas a ser herederos aun a pesar suyo, sino todo lo contrario, autorizadas a pretender una cierta parte en el caudal hereditario aun contra la voluntad del disponente.

Se les llama forzosos en relación al causante, por cuanto este no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales 153

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de indignidad o desheredación. Como dice Mengoni (229, p. 4), la acepción no debe entenderse en relación a la voluntad del llamado, sino respecto a la voluntad del testador; es decir, “implica la idea de sucesión contra la última voluntad, o sea de una sucesión ex lege que se abre en razón de la ineficacia (total o parcial) del testamento conexa al reconocimiento judicial de la inobservancia de los límites puestos por la ley a la libertad de testar”.

Se les llama también herederos reservatarios, en vista de que la ley reserva para ellos una parte intangible del patrimonio del causante. También son conocidos con el nombre de legitimarios, pues la parte intangible que les está reservada se denomina legítima. Asimismo, se les denomina herederos necesarios, pues necesariamente heredan.



Estos herederos se dividen en dos clases: en aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge, así como los que conforman una unión de hecho libres de impedimento matrimonial, y en aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso de los ascendientes.

b. No Forzosos: Son aquellos herederos cuya vocación sucesoria no se presenta necesariamente, pues el causante los puede eliminar por testamento. Estos son los hermanos, los tíos, los tíos abuelos, los sobrinos, los sobrinos nietos y los primos hermanos. Puede observarse que tanto los herederos forzosos como los no forzosos son herederos legales, por cuanto su derecho está consagrado en el artículo 816, que establece el orden sucesorio. Se supone que esta categoría de herederos no corresponde a la de mantenidos por el causante, por lo que podríamos llamarlos herederos gozosos, a decir de Radbruch (277, p. 208). 11.4. Por su relación con el causante: a. Regulares: Son los parientes consanguíneos o civiles del causante, quienes están a su vez distinguidos por la proximidad de grado. 154

Conceptos generales

b. Irregulares: Son los herederos en función de la persona: el cónyuge, que está unido al causante por el vínculo uxorio y no por una relación de parentesco, o el integrante sobreviviente de la unión de hecho, y el Estado. 11.5. Por el mejor derecho a heredar: a. Verdaderos: Son aquellos a quienes les toca recibir la herencia de acuerdo al orden sucesorio que señala la ley o al testamento que los instituye. b. Aparentes: Son aquellos que entran en posesión de la herencia por considerarse que les corresponde la misma de acuerdo al llamamiento hereditario, hasta que aparecen herederos con mejor derecho a heredar, quienes los excluyen. 12. LEGATARIOS Estos pueden ser de un bien o varios bienes determinados o de una parte alícuota de un bien o de varios de esos bienes o de la totalidad de la herencia; a tenor de lo dispuesto en el artículo 756, que expresa que el testador puede disponer, dentro de su facultad de libre disposición a título de legado, de uno o más de sus bienes o de una parte de ellos. 13. DONATARIOS Los actos de liberalidad pueden tener efecto en vida del donante y después de su muerte. En el primer caso nos encontramos ante un acto de liberalidad ínter vivos, que nuestro Código legisla en la sección de los contratos nominados correspondiente al Libro de las Fuentes de las Obligaciones, con el nombre de contrato de donación. En el segundo caso, se trata de un acto de liberalidad mortis causa, conocido como legado. La voz donación viene del griego, porque en él se dice don y donar (250, p. 26). “Los romanos, pueblo utilitario, no alcanzaban a comprender cómo un ciudadano pudiera verse impulsado a hacer una donación; no se conocía la caridad en la Roma pagana y muy poco en el 155

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Derecho romano cristiano, excepto cuando tenía finalidad religiosa” (268, p. 8). Más tarde, las Partidas consignaban que dar era una manera de gracia y de amor que los hombres usaban entre sí, naciendo la donación de la nobleza y de la bondad del corazón. Como enseña Troplong (334, p. 6), la beneficencia y la liberalidad se distinguen profundamente de la justicia. El Derecho no es otra cosa que la forma de la justicia. Esta es un punto fijo; es un equilibrio perfecto entre los derechos de los hombres. La beneficencia, al contrario, es libre, espontánea, discrecional. Ella no impone al hombre una obligación perfecta. Si contribuye a la armonía social, no lo hace en ponderación de los derechos respectivos sino como relación voluntaria entre personas que no están obligadas entre sí por el Derecho. Los actos de liberalidad implican el empobrecimiento de un sujeto y el enriquecimiento de otro. Esta es la característica que los distingue de los actos a título gratuito, como pueden ser el mutuo, el comodato, el mandato o el depósito. Estos no son actos de liberalidad, porque la utilidad que de los mismos se deriva para una parte no encuentra, en estos casos, un correlativo sacrificio económico de la otra; falta el paso de un bien o valor del patrimonio del mutuante o comodante, depositario o mandatario, al patrimonio del mutuatario o comodatario, depositante o mandante (331, p. 474). “El espíritu de liberalidad (tradicionalmente llamado animus donandi) denota, no solamente la gratuidad (ausencia de compensación) –que es indudablemente un carácter destacado de la donación y que la adscribe al más amplio grupo de los negocios gratuitos– sino además, y sobre todo, la razón de la ventaja patrimonial o enriquecimiento (elemento subjetivo); esto es, la ventaja se procura para beneficiar al destinatario de ella” (230, p. 6). Otros piensan en forma distinta. Planiol y Ripert (268, p. 17) sostienen que el acto jurídico a título gratuito produce un enriquecimiento en favor de una de las partes y un empobrecimiento a la otra; empero, no como efecto de un error, de un engaño o de una necesidad, sino porque la parte que se empobrece obra de modo desinteresado. Agregan (268, p. 17) con razón que en la liberalidad el título gratuito es la esencia del acto. Carnevali (62, p. 437) señala que si bien el contenido de la liberalidad es el enriquecimiento sin retribución, también en los negocios gratuitos como el mutuo sin intereses, el mandato, etc., hay una ventaja patrimonial de una parte no contrabalanceada 156

Conceptos generales

de un sacrificio correlativo, pudiendo afirmarse que contienen estos en cierta forma una liberalidad, aunque el empobrecimiento es temporal. Agrega (62, p. 438) que puede sostenerse que toda donación no es más que una compraventa acompañada de una renuncia tácita al precio y que la liberalidad está constituida solo de esta renuncia. Finalmente, se pregunta (62, p. 439) si el cumplimiento de una obligación natural constituye una liberalidad, dado que esta representa la antítesis del cumplimiento. En efecto, la liberalidad se caracteriza por la ausencia de constricción. La donación es espontánea. Como expresa Messineo (230, 6), se hace nullo iure cogente. No importa una obligación preexistente, lo cual la distingue de la obligación natural. Así, la obligación natural viene a ser un concepto intermedio entre el cumplimiento de una obligación y un acto de liberalidad. Concluimos: la liberalidad es esencialmente un acto a título gratuito y este no implica necesariamente una liberalidad. El negocio gratuito es el género; la liberalidad es una especie de este. No obstante, como bien señala Carnevali (62, p. 437), no siempre la liberalidad entra en el concepto del negocio gratuito, pudiendo, como en el caso de la sociedad, ser un negocio oneroso. El acto de liberalidad implica la trasmisión de bienes patrimoniales, ínter vivos o mortis causa. Los conceptos de donatarios y legatarios están imbricados íntimamente, al extremo que algunas legislaciones los tratan conjuntamente. Así, el Código Civil italiano norma las donaciones en el libro De las sucesiones, lo cual es criticado por parte de la doctrina (331, p. 474). En realidad, como dice Rescigno (283, p. iv), las liberalidades entre vivos constituyen una materia espuria al derecho hereditario. Asimismo, el Título II del Código Civil francés se titula De las donaciones entre vivos y de los testamentos. En nuestro ordenamiento, al tratarse la colación en el Derecho Sucesorio, se remite la donación a este Libro, expresando el artículo 831 que las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel. El artículo 832 agrega que la dispensa

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está permitida dentro de la porción de libre disposición, debiendo establecerla el testador en su testamento o en instrumento público. Por otra parte, al normar la donación, el artículo 1622 indica que la que ha de producir sus efectos por muerte del donante se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria, y el artículo 1637 determina que el donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación. Es decir, solo por estas razones se puede dejar sin efecto, pues la regla general es que la donación, y por ende al igual el anticipo de legítima, es irrevocable. Finalmente, el artículo 1629 se ocupa de la donación inoficiosa, señalando que nadie puede dar por vía de donación más de lo que puede disponer por testamento, calificando de inválido el exceso. En el Derecho comparado se estila la necesidad de establecer la existencia de la figura de don manuel, que permite al donante, en casos excepcionales, demandar la revocación de la donación para recuperar el bien donado. Puede ocurrir por la inejecución de los cargos, por sobrevenir menores e ingratitud. Los dos últimos casos están negados expresamente en el Perú en el segundo párrafo del artículo 1634 y el artículo 1647 del Código Civil. Cuando son varias donaciones, la reducción opera con la más reciente. Esta figura tampoco existe en el Perú, donde el Código solo admite, en su artículo 1633, que el donante que ha desmejorado de fortuna solo puede eximirse de entregar el bien donado en la parte necesaria para sus alimentos. La donación está vinculada con los actos ínter vivos y con los de última voluntad. Forma parte de los primeros por cuanto, al ser un contrato, se requiere el consentimiento del donatario para su perfeccionamiento, produciendo efectos inmediatamente sin que se requiera esperar la muerte del donante. También tiene relación con los actos de última voluntad, los cuales son igualmente a título gratuito. La donación importa una trasmisión de bienes sin correlativo alguno, debiendo celebrarse sin afectar a los herederos forzosos, no pudiendo exceder su valor a la cuota de libre disposición. De lo contrario, los legitimarios podrán pedir su reducción.

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Conceptos generales

14. ACREEDORES Los sucesores acrecen su patrimonio, como se ha explicado, incorporando a su haber la herencia propiamente dicha; vale decir, el activo sucesoral una vez satisfechas las obligaciones. Significa que los acreedores del causante tienen un derecho preferente. Es una vez cubierto su crédito que debe entenderse la trasmisión con los sucesores. Esta preferencia incluye a la legítima y, por tanto, al derecho de habitación sobre el hogar conyugal de que goza el cónyuge supérstite. Es más, este derecho preferencial que tienen los acreedores sobre el patrimonio del causante, es en vida de este y a su fallecimiento, antes que los sucesores. Es por ello que las donaciones son susceptibles de ser impugnadas por medio de la acción revocatoria. Emanuele Lucchini, Director de la Maestría en Derecho de la prestigiosa Universidad milanesa Luigi Bocconi, señala (210, p. 1172) que la revocación de la donación está subordinada a la presencia de los diferentes presupuestos que, en homenaje a los antiguos orígenes del instituto, todavía son identificados hoy como eventus damni (daño eventual) y consilium fraudis (acuerdo fraudulento). Como quiera que la trasmisión es automática, de acuerdo al artículo 660, y que el heredero solo responde de las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de esta por disposición del artículo 661, resulta irrelevante para nosotros el debate que tiene su origen en el Derecho romano sobre si existe separación entre el patrimonio del causante y el de los herederos, o fusión de los mismos(*). El heredero responderá finalmente ante los acreedores, con todo su patrimonio y el que haya recibido a título gratuito del causante, siempre que las obligaciones trasmitidas puedan ser cubiertas con el valor de los bienes recibidos a título hereditario. En el artículo 2 de su Anteproyecto, Lanatta propuso, como concepto agregado al enunciado en el artículo 661, el que para acogerse el heredero al beneficio de responder limitadamente por las

(*)

El mismo Demolombe (104, p. 221) se preguntaba si la separación de patrimonios era o no un privilegio.

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obligaciones, debía hacer inventario judicial dentro de los seis meses del fallecimiento del causante, o en el término que señalara el juez, a solicitud del heredero o de los acreedores de la sucesión; estableciendo en el artículo 3 que perdía el beneficio otorgado en el artículo anterior el heredero que no cumpliera con hacer oportunamente el inventario, o que ocultara bienes hereditarios, simulara deudas o dispusiera de los bienes dejados por el causante comprometiendo los derechos de los acreedores de la sucesión. Felizmente, estos dos artículos fueron enmendados por su propio autor, dejando de lado la tesis de la responsabilidad ultra vires hereditatis que consagraba, lo cual trataremos ampliamente al ocuparnos de la trasmisión sucesoria. Como bien anota Graciela Medina (226, p. 95) los acreedores que se presentan en el proceso sucesorio pueden ser del causante, del heredero, del legatario y los que estén directamente relacionados a las cargas de la sucesión. 15. COMUNIDAD La comunidad define la situación jurídica generada de la imputación a más personas del derecho de propiedad o de otro derecho real, como nos dice Caterina Miraglia (233, p. 3). La comunidad integra una relación jurídica compleja que se instaura en torno a la misma cosa, caracterizada de la identidad cualitativa de las posiciones de los copartícipes y en la cual el derecho imputado a la pluralidad de sujetos, conservando su naturaleza sustancial, si repercute o se recompone en un conjunto de situaciones reales y obligacionales, de poderes individuales de goce y de disposición pro quota y de poderes colectivos de gestión y de disposición pro indiviso de la cosa común, delineando un modelo legal típico, que en el plano de la estructura del derecho constituye un tema entre los más impenetrables y debatidos del ordenamiento civil, que hasta ahora no puede decirse que haya llegado a soluciones consolidadas (233, p. 4). La dogmática de las situaciones de titularidad compartida, que se extiende más allá de los derechos reales y obligacionales, está influenciada de cuestiones menos empeñativas y rebatidas, en relación a la naturaleza y la eficacia de la división, en cuanto ordenada con antelación a transformar la titularidad pro indiviso sobre 160

Conceptos generales

bienes comunes en una pluralidad de situaciones de titularidad solitaria sobre partes de dichos bienes (233, p. 4). Sin duda, la comunidad hereditaria presenta connotaciones peculiares de la intención de mera administración y de goce común, que le confieren el carácter de transitoria institucionalidad, por lo que no puede reconocérsele autonomía dogmática (233, p. 6). “Cuando a la herencia son llamadas varias personas, aunque algunas de ellas por ley y otras por testamento o por diversos testamentos, y en cuanto a cuotas diferentes, al aceptar la herencia, pasan ellas a ser coherederos. Es decir, se instaura entre ellas una relación de comunidad, relativamente a los bienes del acervo de la herencia: communio incidens o comunidad incidental, esto es, no querida por los mismos participantes, sino caída entre ellos a consecuencia del hecho de que son varios a suceder” (21, p. 145). Se ha debatido mucho acerca de si la testamentaría o sucesión, entendida como el conjunto de bienes dejados por el causante, tiene o no personería jurídica, como consecuencia de la actuación del albacea o administrador judicial, según el caso, mientras no se lleve a cabo la división y partición. Aquiles Yorio ha realizado un estudio profundo para demostrar que la sucesión es un verdadero sujeto de derecho –subiectum juris– con personalidad jurídica propia. Explica (353, p. 25) que así era considerada en el Derecho romano, distinguiéndola (353, p. 48) del condominio en que mientras este es un hecho voluntario(*), aquella es un estado pasivo que tiene su origen en la ley o en las disposiciones testamentarias. En realidad, el comportamiento limitado de los administradores no nos debe llevar a confundir conceptos. La testamentaría o sucesión no es otra cosa que una comunidad, que será copropiedad cuando se trate de Derechos Reales, y titularidad compartida en los demás. Y es que debe entenderse que la copropiedad solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada sucesor es

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A excepción del condominio sobre las áreas comunes en la propiedad horizontal, cuya copropiedad es impuesta por la ley.

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propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en proporción a la parte a la que tenga derecho; salvo que, tratándose de una sucesión testamentaria, el causante haya dejado hecha la partición (artículo 852). Solo así cada sucesor será propietario del bien asignado desde el momento de la muerte del de cuius. Respecto a los créditos, se dividirán entre los herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia (artículo 863). En relación a las deudas, la obligación de pagarlas gravita sobre la masa hereditaria; pero, hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria (artículo 871). Así, como destaca Lafaille (173, p. 267), “los renglones del activo y del pasivo se dividen de pleno derecho, lo que no sucede con los demás bienes materiales o inmateriales”. La razón para ello es que “la naturaleza de los créditos y de las deudas es incompatible con el estado de indivisión” (331, p. 268). Tratándose de legados, el legatario de bien específico adquiere la cosa desde la muerte del causante; el legatario de cuota desde la partición. Borda (47, p. 385) hace un análisis minucioso sobre la naturaleza de la masa hereditaria indivisa, analizando las dos teorías al respecto: la de la personalidad jurídica y la del condominio. Concluye (47, p. 389) en que la sucesión tiene una personería jurídica restringida en el sistema de la sucesión en los bienes, hasta que los herederos adquieren su hijuela hecha la partición; y que al trasmitirse instantáneamente los bienes a los herederos en el sistema de la sucesión en la persona, la solución del condominio es la que mejor se compagina. Lafaille (173, p. 283) opina que la comunidad sucesoria debe ser considerada como provista de una cierta personalidad jurídica, presentando (173, p. 266) notable similitud con el condominio, cuyos principios generales le son aplicables en razón de esta misma analogía. Zannoni (356, p. 511) realiza también un amplio análisis del tema, concluyendo que se trata de una comunidad de derechos a la cual en forma supletoria y analógica se le aplican las reglas del condominio. El mismo Yorio, adalid de la tesis de la personalidad propia de la sucesión, reconoce (353, p. 49) que son muchas las analogías entre la sucesión y el condominio: decisión de la mayoría para administrar bienes, facultad de pedir la división en 162

Conceptos generales

cualquier tiempo y la proporcionalidad en que deben soportarse las deudas contraídas. En realidad, se trata de una situación jurídica. Como apunta Suárez Franco (323, p. 16), nada hay en la sucesión que indique que es una persona jurídica, ni en los copartícipes la conciencia de un interés colectivo. Cita (323, p. 16) jurisprudencia que señala con agudeza que la situación del heredero respecto de la sucesión hereditaria no es la de un socio respecto de una sociedad existente, sino más bien la de un socio respecto de una sociedad disuelta cuando se trata de liquidarla y de repartir los bienes sociales. De acuerdo a lo expuesto, pensamos que la teoría de la personalidad jurídica le resulta demasiado amplia al instituto, figurando la teoría de la copropiedad como demasiado estrecha. Al respecto, reconociendo que la sucesión no es sino una forma de condominio y no una persona jurídica, Alex Plácido (265, p. 59) sostiene que presenta en la realidad ciertas manifestaciones que la ubican como una figura intermedia entre la comunidad y la persona jurídica; concluyendo (265, p. 62) en que “la sucesión, para determinadas circunstancias extraordinarias y cuando la necesidad práctica así lo exija, puede ser considerada como un sujeto de derecho, por sí misma, a los efectos patrimoniales y gozar, por tanto, de cierta sustancialidad”. En otras palabras, si bien la sucesión llega a tener características que parecieran darle personalidad, como por ejemplo su quiebra, no tiene personería jurídica plena. Cuanto a la copropiedad, le son de aplicación sus reglas. Empero, se trata de una comunidad de derechos que abarca un concepto más amplio, ya que, en no pocas ocasiones, el patrimonio del causante va a estar integrado por créditos comunes y títulos valores no susceptibles de ser objeto de copropiedad. Marín Castán (217, p. 18) cita jurisprudencia del Tribunal Supremo de España que establece que cualquiera de los herederos puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin el consentimiento de todos los demás. En Italia, el Código Civil de 1865 abolió el derecho de retracto sucesorio y estableció el principio de la libre contratación de los bienes. El Código Civil de 1942 no solo ha restablecido el derecho

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de retracto sino que ha atribuido al coheredero el derecho de prelación (12, p. 189).

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CAPÍTULO II APERTURA DE LA SUCESIÓN SUMARIO: 1. Concepto: 1.1. Tiempo. 1.2. Espacio. 1.3. Efecto. 2. Momento de apertura. 3. Conmoriencia. 3.1. Teoría de la premoriencia. 3.2. Teoría de la conmoriencia. 4. Desaparición, ausencia y muerte presunta. 5. Régimen de la ausencia en nuestro código procesal. 5.1. Guarda de los bienes del ausente. 5.2. Posesión provisional de los bienes del ausente. 5.3. Posesión definitiva de los bienes del ausente. 6. Régimen de la ausencia en el Código Civil de 1936. 6.1. Curatela de los bienes del ausente. 6.2. Goce de los derechos de sucesión. 7. Régimen de la ausencia en el Código Civil de 1984. 7.1. Desaparición. 7.2. Ausencia. 7.3. Muerte presunta. 8. Situación pasiva de la ausencia. 8.1. Desaparición. 8.2. Ausencia. 8.3. Muerte presunta. 9. Reconocimiento de existencia. 10. Lugar de apertura. 11. Intervención notarial. 12. Conflicto de leyes. 12.1. Sistema de la ley personal del causante. 12.2. Sistema de la ley territorial de los bienes. 12.3. Sistema mixto. 13. Trasmisión sucesoria. 14. Responsabilidad sucesoria. 15. Vocación hereditaria y delación de la herencia. 16. Existencia. 17. Mejor derecho

1. CONCEPTO En Derecho Sucesorio, este concepto está referido al inicio del proceso de la trasmisión, para conocer cuándo, dónde y para quiénes debe procederse a la sucesión. La apertura de la sucesión entraña los siguientes aspectos: 1.1. Tiempo Interesa saber el momento de la apertura. Ello determinará: a. Quiénes son los sucesores y su compatibilidad y dignidad para suceder. b. Cuáles son los bienes objeto de la trasmisión. “Todos los bienes de que el difunto era propietario hasta el día de su muerte, o de modo más general, todos los derechos de que era titular, han de considerarse como existentes el día del fallecimiento” (268, p. 62). Por excepción, nuestra legislación permite el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la herencia (artículo 758). c. Cuál es la ley aplicable. La ley que rige la sucesión es aquella vigente al instante del fallecimiento. Así lo declara el artículo 2117 respecto a las disposiciones del Código. Asimismo, tratándose de la igualdad de los hijos y demás descendientes que reconocen los artículos 818 y 819, el artículo 2116 señala que dichas normas se aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio de 1980; es decir, antes de la promulgación del Código. Siendo la fecha señalada la de entrada en vigencia de la Constitución de 1979 y reconociendo esta en su 167

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artículo 6 que todos los hijos tienen iguales derechos –lo cual se reitera en el artículo 6 de la carta política de 1993–, en realidad la norma citada del Código no ha hecho sino reiterar el tiempo de su aplicación. Finalmente, el artículo 2120 remite al Código derogado los derechos nacidos según él, de hechos realizados bajo su imperio, aunque el actual Código no los reconozca; y el artículo 2121 prescribe que las disposiciones del vigente ordenamiento se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En Argentina y en Italia, cuando se otorgó el derecho de habitación al cónyuge sobreviviente, se aclaró jurisprudencialmente la oportunidad de aplicación de la nueva norma. En efecto, si bien un sector de la doctrina sostenía que mientras hubiere indivisión hereditaria la nueva ley que reconocía este derecho debía aplicarse por tratarse de una consecuencia no consumada de una situación ocurrida anteriormente, como es la apertura de la sucesión, la Cámara Nacional Civil de Argentina concluyó que el derecho real de habitación no es reconocido cuando el causante falleció con anterioridad a la dación de la nueva ley, criterio con el cual Barbero (21, p. 129) y Zannoni (356, p. 645), mostraron su conformidad. Igualmente, la Corte de Casación en Italia ha debatido constantemente que las innovaciones introducidas en materia sucesoria por la Ley 151 del 19 de mayo de 1975 no son de aplicación en las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la misma (Sentencias Nº 6667 del 7 de diciembre de 1984 y Nº 4110 del 10 de julio de 1985).

d. La competencia del juez. e. Que a partir del instante de la apertura se retrotraen los efectos de la aceptación y renuncia de la herencia y legados, nace la indivisión hereditaria por la copropiedad que surge entre los herederos respecto de los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre los derechos en una sucesión. Como bien dice Josserand (167, p. 97), “cesa la prohibición de los pactos sobre herencia futura, puesto que, en adelante, la sucesión es actual”. La ineficacia de celebrar estos pactos termina el día en que perece el autor (173, p. 44). 168

Apertura de la sucesión

1.2. Espacio Interesa saber el lugar de la apertura para efecto de establecer procesalmente una sola jurisdicción. 1.3. Efecto Todo el proceso tiene como consecuencia la trasmisión de los bienes materia de la herencia a aquellos que deben recibirla. La voz apertura ha sido recogida por las legislaciones actuales del Código de Napoleón. En nuestro ordenamiento se le utilizó de manera referencial en el artículo 659 del Código derogado, al normar el caso de la sucesión abierta en el extranjero. El Código actual la usa en el artículo 2117 al tratar cómo se regula la sucesión abierta desde que rige el vigente ordenamiento. No debe confundirse la apertura de la sucesión con una serie de actos realizados después del fallecimiento de una persona, como son los procedimientos no contenciosos de apertura de testamentos cerrados, protocolización de los ológrafos o declaración de herederos. 2. MOMENTO DE APERTURA Está determinado por el fallecimiento del causante; pues, a tenor de lo prescrito en el artículo 61, la muerte pone fin a la persona. Y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 660, la trasmisión hereditaria se produce desde el momento de la muerte, habiendo enfatizado el actual Código el concepto, pues el Código derogado expresaba únicamente la frase desde la muerte. Esta trasmisión automática, sin necesidad de declaración judicial alguna, fue una incorporación que hizo el legislador de 1936 del sistema francés de la saisine, que implica la posesión hereditaria de pleno derecho. En España se le denomina posesión civilísima, pues se adquiere por ministerio de la ley, no siendo necesaria la aprehensión material. Sin formalidad alguna, el heredero entra en posesión de la herencia, ipso iure. La muerte, la trasmisión y la adquisición de los derechos del causante se producen sin solución de continuidad. Esta fórmula impide que se dé el caso de la herencia

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yacente que operaba en el Derecho romano. Quiere decir que en ningún caso los bienes de una sucesión abierta se consideran res nullius. Los Mazeaud y Chabas (223, p. 457) dan respuesta a los adversarios de la institución de la saisine, recalcando la necesidad de ella, pues permite evitar todas las fisuras después del deceso del causante y canalizar el terreno judicial de los conflictos entre los sucesores y así proteger a los parientes del de cuius. JURISPRUDENCIA La ley no exige que la demandada posea o inscriba los bienes del causante, sino que estos formen parte de su patrimonio virtual, lo cual se materializa, al amparo del artículo 660 del Código Civil, con una resolución de sucesión intestada en donde aquella sea declarada como única heredera del causante. Cas. Nº 534-2003-La Libertad.

La sucesión se abre por la muerte física o por la muerte presunta, la cual rige en caso de desaparición y ausencia, o de muerte cuando no es habido o reconocido el cadáver. Se descarta así la muerte civil, que se le imponía antiguamente a las personas como consecuencia de su profesión religiosa o del cumplimiento de ciertas condenas(*). En esta, había apertura sin muerte física, “distribuyéndose la herencia del religioso profeso o del condenado a penas graves de reclusión, por lo que cuando sobrevenía su muerte real ya no podía tener lugar la apertura de la sucesión, al carecer ya de bienes que transmitir” (43, p. 39). El fundamento se encuentra en la máxima romana viventis nulla est hereditas, que significa que no hay herencia de personas con vida. A tal extremo resulta importante la precisión del concepto que en la Comisión de la Reforma del Código Civil francés se presentó como fórmula definir que la sucesión se abría por el fallecimiento;

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López R. Gómez (208, p. 353) explica cómo disposiciones anteriores a la publicación del Código español reconocieron los derechos de la personalidad civil de los religiosos, pero que, sin embargo, los mismos fueron considerados inca­paces absolutos para suceder por el artículo 745 del mismo. En Francia, el artículo 725 del Código Civil declaraba incapaces de suceder a los individuos condenados a penas aflictivas perpetuas. Por tanto, les retiraba la personalidad jurídica y estaban afectos a la muerte civil (223, p. 53).

Apertura de la sucesión

y, con el objeto de adoptar una solución más precisa, se concluyó determinar que la sucesión no se abría sino por la muerte. La prueba del fallecimiento la encontramos en la partida de defunción, de conformidad con el artículo 58 de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), salvo que se declare judicialmente su nulidad. El Reglamento de los Registros del Estado Civil exige que se haga constar en la partida el lugar, hora, día y año del fallecimiento. Si la inscripción no es oportuna, será necesario seguir un procedimiento judicial de inscripción de partida, de acuerdo a los artículos 826 y siguientes del Código Procesal Civil; y, si hubiera error, será menester seguir un procedimiento de rectificación de partida, con arreglo a los mismos artículos de dicho Código. Como bien dice Rescigno (284, p. 18), los criterios con los cuales se determina el momento de la muerte y los modos para verificar el evento son temas extraños al derecho hereditario. En nuestro ordenamiento, la Ley Nº 28189 (Ley General de Donación y Transplante de Órganos y/o Tejidos Humanos), considera como muerte, para los efectos de dicha ley, a la cesación definitiva e irreversible de las funciones encefálicas, siendo su constatación de responsabilidad del médico que la certifica. Del mismo modo, el artículo 108 de la Ley Nº 26842 (Ley General de Salud) estima como muerte el cese definitivo de la actividad cerebral independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica, agregando que el diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. 3. CONMORIENCIA Especial importancia reviste determinar el momento exacto del fallecimiento de una persona, por cuanto este hecho debe conocerse ad‑momentum y no ad‑dies; vale decir, con relación al instante mismo y no al día del deceso. Respecto al fallecimiento de varias personas ocurrido como consecuencia de un mismo acontecimiento, como puede ser un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes para poder conocer si hubo entre las personas trasmisión de derechos 171

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hereditarios. A dichas personas se les denomina doctrinariamente conmorientes, anteponiendo a la voz morientes la preposición afija con. Tratándose de personas con vocación hereditaria recíproca, la herencia puede trasmitirse a unas u otras personas, según se determine quién falleció antes. La legislación comparada ha dado respuesta a esta inquietud mediante dos teorías: 3.1. Teoría de la premoriencia Señala que en este caso, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, en consecuencia, habría entre ellas trasmisión sucesoria. El Derecho romano estableció que si un hijo y su padre y su madre hubieran muerto en el mismo accidente, se presumiría que el hijo habría muerto primero, si fuera impúber, y el último si fuera púber (78, p. 19). Es el sistema que consagra el Código Civil francés, determinando: a. Las circunstancias de hecho, por los atestados y testimonios. b. Las consideraciones de edad y sexo, estableciendo las siguientes presunciones: si los conmorientes tuvieran menos de 15 años, sobrevive el de más edad; si tenían más de 60 años, sobrevive el de menos edad; entre una persona de menos de 15 años y otra de más de 60, sobrevive la primera; entre las edades citadas, si las personas son del mismo sexo, sobrevive la más joven, y si son de sexo opuesto y hay entre ellas una diferencia menor de un año, sobrevive el hombre. Sin embargo, cabe señalar que dada la difícil aplicación de estas presunciones, la jurisprudencia ha establecido que se encuentran reñidas con el principio de equidad, y en la generalidad de estos casos, se ha sentenciado que las personas se reputan fallecidas al mismo tiempo. 3.2. Teoría de la conmoriencia Preconiza que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra sino, más bien, que todas fallecieron al mismo tiempo.

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Apertura de la sucesión

En consecuencia, no puede existir entre ellas trasmisión sucesoria. Como bien explica Rescigno (286, p. 19), el verdadero significado de este sistema es contradecir la tradición del Código napoleónico de presunciones basadas en la edad, sexo, resistencia fisica y para hacerlo valer en el caso de incendio, inundación, aluvión o naufragio. Esta teoría está plasmada en nuestro Código Civil, cuyo artículo 62 expresa que “si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no habrá trasmisión de derechos hereditarios”. La presunción en que se ampara esta teoría es evidentemente iuris tantum, en el sentido que puede demostrarse lo contrario. JURISPRUDENCIA Los órganos jurisdiccionales de mérito han establecido que el triple homicidio se produjo en un solo ataque criminal, el viernes 28 de mayo del 2004, aproximadamente a las 2 y 40 minutos. Pese a que en el proceso penal los homicidas han detallado la secuencia del ataque a cada una de sus víctimas, dicha secuencia no acredita un orden comprobado del fallecimiento de las mismas, razón por la cual no ha sido desvirtuada la conmorencia recogida en el artículo 62 del Código Civil. Cas. Nº 4711-2001-Lima Norte.

Andrés Bello (32, p. 23) esbozó una posición sumamente original respecto al tema en su primer Proyecto de Código Civil (1841 ‑ 1845), artículo 6 del Título I de la parte De la sucesión por causa de muerte, por la cual comenzó su trabajo. Este rezaba: “Cuando dos o más individuos, llamados a sucederse uno a otro a título de herencia o legado, hubieren fallecido en un mismo acontecimiento, como en un incendio, naufrajio o ruina, i no se supiere con certidumbre el orden en que han fallecido; en tal caso, se computará la cantidad que cabría a cada uno de los herederos o legatarios en cada una de las suposiciones posibles relativas al orden de los fallecimientos, i se le adjudicará la suma de todas estas cantidades parciales, divididas por el número total de suposiciones”. El comentario del autor (32, p. 23) a dicha norma resulta muy interesante y de una claridad matemática meridiana, razón por la cual lo reproducimos textualmente: “La equidad de este artículo nos parece incontestable. Siendo dudoso cuál de dos o más personas ha muerto primero, ¿por qué han de prevalecer las presunciones casi siempre débiles, deducidas de la

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diferencia de edad o sexo, sobre derechos apoyados en disposiciones positivas de la lei o del testador? Si hai duda o conflicto de derechos, lo que dictan la razón y la justicia es una transacción. Sean, por ejemplo, A, B, C, tres individuos que eran llamados a suceder uno a otro, i se ignora en qué orden fallecieron. Todas las sucesiones posibles con respecto al orden de los fallecimientos son 6; a saber: A, B, C; A, C, B; B, A, C; B, C, A; C, A, B; C, B, A. Finjamos también que en la primera suposición cupiese a uno de los concurrentes un tercio del patrimonio de A, una cuarta parte del de B, i nada en el de C; que en la segunda i tercera no le cupiese nada en ninguno de los tres patrimonios; que en la cuarta le correspondiese todo el patrimonio de A, nada en el de B, i la mitad del de C; en la quinta, todos los patrimonios de A i B, i la mitad del de C; i en la sexta, nada en ninguno de los tres patrimonios. Supongamos, en fin, que el patrimonio de A es 18; el de B, 48 i el de C, 60. Tocarán, pues, al concurrente de que hablamos, adoptando todas las suposiciones, i dividiendo por seis: Por el tercio del patrimonio de A................... 1 Por la cuarta parte del de B............................ 2 Por todo el de A............................................. 3 Por la mitad del de C .................................... 5 Por todo el de A............................................. 3 Por todo el de B............................................. 8 Por la mitad del de C.....................................

5

Total.............................................................. 27 Es decir que, hecha de los tres patrimonios una sola masa, representada por 126, le tocarán en ella 27”. Esta fórmula de Bello tenía por objeto atemperar el sistema de la premoriencia instituido en el Código de Napoleón, el cual recogía el establecido en la ley 12, título 33, Partida 6, y que el humanista venezolano (32, p. 25) consideró inicuo, basado en una presunción débil y no fundado en la razón. Resultan muy ilustrativos 174

Apertura de la sucesión

los ejemplos y casos que cita Bello para demostrarlo. Dicha sustentación, que basta por sí sola para demostrar las sobresalientes dotes de legista eximio y filólogo eminente de Andrés Bello, fue dejada de lado por el propio autor, al sostener (33, p. 42) la teoría de la conmoriencia, tal como ha sido explicada, en el Proyecto de 1853 (artículo 81), y así la recogió el Código Civil de Chile en su artículo 958. Como señaló Amunátegui (34, p. 21) en la Introducción del Proyecto inédito, la fórmula finalmente planteada y la nota que comentó el artículo correspondiente constituyen la demostración de cómo el codificador balanceaba el pro y el contra de cada problema jurídico sometido a su examen. 4. DESAPARICIÓN, AUSENCIA Y MUERTE PRESUNTA Al tratar del momento de la apertura de la sucesión, es importante traer a colación las instituciones de desaparición, ausencia y muerte presunta; que, si bien pertenecen al Derecho de Personas, repercuten directamente en el Derecho Sucesorio. Algunos autores, como Rescigno (284, p. iv), señalan que incluso podrían formar parte de este libro las relaciones provenientes de la ausencia y la muerte presunta. La desaparición de una persona se produce cuando no se halla en el lugar de su domicilio y se carece de noticias sobre su paradero (artículo 47). La ausencia se da cuando el transcurso del tiempo permite que haya incertidumbre de su existencia. Ante estos casos, la ley determina procedimientos y plazos para proteger los bienes de las personas desaparecidas, para determinar la posesión de sus bienes por sus herederos y para establecer el momento en que se les puede considerar muertas. La muerte presunta entraña la trasmisión sucesoral una vez trascurridos los plazos que señala la ley, o cuando en caso de fallecimiento no se encuentra o no puede ser reconocido el cadáver. A continuación, contemplaremos cómo han sido tratados estos institutos en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, en el Código derogado de 1936 que implícitamente modificó dicho régimen, en el Código Civil vigente que lo rescata y en el actual Código Procesal Civil que lo ratifica. 175

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5. RÉGIMEN DE LA AUSENCIA EN NUESTRO CÓDIGO PROCESAL Nuestro ordenamiento procesal derogado precisaba tres etapas: 5.1. Guarda de los bienes del ausente El artículo 1272 expresaba: “Se declarará ausente y se nombrará guardador a la persona que se ha separado o desaparecido de su domicilio o residencia, y de cuya existencia no se tiene noticia durante un año a lo menos”. 5.2. Posesión provisional de los bienes del ausente El artículo 1284 manifestaba que los que se creían con derecho a la herencia de un ausente podía pedir la posesión provisional de sus bienes, ofreciendo probar que habían trascurrido diez años desde las últimas noticias que se tuvieron del ausente, y su calidad de herederos. 5.3. Posesión definitiva de los bienes del ausente El artículo 1287 determinaba que la posesión definitiva, sea que se hubiera dado o no la provisional, se concedía con arreglo a las mismas prescripciones y trámites referentes a la provisional y probándose, además, que el ausente, si vivía, había cumplido ochenta años. Agregaba que esta posesión correspondía al que era heredero del ausente en la fecha que se concede. Como se apreciará más adelante, este sistema ha sido rescatado por el Código Civil vigente y ratificado por el actual Código Procesal Civil (artículos 790 al 794). 6. RÉGIMEN DE LA AUSENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 El régimen expuesto del Código de Procedimientos Civiles fue modificado por el Código Civil de 1936, que estableció el siguiente: 6.1. Curatela de los bienes del ausente Legislada en el artículo 590, que indicaba que cuando una persona se ausentaba o desaparecía de su domicilio ignorándose su paradero, y sin dejar mandatario que administrara sus bienes, debía proveerse a la curatela de estos, correspondiéndole la misma al 176

Apertura de la sucesión

cónyuge no separado judicialmente, a los padres, a los descendientes, a los demás ascendientes o a la persona que designara el consejo de familia. La disposición agregaba que a falta de las personas mencionadas, la curatela la ejercía la persona que designara el juez; observándose lo mismo cuando en iguales circunstancias se acabara el mandato conferido por el ausente. El fundamento de esta curatela lo encontrábamos no solo en la necesidad de administrar los bienes del ausente, sino también en el hecho de que el ausente era considerado por el ordenamiento derogado como absolutamente incapaz, por disposición expresa del artículo 9, inciso 4, que declaraba que tenían esta condición los desaparecidos cuya ausencia estaba judicialmente declarada. Tengamos presente que tanto de acuerdo al Código derogado (artículo 554) como al actual Código (artículo 565), la curatela se instituye para los incapaces mayores de edad, la administración de bienes y asuntos determinados. En este caso la curatela tenía los dos primeros significados. El legislador de 1984 ha eliminado sabiamente esta calificación recogiendo la recomendación de José León Barandiarán, quien acusaba (192, p. 45) de exótica la disposición que declaraba incapaz absoluto al ausente, considerándola impertinente. “Una persona por el hecho de ser un ausente, en el sentido técnico de la palabra (cuya ausencia, pues, haya sido declarada judicialmente), no es un incapaz”, señalaba (192, p. 45). “Solo se trata de una situación especial: el ausente, por el hecho de estar en tal situación, no puede ejercitar por sí mismo los actos de la vida civil, y hay que proveerlo de un representante legal”, sentenciaba (192, p. 45). 6.2. Goce de los derechos de sucesión El artículo 611 disponía que la curatela de los bienes del ausente cesaba cuando se daba el goce de los derechos de sucesión a sus herederos, por haber trascurrido diez años desde las últimas noticias tenidas de él o el tiempo suficiente para que cumpliera la edad de 80 años. Asimismo, el artículo 612 determinaba que si la desaparición del ausente se producía en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, el plazo referido en el artículo anterior era de tres años. 177

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Es solamente cuando habían trascurrido los plazos correspondientes que se producía la apertura de la sucesión, como consecuencia del otorgamiento del goce de los derechos de sucesión a los herederos. 7. RÉGIMEN DE LA AUSENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 El Código de 1984 regresó al sistema que impuso nuestro ordenamiento procesal de 1912, reactualizándolo, lo cual ha sido confirmado por el vigente Código Procesal Civil. Este es: 7.1. Desaparición El artículo 597 señala que cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose su paradero, se proveerá a la curatela interina de sus bienes, correspondiéndole la misma al cónyuge no separado judicialmente, a los padres, a los descendientes, a los demás ascendientes, a los hermanos (artículo 569) o a la persona que designe el consejo de familia (artículo 573). La disposición agrega que, a falta de las personas mencionadas, ejercerá la curatela la que designe el juez, no procediendo la designación si el desaparecido tiene mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público (artículo 47). 7.2. Ausencia El artículo 50 expresa que procede otorgar la posesión temporal (más propio hubiera sido utilizar la voz provisional como en el Código de Procedimientos Civiles derogado) a los herederos forzosos al tiempo de dictar la declaración judicial de ausencia, la misma que procede transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido (artículo 49). Solamente de no haber herederos forzosos, continuará la curatela explicada en el punto anterior. Esta posesión otorga a los beneficiarios todos los derechos y obligaciones inherentes a ella, gozando de los frutos con la limitación de reservar de estos una parte igual a la cuota de libre disposición del ausente (artículo 51). No pueden enajenar ni gravar los bienes, salvo en caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial (artículo 52). 178

Apertura de la sucesión

La declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el ausente (artículo 53). A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal de los bienes del ausente, se procede a la designación de administrador judicial (artículo 54). Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por regreso del ausente, designación de apoderado con facultades suficientes hecha por el ausente con posterioridad a la declaración, comprobación de la muerte del ausente y por la declaración judicial de muerte presunta (artículo 59). 7.3. Muerte presunta La declaración de muerte presunta procede, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público, cuando hayan trascurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere más de ochenta años de edad; cuando hayan trascurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, en cuyo caso el plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso; y cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido (artículo 63). La Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (116, p. 6) destaca que “se estima como circunstancias constitutivas de peligro de muerte, a título de ejemplo, las siguientes: la desaparición con ocasión de un accidente aéreo, del naufragio de un barco, de un terremoto, de un accidente automovilístico en que el vehículo se precipita en un barranco, de un maremoto, de operaciones bélicas, etc.” En cuanto a la certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, se trata de un enunciado nuevo. Fernández Sessarego (128, p. 363) pone como ejemplo “el caso de la caída de un avión o del hundimiento de un barco en un mar infestado de tiburones, hechos presenciados por personas que dan incuestionable testimonio de los mismos”. La regulación de este instituto se hace aún más necesaria, como señala dicha Exposición de Motivos (116, p. 5), “si se tiene en cuenta 179

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el agreste territorio patrio, la circunstancia de que en nuestro país se producen cada cierto tiempo desastres naturales y la eventual situación de operaciones bélicas”. La declaración de ausencia no produce la apertura de la sucesión. Esta tiene efecto con la declaración de muerte presunta; entiéndase, en la fecha probable que señale la resolución (artículo 65). Como se dice en la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (116, p. 7), la fecha que se fije es importante para computar la presunción pater is, así como para determinar el patrimonio. Con la declaración judicial de muerte presunta los herederos tienen la libre disposición de los bienes. Contra la solución del Código español que prohíbe a los herederos del muerto presunto el derecho de disponer de los bienes de la sucesión hasta pasados cinco años de la declaración, la Comisión Revisora estimó (116, p. 8) que no resultaba conveniente prolongar un tiempo adicional al período de incertidumbre en cuanto al destino de los bienes del muerto presunto. En síntesis, el actual Código establece tres etapas con los siguientes efectos: Desaparición -------------- Curatela Ausencia

-------------- Posesión

Muerte Presunta

--------------

Trasmisión

Tal como se ha expresado, el vigente Código Procesal Civil ha ratificado estas tres etapas. 8. SITUACIÓN PASIVA DE LA AUSENCIA La ley no regula los efectos sucesorios de la situación pasiva del ausente; vale decir, como beneficiario de la herencia. En el régimen expuesto, es de suponer lo siguiente: 8.1. Desaparición En esta etapa, por considerársele vivo (solamente es un desaparecido), es sujeto de derechos hereditarios.

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Apertura de la sucesión

8.2. Ausencia Igualmente, al no haberse declarado su muerte (solo es ausente), puede recoger bienes hereditarios. 8.3. Muerte presunta En esta etapa, por considerársele muerto (se ha declarado su muerte presunta), no es sujeto de derechos hereditarios. Lo será únicamente hasta la fecha que señale la resolución judicial de declaración de muerte. Borda (44, p. 39) explica cómo algunos autores sostienen que “la fijación del día presuntivo del fallecimiento solo produce efectos en lo que atañe a los derechos adquiridos por el ausente con anterioridad a la última noticia que se tuvo de él; pero que desde el momento de esta no puede ya adquirir derechos por donación, herencia o legado, porque para ello es condición esencial que el beneficiario viva en el momento en que ha de operarse la transmisión, condición que debe ser probada por el interesado”. Disiente (44, p. 39) de esa opinión y piensa, como creemos nosotros, que hasta el día presuntivo del fallecimiento se presume que la persona está viva y, consecuente­mente, puede ser sujeto de derechos hereditarios. 9. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA Empero, si el ausente aparece todo se retrotrae. El muerto presunto no recobra la personalidad, pues siempre la conservó. En este caso debe reconocerse su presencia y existencia a su solicitud, o de cualquier interesado o del Ministerio Público, dentro del mismo proceso, con citación de quienes intervinieron en él y sin más trámite que la prueba de supervivencia (artículo 67). Podrá ejercitar la acción petitoria o reivindicatoria, según corresponda, para reclamar los derechos hereditarios que le corresponden de sucesiones abiertas mientras se le consideró fallecido, de la misma forma que podrá reivindicar a sus presuntos herederos los bienes que adquirieron por considerársele muerto (artículo 69). Contrario sensu a lo que establece la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (116, p. 8), el reconocimiento de existencia hace recuperar los siguientes derechos y obligaciones: 181

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a. Los provenientes de la sociedad de gananciales hasta que su cónyuge contrajera nuevo matrimonio. b. La patria potestad. c.

El ser beneficiario del patrimonio familiar.

d. La tutela, si reaparece el menor. e.

El cargo de tutor si no se ha previsto a nadie para su reemplazo.

f.

El usufructo.

g. La obligación y el derecho a alimentos. h. Las obligaciones y los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto. i.

Reversión de la donación que había de producir sus efectos por muerte del donante.

En relación al matrimonio, algunas legislaciones se resistían a autorizar el nuevo matrimonio del cónyuge del muerto presunto. Al respecto, la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 de España, que autorizó al Gobierno para publicar un Código Civil, estableció en su sexta base que la presunción de muerte no debe autorizar al cónyuge presente para pasar a segundas nupcias. En el Código derogado, el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del ausente devenía nulo, reconociéndose el primero. Este principio no estaba literalmente señalado, pero fluía del ordenamiento. En ese sentido, el Código Civil italiano contiene una norma expresa, en su artículo 68, que señala que el matrimonio contraído por el cónyuge del ausente cuya muerte haya sido declarada, es nulo si este retorna o se comprueba su existencia, quedando a salvo sus efectos civiles. En forma insólita, nuestro vigente Código ha optado por la solución inversa, preconizando el artículo 68 que el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge, y enfatizando el artículo 64 que queda disuelto el contraído con el desaparecido desde su declaración de muerte presunta. Esta norma fue propuesta por Jack Bigio en la Comisión Revisora y su redacción fue iniciativa de Fernández Arce y Zamalloa Loaiza, según nos informa (116, p. 7) la respectiva Exposición. 182

Apertura de la sucesión

Esta señala (116, p. 10) que se basa en los códigos civiles suizo, austriaco, mexicano, portugués, sueco, danés y noruego, expresando que para estos, dictada la resolución judicial, el primer matrimonio queda disuelto aunque reaparezca el ausente. Al respecto, el Código Civil suizo determina en su artículo 102 que el cónyuge de una persona declarada ausente no puede contraer un nuevo matrimonio antes de la disolución del precedente por el juez, pudiendo demandar la disolución de su matrimonio al mismo tiempo que la declaración de ausencia o hacerlo por una acción separada; agregando que es aplicable el procedimiento en materia de divorcio. Quiere decir que se da la potestad al cónyuge del ausente a disolver su primer matrimonio como si fuese un divorcio, lo cual es muy distinto a decir que la resolución de ausencia o de muerte presunta disuelve el vínculo matrimonial. Es más, si el cónyuge no demanda la disolución del vínculo, este subsiste. Y si lo hace y contrae nuevo matrimonio, al reaparecer el ausente encontrará su matrimonio disuelto. El Código Civil portugués de 1967 prescribe una solución análoga en su artículo 116, que dice: “El cónyuge del ausente casado civilmente puede contraer nuevo matrimonio; en este caso, si el ausente regresa o hay noticia de que estaba vivo cuando se celebraron las nuevas nupcias, considérase el primer matrimonio disuelto por divorcio en la fecha de la declaración de muerte presunta”. Esta última fórmula es más parecida a la de nuestro Código, aunque se refiere solo al matrimonio civil. Igualmente, el Código Civil de Quebec de 1987 expresa, en su artículo 103, que el juicio declarativo del deceso pone fin al matrimonio del ausente o de la persona cuya muerte es tenida por cierta y disuelve el régimen matrimonial; agregando en el artículo 105 que los efectos del juicio cesan al retorno de la persona declarada fallecida, salvo en lo que se trate del matrimonio y el régimen matrimonial. Fernández Sessarego preconizó lo contrario en su Anteproyecto (artículo 73), inspirándose en la fórmula italiana. El Proyecto de la Comisión Reformadora optó por una solución intermedia (artículo 173), señalando que producida la nulidad del nuevo matrimonio por la declaración de existencia, el cónyuge del declarado muerto presunto deberá decidir entre el primer y segundo cónyuge, a fin de contraer nuevo matrimonio. Fernández Sessarego (129, p. 159) discrepa con la solución adoptada por la Comisión Revisora, aceptando 183

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que tiene argumentos atendibles en su favor. Nosotros convenimos plenamente con él, pues “si la persona readquiere sus derechos patrimoniales y personales no vemos por qué no pueda ocurrir lo mismo tratándose de su status matrimonial” (129, p. 161). Entre las razones para justificar la solución adoptada, Bigio (116, p. 11) expresó que “la voluntad del presunto viudo de casarse nuevamente permite suponer razonablemente que ha concluido el vínculo afectivo que lo unía a su ex cónyuge (tiene tal condición a partir de la sentencia) y que proyecta iniciar una nueva vida con su actual consorte”, lo cual no nos parece correcto. En efecto, nada hace suponer que se haya extinguido el afecto por el ex cónyuge, en el caso del viudo que contrae nuevo matrimonio. Generalmente, los viudos que se vuelven a casar lo hacen por la añoranza que sienten por su pasada felicidad conyugal, que quieren revivir con otra persona. Bigio (116, p. 11) agrega que “el reconocimiento de existencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada no puede dar lugar a la ineficacia del nuevo matrimonio por cuanto ello equivaldría a admitir que el segundo matrimonio está sujeto a la condición resolutoria de su reaparición”. La Exposición (116, p. 11) concluye en que la razón principal ha sido la de poner fin a una situación de incertidumbre que es contraria a la seguridad jurídica que el derecho persigue, y que, reconociendo el legislador las profundas implicancias humanas que conlleva la solución adoptada, es la que presenta menos inconvenientes. La solución por la cual ha optado nuestro legislador plantea innumerables problemas para los cuales no ha dado soluciones. Planteamos algunos: ¿Qué ocurre con el cónyuge del muerto presunto que contrajo nuevo matrimonio y quiere regresar con el primer cónyuge si este reaparece? ¿No es absurdo obligarlo a divorciarse del segundo para volver a contraer matrimonio con el primero? ¿Y por qué no se planteó, entonces, la reaparición del muerto presunto como una causal de divorcio que pudiera plantear su ex cónyuge contra su actual cónyuge? ¿Y si el cónyuge del ex cónyuge del muerto presunto que reaparece hubiera adoptado a los hijos de este, acaso recuperaría este la patria potestad? ¿Subsistiría la adopción o el adoptado se reintegra a la familia consanguínea?

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Apertura de la sucesión

Por lo expuesto, pensamos que una reforma legislativa debe derogar la norma que comentamos y regresar al esquema del Código derogado. En la solución que se le dé a este problema debe tenerse presente el interés de los tres sujetos interesados sobre los cuales pende la espada de Damocles, al decir de Polacco (269, p. 26), haciendo prevalecer el de uno de ellos sobre los demás. 10. LUGAR DE APERTURA De la misma manera como es necesario conocer en el tiempo el momento en que se produce la trasmisión patrimonial por causa de muerte, resulta indispensable ubicar la apertura de la sucesión en el espacio, señalando el lugar en que debe producirse, con el objeto de que un juez tenga la competencia exclusiva sobre los asuntos relativos a la sucesión. El concepto tiene relevancia en el Derecho Civil y en el Derecho Procesal. Algunas legislaciones lo entienden de esta forma consagrando una norma en el código sustancial que expresa el lugar de apertura. Así, los códigos italiano (artículo 456) y brasileño (artículo 1578) disponen que la sucesión se abre en el momento de la muerte, en el lugar del último domicilio del fallecido. El criterio adoptado es lógico, pues poco debe importar el lugar del fallecimiento para fijar la competencia, por cuanto puede resultar de una circunstancia completamente accidental. En el Código derogado no hubo norma alguna que estableciera el lugar de apertura, a pesar de que el artículo 676, al referirse al “Juez que conoce o debe conocer de la sucesión”, presuponía la existencia de una disposición. Consecuentemente, solo a través de las normas procesales podíamos establecer, según el caso, el lugar de apertura de la sucesión. La regla general era que debía efectuarse en el lugar del último domicilio del causante. Solamente si no se podía conocer a ciencia cierta es que se podía hacer en el lugar donde tenía sus negocios o en aquel donde se encontraran la mayor parte de sus bienes. De todas formas, era necesario acudir al Código de Procedimientos Civiles para determinar la competencia en el caso de cada procedimiento, ya se tratare de declaración de herederos, apertura del testamento cerrado o comprobación y protocolización 185

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del testamento ológrafo, medidas de seguridad de herencia a tomarse o tomadas, declaración de ausencia y otros juicios diversos. Como señalaba Lanatta (178, p. 156), no existiendo un sistema de unidad jurisdiccional en nuestro ordenamiento y habiendo varios criterios para fijar la competencia, esta quedaba librada en última instancia a la voluntad del demandante y a la decisión judicial. Por ello, como ponente abogó en su Anteproyecto por la inclusión de una norma que consagrara en una disposición sustancial la unidad jurisdiccional, la cual quedó consignada en el artículo 663 del Código de la siguiente forma: “Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión”. Esta norma la reitera el artículo 19 del Código Procesal Civil, que establece que en materia sucesoria es competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país, y que la competencia es improrrogable. Solo en caso de duda, debe entenderse que la persona estaba domiciliada en el lugar en que falleció. En su comentario al Código italiano, Rescigno señala (283, p. 909) que el término domicilio, en sentido técnico, es el lugar en el cual la persona ha fijado la sede principal de sus negocios e intereses, sean estos últimos materiales, económicos, morales, sociales y familiares. Graciela Medina identifica (225, p. 35) el domicilio en el asiento jurídico, es decir, donde la persona tiene su residencia y sus negocios. La indicación en la partida de defunción del lugar en el cual se produjo el deceso es un elemento de juicio importante. Más aún, si aparece confirmada por otras pruebas. La declaración del causante ante determinadas autoridades hecha poco antes de fallecer es un indicio importante, así como la contenida en un testamento. Como enseña León Barandiarán (194, p. 4), no se trata de una regla de Derecho Internacional Privado, como la que se analiza a continuación. JURISPRUDENCIA El lugar de apertura de la sucesión determina el fuero sucesorio, cuyo régimen está constituido por normas de orden público interno de carácter imperativo e inderogable por las partes. Todas las acciones hereditarias se entablan ante el juez del último domicilio del causante. Exp. Nº 6161987-Callao.

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Apertura de la sucesión

11. INTERVENCIÓN NOTARIAL La competencia judicial que ha quedado explicada determina el proceso sucesoral, vale decir, el conjunto de actuaciones judiciales necesarias para probar los derechos de los herederos. Graciela Medina explica (225, p. 16) cómo en Francia “la competencia, en materia de trámite no controvertido, está reservada casi exclusivamente a los notarios”. Señala (225, p. 16) que en dicho país los herederos tienen la posesión de pleno derecho a partir de la reforma, mientras en España la herencia se adquiere con la aceptación, aun cuando siempre se retrotraiga al momento de la muerte. Este es el sistema que impera en la mayoría de los países latinoamericanos. No obstante, el procedimiento sucesoral notarial fue regulado en España en 1992, en Colombia en 1985 y en el Perú en 1996, mediante la Ley Nº 26662 sobre competencia notarial en asuntos no contenciosos, permitiendo a los interesados a recurrir indistintamente al Poder Judicial o al notario para el trámite de rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobación de testamentos y sucesión intestada. En el 2008, la Ley Nº 29227 agregó la separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia, y en el 2010, la Ley Nº 29560 incluyó el reconocimiento de unión de hecho, la convocatoria a junta obligatoria anual y la convocatoria a junta general. Como podrá apreciarse, tres de estos temas tienen relación con el Derecho Sucesorio y dos más, vinculación con el mismo. Las normas citadas establecen la procedencia y los requisitos para cada procedimiento. 12. CONFLICTO DE LEYES El Derecho Internacional Privado tiene por objeto solucionar los conflictos de leyes en el espacio. Cuando un hecho jurídico se encuentra sometido a varias legislaciones en razón de los elementos que lo conforman, corresponde a esta rama del Derecho resolver cuál es el ordenamiento que tiene mejor título para su aplicación. Como anota Verónica Zambrano (355, p. 114) en un estupendo trabajo sobre las sucesiones y testamentos en el Derecho Internacional Privado, “el elemento extranjero puede ser personal si se refiere a 187

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las partes, real si se refiere a la cosa objeto del negocio o conductista si, por ejemplo, las partes celebraron el contrato en el extranjero”. Entraña un problema de jurisdicción, mientras el tema de lugar de apertura que hemos analizado importa un asunto de competencia territorial; es decir, una vez que se determina la ley aplicable de un país determinado, procede designar al órgano que debe aplicarla. Como señala Messineo (231, p. 469), “cada ordenamiento jurídico propende a extender el propio imperio a todas las relaciones concernientes a los ciudadanos del Estado, aun cuando los mismos se encuentren en el exterior, y a todas las relaciones jurídicas que surjan en el territorio del Estado aunque conciernan a extranjeros (fuerza expansiva del ordenamiento jurídico singular)”. Hemos analizado que los elementos de la sucesión son el causante, los sucesores y la herencia. Cuando los tres se encuentran sometidos a una sola legislación, rige esta sin discusión alguna. Pero cuando diversas legislaciones reclaman la jurisdicción del hecho jurídico por reunir alguno o algunos de los elementos, surge el problema. Por ejemplo, ocurre cuando una persona de una nacionalidad tiene su domicilio en otro país, fallece en un tercero, tiene sucesores en un cuarto y bienes en un quinto, y las legislaciones de varios de estos países reclaman regir la sucesión. La solución trasciende el campo del Derecho de Sucesiones para invadir el área del Derecho Internacional Privado. Como bien destaca Vallet de Goytisolo (320, p. 15), no se trata solo de que se pueda tener una nacionalidad y un domicilio distintos, de que radiquen los intereses en otros países y que se fallezca en otro diferente; “sucede, además, que el testador normalmente tiene una familia y que sus relaciones familiares pueden regirse por una ley diferente a la que regule su situación”. Manuel García Calderón, mi gran maestro sanmarquino en la disciplina del Derecho Internacional Privado, nos dice (145, p. 227) que existen tres posiciones divergentes en cuanto a la ley que debe aplicarse para la regulación de la herencia: la de la pluralidad de las sucesiones por aplicación de la ley del lugar de situación de los bienes, la de la división de la sucesión en razón del carácter mobiliario o inmobiliario de los bienes –que aplica la ley personal a los primeros, la ley de situación a los segundos– y la de la unidad de la sucesión mediante la aplicación de la ley personal del causante. 188

Apertura de la sucesión

Los grandes sistemas que dan respuesta a las interrogantes que se plantean son los siguientes: 12.1. Sistema de la ley personal del causante Tiene como fundamento jurídico la tesis que preconiza que la sucesión es en la persona del difunto, y que es la voluntad de este la que determina la trasmisión de la herencia; en la sucesión testamentaria, expresamente, y en la sucesión intestada, mediante el silencio. Según este sistema, es la ley personal del causante la que se debe aplicar para abrir la sucesión. De origen romano, propugna la unidad: la aplicación de una sola ley. El principio de la personalidad es, quizás, históricamente el más antiguo. “Se remonta a la misma autonomía del originario grupo gentilicio y después de la civitas, que incluso llega a negar capacidad jurídica de los elementos extraños y a negar la posibilidad de las relaciones jurídicas con los mismos” (299, p. 660). Este sistema tiene dos corrientes: a. Criterio de nacionalidad: Llamado también del estatuto personal. Según este, debe regir la ley correspondiente al lugar de nacimiento del causante. Es aplicado generalmente en los países que a principios de siglo fueron de emigración, como los europeos (Alemania, Italia, España, Portugal, Suecia, Holanda y Polonia). De esa manera, al fallecer alguno de sus ciudadanos en los países que los albergaron, pretenden imponer la ley natal. “Los proyectos de codificación de La Haya del año 1900 y la conferencia internacional celebrada en la misma ciudad en 1925, establecieron el sistema de la unidad basado en la última nacionalidad del causante” (150, p. 8). b. Criterio del último domicilio: Conocido también como territorial, según el cual rige la ley correspondiente al último domicilio. Como regla, es propio de América, tierra de inmigrantes hasta hace unos años, que al acoger a personas de otras nacionalidades, pretende aplicar su ley basándose en que es la del lugar del último domicilio del difunto la que debe regir la sucesión. En Europa, se aplica en Suiza, Dinamarca y Noruega y, en América, en Brasil.

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12.2. Sistema de la ley territorial de los bienes Preconizado en la máxima romana lex rei sitae, se fundamenta en la teoría que sostiene que la sucesión es en los bienes del difunto. Por tanto, pretende que la ley aplicable sea la del lugar de la ubicación de los mismos. Este sistema, de origen germano, se aplica raramente. Es seguido en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. 12.3. Sistema mixto Este es seguido en Francia, Bélgica, Austria, Hungría, Estados Unidos, Grecia, Rumanía y los principales países americanos. Es sistema pluralista. El Código de 1936 trataba el tema en el Libro de Derecho de Sucesiones, además de establecer una regla general en el Título Preliminar. El Código de 1984 se refiere a esta inquietud en el Libro de Derecho Internacional Privado. Las normas derogadas eran el artículo VIII del Título Preliminar y los artículos 659, 660 y 661. Como expresaba Echecopar (113, p. 32), estas normas eran suficientemente claras: se aplicaba la ley peruana a los peruanos, a los extranjeros domiciliados en el Perú y cuando se trataba de la herencia vacante. Tratándose de un extranjero no domiciliado, con herederos que no eran peruanos ni extranjeros residentes y que dejaba bienes en el Perú, se aplicaba su ley personal. El problema se presentaba cuando en el mismo caso, había herederos peruanos o extranjeros residentes. Si la ley personal del causante permitía a los peruanos y a los extranjeros domiciliados en el Perú que heredaran la misma porción o una mayor que la que les correspondía de acuerdo a la ley peruana, regía aquella. Pero si era menor o se les excluía, los herederos se reintegraban con los bienes habidos en el Perú hasta alcanzar la porción que de acuerdo a la ley peruana les correspondía (artículo 659). Esta regla la estableció Andrés Bello en el artículo 998 del Código Civil de Chile, lo cual le da relevancia a la misma por la especialidad del autor en Derecho Internacional, del cual publicó un volumen sobre sus Principios. El artículo 660 no hacía sino extender esta regla a los acreedores peruanos o extranjeros domiciliados.

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La doctrina nacional no tuvo un criterio uniforme en relación a los principios enunciados. Echecopar (113, p. 34) los consideraba justos y necesarios, aunque reconocía que destruían la unidad de las reglas aplicables a una sola sucesión. Fundamentaba (113, p. 34) su opinión en razones de orden público, expresando que no sería posible que los extranjeros pudieran trasmitir sus bienes con prescindencia de las leyes locales. León Barandiarán (194, p. 21) y Lanatta (178, p. 229) expresaron su opinión desfavorable; señalando, el último, que el criterio adoptado por el legislador era exagerado y no se encontraba arreglado a una buena técnica de Derecho Internacional Privado. Indicaba (178, p. 230) que si se trataba de hacer prevalecer el orden público, por tener la legítima este carácter, la norma tenía justificación solo en cuanto a los herederos forzosos, tal como ocurre en Venezuela. Concordamos con este criterio que hace compatible la necesidad de defender la institución de la legítima, que es intangible, con los principios del Derecho Internacional Privado. Así, en Argentina, el artículo 3283 establece el principio general de la unidad sobre la base de la ley del domicilio del causante, aplicándose la lex rei sitae a los inmuebles y a los muebles que tienen una situación permanente y que se conservan sin necesidad de transportarlos. Los tribunales argentinos se inclinan por la tesis que la legítima no puede ser afectada por la aplicación de la ley extranjera, pues la organización de la herencia forzosa es de orden público, rigiéndose en consecuencia por la ley nacional. Así lo sostuvo también Bibiloni (38, p. 25), señalando que en ese caso el principio general es el de que la ley extranjera no puede aplicarse en la República a cosas o personas sometidas a su jurisdicción. El Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por Argentina, Uruguay, Perú, Bolivia y Paraguay, señala en su artículo 45 que la ley de la situación de los bienes rige los títulos y derechos hereditarios y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas y, en suma, todo lo referente a la sucesión legítima o testamentaria. El segundo Tratado de Montevideo, de 1940, hizo ligeras modificaciones, pero en otros aspectos. Borda (44, p. 51) destaca que el sistema rigurosamente unitario está en franca minoría, y que, aun Italia, que ha sido su más firme sostenedor, ha debido sacrificarlo en convenciones firmadas. En 191

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un importantísimo estudio sobre los aspectos procesales de la ley sucesoral, Goyena Copello (150, p. 24) reitera que considera adecuada y justa la posición pluralista, habiéndola acogido la jurisprudencia argentina. Del artículo 661 se desprendían tres casos dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado, que eran: a. La herencia era declarada vacante en el extranjero, y en consecuencia, le correspondía al Estado o institución pública extranjera. En este caso, el Estado peruano recogía los bienes existentes en su territorio. b. En los países en que el Estado aparece como heredero de último orden por no existir la vacancia de la herencia, se aplicaba la misma solución. c.

El Estado extranjero era llamado como heredero o legatario por disposición testamentaria del causante. En esta situación, no contemplada evidentemente en el artículo, el testamento debía cumplirse de acuerdo a la ley personal del causante, en cuanto al contenido; y a la ley del lugar de otorgamiento, en cuanto a la forma. No regía, por lo tanto, la ley territorial de los bienes.

De las normas trascritas, aquella enunciada en el Título Preliminar establecía como regla general la ley personal del causante, sin definir si era con referencia a la nacionalidad o al último domicilio. Sin embargo, convenimos con la doctrina peruana informada por León Barandiarán (194, p. 19), Echecopar (113, p. 33) y Lanatta (178, p. 233), en el sentido que debía entenderse por la ley personal la del domicilio, tesis de García Gastañeta que sostuvo Olaechea (2, p. 108) en la Comisión Reformadora que redactó el Código Civil de 1936; y que, apoyada por Oliveira y Solf y Muro, se adoptó como criterio, tal como consta en las Actas. Además, el artículo V del Título Preliminar establecía que el estado y la capacidad civil de las personas eran regidas por la ley del domicilio, lo cual señalaba una pauta que tenía que ser uniforme. No obstante, esta interpretación no trascendió nuestras fronteras, pues Simó Santonja (320, p. 187) clasificó al sistema peruano, en 1968 en España, como regido por la ley nacional en lugar de por la ley de domicilio. 192

Apertura de la sucesión

Las otras normas indicadas en el Libro de Sucesiones, que se han comentado, señalaban los casos en los cuales, por excepción, se aplicaba la ley territorial de los bienes. No hacían sino consagrar el prélévement del Código francés, haciendo prevalecer la ley de la ubicación de los bienes. El vigente Código trata sobre el conflicto de leyes en la apertura de la sucesión en el Libro Décimo del Derecho Internacional Privado, en los artículos 2100 y 2101. Como puede observarse, se establece claramente como regla la ley del último domicilio del causante; y, como única excepción en la cual se aplica la lex rei sitae, el caso que contemplaba el artículo 661 comentado. Se han eliminado así las situaciones a que se referían los artículos 659 y 660 derogados, manteniéndose el vacío en relación a la participación hereditaria de un Estado extranjero respecto a bienes situados en el Perú, tratándose de una sucesión testamentaria abierta en el extranjero. Como hemos dejado anotado, somos de opinión que en este caso debe respetarse la voluntad del causante, interpretándose que el artículo 2101 se refiere únicamente a la sucesión intestada. Así lo consignó expresamente Bibiloni (38, p. 29) en su Anteproyecto, explicando que se debe dejar fuera de la disposición el supuesto de la sucesión testamentaria cuando el causante defiere sus bienes al Estado, pues “es su derecho hacerlo, y su voluntad debe ser respetada”. No obstante, debemos anotar que existe doctrina que informa lo contrario. Así, Ricci (291, p. 357) consideró que un Estado extranjero no podría adquirir por testamento por falta de capacidad, esgrimiendo la tesis de que los Estados extranjeros son personas morales jurídicamente existentes dentro de los límites del territorio del Estado en que fueron reconocidas. En la doctrina peruana, ha informado al igual que nosotros en el primer sentido Delia Revoredo de Mur (290, p. 386) y Gonzalo García Calderón (146, p. 2263), y en sentido contrario, María del Carmen y Javier Tovar (330, p. 30). Adicionalmente a lo expuesto, el artículo 3470 del Código argentino contempla la figura de la retorsión, por la cual “en caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen 193

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excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales” (146, p. 2265). Pensamos que pueden producirse situaciones verdaderamente absurdas por la eliminación del artículo 659 del Código derogado, que permitía a los herederos peruanos o extranjeros domiciliados que tomaran de los bienes situados en el país lo necesario para reintegrarse de la porción que les correspondería si la ley extranjera los excluía o les daba una inferior a la de la ley del Perú, en caso de sucesión abierta en el extranjero. En efecto, una persona con herederos forzosos y bienes en el Perú se va a vivir a un país que permite la libertad absoluta de testar y, de acuerdo a ella, deja su herencia a un extraño. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 2100, la sucesión se regirá por la ley de dicho lugar. Consecuentemente, los bienes existentes en el Perú acrecerán el patrimonio del extraño extranjero en perjuicio de los herederos forzosos. Hasta allí la letra de la ley. Para evitar esta monstruosa aplicación, necesitaremos recurrir a las figuras generales del Título Preliminar, y considerar que el testamento es nulo en el Perú por ser contrario a las leyes que interesan al orden público, tal como manda su artículo V. Pero eso es tratándose de un acto jurídico. ¿Y si resulta que en aplicación de la ley extranjera –no de un testamento– resultara preterido un heredero forzoso, qué disposición aplicamos? La legítima, como se estudiará más adelante, es una institución de orden público. Además, como dice Borda (44, p. 43), “toda ley de sucesión es una ley política que interesa, por tanto, al orden público nacional”. Simó Santonja (320, p. 142) nos dice que la noción de orden público resiste toda tentativa de definición y demarcación de conceptos y que, precisamente, interviene en la no aplicación de la ley extranjera que debería ser aplicada, por incompatibilidad de esta ley con los principios fundamentales de la ley del foro, identificándose con estos. Agrega (320, p. 145) inteligentemente que si lo perjudicial del Derecho extranjero consiste en negar una facultad, el Derecho sustituto la concedería; si por el contrario, lo perjudicial del Derecho extranjero consistía precisamente en que confería una facultad, el Derecho sustituto la negaría. Abundando en la doctrina que informa esta corriente, Martínez Paz (220, p. 151) nos enseña que existen excepciones a la aplicación 194

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de la ley extranjera; a saber: por razón de orden público y cuando se afectan principios sucesorios tenidos como esenciales. Por todo ello, hubiéramos preferido que se mantenga la disposición contenida en el artículo 659 del Código derogado, cuya supresión puede causar muchos problemas. Preocupado por esta materia, bien señaló Maffía (211, p. 112) que dado que todo lo referente a la organización de la sucesión legitimaria constituye materia de orden público, ella debe estar normada por la legislación nacional, resultando improcedente la aplicación de la ley extranjera. Sabiamente, el artículo 31 del Código Civil italiano dispone que las leyes extranjeras no pueden tener efecto en el territorio del Estado italiano cuando sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres. Todo lo expuesto es en relación a la aplicación de la ley. Determinada esta, corresponde definir el tribunal competente. Respecto a ello, el artículo 2061 señala que los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado. Asimismo, el artículo 2057 expresa que los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional. 13. TRASMISIÓN SUCESORIA Se refieren a este tema los artículos 660, 661 y 662. La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la trasmisión sucesoria. Como bien acota Loewenwarter (201, p. 92), la sucesión por causa de muerte no transfiere, sino transmite. Con el fallecimiento se produce, al mismo tiempo, la apertura de la sucesión y la trasmisión de los bienes de la herencia. El artículo 3282 del Código argentino señala que la sucesión o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescritos por la ley. Dalmacio Vélez Sársfield, autor de dicho Código, en su nota al artículo citado 195

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señala que la muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia se causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de tiempo. En consecuencia, son indivisibles. Existen tres formas de adquisición de la herencia: ipso iure, al momento de la apertura de la sucesión; mediante aceptación; y por declaración judicial. El Código italiano, en su artículo 459, consagra la segunda forma, tomada del Derecho romano. En este, existía la institución de la herencia yacente, mediante la cual el heredero no adquiría la posesión por ministerio de la ley sino mediante su aceptación. “Se admitía por esto, que la herencia yacente continuaba poseyendo para el heredero los bienes del difunto, evitándose una interrupción de la posesión” (232, p. 351). Otros códigos, como el chileno (artículo 1240), consagran esta figura. Modernamente, no tiene razón de ser, pues la adquisición de la herencia opera ipso iure desde la muerte del causante, aunque el heredero ignore el hecho. No hay solución de continuidad entre la tenencia del causante y del heredero. Se justifica cuando, como en Italia, la herencia se adquiere con la aceptación y no de acuerdo a la saisine; o sea, desde la delación hasta la adición de la herencia. La trasmisión sucesoria debe entenderse con todos los bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento; vale decir, con todo el activo y con todo el pasivo sucesoral, tal como lo determina el artículo 660, hasta donde alcancen los bienes de la herencia, por orden del artículo 661. El artículo 660 repite la mención de bienes y derechos del Código derogado. Podría pensarse que bastaba referirse a unos o a otros(*), pues los derechos son bienes, y estos a su vez están representados por aquellos. Sin embargo, la redacción resulta acertada pues los bienes están más identificados con lo patrimonial; no así los derechos. En efecto, así como existen derechos patrimoniales que no se trasmiten como el usufructo y la renta vitalicia, hay derechos no patrimoniales que son susceptibles de trasmisión, como

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Arias-Schreiber (11, p. 161) es de opinión que la norma adolece de un defecto de orden técnico, “ya que se refiere a los bienes y derechos siendo así que estos últimos no son sino una especie de los primeros”.

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es, por ejemplo, el derecho a aceptar o renunciar a la herencia (artículo 679). Por tanto, no existe tal redundancia. Además, la pluralidad de conceptos se justifica por ser más expresiva y frecuentemente empleada en la legislación y la doctrina. Por otro lado, hay derechos difíciles de definir que se trasmiten por herencia, como los derechos al patrimonio de la comunidad conyugal, que en nuestro concepto son reales, aunque obviamente no se trasmite la condición de miembro de ella. Igual ocurre con los derechos de autor, que son personales. Comentando el Código español, cuya referencia a los derechos es igual que en el nuestro, Albaladejo (4, p. 21) opina que dicha expresión, aunque literalmente no se reduce a los patrimoniales, se deduce del contexto de la norma que solo se refiere a estos, con lo que se vería la limitación del precepto a los derechos y obligaciones constitutivos del patrimonio. Otro derecho no patrimonial que se trasmite es el de decidir algunas cuestiones como los funerales. Planiol y Ripert (267, p. 17) expresan que se ha llegado a preguntar si el derecho de sucesión y los principios que rigen la vocación hereditaria no debían ser aplicados para resolver también ciertos conflictos de carácter particular como el mencionado, su carácter civil y religioso, su forma, inhumación o incineración, lugar donde deban reposar las cenizas, etc. En efecto, el testador puede haber instituido un heredero voluntario que excluye a sus herederos legales; los cuales son apartados a pesar del vínculo de sangre. Los juristas citados (267, p. 19) se inclinan porque la intención del difunto regule la situación, citando jurisprudencia francesa en ese sentido. El artículo 660 se refiere a aquellos bienes que constituyen la herencia, que son los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho al nombre, al honor, a la libertad, a la integridad física –que son los bienes denominados innatos–, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas obligaciones tributarias, la habitación y los derechos políticos. Existen algunos derechos, como el caso de los títulos nobiliarios, que siendo trasmisibles no forman parte de la herencia. Incluso, en este caso, se reciben por

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derecho de sangre y no por derecho de herencia, “y el sucesor se entiende que lo es del que primeramente recibió la gracia del título, no del último tenedor” (4, p. 30). Tratándose de copropiedad, existe una de carácter singular, en la que una persona resulta el titular del continente y otra del contenido. Se trata de cartas sobre cuyo texto el remitente conserva los derechos de autor y el destinatario la propiedad del material escrito, pudiendo este, como señala De Gásperi (92, p. 68), destruirlo en virtud de su poder de hecho sobre la carta. Obsérvese que entre los derechos intrasmisibles se encuentran derechos incluso patrimoniales, y entre los derechos trasmisibles, otros que no son patrimoniales. Con más propiedad, el actual Código se refiere a los sucesores, en lugar de a “aquellos que deben recibirla”, como prescribía el Código anterior. Vale decir, alude a los herederos y legatarios llamados a recoger la herencia. Como en el caso de los derechos, las deudas a que se refiere son únicamente las trasmisibles, pues las personalísimas no son objeto de trasmisión, tal como lo expresan los artículos 188, 1218 y 1363. Las deudas difieren de las cargas, a las que también menciona el artículo, en que estas son obligaciones nacidas después de la muerte, como los gastos del funeral o de incineración, de habitación y alimentación de sus dependientes y el caso que erróneamente califica el Código como tales: los gastos de la última enfermedad del causante. 14. RESPONSABILIDAD SUCESORIA El artículo 658 del Código derogado consagraba sin excepción alguna la responsabilidad intra vires hereditatis. Esta entraña una aceptación bajo beneficio de inventario, la cual, como bien dicen Ripert y Boulanger (296, p. 119), es un temperamento intermedio entre la aceptación pura y simple y la renuncia. Acogía el sistema de trasmisión del resultado matemático de restar las obligaciones al activo, hasta donde este alcanzara, de manera que los sucesores recibían el saldo. Lanatta (179, p. 4) señaló que la sola declaración del artículo 658 era insuficiente, opinando por la necesidad de exigir al heredero que haga inventario judicial para gozar del beneficio 198

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de la responsabilidad limitada, teoría que plasmó en su Anteproyecto en los artículos 2 y 3, como se ha mencionado, al tratar de los acreedores, y que el Proyecto de la Comisión Redactora recogió textualmente en sus artículos 708 y 709. El maestro Lanatta tenía esbozada esta idea desde 1969. Efectivamente, en el Libro en su Homenaje, Carlos Lagomarsino (175, p. 328) nos narra que en dicho año en Córdoba, Argentina, el profesor peruano presidió la Comisión de Sucesiones que debió analizar el tema del beneficio de inventario, sosteniendo en aquella ocasión que debía imponerse al heredero beneficiario la obligación de inventariar como presupuesto necesario para conservar el beneficio; tesis que fue aprobada con abstenciones y disidencias. De acuerdo al texto de los artículos citados, si el heredero no hacía el inventario, u ocultaba bienes hereditarios, o simulaba deudas o disponía de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la sucesión, perdía el beneficio, y en consecuencia, respondía ultra vires hereditatis, lo cual implicaba tener que afrontar ilimitadamente las obligaciones del difunto. Aceptar esta tesis significaría acoger el sistema de la responsabilidad ilimitada como regla general; y, por excepción, cuando el heredero haga inventario judicial, el sistema de la responsabilidad limitada. Si bien es cierto que los acreedores se encontrarían más seguros, somos de opinión que no es exactamente el derecho de estos lo que interesa cautelar en este caso, sino el de los herederos. Pensamos con Manuel Augusto Olaechea (3, p. 37) que las cosas se simplifican grandemente prescindiendo del inventario. Al respecto, queremos citar textualmente las palabras del gran jurista español Calixto Valverde y Valverde (347, p. 529): “Yo soy opuesto al beneficio de inventario, y censuro por tanto el sistema de nuestro legislador, porque es innecesario dado un buen sistema legislativo. Soy amigo de la sencillez, y con solo decir, como lo hace el código alemán y otros, que la herencia en ningún caso puede perjudicar al heredero, bastaría para ahorrarse la existencia del beneficio de inventario”. Además, los acreedores tienen diversas medidas de protección que pueden hacer valer judicialmente. Finalmente, pueden subrogarse en los herederos mediante la acción oblicua, u obtener la ineficacia de actos realizados por estos mediante la acción pauliana.

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Nos complació mucho que oportunamente Lanatta rectificara su criterio, dirigiendo un proyecto de Enmiendas a la Comisión Revisora. Entre estas se encontraba la supresión de la necesidad de inventario, volviendo al texto del artículo 658 del Código de 1936. Como bien dijo Lanatta en la nota respectiva, se eliminaba así toda crítica al respecto. El Código Civil de 1984, si bien consagra la responsabilidad intra vires hereditatis al expresar en su artículo 661 que “el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta”, agrega el enunciado que “incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial”. Asimismo, establece excepcionalmente la responsabilidad ultra vires hereditatis cuando el heredero oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión (artículo 662). JURISPRUDENCIA Las deudas son, propiamente, obligaciones que fueron contraídas por el causante en vida, y que no pudo honrarlas oportunamente por sobrevenir su fallecimiento, quedando las mismas impagas. Siempre que se encuentren acreditadas o reconocidas, estas deudas se transmiten a los herederos con efecto intra vires hereditatis, es decir, solo hasta donde alcance el valor de los bienes dejados como herencia, salvo la excepción prevista en el artículo 662 del Código Civil. Cas. N° 608-2004-Lima.

La eliminación de la obligación del inventario judicial nos parece muy adecuada, así como pertinente atribuir al heredero la carga de la prueba a que se contrae el artículo 661. Pero discrepamos con la sanción del artículo 662, la que consideramos sumamente drástica. Conceptuamos que constituyendo delitos dichos hechos, su sanción se encuentra dentro del campo del Derecho Penal(*); y en todo

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Como dice De Gásperi (92, p. 321), “el hecho así expuesto no solo es un delito civil, por su manifiesta ilicitud y la evidente intención de causar daño a los derechos de otro, sino que además puede revestir los caracteres de un delito penal, sea como substracción o abuso de confianza”. Califi­cando la sanción por ocultación como verdadera pena civil, Planiol y Ripert (267, p. 349) consideran que la noción excede la delictiva que trata el Derecho Penal. Señalan (267, p. 350) que “no hay que decir que no existe necesariamente coincidencia entre la ocultación civil y un delito penal”, y donde la haya, se podrán aplicar las san­ciones de ambos

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caso, implican actos que civilmente pueden ser, algunas veces, declarados ineficaces mediante la acción pauliana; o el acreedor, subrogándose en el heredero, puede plantear la acción oblicua. Debe observarse que la sanción propuesta es muchísimo más grave que la proveniente de la indignidad y desheredación, pues mientras estas figuras implican solo el apartamiento forzoso de la herencia, aquella hace responder al heredero de todas las obligaciones del causante y las cargas. Nos enorgullece que José León Barandiarán, el gran exégeta de nuestro Derecho Civil, haya opinado en el mismo sentido. En efecto, en su último trabajo sobre materia sucesoria publicado en 1986, el Maestro (196, p. 4) enseña que, en su opinión, resulta injusto que se pueda demandar y que prospere una pretensión que signifique una herencia onerosa y que, en ningún caso, debiera operar la responsabilidad ultra vires. La figura ha sido tomada de los artículos 493 y 494 del Código Civil italiano. Tal como está planteado este instituto referido a ciertos actos del heredero, lo convierte en un heredero forzoso desde el punto de vista del sucesor, en vista de que no puede sustraerse del proceso sucesoral. Como dice acertadamente Barbero (21, p. 106), es un caso de decadencia del derecho a renunciar así como de adquisición independiente de aceptación. Es más, de haber formulado el heredero la renuncia, esta quedará sin efecto. Pero además de forzosa, la herencia resulta en este caso onerosa. Se trata de una “damnosa hereditas, donde el sucesor no adquiere nada, y donde es posible incluso que él reciba un daño patrimonial” (231, p. 9). “Mientras resulta clara la función del beneficio de inventario, queda en discusión la situación jurídica por la cual se ha obtenido la limitación de la responsabilidad del heredero intra vires hereditatis” (209, p. 331). La sanción de suceder ultra vires hereditatis constituye una solución de insospechados efectos, por su carácter ilimitado. El Código Civil de Venezuela, en el mismo sentido que nuestro Código y tomando textualmente el artículo 1002 del Código Civil español,

códigos. Expresan (267, p. 350) que “sus dos formas, aceptación forzosa y privación de todo derecho sobre los objetos ocultados, constituyen los elementos de un sis­tema represivo sui géneris homogéneo e indivisible”.

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expresa en su artículo 1021 que los herederos que hayan sustraído u ocultado bienes pertenecientes a la herencia, perderán el derecho de repudiarla y quedarán constituidos en herederos puros y simples. Para los herederos que sustraen bienes que pertenecen a una sucesión, el Código Civil de Chile tiene un castigo restringido: se pierde la facultad de renunciar a la herencia, el sucesor permanece como heredero pero no tiene parte alguna en los objetos sustraídos (artículo 1231). El legatario que cometa estos actos, según el mismo artículo, pierde su derecho sobre dichos objetos, y si ya no tiene el dominio sobre ellos, deberá restituir el duplo. Ambos quedan, agrega el acotado, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan. Esta figura aparece en el Código de Napoleón, imponiendo el artículo 792 una doble sanción a quien oculta o sustrae bienes hereditarios; por un lado, se le fuerza a aceptar la herencia en forma simple y pura y, por otro, se le priva de su porción respecto a los bienes que quiso ocultar. El Código italiano también se refiere al tema en sus artículos 493 y 494, señalando que decae el beneficio de inventario cuando se enajena o se da en garantía bienes hereditarios sin autorización judicial, y cuando el heredero omite de mala fe denunciar en el inventario bienes pertenecientes a la herencia o denuncia pasivos no existentes. En el mismo sentido, el artículo 759 del Código de 1852 declaraba que los herederos que hubiesen ocultado algunos bienes de la herencia no podían gozar del beneficio de inventario, y perdían su derecho a los bienes ocultados, los cuales pertenecían a los coherederos inocentes en la ocultación, y, a su falta, a los herederos legales. Es decir, el heredero no solo sucedía ultra vires hereditatis, sino, además, no heredaba los bienes ocultados. Si quien sucede, como consecuencia de la aplicación de este sistema, recibe un perjuicio patrimonial en lugar de un beneficio, ¿podrá ser llamado heredero? Creemos que no. Es un sucesor forzoso que no recibe herencia. Estamos con Messineo (231, p. 9): el heredero –in thesi– sucede en bienes y estos, considerados en sí, no pueden ser más que elementos activos. De Buen (79, p. 613) apunta que entre los casos de “ocultación estará, sin duda, la no inclusión en el inventario, a sabiendas,

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de alguno de los efectos de la herencia; y, aun cuando la cuestión sea más dudosa, parece debe comprenderse el caso de no colacionar, habiendo obligación de hacerlo, y a sabiendas”. Concuerda (79, p. 612) en que “no cabe aplicar el criterio de analogía y, por lo tanto, no deberán ser comprendidos los casos de consumir, malgastar, menoscabar o perder por negligencia o defecto de conservación las cosas hereditarias”. En conclusión, discrepamos con la sanción tan drástica impuesta por nuestro legislador; más aún, cuando el ponente de la Comisión Reformadora había propuesto su eliminación del Proyecto original, como se ha destacado. En todo caso, más sabio hubiese sido optar por una fórmula como la chilena. ¿Qué ocurre cuando unos herederos suceden intra vires hereditatis y otros ultra vires hereditatis por haber realizado estos actos? Un sentido de equidad nos impulsa a pensar que estos debieran ser responsables por las obligaciones del causante únicamente en proporción a su participación en la herencia; no así por la totalidad. Esa es nuestra opinión. No obstante, la ley no dilucida el problema, y podría temerariamente interpretarse que el responsable ultra vires hereditatis debe obligarse por todas las deudas del causante. ¿Podemos imaginarnos un heredero a quien le corresponde el 10% de la herencia que se vea obligado a pagar el 100% de las obligaciones del causante? Evidentemente que no. Por esta razón, nosotros (356, p. 167) hemos propuesto la modificación del artículo 662 en términos que el exceso de las deudas y cargas de la herencia se asuman por el heredero responsable “en proporción a su cuota hereditaria”. Adicionalmente, debe destacarse que tratándose de simulación de deudas o de disposición de los bienes dejados por el causante, los actos del heredero deben ser en perjuicio de los acreedores de la sucesión para que se configuren la falta y la correspondiente sanción (artículo 662, inciso 2). Si los hechos son realizados en beneficio del heredero y en perjuicio de los demás sucesores, aquel sucederá intra vires hereditatis y será pasible, en todo caso, a las acciones civiles y penales que le puedan iniciar los perjudicados. Respecto a los acreedores personales del heredero ultra vires, como bien destaca Messineo (231, p. 261), los mismos están 203

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expuestos a sufrir el concurso de los acreedores de la sucesión. Así como el artículo 872 establece como regla general que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria, en caso de quienes suceden ultra vires debería establecerse que los acreedores de los herederos tienen preferencia respecto a los acreedores del causante para ser pagados con cargo al patrimonio de aquellos. De lo expuesto se desprenden tres situaciones respecto a los herederos, con consecuencias distintas; a saber: a. Aceptación de la herencia: Se sucede intra vires hereditatis; es decir, en todas las obligaciones del causante hasta donde alcancen los bienes de la herencia. b. Casos de renuncia, indignidad y desheredación: Se produce el apartamiento forzoso de la herencia y se le considera como si jamás hubiese sido heredero. c.

Caso del heredero que oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión: Se sucede ultra vires hereditatis; es decir, en todos los bienes y en todas las obligaciones, con los alcances explicados.

El Anteproyecto de Código Civil argentino del 2012 norma este tema de responsabilidad sucesoria en el título de aceptación de la herencia, con la designación de aceptación forzada, estipulando en el artículo 2295 que “el heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción”, y que “en el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento de la restitución”. La sanción del artículo 662 no se aplica al legatario de cuota. ¿Acaso es justo que se aplique al heredero de una quinta parte de la herencia y no al legatario de la mitad de la misma? Creemos que no. Lo coherente sería extenderla a él.

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15. VOCACIÓN HEREDITARIA Y DELACIÓN DE LA HERENCIA Hemos dicho que la sucesión es la trasmisión patrimonial por causa de muerte. La definición nos trae a colación otro concepto que la antecede: la vocación hereditaria. Esta es el llamamiento a la herencia. La delación de la herencia es el contenido de la vocación; su reflejo objetivo (21, p. 19). Significa poner la herencia a disposición del llamado; ofrecerla, como indica su significado etimológico. Puede ser por ley o por testamento. La primera se subdistingue en dos: la delación necesaria y la delación abintestato. Así, se dan, como dice Barbero (21, p. 211), tres especies de delación. Como destaca Vattier (349, p. 41), la vocación consiste en surtir efectos jurídicos de la designación de heredero a partir de la apertura de la sucesión, siendo la delación uno de estos efectos, consistente en atribuir el derecho a suceder a favor del heredero designado. “De aquí que se trate, además, de momentos de contenido diverso; la vocación consiste, en lo fundamental, en el llamamiento a la herencia dirigido al designado por el testamento o la ley, mientras que la delación, en el ofrecimiento actual que le hace la ley para que pueda adquirirla” (349, p. 59). La vocación es el llamado a todos los posibles sucesores de acuerdo al testamento o la ley, mientras la delación es el ofrecimiento concreto para la adquisición de la herencia mediante la aceptación(*). La vocación viene a ser la convocatoria a los herederos en general; la delación se vincula al mejor derecho a suceder: la preferencia dentro de los posibles sucesores. La delación es algo más que la vocación. “Vocación es el simple llamamiento a ser posible sucesor, formándose así un grupo de personas del que, con exclusión de quienes no estén en él, saldrá el sucesor; y delación es el ofrecimiento a una o varias de las personas de aquel grupo, del poder de adquirir la herencia aceptándola, con facultad actual de hacerlo, ofrecimiento que si, hecho a uno, no concluye, por la causa que (*)

En la doctrina italiana encontramos un significado sinónimo de estos conceptos. Así, Barbero (21, p. 17) explica que la vocación hereditaria “quiere decir exactamente, sucesividad en concreto, identificándola con la delación.

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sea, en que la herencia sea adquirida por él, se repite después para otro que le siga en orden de preferencia, y así sucesivamente hasta que, en virtud de uno de tales ofrecimientos, la herencia sea asumida por alguno de los que recibieron vocación” (4, p. 66). Vale decir que tiene vocación hereditaria el que puede suceder en abstracto, o sea, el sucesible; la delación es a favor de quien tiene derecho a suceder: el llamado en concreto. No obstante la distinción anotada, debe tenerse presente que la voz delación, al igual que la expresión devolución, además de tener un acentuado y lejano sentido corriente que perturba –la primera significa denuncia o acusación–, carecen de una raíz jurídica aplicable a las sucesiones (220, p. 137). Martínez Paz (220, p. 138) aconseja abstenerse de su empleo, proponiendo el término trasmisión en lugar de la segunda y proponiendo un vocablo sustitutorio para la primera. Finalmente, para que se verifique la trasmisión deben darse dos presupuestos: la existencia y el mejor derecho. 16. EXISTENCIA Este requisito está referido a la personalidad que debe tener todo sujeto pasivo en la sucesión, denominándosele también capacidad; no en relación a la capacidad de obrar, sino a la capacidad jurídica que debe tener todo sujeto de derecho. En realidad, el término capacidad no resulta apropiado para identificarlo con la existencia, por cuanto esta es un presupuesto de aquella. En relación a la sucesión testamentaria, los romanos se referían a este concepto como testamentifactio pasiva. De acuerdo al artículo 1, la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La capacidad para suceder se refiere así a la existencia; implica el nacimiento de la persona. “Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatura esté concebida para que tenga capacidad para suceder” (321, p. 75). Por excepción, la capacidad comprende al nasciturus, persona concebida al momento del fallecimiento del causante, que nace viva. 206

Apertura de la sucesión

Así, su derecho se suspende mientras el nacimiento no se efectúe. “Son los llamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer; eventuales porque están sujetos al evento esencial de que la criatura tenga existencia legal” (321, p. 75). El concepturus no está comprendido; o sea, aquel que no ha sido concebido al momento de la muerte del de cuius, pero habrá de estarlo después. Este no hereda, “pues la protección jurídica del ser futuro se exageraría al punto de dejar indefinidamente en la incertidumbre el destino de la herencia” (85, p. 47). La situación de este nondum concepti ha sido resuelta reiteradamente por la jurisprudencia española, considerando que no tiene aptitud para suceder (215, p. 13). No obstante, el Código italiano le reconoce capacidad excepcionalmente, estableciendo en su artículo 462 que pueden recibir por testamento los hijos de una determinada persona que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no hayan sido concebidos todavía. Messineo (231, p. 107) considera anómalo este caso, en vista de que el no concebido no es ni siquiera una spes hominis, explicándolo en que puede ser útil permitir que el testador llame a suceder al concepturus “cuando tenga razones para no llamar a la herencia al progenitor del no-concebido, o cuando quiera beneficiar igualmente a todos los hijos de una determinada persona, incluyendo en ellos, además de los nacidos y concebidos, también los no-concebidos”. El concepturus, como señala Perlingieri (262, p. 651) tiene problemas relacionados a la capacidad y subjetividad jurídica, sujetos a condición suspensiva, no comunes a los otros llamados. En todo caso no se puede excluir la validez de una aceptación subordinada, como llamado bajo condición (262, p. 647). Tanto el caso del nasciturus como el del concepturus pueden darse con cualquier descendiente en la línea recta y, en principio, con cualquier heredero en la línea colateral. Obviamente, no pueden darse en el caso del cónyuge ni los ascendientes, los cuales necesariamente preexisten al fallecimiento del causante, ni con el hijo tratándose de la figura del concepturus, ya que no podrá ser concebido después de la muerte del padre, a diferencia de los demás nombrados; salvo el caso del ser futuro que tratamos más adelante.

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La segunda parte del artículo citado expresa que la vida humana comienza con la concepción; que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece; y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Respecto a este concepto, existen dos cuestiones fundamentales a determinar: a. Si el ser estaba concebido al momento del fallecimiento del causante. b. Conocer si nació con vida. Para ello, el artículo 2 establece la facultad de la mujer de solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento, habiendo eliminado el vigente Código el derecho que tenían estas de designar una persona para que se cerciore de la realidad del nacimiento, así como la obligación de la madre de darles aviso de la proximidad del parto. Analizando el carácter eminentemente potestativo de la disposición y la supresión del derecho que tenían otras personas, el artículo citado resulta meramente declarativo. La exclusión en el actual ordenamiento de las normas contenidas en el Código derogado obedece al principio consagrado en la Constitución de 1979, del derecho que tiene toda persona a la intimidad (artículo 2, inciso 5 y reiterado por el artículo 2, inciso 7 de la Carta Política de 1993) que el Código confirma en su artículo 14. En cuanto a la determinación de si el nacido estaba concebido al momento de la muerte del causante, si existe duda será necesario aplicar las siguientes reglas: a. Si se trata de hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, se tendrá por padre al marido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 361. Ante la interrogante de si la presunción fijada por la ley en materia de legitimidad de nacimientos debe extenderse en materia de sucesión para decidir si quien se pretende heredero del difunto estaba ya concebido a la muerte de él, Polacco (269, p. 63) opina negativamente en base a que las presunciones son de interpretación estricta; “esto es, no se pueden extender fuera del campo para el que se introdujeron por el legislador, ni concurren, 208

Apertura de la sucesión

cuando se trata de puros intereses pecuniarios como son los derechos sucesorios, aquellas razones de orden público, de tutela de las familias y de estable comprobación del estado civil de las personas, que han inducido al legislador a fijar tales términos como columnas de Hércules que ni la ciencia legal pueda sobrepasar”. b. Tratándose de otros hijos nacidos en circunstancias distintas, heredarán solo los reconocidos voluntariamente o por sentencia, respecto de la herencia del padre y los parientes de este; y todos respecto de la madre y los parientes de esta. Messineo (231, p. 43) expresa que, en sentido negativo, es incapaz de suceder, o sea, de recibir por sucesión, quien no haya sido concebido en el momento en que se abre la sucesión. En realidad, como señala Borda (44, p. 66), ni en este caso ni en el del concebido que nace muerto hay un problema de incapacidad. No heredan simplemente porque no existen. No son personas. Hay un nuevo concepto en el Derecho moderno que no ha sido normado. Es aquel que se refiere a dos figuras que vienen practicándose últimamente: la inseminación artificial y la fecundación in vitro. La primera consiste en introducir el semen a la vagina o al útero de la mujer, y la segunda, en poner en una probeta espermatozoides con óvulos, con el objeto de fertilizarlos, para, posteriormente, transferirlos al útero de la mujer. Si bien es un problema que le corresponde resolver al Derecho de Personas, tiene repercusiones evidentes en el Derecho de Sucesiones. “El nacido (y concebido) después del fallecimiento del padre no tiene ahora, ni debe tener el mismo tratamiento que el concebido, pero es posible arbitrar el medio legal para llegar, en su caso, a atribuirle parte del caudal relicto de su padre” (149, p. 63). Como se apreciará, el alcance de esta figura es distinto al del concepturus, aunque coincidan en su futuridad; más aún al del nasciturus, quien se encuentra concebido al momento del fallecimiento del causante. Estamos de acuerdo con lo que expresa el profesor Mizrahi (238, p. VII) al adherirse sin ambages a un “concepto único de filiación que comprenda no solo a la biológica, sino también a todos los supuestos en que el emplazamiento filial es el resultado de técnicas de procreación asistida”.

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Gete‑Alonso (149, p. 54) señala que para determinar la paternidad será suficiente la declaración expresa, citando por analogía el artículo 126 del Código Civil de España, que declara que el reconocimiento del ya fallecido solo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales. Ello para los efectos de filiación. Empece, la determinación de los derechos sucesorios es más complicada. “Un principio de seguridad jurídica exige que el patrimonio hereditario no quede en situación de yacencia durante un largo período de tiempo en espera de que pueda llegar o no a nacer el posible hijo del causante” (149, p. 54). La citada jurista (149, p. 63) sugiere que exista una carga legal que pese sobre los herederos, equivalente a la legítima que le hubiera correspondido al ser futuro en el patrimonio hereditario si hubiera estado concebido en el momento de la muerte del causante; opinando (149, p. 64) que en todo caso este gravamen esté sujeto a un plazo determinado. Concluye (149, p. 64) señalando que “esta carga real encontraría su justificación en una presunción de la voluntad del causante que arranca de la propia autorización a la utilización de su semen después de fallecido”. De todas formas, debe reconocerse que esa carga a los herederos los convertirá en propietarios temporales o usufructuarios de los bienes del ser futuro, en la medida que se le reconozcan a este derechos sucesorios. Ello implicaría, entre otras cosas, la obligación de no enajenar. Habría un doble llamamiento, como ocurre en la sustitución fideicomisaria. Así, el primer llamado podrá gozar de los bienes y estará obligado a conservarlos para trasmitirlos al llamado posterior. Nosotros pensamos que se trata de un problema fundamentalmente de filiación, siendo los derechos sucesorios tan solo su consecuencia. Por ello, creemos que probada civilmente la paternidad, el hijo tendrá siempre abierta la posibilidad de incoar la acción petitoria de herencia que es imprescriptible. Hemos dejado anotadas estas ideas como reflexión de los problemas que suscita el desarrollo de la ciencia, y que el legislador tendrá que normar pronto, pues al Derecho le corresponde observar la realidad y dictar las reglas para establecer la conducta social más adecuada. Queremos dejar detalladas dos noticias periodísticas que nos han llamado la atención, y que tienen relación con el tema: 210

Apertura de la sucesión

a. Una mujer italiana de sesentidós años dará a luz, tras haber sido fecundada artificialmente con el semen congelado de su esposo, que falleció hace diez años. Algunos consideran que se trata de una historia de amor llevada a límites próximos a la ciencia-ficción: un matrimonio trata inútilmente de tener un hijo durante treinta años; la mujer tras la muerte de su esposo, logra alcanzar el deseo de la pareja desafiando al tiempo y gracias a la ayuda de la ciencia. Otros señalan que el niño será hijo de una madre en edad de su abuela y de un fantasma que la ha dejado encinta con ayuda de la ciencia(*). b. Un hombre se suicidó y dejó en herencia su esperma congelada a su amante para que esta pudiera embarazarse. El tribunal resolvió que el esperma es una propiedad, que puede ser heredado y una persona muerta puede engendrar un hijo(**). En conclusión, en relación a la existencia de la persona natural, deben observarse, de acuerdo a lo explicado, cuatro categorías: a. Persona nacida b. Nasciturus o concebido c.

Concepturus o nondum concepti

d. Ser futuro La capacidad para suceder se refiere también a las personas jurídicas, no existiendo impedimento alguno en que estas acrezcan su patrimonio como sucesores. La única diferencia con la existencia de la persona natural estriba en que esta es válida para cualquier clase de sucesión, sea testamentaria o intestada; aquella solamente en la testada. Las personas jurídicas tienen que existir para suceder. A propósito, el artículo 77 expresa que la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo. Sin embargo, si antes ha celebrado actos, los efectos de

(*) El Comercio, Lima, 30 de noviembre de 1992. (**) El Comercio, Lima, 21 de junio de 1993.

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la inscripción se retrotraen a la fecha en que estos se realizaron, y tendrán eficacia con la ratificación, a tenor del mismo artículo. Por ello, Lanatta (178, p. 261) opina que si una trasmisión sucesoria se hubiere producido en favor de la persona jurídica de derecho privado antes de su inscripción registral, sería aplicable esta última regla, amparando así la existencia de hecho antes de la inscripción. Fundamenta (178, p. 261) su posición basándose en el caso de las fundaciones, legislado en el artículo 100, según el cual estas se constituyen por escritura pública o por testamento. Echecopar es de opinión distinta. Expresa (113, p. 43) que no pueden heredar las personas jurídicas en vías de constitución, señalando que conforme el artículo 686 –del Código derogado– la institución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta. Indica (113, p. 43) que el caso de las fundaciones es una excepción a la regla. En el mismo sentido, Cornejo Chávez (85, p. 46) señala que, como regla general, no cabe equiparar el caso de la persona jurídica en formación al del nasciturus tratándose de la persona física. Concordamos con la primera opinión, por cuanto al reconocer el Código actos civiles practicados por una persona moral, retrotrayendo los efectos de su inscripción, permite que realice actos a título oneroso. Si puede adquirir a este título, con mayor razón podrá hacerlo a título gratuito. Como el nacimiento en el caso de la persona natural, la inscripción es la condición para que se considere existente a la persona jurídica. Los actos practicados por esta antes, tienen efectos similares a la gestación en aquella. Se convalidan con la inscripción. La certidumbre a la que se refiere Echecopar (113, p. 43), y de la cual se ocupa el artículo 734 del Código vigente, no se opone en nuestro concepto a las personas en proceso de existencia, a condición de que esta se produzca. Lo expuesto no es de aplicación al caso de la nueva figura que prevé el Código: asociación, fundación y comité no inscritos, a que se refiere la sección tercera del Libro de Personas. En efecto, el actual ordenamiento les reconoce personería jurídica a estas entidades independientemente del hecho que se encuentren inscritas o no en los Registros Públicos.

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Apertura de la sucesión

17. MEJOR DERECHO El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor. Significa no estar precedido por un sucesor preferible (295, p. 55). En el caso de los herederos hay un orden, establecido en el artículo 816, que indica gradualmente cómo reciben la herencia, excluyendo unos a otros. Los parientes de la línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación (artículo 817). La exclusión de los órdenes de acuerdo a su numeración tiene una sola excepción: la del cónyuge. En efecto, siendo este heredero del tercer orden, concurre con los dos primeros órdenes; es decir, con los descendientes y con los ascendientes. El mero hecho de estar en la lista del artículo 816 otorga a una persona la condición de heredero. Pero, para suceder es necesario ser favorecido por la designación de la ley; tener mejor derecho que los demás. Así, un solo descendiente excluye a todos los ascendientes; un solo hermano excluye a los demás parientes colaterales, salvo el caso de representación. El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición. Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos herederos a otros, sino también cuando concurren a la herencia como coherederos, recibiendo porciones distintas. Un descendiente de una estirpe puede recoger más que otro de otra estirpe, teniendo ambos el mismo grado de parentesco con el causante. El cónyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, cuando concurre con descendientes, o por el derecho de habitación del hogar conyugal, en todos los casos. Los hermanos de padre y madre heredan doble porción que los medio hermanos.

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CAPÍTULO III ACCIONES PETITORIA Y REIVINDICATORIA SUMARIO: 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Sistematización en nuestro ordenamiento. 4. Acción petitoria. 5. Acción reivindicatoria

1. CONCEPTO Hemos analizado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660, los sucesores adquieren los derechos y obligaciones materia de la herencia desde el momento de la muerte del causante. Ello implica la adquisición jurídica de la propiedad y la posesión de los bienes. Sin embargo, ocurre frecuentemente que no logran la posesión real y efectiva de los mismos por encontrarse ocupados o en poder de otras personas. Estas pueden poseer: a. Pro‑sucessore, cuando se trata de sucesores. En este caso, procede la acción de petición de herencia. b. Pro‑possesore, cuando son adquirientes de los sucesores o simplemente poseedores. En este caso, el heredero debe plantear la acción reivindicatoria de bienes hereditarios. De acuerdo a lo expuesto, la acción petitoria es la que el heredero dirige contra un sucesor para concurrir con él o para excluirlo, si tiene mejor derecho. En el primer caso, el demandado es un coheredero; en el segundo, un heredero o legatario aparente. La acción reivindicatoria es aquella que incoa el heredero contra el tercero, adquiriente del coheredero, del heredero o legatario aparente o de un tercero, o poseedor sin título. Así, el reivindicante podrá accionar contra el tercero que adquirió de un coheredero, por tener igual derecho que este; contra el tercero que adquirió de un heredero o legatario aparente, por tener mejor derecho que este; y contra el tercero adquiriente de otro tercero, que a su vez, adquirió de un coheredero, de un heredero o legatario aparente o de otro tercero. La diferencia conceptual entre el coheredero y el 217

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heredero aparente se encuentra en que el primero tiene el mismo derecho a heredar que el reivindicante; el heredero aparente es igualmente heredero que el reivindicante, pero este lo excluye por tener mejor derecho. En cuanto a la figura del legatario aparente, se da cuando una persona dispone de sus bienes en legados, afectando a sus herederos forzosos. JURISPRUDENCIA Para interponer una demanda de petición de herencia, la parte actora estará legitimada para reclamar dicho derecho única y exclusivamente si tiene la calidad de heredera. En este sentido, el estado de convivencia en modo alguno le confiere a la actora la calidad de cónyuge y por ende de heredera conforme a los artículos 724 y 816 del Código Civil; hecho que da lugar in limine a la declaración de improcedencia de la demanda. Cas. Nº 2442-2003-Huaura.

Independientemente a estas acciones, aunque no es materia del Derecho de Sucesiones, el tercero adquiriente a título oneroso puede demandar al enajenante coheredero (parcialmente dueño) solicitando alternativamente la rescisión del contrato, o la reducción del precio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1540. También podrá accionar contra el enajenante sucesor aparente pidiendo la rescisión del contrato, conforme lo prescribe el artículo 1539. Ambas normas legislan sobre la venta de lo ajeno, y exigen el desconocimiento del tercero de que el bien no pertenecía al vendedor. En estos casos, el enajenante deberá restituir el precio, pagar una indemnización de daños y perjuicios, reembolsar gastos, intereses y tributos del contrato efectivamente pagados por el tercero comprador y todas las mejoras introducidas por este, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1541. Las definiciones de las acciones de petición de herencia y reivindicatoria de bienes hereditarios responden a la forma como estas acciones están legisladas en nuestro Código, que esencialmente es la misma que la del Código derogado, a diferencia de una terminología más propia en el actual. En su Anteproyecto, Lanatta se apartó de esta sistemática influido por el Código Civil italiano y por la hereditatis petitio del Derecho romano. Extendió el concepto de acción petitoria a los casos del poseedor sin título y de los adquirientes a título gratuito de este o del coheredero. De esa forma, reducía 218

Acciones petitoria y reivindicatoria

la acción reivindicatoria al caso del adquiriente a título oneroso. La Comisión Revisora descartó esta propuesta, dándoles a estas acciones el mismo sentido que tenían en el antiguo ordenamiento. Ambas acciones tienen en común el resultado final, que es la restitución del bien, la imprescriptibilidad y el carácter de su realidad erga omnes. 2. NATURALEZA JURÍDICA Esencialmente, son acciones reales, porque se fundan en los derechos de propiedad y posesión de los bienes, los cuales constituyen su objeto(*). No obstante, la acción petitoria rebasa el ámbito de la acción real por su universalidad. Hay confusión injustificada en cuanto a la naturaleza de estas acciones, porque se interponen muchas veces conjuntamente a acciones declarativas, o la reconvención se refiere a estas, o hay acumulación. Por ello, Lafaille (173, p. 230) señala que es un ejemplo de aglutinación de acciones. Ambas acciones son inherentes a la condición de heredero, y procesalmente, se tramitan en procesos de conocimiento, siendo imprescriptibles. Como señala nuestro amigo el jurista argentino Goyena Copello (151, p. 11), “todo derecho se conforma habitualmente de una norma sustentativa que lo reconoce y de una norma adjetiva que lo asegura”. Los caracteres diferenciales entre estas acciones son los siguientes: a. La acción petitoria se dirige contra los sucesores; la reivindicatoria contra terceros. b. Contra la acción petitoria el demandado opone su título de sucesor; contra la reivindicatoria invoca su título de propiedad o tan solo la posesión.

(*)

Coincide con nosotros Fernández Arce (124, p. 193).

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c. La acción petitoria es a título universal y se refiere a la totalidad de la herencia; la reivindicatoria es a título particular, dirigiéndose a determinados bienes. 3. SISTEMATIZACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO Existen dos corrientes en relación a la forma como debe estar legislada la acción para recuperar bienes hereditarios. Por un lado, la teoría de la unidad proclama que existe genéricamente una acción de reivindicación sucesoria, por la cual el heredero pide lo que le corresponde. Esta tesis fue recogida en el Código derogado. La otra, de la dualidad, reconocida por la doctrina peruana y por los tratadistas modernos, plasmada en nuestro Código, reconoce que, dada la conexión con la sucesión que tienen las personas intervinientes en el proceso en el que se ventila una acción petitoria, y el carácter ajeno a la misma de una de las partes que participa en el proceso en el cual se tramita una acción reivindicatoria, son dos acciones distintas, con caracteres comunes y diferenciales, como hemos anotado. Nuestro Código trata estas acciones de la siguiente manera: artículo 664, de la acción petitoria; artículo 665, de la acción reivindicatoria; y el artículo 666, de ambas. 4. ACCIÓN PETITORIA Está normada en el artículo 664, que de acuerdo a la redacción modificada por el vigente Código Procesal Civil, prescribe que el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. Agrega que a dicha pretensión puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos; así como la imprescriptibilidad de la acción y su tramitación como proceso de conocimiento. JURISPRUDENCIA La acción petitoria de herencia, no es solo para que se declare heredero del causante, sino precisamente es el derecho que corresponde al heredero

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Acciones petitoria y reivindicatoria que no posee los bienes que considera que le pertenecen y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o concurrir con él. Cas. Nº 1052-2002-Ica. JURISPRUDENCIA El objeto de la acción de petición de herencia es procurar la reconstitución del universo sucesorio que posee o ha poseído la parte actora, como consecuencia de su título sucesorio, por lo que no es necesario que el heredero demandado posea los bienes de la herencia a título sucesorio. Cas. Nº 428-2006-Puno.

Encontramos los siguientes elementos: a. Petición de herencia: A diferencia de la acción reivindicatoria que es res singula, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello, es una acción sui generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la acción real, dado que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una acción universal que persigue el reconocimiento de la condición de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos hereditarios. b. Corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio: Esta última expresión difiere de la del texto original del Código Civil, que se refería al título de heredero. La actual nos parece más propia pues incluye a los legatarios, pudiendo darse el caso, como se ha señalado, de una persona que disponga de sus bienes en legados, afectando a sus herederos forzosos. Ambas partes deben ser sucesores del causante: demandante y demandado. Esta es la nota distintiva fundamental con la acción reivindicatoria.

Palazzo (255, p. 1038) cita una sentencia de casación en Italia que señala que cuando el heredero solicita la división de bienes que otro coheredero posee en calidad de coheredero, no procede la acción reivindicatoria sino la petitoria. JURISPRUDENCIA La falta del primer nombre del causante en la partida de nacimiento del demandante no acredita que se trate de persona distinta de aquel, pues de los números del documento de identidad consignado tanto en la partida

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones de nacimiento y en la de defunción es el mismo, no siendo necesario que se realice un proceso de rectificación de partida antes de interponer la demanda de petición de herencia. Causa N° 2004-9569-2000-1SC. JURISPRUDENCIA La acción petitoria de herencia es personalísima e incumbe únicamente a cada heredero preterido, razón por la cual no puede declararse a favor de quienes no tengan vocación hereditaria, o quienes representen a su progenitor al tiempo de aperturarse la sucesión y/o no han intervenido en la demanda respectiva. Por tanto si los accionantes no peticionaron que se declare heredero a su progenitor, quien a la fecha de apertura de la sucesión de la causante aún vivía, no pueden participar en la sucesión de la referida causante representando a su progenitor. Exp. N° 36389-2000-Lima. JURISPRUDENCIA En la acción de petición de herencia es necesario que la posesión del bien se ejerza en calidad de heredero, ya que dicho supuesto constituye un requisito imprescindible para incoar dicha acción, por lo que al haber el demandado obtenido la inscripción en el registro del bien materia de litis en calidad de propietario, origina que no se cumpla con uno de los supuestos para peticionar una herencia. Cas. N° 897-2002-Arequipa.

c. Para excluirlo o para concurrir con él: Este enunciado contiene dos supuestos: 1. Que el actor concurra con el reo en la herencia, por tener igual derecho a suceder, o porque la ley determina su participación conjunta. En este caso, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 844, que determina que si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar. Por lo tanto, tienen la condición de copropietarios, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 985, ninguno de ellos ni sus sucesores pueden adquirir los bienes comunes, siendo imprescriptible la acción de partición. A este respecto, hay una innovación importante en el actual Código, pues el derogado establecía una excepción en su artículo 874, señalando que los herederos del condómino (copropietario) podían adquirir por prescripción los bienes comunes cuando los poseían por un plazo de veinte años desde la muerte del causante.

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Acciones petitoria y reivindicatoria

2. Que el demandante tenga mejor derecho para heredar que el demandado, excluyéndolo. En este caso, el primero es el heredero verdadero y el segundo el sucesor aparente. No son, pues, coherederos y, por ende, tampoco copropietarios. d. Acumulación de acciones: La nueva redacción del artículo 664 que comentamos menciona expresamente algo que estaba implícito: la facultad del accionante de demandar acumulativamente que se le declare heredero, en caso que medie una declaración de herederos que no lo incluya. Inclusive, pensamos que para que proceda la petición de herencia, el actor debe necesariamente solicitar, además, que se le declare heredero; pues es solamente si procede esta segunda petición que podrá declararse fundada la primera.

Obviamente, este nuevo agregado se refiere al caso en el que exista una declaración de herederos expedida en un proceso en el cual el peticionante no haya sido parte, pues de lo contrario habría cosa juzgada(*).

e. Esta acción es imprescriptible: Este enunciado es innecesario, pues en el primer supuesto explicado, al ser los herederos copropietarios, no pueden adquirir por prescripción los bienes comunes, siendo la acción de partición imprescriptible. En el segundo supuesto, si bien no tienen esta condición, el heredero verdadero está reivindicando la herencia de su propiedad frente al heredero aparente, y la acción reivindicatoria es imprescriptible, por disposición del artículo 927.

El Código portugués derogado, como otras legislaciones, señalaba en su artículo 2017 que el derecho de petición de herencia prescribía por el mismo tiempo y forma que prescribían los derechos inmobiliarios. Es decir, determinaba la prescripción, al igual que en todas las acciones patrimoniales. Igualmente, el

(*)

Fornieles (142, p. 253) señalaba que “a diferencia de lo que ocurre con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros, el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes y en cambio tiene validez para los terceros”.

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Código Civil chileno la sujeta a un plazo de expiración (artículo 1249). En sentido inverso, y en el mismo de nuestro Código, el ordenamiento portugués actual determina la imprescriptibilidad de estas acciones (artículo 2075).

No debe dejarse de tener en cuenta que si bien el poseedor no podrá deducir la prescripción por extinción de la acción, sí podrá oponer, en su caso, la prescripción adquisitiva de determinados bienes que posea, la cual operará como caducidad del derecho del accionante.

f. Le es de aplicación a esta acción lo dispuesto en el artículo 666, que se analiza al tratar la acción reivindicatoria, y que a la letra dice: “El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado”.

En efecto, el poseedor de buena fe a que se refiere puede ser el coheredero o el sucesor aparente, que desconocía la existencia de un heredero para concurrir con él o para excluirlo, respectivamente. También el coheredero o el sucesor aparente puede ser poseedor de mala fe, cuando conoce de la existencia de otro heredero.



En razón de lo expuesto, hemos considerado un nuevo texto para este artículo.

5. ACCIÓN REIVINDICATORIA Está referida a la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, siendo tratada en el artículo 665. Esta acción es res singula; por ello es más correcto denominarla de esta forma específica en lugar de referirla genéricamente a la herencia. Es un caso particular de la acción reivindicatoria en general, la cual es legislada en el artículo 923, que reconoce entre los derechos inherentes a la propiedad el de reivindicarla, y en el artículo 979, que señala que todo copropietario puede reivindicar el bien común. 224

Acciones petitoria y reivindicatoria

El Código derogado se ocupaba de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios en su artículo 662, mandando concordarlo con el artículo 1168, inciso 1, que señalaba que la acción real prescribía a los veinte años. Ello le otorgaba una tipicidad distinta a la acción reivindicatoria en general, la cual, si bien el Código omitía expresarlo, era imprescriptible por su naturaleza, como lo destacó el maestro Castañeda (69, p. 256). Esta misma distinción la mantuvo Lanatta en su Anteproyecto, al señalar en el artículo 6 que la acción reivindicatoria de bienes hereditarios debía interponerse dentro del plazo de la acción real, redacción que mantuvieron los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora en sus artículos 712 y 665, respectivamente. El actual Código ha eliminado esta referencia. No obstante, Lanatta (181, p. 16) sostiene en la Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del Código Civil, que por ser acción real, prescribe a los diez años, según el artículo 2001, inciso 1 del mismo. Sin duda, la opinión del Maestro ha sido vertida bajo la influencia de los Proyectos que remitían la acción al plazo de prescripción de la acción real. Tan es así que el artículo trascrito en la propia Exposición corresponde al Proyecto de la Comisión Revisora y no al Código. Podría hasta pensarse que la supresión se hizo por ser el enunciado innecesario, dado que al ser la acción reivindicatoria una acción real, es de aplicación el plazo de prescripción de esta. Pero, como se ha dicho, la acción reivindicatoria general es imprescriptible por su naturaleza. Es más, el Código actual ha subsanado la omisión explicada, al incluir en el Libro de los Derechos Reales un artículo, el 927, que no aparecía en el Anteproyecto ni en los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora, que indica clara y tajantemente que la acción reivindicatoria es imprescriptible. Siendo unánime la doctrina en reconocer que la acción reivindicatoria de bienes hereditarios es una especie del género que constituye la acción reivindicatoria en general, no hay duda que aquella también es imprescriptible. Más aún, cuando el Código ha omitido referirla, como hacían los Proyectos, a plazo de prescripción alguno. Así lo confirma César Fernández Arce (124, p. 191), Vice Presidente de la Comisión Revisora del Código Civil.

225

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones JURISPRUDENCIA Existe una sentencia que se pronuncia expresamente por la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, junto con la acción petitoria de herencia, y la acción de partición, añadiendo que dicha indicación expresa no es óbice para considerar que otras pretensiones pueden tener también el referido carácter. Es claro que la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, pese a que el artículo 665 no menciona expresamente la imprescriptibilidad, como ocurre en el caso de la acción petitoria en el artículo 664, goza, asimismo, de dicho carácter. Cas. Nº 2792-2002-Lima.

La acción reivindicatoria, legislada en el artículo 665, se refiere a los terceros adquirientes del sucesor aparente, aunque también se aplica al tercero que adquirió de un coheredero o de un tercero, como se ha explicado. Norma el caso del adquiriente de mala fe a título oneroso, y el del adquiriente a título gratuito, con buena o mala fe. “Ni el adquiriente de mala fe que conocía la existencia del verdadero heredero, ni el adquiriente a título gratuito puede verdaderamente oponerse a los derechos del heredero propietario de los bienes comprendidos en la herencia” (267, p. 391). El caso del adquiriente de buena fe a título oneroso no está normado por no proceder contra él la acción, la cual deberá dirigirse contra el vendedor, conforme lo dispone el artículo 666. En esta acción rigen las siguientes reglas: a. El adquiriente a título oneroso de mala fe queda obligado a entregar al heredero verdadero el bien y los frutos percibidos, así como a indemnizarlo. b. El adquiriente a título gratuito de buena fe queda obligado solo a restituir el bien. c.

El adquiriente a título gratuito de mala fe queda obligado a la restitución del bien, a la devolución de los frutos percibidos y a pagar una indemnización.

d. El adquiriente a título oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado solo a pagar el saldo del precio, si hubiere, al heredero verdadero. Como se ha visto, independientemente el tercero podrá demandar al enajenante la venta de lo ajeno. Igualmente, el coheredero o sucesor aparente de mala fe será responsable ante el heredero, 226

Acciones petitoria y reivindicatoria

pudiendo obligársele a una indemnización por los daños y perjuicios causados. Debe tenerse presente, al igual como se ha dicho tratándose de la acción petitoria, que si bien el poseedor no podrá deducir la prescripción por extinción de la acción, sí podrá oponer, en su caso, la prescripción adquisitiva de los bienes que posea, la cual operará como caducidad del derecho del accionante. La acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede contra la Sociedad de Beneficencia Pública, la Junta de Participación Social o la Sociedad de Beneficencia de Lima, en su caso, cuando el juez les adjudica los bienes a falta de sucesores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 830. También procederá contra el gestor de la declaratoria respectiva; quien, de acuerdo a este dispositivo, se hace acreedor del diez por ciento del valor de la herencia. Si se le probara a este la mala fe, le serán de aplicación las sanciones que hemos señalado. El título del heredero prevalece a dichas adjudicaciones que se hicieron en el supuesto legal de no haber herederos del causante. También procede contra el tercero poseedor sin título, aunque en este caso, es más conveniente plantear la acción de desalojo por ocupación precaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y siguientes del actual Código Procesal Civil, que se tramita en proceso sumarísimo. El artículo 665 agrega que, si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente se presume si antes de la celebración del contrato hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. Estas condiciones a favor de la presunción de buena fe no significan que de no presentarse se establezca la existencia de mala fe. Ello nos hace pensar que esta norma es innecesaria, pues no solo en ese caso se presume la buena fe. Esta es una presunción general que opera siempre, salvo prueba en contrario, o cuando el bien se encuentra inscrito a nombre de otra persona, tal como lo dispone el artículo 914. Mientras la buena fe se presume, la mala fe debe probarse. En todo caso, debió legislarse cuándo, excepcionalmente en la situación planteada,

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

no puede presumirse la buena fe, conforme a la regla citada establecida en el Libro de los Derechos Reales. Asimismo, el enunciado de la segunda parte del artículo 666, que dice que en todos los casos el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado, redunda lo expresado en el artículo 910 y el artículo 1969, siendo, por lo tanto, superfluo. JURISPRUDENCIA Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a favor de terceros, en el caso que no se pueda reivindicar los bienes hereditarios, no son materia de división y partición; sin embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, está obligado a restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 666 del Código Civil. Cas. Nº 793-1999-Áncash.

Valverde (346, p. 220) cita diversas hipótesis en las cuales se plantea el problema de la reivindicación, como la de la renuncia de la herencia que se deja sin efecto; del pariente en grado sucesible que entra en posesión del patrimonio hereditario por ausencia de otros más próximos o del mismo grado; del instituido en testamento revocado por uno posterior o que se anula por vicios o defectos que no pudieron conocerse oportunamente; o del heredero legal que recoge la herencia y cuya indignidad se descubre después.

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CAPÍTULO IV CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA SUCESIÓN SUMARIO: 1. Causales de indignidad. 1.1. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 1.2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 1.3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. 1.4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el que hubiera otorgado. 1.5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. 2. Perdón de la indignidad. 3. La acción de exclusión y sus efectos. 4. Incompatibilidades para heredar. 4.1. Extranjeros. 4.2. Padres. 4.3. Viudos. 4.4. Notario y testigos. 4.5. Tutores. 4.6. Cónyuge separado. 4.7. En relación a procesos

En relación a este concepto, podemos notar una interesante evolución en la doctrina. Echecopar (113, p. 35) recoge la clasificación enunciada en el Tratado Elemental de Derecho Civil de Planiol (266, p. 377), según la cual los requisitos para suceder son cuatro: existir, ser capaz, no ser indigno y que no haya persona con mejor título. El mismo Código Civil francés titula el capítulo correspondiente como Calidades requeridas para suceder. Cornejo Chávez (84, p. 12) sigue esta misma sistemática. Ripert y Boulanger (295, p. 55) manifiestan que esta enumeración se ha vuelto inexacta, pues en la actualidad no existe ya verdadera causa de incapacidad. El Tratado Práctico de Derecho Civil Francés de Planiol y Ripert (267, p. 40), a pesar de la ordenación citada hecha por los mismos autores, hace referencia a solo dos condiciones que debe tener toda persona que pretenda suceder a otra abintestato: ser capaz y no ser indigno; las mismas que preconizan Colin y Capitant (78, p. 117). El Tratado de Derecho Civil de los Mazeaud (221, p. 67) expresa que para recoger una sucesión intestada se precisa reunir ciertos requisitos y ser designado por la ley. Como requisitos, reconocen (221, p. 64) a la capacidad, entendida como existencia, y al hecho de no ser indigno, y como designación, al orden que establece la ley para suceder. Igualmente, Josserand (167, p. 11) se refiere a estos tres requisitos. Para Grimaldi (155, p. 85), estos hoy día son dos: la existencia y la ausencia de indignidad. Messineo (231, p. 43) también trata, sin denominarlas condiciones o requisitos, de la capacidad para suceder y de no ser indigno. En sentido negativo, orientando la nueva doctrina, Baudry‑Lacantinerie y Wahl (27, p. 423) señalaban que eran causales de exclusión de la sucesión los casos de renuncia o de indignidad. No obstante, textos modernos como el de Suárez Franco (323, p. 106), nos hablan de los requisitos para suceder. 231

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

En nuestra opinión, no resulta propio atribuir estos requisitos solamente a la sucesión intestada como lo hacen los autores franceses citados. La capacidad y las causales de indignidad y algunas incompatibilidades legales operan en ambas clases de sucesiones. Otras formas de inhabilidad legal son aplicables solamente a la sucesión testamentaria y el mejor derecho se refiere al orden que supletoriamente establece la ley en la sucesión abintestato. Lanatta (178, p. 259) se encuentra dentro de la más moderna doctrina, dedicando en su Tratado un capítulo a la capacidad, a la exclusión por indignidad y a otras causales. Y es que la indignidad es una forma de exclusión de la herencia; y, por lo tanto, un instituto cuya ausencia no debe significar el cumplimiento de un requisito. Por razones más que todo didácticas, en nuestras primeras ediciones titulamos este capítulo como Condiciones para Suceder, tratando como tales a la capacidad, al hecho de no ser indigno, al de no tener incompatibilidad legal y al mejor derecho. De acuerdo a una mejor técnica jurídica, hemos remitido la existencia –entendida como capacidad– y el mejor derecho al capítulo de la Apertura de la Sucesión, como extensión del concepto de trasmisión, tratando en el presente a las demás. Así, de las cuatro condiciones tradicionales, la existencia y el mejor derecho, que son las de sentido positivo, son analizadas como requisitos concomitantes a la trasmisión. Las causales de indignidad y de inhabilidad para suceder, que son las de sentido negativo, son estudiadas a continuación como causales de exclusión para suceder. 1. CAUSALES DE INDIGNIDAD El Código de 1936 normaba las causales de indignidad en un título que impropiamente se denominaba De las incapacidades para suceder, tratándolas conjuntamente a casos muy diversos como la incompatibilidad de algunas personas para suceder en la sucesión testamentaria y la original figura prevista en el artículo 670, que trataba de la exclusión del hijo legítimo de la herencia de su padre, por reconocimiento de su filiación por un tercero. Estando la capacidad referida a la existencia, y siendo por tanto todas las personas capaces de suceder, referirse a la incapacidad 232

Causales de exclusión de la sucesión

como el género y a la indignidad como la especie, es un error. Fundamentalmente, porque para ser indigno hay que ser capaz. La capacidad es un presupuesto de la indignidad. El defecto de sistemática lo recogimos del Código español, cuyo artículo 756 indica quiénes son incapaces de suceder por causa de indignidad. No obstante haber leído una publicación moderna de Gregori López (154, p. 14) que sigue la identificación de su Código, los juristas españoles se esfuerzan en distinguir ambos institutos. Así, Francisco de Asís Sancho Rebullida (307, p. 480) apunta que la indignidad presupone la capacidad y que, si no fuese así, aquella sería intrascendente a los efectos jurídico‑sucesorios. Por su parte, Bonet Ramón (43, p. 117) señala que el Código Civil español califica erróneamente a la indignidad como incapacidad sucesoria. En el Derecho actual, no resulta adecuado hablar de incapacidad para heredar. Esta figura tenía sustento cuando a algunas personas en razón de su raza, condición de esclavo, profesión religiosa o condena, se les excluía de suceder a cualquier persona. Era en términos absolutos. La incapacidad revelaba la falta de toda aptitud para suceder a cualquier persona. En el antiguo Derecho francés, los extranjeros u aubains eran incapaces para adquirir o trasmitir herencias. Planiol y Ripert (267, p. 52) explican cómo cuando un extranjero dejaba en Francia una herencia, el Rey se apoderaba de ella por derecho de aubana; “sin embargo, los hijos regnícolas del extranjero podían sucederle”. La indignidad es in personam, relativa. El indigno puede suceder últimamente a cualquier otra persona respecto a la cual la causa de indignidad no existe. Como señala Stefania Monosi (239, p. 203), la indignidad se presenta como una incapacidad sucesoria relativa que impide la delación con referencia solo a un determinado difunto, con capacidad del de cuius de rehabilitarlo. Este carácter personalísimo se pone de manifiesto claramente en el derecho que consagra la ley para que los descendientes del indigno puedan representarlo para recibir lo que este no puede obtener sucesoralmente debido a su indignidad. Asimismo, el carácter personalísimo se aprecia en que solo la persona natural está incursa en las causales, no así la persona jurídica, pues a esta no pueden imputársele los actos a los que se refieren los casos. 233

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

La indignidad responde a un hecho de una persona que le impide recoger bienes a título gratuito por causa de muerte. Se trata de una incompatibilidad moral, “de una falta de mérito de una persona para suceder” (319, p. 82). Bien dice Ferri (139, p. 145) que el fundamento político y ético de la indignidad es que “repugna al sentido común moral que uno pueda adquirir una ventaja del patrimonio de la persona que ha ofendido; y, de otro lado, la exclusión de la sucesión, conminada por la ley, ejerce la indudable función de prevenir y de reprimir el acto ilícito, así como la sanción penal misma”. Por ello, como anota Messineo (231, p. 45), la ley considera que el autor de uno de aquellos actos no es merecedor de obtener el beneficio patrimonial que le produciría la sucesión. Para que se dé la indignidad, el acto del heredero o legatario debe ser delictuoso o vituperable y con respecto al causante o los herederos de este. Obviamente, debe ser anterior al fallecimiento de aquel de cuya sucesión se trata. “La conducta de quien se imputa un hecho constitutivo de indignidad posterior a la muerte de su causante, no puede tomarse en cuenta para los efectos de la misma (323, p. 116). La ley especifica los casos en que el sucesor puede ser excluido de la herencia, por demandarlo así alguno de los sucesores y mediante la sentencia judicial correspondiente. La indignidad produce efectos contra el heredero y el legatario, debiendo entenderse también contra el donatario, a tenor de lo prescrito en el artículo 1637, que expresa que el donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación. Los bienes de la herencia que deja de adquirir el indigno son recogidos por los demás herederos, cuando no se da la representación sucesoria. Antiguamente, en el Derecho romano, los bienes que le hubieran correspondido al indigno pasaban al Estado. Theodor Kipp (171, p. 372) señala que el Derecho prusiano y el Derecho francés son los que consagran el principio que la herencia de la que se priva al indigno corresponde a los que serían herederos si el indigno de suceder no viviera. Al tratar las causas de indignidad, el Anteproyecto de Código Civil argentino del 2012 incluye entre ellas a “los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente a su memoria” 234

Causales de exclusión de la sucesión

y a “los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo” (artículo 2281, incisos b) y e), figuras que nuestro ordenamiento considera como causales de desheredación (artículos 744 y 745). Como bien dice Messineo (231, p. 46), los casos de indignidad se convierten en otras tantas causas de imposibilidad jurídica, como es la premoriencia y la ausencia o el caso de quien no quiere suceder y renuncia, concepto que ratifica Moscati (241, p. 93). La indignidad produce la caducidad de la institución de heredero, cuando este no deja descendientes que puedan representarlo, por mandato expreso del artículo 805, inciso 3. Las causales de indignidad deben interpretarse restringidamente. La enumeración que hace la ley es taxativa, limitativa. No cabe aplicar la analogía a casos similares. Así lo establece el Código en el numeral IV de su Título Preliminar. Esto es una innovación introducida por el Código de Napoleón, pues “en el derecho antiguo los jueces estaban en libertad de pronunciar la indignidad siempre que ello les pareciera apropiado” (293, p. 65). JURISPRUDENCIA La revocación de una donación no puede quedar al libre albedrío del donante, sino que debe fundarse en las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación, causales que se encuentran reguladas en el artículo 667 del Código sustantivo para el caso de indignidad, y en los artículos 744, 745 y 746 del acotado para el caso de desheredación. Cas. Nº 2202-2001-Lima.

Nuestro Código prevé las causales en su artículo 667, que señala que son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1.1. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Esta causal comprende los siguientes elementos: 235

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

a. Autores y cómplices: Se refiere a los autores materiales e intelectuales y a los cómplices en la comisión del delito, que son precisamente las personas señaladas en la ley penal en el capítulo de autoría y participación en hechos punibles. Lanatta incluyó en su Anteproyecto a los encubridores, cuya acción está normada en el Código Penal en la sección de los delitos contra la administración de justicia (artículos 404 y 405 C.P.). Ante una crítica de Fernando Romero Diez Canseco(*), citando jurisprudencia de los tribunales que limitaba la actuación de los encubridores en los delitos contra el patrimonio, la Comisión Revisora eliminó esta expresión después de la publicación de su Proyecto, no apareciendo así en la redacción del actual Código. La acotación de Lanatta era correcta. Borda (44, p. 80) nos dice que el encubridor se hace pasible de indignidad. Imaginémonos sino a la persona que conociendo el homicidio no lo denuncia. ¿Podrá heredar al causante? Igual opinión expresa Zannoni (356, p. 185). En efecto, el hecho de que solo exista jurisprudencia respecto a encubridores referida a los delitos contra el patrimonio, no significa que no pueda darse esta participación delictiva tratándose de delitos contra la vida.

El concepto a que se refiere el inciso implica necesariamente un proceso penal y una condena, debiendo haberse utilizado la expresión condenados, como en el inciso 2, para evitar confusiones. Interpretando el Código derogado, Valverde (346, p. 237) opinó que si bien es cierto que la condena penal constituye por sí sola la mejor prueba de la indignidad, ello no obsta para que la inhabilidad funcione aun cuando no haya sentencia condenatoria. Señaló (346, p. 237) que el legislador no consignó deliberadamente esta declaración judicial como requisito para la declaración de indignidad, tal como sí lo hacen los Códigos de Chile y Argentina que sirvieron de modelo al nuestro, siguiendo al Código de Napoleón. En abono de su tesis, indica (346, p. 238) que los códigos italiano, alemán, suizo, austriaco y brasileño se han apartado de la corriente que puso en boga el Código Civil francés, citando (346, p. 238) lo

(*)

El Comercio, Lima, 2 de abril de 1984.

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expresado en 1865 en la Comisión Legislativa del Código Civil italiano: “No se alude solamente al que hubiese sido condenado en juicio criminal por tal delito, sino aun a aquel que en juicio civil se prueba que fue autor del mismo, y esto a pesar de que la acción estuviese extinguida por prescripción, por muerte del imputado, o por cualquier otra causa”.

Entendemos el sentido de la opinión del ilustre jurista: no poner trabas a la prueba de la indignidad. Sin embargo, creemos que en nuestro ordenamiento la sentencia penal es requisito sine qua non para que opere la causal de indignidad. Y es que en un proceso civil no es posible determinar la existencia de un delito y menos quiénes son los responsables. Por ello, el artículo 3 del Código de Procedimientos Penales de 1940 señalaba que cuando en la sustanciación de un procedimiento civil aparecieran indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de oficio, el juez debía dar conocimiento al representante del Ministerio Público para que entable la acción penal correspondiente, y que en este caso, el juez debía suspender la tramitación civil, siempre que juzgara que la sentencia penal podría influir en la que debía dictarse sobre el pleito civil. La cita del grupo italiano hecha por Valverde resulta contradictoria, pues indica que la causal subsiste aunque la acción estuviese extinguida por prescripción o por cualquier otra causa. Ello significaría que un delito cuya acción haya prescrito podría probarse en un proceso civil, lo que en nuestro concepto resultaría aún más absurdo. Como se analizará, la prescripción de la acción y la amnistía hacen desaparecer la causal de indignidad. No obstante reconocemos que hay que ser permeables a las nuevas corrientes del pensamiento jurídico. Leysser León, joven jurista peruano con formación en Italia, con quien tenemos el privilegio de trabajar, al comentar un sonado caso ocurrido en nuestro medio, ha considerado (197, p. 132) que “postular que en el Perú el indigno tiene que ser penalmente condenado para ser excluido de la herencia es inaceptable, no solo por desviarse de la línea evolutiva de la institución, ni por oponerse a su carácter de orden público y al dictado mismo de la legislación vigente, sino, porque se permitiría al inculpado disponer de los bienes y dilapidarlos, impúnemente, mientras 237

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es procesado”. Pensamos que dichos actos deleznables podrían evitarse, en todo caso, mediante las debidas acciones procesales y las correspondientes medidas cautelares. Por algo decía Cariota Ferrara (61, p. 420) que el hecho tenía que ser comprobado en sede penal. b. Homicidio doloso: El Código derogado se refería solo al atentado en este inciso, habiendo Lanatta ordenado juntos los actos contra la vida. Comprende al homicidio simple y al calificado; no así al preterintencional, en el cual el dolo está presente en la intención que tuvo el agente mas no así en el resultado imprevisto de la muerte(*). Más aún, cuando el homicidio preterintencional está legislado en el título de Lesiones. En efecto, el insigne jurista Polacco (269, p. 66) opinaba que la causal incluía esta clase de homicidio pues el Código Penal italiano lo normaba bajo el título de Homicidio(**). La muerte, como resultado, “producida por una conducta inicialmente dolosa, excede a la intención que tuvo en mira el agente al actuar” (300, p. 317). Para que se configure la causal de indignidad, es necesario que se dé la intención delictiva. Por ello, Suárez Franco (323, p. 113) opina porque “el homicidio culposo, en el que no ha existido ánimo de causar muerte por parte del actor a su víctima, no se encuentra comprendido dentro la causal”. “Queda dicho con ello que no incurre en indignidad el autor de un homicidio culposo, o si ha incurrido en error en la persona (por ejemplo, el que matase al padre sin saber que lo era). En cambio, las simples circunstancias atenuantes (por ejemplo, la emoción violenta) no bastan para evitar una declaración de

(*)

Opina lo contrario Bonet Ramón (43, p. 119), quien expresa que queda excluida la imprudencia pero no la preterintencionalidad. (**) Los juristas italianos discutieron mucho acerca de si la muerte en duelo constituía una causal de indignidad. Unos consideraron que la voluntad de matar se podía establecer a base de una praesumptio hominis, correspondiéndole la carga de la prueba al matador, mientras otros excluían dicha presunción, estimando que se debía decidir caso por caso, a base de las circunstancias de hecho, si el golpe mortal hubiese sido inferido con el animus occidendi (269, p. 66). Polacco (269, p. 66) sostuvo que dicha muerte causaba indignidad, pues era siempre una muerte voluntaria. En todo caso, el duelo implica siempre la ofensa de una de las partes a la otra, y el simple hecho de que se produzca debiera motivar la indignidad, al margen de la intención de matar, que muchas veces es defensiva. Tratándose de una institución en desuso, hoy resulta irrelevante el problema.

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indignidad. Tampoco la evita la eutanasia, la muerte con el consentimiento de la víctima, la ayuda al suicidio” (44, p. 77). c. Tentativa: Abarca aquellos actos que no llegan a constituir un delito consumado. Existen tres clases de tentativas; a saber: 1. Aquella en la cual el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo (artículo 16 del Código Penal), que se define como delito frustrado. Roy Freyre (300, p. 91) distingue entre la tentativa propiamente dicha, denominada también inacabada, que se da cuando el agente hubiere comenzado simplemente la ejecución del delito; y la tentativa acabada, que se da cuando el actor hubiera puesto de su parte todo lo necesario para la consumación del homicidio, no realizado el perfeccionamiento por circunstancias ajenas a su voluntad. 2. Aquella en la cual es imposible la consumación del delito por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto (artículo 17 del Código Penal), que es definida como delito imposible. 3. Aquella en la cual el agente se desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado (artículo 18 del Código Penal), que sería el delito desistido.

Nuestro anterior ordenamiento penal reprimía los dos primeros casos, a diferencia del actual Código Penal que solo pena el primero. Así, el legislador ha extendido la impunidad al caso de la tentativa inidónea, esgrimiendo en la Exposición de Motivos que en ese caso no existe bien jurídico alguno dañado o arriesgado ni alarma social. Ello significa que son dos las tentativas no punibles. Nos preguntamos, ¿constituyen estas causal de indignidad? Comentando el Código derogado, Lanatta (178, p. 264) opinaba que sí, criterio con el cual discrepamos. Nosotros creemos que estos tipos de atentados no constituyen causal de indignidad, por cuanto si no existe pena, el agente no puede ser condenado como autor o partícipe. En el mismo

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sentido, Rébora (280, p. 150) señala que quedan excluidos los casos de inimputabilidad. d. Contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge: Se ha restringido la causal a las personas mencionadas, que son los herederos forzosos, a diferencia del Código de 1936 que la extendía a todos los herederos. El Código argentino no incluye a los ascendientes, lo cual critica Borda (44, p. 80), pues respecto a estos median las mismas razones morales. Sostiene (44, p. 80), además, que debió haberse previsto el caso del colateral que mata a otro colateral de grado más próximo, para ocupar su lugar en la sucesión; preocupación que comparte Zannoni (356, p. 180) al expresar que debiera estar incluido el “pariente del causante que fue muerto por el indigno para evitar que heredara, en razón de una vocación preferente”. e. Esta causal de indignidad no desaparece por indulto ni por la prescripción de la pena: La referencia es a dos instituciones del Derecho Penal. El indulto, al igual que la amnistía, es una modalidad del derecho de gracia. Se distingue una de otra en que mientras el indulto significa el perdón de la pena judicialmente impuesta (artículo 85, inciso 1 del Código Penal), la amnistía extingue la acción penal y la pena (artículo 78, inciso 1 del Código Penal). Solamente la segunda borra el delito; la primera solo la pena. El indulto importa la remisión de la pena con el objeto de eliminar o moderar en determinados casos el excesivo rigor de la ley; la amnistía significa olvidar el delito, con el fin de restablecer la calma y la concordia social. En el caso del indulto, subsiste la causal de indignidad; tratándose de la amnistía, al borrarse la criminalidad desaparece la autoría y la complicidad, extinguiéndose la causal de indignidad. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo al artículo 102, inciso 6 de la Constitución, es atribución del Congreso ejercer el derecho de amnistía, correspondiéndole al Presidente de la República conceder indultos, conforme al artículo 118, inciso 21 de la misma Carta.

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Al igual que el derecho de gracia, la prescripción penal opera en relación a la acción y a la pena. Como el Código derogado, el Anteproyecto Lanatta y los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora del Código Civil se referían simplemente a la prescripción, cabía preguntarse si la causal de indignidad estaba referida a ambas. Para Lanatta (178, p. 265) sí; vale decir, prescrita la acción o la pena, subsistía la causal. Para Valverde (346, p. 236), sobrevivía solamente cuando se trataba de prescripción de la pena, sosteniendo que la prescripción de la acción criminal extinguía la causal, puesto que no había condenación posible. Concordamos con esta última tesis. En efecto, la posibilidad de iniciar acción penal o de pronunciar condena cesa por prescripción (artículo 78, inciso 1 del Código Penal). Si prescribe la acción penal y resulta, por tanto, imposible pronunciar condena, no podría determinarse a los autores y partícipes. En consecuencia, creemos que la indignidad sí quedaba sin efecto cuando se daba la prescripción de la acción. Con la prescripción, también se extingue el derecho de ejecución de la pena (artículo 85, inciso 1 del Código Penal). Esta prescripción, a diferencia de la anterior, implica necesariamente un proceso penal y una condena a los partícipes. En consecuencia, para nosotros es únicamente a esta prescripción a la que se refería la causal de indignidad analizada. En otras palabras, mientras la amnistía y la prescripción de la acción penal dejan sin efecto la causal de indignidad, esta sobrevive al indulto y a la prescripción de la pena. Para despejar toda duda sobre la inquietud planteada, en la Comisión Revisora se redactó finalmente el inciso señalándose la prescripción de la pena como causa por la cual no queda sin efecto la indignidad, tal como lo expresa el artículo 3291 del Código argentino(*). Contrario sensu, la prescripción de la acción sí la deja sin efecto. 1.2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. Analicemos los conceptos que integran esta causal:

(*)

Injustificadamente, en nuestro concepto, Bibiloni (38, p. 36) propuso en su Anteproyecto la referencia a la prescripción del delito o la pena.

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a. Condenados: Como hemos visto al comentar el inciso anterior, la voz utilizada es más propia y evita confusiones. No hay duda que se requiere un proceso penal y una condena que constituya cosa juzgada. b. Delito doloso: Se refiere a la infracción intencional, que consiste en una acción u omisión consciente y voluntaria. La regla es que la conducta dolosa resulta siempre punible, mientras la culpa solo en los casos expresamente establecidos por la ley (artículo 12 del Código Penal). Contrariamente al dolo, la regla en relación a la culpa es que no resulta punible, salvo excepciones.

La causal de indignidad resulta sumamente lata; y, por lo tanto, su aplicación puede ser demasiado drástica, pues se refiere a todos los delitos dolosos. Con mayor propiedad a este respecto, el Código derogado circunscribía esta causal únicamente a los delitos de homicidio, lesiones, riña, contra el honor, contra la libertad y el honor sexuales y corrupción. No obstante ello, León Barandiarán (194, p. 33) calificó el precepto de exótico, señalando que no se encontraba en otras leyes y que encerraba un principio de vastos alcances. La redacción actual puede referirse a delitos no muy graves, y que la ley sanciona alternativamente con otras clases de penas ajenas a la privación de la libertad, como sucede con algunos de los delitos contra la familia. Si la causal quería referirse a todos los delitos dolosos, debió limitar su aplicación a aquellos que la ley sanciona con pena privativa de la libertad por un periodo determinado como, por ejemplo, por más de cinco años.

c. En agravio del causante o sus herederos forzosos: Se aclara un vacío de esta causal en el Código derogado, que olvidaba mencionar quién tenía que ser el agraviado para que se aplicara. Señalaba únicamente a los sujetos activos del delito, sin determinar quién era el sujeto pasivo. Podría pensarse, por un momento, que se había querido imponer esta sanción civil al delincuente en general. Sin embargo, se observaba que solamente algunos delitos habían sido tomados en cuenta, dejándose de lado inclusive otros que por su gravedad son sancionados con 242

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penas más severas. Todo ello nos obligaba a colegir que no podía haber sido ésa la intención del legislador. Interpretar la causal de exclusión en función a cualquier persona como agraviado del delito era evidentemente demasiado exagerado. Castañeda (68, p. 24) era de opinión que aunque resultase incongruente, se era indigno o susceptible de ser declarado tal si se cometían estos delitos contra cualquier persona. Otros, como León Barandiarán (194, p. 33) y Valverde (346, p. 237) apoyaban la tesis según la cual, al no haber identificado la ley quién era el sujeto pasivo del delito, debía interpretarse que debía ser solamente la persona del causante. Nosotros (136, p. 67) sostuvimos con Echecopar (113, p. 54) y Lanatta (176, p. 266) que la causal se aplicaba cuando el acto era contra el causante o sus herederos, en concordancia con la anterior. 1.3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. Este inciso comporta la existencia de dos elementos que pasamos a analizar detalladamente. a. Denuncia: Significa que debe existir la imputación de un hecho delictuoso atribuido al causante. Para Valverde (346, p. 238), es necesario que la denuncia esté formulada ante la respectiva autoridad judicial para que tenga el valor y efecto legal previsto. En el mismo sentido, Corvetto (86, p. 58) señala que la denuncia debe ser formal, es decir, ante la autoridad competente para conocer del delito. Si bien gramaticalmente la palabra denuncia implica que la noticia sea proporcionada a la autoridad competente (hoy el Ministerio Público), entendemos que el inciso que se comenta abarca también a la información que se hace pública, de tal manera que interviene el funcionario obligado de perseguir el delito. Lanatta (178, p. 267) explica correctamente que el concepto comprende la denuncia hecha directamente al juzgado, o que haya llegado a conocimiento del mismo mediante la denuncia efectuada ante la policía, o que haya sido hecha públicamente. León Barandiarán (194, p. 34) fue de opinión distinta, considerando que cualquier indicación sobre un delito cometido por el causante que

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no fuera hecha ante el juez no era causal; como por ejemplo si se hacía una publicación en los periódicos.

Este inciso condena la acción de denunciar. El Código Civil argentino sanciona también la negligencia de hacerlo, declarando indigno en su artículo 3292 al heredero mayor de edad que, sabiendo la muerte violenta del autor de la sucesión, no la denuncia a los jueces en el término de un mes, si sobre ella no se hubiera procedido de oficio.

b. Calumniosa: El Código derogado empleaba en forma genérica la palabra denuncia, surgiendo el problema de determinar si la intención del legislador había sido la de referirse solamente a aquella que era maliciosa, o también a la cierta, pues la norma no hacía distingo alguno.

Cornejo Chávez (84, p. 19) expresó que el hijo que denuncia a su padre por un delito cierto antepone el deber de solidaridad social al deber filial, cuando el Derecho pone siempre los deberes filiales antes que los sociales. Por tanto, afirmaba (84, p. 19) que así fuera cierta la denuncia, sería indigno de suceder. Destacó (84, p. 19) su discrepancia con la tesis planteada por la doctrina francesa, la cual afirma que la denuncia debe ser necesariamente maliciosa, pues la verdadera cumple un deber social que debe anteponerse al deber filial o familiar. Lanatta (178, p. 267) se inclinó por esta interpretación, al expresar que en el derecho comparado se encuentra que la denuncia que es causal de indignidad es la calumniosa y no la verdadera.



En ese sentido, observamos que el Código Civil francés determina en su artículo 727, inciso 2, que se considera indigno al condenado por una acusación juzgada calumniosa contra el de cuius por un delito sancionado con pena capital. Asimismo, el Código Civil español prescribe en su artículo 756, inciso 3, que es incapaz para suceder por indigno el que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena aflictiva, cuando la acusación sea declarada calumniosa. El Código Civil brasileño indica en su artículo 1595, inciso II, que son excluidos de la sucesión los herederos o legatarios que acusaran al causante calumniosamente en juicio, o incurrieran en crimen contra su

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honra. El Código Civil argentino, en su artículo 3291, declara que es incapaz para suceder como indigno el que voluntariamente acusó o denunció al difunto de un delito que habría podido hacerlo condenar a prisión, o trabajos públicos, por cinco años o más. Si bien el legislador argentino no utilizó el adjetivo calumnioso, el uso del modo potencial habría indica con claridad que debe tratarse de una denuncia que no prospere por ser falsa. No obstante, encontramos interpretación distinta en la doctrina. Así, Borda (44, p. 88) nos dice que el legislador ha tenido razón en suprimir los dos requisitos del Derecho romano, en el sentido que la acusación fuera capital y calumniosa, “pues no puede heredar quien es capaz de acusar criminalmente al de cuius, sin tener la obligación de hacerlo”.

Los dispositivos citados exigen que la acusación sea declarada como calumniosa, en unos casos; que simplemente sea calumniosa sin necesidad de que se declare tal, en otros, así como que sea falsa. El legislador peruano fue impreciso al omitir calificar la denuncia en el Código de 1936. Y es que la ley, por más que sea de naturaleza distinta, no puede contradecirse. Si uno de los objetivos de la ley penal es determinar al autor del delito, mal podría la ley civil sancionar a quien contribuye a esclarecerlo. Por principio de hermenéutica jurídica, el Derecho no debe interpretarse de manera que caiga en contradicciones o absurdos. Lo máximo que puede la ley, en algunos casos como denuncias a familiares, es no exigir el cumplimiento del deber social de denunciar, pero jamás llegar al extremo de sancionar a quien informe a la autoridad sobre la comisión de un delito. La solidaridad familiar, en este caso, es un problema más que todo subjetivo, que escapa del ámbito de la ley. El deber social interesa a la sociedad; importa un bien común que debe ser amparado y preferido por la ley. Felizmente, la redacción del vigente Código ha despejado cualquier duda al respecto.



Surge el problema de determinar si es que la ley exige o no una condena por calumnia al autor de la denuncia. En interpretación del Código francés, que habla de una acusación considerada o juzgada calumniosa, Ripert y Boulanger (295, p. 66) opinan que el heredero debe haber sido condenado por la 245

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justicia como calumniador. En el mismo sentido, Grimaldi (155, acota que el heredero debe ser condenado por denuncia o acusación calumniosa. Del texto de la ley española citada se infiere la misma interpretación, y así lo ha considerado la doctrina (4, p. 196). “La acusación debe haber dado lugar a un procedimiento criminal; no bastará la simple atribución del delito al causante. Debe ser declarada calumniosa por los tribunales” (110, p. 341). Igualmente, en Italia debe existir una condena penal por calumnia para que se dé la causal (254, p. 221). Mas no así en el caso de la ley argentina o brasileña, las cuales no parecen exigir dicha condena. En el Perú, el adverbio calumniosamente no dejo a qué se refiere el inciso bajo comentario, en el sentido que requiera o no de una sentencia condenatoria por calumnia. Si bien tiene un significado más bien de actitud maliciosa, el requisito es que la denuncia sea calumniosa y que el denunciante sea condenado por calumnia. Por lo demás, el solo hecho de no prosperar la denuncia la convierte en maliciosa. Además, si este inciso requiere la condena penal por delito de calumnia cometido por el denunciante, entonces este sería indigno por el inciso 3, y por el inciso 2 del artículo 667, ya que el delito de calumnia siempre es doloso.

p. 91)



Lanatta (178, p. 267) considera que es importante tener en cuenta la diferencia que existe entre el caso en que el denunciante es precisamente la persona agraviada por el delito, y los demás casos; pues, en el primero, la denuncia es el ejercicio de un legítimo derecho, que no puede ser coactado con la amenaza de la indignidad. Por ello, en su Anteproyecto exceptuó la causal al caso en que el denunciante fuese la víctima del delito, concepto que recogió la Comisión Redactora y que fue rechazado por la Comisión Revisora. Estamos de acuerdo con la supresión. Al tipificarse la denuncia como calumniosa, resulta irrelevante distinguir el caso del denunciante agraviado con los demás. Si aquel diera noticia de un falso delito cometido en su agravio, será igualmente indigno.



Adicionalmente a la causal de indignidad, quien haga tal denuncia cometerá un delito contra la administración de justicia, penado en el artículo 402 del Código Penal, el cual condena al

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que denuncie a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido. c.

Delito al que la ley sanciona con pena privativa de libertad: No se considera a las penas restrictivas de libertad, a las penas limitativas de derechos ni a la multa, a que se refiere el actual Código Penal (artículo 28). La redacción es apropiada y corrige el defecto del Código Civil derogado, que se remitía a los delitos penados con prisión. Ello llevó a Lanatta (178, p. 267) a conceptuar que el precepto debía aplicarse restrictivamente; vale decir, solamente en el caso de delitos penados con prisión. Cornejo Chávez (84, p. 19) consideró que, ante la omisión de la ley, debíamos entender que abarcaba las penas más graves, opinión con la cual concordamos (85, p. 7). Como consecuencia lógica, creíamos que el vocablo prisión tenía que considerarse como pena mínima, a partir de la cual se aplicaba el dispositivo.



En relación al tema, como el artículo citado del Código de Napoleón señala que el delito denunciado debe ser sancionado con pena capital, y esta fue abolida en Francia en 1981 por ser considerada bárbara y no con la idea de que los crímenes que comprendía hayan devenido en menos graves, surge la pregunta si aún puede aplicarse en dicho país la causal de indignidad.

1.4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el que hubiera otorgado. La redacción de esta causal ha sido perfeccionada respecto al Código de 1936, el cual la refería al “que coactó la voluntad del causante para que otorgara o no testamento o para que alterara sus disposiciones testamentarias”. Esta causal tiene su origen en el Derecho romano, el que prescribía que era de muy solemne derecho que sean excluidos del beneficio de la sucesión, como personas indignas, los que se pruebe que sirvieron de obstáculo para que no se hiciera testamento. Consagra el principio fundamental de la libertad de la disposición de última voluntad. La coacción puede ser física o moral. Basta que falte la libertad para que exista coacción. Comprende la fuerza, la amenaza, la 247

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intimidación, la violencia y la influencia indebida. Por otro lado, como bien dice León Barandiarán (194, p. 34), la coacción puede ser positiva o negativa, operando la primera cuando un tercero no llamado a suceder legalmente coacta la voluntad del causante para que el testamento se haga en su favor, y la segunda, cuando se impide que un heredero testamentario o legatario pueda ser llamado a suceder. La doctrina ha señalado uniformemente que esta causal incluye casos no comprendidos dentro del acto testamentario, como sería ejercer coacción para alterar la voluntad del de cuius impidiéndole el otorgamiento de escrituras públicas de dispensa de la indignidad (artículo 669) o revocación de la desheredación (artículo 753). Puede existir obstaculización dolosa del otorgamiento de un testamento cuando, por ejemplo, alguien induce al causante para que lo otorgue en una forma que no es suficiente. Esta causal no solo está referida a la sucesión testamentaria sino también a la intestada. Siendo el testamento un acto jurídico, es susceptible de nulidad o anulabilidad. De ser o declararse nulo, estaríamos ante una sucesión abintestato. En esta, será indigno de suceder quien coactó la voluntad testamentaria, o, de ser el caso, quien impidió el otorgamiento de testamento. En este caso, la coacción produce tres efectos: a. La declaración judicial de indignidad a la que se concreta este inciso y la pérdida de la herencia o legado. b. La anulación del testamento, o de las disposiciones testamentarias contenidas en las escrituras mencionadas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 214 al 216, y 221, inciso 2. c. La condena penal contra quienes resulten responsables de la coacción, porque tales personas incurren, además, en el delito contra la libertad personal, previsto en el artículo 151 del Código Penal.

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1.5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado Esta causal es una novedad en nuestro ordenamiento, no estando contemplada en el Código de 1936. Cubre de manera eficaz un vacío legal de situaciones que no habían sido previstas. Está en el Código Civil chileno, artículo 968, inciso 5, referida al que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento. Condena a las personas que intervienen una vez consumado el acto testamentario o siendo este inexistente. Como señaló Lanatta (179, p. 14) en su Anteproyecto, la destrucción u ocultación puede ocurrir con respecto al testamento ológrafo y al cerrado, y la falsificación o alteración en el testamento ológrafo o en el pliego interno del cerrado. Este numeral reemplaza una causal muy controvertida y que ha sido sabiamente eliminada, referida al condenado por adulterio con la esposa o la hija del causante. Era una causal que inexplicablemente sancionaba al hombre que cometía adulterio con las personas mencionadas, mas no así a la mujer condenada por adulterio con el esposo o el hijo del causante. La jurisprudencia la interpretó con inusitada amplitud al declarar indigno al cónyuge adúltero, por ejecutoria suprema de 9 de mayo de 1944. Ello constituía un error, pues el adulterio estaba legislado como causal de desheredación y no de indignidad. Inclusive, con el actual Código, se puede desheredar por alguna causal de indignidad pero no se puede declarar esta por alguna causal de desheredación. En España, el artículo 852 del Código consideraba correctamente al adulterio con el cónyuge del testador como causa legal de desheredación. En la Ley 11/1990 sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, se ha suprimido esta causal. Como ha expresado Carlos Lasarte Alvarez (182, p. 13), constituye un craso error tanto desde el punto de vista técnico, cuanto desde una valorización moral o axiológica, eliminar esta causal al hilo de una reforma que pretende actualizar la equiparación entre los sexos. Dicho autor (182, p. 13) expresa “que siendo cierto que el adulterio no es un pecado dantesco para hacer descender a los infiernos a quien lo realice, también lo es que

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constituye una deslealtad para la pareja”. Destaca (182, p. 13) que así lo ha valorizado el sistema jurídico español, despenalizando la Ley 22/1978 de forma irreprochable el hecho, pero determinando la Ley 30/1981, al mismo tiempo, que la infidelidad conyugal es causa de separación matrimonial. Critica (182, p. 13) la supresión de la causal de desheredación, “pues realmente no parece razonable que los herederos legitimarios de una persona puedan impunemente llegar incluso a la vejación de convertirlos en cornudos y consentidos, por fuerza de la ley”. Agrega (182, p. 13) que la causal tiene por objeto “prever los supuestos‑límites, pero siempre posibles, de que un segundo o ulterior matrimonio de cualquiera de los progenitores con otra persona excluyera las relaciones carnales entre esta y los hijos o padres de aquellos, ofreciéndoles una sanción privada o familiar de naturaleza estrictamente económica o patrimonial: la desheredación”. Convenimos con el citado catedrático. La persona que comete adulterio con el cónyuge del testador no merece heredarlo; o cuando menos, debe dársele a este la facultad de excluirlo desheredándolo. En nuestro ordenamiento, esta causal ha sido excluida de las de indignidad y tampoco constituye causal de desheredación. Por otra parte, de acuerdo al actual Código Penal, el adulterio no es más un delito. En la Exposición de Motivos, el legislador ha esgrimido como razón que dicho hecho no vulnera bien jurídico alguno. Por tanto, en la actualidad, subsiste como una figura civil, constituyendo causal de separación de cuerpos y de divorcio (artículo 333, inciso 1 y artículo 349). Como ha quedado anotado, las causales de indignidad son taxativas. Son únicamente las enumeradas en el artículo 667, debiendo aplicarse en forma limitativa. Si bien encontramos plausible el esfuerzo realizado por el legislador en el articulado, al aclarar varias figuras que estuvieron mal planteadas en nuestro Código anterior, nosotros (137, p. 169) hemos formulado solo dos causales que sustituyan las cinco existentes, como una manera de simplificar una institución decimonónica, en base a la reagrupación hecha por Cariota Ferrara (61, p. 420); a saber: hechos que constituyen atentado a la personalidad fisica

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o moral del de cuius, y hechos que constituyen atentado a la libertad de testar. 2. PERDÓN DE LA INDIGNIDAD El perdón de la indignidad puede ser otorgado por el causante o los demás sucesores. El primero a tenor de lo prescrito en el artículo 669, que señala que el causante puede perdonar al indigno de acuerdo a las normas de desheredación. El segundo, cuando los demás sucesores no ejercitan la acción de exclusión a que se refiere el artículo 668, con el objeto de no apartar al indigno. Si la inacción de los sucesores no es deliberada, y simplemente dejan transcurrir el plazo para interponer la mencionada acción sin el propósito de perdonar, su abstención tendrá los mismos efectos que el perdón. El perdón otorgado por el causante puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando lo manifiesta claramen­te en el testamento o por escritura pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 743 y 753. Es tácito cuando instituye heredero o legatario al indigno, en aplicación de las reglas de la desheredación, que, tal como determina el artículo 669, le son aplicables. Interpretando el Código derogado, Lanatta (178, p. 271) sostenía que el perdón debía ser expreso, no admitiendo la dispensa tácita. Señalaba (178, p. 271) que la institución al indigno como heredero o legatario sin mención expresa del perdón no bastaba, arguyendo que el testador podría ignorar la existencia de la causal de indignidad, no pudiendo haber perdón tácito de aquello que se ignora. Cornejo Chávez (84, p. 20) opinó que sí procedía el perdón tácito cuando el causante instituía heredero o legatario a sabiendas de que era indigno. Con el vigente Código, que remite el perdón de la indignidad a las normas de la desheredación, nos parece que no hay duda en que la institución al indigno como sucesor dispensa la falta. El problema es procesal. Se reduce a la prueba del conocimiento de la causal por el causante al momento de otorgar el testamento o escritura pública. Creemos que el perdón, expreso o tácito, rehabilita íntegramente al sucesor. Messineo (231, p. 46) es de opinión que tratándose del tácito, el rehabilitado sucede dentro de los límites de la disposición testamentaria, y no también como sucesor legítimo si 251

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concurren ambas clases de sucesiones, siendo así un rehabilitado parcial. Disentimos. El perdón tiene que entenderse en relación a la totalidad de los derechos del sucesor. Bien dice Borda (44, p. 118) que “la indignidad debe reputarse indivisible: no se puede ser capaz para recibir tales bienes e indigno para recibir tales otros”. Asimismo, si bien es un acto unilateral, no es revocable. Otorgado el perdón, la indignidad desaparece para siempre, en armonía con lo dispuesto en el artículo 754, que determina que revocada la desheredación no puede ser renovada sino por hechos posteriores. En propiedad, el Código debería decir por nuevas causales en lugar de por hechos posteriores, ya que pueden existir hechos anteriores que son desconocidos y que por su gravedad pueden constituir causales de indignidad. Estos hechos anteriores desconocidos vienen a ser nuevas causales de indignidad y deben ser considerados como tales. En el Derecho alemán, tal como expresa Kipp (171, p. 374), no es preciso una especial referencia del perdón a la indignidad de heredar, ni tampoco siquiera el conocimiento por parte del causante de que existe la institución de la indignidad de heredar; basta el simple perdón: dar a conocer al culpable que no se piensa sacar consecuencias desfavorables para él de su acción. En el Derecho español, la indignidad no surte efecto si el testador la conocía al tiempo de hacer testamento, en el que instituyó heredero o legatario al indigno. Así, el artículo 757 de su Código Civil prescribe que las causales de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento, o si, habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público. El Código Civil argentino determina en su artículo 3297 que las causas de indignidad no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después. Puede verse con claridad que el instituto de la indignidad es de interés privado, pues depende de la voluntad particular hacerla valer o no y, en consecuencia, perdonarla. No es institución de orden público.

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3. LA ACCIÓN DE EXCLUSIÓN Y SUS EFECTOS Los herederos y legatarios a quienes les corresponde recibir la parte del indigno pueden pedir su exclusión dentro del año de haber tomado este posesión de los bienes trasmitidos, por mandato expreso del artículo 668. La acción se concede tanto a los llamados a suceder a falta del indigno o en concurrencia con él. Nos preguntamos, ¿pueden incoar la acción solamente los sucesores o también los acreedores de estos? Creemos con Manresa (215, p. 104) que sí, aunque el Código español que él comenta no habla de las personas que pueden demandar (artículo 762). En relación a la referencia a los legatarios a quienes les corresponde recibir la parte del indigno, encontramos dos supuestos: a. El legatario sustituto designado conforme al artículo 740 denuncia la indignidad del legatario instituido para recoger su parte. b. El legatario instituido acciona contra el heredero si el legado no puede cumplirse en su integridad por exceder la cuota de libre disposición. Quiere decir que el indigno adquiere, pero su adquisición puede ser impugnada. Recibe la herencia o legado, pero le es retirada por causa de indignidad. Se le excluye de la sucesión. Como destaca Arias (8, p. 354), siguiendo a la doctrina francesa, importa más la idea de expulsión que la de obstáculo de entrada. Parafraseando a Bibiloni (38, p. 45), el indigno hereda pero puede ser excluido por acción de parte. Lanatta (178, p. 271) explica que el plazo de un año a que se refiere el dispositivo legal citado debe entenderse desde que el indigno entra en posesión real y efectiva de la herencia, y no desde que el sucesor adquiere la posesión de lege que, según el artículo 660, es al momento del fallecimiento del causante. En el mismo sentido, Valverde (346, p. 249) expresa que la posesión del indigno de los bienes de la herencia, como uno de los elementos necesarios para purgar el vicio que invalida su título sucesorio, no es la posesión jurídica sino la posesión material. Igual opina Borda (44, p. 122). No podría ser de otra forma, pues si se tomara en cuenta 253

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la posesión de derecho, la ley hubiera dicho que la calidad de heredero o legatario del indigno sería impugnable dentro del año de la apertura de la sucesión y no dentro del año de haber entrado el indigno en posesión de la herencia o del legado, como establece el artículo 668. Debe entenderse bien que el término favorece a los sucesores, pues solo trascurrido el plazo podrá el indigno invocar la caducidad. Nada impide que la acción de exclusión la inicien los sucesores al momento de la muerte del causante, que es cuando el indigno adquiere la posesión de lege, aunque puedan hacerlo hasta el año de haber tomado el indigno la posesión material. En Italia se considera que la acción de exclusión por indignidad está disponible dentro de los diez años desde la apertura de la sucesión. Nosotros (137, p. 170) hemos formulado un plazo de dos años desde la misma en la reforma del Código Civil peruano. Puede darse la hipótesis de que el indigno entre en posesión de los bienes hereditarios o de los que constituyen el legado paulatina o parcialmente, originándose una situación confusa. Podría pensarse que en ese caso el plazo de caducidad vence al año de la posesión del primer bien, o que se computa en forma independiente para cada bien. Esta última forma no es viable, pues implicaría la aceptación de una parte de la herencia y el apartamiento forzoso de la otra, contraviniéndose lo dispuesto en el artículo 677. Además, la indignidad no puede interpretarse res singula; recae sobre la totalidad de los derechos sucesorios. De lo expuesto se colige necesariamente que el plazo caduca desde el año de la posesión del indigno de cualquier bien de la herencia. Trascurrido dicho plazo, queda purgada la indignidad, siendo los efectos los mismos que el perdón, ya sea porque los demás sucesores no interpusieron la acción por ignorancia de la causal, o por simple inacción, o porque deliberadamente no quisieron perjudicar al indigno, perdonándolo. La declaración de indignidad implica el apartamiento forzoso del sucesor, entendiéndose que no ha tenido lugar la delación de la herencia a su favor. Esta deberá deferirse a quienes hubieran sido llamados si el indigno hubiese fallecido al momento de la apertura 254

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de la sucesión, si es que hay representación sucesoria, o acrecerá la herencia que corresponde a los coherederos, o pasará a otros herederos. El efecto es igual a que si la sentencia que declara la indignidad hubiera existido al momento de la muerte del causante. En consecuencia, se entiende que la delación coincide con la apertura de la sucesión. El declarado indigno deberá devolver los bienes hereditarios. Al respecto, el actual Código es más explícito que el anterior al señalar, en su artículo 671, que declarada la exclusión del indigno, este queda obligado a restituir a la masa los bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Este principio se infería en el antiguo ordenamiento, al establecerse que el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos (artículo 834) y el de mala fe estaba obligado a entregarlos o su valor equivalente (artículo 841), reglas que el Código de 1984 repite en sus artículos 908 y 910, respectivamente. El indigno debe ser considerado como poseedor de mala fe, no pudiendo presumirse lo contrario. En la legislación comparada, encontramos norma análoga en el Código Civil español, cuyo artículo 760 prescribe que si el declarado indigno de suceder hubiere entrado en posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus acciones y con todos los frutos y rentas que haya percibido. El artículo comentado de nuestro Código agrega que si el indigno hubiera dispuesto de los bienes, la validez de los derechos del adquiriente se regirá por el artículo 665 y el resarcimiento a que está obligado por la segunda parte del artículo 666, los que hemos comentado al tratar de la acción reivindicatoria. Es decir, rigen las siguientes reglas: a. El adquiriente a título oneroso de mala fe queda obligado a entregar a los herederos el bien y los frutos percibidos, así como a indemnizarlos. b. El adquiriente a título gratuito de buena fe queda obligado solo a restituir el bien. c.

El adquiriente a título gratuito de mala fe queda obligado a la restitución del bien, a la devolución de los frutos percibidos y a pagar una indemnización. 255

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d. El adquiriente a título oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado solo a pagar el saldo del precio, si lo hubiere, a quienes corresponde heredar en defecto del indigno. Al igual que cuando el heredero verdadero reivindica un bien, independientemente el tercero podrá demandar al indigno la venta de lo ajeno, salvo que hubiere conocido su indignidad (artículo 1539). Si el bien hubiérale correspondido al indigno en parte, el tercero comprador puede optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1540. En estos casos, el indigno deberá restituir al tercero el precio recibido, pagar la indemnización de daños y perjuicios sufridos y reembolsar los gastos, intereses y tributos del contrato efectivamente pagados por el comprador y todas las mejoras introducidas por este (artículo 1541). Igualmente, el indigno será responsable ante los herederos, pudiendo obligársele a una indemnización por los daños y perjuicios causados. La indignidad no opera retroactivamente. No comprende las donaciones y los anticipos de herencia, a excepción del caso de quien comete homicidio contra el causante; pues, de acuerdo al artículo 1644, caduca la donación si el donatario ocasiona intencionalmente la muerte del donante. En ese sentido, al no considerársele heredero al indigno, la liberalidad obtenida por un heredero forzoso afectará la porción disponible y no la herencia. El instituto surte sus efectos a partir del momento en que se produce la indignidad. No obstante, el causante puede dejar sin efecto los actos de liberalidad otorgados, pues el artículo 1637 reconoce al donante la facultad de revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación, caducando a los seis meses de sobrevenir la causa; plazo que estipula el artículo 1639. Los herederos no, pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 1638 no pasa a los herederos la facultad de revocar la donación. La donación hecha por razón de matrimonio no es revocable por causa de ingratitud (artículos 1646 y 1647). El actual Código declara en su artículo 670 que la indignidad es personal, principio que reitera el título de representación al reconocer esta cuando hay indignidad. Agrega que los derechos sucesorios

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Causales de exclusión de la sucesión

que pierde el heredero indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representación; indicando, además, que el indigno no tendrá derecho al usufructo ni a la administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes menores de edad. Igualmente, el artículo 436, inciso 3, exceptúa del usufructo legal a la herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido estos desheredados; disposición que preceptuaba el Código anterior en el artículo 401, inciso 3. Y es que estos bienes forman parte del peculio adventicio extraordinario, compuesto por aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo. Este principio aparece expresado en el artículo 465 del Código italiano y en la Ley 17.711 de Argentina, extendiéndose como lo hizo nuestro Código al caso del heredero desheredado. Su bondad estriba en impedir que los padres reciban indirectamente bienes de los cuales la ley ha querido privarlos, como nos hacen ver Garrido y Andorno (148, p. 81). El Código hace referencia a los descendientes menores de edad, debiendo remitirse también como lo hace para el caso de la desheredación (artículo 755) a los incapaces. Por ello sugerimos el cambio de la expresión menores de edad por la de incapaces. Discrepamos con la redacción de la primera parte del artículo 670 citado, que creemos es necesario aclarar. Es cierto que la indignidad es personal. Pero no siempre los derechos sucesorios del indigno deben pasar a sus descendientes. Interpretando literalmente el artículo del Código, si el heredero indigno es un primo hermano, heredero del último orden, terminarían heredando sus hijos que, conforme al Código, no son herederos. En conclusión: el párrafo “quienes los heredan por representación” debería decir “en los casos que hay representación”. En los demás casos, acrece la participación hereditaria de los demás herederos. JURISPRUDENCIA Si bien el artículo 670 del Código Civil establece que los derechos sucesorios que pierde el heredero indigno pasan a sus descendientes, quienes lo heredan por representación, la referida norma debe ser concordada con lo dispuesto en los artículos 681 y 683 del Código Civil que regulan las formas de representación sucesoria en nuestra legislación; esto es, la representación sucesoria en línea recta descendente y la representación sucesoria

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones en línea colateral, supuestos dentro de los cuales debe encontrarse el hijo del indigno para poder heredar. Cas. N° 1773-2006-Jaén-Lambayeque.

Finalmente, en relación a la indignidad, el actual Código consagra dos nuevos importantes principios, a saber: a. El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a las normas de la desheredación (artículo 669), con lo cual las causales de desheredación quedan ampliadas con las de indignidad. Lanatta (179, p. 16) expresa con razón que pudiendo ser las causales de indignidad invocadas y hacerse efectivas por algunos sucesores, resultaba injusto que el causante, que es precisamente el ofendido por los actos delictuosos o vituperables constitutivos de la indignidad, no pudiera invocarlos para excluir de su herencia al indigno por no ser causales de desheredación. De esta manera, los institutos de la indignidad y la desheredación, que tienen una naturaleza común, quedan estrechamente vinculados.

El artículo citado agrega que el causante puede también perdonar al indigno de acuerdo con las normas de la desheredación, como hemos comentado, imbricando más aún ambos conceptos. JURISPRUDENCIA La desheredación por cualquier causal la impone el testador mas no el juez, pues, tal decisión se materializa en el testamento; a diferencia de la exclusión por indignidad que debe ser declarada por sentencia, en acción promovida contra el indigno por los llamados a suceder, en concurrencia o en sustitución de él. Exp. Nº 3583-1997-Lima.

b. No pueden ser excluidos de la herencia por indignidad los incapaces menores de edad ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Esta norma se halla en el título correspondiente a la desheredación, en el artículo 748, y tiene como fundamento que siendo personas incapaces de practicar actos jurídicos, deben ser considerados como irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley permite sancionar con la desheredación o con la indignidad, como explica Lanatta (179, p. 106).

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Causales de exclusión de la sucesión

4. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR En determinados casos, existen personas impedidas para recoger una herencia. Siguiendo la corriente de la ley y de los juristas españoles, Echecopar (113, p. 47) y Cornejo Chávez (84, p. 16) califican este impedimento de incapacidad. No es tal. El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su patrimonio con los bienes hereditarios. El profesor Enrico Moscati, a quien tuvimos el privilegio de frecuentar en Roma, hace incapié (240, p. 53) en que solamente se puede dar la incapacidad en relación a un sujeto existente, y que no puede vincularse a la inexistencia del sujeto. La incompatibilidad o inhabilidad se diferencia de la indignidad en que la primera la determina la ley, para prevenir determinadas situaciones no ajustadas a los principios de equidad; la segunda, por significar una falta. No obstante, debe anotarse con Biondo Biondi (41, p. 131) que “la legislación es en extremo asistemática, según las diversas tendencias y finalidades que aparecen en las distintas épocas históricas”. La incompatibilidad no implica un castigo; la indignidad importa una sanción. La inhabilidad la determina una condición de la persona; la indignidad un hecho de la misma. La incompatibilidad limita la voluntad del testador, la indignidad no, pues existe el perdón; he aquí la diferencia fundamental: la primera es de orden público mientras la segunda está establecida en atención al interés particular del causante. La inhabilidad revela una nulidad ipso iure si existen cláusulas testamentarias en favor de una persona incursa en una incompatibilidad; la indignidad significa que las disposiciones a favor del indigno son impugnables y, por tanto, solo anulables. El indigno es heredero, pues adquiere la herencia aunque luego sea privado de ella; el inhabilitado no puede ser heredero en momento alguno. Colin y Capitant (78, p. 453) se refieren a este concepto en forma apropiada al tratarlo como prohibiciones a ciertas personas de recibir a título gratuito de personas determinadas. Las inhabilidades pueden ser generales, cuando se aplican tanto a la sucesión legal como a la sucesión testamentaria; o particulares, 259

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cuando se refieren solamente a una de estas. Analizaremos dos de carácter general, dos aplicables solamente a la sucesión intestada, siendo las demás específicamente aplicables a la sucesión testamentaria. Estas últimas se basan en la teoría de la captación de la voluntad, sosteniéndose que algunas personas, por la situación especial en que se encuentran respecto al causante, pueden influir en él para que otorgue en favor de ellas determinadas liberalidades mediante la declaración de última voluntad. Lina Bigliazzi (39, p. 104) identifica a la captación de voluntad con el dolo. En nuestro ordenamiento jurídico encontramos las siguientes causas de incompatibilidad: 4.1. Extranjeros: Existe una inhabilidad general de carácter constitucional, aplicable tanto a la sucesión intestada como a la sucesión testamentaria, referida al caso de los extranjeros en determinado territorio.

De acuerdo al artículo 71 de la Constitución del Estado, “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido”.



Esta disposición reproduce el principio enunciado en el artículo 126 de la Constitución de 1979, el cual, a su vez, repitió textualmente, el numeral 36 de la Constitución de 1920, que fue la primera dictada después de la Guerra del Pacífico.



Obviamente, el origen de esta disposición constitucional obedeció al celo del legislador de que las partes más sensibles del territorio que configuran su demarcación no caigan bajo la influencia económica de un país limítrofe, como un primer paso para su influencia política, tal como ocurrió con las inversiones salitreras chilenas en Antofagasta cuando esta región era de Bolivia, y que fueron factor desencadenante del conflicto bélico mencionado. Tan es así, que la primera carta que se dictó después de tal enfrentamiento consagró el precepto. La norma constitucional es complementada por el artículo 925 del

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Código Civil. Este determina que las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico; artículo que recoge en forma más precisa el principio que consagraba el artículo 851 del Código de 1936. No obstante, este era más explícito al declarar, en el artículo XVI de su Título Preliminar, que el derecho de propiedad y los demás derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establezcan para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras; norma que el vigente Código Civil reproduce en su artículo 2046 pero solo respecto de los derechos civiles, eliminando de su alcance el concepto de derecho de propiedad.

Bien es cierto que las normas citadas tienen por objeto defender razones de soberanía y de seguridad nacional, y no establecer un impedimento sucesoral. Sin embargo, teniendo en cuenta que conforme al artículo 660 los bienes se trasmiten desde el momento de la muerte del causante, formándose entre los sucesores una copropiedad hasta que se proceda a la partición de la herencia, una interpretación literal nos llevaría a afirmar que no es posible para un extranjero recibir bienes hereditarios en la situación prevista, destinándose la parte que le hubiera correspondido a acrecer la porción que les toca a los demás sucesores. Tal solución no se ajustaría a las reglas de equidad y, por lo tanto, solo nos queda pensar con Cornejo Chávez (84, p. 15) que en este caso el extranjero tendrá derecho a que le compensen el valor del bien fronterizo, o que como consecuencia de la partición se le entregue otro de igual valor.



Cuando el constituyente señaló la prohibición de adquirir dentro de la circunscripción mencionada, estableció una sanción(*) en caso de incumplimiento, cual es el perder en beneficio del Estado el derecho adquirido. Lanatta (176, p. 365) destaca con acierto que se reconoce que hay adquisición de la propiedad,

(*)

Este es el término que debió usar la Constitución, en lugar de la voz pena que pertenece a la esfera del Derecho Penal.

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estando el extranjero afecto no a una incompatibilidad para suceder sino a una prohibición de mantenerse en la propiedad. En realidad, la redacción de la disposición constitucional no es buena; pues, por un lado, señala un impedimento y, por otro, una sanción cuando, en realidad, si se pretendiese violar la prohibición, no podría producirse la trasmisión de dominio, pues esta sería nula, manteniendo la propiedad el trasmitente. En todo caso, la redacción apropiada debería ser: “Los extranjeros que por cualquier título posean o adquieran... perderán en beneficio del Estado el derecho adquirido”. Debe señalarse, tal como lo hicimos público oportunamente(*), que la utilización de la expresión “título alguno” en lugar de “ningún título” en el actual texto constitucional, es correcta pero se advierte la falta de propiedad gramatical de las tres últimas conjunciones copulativas “ni” que aparecen en la oración, debiendo haberse utilizado, en su lugar, las vocales “y”, “e” y “o”, respectivamente.

Aníbal Corvetto Vargas (86, p. 49), distinguido humanista y hombre de inteligencia brillante, con una destacada publicación en Derecho Civil, expresa con razón que la sanción de la pérdida de la propiedad como consecuencia del incumplimiento significa que el Estado debe pagar su justiprecio, si se trata de una sucesión intestada. Agrega (86, p. 49) que “en cuanto a la testamentaria emerge el problema de declarar nulo el testamento por ilícito, y siendo constitucional la restricción no puede dar lugar a alegaciones de error de derecho”. Cuando se presentan estos casos, lo más recomendable es que el causante prevenga la situación y haga la partición en el testamento, tal como lo autoriza el artículo 852, de manera tal que a su muerte no se establezca la copropiedad. JURISPRUDENCIA El Tribunal Constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 71 de nuestra Constitución, precisó que no es posible la inscripción de un bien inmueble que tenga como propietario a ciudadanos extranjeros y que se encuentre dentro de los 50 kilómetros próximos a las fronteras con los

(*)

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El Comercio, Lima, 23 de septiembre de 1993.

Causales de exclusión de la sucesión Estados colindantes, para proteger un bien jurídico: la seguridad nacional. Por lo tanto, no resulta inconstitucional la negativa de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) para inscribir la propiedad de un ciudadano italiano que ha adquirido su propiedad mediante una declaración de herederos. STC Exp. Nº 04966-2008-PA/TC.

4.2. Padres: En nuestro Derecho Familiar encontramos una figura en el artículo 398 cuya tipicidad se acerca más a la indignidad que a la incompatibilidad; artículo que es reproducción del numeral 362 del Código derogado. Dice así: “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento”.

El legislador ha querido evitar que personas inescrupulosas se aprovechen de la figura del reconocimiento para adquirir derechos sucesorios y alimentos. Por ello, la salvedad de que el hijo consienta en el reconocimiento o que tenga el padre o la madre la posesión constante del mismo. Tanto al que es verdaderamente padre o madre como al que no lo es, se le considera que está obteniendo beneficio de una circunstancia. En consecuencia, se le excluye.



La norma es de Derecho Sucesorio y, por lo tanto, debería estar ubicada en el Libro correspondiente en el Código. En Argentina, la Ley 23.264 lo ha hecho así, agregando al Código Civil una nueva causal de indignidad. Esta causal está referida únicamente a la sucesión intestada, rigiendo las cláusulas testamentarias a favor de la persona contemplada en esta situación, sin que ello signifique necesariamente un reconocimiento por parte del causante.

4.3. Viudos: En nuestro Derecho Sucesorio, el artículo 826 trata una situación con un sabor también más cercano a la indignidad que a la incompatibilidad. Reza así: “La sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho”. Esta causal también está referida solo a la 263

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sucesión intestada, rigiendo las cláusulas testamentarias a favor de la persona que se encuentra en la situación que contempla. Establece una presunción iuris tantum, pues no funciona si se prueba que el matrimonio fue efectuado para regularizar una situación de hecho. Con razón, Maffía (212, p. 371) critica la expresión situación de hecho por vaga o imprecisa, indicando que mejor hubiese sido mentar el concubinato o la convivencia, evitando así equívocos. El matrimonio in extremis resulta un caso de exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges. En cierta forma, la figura se vincula con las causales que implican captación de la voluntad, diferenciándose de ellas en que la captación se refiere al acto de la celebración del matrimonio y no al del otorgamiento del testamento. La disposición resulta mucho más humana que la existente en el Código derogado, en el cual el artículo 770 establecía que no tenían lugar la herencia forzosa ni la legal del cónyuge si el causante moría antes del año de celebrado el matrimonio, salvo que hubiese tenido hijos. En efecto, esta norma establecía una presunción iuris et de iure, pues no admitía prueba en contrario cuando no había hijos, resultando inicua al privar de la herencia al cónyuge fiel, cuando su consorte fallecía dentro de dicho periodo inesperadamente. La nueva norma la tomó Lanatta del artículo 3573 del Código Civil argentino, de acuerdo a la redacción de la reforma incorporada por la Ley 17.711. En la nota al texto original del mismo, Vélez expresa que su propósito ha sido evitar esos matrimonios escandalosos, hechos en la antesala de la muerte, para captar una herencia. La jurisprudencia argentina ha resuelto que debe tratarse de una enfermedad conocida por los cónyuges o manifiesta. “Así, por ejemplo, si el causante falleció de un síncope cardíaco, pero ignoraba su enfermedad y aparentaba salud, el cónyuge supérstite no pierde la vocación hereditaria: lo mismo se resolvió en un caso en que existía la enfermedad al tiempo del matrimonio, pero nada hacía presumir el desenlace” (45, p. 58).

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Refiriéndose al Derecho argentino, Graciela Medina da a conocer (258, p. 275) que la doctrina que estudia este problema tiene dudas en cuanto al origen del artículo, porque para

Causales de exclusión de la sucesión

el momento de sanción del Código Civil no había ninguna legislación vigente con un precepto semejante.

Esta figura está prevista en el Anteproyecto de Código Civil argentino del 2012, a la que califica en el artículo 2435 de matrimonio in extremis, expresando que la “sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los 30 días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial”.

4.4. Notario y testigos: En nuestro Derecho Sucesorio, en el artículo 688, hallamos una causal de inhabilidad para heredar por testamento, que prescribe que son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios. El Código italiano extiende esta causal al intérprete que interviene en el testamento en escritura pública (artículo 597).

Este artículo ha sido propiamente ubicado en la parte correspondiente a la sucesión testamentaria, por aplicarse el caso solo a esta, en lugar de estar en la Parte General, como en el Código derogado. Lanatta (179, p. 39) expresa que la incompatibilidad funciona tanto para el tes­tamento otorgado por escritura pública como para el cerrado notarial, siendo prudente que sea así. Así lo sostuvo también Sánchez Román (304, p. 270) en fiel exégesis del Código español. Cornejo Chávez (85, p. 57) es de opinión que debiera referirse únicamente al notario que autoriza un testamento abierto. Lanatta (179, p. 39) agrega que el fundamento es proteger la libre expresión y la fiel constancia de la voluntad del testador con respecto a las personas que de una u otra manera intervienen para la validez formal del acto. El Código derogado no hacía extensiva esta inhabilidad a los testigos, como lo hace justificadamente el vigente. Al señalar el Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado, en su artículo 17, inciso a), que los notarios no podrán autorizar instrumentos

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en que se conceden derechos a ellos o a sus parientes, el Código no hace sino reiterar una prohibición legal respecto a ellos, pero es útil en relación a los testigos.

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El ordenamiento derogado incluía una causal afín que expresaba que no producían efecto las disposiciones del testador hechas durante su última enfermedad en favor de su confesor o ministro de su culto o del médico que lo hubieran asistido en esa enfermedad, ni de los cónyuges y parientes consanguíneos de ellos dentro del cuarto grado y afines dentro del segundo, a no ser que fueran parientes del testador dentro de los referidos grados. Lanatta la eliminó con razón, señalando (179, p. 40) que se trataba de una presunción iuris et de iure en el sentido de que las referidas personas ejercen en tales casos una captación dolosa de la voluntad del testador para obtener alguna liberalidad, presunción que es humillante tanto para los sacerdotes y otros ministros religiosos que cumplen sus deberes espirituales con el enfermo, como para los médicos que le prestan su atención profesional. Agrega (179, p. 40) que en doctrina se niega esta causal, pues de la misma forma que podría sospecharse que hay captación dolosa de la voluntad del enfermo por dichas personas, tendría que pensarse también en los parientes que se encuentran más cerca del testador, en cuyo caso se llegaría al extremo de elevar a precepto la sospecha contra todo aquel que estuviera en mayor relación con este durante su última enfermedad. Además, como indica Cornejo Chávez (85, p. 54), no debe establecerse al respecto una presunción de mala fe cuando en el Derecho la buena fe se presume, iuris tantum. Contrariamente, Orihuela (247, p. 216) opina que debió mantenerse la causal, incluyéndose al abogado. No obstante, debe notarse que este último está impedido de adquirir por legado los bienes que son objeto de un juicio en que intervenga o haya intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias, exceptuándose el pacto de cuota litis (artículo 1366, inciso 6). Respecto de este tema, Biondi (41, p. 131) nos hace ver que la historia marca un proceso continuo hacia la reducción del campo de las incompatibilidades, de forma que los casos previstos en ellas “que chocan con la nueva conciencia social son eliminados o reducidos”.

Causales de exclusión de la sucesión



Esta disposición se relaciona con el artículo 704, que dispone que el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado. Asimismo, con la que expresa el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado, que determina que los notarios no deben autorizar instrumentos públicos en los que se conceden derechos o imponen obligaciones a ellos, o a su cónyuge, a sus ascendientes, descendientes, o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente. Mientras este artículo impide actuar al notario que sea pariente del testador dentro de los grados citados, la causal de exclusión se refiere a él, sea o no pariente del testador, extendiendo la inhabilidad al cónyuge y a los parientes del notario si fueran favorecidos. Las normas se diferencian en que una atañe al testador, limitándolo, y la otra al notario, impidiendo su intervención. Si esta se produce siendo pariente, todo el testamento es nulo de pleno derecho por adolecer de un defecto de forma, tal como lo dispone el artículo 811. Si no es pariente y es favorecido él o las personas mencionadas, son únicamente nulas esas disposiciones testamentarias.

4.5. Tutores: Las disposiciones testamentarias del menor, llegado a la mayoría, en favor de quien fue su tutor, no tienen efecto antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final, por disposición del artículo 546. Esta misma norma exceptúa a la legítima, debiendo reconocer que se trata de una causal de exclusión no aplicable a la sucesión intestada.

Por la misma razón que en el caso a que se refiere el artículo 398, esta causal debería estar situada en el Libro de Derecho de Sucesiones, como ocurre en el Código español al tratar la disposición testamentaria del pupilo en favor del tutor, y en el Código italiano, cuyo artículo 596 es análogo a nuestra norma.

4.6. Cónyuge separado: El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden, por mandato del artículo 343. Esta causal está referida a la sucesión intestada y a la testamentaria si la última voluntad fue deferida 267

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

antes de la resolución de separación. Si fuera posterior, pensamos que prevalece la declaración en el testamento sobre lo normado en el artículo citado, como si se tratase del perdón de la indignidad. En este sentido, Borda (47, p. 58) informa que existe coincidencia en la doctrina argentina en el caso del causante que perdona al cónyuge culpable de la separación de hecho, la cual considera que este recupera su vocación sucesoria. 4.7. En relación a procesos: No pueden adquirir por legado, por mandato del artículo 1366, incisos 4 al 9: a. Los magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones. b. Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función. c. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias, exceptuándose el pacto de cuota litis. d. Los albaceas, los bienes que administran. e. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un año de su intervención en la operación.

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Estos impedimentos alcanzan también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas señaladas, sin incluirse a los cónyuges. Los expresados en los incisos c y d no rigen cuando se trata del derecho de copropiedad o de la dación en pago. Los mencionados en los incisos d y e rigen hasta seis meses después que las personas impedidas cesen en sus respectivos cargos (artículos 1367, 1368 y 1369).

Causales de exclusión de la sucesión



Asimismo, es prohibido a los magistrados aceptar de los litigantes o sus abogados, o por cuenta de ellos, donaciones, obsequios, atenciones, agasajos o sucesión testamentaria en su favor o en favor de su cónyuge o conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tal como lo señala el artículo 40, inciso 2 de la Ley de la Carrera Judicial, Nº 29277; así como los miembros del Ministerio Público no pueden aceptar donaciones, obsequios o ser instituidos herederos voluntarios o legatarios de persona que directa o indirectamente hubiese tenido interés en el proceso, queja o denuncia en que hubiesen intervenido o pudieran intervenir, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20, inciso d, del Decreto Legislativo Nº 52. Esta causal se refiere exclusivamente a la sucesión testamentaria, no afectando el llamamiento legal que pueda darse a estas personas.

El actual Código ha eliminado la contradictoria y absurda norma contenida en el artículo 670 del Código derogado, que excluía de la herencia al hijo nacido dentro del matrimonio, cuyo padre no era el marido, y que era reconocido por un tercero sin que el hijo impugnara judicialmente el reconocimiento; o, de hacerlo, no obtuviera éxito en el juicio, y sin que el marido hubiera negado el reconocimiento en los casos permitidos por la ley. Lo expuesto implicaba que al reconocer un tercero a un hijo del matrimonio, se excluía a este de la herencia del padre legítimo. Para que la exclusión quedara sin efecto, el hijo tenía que interponer acción para que se declarara nulo el reconocimiento, recayendo en él la carga de la prueba y teniendo que obtener sentencia favorable. Valverde (346, p. 257) acusó la anomalía del precepto; Cornejo Chávez (84, p. 16) señaló que carecía de fundamento jurídico y moral; Echecopar (113, p. 49) le negó validez al reconocimiento, indicando que equivaldría a otorgar a cualquier extraño un terrible e incontrolado derecho de negar una paternidad legítima; Corvetto (86, p. 45) la calificó de insostenible por ir contra la presunción legal pater is est quen justae nupcias demonstrant, otorgando una facultad extraordinaria a quien pretendía sin fundamento jurídico alguno. Nosotros (136, p. 83) hicimos la crítica respectiva en una publicación, explicando los argumentos que desvirtuaban esta 269

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causal. Lanatta (179, p. 18) opinó que el simple enunciado del artículo mostraba su notorio desacierto, razón por la cual no lo incluyó en su Anteproyecto, desapareciendo así justificadamente de nuestro ordenamiento civil. Para zanjar toda duda, Héctor Cornejo Chávez incluyó un artículo en el Código, el 396, que prescribe que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

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CAPÍTULO V ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA Y LEGADOS SUMARIO: 1. Concepto. 2. Caracteres. 2.1. Son actos jurídicos. 2.2. Son voluntarias. 2.3. Son unilaterales. 2.4. Son retroactivas. 2.5. Son totales. 2.6. Son lisas y llanas. 2.7. Son irrevocables. 2.8. Son delegables. 2.9. Son derechos personales. 2.10. Son neutras. 2.11. Son actuales. 3. Formas de aceptación. 3.1. Expresa. 3.2. Tácita. 3.3. Legal. 3.4. Forzosa. 4. Capacidad para aceptar. 5. Forma de renuncia. 6. Plazo para renunciar. 7. Sucesión por trasmisión. 8. Capacidad para renunciar. 9. Efectos de la renuncia. 10. Derecho de los acreedores

1. CONCEPTO Con la apertura de la sucesión se produce la delación de la herencia, o sea, la puesta de la herencia a disposición de los llamados; personas que deben existir, no ser indignas, no estar incursas en las incompatibilidades que señala la ley y tener el mejor derecho para suceder. Estos tienen claramente una opción en sentido estricto: elegir entre recibir la herencia o negarla. Para completar el proceso sucesoral, es necesaria la aceptación. Con esta, el llamado se convierte propiamente en sucesor. En Roma, se le llamaba aditio o gestio proherede. La adición implica el consentimiento del sucesor de que se entienda con él la trasmisión. La renuncia es la figura antagónica, contraria a la aceptación. Es la manifestación de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar que no se le tenga como tal. Constituye una omissio adquirendi como nos explica Paola Ferrero (138, p. 389). “No quiere decir abandono de la herencia aceptada, sino solamente abandono del derecho de aceptarla” (21, p. 80). Se utiliza como sinónimo de este concepto la voz repudio, que la utilizó Vélez Sársfield en el Código argentino. Con este término lo trata el Derecho alemán, el Código chileno y, en su momento, nuestra derogada Ley Procesal de Quiebras. Particularmente, no nos parece adecuado por tener una connotación peyorativa. Algunos juristas, como Rossel y Mentha (296, p. 160) y Arias (8, p. 375) usan esa expresión. Como dice Rébora (280, p. 223), tiene un matiz fuertemente displicente que obliga a relegarla, “porque si fuera posible reconocer como un hecho natural el de la renuncia del hijo, en la sucesión de su padre, difícilmente ocurriría lo mismo con una manifestación de repudio, formulada por el mismo hijo”. Para distinguir ambos 273

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términos, Carrizosa (63, p. 63) decía que la repudiación debe entenderse como la “dejación de lo que tenemos”, mientras que la renuncia implica “el rechazo de lo que todavía no hemos adquirido”; diferenciación que no recoge hoy el Diccionario. Como señala Grimaldi (155, p. 426), se trata de opciones. Así, existe una oposición absoluta entre la aceptación y la renuncia. Solo esta importa una disposición de derechos. Por ello es formal, a diferencia de la aceptación que no es objeto de formalismo alguno. Gráficamente, para aclarar conceptos, el proceso sucesoral se da así: • Apertura de la sucesión • Vocación hereditaria • Delación de la herencia • Aceptación o Renuncia Sucesión Apartamiento Estos conceptos se originan en el Derecho romano con particular trascendencia, pues existían herederos obligatorios que adquirían la herencia ipso iure, incluso contra su voluntad, y herederos voluntarios que adquirían la herencia mediante la aceptación, pudiendo renunciar a ella. La herencia no aceptada tenía la condición de yacente, en espera de la aceptación por el heredero. Actualmente, los institutos han perdido su importancia. En efecto, en la práctica, nadie acepta expresamente una herencia y, son muy pocos los que renuncian a ella. Como quiera que por disposición del artículo 660, desde la muerte de una persona se trasmiten a sus sucesores los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, aquellos o se comportan como tales o simplemente dejan transcurrir el plazo para renunciar. Por otro lado, la eficacia de la renuncia se debía al hecho de que con la sucesión se trasmitía todo el patrimonio; activo y pasivo, sin limitación alguna. Al nacer el beneficio de inventario, que limita la trasmisión de las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de esta (artículo 274

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661), la renuncia ha dejado de ser el único mecanismo para proteger al sucesor. La adquisición de la herencia no es efecto automático de la delación, pero se verifica en favor del llamado a continuación de la aceptación, aunque el concurso de la voluntad del llamado es condición normal, mas no exclusiva, para la adquisición del patrimonio hereditario, por cuanto determinados comportamientos del llamado lo hacen asumir la voluntad de heredero (200, p. 42). 2. CARACTERES La aceptación y la renuncia tienen los siguientes caracteres comunes: 2.1. Son actos jurídicos En consecuencia, son aplicables a estos institutos, además de las normas contenidas en los artículos 672 a 680, aquellas que se refieren a los actos jurídicos en general. Lanatta (178, p. 290) sostiene que lo expuesto es válido a excepción de la aceptación tácita, pues esta no comporta un acto jurídico. En este mismo sentido, Borda (44, p. 164) opina que en realidad la aceptación tácita puede resultar de simples actos que no tienen el carácter de actos jurídicos, como, por ejemplo, la tala de bosques o las reparaciones de edificios. Discrepamos de estas opiniones. Estamos con León Barandiarán (190, p. 31) cuando señala que la expresión tácita resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exige una expresión positiva; o cuando no haya una protesta o declaración expresa en contrario. Siendo propia de todo acto jurídico la manifestación de voluntad, la aceptación tácita revela un hecho o conjunto de hechos con consecuencias jurídicas. Lo que ocurre es que la aceptación tácita, como indica Ferri (139, p. 211), no es formal por su naturaleza, tratándose por ello de un negocio jurídico distinto a la aceptación expresa, aunque ambas produzcan los mismos efectos jurídicos. Debe contarse con una voluntad efectiva como explica Rescigno (283, p. 935).

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No obstante su condición de acto jurídico, la aceptación de la herencia no es un contrato ni un cuasi contrato. Como dice Laurent (183, p. 408), la saisine de la propiedad y de la posesión no se concilia con esa idea. Hay una trasmisión automática de esos derechos al momento del fallecimiento del causante, que se ratifica con la aceptación. No pensamos, como afirma María Josefa Méndez Costa (227, p. 50), que la renuncia sea acto de disposición en cuanto modifica sustancialmente el patrimonio del renunciante. No creemos que se dé dicha modificación, pues para ello tendría que aceptar la herencia y después renunciar a ella, lo cual no está permitido. 2.2. Son voluntarias Son figuras libres. No hay obligación de adir o renunciar una herencia o un legado, salvo lo dispuesto en el artículo 662. Sin embargo, si los sucesores no han aceptado aún, los acreedores pueden subrogarse en sus derechos reclamando sus créditos, en ejercicio de la acción oblicua. También están facultados a exigir que se declare la ineficacia de la renuncia para que se cubra su crédito (artículo 676), mediante la acción pauliana. 2.3. Son unilaterales Producen sus efectos sin necesidad de encontrarse con otra voluntad. La institución de heredero y la aceptación por el instituido nada tienen de común con la oferta y la aceptación, en cuanto no pueden vivir simultáneamente instituyente y heredero, dado que el fallecimiento de uno es el presupuesto de la sucesión del otro. No son voluntades conjugadas y simultáneas como en el contrato, sino en todo caso, coincidentes pero superpuestas en el tiempo. 2.4. Son retroactivas Con la aceptación no se adquiere la herencia o legado, pues ello ocurre con la apertura de la sucesión. La aceptación significa la ratificación, la confirmación de la calidad de heredero o legatario. Por ello, producida la aceptación también “se efectúa la confusión del patrimonio del difunto con el del heredero, si bien con efecto retroactivo al momento de apertura de la sucesión” (299, p. 604). Con la renuncia, no se devuelve lo adquirido. El renunciante queda como si jamás hubiera sido heredero. Resulta un extraño a 276

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la herencia –alienus ab haereditate–, reputándose que nunca tuvo derecho alguno sobre la sucesión (102, p. 25). El artículo 1239 del Código Civil de Chile declaró expresamente este principio: “Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que esta haya sido deferida”. Igualmente, nuestro Código, a diferencia del anterior que silenciaba el concepto, dice en su artículo 677 que los efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión. 2.5. Son totales El artículo 677 expresa que tanto la aceptación como la renuncia de la herencia no pueden ser parciales. Son, pues, indivisibles. Qui totam hereditatem acquirere potest is pro parte eam scindendo adire non potest. Consecuentemente, se prohíbe la aceptación de una parte de la herencia renunciando a la otra. Ocurre lo mismo con el legado, a tenor de lo normado en el artículo 773. Sin embargo, nada impediría, para quien es heredero y legatario, renunciar a la herencia y aceptar el legado, o viceversa, pues una norma se refiere únicamente a la herencia (artículo 677) y la otra solamente a los legados (artículo 773), opinión que comparte Lanatta (178, p. 297) al señalar que la herencia y el legado son títulos diferentes de suceder. Igualmente, como indican Planiol y Ripert (268, p. 671), nada impide que un titular de distintos legados acepte unos y renuncie a otros, salvo voluntad contraria del testador. Más discutible resulta la afirmación de Brugi (50, p. 575), el cual sostiene que quien renunció a suceder como heredero testamentario puede suceder como heredero legítimo, del mismo modo que el renunciante a la cualidad de sucesor universal no asume renuncia a la cualidad, totalmente distinta, de sucesor a título particular. Como para ser instituido como heredero voluntario tiene que haber ausencia de herederos forzosos, el caso se daría, por ejemplo, si se instituye a un hermano como heredero de la mitad de la herencia. Si la otra mitad se rige por las reglas establecidas para la sucesión intestada y al mismo hermano le corresponde recibir una parte de ella, ¿puede o no aceptar su condición de sucesor testamentario y renunciar a la de sucesor abintestato, o viceversa? Nosotros creemos que no porque la herencia sigue siendo una, parte 277

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testada y parte intestada. Así lo declara sabiamente, en forma expresa, el Código Civil español. Su artículo 1009 señala que “el que es llamado a una misma herencia por testamento y abintestato y la repudia por el primer título, se entiende haberla repudiado por los dos”. En esta concepción, la aceptación y la renuncia resultan conceptos indivisibles. 2.6. Son lisas y llanas El causante puede poner condiciones a los herederos voluntarios o a los legatarios, dentro del marco de la norma contenida en el artículo V del Título Preliminar, que sanciona como nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. No puede hacerlo sobre las legítimas, por prescripción expresa del artículo 733, que prohíbe al testador imponer sobre ellas gravamen, modalidad o sustitución alguna. Cuando decimos que la aceptación y la renuncia son lisas y llanas, significa que son incondicionales respecto a la persona del heredero o legatario. Estos no pueden poner condiciones. Así lo determina el artículo 677, que prohíbe la aceptación y la renuncia condicional o a término. Son instituciones puras, pues las modalidades podrían ser contrarias a la presumible voluntad del causante y a los intereses de los terceros que tienen relación con la herencia y a los cuales urge conocer con certeza cuál es la persona del heredero (268, p. 71). El artículo 673 del Código derogado prohibía la aceptación modal, abarcando así las tres modalidades del acto jurídico: condición, plazo y cargo; las cuales no podían ser impuestas por el beneficiario. El vigente Código no menciona al cargo, no siendo así la nomenclatura utilizada tan completa. Lanatta (179, p. 24) expresó que la sustitución del vocablo modal fue hecha por sus equivalentes siguiendo el propósito de evitar los tecnicismos. Sin embargo, al hacerse se ha eliminado del contexto de la norma a una de las modalidades del acto jurídico. Por ello, en la reforma del Código, hemos propuesto (137, p. 173) la sustitución de la expresión “condicionales ni a término”, por “ni estar sujetas a modalidad alguna”, incluyéndose así al cargo.

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El sentido de la disposición es que el beneficiario no puede imponer condición ni término alguno. Para mayor claridad, el artículo del actual Código refiere el concepto a la aceptación y a la renuncia, a diferencia del derogado que se remitía solo a la primera. 2.7. Son irrevocables Se puede renunciar a la herencia o a un legado hasta producida la aceptación. Aceptada, no es posible revocarla. Asimismo, producida la renuncia, esta es irrevocable. Así lo disponen expresamente los artículos 677 y 773. En Argentina, la renuncia es revocable mientras no se haya hecho partición entre los herederos (artículo 3806), enunciado que ha provocado la crítica de la doctrina. Con razón, Borda (45, p. 477) manifiesta que más claro y jurídico hubiera sido establecer en cualquier hipótesis el principio de la irrevocabilidad de la renuncia. Por otro lado, no debe confundirse la rescisión de la renuncia por error con la revocación de la misma. Como enseña Carrizosa (63, p. 67), la primera no es contraria al carácter definitivo de la renuncia porque si bien los actos jurídicos son irrevocables y definitivos, todos son rescindibles cuando el conocimiento es vicioso. La irrevocabilidad de la aceptación es el corolario de la perpetuidad de la institución de heredero, como nos hace ver Vallet de Goytisolo (339, p. 276). Este autor (339, p. 276) explica que desde el Derecho romano se consideró heredero a quien realiza el fenómeno sucesorio, y que una vez terminado este, conserva el nombre para siempre. “Del mismo modo que asesino de alguien es quien lo mató, y seguirá siéndolo siempre, porque ya no puede desmatar al que mató, ni nadie más puede matar al que ya murió, así también el heredero de una persona, es decir, aquel en quien se operó el fenómeno sucesorio, ya no puede dejar nunca de ser heredero, porque no puede devolver al causante los derechos y obligaciones que de él hubo, ni nadie más puede recibirlos directamente del mismo de cuius” (339, p. 277). Como nos hace ver Carrizosa (63, p. 65), aceptar la retractación en la aceptación sería contrario al principio semel heres, semper eres. La irrevocabilidad está referida a la voluntad del sucesor. No obstante, los acreedores pueden dejar sin efecto estos actos. La acción 279

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más tratada por los juristas es la pauliana para declarar la ineficacia de la renuncia, que tratamos al final de este capítulo como Derecho de los Acreedores. Pero también cabe la acción revocatoria contra la aceptación cuando se dan los tres supuestos que desarrolla Rébora (278, p. 301) siguiendo a Aubry y Rau, cuales son que la sucesión aceptada sea evidentemente mala, que la aceptación haya sido prestada merced a una connivencia fraudulenta y que esta haya tenido lugar entre el aceptante y los acreedores de la herencia. En realidad, para que la acción prospere el acreedor deberá probar el perjuicio que le causa la aceptación, lo cual es difícil que ocurra en una sucesión intra vires. Si la sucesión es ultra vires, el acreedor tendrá preferencia sobre los acreedores de la sucesión. 2.8. Son delegables No tienen que realizarse personalmente; vale decir, se puede otorgar poder para ello. 2.9. Son derechos personales Son derechos sucesorios personales hasta el momento de la aceptación; a partir de ella se consolidan en derechos reales sobre los bienes corpóreos. No son derechos personalísimos, pues de serlos, serían inidóneos para su trasmisión. Precisamente, Cunha Gonçalves (89, p. 619) explica magistralmente cómo la aceptación y la renuncia no son ni una adquisición ni una enajenación, respectivamente. Expresa (89, p. 619) que la aceptación no es una adquisición, porque se convierte en definitiva y perfecta con la trasmisión, sujeta a condición suspensiva de que quien se presume heredero acepte o no renuncie. De otro lado, agrega (89, p. 619) que la renuncia no es acto de enajenación, porque la herencia no llega a entrar, definitivamente, en el patrimonio del heredero renunciante, el cual se despoja de un derecho, mas no lo transfiere a persona alguna. 2.10. Son neutras Es decir, no son ni onerosas ni gratuitas. Según se trate de una u otra, habrá beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representación sucesoria. Como señala María Josefa Méndez 280

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Costa (227, p. 51) al tratar de la renuncia: su efecto sobre el patrimonio de los coherederos en virtud del derecho de acrecer o sobre el patrimonio de los herederos de un grado ulterior hasta los cuales se extiende la delación, son resultados que nacen de la ley, ajenos a la intención con eficacia jurídica del renunciante. “La renuncia a la herencia no es una enajenación, una disminución del patrimonio, sino una falta de adquisición, una omissio adquirendi” (111, p. 3571) “Entraña simplemente la declaración de voluntad de no adquirir” (111, p. 3603); no es otra cosa que una falta de adquisición. 2.11. Son actuales Ambas deben referirse a una herencia producida. El artículo 678 señala que no es válida la aceptación ni la renuncia de la herencia futura(*). Es decir, tiene que haber certeza de la delación. Lo contrario sería consagrar la sucesión contractual, que está prohibida en nuestro ordenamiento. Concuerdan con esta norma, el artículo 1405, que señala que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora; y el artículo 1532, que destaca que pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y que tiene como antecedente el artículo 1396 del Código derogado, que señalaba que no podía venderse la herencia de una persona que vivía, aunque esta prestara su consentimiento. El trasfondo de estas limitaciones tiene carácter moral y refleja el votum mortis. JURISPRUDENCIA El objeto en los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no están fuera del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie, o determinable, sin necesidad de un nuevo contrato. Así, está prohibido contratar sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto. Cas. Nº 2248-1999-Tacna.

(*)

El Código chileno denomina repudiación intempestiva, no dándole valor alguno, al permiso concedido por un legitimario al que se le debe la legítima para se que pueda testar sin consideración a ella (artículo 1226).

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No obstante, como bien dice Borda (44, p. 155), esta prohibición no impide la validez de un mandato otorgado para aceptar una herencia cuando el deceso se produzca. 3. FORMAS DE ACEPTACIÓN Por su forma, la aceptación puede ser: 3.1. Expresa El artículo 672 designa específicamente que esta puede constar en instrumento público o privado, repitiendo, así, la fórmula consignada en el artículo 475 del Código Civil italiano. Interpretando esta norma, Ferri (139, p. 211) señala que la aceptación expresa es un acto formal, para el cual la ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma escrita. Sin embargo, en la jurisprudencia italiana prevalece la tesis según la cual cuando se da el acto dispositivo de un bien hereditario, se deduce como hecho revelador de la voluntad del disponente la aceptación de la herencia, con lo cual, para los fines de determinar la subsistencia de la aceptación, se puede prescindir de la cuestión sobre su validez (309, p. 277). En interpretación del Código Civil español, cuyo artículo 999 consigna la misma fórmula, Castán Tobeñas (64, p. 275) considera que queda rechazada la aceptación en forma verbal. No obstante, a la luz de nuestro ordenamiento, nosotros creemos que si se hiciera oralmente, también tendría valor, pues el artículo 144 declara que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca Albaladejo (4, p. 225), aquel a quien interese la aceptación habrá de preocuparse de que conste de algún modo, pues si cuando se hizo, por ejemplo, verbalmente, podrá haber dificultad para probar que efectivamente se aceptó. O como destaca Grimaldi (155, p. 426), la aceptación verbal sería ineficaz. De todas formas, más precisa resultaba la fórmula del artículo 2027, inciso 1 del Código Civil de Portugal derogado, la cual circunscribía la aceptación expresa al acto público o privado. En efecto, la voz

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acto resulta mucho más amplia que el término documento, pues se refiere también a la manifestación verbal de voluntad(*). El Código derogado no señalaba expresamente una forma determinada para aceptar la herencia, pudiendo los interesados usar la que juzgaran conveniente en aplicación de lo dispuesto en su artículo 1122. 3.2. Tácita El artículo 672 indica que hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry‑Lacanterie y Wahl (28, p. 93), la aceptación tácita es el resultado de una voluntad sobreentendida. Cuando el heredero se comporta como tal sin expresar su voluntad de aceptar la herencia, se da el caso de aceptación tácita. Para ello, debe actuar como propietario, realizar actos que importen la disposición de la herencia; facta concludentia, como por ejemplo, ceder sus derechos, hipotecar, percibir frutos. El Código argentino indica que la aceptación tácita se da cuando el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía realizar legalmente sino como propietario de la herencia (artículo 3319). El Código italiano presenta como ejemplos de actos que constituyen aceptación tácita del llamado a la herencia, los siguientes: donación, venta o cesión de sus derechos; renuncia de los mismos mediante compensación o a favor de solamente algunos de los llamados (artículos 477 y 478). León Barandiarán (194, p. 9) consideró a la posesión misma de los bienes hereditarios como “dado enérgico revelador de la voluntad aceptativa”, estimando, además, que otros actos que de manera indubitable revelen esa voluntad, representarán una manifestación tácita de aceptación de la herencia. Los actos de administración dentro del plazo para aceptar la herencia no significan su aceptación (artículo 680); así, por ejemplo, pagar el funeral o las remuneraciones de las personas al servicio

(*)

No obstante, en opinión con la cual discrepamos, Cunha Gonçalves (89, p. 626) señala que la expresión acto público o privado no se refiere a ocasión, reunión o ceremonia, mas al documento público o privado. En ese sentido, el nuevo Código de dicho país, en su artículo 2056, inciso 2 se refiere a documento escrito.

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del causante, o mantener en funcionamiento sus negocios. Estos actos están identificados con la gestión de negocios y no con la aceptación tácita. 3.3. Legal Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta como heredero, pero deja transcurrir el plazo a que se refiere el artículo 673 para renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio; que importa manifestación de voluntad cuando la ley le atribuye ese significado, tal como señala el artículo 142. Por ello, a esta clase de aceptación, se le puede dar la denominación de legal. El Código derogado disponía que la manifestación de la voluntad podía ser expresa, tácita o presunta (artículo 1076), siendo esta última denominación criticada por la doctrina. Messineo (231, p. 243) la rechaza por impropia, pues no puede fingirse una voluntad que no existe. Igualmente, Barbero (21, p. 89) indica que se acostumbra hablar, con poca propiedad, de aceptación presunta, cuando en realidad es un caso de adquisición sin aceptación. León Barandiarán (191, p. 15) la calificó de “ficcional”; a diferencia de la manifestación real de voluntad. Utilizando la terminología empleada por Lanatta en su obra, el artículo 673 señala que la herencia se presume aceptada, expresión que resultaría ahora impropia por no existir la aceptación presunta(*). Lo que hay es un silencio al cual la ley le otorga carácter de manifestación de voluntad, por lo que preferimos denominarla legal. Es, en cierta forma, coactiva. Dicho artículo debería decir que el silencio importará la aceptación de la herencia cuando ha transcurrido el plazo, o simplemente fijar el plazo para renunciar como lo hacía el Código anterior. Para aclarar dicha situación, nosotros (137, p. 172) hemos formulado la reforma del artículo 673.

(*)

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Rescigno explica (281, p. 936) que la jurisprudencia italiana “habla, todavía, de aceptación presunta”.

Aceptación y renuncia de la herencia y legados JURISPRUDENCIA Si el consentimiento del cónyuge del renunciante a la herencia se efectúa después del plazo de los seis meses señalado en el artículo 673, se acepta la renuncia a la herencia formulada por el cónyuge retrotrayendo sus efectos a dicha fecha, pues el consentimiento se considera un acto eminentemente declarativo. Res. Nº 385-2009-SUNARP-TR-L.

3.4. Forzosa Cuando se presenta el caso contemplado en el artículo 662, estamos frente a una aceptación forzosa. En efecto, quien oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión, está obligado a aceptar la herencia, ultra vires hereditatis. La doctrina francesa la denomina aceptación forzada. Como nos enseña María Josefa Méndez Costa (227, p. 43) “no existe aquí la más remota apariencia de acto jurídico y sí conducta delictiva por lo que no juega el concepto de capacidad de obrar sino los conceptos de discernimiento y libertad para el acto reprobado por la ley, el de intención dolosa y los correlativos de imputabilidad y responsabilidad”. El Anteproyecto Lanatta normó en su artículo 13 la aceptación expresa y la tácita, y en el artículo 14 la denominada presunta, los mismos que fueron reproducidos literalmente en el Proyecto de la Comisión Redactora en los artículos 719 y 720. Propuso que la aceptación expresa fuera necesariamente solemne, debiendo constar en escritura pública o en acta otorgada ante el juez que corresponde conocer de la sucesión, tesis con la cual discrepamos (136, p. 92) oportunamente. Y es que existiendo la figura del silencio que importa aceptación, no puede exigirse que la aceptación expresa sea ad solemnitatem. La solemnidad de todo acto jurídico exige su cumplimiento; de lo contrario es nulo. Sin embargo, la solemnidad que plantearon al respecto el Anteproyecto y el Proyecto de la Comisión Redactora quedaba como una declaración sin sentido, dado que se dan los casos de aceptación tácita y legal. Hay declaraciones expresas, como las escritas, que tienen mucho más valor que las tácitas, y más aún que las legales, por principios generales de derecho. Sin embargo, no hubieran tenido valor a la luz de la redacción del Anteproyecto y Proyecto. Es más, lo tácito y el silencio denuncian la 285

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falta de expresión. Habiendo esta, no ha lugar a la existencia de los conceptos anotados. Si la voluntad es expresa, no hay nada tácito, y menos, un silencio que tenga consecuencias jurídicas. Estos conceptos fueron objeto de una enmienda importante remitida a la Comisión Revisora, en la que Lanatta modificó la posición imperativa originalmente planteada, para proponer que la aceptación expresa pudiese constar en instrumento público o privado, lo cual fue recogido en el artículo 672 y plasmado en el mismo numeral en el Código. Así, se optó por la fórmula del artículo 999 del Código Civil español. Como señala Rescigno (283, p. 916) la aceptación no es revocable. 4. CAPACIDAD PARA ACEPTAR Toda persona que puede heredar puede aceptar la herencia, o sea, todos los que tienen capacidad de goce. Los incapaces lo hacen por intermedio de sus representantes legales. Respecto al momento de aceptación en el caso del nasciturus, Zannoni (356, p. 274) critica la tesis de quienes sostienen que como la adquisición de los derechos del concebido está condicionada al nacimiento con vida, no puede aceptarse irrevocablemente la herencia hasta el nacimiento, pues el no nacido se encuentra en la misma situación del heredero nacido incapaz, y su representante legal en idéntica situación a la del representante legal de cualquier otro incapaz de obrar. 5. FORMA DE RENUNCIA La renuncia no puede ser tácita; menos inferida por el silencio. Debe ser necesariamente expresa, y además, solemne. Así lo dispone el artículo 675, al prescribir que debe hacerse por escritura pública o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la sucesión, bajo sanción de nulidad, debiendo protocolizarse el acta, obligatoriamente.

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En España, las Partidas permitían renunciar por palabra o por hecho, fórmula de la cual se apartó el Código de 1889 al exigir la solemnidad. Sánchez Román (306, p. 1841) explica la razón del cambio en que siendo la renuncia excepcional, necesita de un hecho concreto y de una prueba especial, debiendo constar de modo inequívoco y notorio. 6. PLAZO PARA RENUNCIAR Lo determina el artículo 673. Es de tres meses si el heredero está en la República y de seis meses si está en el extranjero, no interrumpiéndose por causa alguna. Se entiende que se computa desde la apertura de la sucesión, o sea al momento del fallecimiento del causante, aunque el Código no lo dice. El Proyecto de la Comisión Revisora expresó que estos plazos se contaban desde la presentación del inventario en el caso del heredero que quería suceder intra vires hereditatis, y desde la muerte del causante en los demás. Al no haberse tomado en cuenta la obligación de inventariar en el Código, debe aceptarse que en cualquier caso los plazos se computan desde la muerte. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la Comisión Redactora omitieron deliberadamente la mención a que el término no se interrumpía por causa alguna. Señaló (179, p. 22) su autor que de esta manera se suprimía la rigidez del dispositivo, que impide a la jurisprudencia resolver adecuadamente los casos que puedan presentarse al respecto. La Comisión Revisora no fue del mismo parecer, agregando el párrafo que existía en el Código de 1936 y que incluyó el Código, en el sentido que los plazos no se interrumpen. Es interesante anotar que el Código derogado refería el plazo solo a la renuncia, mientras el actual lo legisla también en función a la aceptación, expresando en su artículo 673 que esta se presume cuando ha trascurrido el plazo para renunciar. 7. SUCESIÓN POR TRASMISIÓN El artículo 679 prevé el caso del fallecimiento del heredero dentro del plazo para renunciar a la herencia, expresando que el derecho de aceptar o renunciar a esta se trasmite a los herederos, corriendo el plazo. En tal caso, el plazo corre a partir de la fecha de la muerte del primer llamado. En otras palabras, se extiende el 287

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término, corriendo juntos los plazos para renunciar a las herencias del primer causante y del primer llamado. Como nos dice Pontes de Miranda (237, p. 282), este derecho de opción tiene como regla la heredabilidad, pertenezca al heredero o al legatario. “En el Derecho romano, antes de Justiniano, no era así: la opción era personalísima, de modo que, muerto el que debía optar, el derecho no pasaba a los herederos” (237, p. 282). Los herederos del primer llamado no ocupan su lugar sino que heredan el derecho que este tenía de aceptar o renunciar. Luigi Ferri (139, p. 238) expresa que cuando el legislador habla de derecho de aceptar no pretende referirse a la facultad de aceptación, sino al poder de aceptación. Por ello, agrega (139, p. 238), se trasmite a los herederos, mientras la libertad de aceptar, siendo una extensión del derecho de libertad negocial, es, como tal, absolutamente intrasmisible, aun a través de la sucesión a título universal. La doctrina denomina este caso sucesión por trasmisión, en contraposición a la sucesión por derecho propio y a la sucesión por representación. Ferri (139, p. 241) prefiere llamarla sucesión en la delación, destacando que la trasmisión es obra de la actividad y voluntad de quien trasmite, mientras la delación pasa a los herederos independientemente de la voluntad y del conocimiento del causante. “Si el llamado trasmitiese el derecho de aceptar o la delación mediante contrato o testamento, no habría transferencia de la delación, sino una transferencia de la herencia ya adquirida” (139, p. 241). Debe tenerse presente que el derecho que se trasmite a aceptar la herencia forma parte del acervo del primer llamado, pudiendo sus herederos, en consecuencia, aceptar su herencia y renunciar a la que no aceptó. No podrán hacer lo inverso; o sea, renunciar a la herencia del trasmitente y aceptar la herencia del primer causante, dado que su derecho a esta emana de su carácter de heredero del primero(*). En este caso, como señala Trabucchi (331, p. 445), la renuncia a la herencia propia del trasmitente incluye también la renuncia

(*)

288

En el mismo sentido, Albaladejo (4, p. 97) señala que cabe repudiar la herencia del primer causante después de haber aceptado la del trasmitente, pero no al revés, porque si repudió esta, no llegó a adquirir el ius delationis que formaba parte de la misma.

Aceptación y renuncia de la herencia y legados

a la herencia deferida en favor de aquel. Así lo estableció Andrés Bello en el artículo 957 del Código Civil de Chile, al declarar que “no se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”. En el mismo sentido, el artículo 479 del Código Civil italiano prescribe que “la renuncia a la herencia propia del trasmitente incluye la renuncia a la herencia que sea deferida al mismo”. Somarriva (321, p. 32) anota que “es lógico que sea así porque el fundamento del derecho de transmisión es que la facultad de pronunciarse sobre la asignación ya incluida en la universalidad de la herencia, y si esta no es aceptada, tampoco puede adquirirse aquel derecho”. Agrega (321, p. 32) que “a la inversa, no hay inconveniente alguno para llevar la asignación propia y repudiar la que se defiere por transmisión”, opinión con la que concordamos. Comentando el mismo Código, que también rige en Colombia, Carrizosa (63, p. 88) expresa que “la herencia trasmitida es uno de los bienes del patrimonio del trasmisor, y como la aceptación es indivisible, no es permitido, y la consecuencia es ceñidísima a la lógica, aceptar la herencia del trasmitente sin primero aceptar la del trasmisor, aunque sí es posible repudiar la del trasmitente y aceptar la del trasmisor, porque el heredero ha encontrado en esta el derecho de repudiar o de aceptar aquella”. Al respecto, el Código venezolano contiene una norma de claridad meridiana en su artículo 1009, que a la letra dice: “Los herederos que hayan aceptado la herencia del heredero fallecido, podrán renunciar a la herencia que se había deferido a este último y que no había aceptado todavía; pero la renuncia de la herencia del heredero fallecido envuelve la de aquella que se le había deferido”. Igualmente, el artículo 2033 del Código Civil portugués derogado determinaba que el heredero que aceptaba la herencia del fallecido, podía repudiar la herencia que este no hubiese aceptado al tiempo de su muerte; pero, que el repudio de la herencia del fallecido traía consigo el repudio de toda o cualquier herencia que le fuese conferida. El Código actual dispone igualmente que la trasmisión solo se verifica si los herederos aceptan la herencia del fallecido, los que pueden aceptar o renunciar la herencia a la que este fuera llamado (artículo 2058). Cunha Gonçalves (89, p. 645) pone como ejemplo que si fallece Antonio –que tenía derecho a la herencia de su tío Francisco que no llegó a aceptar– dejando como heredero a José, este puede, por fuerza del artículo 2033 289

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mencionado, repudiar la herencia de Francisco y aceptar solo la herencia de Antonio, desligada de aquella; mas, si repudia la herencia de este, quedará repudiada también la de Francisco. Hasta aquí, la situación se resuelve de acuerdo a lo indicado. Pero, ¿qué ocurre si fallece el segundo llamado y viene un tercero? Debe seguirse la misma regla; es decir, el tercero tendrá que aceptar necesariamente la herencia del segundo llamado si quiere aceptar la del primer llamado, y la de este si quiere aceptar la del primer causante. En este sentido, siguiendo con el ejemplo citado, dicho jurista (89, p. 645) agrega que, de igual modo, si fallece el heredero José, sin aceptar ni repudiar cualquiera de las dos herencias anteriores, para sus herederos será lícito aceptar una y repudiar otra; mas repudiando la última, serán repudiadas todas las anteriores. Cuando se suceden varios llamados, surge la interrogante si la herencia puede regresar para aceptación a alguien que ya renunció a ella. ¿Podría aceptarla? Ejemplo: A, primer causante, deja un heredero, B, primer llamado, quien fallece dentro del plazo para renunciar a la herencia, dejando a su vez dos herederos: C y D. C renuncia a la herencia de B y, consecuentemente a la de A, acreciendo la herencia de D. Este también fallece dentro del mismo plazo y C es su heredero. Al aceptar este la herencia de D, dentro de la cual está la facultad para aceptar la herencia de B y A, podrá hacerlo cuando ya renunció a ello? Se trata de una hipótesis muy poco probable pero que plantea un verdadero acertijo. De todas formas, nos inclinamos a pensar que sí sería posible dado que se trata de un llamamiento distinto para C: como sucesor de D y no de B ni A. Incluso, podría tratarse de una cuota distinta a la que fue llamado a recibir originalmente. En efecto, él renunció a la mitad de la herencia de B; empero, como heredero de D, podría aceptar toda la herencia de B. ¿Que sucedería a la inversa? Es decir, a alguien que aceptó una herencia le acrece la porción de un coheredero renunciante. ¿Podrá aceptar la primera parte y renunciar a la segunda? Creemos que no, pues estaría aceptando una parte de la herencia y renunciando a otra. La aceptación incluye el derecho de acrecer de la parte de quienes renuncian. Díez-Picazo y Gullón (109, p. 430) se preguntan si en este caso el aceptante ve aumentada automáticamente su participación en la herencia o si es necesario que acepte lo que hubiera 290

Aceptación y renuncia de la herencia y legados

correspondido al renunciante, inclinándose por el efecto automático porque se trata de un llamamiento solidario; posición que compartimos plenamente. En relación a la regla explicada de que no se puede renunciar a la herencia del trasmitente y aceptar la herencia del primer causante, la doctrina peruana fue de distinto parecer. Así, Lanatta (178, p. 300) explicaba en un ejemplo que el heredero (trasmitido) podía aceptar la herencia del primer causante y renunciar la del primer llamado (trasmitente), o viceversa. Igualmente, Valverde (346, p. 280) señalaba que “los nuevos herederos pueden aceptar la primera herencia y rechazar la segunda e inversamente repudiar una y no la otra”. Aunque el actual Código no tenga una disposición que se refiera a este problema, creemos que la solución es la que hemos dejado expuesta. Consideramos que lo indicado por los juristas nacionales no es correcto. Para aceptar la herencia del primer causante es menester aceptar la herencia del primer llamado. Se puede aceptar esta y renunciar a aquella, mas no a la inversa. La renuncia a la herencia del trasmitente implica necesariamente la renuncia a la herencia del primer causante. Para evitar estas interpretaciones, somos de opinión que debería incluirse una norma clara en nuestro Código como existe en los ordenamientos que hemos citado, tal como hemos propuesto (137, p. 173; 273, p. 11) en la reforma del Código Civil. En consecuencia, operan las siguientes reglas de acuerdo a este diagrama:

A

Primer causante



B

Primer llamado (trasmitente)

C Heredero a. C, para aceptar la herencia de A, tiene que aceptar la herencia de B, en cuyo activo se encuentra el derecho a aceptar o renunciar la herencia del primer causante. 291

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b. C puede aceptar la herencia de B y renunciar a la herencia de A. c.

La renuncia de C a la herencia de B lleva implícita la renuncia a la herencia de A.

d. En conclusión, C no puede renunciar a la herencia de B y aceptar la herencia de A. El fundamento jurídico de lo expuesto lo encontramos en que cuando hay sucesión por trasmisión hay dos sucesiones en una(*). Se sucede al primer llamado, en cuya herencia no se encuentra el acervo material del primer causante; lo que hay en ella es un derecho inmaterial a ejercer: el ius delationis o ius adeundi; es decir, el derecho a la aceptación o renuncia de la herencia del primer causante. Este es el derecho trasmitido a los herederos del primer llamado y no el as hereditario del primer causante. Se trata de un derecho inmaterial que no se rige por el Libro de los Derechos Reales. En efecto, este legisla los derechos sobre bienes corporales, rigiéndose las propiedades incorporales por su legislación especial (artículo 884). Este derecho, entendido como poder, como apunta Ferri (139, p. 239), no tiene jamás naturaleza patrimonial, aunque se destine a establecer una relación jurídica patrimonial. Dicho autor

(*)

292

Vattier (349, p. 228) sostiene que “mientras es seguro que estamos aquí en presencia de dos herencias, la del causante y la del primer llamado, o transmitente, es dudoso, en cambio, si hay o no dos sucesiones, una respecto del transmitente y otra respecto del de cuius”. Señala (349, p. 228) que la postura tradicional no acepta la segunda sucesión, y adhiere la tesis de la doble capacidad, afirmando, por el contrario, que la segunda sucesión existe, “dado que los transmisarios, al ejercitar el ius delationis que les ha transmitido el primer llamado, adquieren la herencia del causante y, por tanto, le suceden”. Agrega (349, p. 228) que no debe olvidarse “que si el transmitente adquiriera la herencia del causante, siquiera ficticiamente, se agotaría el ius delationis y el derecho de transmisión carecería de objeto, por lo que el transmisario solo puede suceder, en esta herencia, al de cuius”. Pensamos que he ahí el error de esta tesis. El transmitente no adquiere jamás la heren­cia del causante; ni ficticiamente. Transmite, por ello, el ius delationis. Más bien, acierta Vattier (349, p. 238) cuando sentencia que en la transmisión coexisten dos voca­ciones sucesivas y una sola delación. Albaladejo (4, p. 98) sostiene, igualmente, que el transmisario sucede al transmi­tente en su herencia y en el ius delationis que forma parte de ella, y sucede también al primer causante en la herencia de este, a quien sucede directamente y no a través del transmitente, quien es solo un canal que trasmitió el dere­cho a aceptarla. Al ejercitar el ius delationis, aceptando la herencia, “se convierte también en sucesor del primer causante” (4, p. 98). No obstante, señala (4, p. 98) con razón que el transmisario es heredero del transmitente y no del primer causante, aunque reciba la herencia de este. Suárez Franco (323, p. 92) sentencia acertadamente que “la trasmisión presupone necesariamente la coexistencia de dos sucesiones: la del abuelo que fallece en primer término y la de su hijo, quien, sin haber hecho uso del derecho de opción, también fallece”.

Aceptación y renuncia de la herencia y legados

(139, p. 239) anota con agudeza que el carácter no patrimonial de la delación emerge con toda evidencia del hecho de que el llamado no puede disponer de ella. En el mismo sentido, Messineo (231, p. 13) enfatiza que este derecho forma parte del caudal hereditario del de cuius, aun cuando se trate de un derecho personal; criterio que comparte Spota (322, p. 244). Se trata de un derecho trasmisible por herencia, pero sobre el cual no se puede disponer. Le falta este atributo fundamental de la propiedad. No se da esta; lo que se da es la titularidad. Esta es nuestra opinión, sin negar que la naturaleza jurídica de la institución es de difícil determinación(*). Es por ello que el artículo 660 se refiere a los bienes y a los derechos como constitutivos de la herencia, pues no solo se trasmiten los derechos reales sino también los derechos a aceptar o renunciar la herencia del primer llamado, que son derechos personales. Algunos de estos, no siendo patrimo­niales, son transmisibles. Así, el derecho a aceptar o renunciar a la herencia del primer causante integra la masa hereditaria del primer llamado. “Entra a formar parte del patrimonio del de cuius, y consecuentemente, también del acervo hereditario que se trasmite a sus herederos” (13, p. 47). Para ejercer ese derecho hay que ser titular del mismo. Y para ello, tiene que aceptarse la herencia del primer llamado. Esta es la razón de la norma del artículo 679 comentado que señala que el derecho de aceptar o renunciar la herencia se trasmite a los herederos, pero en tal caso el plazo corre a partir de la fecha de la muerte del primer llamado. Precisamente, la extensión del plazo obedece a que debe vencer conjuntamente con el plazo para renunciar a la herencia del primer llamado. De lo contrario, al darse por aceptada la herencia del primer causante, por vencimiento del plazo, no podría renunciarse a la herencia del primer llamado. Es por esta razón que la doctrina considera al derecho de trasmisión como un modo de suceder independiente del derecho propio y del derecho de representación. Así, Maffía (211, p. 268) adhiere la tesis predominante por la cual, por efecto de la trasmisión,

(*)

De Ruggiero (301, p. 991) nos dice que el ius delationis ha perdido su originario carácter personal. Pensamos que se refiere al carácter personalísimo que tuvo al principio en Roma, cuando no podía trasmitirse. Rébora (278, p. 74) lo clasifica como derecho real trasmisible.

293

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

quien acepta hereda por derecho del trasmitente, y no por derecho propio, sucediendo mediatamente. Ahora bien, hay que tener en cuenta que cada heredero es independiente y tiene libertad para aceptar o renunciar la parte de la herencia que le corresponde. Se plantea el problema de definir qué ocurre en el caso de los herederos del primer llamado que aceptando su herencia, unos aceptan la herencia del primer causante y otros renuncian a ella. ¿Se contraviene la disposición del artículo 677 que prohíbe la aceptación y la renuncia parciales? Binder (40, p. 180) indica “que si existieran varios herederos transmisarios, entonces debería pensarse que la herencia transmitida era una parte integrante de la que les había sido inmediatamente deferida, sobre la cual, por consiguiente, los coherederos solo podrían disponer mancomunadamente, y asimismo solo mancomunadamente aceptar y repudiar”. Así lo dispone, por ejemplo, el artículo 782 del Código de Napoleón, obligando a una necesaria igualdad de conducta de todos los titulares, debiendo aceptar o renunciar todos. Polacco (270, p. 68) explica que esta solución, más teórica que práctica, se basa en que los herederos que representan unidos conjuntamente al difunto, su causante, adquieren el derecho de aceptar o repudiar tal como a él le correspondía, y como él no habría podido aceptarla en parte y en parte repudiarla, así también debía adoptarse un partido único por los coherederos. Binder (40, p. 180) apunta que el Código alemán, en lugar de esta regulación sencilla y adecuada, prescribe con menor fortuna que cada heredero puede repudiar la parte de herencia transmitida dentro de la cuota que le compete en la que le ha sido inmediatamente deferida. De acuerdo a nuestro ordenamiento, convenimos con Cornejo Chávez (84, p. 23) en el sentido que sí cabe en esta hipótesis la aceptación o renuncia parcial, pero no porque se trate en realidad de dos sucesiones, sino por la norma expresa que lo permite, derogando el principio del acuerdo entre coherederos como miembros de una comunidad en mano común (40, p. 180). El Código Civil chileno autoriza expresamente esta situación en su artículo 1228, al declarar que si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos, puede cada uno de estos aceptar o repudiar su cuota. Igualmente lo hace el Código español, en su artículo 1007, y el Código alemán citado en su artículo 1952. Surge la siguiente pregunta: ¿a quién favorece en este caso la renuncia? 294

Aceptación y renuncia de la herencia y legados

¿Acaso favorece a los que aceptan o se reintegra a la masa? No es fácil dar respuesta a esta interrogante. Por un lado, existe el principio del acrecimiento. Es decir, “si son varios los herederos y proceden de diversa manera, el que acepte recibirá también las cuotas de los demás” (299, p. 643). Mas por otro, debe tenerse en cuenta que el transmisario no sucede en la vocación, sino que es solo heredero de su propio causante, es decir del transmitente, de cuya herencia forma parte la del primer causante. Por ello, su indignidad o inhabilidad respecto a este no le impide recoger su herencia por trasmisión, si no se dan estos impedimentos respecto al primer llamado, a quien en realidad sucede. “Si rechaza la herencia que se le trasmite, entonces esta no se tiene como no recaída en él, sino como no recaída en su inmediato causante, pues para que hubiera cuestión sobre si recaía o no en él, habría debido aceptarla el transmitente” (40, p. 180). En este caso, estamos con Binder (40, p. 180): “la cuota hereditaria recae, conforme a las reglas que rigen en caso de existir un único transmisario, sobre aquel que hubiera sido heredero del primer causante, si el transmitente no hubiera sobrevivido a este: desde luego no en los coherederos del repudiante”. El destacado estudioso agrega (40, p. 180) que “puede alegarse contra tal solución que el transmitente no habría podido provocar la realización de esta consecuencia ni incluso mediante su propia declaración de repudiación, puesto que no podía repudiar parcialmente la herencia recaída sobre él”. Reconoce (40, p. 180) que aunque si esto es así, la disposición del Código alemán se encuentra en indudable contraposición con este punto de vista. Esta solución, contraria al acrecimiento, no impide la representación si está prevista en la ley. Por ejemplo: si A fallece y dentro del plazo para renunciar muere su hijo B sin aceptar la herencia, los hijos de este, C y D, podrán aceptar la herencia de B y renunciar a la herencia de A. Si C renuncia y D acepta la herencia de A, ¿a quién favorece la renuncia de C? Si tiene descendientes, a ellos por la figura de la representación sucesoria. Si no, no acrece la porción de D, reintegrándose a la masa de A entre los herederos de este. Si, por ejemplo, este hubiese tenido como herederos a su hijo B y a su cónyuge F, la parte renunciada por C se repartirá en partes iguales entre D y F. Para mayor claridad, este sería el gráfico:

295

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A F B

C

D

Siendo la aceptación y la renuncia derechos que les asiste no solo a los herederos sino también a los legatarios, debe entenderse que el plazo también se interrumpe cuando fallece el legatario dentro del plazo para renunciar, pudiendo sus herederos, por trasmisión, ejercer el derecho al que se refiere el artículo 679. 8. CAPACIDAD PARA RENUNCIAR De acuerdo al artículo 674 pueden renunciar herencias y legados quienes tengan la libre disposición de sus bienes. No nos gusta la redacción de este artículo, pues induce a error al común de los abogados, pudiéndose pensar que el concepto de la norma está ligado al de la legítima y la porción disponible, en el sentido que solo podría renunciar a la herencia quien no tenga herederos forzosos. Este sentido equívoco ha sido tomado de los códigos civiles de Argentina (artículo 3333) y de España (artículo 992). Más apropiado hubiera sido consagrar una disposición como la del Código Civil de Venezuela (artículo 999) en relación a la aceptación de los inhabilitados, disponiéndose que los incapaces podrán renunciar herencias y legados a través de sus representantes. Así lo hemos propuesto (137, p. 172) en la reforma del Código Civil. Ese es el sentido de la norma que analizamos. Comentando la ley argentina, que utiliza la misma expresión, Bibiloni (38, p. 111) señala que en el lenguaje del Código es frecuente expresar bajo la fórmula de libre administración de sus bienes la plena capacidad civil. Como indicó León Barandiarán (194, p. 43), para renunciar se requiere capacidad especial. “El Código dice libre disposición de sus bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de ellos; por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quién tiene esa libre disposición” (194, p. 43). Las personas capaces 296

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pueden renunciar personalmente o por intermedio de sus apoderados; los incapaces necesariamente a través de sus representantes, mediante autorización judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 448, inciso 4, 532 y 668, trátese de patria potestad, tutela o curatela, respectivamente. Existe una limitación dispuesta en el Libro de Familia, en el artículo 304, que estatuye que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro. El fundamento de esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere cada cónyuge tienen la condición de bienes propios (artículo 302, inciso 3), sus frutos y productos son comunes (artículo 310). 9. EFECTOS DE LA RENUNCIA Son sus efectos: a.

El renunciante queda como si no fuera sucesor. La renuncia extingue la vocación hereditaria.

b. La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. Por ello, el ius repudiandi concede al llamado el derecho de dejar de ser heredero. c. La renuncia, al igual que la indignidad, es personal. Es decir, no afecta a los descendientes del renunciante, en la medida que exista representación sucesoria. Si se da esta, los descendientes del renunciante reciben lo que a este le hubiera correspondido recibir de no renunciar. Es decir, cuando se trata de una sucesión en la línea descendente, los descendientes del renunciante reciben la parte que a este correspondía, por representación sucesoria. En la línea colateral también, siempre que sobreviva un hermano. d. Si el renunciante no tiene descendientes, o si no se da la representación, su parte acrece la de los coherederos o pasa a otros herederos, según el caso. En el primero, se produce una segunda, una sucesiva llamada a los coherederos (337, p. 691). Para algunos como Brugi (50, p. 562), la renuncia “es un acto de liberalidad en favor de aquel a quien aprovecha”. Discrepamos, 297

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como hemos anotado, la renuncia es un acto neutro: ni gratuito ni oneroso. Ni en el caso en el que opere la representación ni en el que funcione el derecho de acrecer, hay disposición a favor de quien la aproveche. La renuncia del heredero no debe confundirse con la cesión de derechos hereditarios, que implica una aceptación (92, p. 301). e. Si el renunciante es el único heredero y no tiene descendientes, se adjudicará la herencia a las entidades que señala el artículo 830. f.

El renunciante no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. Por ejemplo, si el hijo renuncia a la herencia de su padre, y después fallece su abuelo, podrá heredar a este en representación de su padre.

g. La renuncia opera retroactivamente solo hasta el fallecimiento del causante. No comprende las donaciones y los anticipos de herencia. “Si el donatario o legatario, aun siendo heredero legítimo, renuncia a la sucesión, pierde toda condición de heredero y la liberalidad forzosamente ha de imputarse a la cuota de libre disposición” (268, p. 93). Así, al perder la condición de sucesor, pierde también la legítima. O sea, puede mantener la donación o el legado dentro de la cuota de libre disposición. Obviamente, como dice el artículo 552 del Código Civil italiano, siempre que su renuncia no dé lugar a representación; pues, si así fuera, lo recibido por el representante dejaría sin lugar la donación o el legado, en lo pertinente. Lo expuesto hace ver con claridad cómo algunas veces resulta conveniente renunciar a la herencia. Para entender bien esta figura, es menester poner un ejemplo: X tiene cinco hijos. A cada uno le tocará recibir 20% de su herencia. Si anticipa a uno de ellos el 30% de su haber sin dispensa de colación, más le convendrá a este quedarse con este valor y renunciar a la herencia, que aceptar esta y tener que colacionar aquel. El artículo 3354 del Código Civil de Argentina señala que los herederos legitimarios pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima. Ello es lo que permite decir a los juristas de 298

Aceptación y renuncia de la herencia y legados

ese país que existen legitimarios no herederos. Rébora y Grünberg (279, p. 156) ponen como ejemplo que “si el renunciante es legitimario único, y además donatario o legatario de la porción disponible, puede recoger todos los bienes del difunto: recogería la legítima como legitimario y la porción disponible como donatario o legatario; recogerá, en suma, todos los bienes pero no como heredero, sino como extraño (extraño a la herencia; no a la familia)”. 10. DERECHO DE LOS ACREEDORES Díez-Picazo recalca (111, p. 3568) el principio general que la aceptación y la repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres y, por tanto, irrevocables. Agrega (111, p. 3568) que si el heredero renuncia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores podrán estos pedir al juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquel, lo cual aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. Considera (111, p. 3568) que lo expuesto plantea uno de los problemas más interesantes y curiosos de todo el Derecho civil por encontrarse en un punto donde entran en colisión los principios que rigen la sucesión hereditaria con los que dominan el derecho patrimonial o de bienes. El ordenamiento jurídico está dictado para impedir que la recuperación de los créditos sea burlada. Hemos visto que los acreedores tienen un derecho preferente sobre la herencia en relación a los sucesores. Igualmente, a fin de impedir que los herederos ejecuten actos en perjuicio de sus acreedores, el legislador faculta a estos para que reclamen la parte de sus créditos cuando aquellos renuncien a la herencia. Obviamente, se refiere a aquellas acreencias contraídas antes de la apertura de la sucesión (28, p. 11). A diferencia del Código derogado, el vigente es más explícito al normar este instituto, estableciendo en su artículo 676 un adecuado procedimiento para el pago de las deudas del renunciante, que ha tomado del artículo 1001 del Código español. Reza así: “Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, estos pueden impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la parte en que perjudica sus derechos. La resolución que declare fundada la demanda dispondrá, según la naturaleza de los bienes, su administración judicial o su venta en pública subasta, 299

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para el pago de las deudas del renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia”. Es interesante analizar en este punto cuál es la acción que corresponde al acreedor. En interpretación de las normas del Código derogado, Castañeda (68, p. 202), Valverde (346, p. 290) y Lanatta (178, p. 304) opinaron que procedía tanto la acción subrogatoria como la revocatoria. León Barandiarán (194, p. 10) reconoció que si bien dentro de la hipótesis analizada la acción del acreedor es considerada por algunos como acción pauliana, ello complica innecesariamente el asunto, siendo más pertinente hablar de la acción subrogatoria. Nosotros creemos que teniendo la acción oblicua por objeto que los acreedores cubran sus créditos subrogándose en los derechos de sus deudores, no procede en este caso por cuanto nos encontramos ante un hecho consumado: la renuncia. Quiere decir que el derecho para subrogarse ya no existe. Por otro lado, de acuerdo al Código de 1936, con la acción pauliana podían revocarse los actos de disposición a título gratuito practicados por el deudor insolvente (artículo 1098), constituyendo el fraude un caso de anulabilidad del acto jurídico (artículo 1125, inciso 2). Por tanto, el acto se tenía por nulo desde el día en que quedaba ejecutoriada la sentencia que lo invalidaba (artículo 1126). Quiere decir que no era esta tampoco la acción que procedía. El acreedor debía incoar acción de nulidad al amparo de lo dispuesto en los artículos 1123, inciso 4, y 1124, para que se declarara solo sobre la parte que cubría su crédito. Declarada la nulidad, era como si el acto jamás hubiera existido en tanto afectaba el derecho del acreedor. Se retrotraía todo al momento de la apertura de la sucesión. Respecto a este punto, cabe señalar que la derogada Ley Procesal de Quiebras expresaba en su artículo 52 que si el fallido repudiaba una herencia o legado, el síndico podía aceptarlos por cuenta de la masa; no anulándose entonces la repudiación sino en favor de los acreedores y subsistiendo en cuanto al heredero o legatario. La disposición confirma lo expuesto: se trataba de declarar la nulidad, y solo de la parte correspondiente.

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Aceptación y renuncia de la herencia y legados

El actual Código ha innovado sustancialmente estos institutos del acto jurídico. La acción pauliana ha quedado separada de la teoría de la nulidad para entrar en el campo de la ineficacia. El artículo 195 faculta así al acreedor a pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho. Por otro lado, no constituyen ni caso de nulidad ni de anulabilidad. Como explica Fernando Vidal (352, p. 367), mientras la acción de nulidad presupone un acto incompleto en sus elementos esenciales o tachado de un vicio sustancial, la acción pauliana, por el contrario, implica un acto válidamente celebrado que, por razón de un perjuicio causado a un extraño, es objeto de revocación, no siempre absoluta. Y no lo es, agrega (352, p. 367), pues solo tiene eficacia hasta donde sea necesario para que el acreedor pueda hacerse pago. Sin embargo, el artículo 200, en el título sobre el fraude del acto jurídico, señala que quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra. Nos preguntamos ¿prevalece el artículo 52 citado de la ley de la materia que induce a incoar una acción de nulidad, o la acción de ineficacia contemplada en el vigente Código? Creemos que ahora será de aplicación esta última, precisamente porque la ineficacia no deja sin efecto todo el acto, sino solamente respecto del acreedor, en cuanto su derecho es perjudicado, tal como lo prescribe el artículo 195. En ese sentido, el artículo 676 que norma el derecho del acreedor a impugnar la renuncia resulta concordante, pues expresa que es para que se declare sin efecto en la parte que perjudica sus derechos. Igualmente, si bien en el título sobre el fraude del acto jurídico el artículo 200 señala que quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra, las nuevas normas al respecto son coincidentes. Así, el artículo 83.1, inciso b), de la Ley General del Sistema Concursal, Nº 27809, dispone que el liquidador representa los intereses generales de los acreedores en lo que concierne a la liquidación –antes quiebra–, así como también de los derechos del deudor en cuanto puedan interesar a la masa. El artículo 83.2, inciso a), del citado dispositivo legal, agrega que es atribución del liquidador actuar en resguardo de los intereses de la masa de la liquidación o del deudor, en juicio o fuera de él, con plena representación de esta y de los acreedores. En consecuencia, debe concluirse que –sin perjuicio de que los acreedores puedan 301

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

hacerlo directamente en aplicación del artículo 676 del Código Civil– el liquidador designado para realizar dicha función, estará en posibilidad de interponer la acción pauliana para que judicialmente se declare la ineficacia de la renuncia a la herencia o legado hecha en favor del deudor y que perjudique el derecho de los acreedores. El legislador ha optado correctamente por la solución del Código chileno, el cual en su artículo 1238 dispone que “en este caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”. En el Derecho italiano, cuyo artículo 524 autoriza a los acreedores a aceptar en nombre del renunciante hasta el valor de los bienes hereditarios que sirviera para satisfacer sus créditos, se reconoce que esta acción tiene las características de la revocatoria, aunque no se requiera el fraude del renunciante como presupuesto indispensable (329, p. 451). De acuerdo a ello, no obstante la anulación de la renuncia, el renunciante no se convierte en heredero, y todo lo que supera el activo, después de que los acreedores satisfagan sus créditos, debe ir en ventaja no del llamado a heredar –que ha renunciado– sino a favor de los llamados a recibir la cuota del renunciante. Así lo enseña Giuseppe Azzariti al comentar (15, p. 173) la legislación ausónica. Lo expuesto nos lleva a pensar con Cornejo Chávez (84, p. 24) que se desvirtúa la prohibición de la renuncia parcial normada en el artículo 677, pues se estaría dejando sin efecto la renuncia en parte, subsistiendo en la otra. Pero de otra forma, se obligaría al renunciante a heredar; posteriormente, a cubrir su deuda y finalmente, a quedarse con el saldo. Y el artículo 676 faculta al acreedor a que reclame, como es natural, solamente la parte que cubra su crédito, sin intentar complicarlo en el proceso sucesoral, cuando no es sujeto de la delación. En consecuencia, el artículo 676 debe entenderse como una excepción a la regla general enunciada en el artículo 677. El derecho de los acreedores que analizamos es el de los que tienen esa condición respecto de los herederos y, en tal virtud, es de su interés el incremento del patrimonio de estos por vía hereditaria para poder ejecutar sus créditos. Pero además, puede existir un interés diverso en los acreedores del causante, los cuales podrán

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Aceptación y renuncia de la herencia y legados

solicitar que se deje sin efecto una renuncia cuando el heredero oculte bienes hereditarios, simule deudas o disponga de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión; casos en los que el artículo 662 obliga al heredero a una aceptación forzosa para que responda por todas las obligaciones del causante.

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CAPÍTULO VI REPRESENTACIÓN SUCESORIA SUMARIO: 1. Concepto. 2. Diferencias con otras instituciones: 2.1. Con la representación ínter vivos. 2.2. Con la sustitución. 2.3. Con la subrogación. 2.4. Con el derecho de trasmisión. 2.5. Conclusión. 3. Naturaleza jurídica. 4. Condiciones. 5. Efectos. 6. Aplicación. 7. Representación en la línea recta descendente. 8. Unidad o pluralidad de estirpes. 9. Infinitud. 10. Representación en la línea recta ascendente. 11. Representación en la línea colateral. 12. Representación en el caso del cónyuge. 13. La representación y la conmoriencia

1. CONCEPTO Existen dos modos de suceder: uno, por derecho propio, con vocación sucesoral directa, referido a la sucesión por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres; y otro, denominado por derecho de representación, con vocación sucesoria indirecta, que es la sucesión por estirpes(*) , voz que etimológicamente viene del griego stypos, que significa raíz, tronco. En este caso, los representantes forman una sola cabeza. Tiene como fundamento el principio de que la muerte del padre no debe perjudicar a sus herederos, así como tampoco aprovecharles. Así, los hijos representan a sus padres en la herencia de los abuelos, o a estos en la herencia de los bisabuelos. Mediante esta figura, vienen a la sucesión personas originariamente no contempladas y que, sin ella, podrían quedar excluidas de la misma por existir herederos de un grado de parentesco más próximo con el de cuius. La representación es una medida excepcional que deroga el principio de la proximidad del grado en beneficio de la igualdad de las estirpes, a la vez que un derecho preferente al derecho de acrecer. En efecto, de no existir, serían llamados a la herencia los parientes más próximos, en perjuicio de los más remotos de otras estirpes; por otro lado, las cabezas de estirpe del mismo grado de parentesco con el causante ejercerían

(*)

Modernamente, esta clasificación clásica es objeto de fundadas críticas. La principal que se le hace es que si se sostiene que los representantes heredan realmente en representación del representado y no por derecho propio, implicaría que el representado sucedería al causante, lo que no es así. En puridad, se sucede por estirpes, pero por derecho propio. Díez‑Picazo y Gullón (109, p. 432) califican el término representación como manifiestamente impropio, pues el representante no ejercita ningún derecho por el representado, que nada adquiere.

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el derecho de acrecer en la parte de las cabezas de estirpe con grado de parentesco más lejano con el de cuius. Carlos Vattier Fuenzalida (349, p. 202), quien como Decano de la Facultad de Derecho de Burgos de la Universidad de Valladolid concurrió al Congreso Internacional de Derecho Civil que organizamos en 1989 en nuestra condición de Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, en el estudio más completo que se ha escrito sobre el tema, apunta con acierto que con la representación se establece un equilibrio de intereses: el interés de los representantes en ser llamados a la cuota que habría sido deferida al representado, y el interés de los demás llamados a la sucesión en no resultar perjudicados por el llamamiento de aquellos. En el Prólogo al libro sobre el tema escrito por su alumno Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz, Francisco de Asís Sancho Rebullida expresa (219, p. 13) que la representación sucesoria posiblemente no sea institución plenamente sustantiva, sino acaso un mecanismo en cierto sentido adjetivo, susceptible de cumplir diversas funciones, consistente en que un heredero sea sustituido por sus parientes; vale decir representado. La representación es el derecho por el cual los descendientes de una persona son llamados por ley a ocupar el lugar de esta y a ejercer los derechos sucesorios que le correspondían. Como explica Marco Terzi (327, p. 232), la representación constituye un caso de delación indirecta en cuanto el objeto de la misma se determina en referencia a otra delación considerada en vía hipotética. Debe advertirse: los descendientes heredan directamente al causante, pero ocupan el lugar que le hubiera correspondido a su ascendiente y no al primer llamado de su estirpe como destaca Loewenwarter (201, p. 100), el derecho de representación no constituye una sucesión derivada sino un derecho originario e independiente del reemplazante. Max Gmür (337, p. 26) destaca que los descendientes heredan en virtud de su propio derecho y no en virtud del derecho expectativo de su predecesor. Es decir, se reconstruye toda la configuración de la estirpe para determinar cuánto hubiera recibido cada una. Por ejemplo:

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Representación sucesoria



A+(200)

C+(100) E 50

X 400 B 200

D 100

F 50

Es decir, E y F heredan a X, pero ocupan el lugar de C para recibir lo que este hubiera recibido en representación de A de la herencia de X. Al respecto, el artículo 743 del Código de Napoleón estableció con gran claridad que, “en todos los casos en que es admisible la representación, la división opera por estirpes: si una misma estirpe tiene varias ramas, la subdivisión se hace por estirpe entre cada rama, y los miembros de la misma rama participan entre ellos por partes iguales”. Igualmente, el artículo 3558 del Código argentino estatuyó que “en una misma sucesión puede representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto todas las personas que separan al representante del difunto”. Siguiendo a Demolombe, Vélez Sársfield comentaba en la nota respectiva que la representación debe ser inmediata y no tiene lugar per saltum, omisso medio, debiendo remontar sucesivamente de grado en grado sin interrupción alguna de persona viva. En el mismo sentido, el Código italiano expresa, en su artículo 469, que si un tronco ha producido varias ramas, la subdivisión tiene lugar por estirpes también en cada una de las ramas, y por cabezas entre los miembros de la misma rama. A su vez, la estirpe es una subdivisión de la parentela, una subgraduación orgánica de la misma. El instituto existía ya en el Derecho romano, aunque su nombre fuese ignorado (295, p. 92) e, incluso, Grocio (156, p. 89) explicaba que esta sucesión vicaria, que se hace por la estirpe, rigió también entre los hebreos, tal como podemos ver en la división de los campos de la tierra prometida a los hijos de Jacob. La denominación con la cual la conocemos fue fruto de los glosadores (67, p. 99). Así, son los jurisconsultos medievales los que conciben esta sucesión per stirpes como una sucesión por representación. Lehr (189, p. 621) relata que la representación no se aplicaba originalmente en el Derecho germánico, respetándose la regla de que los hijos excluyen a los nietos, siendo los francos y los lombardos los que la adoptaron, extendiéndose paulatinamente al otro lado del Rin y de los Alpes. 309

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

Históricamente, la representación apareció referida solo al caso de la premoriencia; es decir, los herederos del causante que fallecían antes que él eran representados a su muerte por sus descendientes. Posterior­mente, la institución ha extendido sus alcances a los casos de renuncia, indignidad y desheredación, recibiendo los descendientes de quien se encuentra impedido de recoger la herencia por estas razones, la parte que a este le correspondía de ella. Desde un punto de vista subjetivo, el fundamento jurídico del derecho de representación es la voluntad presunta del causante; objetivamente, obedece a consideraciones familiares, sociales y humanitarias(*). Sus elementos son el causante, el representado y los representantes, quienes son, siempre, los descendientes del representado. Fernández Arce (123, p. 299) agrega como elemento a la concurrencia de otros herederos más próximos al causante, quienes heredarán por cabeza cada uno de ellos. Si bien es cierto que esta es una característica que se da muchas veces en la representación sucesoria, debemos anotar que no siempre es así, a diferencia de los demás elementos que jamás están ausentes. En efecto, hay veces que todos los que heredan lo hacen por representación y no concurren herederos por cabeza. Como apuntaba Bevilaqua (37, p. 85), la gran cuestión en el tema de representación, que será desarrollada exhaustivamente, es determinar si la representación sucesoria, tanto en la línea recta descendente como en la línea colateral, opera cuando todos los herederos tienen el mismo grado de parentesco. 2. DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES 2.1. Con la representación ínter vivos La representación mortis causa es una institución totalmente autónoma y distinta de la representación ínter vivos. Mientras la

(*)

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Sosteniendo una tesis eminentemente positivista, Vattier (349, p. 196) afirma que el fundamento del derecho de repre­sentación radica, en rigor, en la norma dispositiva que la establece y reconoce dentro de unos límites determinados por la misma.

Representación sucesoria

representación sucesoria nace con la muerte del causante, la representación ínter vivos se extingue con ella. Además, en esta última se actúa a nombre de otra persona; en aquella, si bien es verdad que el representante “hereda en el lugar y en el rango del representado, no hereda en nombre del representado, sino en su propio nombre” (221, p. 100). Por ello, algunos autores –Albaladejo (4, p. 154) y Zannoni (355, p. 17) entre ellos– recusan el término representación por impropio, expresando que constituye más bien un supuesto de vocación indirecta o referida. Precisamente por esta razón, como apunta Messineo (231, p. 304), el instituto de la representación no deroga el principio fundamental “viventis nulla hereditas”. Para la representación mortis causa no se requiere expresión de voluntad alguna. “No es una representación de la voluntad, sino de la propia persona” (295, p. 90). En realidad, en sentido técnico, entre el derecho de representación y la representación, no hay afinidad alguna. 2.2. Con la sustitución La representación se diferencia también de la sustitución, en que esta depende de la voluntad del de cuius, deferida en el testamento. No obstante, algunos autores como Messineo (231, p. 303) titulan al instituto sustitución legal, adjetivándolo como denominado derecho de representación. Dicho autor expresa (231, p. 305) que “más correctamente, la representación se concibe como figura de vocación (llamamiento) hereditaria indirecta (o mediata), dispuesta por la ley; la cual sustituye (sustitución legal), una o más determinadas personas, en el lugar de un llamado”. Aclarando conceptos, agrega (231, p. 306) que “la sustitución testamentaria predomina sobre la representación, esto es, sobre la sustitución legal”, salvo excepciones, y que “mediante la sustitución testamentaria, el de cuius escoge la persona del sustituido en quien más le agrade, mientras que la sucesión por efecto de representación tiene lugar a favor de personas determinadas por la ley”. Vattier (349, p. 214) objeta la tesis de la sustitución legal, enfatizando que esta alude a un derecho ajeno en nombre propio y enlaza con la figura ínter vivos de la representación indirecta, no escapando del círculo vicioso de la ficción y aproximándose nuevamente a la idea errónea de una auténtica representación.

311

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

Pérez Lasala identifica (257, p. 33) a la representación, por su naturaleza, con la sustitución vulgar, pues la única diferencia es que en esta última el sustituto recibe la herencia por designación expresa del testador, en tanto en el derecho de representación la recibe por designación de la ley. 2.3. Con la subrogación Cuanto a la diferencia del derecho de representación con la subrogación legal, esta radica fundamental­mente en que la última concierne al Derecho de Obligaciones y aquel se basa en actos ínter vivos. Algunos autores como De Diego (91, p. 302) y Bonet Ramón (42, p. 580; 43, p. 736) definen a la representación sucesoria como una subrogación. Lo mismo opinó Felipe Osterling (248, p. 13) en su tesis de Bachiller, señalando que la denominación subrogación hereditaria expresa el contenido de la institución, pues en sentido propiamente jurídico la subrogación consiste en poner una persona o una cosa en la situación que otra persona o cosa ocupaba, y que este es el sentido que se ajusta al verdadero alcance y significado del beneficio. Incluso, calificando (248, p. 109) de impropia la denominación derecho de representación sucesorio, propone la acepción de derecho de subrogación hereditario para denominar el beneficio, que es la misma que reconoce Rescigno (283, p. 467) en su Codice Civile. Pérez Lasala critica (259, p. 32) la identificación de la representación con la subrogación, pues cuando se expresa que los descendientes son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre, solo se quiere decir que van a tener ficticiamente su grado. 2.4. Con el derecho de trasmisión El ius representationis que analizamos se distingue del ius transmisionis, a que se refiere el artículo 679, en que aquel exige la premoriencia del representado, quien no llega a ser heredero. En el derecho de trasmisión, el trasmitente debe sobrevivir necesariamente, muriendo después que el causante. Y quien ejerce el derecho de trasmisión es su heredero; y no así heredero del primer causante. “La representación no se confunde con la trasmisión. Quien sobrevive al de cuius, aunque sea por un instante, trasmite la herencia 312

Representación sucesoria

a sus propios herederos; quien no sobrevive puede ser representado” (37, p. 92). Como acota Barbot (24, p. 86), “en el derecho de representación el representado no ha recibido; en cambio cuando hay trasmisión el trasmitente ha recibido aunque no haya realizado ningún acto de heredero, porque a la muerte del causante recibió de pleno derecho”. Además, la trasmisión de la delación se efectúa en cualquier sucesión, mientras la representación se verifica solo a favor de los descendientes y de los hijos de los hermanos. O sea, el representante tiene vocación propia, en la medida que de no existir la representación sería llamado en el orden sucesorio que le corresponda. El trasmisario no; puede no ser heredero, como en el caso de los descendientes de los colaterales del cuarto grado, quienes, si bien no tienen vínculo de parentesco con el causante, pueden recibir su herencia aceptando la de su trasmitente. Para distinguir el derecho de representación con el derecho de trasmisión, Azzariti, Martínez y Azzariti (13, p. 69) nos dan un ejemplo muy oportuno: fallece un padre y deja descendientes que le son indignos, a pesar de lo cual, estos podrán suceder a su abuelo por derecho de representación; sin embargo, en el mismo caso, si fallece el abuelo y después el padre (primer llamado), sus descendientes indignos no podrán aceptar la herencia del abuelo. En conclusión, debe tenerse presente que el que concurre a la herencia jure trasmissionis no sucede por derecho propio o originario, sino en virtud del derecho derivado a aquel que era llamado a la herencia y no la había todavía aceptado (14, p. 122). La representación sucesoria se da respecto al derecho de trasmisión. Así, si al fallecer un padre muere su hijo también dentro del plazo para renunciar a su herencia, sin aceptarla, el nieto podrá renunciar a la primera herencia, siempre que acepte la segunda, como se ha explicado. Si renunciara a ella, su descendiente podrá representarlo para heredar a su bisabuelo. 2.5. Conclusión En puridad, todos estos institutos son afines al derecho de representación pero son figuras distintas. Este es, realmente, “una institución sui géneris y autónoma, que se explica por sí misma y no depende de otras, cuya singularidad radica, como sabemos, en la determinación indirecta del quantum que se defiere al representante 313

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

o representantes, que la ley lleva a cabo mediante la división de la herencia por estirpes” (349, p. 226). Ello no obsta para que la nomenclatura no sea causa de cierto error y contra­sentido en las aplicaciones de este derecho, pues como enseña Sánchez Román (306, p. 1701), no se concibe cómo el indigno, el desheredado y el premuerto, que no existen legalmente para la sucesión, los dos primeros, ni legal y físicamente el último, puedan decirse propiamente representados por sus hijos o descendientes. 3. NATURALEZA JURÍDICA Para explicar su naturaleza jurídica, afloró la teoría de la ficción, por la cual al representado se le supone vivo, de manera tal que sus descendientes ocupan simplemente su lugar. Fue consagrada en el Código de Napoleón, cuyo artículo 739 define la representación como “una ficción de la ley cuyo efecto es hacer que los representantes ocupen el lugar, el grado y los derechos del representado”. En el mismo sentido, el Código Civil de Chile establece, en su artículo 984, que “la representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder”. La teoría de la ficción estuvo en boga en el siglo pasado, aunque ya en 1852 nuestro Código plasmó la teoría del derecho que también recogió el Código español de 1889. No obstante, en ese mismo año, comentando el nuevo cuerpo, Modesto Falcón (119, p. 309) explicaba ambas teorías calificando de indudablemente más exacta la del Código francés, la cual adhería. Actualmente, se desestima esta teoría, aceptándose la teoría del derecho, incluso por los juristas franceses como Planiol y Ripert (267, p. 81). De acuerdo a esta, los representantes se hacen presentes en virtud de un derecho que la ley les reconoce; derecho que como bien enseña Messineo (231, p. 304), no es el patrimonial de suceder en la herencia, sino el personal de aceptarla. “La representación, pues, es una especie de subrogación verificada por ministerio de la ley en los derechos y cargas que hubiesen correspondido al representado” (216, p. 124). Vattier (349, p. 71) prefiere hablar de sucesión indirecta “para resaltar que su especialidad no radica tanto en la vocación y en la delación, sino más bien

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Representación sucesoria

en el mecanismo complejo de determinación del sujeto y del objeto de esta clase de sucesión”. En realidad, como bien nos explican Azzariti, Martínez y Azzariti (13, p. 46), no es exacto afirmar que quienes vienen a la herencia por representación ejercitan un derecho de otro, pues incluso en ese caso la ley interviene a conferirles a ellos un derecho a suceder. “La diferencia está solo en esto: que en la sucesión por derecho propio la ley llama a la herencia al sucesor inmediatamente, mientras en la sucesión por representación la vocación hereditaria es solamente mediata o indirecta, en el sentido que ha lugar solo cuando el primer llamado se encuentra en la imposibilidad de adquirir la herencia” (13, p. 46). Con justa razón, agregan (13, p. 46) que ello explica por qué la sucesión por representación tiene lugar también en los casos de indignidad y de renuncia. Igualmente, Grosso y Burdese (157, p. 183) opinan que la delación de los representantes es autónoma, en el sentido que estos suceden iure proprio y no iure successionis, como en el caso de la sucesión por trasmisión. Con gran claridad, Antonio Cicu (76, p. 109) expresa que el fenómeno de la representación puede ser descrito sumariamente así: cuando una persona, designada a suceder por la ley o el testamento, no pueda o no quiera suceder y, en consecuencia, no haya lugar la delación, esta operará, concurriendo determinadas circunstancias, a favor de sus descendientes, como delación indirecta. Coincidiendo con la feliz expresión “vocación por relación” de Cariota‑Ferrara, Ferri (139, p. 173) expresa que “hay que tener presente que el representado no tiene, en esta trilogía, otra función específica que aquella de servir de referencia para establecer cuánto viene deferido al representante o a los representantes”. Agrega (139, p. 173) que como sujeto, el representado “está fuera del fenómeno sucesorio, no sirviendo siquiera de trámite o puente de paso de la herencia del de cuius al representante”, y que por ello el representante sucede por derecho propio y no por un derecho trasmitido por el representado. Apunta (139, p. 174) que sucede porque él es el llamado, y que por lo tanto debe ser capaz y digno en relación al de cuius, mientras no interesa para nada su eventual incapacidad o indignidad en relación al representado, o el hecho de haber renunciado a la herencia de este último, con arreglo al artículo 315

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468, segundo párrafo, del Código Civil italiano. En el mismo sentido, Enrico Perego (256, p. 98) nos dice que precisamente porque el representante sucede por derecho propio es que su capacidad e indignidad para suceder se establecen en relación a la persona del de cuius, mientras eventuales causas de incapacidad o indignidad para suceder en relación al representado son irrelevantes. Agrega (256, p. 98) que el representante utiliza a su favor los elementos de una vocación antecedente que no ha lugar y que hubiera sido idónea para excluirlo de la sucesión. Concluyendo, en nuestro concepto la representación consagra una vocación colectiva de la estirpe. En realidad, podríamos decir que en el derecho de representación hay una vocación directa y una delación indirecta. 4. CONDICIONES Para que la representación funcione se requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones: a. Premoriencia del representado, o renuncia, indignidad o desheredación del mismo, en su caso. Mientras la primera figura implica una imposibilidad real de suceder, las demás suponen una imposibilidad jurídica. b. Que los representantes sean descendientes del representado. En efecto, tanto en la representación en la línea de los descendientes como en la línea colateral, no son los herederos del representado, en general, quienes lo representan, sino sus descendientes, únicamente. JURISPRUDENCIA A efectos de la representación sucesoria, la calidad del heredero por representación debe provenir de la vinculación del sucesor con el causante, por parentesco consanguíneo o por matrimonio, por lo que los hijos extramatrimoniales del cónyuge indigno no pueden representarlo sucesoriamente respecto de los derechos sucesorios que surgieron con la muerte de su cónyuge. Cas. N° 2811-2007-Piura.

c. El representado es siempre un descendiente del causante cuando se da la representación en la línea de los descendientes, y 316

Representación sucesoria

un hermano del mismo cuando se da en la línea colateral. Extremando la extensión de los alcances del instituto, el Código italiano (artículo 467) extiende la representación al legado en la sucesión testamentaria, con lo cual puede ser representado el legatario por sus descendientes. Estamos de acuerdo con Osterling (248, p. 48) en que “sustituir al heredero o legatario extraño al causante, por personas más extrañas aún, como son los descendientes del instituido, no tiene justificación posible”. d. Que el representante sea hábil para suceder. Vale decir, que exista sin haber sido desheredado ni ser indigno respecto del causante. Sin embargo, tiene carácter para representar si la causal de exclusión es con relación al representado; o sea, si es que renunció a la herencia de este o no pudo ni puede heredarlo por indignidad o desheredación. Este último principio está expresamente consagrado en el Código Civil italiano (artículo 468, segundo párrafo). Tal regla se justifica, nos dice Messineo (231, p. 305), recordando que el denominado representante sucede directamente al causante y no al denominado representado. En el mismo sentido lo planteó Andrés Bello en el siglo pasado en el artículo 987 del Código Civil chileno, el cual declara que “se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado” y que “se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto”. Resulta curioso ver cómo Vélez Sársfield preconi­zó la tesis contraria en el artículo 3553 del Código Civil argentino respecto a la indignidad y la desheredación, estableciendo que no puede invocar el derecho de representación quien ha sido declarado indigno de suceder al representado, o ha sido desheredado por él. Borda (45, p. 25) es de la misma opinión, señalando que “choca al sentido común que, quien ha sido declarado indigno de suceder a su padre, pueda representarlo en la sucesión de su abuelo; o que, declarado indigno de heredar al abuelo, reciba sus bienes, so color de heredero y representante de su padre, no indigno”. Sentencia (45, p. 25) “que tanto en un caso como en otro se eludiría, mediante una treta jurídica, la exclusión hereditaria fundada en razones de moral”. Igualmente, Maffía (212, p. 292) señala categóricamente que “repugna a la conciencia que el hijo, asesino de su 317

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

padre y declarado indigno por esa causa, pueda representar a este en la sucesión de su abuelo”. En doctrina comparada, encontramos el mismo parecer en Bevilaqua (37, p. 92), quien expresa que “la vocación hereditaria del representante presupone que sea hábil para suceder al representado”, y que “por lo tanto, los indignos no podrán representar un heredero premuerto, por lo mismo que no podrán sucederlo”.

No obstante los importantes argumentos expuestos, no estamos de acuerdo con la solución dada en Argentina, ya que el indigno y el desheredado pueden heredar a quienes lo hubieran sustituido en razón de su falta, recibiendo así indirectamente los bienes de quien ofendió. Por ejemplo: X fallece y tiene dos hijos: A y B. Este último es indigno o desheredado. Su porción acrece la de A. Cuando este fallece, B lo hereda como hermano. Igualmente, en el mismo ejemplo, si B tiene un hijo, se da la representación sucesoria y este recibe lo que a su representado le hubiera correspondido. Al fallecer este hijo, lo sucede B en su condición de padre. Respecto a la renuncia, el legislador argentino optó por lo contrario; vale decir, el hijo que renuncia a la herencia del padre, puede recoger la del abuelo (artículo 3552).

e. Que los grados intermedios estén vacíos; es decir, que no haya otro con mejor derecho. f. Que la representación esté prevista en la ley.

Fernández Arce (123, p. 299) considera como condición que el o los representantes concurran con otros herederos más próximos al causante, tesis con la cual no estamos de acuerdo como explicaremos más adelante. JURISPRUDENCIA En el derecho de sucesiones la representación es un caso de excepción al principio del mejor derecho, el cual solo opera ante determinadas condiciones: a) que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación. En el caso de la representación en línea colateral no se aplica la causal de desheredación; b) que los descendientes del heredero originario incurso en alguna de las

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Representación sucesoria causales señaladas anteriormente sean idóneos o hábiles para heredar al causante (existencia, capacidad, no estar desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les llama representantes, y son, a su vez, descendientes del causante y del representado, salvo cuando se está ante el caso de los hijos adoptivos; c) que entre el representado y el representante no hayan grados intermedios vacíos; y d) que concurran a la herencia los representantes con, al menos, otro heredero más próximo al causante, y que el caso de representación esté previsto expresamente por la ley. Cas. Nº 2731-1998-Lima. JURISPRUDENCIA Para la procedencia de la sucesión por representación es necesario que opere la premoriencia, es decir, que el padre haya antecedido al fallecimiento del hijo, tal como se desprende del artículo 681 del Código Civil. Exp. Nº 1588-1998-Lima.

5. EFECTOS Al darse la representación sucesoria, se producen los siguientes efectos: a. Los representantes ocupan el lugar que correspondería al representado, adquiriendo los bienes, derechos y obligaciones en la proporción que le correspondía. Ello no significa que suceden al representado; indica tan solo la base de los derechos de los representantes con relación a la herencia del causante. Como bien señala Messineo (231, p. 301), la sucesión queda fijada en la persona del representante. b. La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el representante si es uno solo, y por partes iguales si son varios de la misma estirpe. Cuando concurren representantes de más de una estirpe, puede ocurrir que personas con el mismo grado de parentesco reciban partes desiguales. c. Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay una sola sucesión. d. No solo se colacionan las liberalidades recibidas por el representante. También se colacionan las liberalidades recibidas por el representado; es decir, se reputan a cuenta de la herencia. A diferencia de ello, “en materia de trasmisión son distintas: 319

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

el heredero que sucede por trasmisión colaciona las liberalidades hechas a su autor, mas no así las hechas a él” (27, p. 213). Igualmente, cuando la sucesión es por derecho propio, no se le colacionan al heredero forzoso lo recibido por sus descendientes, a pesar de ser estos también herederos forzosos, en vista que son desplazados por el principio de que los más próximos excluyen a los más remotos. e. El representante sucede al causante y no al representado. En tal virtud, puede darse el caso de un concepturus respecto del representado; es decir, de una persona que al fallecimiento de este no estaba concebida, pero, que lo representa en otra sucesión. Ejemplo: el bisnieto que es llamado a suceder al bisabuelo siendo nondum concepti cuando falleció su abuelo, a quien representa (86, p. 71). Por ello, incluso no es necesario que los nietos que vienen a la sucesión del abuelo representando al padre premuerto, se hagan declarar herederos de este, de quien nada reciben, tal como lo ha declarado la jurisprudencia argentina citada y comentada por Fornieles (143, p. 17). Les bastará probar su entroncamiento. Y es que con la figura de la representación sucesoria hay una sola trasmisión: del causante al representante. f. Tratándose de la línea descendente, no puede ser excluida por el testador. En ese caso, es de orden público. No así en la línea colateral, en la cual el testador puede dejarla sin efecto, siendo de orden privado. 6. APLICACIÓN Nuestro Código trata a la representación en la Parte General del Libro de Sucesiones. Si bien la institución es propia de la sucesión intestada, en determinados casos opera en la testamentaria(*). Siguiendo la orientación establecida en el Código de Napoleón y por la doctrina francesa, Valverde (349, p. 295) y León Barandiarán (194, p. 45) opinaron, comentando el Código de 1936, que la representación funcionaba solo en la sucesión legal, criterio que (*)

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Algunas legislaciones, como la chilena, la admiten únicamente en la sucesión intestada.

Representación sucesoria

fue confirmado por una ejecutoria de la Corte Suprema del 26 de mayo de 1952, en un caso de sucesión en la línea colateral. Esta señaló que no funcionaba la representación sucesoria por ser la sucesión testamentaria, expresando que en tal caso caducaba la institución de heredero del fallecido y que su parte de la herencia pasaba a acrecer la de los demás. El fundamento de esta tesis radica en que al no ser los hermanos herederos forzosos, pueden ser excluidos de la herencia. Sin embargo, al incluírseles en el testamento, se está ratificando voluntariamente su derecho hereditario. Al fallecer, se sostiene que este desaparece, caducando la institución de heredero. En consecuencia, se niega la representación sucesoria. Osterling (248, p. 33) adhirió vehementemente esta tesis, opinando que el beneficio no era procedente en la sucesión voluntaria, por tratarse de disposiciones eminentemente personales. Señalaba (248, p. 43) que admitir el derecho de representación en la herencia voluntaria importaría establecer una sustitución en la cláusula testamentaria, que ha querido introducir el otorgante. Además, agregaba (248, p. 45) que la interpretación de las cláusulas testamentarias debe ser restrictiva, imperando únicamente la voluntad del causante, que debe inducirse del propio texto de sus últimas disposiciones, sin que sea lícito basarse en circunstancias situadas fuera de él. Des­tacaba (248, p. 48) que en la sucesión legal, los sobrinos no debían perjudicarse con la premuerte, indignidad o renuncia de su ascendiente, pero que en la sucesión testamentaria, la existencia de disposiciones de última voluntad hace desaparecer esas justas expectativas. Finalmente, califica (248, p. 49) de acertada la solución del legislador de 1936 de no admitir el beneficio de representación testamentaria en nuestro derecho sustantivo. En este mismo sentido, Bonet Ramón (43, p. 316) considera que el derecho de representación propiamente dicho no actúa en la sucesión testamentaria porque es imposible que actúe y, que en esta, el derecho hereditario nace exclusivamente del llamamiento contenido en el negocio testamentario, o sea que descansa en la voluntad del causante. Agrega (43, p. 316) que solo a falta de tal voluntad entran en juego los llamamientos legales, y que interferir un llamamiento legal en la sucesión testamentaria es un contrasentido. Esta tesis fue criticada por Lanatta (178, p. 322), expresando su opinión contraria, a la cual nos adherimos oportunamente (136, p. 109). Creemos que si el legislador hubiera querido que fuera de 321

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

aplicación exclusiva en la sucesión intestada, se hubiera ocupado de la representación al tratar de esta, y no en la Parte General. Además, cuando el testador instituye como herederos a los herederos forzosos, estos participan en una herencia que es testamentaria. Absurdo sería en este caso, expresaba Lanatta (178, p. 322), negarle el derecho a los descendientes de alguno de los instituidos que hubiese premuerto, sosteniéndose que la representación se aplica únicamente en la sucesión legal. Por ello, recogiendo la propuesta del Anteproyecto Lanatta, el Código vigente destaca, en su artículo 685, que la representación rige en la sucesión testamentaria con igual amplitud en la línea descendente, y supletoriamente en la línea colateral, salvo disposición diversa del testador. En otras palabras, pretende evitar la interpretación judicial citada, presumiendo que la voluntad del testador es a favor de la representación. Si es contraria, debe manifestarlo. Nos parece justa y acertada la solución planteada por nuestro ilustre jurista y recogida en el actual ordenamiento. Para determinar el campo de aplicación de la norma, caben las siguientes hipótesis: a. En una sucesión en la línea descendente, el causante declara herederos universales a sus hijos. Si uno de ellos premuere, sus descendientes recibirán lo que le hubiere correspondido invocando la representación. Como señala Borda (45, p. 18), la coincidencia es unánime en este punto. Y es que al ser los descendientes herederos forzosos, suceden por mandato de la ley, independientemente de la voluntad del causante. Obviamente, no cabe la representación en la parte que el testador haya dispuesto de su porción de libre disposición a favor de alguno o algunos herederos forzosos, la cual sería considerada un legado. En ese caso, se produciría la caducidad del mismo, salvo que se hubiese previsto la sustitución. b. En una sucesión en la línea colateral, pueden ocurrir cuatro situaciones: 1. El causante instituye herederos a todos sus hermanos. Si uno de ellos premuere, operará la representación simplemente para ratificar el sistema legal en la sucesión testamentaria. 322

Representación sucesoria

2. El causante instituye herederos a todos sus hermanos, pero atribuye más bienes a unos que a otros. Nos preguntamos, si fallece uno de ellos, ¿funcionaría la representación para que sus hijos recojan lo que le hubiera correspondido al representado según testamento o según la ley si este no hubiera existido? Interpretando el Derecho argentino, cuyas normas establecen que la representación solo juega en las sucesiones intestadas, mas no así en las testamentarias (artículos 3548 y 3743 del Código Civil), Borda (45, p. 20) sostiene que en ese caso el derecho de representación funciona en la parte que hubiera correspondido al representado por ley. Señala (45, p. 20) que “si, por tanto, el testador hubiera dejado al hermano premuerto menos de lo que legalmente le hubiera correspondido, la representación funciona respecto de esa porción de los bienes; si le hubiera dejado más, la representación se limita a lo que legalmente le hubiera correspondido, distribuyéndose el excedente entre todos los coherederos”. Para dar una respuesta en nuestro Derecho, tenemos que interpretar la voz supletoriamente a que se refiere el dispositivo citado. Si en este caso le damos a la representación sucesoria el carácter de una sustitución legal, los representantes recogerían exactamente lo mismo que le hubiera correspondido a su representado. De ser así, no sería necesario exigir la sobrevivencia de un hermano ni que todos los hermanos hubiesen sido designados por el testador; forma en que opera la representación sucesoria en la sucesión intestada en la línea colateral. Extremando el ejemplo: X tiene diez hermanos. Testa todo su patrimonio a favor de uno. Si este premuere, al fallecer el causante habría que llamar a los hijos del premuerto en representación de este, quienes excluirían a los nueve hermanos del difunto. Como se puede apreciar, la solución resulta absurda. En nuestro concepto, la idea del legislador ha sido la de impedir que se produzca la caducidad de la institución de heredero al hermano como consecuencia de su fallecimiento, estableciendo el derecho de representación para sus hijos. Es decir, para que se dé la representación en la sucesión 323

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testamentaria en la línea colateral se tienen que dar las dos condiciones exigidas para la sucesión intestada: la sobrevivencia de un hermano que herede y que todos los hermanos hayan sido designados en el testamento. Por otro lado, convenimos con Borda en que los representantes tomarán lo que le hubiere correspondido a su representado hasta el límite de lo que este hubiera recibido en una sucesión intestada. Significa que no pueden recibir más de ello, a pesar que así lo hubiese dispuesto el testador para el representado. En cambio, sí pueden recibir menos de lo que su representado hubiese recibido en una sucesión intestada, en la medida que así lo hubiere dispues­to el testador en la sucesión testamentaria. 3. El causante instituye herederos solo a algunos de sus hermanos. ¿Prevalece el derecho de representación de un sobrino o el derecho a la herencia legal de los hermanos no incluidos en el testamento? De acuerdo a lo explicado, convenimos con lo segundo. 4. ¿Qué solución daríamos si los representados son hermanos de simple y de doble vínculo? Los representantes recibirían la parte del representado hasta el límite de lo que a este le hubiese correspondido en una sucesión intestada, aplicándole la distinción dispuesta en el artículo 829, que declara que en los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos recibirán doble porción que estos.

El Código destina cinco artículos a la representación, al igual que el Anteproyecto Lanatta y los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. El Código derogado contenía solo tres, y el Anteproyecto Calle la trataba en nueve. El Código de 1852 se ocupaba de ella en siete.

7. REPRESENTACIÓN EN LA LÍNEA RECTA DESCENDENTE La representación en la línea recta se da en la mayoría de las legislaciones solo en la línea de los descendientes, excluyéndola en la

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Representación sucesoria

línea de los ascendientes, a excepción de los códigos alemán y suizo que sí la admiten. Nuestro ordenamiento se refiere a esta clase de representación en los artículos 681 y 682. El primero define genéricamente el concepto de representación sucesoria como el derecho que tienen todos los descendientes de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a este correspondería si viviese, o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. Así, reconoce la representación a los descendientes ex filio. El segundo declara que la representación es ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distinción alguna. Estos artículos reproducen los artículos 22 y 23 del Anteproyecto Lanatta, que fueron a su vez tomados en cuenta por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. Analicemos detalladamente cada uno de ellos. El artículo 681 contiene cuatro conceptos, que son los siguientes: a. Los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente: Este, a su vez, desciende del causante. Quiere decir que los hijos representan a sus padres, abuelos, bisabuelos, etc. Solamente pueden ser representados y representantes los descendientes del causante. No hay representación para los ascendientes. La redacción de esta parte del artículo es reproducción de la utilizada en el Código italiano. El Código Civil de 1936 utilizaba la expresión “y gozan de los derechos que estos (los padres) tendrían si viviesen”, mención que obviamente se refería a los que constituían la herencia, vale decir, los trasmisibles.

Para las sucesiones abiertas antes del 28 de julio de 1980, fecha en que entró plenamente en vigencia la Constitución de 1979, por mandato de su primera disposición transitoria, la norma se refiere a los hijos y demás descendientes, legítimos o ilegítimos, y a los hijos adoptivos y los descendientes legítimos de estos, respetándose la proporción que establecía el artículo 762 del Código derogado, que reconocía al hijo ilegítimo la mitad de lo que le correspondía a cada legítimo. A partir de esa fecha, no existiendo distinción entre los hijos conforme al artículo 6 de la carta magna, es sin distinción para todos, 325

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

como lo corroboran los artículos 235, 682 y 818 del Código. Hasta dicha fecha, la distinción se hacía en función a la legitimidad o no del representado; no así cuanto a los representantes, quienes heredaban lo que a aquel le hubiera correspondido, sin aplicárseles la diferenciación, sucediendo por igual, por estirpe. Ejemplo: X tenía dos hijos: A que era legítimo y B que era ilegítimo. A su vez, A tenía dos hijos: C que era legítimo y D que era ilegítimo. También B tenía dos hijos: E que era legítimo y F que era ilegítimo. A y B premorían a X, quien dejaba una herencia de 150. Se repartía así:





X

A+(100)

C 50

D 50

B+(50)

E 25

F 25

b. A recibir la herencia: Sigue así los lineamientos establecidos en el Código de Napoleón y en el Código de 1936. No incluye a los legados, como lo hacen el Código Civil italiano y el Código Civil portugués en una solución discutible, que defienden algunos tratadistas como Spota (322, p. 238). c. Que le correspondería si viviese: Entiéndese producida la muerte física o declarada la presunta. Interpretando el Código derogado, que en su artículo 679 expresaba que “en la herencia que corresponde a los descendientes los hijos representan a sus padres que han fallecido y gozan de los derechos que estos tendrían si viviesen”, Lanatta hizo, respecto a este punto, una distinción. Señaló (178, p. 35) que el dispositivo no exigía la premoriencia del representado, tal como lo requería el artículo 680 al referirse a los hijos de los hermanos premuertos tratándose de representación en la línea colateral. Indicaba (178, p. 35) que, en consecuencia, la norma se aplicaba tanto al caso en que los descendientes fallecieran antes que el causante, que es cuando se da la premoriencia, así como cuando murieran con posterioridad. Discrepamos con tan calificada opinión. 326

Representación sucesoria

Creemos que no se produce esta doble situación y que la norma se refería a la premoriencia sin necesidad de mencionarla. La expresión que han fallecido importaba necesariamente que la muerte de los representados fuera anterior a la del causante. Es más, cuando el fallecimiento del descendiente es posterior al del causante, no hay representación sino dos sucesiones(*), recogiendo la segunda no los descendientes del descendiente del causante (como sería si operara la representación), sino sus herederos, que pueden ser los descendientes concurriendo con el cónyuge, u otros. En este sentido, la ejecutoria suprema del 8 de abril de 1964 rectificó el equivocado criterio que había establecido la del 28 de mayo de 1958, señalando que para ejercitar el derecho de representación en la línea directa, es necesario que el causante haya fallecido con posteriori­dad a la persona de quien se afirma ser el sucesor inmedia­to. Confirma así la opinión ilustrada de los Mazeaud (221, p. 99), quienes expresan que “el representado debe haber muerto al abrirse la sucesión del de cuius”; y la de Messineo (231, p. 309), quien, al explicar la diferencia entre la representación y la denominada trasmisión, destaca que en esta se presupone la sobrevivencia del trasmitente a su causante, mientras aquella “tiene lugar –aparte de otras causas– cuando el denominado representado haya premuerto al de cuius”. Igualmente, ratifica la distinción hecha por Baudry‑Lacantinerie y Wahl entre representación y trasmisión, cuando estos señalan (28, p. 78) que la primera exige la premoriencia y la segunda la sobrevivencia, al igual que Ricci (289, p. 91) en la doctrina italiana. El caso plantea­do por Lanatta resulta así una sucesión por trasmisión; en la que, como apunta Messineo (231, p. 39), “se sucede al trasmitente y mediatamente al de cuius; en el caso de representación, se sucede directamente al de cuius”.

Creemos que esta aclaración es importante, pues aun con el actual Código podría existir duda. Entendemos la expresión si viviese referida al momento de la apertura de la sucesión. Vale

(*)

Cornejo Chávez (85, p. 111) comparte con nosotros este criterio.

327

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

decir, el ascendiente tiene que haber fallecido antes de ese tiempo para poder ser representado.

Rigiendo la trasmisión sucesoria no solo tratándose de la muerte física o natural sino también cuando se habla de la presunta, a la situación de la sucesión del muerto presunto, es decir, cuando su patrimonio es objeto de trasmisión, es necesario determinar complementariamente el llamado del desaparecido, del ausente o del muerto presunto a una sucesión ajena; es decir, su situación pasiva como beneficiario de la herencia.



En relación a la ausencia, ya hemos visto que en nuestro ordenamiento actual la declaración de ausencia no produce la apertura de la sucesión. Esta tiene efecto con la declaración de muerte presunta; entiéndese, en la fecha probable que señale la resolución (artículo 65). En consecuencia, solo a partir de este momento podrá ser representado el ausente, de ser llamado a una herencia. Asimismo, solo hasta entonces podrá actuar como representante en una sucesión.

d. Opera en caso de: 1. Premoriencia 2. Renuncia 3. Indignidad 4. Desheredación

328

El Código de 1852 legislaba solamente la premoriencia, habiéndose incorporado las otras tres figuras con el Código de 1936. En Francia, la representación no se hace extensiva al caso de renuncia, en respeto del principio que no se representa a una persona que vive. Tampoco permite su Código la representación del indigno, ni siquiera cuando este haya premuerto, principio cuya derogatoria plantea el Anteproyecto de Código Civil, como nos dicen los Mazeaud (221, p. 100). El Código Civil español proscribe la representación en caso de renuncia. Vattier (349, p. 12) justifica esta solución, indicando que “el repudiante, de ordinario, trata de desprenderse de la herencia para

Representación sucesoria

él y los suyos, acaso porque el acervo es aleatorio y se halla peligrosamente cercano a la insolvencia, o comporta problemas para cuya solución no se halla preparado el llamado a la sucesión: Tanto menos sus descendientes”. Califica (349, p. 20) al Código Civil italiano de “objetivo progresismo”, por haber extendido el derecho de representación al caso de renuncia. Señala (349, p. 256) que la razón técnica de la exclusión de la representación para el caso de renuncia se encuentra en que “se agota o consume el llamamiento hereditario deferido al representado, lo que impide que el ius delationis pueda pasar al o a los representantes”. No obstante, la doctrina no es unánime a este respecto. Espín Cánovas (115, p. 535) sostiene que aun dentro de la estricta exégesis del Código, es posible argumentar en favor de la extensión de la representación en caso de renuncia, en base a lo dispuesto en el artículo 922 del Código español, el mismo que establece que “si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar”. Para dicho autor (115, p. 535), si bien podría pensarse que se subordina la representación a su procedencia según las normas específicamente dedicadas a su regulación, lo cierto es que aun dentro de esta restricción se prevé la posibilidad de la representación cuando se hace referencia a alguno o algunos que no quisieren suceder. Concluye (115, p. 536) señalando que el supuesto de la renuncia está incluido en el ámbito posible de la representación en el ordenamiento español y que, interpretado el Código en su conjunto, no parece que oponga una absoluta imposibilidad para la extensión representativa en caso de renuncia. Al no existir representación por renuncia, opera la successio graduum et ordinum, en virtud de la cual los descendientes del renunciante sucederán por derecho propio en el grado que les corresponda. Valencia Zea (338, p. 82) defiende la representación en caso de renuncia, señalando que debe evitarse que por mero capricho del miembro de una estirpe se le perjudique a él y se perjudique a sus descendientes. Igualmente, Azzariti, Martinez y Azzariti (13, p. 49) justifican la representación en caso de renuncia, diciendo que 329

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

eliminarla iría contra la oportunidad práctica y la equidad. En realidad, la figura del renunciante debe asimilarse a la del premuerto, como lo establecen los códigos alemán y suizo. Adicionalmente, queremos advertir que hay defecto en el texto del artículo 681 cuando expresa que hay representación cuando se hubiese perdido la herencia por indignidad o desheredación. Por ello, hemos sugerido (137, p.175) en la reforma del Código Civil, el cambio de dicha voz por la de excluido, pues tanto en el caso del indigno como del desheredado se considera que nunca tuvo el derecho sucesorio. 8. UNIDAD O PLURALIDAD DE ESTIRPES Visto que uno de los efectos de la representación es que las liberalidades recibidas por el representado son colacionables –reputándose por tanto a cuenta de la herencia del representante–, es muy importante definir la disyuntiva de la exigencia o no de la pluralidad de estirpes para que opere la representación; pues, si la sucesión es por derecho propio, no se dará dicho efecto. La cuestión es relevante en relación a los anticipos de legítima otorgados por el causante al representado. Si existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los descendientes de esta heredan por representación o por derecho propio. Si lo hacen por representación, deberá colacionarse el anticipo al representado, aumentando la cuota de libre disposición del causante. Ejemplo: X tiene un solo hijo: A. A tiene un hijo: B. X tenía un patrimonio de 150. Había donado 40 a A, quien lo premuere, y deja así un acervo de 110. Si se colaciona el anticipo, la partición se hará sobre 150 y la cuota de libre disposición será una tercera parte: 50. Si X dispone de ella a favor de un tercero: C, B recibirá 60. Así: X

A+40

B 60 330

C 50

Representación sucesoria

Si suceden por derecho propio, el anticipo se considerará como una donación a un tercero, disminuyendo la porción de libre disposición del actor de la sucesión. En el ejemplo anterior, la cuota de libre disposición será 10, restándose de ella la donación hecha a A. Así: X

A+40

C 10

B 100 Adicionalmente, la solución por la que se opte será distinta en uno u otro caso respecto al derecho de acrecer. Así, en el caso del mismo número de nietos en dos ramas –caso en el cual la partición por cabezas resulta idéntica a la partición por estirpes–, si un nieto renuncia su parte acrecerá solo la de los coherederos del mismo tronco, si la sucesión es por representación, y la de todos los coherederos, si la sucesión es por derecho propio (78, p. 39). Este caso se da así:

X



A

B



D

C

E

F

G

Premueren A, B y C, y G renuncia a la herencia. Si la sucesión es por representación, la parte del renunciante beneficiará a su rama;

331

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

es decir, acrecerá la herencia de F. Si es por derecho propio, la herencia se repartirá en tres partes iguales entre D, E y F. Finalmente, hay una consecuencia mucho más grave. Si en el mismo ejemplo planteado premueren A y C, la parte de C será recogida por F y G si la sucesión es por representación. Si es por derecho propio, la herencia será toda para B, excluyendo a F y G por el principio de que los parientes más próximos excluyen a los más remotos. La jurisprudencia francesa se ha pronunciado a favor de la solución que exige la pluralidad de estirpes para reconocer la representación. El principal argumento esgrimido ha sido que, siendo la representación una ficción legal y una institución excepcional, no debe aplicarse por extensión. Ripert y Boulanger (295, p. 90) participan de esta tesis, indicando que “cuando el difunto ha tenido un hijo único que murió antes, o es indigno o renunciante, el nieto sucede por derecho propio”. Francois Terré e Ives Lequette (325, p. 88) opinan en el mismo sentido, expresando que corresponde a la lógica de la representación, destinada a asegurar la igualdad de las estirpes, el que exista pluralidad de las mismas; debiendo ser por cabezas de haber una sola estirpe. Parecería que nuestro ordenamiento optó por la misma solución, pues al igual que el francés, habla en plural de estirpes (artículo 684 de nuestro Código) para que opere la representación. Abunda lo expresado nuestro artículo 819, que declara que los descendientes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante. De todas formas, la cuestión es discutible. Planiol y Ripert (267, p. 83) afirman que la otra tesis no resulta “contraria a la lógica misma de la institución de la representación, y es posible apoyarla en preceptos de ley”. Analizando las dos soluciones, Borda (45, p. 15) se inclina por que prevalezca en este caso la idea de la representación por mostrarse más fecunda, aun en la hipótesis de que se trate de un solo nieto o de varios nietos hijos de un mismo padre. Pone (45, p. 16) el siguiente ejemplo: “Supóngase que el causante, dueño de una fortuna de $ 50.000 haya donado en vida su porción disponible ($ 10.000) a un tercero y además, haya adelantado al representado premuerto 332

Representación sucesoria

una parte de su herencia ($10.000). Si se admite que los nietos heredan por derecho propio, como su legítima es de 4/5 de la herencia, podrán reclamar del tercero la integración de la legítima, lo que es injusto; si, en cambio, heredan en representación de su padre, habrán recibido, juntamente con él los 4/5 y nada más tendrán que reclamar”. Califica (45, p. 31) la primera solución como injustísima, expresando que se priva al causante de disponer libremente de su cuota de libre disposición, y se despoja al donatario o legatario, “por un artilugio lógico‑jurídico, de bienes cuya propiedad le correspondía, no solamente en justicia, sino también por aplicación de los principios normales que rigen la sucesión de los bienes”. De igual manera, interpretando el Derecho argentino, Zannoni (357, p. 41) expresa que no se puede arribar a la misma conclusión que en Francia, procediendo la representación “en todos los casos, aun cuando los descendientes que actualizan su llamamiento por premuerte del titular de la vocación directa pertenezcan a una única estirpe”. Maffía (212, p. 298) es de la misma opinión, manifestando que un examen superficial del tema podría llevar a la afirmación contraria; y, Fornieles (143, p. 16), igualmente, expresa que es la solución más justa. En este mismo sentido, el artículo 469 del Código Civil italiano dispone que también hay representación cuando hay unidad de estirpe(*), al igual que el Código portugués (artículo 2045). Ferri (139, p. 189) califica de injusta esta norma, señalando que “ha desviado al instituto de su fin, que es aquel de la tutela de los descendientes de los hijos y hermanos del de cuius”, y por una exigencia técnica, sirve para tutelar la cuota disponible, contra el legitimario que acciona por reducción. También Perego (256, p. 107) critica la representación cuando hay una sola estirpe, expresando que en lugar de tutelar a los descendientes –los cuales son obligados a imputar incluso las donaciones hechas personalmente a ellos– favorece a los terceros ­destinatarios de la cuota disponible. Agrega (256, p. 107) que así, mientras el ascendiente que sucede como legitimario no es

(*)

Interpretando el Código italiano derogado, Ricci (291, p. 101) sostenía lo contrario; es decir, que el derecho de representación suponía la existencia de varias líneas. Igualmente, Polacco (267, p. 45) decía que la opinión con­traria no merecía ser seguida por ser opuesta a la génesis histórica del instituto.

333

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

obligado a imputar las donaciones y los legados a favor de los propios descendientes, estos últimos, en el caso que sucedan por representación, son injustamente discriminados y en este caso la posición sucesoria del representante se distingue de aquella que sería deferida a su representado. Interpretando el Derecho español, Vattier (349, p. 266) opina de que a pesar del silencio del Código debe haber representación cuando hay una sola estirpe, por­que el artículo 925 indica que la representación tiene lugar en la línea recta “siempre”. Igual opinión expresa Albaladejo (4, p. 153), señalando que sucederá “no en atención a que por su relación con el causante le toca el turno después de aquel, sino en atención a que, por su relación con este se le quiere para el puesto que él no ocupó”. Resulta curioso apreciar que el sistema que niega la representación en una sola estirpe, como el francés, tiene opiniones respetuosas por la tesis opuesta, como la de Planiol y Ripert que hemos citado. Por lo contrario, el sistema que preconiza la representación aún en una sola estirpe, como el italiano, tiene opiniones como las de Ferri y Perego mencionadas que critican la solución adoptada. Como hemos visto, Borda califica la primera solución de injustísima, y Ferri hace lo propio con la segunda. Nosotros somos de opinión que la representación debería operar siempre; trátese de varias estirpes o de una sola, a pesar de los artículos de nuestra legislación que hemos citado que parecerían inducir a lo contrario. Solo así, aplicando el derecho de representación sin limitaciones, podrá operar congruentemente y a cabalidad. Para evitar dudas, somos de opinión que debe consagrarse el principio en una norma en nuestro ordenamiento, al igual que en el Código Civil italiano, que disponga la representación cuando se dé una sola estirpe, tal como lo hemos sugerido (137, p. 175; 271, p. 11) en la reforma del Código Civil. 9. INFINITUD El artículo 682 repite prácticamente el enunciado del artículo 681 del Código derogado, expresando que la representación es ilimitada en la línea de los descendientes; reiterando, además, la declaración constitucional en el sentido que todos los hijos tienen iguales derechos, y que repite el artículo 818. 334

Representación sucesoria

Si bien esta norma consagra genéricamente el principio de la infinitud de la representación sucesoria en la línea de los descendientes, como lo hacía irrestrictamente el Código de 1936, existe duda si se aplica a todos los casos, o si existen excepciones. La gran novedad en nuestro medio la trajo el Anteproyecto Lanatta, encontrándola en su artículo 25, reproducido textualmente en los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora (artículos 731 y 684, respectivamente). Estos, si bien en su primera parte reconocían que quienes concurriesen a la herencia en virtud de la representación sucesoria recibían por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representaban, en su segunda parte sentenciaban que si todos los herederos del causante tuviesen con respecto a este el mismo grado de parentesco, la sucesión sería por cabezas. Quería decir que para que se diera la representación era necesaria la sobrevivencia de un descendiente de una estirpe de parentesco más cercano con el causante que los descendientes de otras. Por ejemplo: X tiene tres hijos: A, B y C. A su vez, A tiene un hijo: D; B tiene dos hijos: E y F; y C tiene tres hijos: G, H e I. Si fallecen B y C, y después X, la herencia de este se repartirá en tres partes: una para A, en su condición de hijo sobreviviente, otra para E y F, en partes iguales, en representación de B, y otra para G, H e I, en partes iguales, en representación de C. Operaría la representación sucesoria. Sin embargo, si en el mismo caso fallecen A, B y C, y después X, la herencia se repartiría en seis partes iguales, entre D, E, F, G, H e I. No funcionaría así la representación sucesoria. Lanatta (179, p. 29) justificó esta innovación en nuestro Derecho en aras de la equidad en la distribución de la herencia, protegiéndose con ella a las familias numerosas, estimando que no debía ser obstáculo para considerarla el hecho que en otros códigos no exista una disposición semejante. Esta tesis había sido ya preconizada en la doctrina. Así, en 1889, año de la vigencia del Código Civil español, su comentarista Modesto Falcón (119, p. 132) acusaba de falta de lógica a las leyes, diciendo que entre los nietos (en la línea descendente) y los sobrinos (en la línea colateral) no existe diferencia alguna que justifique el diferente modo como la ley los trata. Señalaba (119, p. 132) que si por cabezas heredan los sobrinos sin necesidad de invocar la ficción 335

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

de la representación para tener derecho, por cabezas también debían en idéntico caso heredar los nietos, porque heredan por su derecho personal. Su contemporáneo Sánchez Román (306, p. 1704) no fue de la misma opinión. Ripert y Boulanger (295, p. 94) expresan que “al ser llamados solamente los nietos, son todos del mismo grado, por lo tanto la representación ya no les es útil para suceder”. No obstante, agregan (295, p. 94) que “tiene lugar y se concreta en una partición por estirpes, lo que indudablemente es una solución muy discutible: el Código hace jugar la distribución para mantener la igualdad de las partes primitivas”. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina argentina. Fornieles (143, p. 15) recusa la solución de mantener la representación cuando todos los herederos tienen el mismo grado de parentesco. Señala que su justicia es muy discutible y que, “aparte de las razones estrictamente jurídicas que pesan tanto a favor de la sucesión por cabeza como de la sucesión por estirpe, hay una consideración económica que no debe olvidarse, y es la protección que merecen las familias numerosas”. Igualmente, Borda (45, p. 27) destacó que cuando todos los herederos son del mismo grado, debería volverse al principio de la división por cabeza de la herencia entre los parientes del mismo grado. Anotó (45, p. 27) que “si se examina el problema desde el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a otros; desde el punto de vista social, está mal que se castigue a las familias de hijos numerosos; y si se examina el problema teniendo en cuenta el manido argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para pensar que ha tenido más afecto respecto de unos nietos que de otros”. Igualmente, Zannoni (357, p. 34) opina que cuando no hay hijos pero sí sus descendientes, el arbitrio de la representación resulta innecesario. Maffía (212, p. 298) califica de inaceptable la representación en este caso, por tres razones: atendiendo a la equidad, no debe tratarse a unos nietos diferente a otros; respecto al afecto presunto del causante, se llega a una arbitraria distinción; y, desde el punto de vista utilitario, se castiga a las familias numerosas. La opinión de estos cuatro juristas resulta importante pues el artículo 3557 del Código argentino establece claramente que la representación es admitida “sea que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que este, se encuentren en grados desiguales o iguales”. Y en la nota del artículo 3563 el legislador 336

Representación sucesoria

reitera: “Decimos en todos los casos, es decir, sea que los representantes se encuentren entre ellos en grados desiguales, o sea que se encuentren en grados iguales”. Otros comentaristas, como De Gásperi (92, p. 255), no discuten la justicia del precepto en la forma establecida por el codificador. En la nota correspondiente a este artículo, Vélez Sársfield señaló que el objeto era “introducir la división de la herencia por estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas de la descendencia, y que los nietos no tengan entre todos los de una estirpe, mayor porción de la herencia que la que habría tenido su autor”(*). En Colombia, Valencia Zea (338, p. 79) ha sido de la misma opinión que dichos tratadistas, expresando que “nada explica que parientes en un mismo grado con el causante tengan unos una porción superior y otros una porción inferior”. En el Perú, Echecopar (113, p. 68) fue de la misma opinión, señalando que “la disposición ha sido criticada con mucha justicia porque no hay razón para dividir la herencia por estirpes entre parientes del mismo grado” y que, además, “se favorece el control inmoral de la natalidad, pues en las ramas, donde existan menos descendientes recibirá cada cual más a la hora de la partición”. Respecto a la legislación comparada, encontramos que el Código brasileño de 1917 previó esta solución en su artículo 1604, el cual dispone que “en la línea descendente, los hijos suceden por cabeza, y los otros descendientes por cabeza o por estirpes, conforme se encuentren o no, en el mismo grado”. Esta norma se encuentra en el título que trata el orden de vocación hereditaria y no en el que se ocupa de la representación. Y en este, no existe una disposición como en nuestro ordenamiento, que declare que la representación es ilimitada en la línea de los descendientes. La fórmula confirma nuestra opinión en el sentido que resulta contradictorio disponer la infinitud de la representación y, por otro lado, normar que cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco, no se da la representación. Bevilaqua (36, p. 60) consideró que no era más justo el sistema adoptado por el Código brasileño, calificándolo de inicuo porque “hace de la inexistencia de

(*)

Por ello, hay autores como nuestro distinguido amigo Julio López del Carril (207, p. 176) que después de citar su Código patrio y a Vélez Sársfield no hacen siquiera comentario alguno.

337

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

herederos de la línea más próxima una desventaja económica para unos y una fuente de lucro para otros”. Pone (36, p. 60) como ejemplo que “si concurrieran seis nietos a suceder a un abuelo, cuatro procedentes de un hijo premuerto, y dos de otro, por el sistema de sucesión in capita, los cuatro primeros aumentarán sus cuotas, por la ocurrencia del fallecimiento de su tío, antes de la apertura de la sucesión; y los dos últimos, por motivo idéntico, disminuirán sus cuotas”. Acota (37, p. 86) que si bien parece justo que así sea por tener todos los parientes el mismo grado, unos reciben más y otros menos por el hecho de la muerte prematura de sus padres. Imaginémonos, nos dice (37, p. 86), que los hijos, padres de nietos sucesores, muriesen inmediatamente después de su padre. En ese caso, anota (37, p. 86), la sucesión sería por trasmisión y no por representación, recibiendo cada estirpe lo que a los hijos fallecidos les hubiera correspondido. Sentencia (37, p. 86) que sería notoriamente injusto transformar esa distribución natural porque la muerte se anticipa, debiéndose mantener igual la distribución para que se mantenga la igualdad y la justicia. Finalmente, señala (36, p. 61) que el sistema es contrario al Derecho romano, a la tradición del Derecho patrio y a la doctrina de los Códigos modernos. Estas observaciones fueron hechas por el ilustre jurista apenas publicado el Código. A pesar de ello, el mismo esquema ha sido mantenido en el Proyecto de Código Civil de Brasil de 1984, cuyo artículo 1859 reproduce literalmente el numeral 1604 citado. En Portugal, país de estrecha vinculación histórica con aquel, la solución ha sido contraria. Así, el artículo 1971 del Código derogado señalaba que los parientes que se encontraren en el mismo grado, heredaban por cabeza, o en partes iguales, salvo el caso de los representantes, que heredaban como tales lo que heredaba el representado, si viviese. Igualmente, el Código vigente expresa, en su ar­tículo 2045, que la representación tendrá lugar aunque todos los miembros de varias estirpes estén, relativamente al autor de la sucesión, en el mismo grado de parentesco, o exista una sola estirpe. El tema es muy discutible. Encontramos razones de mucho peso en las opiniones citadas. Entendemos el fundamento de su tesis: el objeto de la representación es derogar excepcionalmente el principio de que los más próximos excluyen a los más remotos, para que

338

Representación sucesoria

los hijos no excluyan a los nietos y los hermanos no excluyan a los sobrinos; mas al tener todos los herederos el mismo grado de parentesco con el causante, deben heredar por igual. No obstante, más justo nos parece la base de la otra tesis: la exclusión del llamado a heredar por las consabidas causas no tiene por qué perjudicar a sus descendientes. Es más, de adherir los argumentos expuestos, tendría que aceptarse necesariamente que aun habiendo hijos, los parientes de un mismo grado de parentesco que hereden por representación deberían recibir todos la misma porción, independientemente que sean de varias estirpes; con lo cual se rompe por completo el sistema del instituto. En realidad, más que las personas, son las estirpes las llamadas a heredar. Nosotros encontramos con­tradicción entre la disposición proyectada y el principio consagrado en dichos textos, en el sentido que la representación es ilimitada en la línea recta descendente. Resultaría precisamente lo contrario. La representación no operaría en el caso que los descendientes en las distintas estirpes tuvieran respecto al causante el mismo grado de parentesco; es decir, estaría limitada al caso que los descendientes en las distintas estirpes tuvieran respecto al causante distinto grado de parentesco. Consideramos por ello injustificada la modificación que se propuso en base a tan ilustradas opiniones. En el mismo sentido, Cornejo Chávez (85, p. 109) opinó que era discutible la fórmula planteada, por cuanto el diferente número de hijos que tengan varios hermanos o varios hijos no constituye una injusticia que incumba remediar al Derecho de Sucesiones, sino que es una diferencia de la naturaleza, que no da a todos el mismo número de hijos. Agregaba (85, p. 110) que si se la considerara una injusticia, ella obligaría a rehacer las participaciones de generación en generación. Concordaba con esta norma el artículo 160 del Anteproyecto, recogido textualmente por los artículos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro Derecho positivo en el artículo 819 del Código, que a la letra dice: “La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los demás descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante”. Analizando esta última disposición con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del 339

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

legislador hubiera sido más limitativa aún, reconociendo el derecho de representación solo si los descendientes concurren con algún hijo del causante, exigiendo la sobrevivencia o habilidad de uno de ellos como se requiere la de un hermano en la línea colateral. O sea, así: X 150

A

50

B+(50)

D 25

E

C+(50)

25

F 10

G 10

H 10

I 10

J 10

Consecuentemente, se interpretaría que si no hay hijos del causante que hereden, los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas. O sea, así: X 150

A+(50)

K 15

L 15

B+(50)

M 15

D 15

E 15

C+(50)

F 15

G 15

H 15

I J 15 15

Por otro lado, al condicionar el artículo 819 la sucesión por representación a que concurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de estirpes distintas, los primeros desplazarían a los segundos, en aplicación literal de dicha norma. O sea, así:

340

Representación sucesoria

X

A+(50)

B+(50)

C+(50)

K + (15) L

M D + (15) E

F + (15) G H + (15) I J + (15)

O

30 P

R

30

Q

30

30 S

30 T U

De esa forma, el término ilimitado resultaría meramente declarativo. Otra interpretación, alejándonos un tanto de la letra de lo dispuesto en el artículo 819 referido, sería considerar que la representación es ilimitada, pero que cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco, la sucesión es por cabezas, de acuerdo a la disposición formulada en los textos citados y al ejemplo anterior. Si uno de estos descendientes no puede recoger la herencia por haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o desheredación, se reabriría el derecho a la representación, pues los representantes del inhabilitado tendrían distinto grado de parentesco respecto del causante que los descendientes de las otras estirpes. O sea, así: X A+(50)

B+(50)

C+(50)

K16.6 L+(16.6) M16.6 D25 E25 F10 G10 H10 I10 J10 O16.6 Como puede apreciarse, esta última interpretación resulta un tanto forzada, además de exótica. Se da en Brasil con el sistema que hemos analizado. Como explica Bevilaqua (36, p. 61), lo que pretende el artículo 1604 del Código brasileño es que “si a la sucesión solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye

341

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

igualmente, sin atención a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el causante es la misma para todos”. Empero, “basta que haya desigualdad en la distancia para que se dé el derecho de representación” (36, p. 61). Con esa fórmula, los descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando todos los herederos se encuentran en el mismo grado. En un artículo periodístico(*), el insigne jurisconsulto Aníbal Torres Vásquez, después de usar términos laudatorios en relación a nuestra cuarta edición, discrepa de nuestra afirmación que resulta contradictorio que el Código Civil disponga la infinidad de la representación y, por otro lado, norme que cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco, no se da la representación. Prevalecería entonces la primera; es decir, la voz ilimitada sería meramente declarativa, y la representación, por el contrario, estaría limitada al caso de la concurrencia de descendientes con algún hijo del causante, tal como lo dispone el artículo 819 del Código Civil. La contradicción resulta más patente, pues al tratar la representación, el Código ha eliminado la segunda parte del artículo 25 del Anteproyecto, que fue recogido íntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En efecto, el artículo 684 del Código expresa que “quienes concurran a la herencia por representación sucesoria, reciben por estirpe lo que habría correspondido al heredero a quien representan”. Se ha eliminado el párrafo que agregaba “que si todos los herederos del causante tuvieran con respecto a este el mismo grado de parentesco, la sucesión será por cabezas”. ¿Cuál ha sido la intención? Podría pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente, por la cual la representación desaparece cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco. O que la eliminación obedecía a que había redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artículo 819 del Código. La situación resulta más confusa, aún, al haberse pronunciado, originariamente, los dos ponentes –de las Comisiones Redactora y Revisora– en forma diversa.

(*)

342

El Peruano, miércoles 25 de agosto de 1993.

Representación sucesoria

En efecto, Fernández Arce (123, p. 301), ponente de la segunda, escribió que cuando todos tienen el mismo grado de parentesco con relación al causante, la herencia se repartirá por cabezas, no siendo necesaria la representación, pues opera el principio de igual grado igual derecho. Justifica la solución, señalando (123, p. 301) que de esta forma se benefician las familias más numerosas, cumpliendo así el Derecho una función social. Fundamentaba (123, p. 302) su posición en antecedentes más remotos como en la antigua India y la Grecia anterior a Demóstenes, donde “la representación funcionaba cuando los representantes de un heredero concurrían con otros de grado anterior”. Preconizaba (123, p. 301) la tesis de que si para obtener beneficios injustificados un heredero renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes más numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se podría aplicar el abuso del Derecho para invalidar tal renuncia porque se orienta a causar un perjuicio a los demás. Nosotros disentimos de esta tesis, pues la renuncia de la herencia puede ser dejada sin efecto por acción de los acreedores del renunciante, quienes al tener una relación directa con él, pueden verse perjudicados en el cobro de sus acreencias. Pero en el caso de la representación, la renuncia puede estar orientada a favorecer a su estirpe, mas no a causar perjuicio a los demás, como sostuvo Fernández Arce. Además, el acto del renunciante es en relación a la herencia del causante, como llamado a sucederlo. No tiene relación jurídica alguna con los herederos de otra estirpe, salvo la de ser llamado a heredar con ellos. Por ello planteamos como solución que la representación opere siempre, evitando así manipulaciones. No obstante, con la honestidad característica de los grandes juristas, al publicar años más tarde su obra sucesoria completa en tres tomos, Fernández Arce reconoce (125, p. 362) que “cuando no hay herederos más próximos al causante y todos representan a sucesores subentrantes, también procederá aplicar las reglas de la representación sucesoria, correspondiendo repartirse la herencia del causante en estirpes, aun cuando los de un sucesor subentrante sean más numerosos que los de otro, porque el fin de la representación es mantener el equilibrio de intereses entre las diferentes estirpes”. Por eso, afirma (125, p. 362) que solo heredan por cabezas los hijos al padre y, en todos los demás casos, por estirpes. Finalmente 343

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

sentencia (125, p. 370) que el artículo 819, que prescribe que los descendientes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante, se encuentra lamentablemente desconectada de la norma especial del artículo 681, que es la que debe aplicarse. En la Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del Código Civil, Lanatta (181, p. 30) recalca que el segundo párrafo fue suprimido por la Comisión Revisora, la cual no aprobó el criterio expuesto en el mismo. Esta calificada y autorizada opinión nos lleva a concluir que la única interpretación cabal y orgánica del actual Código es que la representación sucesoria en la línea de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artículo 682 en el título correspondiente a la representación, debiendo interpretar que la restricción expresada en el artículo 819, ubicado en la sección correspondiente a la sucesión intestada, referida a limitar la aplicación de la norma a la concurrencia con un hijo del causante, se debe a una descoordinación de la Comisión Revisora, que al suprimir el segundo párrafo del actual artículo 684, omitió corregir el artículo 819. O en todo caso, debemos darle a esta última norma un mero carácter enunciativo, prevaleciendo lo dispuesto en el artículo 684. Para evitar confusión, el legislador debió consagrar una norma de interpretación indubitable como la contenida en el artículo 815 del Código Civil de Venezuela, que señala: “La representación en la línea recta descendente tiene efecto indefinidamente y en todo caso, sea que los hijos del de cuius concurran con los descendientes de otro hijo premuerto (habría que agregar renunciante, indigno o desheredado), sea que, habiendo muerto todos los hijos del de cuius antes que él, los descendientes de los hijos concurran a heredarlos; ya se encuentren entre sí en grados iguales, ya en grados desiguales, y aunque, encontrándose en igualdad de grados, haya desigualdad de número de personas en cualquiera generación de dichos descendientes”. Nosotros consideramos que cualquier exégesis para limitar la representación en la línea descendente, sería poco feliz e inicua. La representación sucesoria en la línea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin restricciones el artículo 344

Representación sucesoria

681 del Código derogado al señalar que era ilimitada. Para explicar este principio, los Mazeaud (221, p. 98) plantean varios ejemplos, criticando como injusta cualquier solución restrictiva al respecto. Señalando (221, p. 98) que “la trasmisión del patrimonio familiar debe asegurarle a cada estirpe una parte igual”, nos dicen que “todo debe pasar como si los hijos del de cuius hubieran sobrevivido”, y que “la premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes”. “La partición por troncos tiene lugar tanto cuando todos los herederos del primer grado han muerto como si algunos de ellos viven y otros han fallecido; ocurre igual con la partición por ramas y brazos”, agregan (221, p. 101). Manifiestan (221, p. 98) que “por lo demás, cabe presumir que la voluntad del difunto era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos; más exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos”. Concluyen (221, p. 101) expresando que “gracias al efecto de la representación, los descendientes de un heredero premuerto no tienen que sufrir ‑así‑ por la muerte de su ascendiente”, y que “la represen­tación hace de este modo que reine mayor justicia y que se respete mejor la finalidad familiar de la trasmisión sucesoria”. El Derecho francés consagró el principio de la infinitud (que nuestro Derecho llama ilimitado) a todos los casos en que la representación se encuentra admitida; vale decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relación de parentesco con el causante reconocida en la ley. El Derecho alemán, que acepta la representación en toda la línea recta, o sea, no solo en la de los descendientes sino también en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es infinita. Solo la limita en el utópico caso del llamado a los bisabuelos. Igualmente, el artículo 469 del Código Civil italiano señala que “la representación tiene lugar hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su número en cada estirpe”, extendiendo la regla en las dos líneas para las que acepta la representación: en la de los descendientes y en la colateral, a favor de los descendientes y de los hermanos del difunto, al igual que el régimen francés. Por tanto, como nos dice Messineo (231, p. 307), “queda excluida la representación a favor de los descendientes de aquel que sea pariente colateral del difunto, más allá del segundo grado”, a favor de los cuales es en todo caso 345

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

lícito extender la representación por testamento, como nos explican los Mazeaud (221, p. 99); es decir, mediante la sustitución. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha declarado el carácter ili­mitado de la representación, tanto en la línea recta como en la colateral (321, p. 95), interpretando el artículo 985 del Código que dispone que “los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes”. Asimismo, es interesante preguntarse si hay representación en el caso que la partición por derecho propio diera el mismo resultado matemático. Por ejemplo, X fallece y sus dos hijos, A y B, han premuerto, y cada uno tiene a su vez dos hijos: C y D y E y F, respectivamente. Estos, hereden por estirpes o por cabezas, recibirán igual participación. No obstante, es necesario aplicar la representación por las siguientes razones: a. Si renuncia uno de los nietos, su parte acrecerá la del otro de su estirpe. Si la sucesión fuera en forma directa, su parte acrecería por igual la de los otros tres nietos. b. Cada nieto colacionará las donaciones recibidas personalmente, así como aquellas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se colacionarían las primeras. En el mismo sentido, Planiol y Ripert (267, p. 82) destacan “que la división por estirpes se impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada, iguales en número. “Cuándo, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cuius dejan, cada uno, dos hijos que han de recibir la herencia de su abuelo, cada uno de los representantes recibirá, cierto es, la misma porción hereditaria, en el caso indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio derecho; pero los resultados no son iguales en las dos hipótesis. Primero, en caso de renuncia por parte de uno de ellos, su porción acrecerá a los coherederos de su propia estirpe (en el caso en cuestión a su hermano) en lugar de acrecer las porciones de todos sus coherederos (en nuestro ejemplo, su hermano y sus dos primos hermanos); además, los representantes, como tales, habrán de traer a colación todas las liberalidades recibidas del de cuius por su representado, lo cual no sucedería si heredaran por su propio derecho” (267, p. 82). 346

Representación sucesoria

El legislador peruano pretendió, como hemos expuesto, extender la forma como ha sido legislada la representación en la línea colateral a la representación en la línea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano, en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tenía lógica, pues lo que en definitiva debe establecerse es la misma regla para la línea descendente que para la línea colateral. Es decir, si se establece como condición de la representación en la línea colateral la sobrevivencia y concurrencia de un hermano, igual debiera hacerse en la línea descendente exigiendo la sobrevivencia y concurrencia de uno de los hijos. Asimismo, si hay representación indefinida para la línea de los descendientes, en la línea colateral debiera extenderse a los sobrinos nietos, pues al ser estos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el vínculo de parentesco. Si bien la solución planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la premoriencia, resultaba totalmente inadecuada a los casos de renuncia, indignidad o desheredación. Por ejemplo, con esa solución, si un padre tiene dos hijos: A y B. A tiene un hijo: C. B tiene nueve hijos. Si A ha premuerto, la herencia del padre se repartirá en dos partes: la mitad para C en representación de A y la mitad para B en su condición de hijo sobreviviente. Sin embargo, le bastará a B renunciar a la herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la estirpe de A que recogerá 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicación el abuso del Derecho. El ejemplo plantea el caso más sencillo que puede presentarse, pues al margen de la renuncia el heredero podrá incurrir en una causal de indignidad o convenir con el causante en su desheredación, para beneficio de su estirpe. En el primer caso serán sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden promover el juicio para que se declare su indignidad (artículo 668), y en el segundo caso, bastará que ni él ni sus sucesores, que son los únicos a quienes la ley reconoce acción (además del causante), contradigan la desheredación (artículo 750). Para clarificar ideas a manera de conclusión, podemos decir que en la sucesión de los descendientes pueden darse los siguientes casos: 347

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

a. Concurrencia de hijos solos, en cuyo caso heredan todos por derecho propio. b. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los primeros suceden por derecho propio y los segundos por representación. c.

Concurrencia de nietos solos, caso en el cual todos heredan por representación.

d. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso también todos suceden por representación. Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo señalado en una reforma legislativa, a fin que se elimine la segunda parte del artículo 819. Solo así se eliminará la confusión, rigiendo la infinitud sin limitación alguna, evitándose las incongruencias que hemos destacado. 10. REPRESENTACIÓN EN LA LÍNEA RECTA ASCENDENTE Admitir la representación sucesoria en la línea recta ascendente significaría reconocer el derecho de un abuelo para representar a su hijo en la herencia de su nieto. Como podrá apreciarse, normar esta situación sería contrariar el orden natural. Por ello, ninguna legislación se ocupa de ella propiamente como tal. Algunas, como la francesa (artículo 741), la brasileña (artículo 1621) y la argentina (artículo 3559) declaran expresamente que la representación no se da nunca en la línea ascendente, tal como lo declaraba nuestro Código de 1852 (artículo 646). Cuando no hay descendientes heredan los ascendientes, y solo a falta de estos sucede la línea colateral. Una forma indirecta de normar la participación de la línea colateral es regulando la representación de los descendientes en la línea de los ascendientes. De esa manera, al ser llamados los padres a heredar a sus hijos y no ser hábiles para ello, sus descendientes los representan y ejercen los derechos sucesorios que a los padres les correspondían. Al no poder los padres recoger la herencia y pasar a sus descendientes, se da la representación en la línea colateral. Es admitida en caso de premoriencia,

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Representación sucesoria

renuncia e indignidad. Esta se da en el Parentelenordnung, sistema de trasmisión por parentelas, contemplado en el Código alemán (BGB), el Código suizo, el Código austriaco y el Código que rigió en la República Democrática Alemana. Castán Tobeñas (67, p. 46) denomina a este sistema como orgánico familiar, definiendo la parentela como el grupo de personas unidas por el vínculo de la descendencia de un autor común. Como hemos expresado, en la mayoría de las legislaciones no se admite esta clase de representación, salvo en el Derecho alemán que legisla solo la representación en la línea recta; tanto en la de los descendientes como en la de los ascendientes. No norma la representación en la línea colateral, pues los herederos de esta suceden indirectamente mediante la representación en la línea de los ascendientes, como representantes de estos. Así, al no existir los padres heredan los hermanos del causante, como hijos de aquellos. Si no hay hermanos, entran los sobrinos, y así sucesivamente por estirpes (artículo 1925). Al no haber padres ni descendientes de ellos, heredan los abuelos, quienes pueden concurrir con los tíos, los primos hermanos y los sobrinos segundos (artículo 1926), en virtud de la representación. Más allá de este orden, es decir, para el cuarto orden y los ulteriores, no hay representación. Son llamados los bisabuelos, por cabezas, y solo en ausencia de ellos, sus descendientes, quienes heredan también por cabezas, y en consecuencia, hereda aquel de los descendientes de cualquiera de los bisabuelos que esté emparentado con el causante en grado más próximo, heredando varios parientes igualmente próximos por partes iguales (artículo 1928). Este sistema, a diferencia del nuestro, permite que en una misma línea (la colateral), personas con más lejano grado de parentesco sean llamadas antes que otras más cercanas. Por ejemplo, un sobrino nieto, que viene a ser pariente colateral de cuarto grado de consanguinidad, es heredero de segundo orden, y en consecuencia, excluye al tío, pariente colateral de tercer grado de consanguinidad, que está considerado como heredero del tercer orden. Por lo expuesto, el Derecho alemán consagra también el principio de la infinitud para la representación en la línea de los ascendientes, pero solo hasta el tercer orden. Más allá, es decir, a partir de los bisabuelos, este principio se extingue.

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Josserand (166, p. 94) expresa que este sistema es más científico. Los Mazeaud (221, p. 99) lo califican de más fragmentario, en cuanto a la herencia, que el que dispone el Código de Napoleón, expresando que, de acuerdo a este, se puede lograr el mismo efecto extendiendo por testamento la representación. Por ejemplo, agregan (221, p. 99), con respecto a los descendientes de los primos hermanos, mediante la sustitución. No obstante, debe reconocerse que el Código alemán consagra un sistema más respetuoso de la estirpe, la cual es llamada a recoger la herencia en todos los casos, a excepción de los bisabuelos que son convocados por cabezas. Pérez Lasala hace suya (259, p. 45) la crítica de García Goyena a la representación en esta línea, con la frase “parece verse en ella un río que sube a buscar su origen”. 11. REPRESENTACIÓN EN LA LÍNEA COLATERAL Está tratada en el artículo 683, que señala que “en la línea colateral solo hay representación para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681”. Los casos contemplados en este artículo son la premoriencia, la renuncia, la indignidad y la desheredación. Esta representación ex fratre nace en Roma con las Novelas de Justiniano y no aparece consagrada ni en el Fuero Juzgo ni en el Fuero Real. Alfonso X el Sabio la rescató del Derecho romano para plasmarla en las Partidas, siendo ratificada más tarde en el Código Civil español (artículos 925 y 927). Analicemos detenidamente las reglas que le son de aplicación: a. A diferencia de la representación en la línea de los descendientes, que es general, esta es excepcional. Procede en un solo caso, cuando son llamados a recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a los hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Para que opere la representación tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, y este tiene que heredar; o sea, que no renuncie y que no sea indigno. Como está legislado ahora el instituto, dependerá del hermano 350

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sobreviviente (si es solo uno) que se dé o no la representación; pues le bastará renunciar para que no opere, pudiendo así favorecer a su estirpe si es numerosa. Para evitar ello, la norma debió en todo caso exigir la sobrevivencia de un hermano mas no su concurrencia. JURISPRUDENCIA Del texto del artículo 683 del Código Civil se desprende que los sucesores de un hermano premuerto tienen derecho de representación siempre y cuando concurran con los hermanos sobrevivientes del causante. Por consiguiente, en el caso del causante que ha fallecido sin haber dejado hermanos sobrevivientes, los hijos del hermano premuerto heredan no por representación sino en virtud de sus propios derechos hereditarios en razón de ser sobrinos del causante, como parientes colaterales en línea descendiente del quinto orden sucesorio. Cas. Nº 2731-1998-Lima.

b. Al referirse la representación en la línea colateral solo a los hermanos, se está otorgando una preferencia a este orden respecto a los demás. Así, los sobrinos exclu­yen a los tíos, siendo ambos parientes del tercer grado y por lo tanto herederos del quinto orden sucesorio. c. Concurren hermanos del causante con sobrinos de este, hijos de un hermano cuya situación sea una de las tres contempladas. La representación de los sobrinos opera siempre que concurran con hermanos. Es decir, necesariamente, unos suceden por derecho propio (los hermanos) y otros por derecho de representación (los sobrinos), a diferencia de la línea descendente, en la cual, pueden suceder todos por derecho de representación. d. Si no heredan hermanos, no hay representación, y en lugar de heredar los sobrinos por estirpes, heredarán por cabezas, concurriendo con los tíos, en forma tal que la herencia se reparta en partes iguales entre todos los herederos. En este punto, el legislador peruano se apartó de la solución prevista en el Código Civil español, que en su artículo 927 prescribe que cuando los sobrinos concurren solos, heredan por partes iguales. Es decir, no solo determina que en ese caso no hay representación, sino que excluyen a los tíos, a pesar de que estos tienen con el causante el mismo grado de parentesco. En nuestro 351

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ordenamiento, los sobrinos excluyen a los tíos solo cuando heredan por representación. e. La limitación de la representación en la línea colateral de exigir la concurrencia de un hermano, de la cual se muestran partidarios Valencia Zea (338, p. 90) y Echecopar (113, p. 66), y que ya estaba consagrada en los artículos 648 y 680 del Código Civil de 1852, la tomó el legislador del Derecho español, en el cual el derecho de representación tiene lugar en la línea descendente siempre, en la ascendente nunca, y en la colateral solo a favor de los hijos de hermanos del causante cuando concurran con sus tíos; pues si concurren solos no hay representación. Criticando esta fórmula, Vattier (349, p. 163) señala que se trata del régimen más estrecho, reproduciendo con nitidez el modelo justinianeo y habiendo permanecido insensible ante la tendencia expansiva que impera en el Derecho moderno. Más aún, destaca (349, p. 164) que los antecedentes al Código Civil español (Proyectos de 1836 y 1851) extendían la representación en la línea colateral a los hijos y nietos de los hermanos del difunto al concurrir con sus tíos, por lo cual pone de manifiesto que la versión definitiva del Código representó un retroceso que contrastó con el resto del Derecho europeo. Con mucho mejor criterio, el Código Civil francés (artículo 740), el italiano (artículo 468) y el argentino (artículo 3561) no exigen la sobrevivencia de un hermano, dándose la representación aun cuando todos ellos hubieran premuerto. En nuestro ordenamiento, la regla contraria no solamente fluye del enunciado del artículo citado, sino además se confirma con lo que establece el artículo 816 al incluir a los parientes colaterales del tercer grado –tíos y sobrinos– como herederos del quinto orden, por derecho propio y no por representación. De modificarse la norma para que la representación funcione aun cuando todos los hermanos estuviesen incursos en alguna causal, sería indispensable modificar el artículo del orden sucesorio para que la disposición citada no resulte contradictoria, pues los sobrinos serían en tal caso siempre representantes de los hermanos, que son herederos del cuarto orden. Así lo hemos planteado (137, p. 176; 273, pp. 11 y 12) en la reforma del Código Civil.

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Representación sucesoria

f. Adicionalmente, existe la limitación de permitir solo la representación de los sobrinos, no haciéndose extensivo el derecho a los sobrinos nietos.

León Barandiarán (194, p. 50) estuvo de acuerdo con esta solución, discrepando con aquella que extiende la representación en la línea colateral más allá de los hijos de los hermanos premuertos, considerándola no aconsejable para no extremar un régimen jurídico que busca una solución de equidad. Sin embargo, en relación a este punto, debemos revelar que tuvimos una conversación con el Maestro con ocasión de remitirle la primera publicación que hice sobre el tema de acuerdo al actual Código y ante una consulta que le hicieron sobre la división de una herencia entre hermanos, estando una de las estirpes representada solo por un sobrino nieto, nos confesó que le parecía injusto que no le alcanzara la representación. Precisamente, su posición tan clara al respecto nos indujo a desarrollar la opinión que corre a continuación.



Nosotros pensamos que la representación en la línea colateral debería estar imbuida de la misma característica de la representación en la línea descendente, que es infinita. Claro está que en esta línea el parentesco es ilimitado, lo que no ocurre en la línea colateral en que está limitado al cuarto grado. Precisamente, en esta situación están los sobrinos nietos, a quienes en nuestro concepto debería extendérseles el derecho de representación.



Somos de opinión que el legislador debió abandonar el sistema español (que limita la representación en la línea colateral al caso de los hijos de hermanos del causante cuando concurren con sus tíos, como se ha explicado)(*), para afiliarse a la

(*)

Manresa defiende esta limitación. Expre­sa (216, p. 130) que refleja la voluntad presunta del difunto y, señala que la extensión no sería conveniente, “por la confusión que originaría en la sucesión la extremada subdivisión que pro­duciría en la propiedad y los pleitos a que daría lugar”. No obstante, la más moderna doctrina representada por Va­ttier aboga por la eliminación de dicha restricción. En efecto, nos dice (347, p. 194) que así se resolvería “la inconsecuencia que presenta, ciertamente, el sistema actual, al admitir que los sobrinos puedan ser representantes, pero no representa­dos, en la sucesión del tío”.

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fórmula que rige en Francia, Italia, Argentina y Chile (en que el derecho de representación se extiende a los hijos de los hermanos y sobrinos del causan­te). Inclusive, se debió extender aun más la representación en la línea colateral, de manera que todos los parientes de tercer grado sean representables por sus hijos situados en el cuarto grado; es decir, no solo los sobrinos, sino también los tíos. De esa forma, nos acercaríamos a la aplicación del interesante sistema alemán Parentelenordnung. Así opina la moderna doctrina representada por Vattier (349, p. 196), quien manifiesta que se debe ampliar la relevancia jurídica en la línea colateral atribuyendo la condición de representables “a todos los parientes del tercer grado, por los hijos situados en el cuarto”.

Como nos dice Somarriva (321, p. 97) para des­tacar la extensión de la representación en la vía colateral, “la importancia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos, sobrinos‑nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque sean de grado más cercano”. En realidad, los sobrinos nietos, que son parientes del cuarto grado, excluirían así a los tíos, que son del tercero. Y así como los sobrinos, que son del tercer grado, excluyen a los tíos que son del mismo grado, de extenderse la representación cuando son llamados los tíos, los primos hermanos, que son del cuarto grado, excluirían a los tíos abuelos, que son del mismo grado. Así, el cuarto orden sucesorio sería siempre para los parientes colaterales del segundo grado (hermanos) y sus descendientes de tercer grado (sobrinos) y cuarto grado (sobrinos nietos); el quinto orden, para los parientes colaterales del tercer grado (tíos) y sus descendientes del cuarto grado (primos hermanos); y el sexto orden, para los parientes del cuarto grado (tíos abuelos). De esa forma, el hermano y el tío resultan susceptibles de ser representados, sin ser representantes, lo que no ocurre en la línea descendente. En efecto, en esta todos son susceptibles de ser representados y representantes. Así lo hemos planteado (358, p. 176) en la reforma del Código Civil.

g. El hecho que el artículo aluda por un lado a los cuatro casos citados y el que exprese que concurren con los sobrevivientes 354

Representación sucesoria

los hijos de los hermanos premuertos, siembra la duda si es de aplicación únicamente a la figura de la premoriencia. Esta contradicción se origina con el Proyecto de la Comisión Revisora, cuyo artículo 683 ha sido textualmente reproducido con el mismo numeral en el Código. El Anteproyecto Lanatta estableció claramente que la representación en la línea colateral se extendía a las otras figuras, al señalar su artículo 24 que “en la línea colateral solo hay representación para que al heredar a un hermano concurran con los sobrevivientes los hijos que tengan derecho a representarlo según el artículo 22”, disposición que el Proyecto de la Comisión Redactora reprodujo íntegramente en el artículo 730.

El Código anterior la refirió únicamente a la premoriencia, y podía inferirse que no era de aplicación a las demás figuras. Ello significaba que la herencia de un hermano se repartía entre los hermanos sobrevivientes y los hijos de los hermanos premuertos (quienes heredaban por estirpes), excluyéndose a los hijos de los hermanos renunciantes e indignos. La omisión del legislador de incluir estos casos fue unánimemente criticada por la doctrina nacional. León Barandiarán (194, p. 51) señaló que se trataba de una deficiencia técnica. Sostuvo (194, p. 52) que la segunda parte del artículo 679 del Código derogado debió ser el texto del artículo 681, como regla general de la representación; y el artículo 681 ser el segundo párrafo del artículo 679. Agregaba (194, p. 52) que razones de equidad y orden social obligaban a considerar las otras causas distintas a la premoriencia como operantes en la representación en la línea colateral, porque no hay código que haya establecido principios distintos para cada clase de representación. Echecopar (113, p. 65) mostró su acuerdo con esta opinión, expresando que la disposición contenida en el artículo 679 vendría a ser una premisa de las siguientes. Valverde (346, p. 309) advirtió la falta de sistema y de lógica coordinación del precepto que comentamos, calificando de evidente e inexcusable la inadvertencia del legislador, y opinando que la misma debía suplirse por una interpretación por analogía. Holgado Valer (162, p. 107) escribió que la representación hereditaria debía funcionar tratándose de línea recta o colateral, por las mismas causas. Cornejo 355

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Chávez (84, p. 32) opinó que no había razón que justificara la no aplicación de los otros casos distintos a la premoriencia. No obstante, después fue del criterio que tal como estaba concebido y redactado el título sobre representación, esta no funcionaba en la línea colateral sino en caso de premuerte de uno o varios de los hermanos del causante y no en los otros tres casos en que sí obraban en la representación en línea recta, trasluciéndose que esa había sido la intención del codificador y que había razones que sustentaban esa posición. Corvetto (86, p. 69) señaló que también se aplicaba en caso de renuncia, indignidad y desheredación. Osterling (248, p. 100) afirmó que del texto de la ley fluía precisamente lo contrario, lo cual calificó de imperdonable error de técnica legislativa, invocando a una reforma que extendiera esta representación a los casos de renuncia e indignidad. Final­mente, Lanatta plasmó lo sostenido en la cátedra universitaria y en sus textos, extendiendo en el Anteproyecto los alcances a las otras figuras, además de la premoriencia, en la representación en la línea colateral. Nosotros (136, p. 114) convinimos con todas las ilustradas opiniones expuestas y con la propuesta de Lanatta en su Anteproyecto, criterios que no han sido estimados con claridad por la Comisión Revisora y el Código Civil, al establecer la oscura y confusa redacción que hemos analizado. Al ser esta distinta a la empleada por el Anteproyecto y el Proyecto de la Comisión Reformadora, puede llevar a pensar que el legislador quiso limitar la representación en la línea colateral a la figura de la premoriencia, por haberse referido en el artículo 683 únicamente a los hijos de los hermanos premuertos. Feliz­mente, en la Exposición de Motivos Lanatta (181, p. 29) ha opinado que son de aplicación los demás casos, señalando que la palabra premuertos ha sido introducida indebidamente en este artículo, con lo cual estamos completamente de acuerdo. En el mismo sentido, Arias‑Schreiber (11, p. 168) manifiesta que “el artículo tiene una redacción defectuosa pues aparentemente la representación estaría limitada a los casos de premoriencia”, salvando la limitación la remisión que se hace al artículo 681. h. Por no ser aplicable al caso, no nos hemos referido a la desheredación, porque esta solo funciona tratándose de herederos 356

Representación sucesoria

forzosos, entre los que no se encuentran los hermanos. En otras palabras, una desheredación a un hermano no necesita expresión de causa. Debe entenderse como un apartamiento forzoso del heredero no necesario a la herencia. i. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 829, que declara que en los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos recibirán doble porción que estos. Esta norma, que es nueva en nuestro ordenamiento, ha sido tomada del Código Civil español, que señala en su artículo 921 que cuando concurran hermanos de doble vínculo con hermanos de vínculo sencillo, corresponde a aquellos doble porción hereditaria. Se inspira también en el Derecho alemán, en el cual sin aplicarse la misma solución, por una fórmula más complicada se diferencia a los hermanos de vínculo sencillo respecto de los de doble vínculo, en cuanto aquellos tienen tan solo la perspectiva de entrar en la parte hereditaria del padre o en la de la madre, mientras estos en ambas.

Cuanto a la representación, esta disposición debe aplicarse en relación a la persona del representado, recogiendo su representante o sus representantes lo que a aquel le hubiese correspondido. Así lo interpretó la jurisprudencia de nuestros tribunales cuando concurrían en representación los descendientes de hijos legítimos e ilegítimos, los cuales estaban sujetos a una regla igual por el artículo 762 del Código derogado. Y en aplicación a los hermanos, una antigua sentencia de 17 de enero de 1895 expedida en España por el Tribunal Supremo aplicó esta regla del duplo tratándose de representación sucesoria, criterio con el cual concordamos. En ese mismo sentido se ha pronunciado Puig Brutau (276, p. 387). No obstante, Vattier (349, p. 270) opina en sentido contrario, señalando que dicha diferenciación respecto al vínculo en caso de los hermanos “no puede extenderse a los sobrinos, siquiera sucedan estos por derecho de representación”, opinión con la cual discrepamos. Más aún cuando dicha opinión es en interpretación del Derecho español, que extiende la distinción por el vínculo a los hijos de los hermanos (sobrinos), conforme a los artículos 951 y 955 de su Código. 357

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j. Concluyendo, pensamos que en nuestro ordenamiento la representación en la línea colateral se aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad, siempre que sobreviva y herede un hermano, dentro de los alcances explicados. JURISPRUDENCIA Si bien el artículo 670 del Código Civil establece que los derechos sucesorios que pierde el heredero indigno pasan a sus descendientes, quienes lo heredan por representación, la referida norma debe ser concordada con lo dispuesto en los artículos 681 y 683 del Código Civil que regulan las formas de representación sucesoria en nuestra legislación, esto es: la representación sucesoria en línea recta descendente y la representación sucesoria en línea colateral; supuestos dentro de los cuales debe encontrarse el hijo del indigno para poder heredar. Cas. Nº 1773-2006-Jaén-Lambayeque.

12. REPRESENTACIÓN EN EL CASO DEL CÓNYUGE Muchos profesionales se preguntan si es que el cónyuge tiene derecho de representar a su premuerto al igual que sus hijos, dado que le corresponde una cuota igual a cada uno de ellos. La respuesta es negativa. En efecto, los cónyuges heredan entre sí una cuota igual a la de los hijos. Pero una vez muerto un cónyuge, el otro no tiene derecho a representarlo. La jurisprudencia que citamos a continuación dice lo contrario, violando todo el régimen legal dispuesto para la representación sucesoria, que es ilimitada en la línea de los descendientes, limitada en la línea colateral y no admitida en la línea de los ascendientes ni para el caso del cónyuge. Permitirla sería dar por vivo al cónyuge fallecido, con lo que se viola el momento de la apertura de la sucesión, que es la piedra angular de todo el régimen sucesoral. El pronunciamiento que se transcribe rompe todo este equilibrio. JURISPRUDENCIA Si el heredero premuerto no ha dejado descendencia debe facultarse a su cónyuge supérstite, para que por vía de la representación sucesoria, participe de la masa hereditaria que le correspondía a aquel. Cas. Nº 904-2005-Cajamarca.

En Italia, cuyos artículos 467 y 468 del Código Civil establecen el mismo régimen que en el Perú, la Corte Constitucional ha declarado manifiestamente inadmisible plantear la inclusión del cónyuge, 358

Representación sucesoria

como cita Rescigno (283, p. 929), y ha señalado que el poder de ampliar las categorías de sujetos que pueden suceder por representación está en manos del legislador. El fallo es en referencia al artículo 3 de la Constitución italiana, y excluye al cónyuge de quien no haya podido aceptar la herencia. Rescigno (283, p. 1026) destaca que la inclusión del cónyuge entre los legitimarios, no incluye per se su inclusión para representar al causante, lo cual correspondería determinar solo al legislador. En Argentina, la Ley 17.711 de 1968 ha introducido un novedoso concepto en el artículo 3576 bis, al establecer que “la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones”. Spota (322, p. 131) indica que dicha norma “responde a valoraciones sociales y de orden moral y familiar que no pueden negarse”. Borda (48, p. 62) califica la solución de justa, pues muchas veces la muerte del marido deja en el desamparo a la viuda. Señala (48, p. 62) que “si tuviere hijos, estos heredarían a sus abuelos en representación de su padre y, durante su minoridad, la madre tendría el usufructo de esos bienes”; y que “si los hijos son mayores, pueden y deben ayudar a su madre”. Esta cuarta marital tiene por objeto disminuir el perjuicio que le causa a la nuera la pérdida del cónyuge, no estando subordinada a la carencia de recursos económicos, a su pobreza o mendicidad, como explica Zannoni (357, p. 137). Sin duda, el instituto analizado tiene cierto sabor a representación, por lo cual algunos, no sin razón, la llaman representación anómala. Borda (48, p. 64), autor de esta reforma legislativa, opina que en este caso la nuera hereda por derecho propio, por faltar notas típicas de la representación. 13. LA REPRESENTACIÓN Y LA CONMORIENCIA Se presenta el problema de determinar si es que hay representación sucesoria cuando el ascendiente y el descendiente fallecen conjuntamente. ¿Podrán los descendientes de este representarlo en la herencia de aquel? 359

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Una primera tesis niega la representación, sosteniendo que como el representante ocupa el lugar del representado para recibir lo que a este le hubiera tocado recibir si viviese, y que al no haber trasmisión entre el ascendiente y su descendiente por haber muerto juntos, mal pueden los descendientes del último esgrimir la representación de un derecho que este jamás tuvo. Vattier (349, p. 251) adhiere esta tesis, expresando que al no haber en la conmoriencia trasmisión de derechos hereditarios, “no puede haber una determinación indirecta del quantum que se defiera a quienes resulten ser, en definitiva, los sucesores del abuelo, puesto que falta el marco de referencia que la ley tiene en cuenta para determinarlo”. Agrega (349, p. 251) que no juega aquí el derecho de representación, sino que estamos ante un claro supuesto de delación sucesiva, equivaliendo la conmoriencia a la inexistencia del sucesor y no a la premoriencia, no pudiendo dar lugar, por ello, a la representación sucesoria. Igual tesis fue esgrimida por la Cámara de Apelación de Dolores, provincia de Buenos Aires, en un fallo que comenta Osterling (248, p. 27), por el cual desconoció a los nietos el derecho de ser declarados herederos en representación de su padre, fallecido juntamente con el abuelo causante de la sucesión. La ejecutoria argentina se basó en que estando prohibida la trasmisión hereditaria entre los conmorientes y naciendo los derechos originarios de los presuntos herederos desde la muerte del causante, si no puede acreditarse la prioridad en el fallecimiento de uno u otro, pues la vocación sucesoria no puede ser invocada sino en favor de aquel que sobrevive al causante, no opera el derecho de representación en favor de su descendencia. La aplicación de esta teoría trae como consecuencia que al no heredar los descendientes de quien podría ser representado, su parte acrece la de sus coherederos, y de no haberlos, heredan por derecho propio. La otra tesis reconoce el derecho de representación aun en caso de conmoriencia, arguyendo que el sentido de este derecho es que el descendiente ocupe el lugar del ascendiente para heredar lo que este habría heredado, y que no heredó por no poder hacerlo. Ergo, si murió conjuntamen­te con el causante no podría heredarlo, de la misma forma que no podría hacerlo si murió antes que el causante. Así, considera al conmoriente en la misma situación jurídica que al premoriente. Cicu (76, p. 115) señala que de la expresión genérica 360

Representación sucesoria

“no puede aceptar”, se desprende que comprende también el caso de conmoriencia, pues la imposibilidad de aceptar es consecuencia de la falta de delación; y que, incluso en el caso que se verifique la delación y el llamado haya perdido el derecho a aceptar, queda comprendido en la imposibilidad de aceptar. Borda (48, p. 15) conviene en lo mismo, expresando que no solo es convincente desde el punto de vista legal, sino que resuelve el problema con mayor justicia. Igual opinión expresan Zannoni (355, p. 22), López del Carril (207, p. 174), Maffía (212, p. 285) y Osterling (248, p. 31), enfatizando que la ley requiere solo que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión y que en la conmoriencia se cumple tal requisito. Incluso, este último jurista (246, p. 31) hace una atinada distinción entre la línea descendente y la línea colateral, pues en la primera no debiera haber discusión alguna, en razón que a falta de hijos, los demás descendientes, solos o en concurrencia con hijos, heredan por estirpes; principio que con gran claridad enunciaba el artículo 761 de nuestro Código derogado. En todo caso, el problema podría suscitarse en la línea colateral, aplicando a su solución los fundamentos que hemos enunciado. El análisis de la representación sucesoria que hemos desarrollado pretende dar a conocer la naturaleza y fundamento del instituto, así como su tratamiento en el actual Código Civil, sugiriendo importantes modificaciones que invocamos sean tomadas en consideración en una reforma legislativa.

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Segunda Parte SUCESIÓN TESTAMENTARIA

CAPÍTULO VII EL TESTAMENTO SUMARIO: 1. Concepto. 2. Características. 2.1. Es personalísimo. 2.2. Es unilateral. 2.3. Es solemne. 2.4. Es expresión de última voluntad. 2.5. Es revocable. 2.6. Es un acto jurídico. 3. Requisitos generales. 3.1. Formalidades generales. 3.2. Capacidad. 3.3. Clases

1. CONCEPTO En la Parte General se ha visto cómo la voluntad del causante es el criterio regulador de la sucesión, determinando quiénes son los sucesores y la parte que a cada uno le corresponde, dentro de las limitaciones y requisitos que señala la ley. Cuando la decisión volitiva tiene valor legal, estamos frente a una sucesión testamentaria o testada. En esta parte, nos ocuparemos de explicar las clases de testamentos, sus formalidades, las restricciones para testar, la manera de instituir herederos y legatarios, así como de sustituirlos, la pérdida del derecho legitimario, el nombramiento de los ejecutores testamentarios, los legados, el derecho de acrecer y la revocación, caducidad y nulidad de los testamentos. El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte. Por ello, se le califica como una manifestación de soberanía individual (91, p. 30). Su carácter unilateral es lo más relevante en el testamento, como dice Rescigno (290, p. 729). Etimológicamente, se dice que la palabra viene de testatio mentis, que quiere decir testimonio de la mente. Clemente de Diego (91, p. 29) señala que ese no es su origen y que Aulo Gelio se burlaba de esa atribución, viniendo de testis = testigo, y este de testor = atestiguar, significando un modo de declaración ante testigos. Biondo Biondi (41, p. 15) afirma que esta última vinculación es la que corresponde a la regulación jurídica del instituto.

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

Conviene precisar la prevalencia de la voluntad sobre la declaración, de la cual no debe recogerse el simple dato exterior por la extructura formal del acto, sino referirse al contenido de la declaración, como anota Lina Bigliazzi (39, p. 68). El testamento tuvo su impulso y arraigó raíces en la tradicional inspiración individualista del Derecho y de la sociedad romana, representando un medio para lograr la unidad familiar (41, p. 5). En Roma, la perpetuación de esta lo era todo y la muerte podía significar nada (41, p. 6). 2. CARACTERÍSTICAS El testamento tiene las características siguientes: 2.1. Es personalísimo En la época colonial, podía autorizarse a otro para disponer por testamento a nombre de un causante; modalidad que fue tomada del Derecho español antiguo que permitía que una persona encomendase a otra el otorgamiento de testamento en su nombre. Esta forma, denominada testamento por comisario, no es admitida hoy, así como tampoco el fideicomiso tácito, que consistía en encargar a un tercero para que ejecutara la voluntad del testador sin dejarla expresada al detalle por testamento. El testamento es esencialmente personalísimo. No se admite delegación alguna. Al igual que el Código derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para cada clase de testamento que denotan claramente su carácter absolutamente personal. Pero, además, a diferencia del anterior, el actual tiene una disposición general declarativa en ese sentido, al señalar en su artículo 690 que el testador no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero. El Código de 1936 se refería explícitamente a la captación de la voluntad, teoría que impide que personas cercanas al causante –como por ejemplo el médico– puedan beneficiarse con la voluntad del testador ejerciendo influencia psicológica. El Código actual trata indirectamente de esta institución cuando se refiere a los impedimentos del notario y de los testigos testamentarios que se analizan en el Capítulo X. Precisamente, impide la intervención de 368

El testamento

personas que pueden influir en la declaración testamentaria. Aclarando conceptos sobre esta figura, Rescigno señala (283, p. 1229) que se puede probar a través de testimonios demostrativos como comportamientos, actos, sucesión de eventos que puedan haber influido sobre la voluntad del testador. En sus Lecciones de Derecho Civil, los Mazeaud y Chabas narran (223, p. 577 y ss.) el caso de Eduardo Ravel, hermano y único heredero del compositor Maurice Ravel, quien instituyó por testamento como legataria universal a una dama, y por otro testamento que confirmó el precedente, legó toda su propiedad de Belvédère a Montfort l’ Amaury a los Museos Nacionales para la instalación de un museo Ravel en recuerdo de su hermano. Al deceso de Eduardo Ravel, dicha dama, en ausencia de todo heredero reservatario, se benefició de la saisine de pleno derecho. Dos primos del difunto, herederos de quinto grado, demandaron la nulidad de los testamentos aduciendo que estos actos habían sido otorgados con la ayuda de influencias y maniobras dolosas que viciaban totalmente el consentimiento de su autor. Utilizaron como argumentos el suministro de fármacos, medicinas, la actuación de la demandada como enfermera y masajista de Eduardo Ravel, lo cual hacía presumir la captación de la voluntad. La Corte de Pau y la Corte de Casación, en atención al affaire Ravel consideró que dicha dama tuvo la actividad accesoria de masajista, pero que entró a trabajar como doméstica y administradora, sin conclusiones de intimidad, por lo que los actores arguyeron presunción legal de la captación. En consecuencia, fallan que no se justifica la demanda de nulidad de testamento fundada en una presunción legal de captación. JURISPRUDENCIA En todo caso las cláusulas testamentarias no son cuestionables, por lo que las disposiciones testamentarias deben ser cumplidas en sus propios términos, constituyendo ello título suficiente por transmisión hereditaria vía testamento, por lo que no es jurídicamente posible sustituir al testador y decidir a quien corresponde el mejor derecho a la propiedad. En este sentido resultan claras las disposiciones legales sobre la materia, artículos 686 y 690 del Código Civil, que otorgan validez plena a disposiciones testamentarias

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones como consecuencia de la expresión directa y personal de la voluntad del testador. Exp. N° 121-2002-Lima. JURISPRUDENCIA Solo es necesario interpretar un testamento cuando existan frases oscuras o cuyo significado ofrece dudas; o también cuando existan términos contradictorios. Res. N° 728-2003-SUNARP-TR-L.

2.2. Es unilateral Es un acto y no un contrato, porque consiste en la manifestación de una sola voluntad, que es la del testador (242, p. 277). No obstante, la doctrina y la jurisprudencia reclaman la analogía con el contrato en materia de interpretación (19, p. 989). Ya hemos estudiado, al analizar las clases de sucesión, que nuestro ordenamiento no admite la sucesión contractual. Al no existir pactos sucesorios, en los cuales se declaran dos voluntades, la única intención que vale es la del testador expresada en el testamento. Asimismo, la ley declara que es nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas (artículo 814). Por ello su carácter unilateral. La declaración debe ser expresada con libertad absoluta, sin influencia extraña ni intervención de otra voluntad. La razón de ser de esta disposición, como destacan Baudry‑Lacantinerie y Colin (31, p. 18), es que el testamento debe contener una voluntad única, siendo la expresión plural de voluntades característica natural de los contratos. Por ello, Cicu (75, p. 25) enseña que la doctrina común de la nulidad del testamento colectivo se funda en el fin de garantizar la espontaneidad de la voluntad y la libertad de la revocación. Sin embargo, son válidos los testamentos concordantes, o los simultáneos, que otorgan las personas en instrumentos distintos para favorecerse recíprocamente o a un tercero, con contenido coincidente; así sean de la misma fecha y ante el mismo notario. Inclusive, Barbero (21, p. 257) sostiene que pueden darse dos testamentos sobre un mismo papel, pudiendo incluso estar con contenido recíproco. “Por ejemplo: yo –Ticio– nombro a Cayo mi heredero universal; firmado: Ticio. E inmediatamente, debajo: yo –Cayo– nombro a Ticio heredero mío universal; firmado: Cayo. Esto es perfectamente posible y no admite objeción” (21, p. 257). Vale decir, no se consideraría testamento conjunto sino dos testamentos otorgados 370

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en un mismo documento. Barbero (21, p. 258) señala incluso que una autorizada doctrina sostiene que hay testamento simultáneo, y no conjunto, aun cuando en una misma hoja de papel se hubiese redactado primero la voluntad de uno, y después, separadamente, la voluntad del otro, y finalmente la firma de ambos. “Ejemplo: yo –Ticio– nombro heredero a Cayo; yo –Cayo– nombro heredero a Ticio: firmado Ticio y Cayo” (21, p. 258). Barbero (21, p. 258) es de opinión que esto “se puede admitir con tal de que cada uno tenga también la propia fecha, y no reaparezca bajo otro aspecto la vinculación entre ambas; bajo forma de condición de reciprocidad”. “Lo que se prohíbe es el disponer, además, con un mismo negocio. Por ejemplo: nosotros –Ticio y Cayo– nos nombramos recíprocamente herederos universales; firmado: Ticio y Cayo. O bien: nosotros –Ticio y Cayo– nombramos heredero nuestro a Marcelo; firmado: Ticio y Cayo” (21, p. 258). Como bien dice Lanatta (177, p. 26), de no admitirse estos testamentos simultáneos, “se llegaría a la aberración de sostener que los cónyuges no pueden otorgar cada uno y por separado su testamento en favor del otro cónyuge y de sus hijos, figura común y lícita que, aunque implique, desde luego, coincidencia o concordancia de voluntades armónicas, no crea vínculo jurídico alguno entre uno y otro testador y carece, por consiguiente, de los elementos propios del contrato”. Rescigno explica (285, p. 1166) la diferencia entre el testamento conjunto simple –cuando dos o más personas disponen bienes a favor de un tercero– y el testamento conjunto recíproco –cuando una persona lo hace a favor de otra y viceversa– y como ambos son nulos por disposición del artículo 589 del Código Civil italiano. Asimismo, aclara (285, p. 1167) que dicho artículo no se aplica al testamento simultáneo, que se da en caso de disposiciones de voluntad de diversas personas simplemente redactadas en un acto unitario pero sin estar ligadas. Igualmente, refiere (285, p. 1167) que la norma tampoco se aplica al caso del testamento correspectivo, que se da cuando dos sujetos hacen testamento uno a favor del otro, en actos autónomos, aunque estén redactados en el mismo documento. 2.3. Es solemne La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades que deben cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento 371

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es un acto ad solemnitatem. Se refiere, pues, a requisitos que necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha dado cabal cumplimiento a estos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el Libro del Acto Jurídico. En efecto, el artículo 219, inciso 6, señala que el acto jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Lo característico en el testamento es que la solemnidad, entendida como el cumplimiento de ciertos requisitos, es exigida siempre: no solo cuando se trata del testamento por escritura pública, sino también cuando estamos frente al cerrado o al ológrafo, o a los testamentos especiales. Las formalidades constituyen una garantía por la importancia del acto. Por ello se establecen normas concretas. El testamento es esencialmente formalista. Debe otorgarse de acuerdo a alguna de las formas que prescribe el Código. 2.4. Es expresión de última voluntad Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador (artículo 690). Y de la última. Ello “no quiere decir que sea un acto de voluntad del último momento de la vida, sino quiere decir que es la última voluntad de la persona, manifestada con efecto post mortem” (21, p. 254). Como dice Cicu (75, p. 19), acto de última voluntad no quiere decir acto que contenga la voluntad última, expresada o existente en el momento de la muerte, sino más bien acto de voluntad que ha de ser eficaz después de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la última entre las varias voluntades que el testador haya manifestado sucesivamente. Como tal, el acto es útil para disponer de la totalidad o parte de los bienes, o para referirse a cuestiones extrapatrimoniales, como lo destaca el artículo 686. Mediante este, se puede reconocer a un hijo extramatrimonial (artículo 390), nombrar tutor (artículo 502), dar un consejo, etc. Comentando una jurisprudencia francesa y en interpretación del derecho argentino, Zannoni (359, p. 283) plantea el caso del testamento en el que se consigne su vigencia provisoria o que esté sujeto a un término de vigencia. Expresa (359, p. 283) con razón que conservan su vigencia mientras no medie revocación expresa, 372

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pues es “evidente que como la eficacia del acto de última voluntad tiene su causa en la muerte del otorgante, ningún plazo de eficacia puede estar referido a un momento anterior a ella”. “Como en todo acto negocial –más que en cualquier negocio intervivos– la voluntad asume en el testamento un peso decisivo”, nos dice Lina Bigliazzi (39, p. 67) en su ensayo La vocazione testamentaria publicado en el Tratado de Derecho Privado dirigido por Pietro Rescigno. Además, distingue (39, p. 21) el acto de última voluntad del acto mortis causa, en que el primero no crea eficacia ni expectativa alguna frente a terceros, mientras el segundo sí. Finalmente, en cuanto a la fundación y el trust, que son instituciones ligadas al derecho sucesorio, como expresan Andrea Zoppini y Luigi Nonne (361, p. 147) “son institutos pertenecientes respectivamente a la tradición jurídica del civil law y del common law que presentan características estructurales distintas, pues la fundación es una persona jurídica y el trust es un patrimonio autónomo imputado subjetivamente al trustee. Estos tienen efectos análogos: en particular en la perspectiva sucesoria se observan los dos institutos como instrumentos de la planificación hereditaria (la que se denomina estate planning en el derecho anglo-americano), en cuanto los constituyentes intentan decidir súbitamente los derechos y las modalidades de disfrute por los herederos después de su muerte”. 2.5. Es revocable Precisamente, por ser acto que expresa la última voluntad, esta se consolida si no es revocada, y con la muerte del causante. Antes de producirse esta, el testamento es la nada (41, p. 659). Por ello, algunos juristas como Laurent (187, p. 189), Colin y Capitant (78, p. 393), De Buen (79, p. 321) y Echecopar (113, p. 76) llegan al extremo de sostener que hasta que se produzca el fallecimiento el testamento resulta simplemente un proyecto, opinión con la que discrepamos. En efecto, es un acto jurídico concluido y perfecto, como señala Lanatta (177, p. 26), a pesar de que puede revocarse. Como enseña Barbero (21, p. 255), es un “acto instantáneo, esto es, perfecto con la actualidad de sus presupuestos (capacidad de obrar) y de sus requisitos de sustancia y de forma, en el 373

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momento de la confección (testa­menti factio), y capaz de producir sus efectos post mortem, con tal, únicamente, de que no sea revocado”. Otra cosa es que sus efectos, o sea su eficacia, no se produzcan sino con el fallecimiento del testador. “Como acto jurídico es válido, o perfecto, desde el momento mismo en que se lo otorga, aunque sea eficaz solo a partir del fallecimiento del otorgante” (359, p. 282). “La muerte no es, pues, un elemento que perfeccione el testamento como negocio, sino un elemento que determina la producción de sus efectos jurídicos” (75, p. 23). En este mismo sentido, Azzariti, Martinez y Azzariti (13, p. 367) consideran inaceptable la construcción de considerar el testamento un negocio en continua formación, o sea, como un proyecto, ya sea sosteniendo que el testamento es revocable o que con la muerte se perfecciona jurídicamente el acto. La revocabilidad es inherente a la esencia del testamento como declaración de última voluntad. Si no, no sería la “última”. Al respecto, en la nota al artículo 3613 del Código argentino, Vélez Sársfield expresaba que “el acto testamentario, como instrumento, cuando tiene las formas prescritas por la ley, no es un simple proyecto hasta el último momento de la vida, sino un acto perfecto, susceptible solamente de ser anulado por un cambio de voluntad”. Esta debe ser definitiva, debiendo contener una efectiva determinación actual; la misma que es relativa por su carácter revocable. El testador puede, en cualquier momento, revocar cualquier clase de testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas que autoriza el Código. Para que se entienda con claridad, debemos expresar que, inclusive, un testamento en escritura pública puede ser revocado por un testamento ológrafo. En efecto, la forma más solemne es expresión de mayor certeza mas no de mayor eficacia. El actual Código contiene disposiciones claras y expresas con relación a la revocación, que serán analizadas al tratar este punto. Comoquiera que las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento son válidas aunque el acto se limite a ellas (artículo 686), y que, dentro de tales, la ley faculta expresamente a que se pueda reconocer hijos extramatrimoniales por este acto (artículo 390), esta declaración, como bien señala Lanatta, constituye una excepción a la revocabilidad del testamento. Es decir que, por su naturaleza, el reconocimiento subsiste no obstante que se 374

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revoque el testamento que lo contiene. Además, a diferencia de las demás disposiciones testamentarias que rigen desde el momento de la muerte, el reconocimiento produce sus efectos desde el momento en que se otorga el acto. Resulta imposible revocar o rectificar un testamento luego de muerto el causante, por lo que la interpretación subjetiva de última voluntad resulta decisiva (159, p. 243). Por lo tanto debe desentrañarse la última voluntad del testador averiguando el verdadero sentido de las disposiciones testamentarias, lo que importa la función judicial de interpretación testamentaria (159, 9. 243). “La interpretación de las cláusulas de un testamento puede ser una de las tareas más arduas y difíciles con las que, en la práctica, se enfrentan los profesionales del Derecho”, nos dice Luis Díez-Picazo (112, p. 5199) y que prueba de ello es el elevadísimo número de sentencias que el Tribunal Supremo español ha tenido que dictar sobre esta materia. “Se trata de averiguar la voluntad del testador que ya no la puede aclarar porque ha fallecido, por lo tanto, habrá que partir, como es sabido, de la teoría general de los negocios jurídicos, pero teniendo en cuenta, al propio tiempo, las peculiaridades propias del testamento, que imprimen un sentido especial a su interpretación, por lo que será decisiva la manera habitual de expresarse del testador y no el modo como en el tráfico jurídico o por la generalidad de las personas se entiende una determinada expresión, cuando estamos ante un testamento redactado por el propio testador, y el significado técnico-jurídico de los términos empleados cuando el testamento ha sido redactado por un Notario. En definitiva, esta interpretación ha de ser realizada desde un ángulo visual distinto del de los negocios jurídicos ínter vivos, por ejemplo, los contratos deben ser interpretados mirándolos tanto desde el punto de vista del declarante como desde el punto de vista del destinatario; los testamentos, como encierran una declaración de voluntad del testador no recepticia dirigida a beneficiar a alguien, deben ser interpretados mirándolos solamente desde el ambiente y desde el punto de vista del testador” (112, p. 5199). Vallet de Goytisolo señala (342, p. 473) que entre los clásicos castellanos se trató detenidamente de deslindar las dos determinaciones 375

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accesorias de la voluntad del testador: condición y modo. Explica (342, p. 473) que la primera se da si el testador quiso que se cumpliera antes de solicitar la atribución, y la segunda, si por el contrario, quiso que se cumpliera después de haberla recibido. Agrega que (342, p. 473) “la condición suspende la disposición, de forma que acción y obligación se hallan pendientes mientras la condición no esté cumplida ni todavía incumplida”, a diferencia del modo que no suspende la disposición, sino que debe cumplirse después de recibida. Anota (342, p. 474) que incumplida la condición queda ipso iure írrita la disposición y, por lo tanto, se entiende por no hecha; y, en cambio, incumplido el modo, no se entiende írrita ipso iure la disposición, sino que se da lugar a la acción para exigir su cumplimiento o para exigir su revocación”. Concluye (342, p. 474) que para distinguir, en cada caso, si la modalidad de que se trataba era condición o modo, debía atenderse a la intención del testador y que salvo que pudiera deducirse una intención en contrario, de las palabras del testador podía colegirse en principio si ordenaba una condición o un modo. Finalmente, distingue (342, p. 475) entre el modo impulsivo –cuando se dispone en utilidad del beneficiario– del modo final –que se dispone en utilidad del causante o de un tercero, previa caución del beneficiario–. “Y en caso de ser incumplido, podrá pedirse su revocación por el heredero” (342, p. 475). Vallet de Goytisolo, el autor que citamos, nos dejó en el 2011. Fue un gran maestro español a quien frecuentamos en diversas oportunidades en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y al cual rendimos sentido homenaje como máxima autoridad hispana en la ciencia sucesoria(*). 2.6. Es un acto jurídico Es un acto jurídico sui géneris. Por ello, como dice Echecopar (113, p. 77), está regido por todas las normas relativas a los actos jurídicos, salvo aquellas que estén en contradicción con las reglas

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El gran jurista español José Luis Lacruz Berdejo –a quien invitamos a un Congreso Internacional en la Universidad de Lima, excusándose que le impedía concurrir la enfermedad avanzada que lo extinguió– en el prólogo a La colación de José Luis de los Mozos se refirió (97, p. IX) a Vallet como “un aportante decisivo al tema, y a cuyo singular mérito intrínseco hay que añadir el de haber elevado el tono de la discusión”.

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específicas que establece el Código para el testamento. Mejor dicho, solamente algunas disposiciones del Libro del Acto Jurídico son aplicables al testamento. Al efecto, el artículo 689 prescribe que las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos se aplican a las disposiciones testamentarias, teniéndose por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley. Nosotros hubiéramos preferido una redacción más genérica, pues no solo las modalidades de los actos jurídicos son aplicables al testamento, tal como lo hemos sugerido (137, p. 177) en la reforma del Código Civil. También es pertinente el Título sobre Vicios de la Voluntad. Al respecto, cuanto al error, Borda (45, p. 192) explica el error de expresión o de pluma, que no da lugar a la nulidad de la declaración de voluntad, sino a su rectificación. Es el caso de quien quiere designar heredero a Carlos y por error dice Javier. En nuestro ordenamiento, solamente el error esencial es causa de anulación del acto jurídico (artículo 201). Es un acto jurídico con expresión de voluntad que produce efectos jurídicos. Empero, no es un contrato. No hay acuerdo de voluntades ni al momento de su otorgamiento ni después del fallecimiento. JURISPRUDENCIA Siendo el testamento un acto jurídico unilateral, también le es aplicable la normatividad relativa al acto jurídico regulada en el Código Civil. Res. N° 015-2004-SUNARP-TR-A.

Fassi nos dice (120, p. 18) que en todos los actos humanos hay motivaciones, salvo en los instintivos o reflejos, por lo que otorgar un testamento supone una conducta humana causada. Y esta voluntad, “mientras no ataque las normas imperativas del Código es ley de sucesión” (315, p. 95). Hernández y Ugarte distinguen (159, p. 85) entre la causa final y causa impulsiva o motivo, siendo la primera la libre determinación de otorgar mediante este acto una liberalidad. “En sentido clásico, es la intención de beneficiar (159, p. 85), que es la causa impulsiva, que viciada por error daría lugar a la nulidad”. En Argentina, la jurisprudencia ha sostenido que el juez no juzga intenciones y que no tiene que investigar la justicia o injusticia de las disposiciones

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testamentarias sino averiguar si son o no la expresión de una voluntad consciente (159, p. 86). 3. REQUISITOS GENERALES Cualquier clase de testamento está sujeta a la observancia de ciertos requisitos comunes: 3.1. Formalidades generales De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 695, son formalidades de todo testamento la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que no sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe tal como lo dispone el artículo 697. Este último caso no es aplicable al testamento ológrafo, pues si el testador no sabe o no puede firmar, menos podría escribir, como se exige en este acto. Las formalidades específicas de una clase de testamento no pueden aplicarse a las de otra clase (artículo 695). 3.2. Capacidad En Derecho existe la capacidad de goce, que implica la titularidad en cuanto a un derecho subjetivo; y la capacidad de ejercicio, consistente en la facultad que tienen las personas de practicar actos jurídicos. La primera entraña “la facultad en relación a una actividad privada determinada (consentida por el ordenamiento jurídico), que puede corresponder a un sujeto” (192, p. 42). Conforme al artículo 3, toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley. Como expresa León Barandiarán (192, p. 42), corresponde a la condición ontológica del individuo. En Derecho sucesorio, no hay capacidad de goce (pasiva) para suceder en caso de indignidad y desheredación, ni tampoco para disponer por testamento (activa) para quienes son incapaces para testar, ya sea por estar incursos en incompatibilidad total o particular, como se destacará a continuación. Ahora, entendamos bien esta regla: se puede tener capacidad de goce mas no de ejercicio, en cuyo caso esta la ejercen los representantes legales de los incapaces según las normas referentes a la 378

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patria potestad, tutela y curatela (artículo 45); por otro lado, cuando no se tiene capacidad de goce no puede tenerse la de ejercicio. Así, la capacidad para testar es de goce y no de ejercicio, pues si fuera esta última, podría obviarse con la actuación de los representantes, lo cual no es posible por tratarse de un acto personalísimo. Lanatta (177, p. 30) opina que la capacidad de testar es una modalidad de la capacidad legal de ejercicio, lo cual, en nuestro concepto, no es correcto. La capacidad para testar se refiere a la capacidad de goce y debe apreciarse al tiempo del otorgamiento del testamento. Tienen capacidad para otorgar testamento los mayores de edad, que, de acuerdo a nuestro Código, son las personas que han cumplido dieciocho años (artículo 42). Pueden hacerlo también los mayores de dieciséis años que hayan contraído matrimonio o hayan obtenido título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio (artículo 46, según la modificación efectuada por la Ley Nº 27201 de 14 de noviembre de 1999). Adviértase que la terminación del matrimonio no acarrea la pérdida de la capacidad para testar en estos casos. Respecto al cómputo de la edad, puede hacerse ad dies, que considera vencido el plazo a la medianoche de la correspondiente fecha, como lo preceptúa de manera general el Código argentino, o la que rige en nuestro Derecho, que considera cumplida la edad correspondiente al comenzar el día del cumpleaños. El cómputo ad momentum, que se cuenta desde el instante del nacimiento hasta el del cumplimiento de la edad, se efectúa desde el día y la hora del primero hasta el mismo día y la misma hora del segundo, por lo que podría ser más corto por horas y, por tanto, no ceñirse a lo señalado legalmente. Son incapaces de otorgar testamento, además de quienes no alcancen las edades señaladas, los siguientes: a. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (absolutamente incapaces de acuerdo al artículo 43, inciso 2). El discernimiento significa gramaticalmente el juicio por cuyo medio percibimos y declaramos la diferencia entre 379

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varias cosas. Nuestro ordenamiento derogado se refería a los enfermos mentales privados de discernimiento. El actual Código, con razón, ha relevado el concepto de discernimiento, el cual debe estar presente siempre en el testador. La falta de este requisito acarrea siempre la incapacidad, sea por enfermedad mental o por cualquier otra causa. b. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (absolutamente incapaces de acuerdo al artículo 43, inciso 3). c. Los retardados mentales (relativamente incapaces de acuerdo al artículo 44, inciso 2). d. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (relativamente incapaces de acuerdo al artículo 44, inciso 3). e. Los ebrios habituales (relativamente incapaces de acuerdo al artículo 44, inciso 6). f.

Los toxicómanos (relativamente incapaces de acuerdo al artículo 44, inciso 7).

g. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto (artículo 687). Es el estado contrario a lo que se conoce como los intervalos lúcidos, que son los periodos de tiempo suficientemente prolongados durante los cuales el enfermo tiene discernimiento y se comporta normalmente. Las demás personas relativamente incapaces, como los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil tienen la facultad plena para testar, a pesar de estar sujetos a curatela. Por ello, Puig Brutau (277, p. 41) manifiesta con razón que la capacidad para testar es mucho más amplia que la exigida para los actos ínter vivos. Existen, además, incompatibilidades particulares para otorgar cierta clase de testamento. Así, los analfabetos y los ciegos, por

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ejemplo, pueden testar solo en escritura pública, rogando a un testigo testamentario para que firme en su lugar (artículos 692 y 693). Por lo contrario, los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra causa, no pueden otorgar esa clase de testamento, estando facultados solo a otorgar el testamento cerrado u ológrafo (artículo 694). Ello nos lleva a concluir que también son incapaces absolutos de otorgar testamento, por concordancia de estas normas, las personas que siendo mudas o que no puedan hablar, sean a su vez ciegas o analfabetas, ya que la primera condición les impedirá testar en escritura pública, y la segunda, otorgar testamento cerrado u ológrafo. También los ciegosordos son incapaces absolutos para testar, aunque el Código no se refiera a ellos. En efecto, estos no podrán otorgar testamento en escritura pública por cuanto no pueden cumplir con la formalidad de leer ellos mismos, en voz alta, el testamento en el registro del notario (artículo 697). Y no podría tampoco constatarse el requisito del inciso 6 del artículo 696; es decir, si el contenido de cada cláusula expresa la voluntad del testador, viéndolo y oyéndolo. Y como el artículo 693 expresa que el ciego solo puede testar en escritura pública, al estarle impedida esta forma al ciegosordo, esta condición implica una incapacidad absoluta, pues tampoco podrá hacerlo en testamento cerrado u ológrafo. La misma situación se presenta con quien es sordo y analfabeto. La Ley General de la persona con discapacidad Nº 29973, de fecha 13 de diciembre del 2012, modifica los artículos 696, 697, 699, 707, 709 y 710 del Código Civil, agregándoles garantías a las personas con discapacidad por deficiencia auditiva, de lenguaje o visual, otorgándoles en los nuevos artículos las garantías suficientes. Dentro del título de disposiciones generales, que estamos comentando, se encuentra la norma que declara que “son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios” (artículo 688); inhabilidad que hemos comentado al tratar de las causales de exclusión de la sucesión, y que el Código derogado normaba en la Parte General, en el título correspondiente a las incapacidades para suceder.

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3.3. Clases a. Testamentos ordinarios 1. Escritura pública 2. Cerrado 3. Ológrafo b. Testamentos especiales 1. Militar 2. Marítimo 3. Aéreo El Código incluye el testamento militar que no estaba legislado en el Código derogado, mas sí en el Código de 1852. El Código venezolano prevé el testamento ante el Registrador “en los lugares donde reine una epidemia grave que se repute contagiosa” (artículo 865). En el mismo caso, el Código argentino faculta otorgarlo ante un municipal o ante el jefe del lazareto (artículo 3689). También el Código italiano contempla el otorgamiento de testamento en lugar donde exista una enfermedad contagiosa o en caso de calamidad pública (artículo 609). Existe otro testamento especial legislado en el artículo 700 del Código español,el cual, dentro de la sección dedicada al testamento abierto, regula aquel que se otorgue en peligro de muerte, diciendo que “si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario”. Aunque aparece como un testamento común extraordinario, creemos con Espín Cánovas (115, p. 281) que se trata de una forma especial. Nuestro Código de 1852 normaba, además, el testamento verbal (reconocido todavía en Suiza, Chile y en Colombia), basado en nuestro derecho autóctono y que hasta ahora se usa en el derecho consuetudinario indígena; el testamento en escritura privada, denominado memoria testamentaria; y los codicilos, que consistían en alteraciones, ampliaciones, restricciones o derogatorias de disposiciones testamentarias ya otorgadas. 382

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El testamento consular, como se estudiará más adelante, no constituye un testamento especial, como lo considera el artículo 677 del Código Civil español. Es el mismo testamento en escritura pública o cerrado, otorgado ante el cónsul peruano en el extranjero, quien cumple las funciones del notario. Lo mismo ocurre con el testador aéreo, cuyo tratamiento en nuestro ordenamiento será contemplado en un capítulo separado. Hay un nuevo testamento del que trata la doctrina, que está muy difundido en Norte América. Es el testamento biológico, que no se ocupa del patrimonio después de la muerte del causante sino de la salud del paciente antes que ella ocurra. El gran jurista italiano Guido Alpa, de cuya amistad cultivada en Roma me precio, se ha acupado del tema, al comentar la Protección del derecho del hombre y de la dignidad de enfermedades incurables aprobada por el Consejo de Europa en 1999. Comenta (6, p. 6) el renombrado caso del paciente Welby, enfermo terminal condenado a vivir artificialmente, cuyo médico interrumpió la respiración artificial con el consenso del paciente, con lo cual se produjo su muerte días después. El juez declaró fundado el derecho del paciente, si bien no encontró tutela en el ordenamientó “por cuanto debió remitirse a la total discrecionalidad del médico al pedido, a su conciencia individual, a sus interpretaciones subjetivas de los hechos y de las situaciones, a las propias concepciones éticas, religiosas y profesionales” (6, p. 7). El testamento biológico, o como se quiera llamarlo, es un instrumento inventado para hacer posible el gobierno de morir según la voluntad de la persona y respetando su dignidad (299, p. 749).

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CAPÍTULO VIII TESTAMENTO EN ESCRITURA PÚBLICA SUMARIO: 1. Concepto. 2. Formalidades. 2.1. La manifestación de voluntad. 2.2. Intervención de personas. 2.3. Intervención de notario. 2.4. Lectura. 2.5. Firma. 2.6. Unidad del acto. 3. Efectos posteriores

1. CONCEPTO Conocido también como testamento auténtico, nuncupativo, público o abierto, es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario que lo escribe en su registro. Para el conocimiento de este instituto, así como para el de los impedimentos del notario y testigos testamentarios y el testamento cerrado, la legislación civil debe ser complementada con la notarial. Como expresa el ilustre jurista Jorge Eduardo Orihuela Iberico (249, p. 201) en un estudio, “la primera nos señala la forma del acto y la segunda la forma de la forma del mismo”. 2. FORMALIDADES Están señaladas en el artículo 696, y deben considerarse en relación a los siguientes elementos: 2.1. La manifestación de voluntad Esta debe ser personal. El Código derogado señalaba que el testador debía expresar por sí mismo su voluntad, enunciado que conserva el Código actual agregando que debe dictar su testamento al notario o darle personalmente por escrito las disposiciones que debe contener (inciso 2). De esta forma, ha desaparecido el problema que ofrecía el antiguo Código de si era absolutamente necesario que el testador expresara su voluntad dictando personalmente al notario sus disposiciones, o si podía entregarle un borrador diciéndole que este contenía su voluntad. Normalmente, el testador entrega al notario el testamento escrito que ha redactado con anterioridad. Los mudos, los sordomudos y quienes se encuentran imposibilitados de 387

Augusto Ferrero Costa

hablar no pueden otorgar este testamento; pues si bien pueden expresar por sí mismos su voluntad entregándole al notario las disposiciones escritas, no podría cumplirse con el inciso 6 del artículo citado, que exige que el testador sea oído. En esta clase de testamento se exige pues, la participación verbal del testador. Siguiendo la doctrina informada por De Gásperi, el actual Código Civil paraguayo permite al sordo, al mudo y al sordomudo que sepan darse entender por escrito, testar por instrumento público. Ello resulta correcto, dado que se admite la expresión escrita. Igualmente, el Código Civil de Venezuela permite al sordomudo y al mudo que sepan y puedan escribir, hacer testamento abierto (artículo 861), así como al absolutamente sordo (artículo 862). Asimismo, el Código Civil español faculta al sordo a otorgar testamento abierto, señalando en su artículo 697 que en ese caso deberá leer por sí mismo su testamento; y, si no sabe o no puede, designará dos personas que lo lean en su nombre, siempre en presencia de los testigos y del notario. Citando la ley notarial italiana, Messineo (231, p. 93) nos dice que el mudo o sordomudo podrá testar en escritura pública con la intervención de un intérprete que traduzca los signos en palabras al notario, debiendo intervenir también si el testador es analfabeto. 2.2. Intervención de personas Además del testador, la ley exige la intervención de un notario y dos testigos hábiles, a diferencia del Código anterior que requería tres. La referencia a la intervención de testigos que supieran leer y escribir a que se refería el artículo 687, inciso 1, del Código derogado, ha sido acertadamente eliminada por implicar una redundancia, ya que el artículo 691, inciso 3, impedía ser testigo testamentario al que no supiera leer ni escribir. Muchas personas son renuentes a otorgar este testamento precisamente por la falta de confidencialidad, en vista de la intervención de otras personas. Pero, por otro lado, tiene la ventaja de constar en instrumento público y, como tal, no necesitar comprobación, reconocimiento judicial u otro trámite. Esta calidad privilegiada obliga a cumplir no solo con los requisitos exigidos para el testamento en el Código Civil, sino también con aquellos que son propios de toda escritura pública, exigidos en la Ley del Notariado. Por ello,

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Testamento en escritura pública

el privilegio es limitado, pues el instrumento está sujeto a nulidad o anulabilidad cuando adolece de defecto, incluso de forma. En favor de este testamento ahonda también su carácter indestructible, por cuanto consta en el protocolo del notario. En España, la Ley 30 del 20 de diciembre de 1991 elimina la obligatoriedad de concurrencia de testigos al acto de otorgamiento del testamento abierto, señalando en su preámbulo “el deseo generalizado de hacer posible mayor grado de discreción y reserva para un acto tan íntimo como la disposición de última voluntad”. No obstante, como es lógico, sigue exigiendo su concurso cuando el testador no sabe o no puede leer o no sabe o no puede firmar, o cuando el testador manifiesta su última voluntad ante su presencia y ante la presencia de dos testigos cuando el testador o el notario lo soliciten, quedando tales personas enteradas de lo que en él se dispone. 2.3. Intervención de notario El notario debe escribir el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas, del principio al fin y en el mismo acto. Es interesante citar, en este punto, la resolución suprema del 18 de abril de 1901, en aplicación del Código de 1852, que planteaba la misma exigencia. Era un caso en que estando el notario accidentalmente impedido de usar la mano, la escritura fue extendida por su hermano. Tanto este como el notario estuvieron presentes en el acto. La Corte Suprema consideró que tal circunstancia no era de las faltas sustanciales; y que, en tal virtud, el testamento era válido. La relevancia de esta ejecutoria está dada por el hecho de que en dicho proceso emitió dictamen favorable como Fiscal de la última instancia el ilustre jurista Juan José Calle, quien fuera después Presidente de la Comisión Reformadora del Código Civil y ponente del Libro de Sucesiones del cuerpo de leyes de 1936. Estamos de acuerdo con Lanatta en que esta ejecutoria, que pudo estar justificada por las circunstancias del caso particular que resolvió, es de valor muy relativo, porque la autografía del notario es una de las formalidades esenciales del acto. Orihuela (249, p. 207) ha opinado al respecto que “se pensó equivocadamente por los codificadores que la facción de estos instrumentos por el propio notario les otorga a los testamentos una seguridad adicional, puesto que este aspecto es secundario y más aún si se comprueba que hay técnicas de impresión 389

Augusto Ferrero Costa

que dan tanta o igual seguridad que la directa intervención del notario y que, además, podrían hacer menos oneroso el testamento”. De todas formas, pensamos que se trata de una seguridad de indudable valor y que tiene tradición jurídica en nuestro medio. Los dos Anteproyectos anteriores al Código derogado incluían un artículo que declaraba que “en los lugares donde no hubiere notario o estuviese ausente, lo suplirá el juez de primera instancia, y si falta también este, un juez de paz”. La no inclusión de esta disposición en el Código anterior ni en el actual implica que la falta de notario no puede ser suplida con la presencia de un juez de paz; a pesar de que, de acuerdo al artículo 58 inciso 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este puede otorgar escrituras imperfectas. Así lo confirma, además, la jurisprudencia de la Corte Suprema. No obstante, en nuestra doctrina, Corvetto (86, p. 89) aceptó que a falta de notario el juez de paz podía reemplazarlo, con cargo a que se protocolice el testamento, aunque con el Código vigente, destacó lo contrario (87, p. 146). La intervención del notario debe limitarse a lo mínimo; a lo que establece la ley. No puede recomendar. No obstante, no hay impedimento para que corrija incorrecciones de lenguaje o advierta el sentido de la ley si se pretende desvirtuarlo. En la redacción debe utilizarse el idioma castellano o el idioma que la ley permita (artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado). En ese sentido, también podrá usarse el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, declarados lenguas oficiales, en las zonas donde predominen, por el artículo 48 de la Constitución de 1993. Lo que resulta complicado es el caso del testador extranjero que no conoce nuestro idioma. El Código no trata el punto, al igual que el Código derogado. En relación a este, Calle (55, p. 255) propuso que si el testador no pudiese testar sino en idioma extranjero, se requiera la presencia de dos intérpretes que harían la traducción en castellano, y que en tal caso, el testamento se escribiera en los dos idiomas; debiendo los testigos testamentarios entender uno y otro idioma (artículos 89 y 90 del Anteproyecto). Esta norma la tomó del Código argentino, cuyo artículo 3663 prescribe que si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero,

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Testamento en escritura pública

se requiere la presencia de dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos idiomas; debiendo los testigos entender uno y otro idioma. Ricci (294, p. 50) expresa que el testamento público no puede otorgarse por medio de intérprete que traduzca al idioma del notario y de los testigos las manifestaciones hechas por el testador. No obstante (294, p. 51), señala que lo dicho por el testador en un idioma puede ser escrito por el notario en un idioma distinto cuando el testador, notario y testigos conozcan ambas lenguas. Sin embargo, no tendría sentido que el testador utilizara una lengua distinta, si conoce el idioma en el que va a ser redactado por el notario. Por otro lado, transcurrido el tiempo, no podrá verificarse si los testigos conocían el idioma. En esos casos, el testador debería otorgar testamento cerrado u ológrafo. Al respecto, el artículo 684 del Código español destaca, tratándose de cualquier clase de testamento, que “para testar en lengua extranjera se requiere la presencia de dos intérpretes elegidos por el testador, que traduzcan su disposición al castellano”, agregando que, en ese caso, el testamento se deberá escribir en las dos lenguas. El Código italiano, si bien guarda silencio sobre el tema en el capítulo correspondiente, al tratar de las incapacidades para recibir por testamento se refiere al notario, testigos e intérprete(*) que hayan intervenido en el otorgamiento del testamento en escritura pública, dejando así claramente entrever que sí lo permite. Citando la ley notarial italiana, Messineo (231, p. 94) señala que quien “no conozca la lengua italiana, puede hacer testamento público; pero en caso de que ni el notario ni los testigos conozcan la lengua extranjera de que se trata, será necesaria la presencia de un intérprete y el testamento se redactará en italiano, con –al frente– el texto correspondiente en lengua extranjera; y si el notario y los testigos conocen la lengua extranjera de que se trata, el testamento puede ser redactado en lengua extranjera, pero con –al frente– el texto en lengua italiana”.

(*)

Como ha quedado anotado, el intérprete en Italia no solo interviene para traducir un idioma sino también para traducir signos en palabras (cuando testa en escritura pública el mudo o sordomudo) o para cooperar con la declaración de voluntad correcta (cuando testa en escritura pública el analfabeto).

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En base a las disposiciones de la antigua Ley del Notariado, Ley Nº 1510 (artículos 25 y 44), Orihuela (249, p. 217) sostenía que en caso de verificar el notario el desconocimiento de nuestra lengua por parte del testador, debía exigir la intervención del intérprete nombrado por el otorgante, y que incluso no se podía descartar la intervención del intérprete para el caso del quechuahablante ya que la gran mayoría de los notarios desconoce dicho idioma. Agregaba (249, p. 217) que “siendo la forma de los instrumentos la indicada en la Ley del Notariado, no hay duda que el testador que ignora los idiomas oficiales podrá otorgar testamento, con asistencia de intérprete, en cualesquiera de las formas testamentarias que el Código Civil ha previsto”, no encontrando inconveniente en que lo otorgue en escritura pública. Expresaba (249, p. 217) que lo contrario sería discriminar a los extranjeros contra la norma constitucional que les otorga igualdad ante la ley, y que en los casos especiales que el Código señala la obligación de testar en forma determinada, no se menciona al extranjero que ignora los idiomas oficiales. La opinión expuesta resulta particularmente importante por el prestigio internacional del autor en el mundo notarial. Echecopar (113, p. 83) señaló que debía redactarse en castellano, con la intervención de un intérprete que en el acto mismo traduzca las palabras del testador; reconociendo, no obstante, que esto puede dar lugar a importantes alteraciones, recomendando, en tal caso, que el testamento se haga en otra forma que permita al testador expresar su voluntad en su propio idioma a fin de que no quede la menor duda de la verdad del acto. Lanatta (177, p. 137) no emite opinión al respecto, pero cita los trabajos preparatorios de la Comisión Reformadora que redactó el Código de 1936, señalando que esta contempló la posibilidad de admitir que el testamento en escritura pública fuera otorgado, además, en lengua extranjera acompañado de su versión en castellano, dando a entender que al desechar el Código esa propuesta, no admitió que se otorgara en lengua distinta al español. Creemos que es atendible la posición de Orihuela, si bien los artículos de la antigua Ley del Notariado en que se sustenta su posición están referidos a las escrituras públicas en general. Empero, el artículo 67 y siguientes del vigente Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado (y, coincidentemente, también de las anteriores normas sobre el notariado, Ley Nº 1510 y Decreto Ley Nº 26002) regulan 392

Testamento en escritura pública

en forma específica el otorgamiento de testamentos con intervención del notario, estableciendo expresamente que se deberán observar las solemnidades prescritas en el Código Civil. A nuestro parecer, dichas solemnidades contempladas en los incisos 2 y 6 del artículo 696 del Código Civil pueden materializarse incluso si el otorgante no habla el idioma castellano. Debe expresarse que la entrega de las disposiciones escritas por el testador al notario no constituye una minuta; es decir, el documento que, autorizado por un letrado, es entregado al notario para ser inscrito en su libro de escrituras públicas. Por ello, como apunta Corvetto (87, p. 149) no le son de aplicación a este documento las disposiciones de la Ley del Notariado respecto a las minutas y el notario no se encuentra obligado a archivarlo en el minutario. En anteriores ediciones, fuimos de opinión que debía permitirse que este testamento sea entregado al notario como minuta para ser elevada a escritura pública, haciéndonos ver el distinguido notario Alberto Flores Barrón que ello sería inconveniente pues el minutario es manejado por el personal de la notaría y, por lo tanto, sería casi imposible evitar el conocimiento del proyecto, desnaturalizándose así la reserva que debe existir. 2.4. Lectura El inciso 5 determina que el testamento debe ser leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que este elija. Como bien dice Orihuela (249, p. 208), la redacción de este inciso puede inducir al error que se trata de doble lectura al usarse las palabras clara y distintamente, lo cual es una redundancia. Se trata de una sola lectura por cualquiera de las personas nombradas: notario, testador o el testigo que este elija. Esta exigencia tiene por objeto comprobar la exactitud de la manifestación de voluntad. Por ello, si el testador es ciego o analfabeto se le lee el testamento dos veces; una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe (artículo 697), a fin de garantizar mejor al otorgante que adolece de estos defectos el constatar la fidelidad del texto. El Código anterior no decía nada respecto al testador sordo, vacío que ha llenado el Código vigente al declarar que en este caso el testamento deberá ser leído en voz alta por él mismo, en el registro del notario (artículo 697). 393

Augusto Ferrero Costa JURISPRUDENCIA La formalidad de la lectura del testamento otorgado por escritura pública se cumple con una sola lectura por el notario, el testador o el testigo testamentario, y no por una lectura por cada uno de ellos. Cas. N° 3040-2008Lima Norte.

La lectura es un requisito esencial para la validez del testamento. Así lo reconoció la resolución suprema del 23 de julio de 1958, que declaró nulo el testamento por no haberse practicado su lectura. 2.5. Firma El inciso 4 requiere que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario, a diferencia del Código de 1936 que exigía que estas personas firmaran solo el testamento. Esta excesiva formalidad no apareció en el Anteproyecto Lanatta ni en el Proyecto de la Comisión Reformadora. Fue creación de la Comisión Revisora, apareciendo así en su Proyecto. Sin embargo, no cuidaron de eliminar el inciso 8 que, al declarar como formalidad “que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto”, incurre en redundancia innecesaria. Bastaba agregarle al inciso 4 la frase “en el acto”, la cual en todo caso está implícita por exigirlo así el inciso 1. Evidentemente que la firma por parte de los intervinientes en cada una de las páginas del testamento constituye una exigencia excesiva. Así lo ha hecho notar el notario Alberto Flores Barrón(*), expresando con razón que si ello no se exige en los casos de los testamentos militar y marítimo, mal puede requerirse en el de escritura pública, el cual lleva formalidades especiales que hacen difícil su falsificación; concluyendo en que el legislador, en vez de dar seguridad a los testamentos especiales, ha introducido un elemento perjudicial al testamento escriturado, que resulta perturbador y que motivará, sin duda, pedidos maliciosos de nulidad. A lo expuesto debe agregarse que la voz página significa que la firma debe estamparse en cada cara de la foja, cuando hubiera bastado que fuera en cada una de estas, como bien explica Orihuela (249, p. 207).

(*)

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El Comercio, Lima, 1 de julio de 1987.

Testamento en escritura pública

La firma del testador puede ser reemplazada por la de un testigo testamentario que él designe cuando no sepa o no pueda firmar, de todo lo cual se hará mención en el testamento (artículo 697). Debe tenerse presente que no solamente el que no sabe firmar, como el analfabeto, o el que no puede firmar, como el ciego, están dentro de la condición que señala el Código, sino también los que estén impedidos por accidente o enfermedad. Pensamos que bastará que el testigo que designe el testador firme una sola vez, pero haciéndose mención en el testamento. Con la vigencia del Código anterior, que exigía lo mismo (artículo 684), la resolución suprema del 1 de junio de 1968 declaró válido un testamento en el cual no constaba que alguno de los testigos había firmado por el testador. En otro caso, la ejecutoria suprema del 15 de diciembre de 1941 declaró nulo el testamento por no ser testigo testamentario quien firmó por el testador. Solamente después de haber firmado todos queda concluido el acto. Empero, con la firma del testador queda perfeccionado el testamento. Por ello, Zannoni (359, p. 390) expresa que si muriese el testador después de firmar, sin haberlo hecho el notario y los testigos, resultaría injusto dejar sin efecto el testamento por ello cuando nada impide que lo hagan después. JURISPRUDENCIA La formalidad que contempla el inciso 4 del artículo 696, referido a las firmas de los sujetos que intervienen en un testamento en escritura pública, es una esencial o del tipo ad solemnitatem. Es decir, se trata de una exigencia o requisito formal que es constitutivo del acto y su inobservancia acarrea en definitiva su nulidad de pleno derecho. Por eso resulta insuficiente para efectos del cumplimiento de la formalidad requerida, la huella digital impresa por el testador en cada una de las fojas del testamento. Cas. N° 2239-2002-Arequipa.

2.6. Unidad del acto Es un requisito esencial que viene del Código derogado (artículo 687, inciso 1). Así lo consagra el actual en el artículo 696, inciso 1, cuando manda que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles;

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y en el inciso 8, cuando obliga a que la firma (la conclusión) sea en el mismo acto. La excepción a la regla la consagra el artículo 698, que señala que “si se suspende la facción del testamento por cualquier causa, se hará constar esta circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario”, y que “para continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos, si pueden ser habidos, u otros en caso distinto”. 3. EFECTOS POSTERIORES Como ya se ha mencionado, el testamento otorgado en esta forma tiene el valor absoluto y probatorio de todo instrumento público, produciendo fe respecto de la realidad del acto verificado ante el notario que lo extendió, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Procesal Civil. Los testamentos otorgados deben inscribirse en el Registro de Testamentos, así como sus modificaciones, ampliaciones, revocaciones, sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad, o sobre juicios sobre justificación o contradicción de la desheredación y las escrituras revocatorias de la desheredación; de conformidad con el artículo 2039. Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles si se designan en el testamento, de conformidad con lo que dispone el artículo 2040. Como señala Echecopar (113, p. 86), estas solemnidades son simplemente medidas de publicidad para terceros, y su falta no vicia el acto.

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CAPÍTULO IX TESTAMENTO CERRADO SUMARIO: 1. Concepto. 2. Formalidades. 2.1. La redacción. 2.2. El cierre. 2.3. Presentación. 2.4. Unidad del acto. 3. Efectos posteriores. 3.1. Inscripción. 3.2. Apertura. 3.3. Valor probatorio

1. CONCEPTO Es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad. Se le llama místico en Francia y secreto en Italia. Frente al testamento en escritura pública, este testamento tiene la ventaja de que no requiere que persona alguna distinta del testador se entere de su texto. Su contenido es secreto, resultando útil, por lo tanto, en determinadas circunstancias en que no se quiere que se conozcan las disposiciones testamentarias mientras viva el causante, como puede ser, por ejemplo, para el reconocimiento de hijos, para favorecer a un heredero con la cuota de libre disposición u otorgar un legado, evitándose discusiones entre los herederos. Es también provechoso para la gente tímida que tiene dificultad de expresar su voluntad en público, así como para las personas que no pueden escribir por alguna razón pero sí pueden firmar. Tiene como inconveniente el que obliga a seguir un proceso judicial de comprobación de testamento a la muerte del causante. Asimismo, que el papel interior puede ser sustituido o extraviarse el sobre. También puede ser ocultado maliciosamente. Por ello, Lanatta (177, p. 167) señala que esta clase de testamento no es recomendable. Algunos códigos, como el de Alemania y el de Suiza, prescinden de él. En Argentina, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1945 propusieron su supresión. Otros códigos, como el italiano y el propio argentino, consagran el sistema de conservación en poder del notario del testamento otorgado, sometiéndolo a normas más rigurosas, criterio que ha seguido nuestro 399

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Código. Con el Código derogado, el notario devolvía el testamento cerrado a su otorgante; el cual, a su vez, podía devolvérselo a aquel para su custodia, si quería. Esta forma era demasiado laxa, acertando Lanatta al limitarla. 2. FORMALIDADES Están señaladas en el artículo 699, y deben considerarse en relación a los siguientes elementos: 2.1. La redacción La ley no exige formalidad alguna. Puede hacerla cualquiera, inclusive el notario, los testigos o los herederos. Puede otorgarse en cualquier papel. Puede ser a mano, con tinta o con lápiz, o a máquina, recomendándose la forma manuscrita para que tenga valor como ológrafo; siempre que, además, haya sido fechado y firmado por el testador. En efecto, el artículo 703 dispone que si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que este valga como ológrafo si reúne los requisitos señalados. El documento en que se redacta el testamento no necesita tener fecha, pues esta debe ponerse en la cubierta. Sin embargo, a diferencia del Código derogado que exigía simplemente que el pliego que contenía el testamento estuviera firmado, el actual obliga a que la firma del testador acompañe cada una de las páginas, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo (inciso 1). Si el testador no supiera o no pudiera firmar deberá otorgar testamento por escritura pública obligatoriamente. El ciego y el analfabeto están impedidos de otorgar esta clase de testamento (artículos 692 y 693). Si lo hicieran, la ceguera o el analfabetismo deberá probarse en un proceso de conocimiento. De acuerdo al artículo 710 que lo permite, el testamento puede otorgarse en idioma extranjero, en cuyo caso será traducido por un intérprete que nombre el juez, situación que ratifica el artículo 819 del Código Procesal Civil.

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Testamento cerrado

2.2. El cierre De otro lado, el testamento debe ser colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada(*), de manera que no pueda ser extraído sin rotura o alteración de la cubierta (inciso 1). A este respecto, el actual Código es más preciso, pues el antiguo hablaba del pliego, lo que permitía al testador limitarse a cerrar este en la forma que deseara y sin utilizar otro envoltorio. La cubierta o el sobre se debe pegar firmemente para evitar riesgos. El Código de 1852 obligaba a utilizar el sello. 2.3. Presentación El testador, personalmente, debe entregar al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Orihuela (249, p. 210) dice que es clara la formalidad expuesta, pero extraña su redacción, puesto que el testador entrega al notario ya no un sobre o cubierta clausurada con un documento adentro, sino que entrega el referido documento cerrado. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta (inciso 2). Esta última previsión es acertada, correspondiéndole a Lanatta su autoría. A continuación, el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario; acta que firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas (inciso 3). La transcripción de la cubierta por el notario debe ser inmediata. De lo contrario, se incurre en omisión de un requisito esencial insubsanable. Al respecto, discrepamos con la ejecutoria suprema del 22 de abril de 1940, que en un caso determinado resolvió lo contrario. Algunos hacen este testamento en duplicado por razones de seguridad. En ese caso se deben guardar las mismas formalidades en ambos ejemplares.

(*)

Orihuela (249, p. 210) dice con razón que el legislador incurrió en una redundancia innecesaria, pues de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, sobre y cubierta signifi­can lo mismo.

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

Debe tenerse presente que el notario y los testigos están sujetos a los mismos impedimentos del testamento en escritura pública. 2.4. Unidad del acto A diferencia del Código de 1936 que no tenía indicación alguna al respecto, el actual dispone claramente que desde la entrega del testamento por el testador al notario hasta la firma en el registro de este último, las formalidades deben cumplirse estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, debiendo este entregar al testador copia certificada del acta (inciso 4). JURISPRUDENCIA En el caso de los testamentos cerrados, además de las formalidades generales de todo testamento establecidas en el artículo 695 del Código Civil, se requiere además el cumplimiento de las formalidades esenciales para este tipo especial de testamento, contempladas en el artículo 699 del Código acotado. Por ende, para su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino también de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos requisitos resulta de aplicación lo previsto en el artículo 811 del Código sustantivo. Cas. N° 2202-1999-Lima.

3. EFECTOS POSTERIORES Están referidos a tres momentos, que son los siguientes: 3.1. Inscripción El artículo 1060 del Código derogado, ubicado en la sección de los Registros Públicos, disponía que los notarios que autorizaban testamentos cerrados debían remitir al Registro de Testamentos un parte que textualmente contuviera la cubierta autorizada. Congruente con dicho artículo, el Reglamento del Registro de Testamentos, aprobado por la Corte Suprema el 22 de enero de 1970, señala en su artículo 6 que los testamentos abiertos y cerrados se inscribirán inmediatamente después de otorgados, remitiendo los notarios para ello al Registro los correspondientes partes que contengan, en el segundo caso, la copia de la cubierta, haciéndose constar en el respectivo asiento de inscripción la fecha del instrumento, los

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Testamento cerrado

nombres, apellidos, nacionalidad, estado civil y profesión del testador y los nombres de los testigos. Sin embargo, el Código actual, a pesar de tratar el tema de los Registros Públicos en un Libro independiente, el IX, al ocuparse en dos artículos del Registro de Testamentos, el 2039 y el 2040, omite la referencia a la inscripción del testamento cerrado. Esta inexplicable omisión se salva por lo expresado en el artículo 2009, que señala que los registros públicos se sujetan a lo dispuesto en el Código, sus leyes y reglamentos especiales. En tal virtud, es de aplicación lo normado en el Reglamento del Registro de Testamentos que hemos citado. En los Comentarios al Libro de los Registros Públicos del Código Civil, el notario Orihuela (248, p. 862) dice que en el caso de testamentos cerrados se debe remitir copia del acta transcriptoria de la cubierta. Lo expuesto es aplicable al acto del otorgamiento. No hay duda de que al producirse el fallecimiento del testador, debe ampliarse la inscripción del testamento cerrado, cuando este ha sido abierto y mandado protocolizar. Así lo ordena el artículo 8 del Reglamento citado, concordante con el artículo 2039, inciso 1, del Código Civil, que manifiesta que los testamentos se inscriben en ese registro. En conclusión, el contenido de la cubierta del testamento cerrado es susceptible de inscripción al otorgarse el acto, y el testamento en sí, al momento de la muerte del testador. 3.2. Apertura Cuando al morir el testador, la parte interesada, acreditando su muerte y la existencia del testamento, solicite al juez competente la presentación del documento, este ordenará al notario dicho trámite, con citación de los presuntos herederos o legatarios de conformidad con el artículo 701. A diferencia de otras legislaciones en las que el testamento cerrado se puede abrir en caso de ausencia, en nuestro sistema es pertinente hacerlo solo con la declaración judicial de muerte presunta. Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de los presuntos herederos o legatarios, procederá de conformidad con el Código Procesal Civil (artículos 817 al 824). Realiza la apertura en 403

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presencia del notario o del solicitante, según responda, pone su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas, certifiando el estado del sobre o cubierta, agregándose al expediente. Extiende un acta en la que deja constancia, si es el caso, de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido. Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrará un traductor oficial conforme al artículo 710. Conforme al artículo 821 del Código Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del testador. El testamento, aprobado judicialmente, es protocolizado por el notario. La aprobación consiste en la declaración que hace el juez de que el testamento contiene la última voluntad del causante. La protocolización, que la ordena el juez, implica que el notario agregue el expediente judicial a su protocolo, sentando un acta en su registro dejando constancia de su actuación. Tanto en la diligencia de protocolización como en los testimonios que expida, el notario hará constar que el testamento es válido siempre que no sea tachado por los interesados de nulidad o falsedad y obtengan éxito en el juicio. La resolución que pone fin al proceso judicial de comprobación, puede ser contradicha en proceso ordinario dentro de los dos meses de notificada. 3.3. Valor probatorio Al igual que el testamento en escritura pública, el testamento cerrado una vez protocolizado el expediente, vale como instrumento público, produciendo fe respecto de la realidad del acto (artículo 235 del Código Procesal Civil).

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CAPÍTULO X IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS SUMARIO: 1. Del notario. 2. De los testigos. 2.1. Los que son incapaces de otorgar testamento. 2.2. Los sordos, los ciegos y los mudos. 2.3. Los analfabetos. 2.4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. 2.5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el numeral anterior. 2.6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria. 2.7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios. 2.8. Los cónyuges en un mismo testamento

1. DEL NOTARIO El artículo 704 dispone que “el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado”. Este precepto extiende el parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado, a diferencia del Código derogado que lo limitaba al tercero. Dicha restricción denotaba una falta de concordancia con la norma que impide al notario, al cónyuge y a sus parientes ser beneficiados con disposiciones testamentarias, la cual extiende el parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado (artículo 688). En su tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta (177, p. 176) advirtió que el vínculo matrimonial, que no constituye parentesco, es también causal obvia de impedimento; y que, por lo tanto, debió ser mencionado como tal. No obstante, en su Anteproyecto omitió expresarlo, adoleciendo el actual Código del mismo defecto que el anterior al no señalar esta causa como impedimento. Pensamos que al no haberlo hecho, el cónyuge del notario podrá otorgar testamento ante él, pues los impedimentos no se presumen. Como anota el mismo Lanatta (177, p. 169), estos deben ser expresamente señalados por la ley. Además, la hermenéutica jurídica aconseja que las leyes que establecen excepciones o restringen derechos deben interpretarse de manera restringida. Por esta razón hemos sugerido (137, p. 177) en la reforma del Código Civil que se agregue a la persona del cónyuge. Tal como hemos explicado al tratar las causales de incompatibilidad para suceder, el artículo 704 que se comenta impide actuar 407

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al notario que sea pariente del testador dentro de los grados citados, mientras que la causal de exclusión legislada en el artículo 688 se refiere al notario, sea o no pariente del testador; extendiendo la inhabilidad a su cónyuge y a sus parientes si fueran favorecidos. Como ha quedado anotado, las normas se diferencian en que una atañe al notario, impidiendo su intervención y, la otra, al testador limitándolo. Si no es pariente y es favorecido el notario o sus parientes mencionados, serán nulas únicamente las disposiciones testamentarias que los favorecen. Si el notario interviene siendo pariente, será nulo de pleno derecho todo el testamento por adolecer de un defecto de forma, tal como lo dispone el artículo 811. 2. DE LOS TESTIGOS Nuestro Código exige la presencia de testigos en todos los testamentos que autoriza, a excepción del ológrafo, con el objeto de que concurran al acto del otorgamiento. El número de los mismos se ha reducido a dos en todos los casos de testamento: en escritura pública, cerrado, militar, marítimo y aéreo; pudiendo ser uno solo en este último. La enumeración de los impedidos para ser testigos testamentarios no es referencial. Resulta taxativa. Están excluidos ellos y nadie más. Otros regímenes especiales para testificar en otros actos –como en el matrimonio (artículo 259)– y las prohibiciones para declarar como testigo en procesos (artículo 229 del Código Procesal Civil), no son aplicables. Los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente. Ha quedado así superada la imposibilidad de testar de la mujer, a la que se refería el artículo 683, inciso 2, del Código de 1852, y el artículo 50, inciso 1, de la antigua Ley del Notariado, Nº 1510; al haber declaración expresa del ponente del Libro de Sucesiones (177, p. 172) y al no impedirlo el artículo pertinente. El régimen de testigos es en unos casos más severo que el del testador. Así, como se verá más adelante, el sordo, el ciego y el mudo, que pueden otorgar testamento, no pueden ser testigos testamentarios.

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Impedimentos del notario y de los testigos testamentarios

Lanatta recomendó mucho que los testigos sean personas idóneas, pues de acuerdo a nuestro régimen procesal, los testigos pueden ser posteriormente citados para declarar sobre la autenticidad y realidad del testamento. JURISPRUDENCIA El actor actuó como albacea en mérito al testamento cuestionado desde la fecha de la muerte del causante hasta el momento de su remoción, es decir, durante un período de un año y once meses aproximadamente. En ese lapso, el demandante tuvo conocimiento de los nombres de los testigos testamentarios y, sin embargo, no hizo cuestionamiento alguno al testamento; más bien, realizó actos propios de su calidad de albacea, como iniciar los procesos de facción de inventario y de interdicción y nombramiento de curador, en los cuales ha manifestado tener tal calidad en mérito al testamento que ahora cuestiona. En ese sentido, se advierte que se configura la causal de improcedencia de la demanda de anulabilidad de testamento prevista en el artículo 812 del Código Civil, que señala que dicha acción no puede ser ejercida por quienes lo ejecutaron voluntariamente. Cas. Nº 2653-2011-Lima.

Además de los impedimentos, el ponente incluyó un artículo, el 706, que declara lo siguiente: “Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado”. En el proceso de gestación del Código Civil, Fernando Romero Diez Canseco(*) criticó acremente esta disposición. Pero el enunciado del mismo prevaleció. Y es que tiene su fuente, como lo indica Vélez Sársfield en el comentario al artículo 3697 de su Código, en las Institutas, las Partidas y la doctrina francesa informada por Demolombe, Troplong y Aubry y Rau. Posteriormente, Planiol y Ripert (266, p. 586), así como la jurisprudencia francesa, confirman su justa aplicación. Como señaló Lanatta (179, p. 59), “consiste en admitir la capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designación, lo que no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su intervención y por consiguiente producir la nulidad del testamento”. El Anteproyecto tomó esta norma del Código Civil argentino, cuyo mencionado artículo 3697 (*)

El Comercio, Lima, 2 de abril de 1984.

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declara que “un testigo incapaz debe ser considerado como capaz, si según la opinión común, fuese tenido como tal”. Lanatta (177, p. 180) hace una invocación para que los tribunales apliquen esta norma de acuerdo a las tendencias más liberales de la doctrina, teniendo en cuenta la buena fe del testador, el error común sobre la condición del testigo y la validez que debe concederse a dicha capacidad. El artículo 705 señala que están impedidos de ser testigos testamentarios los siguientes: 2.1. Los que son incapaces de otorgar testamento Esta causal modifica de manera feliz la que el Código derogado refería a las personas que no estaban en ejercicio de sus derechos civiles, las cuales son los incapaces absolutos y los relativos. Se excluía así a personas que no tenían una incapacidad natural, como el caso de los pródigos, los que incurren en mala gestión económica y los que sufren pena de interdicción civil. Al tratar el actual Código de la capacidad para testar que no contemplaba el anterior, y que hemos analizado en el capítulo de Generalidades de la Sucesión Testamentaria, era lógico que remitiera la incapacidad a quienes no pudieran otorgar el acto en lugar de aquellos privados de sus derechos civiles. 2.2. Los sordos, los ciegos y los mudos Como se ha visto, el sordo puede otorgar cualquier clase de testamento; el ciego, solo por escritura pública; y el mudo, solamente el cerrado u ológrafo. Así, son personas con capacidad para testar. No obstante, la inhabilidad física de la que adolecen les impide oír al testador, ver lo que ocurre en el acto y comparecer judicialmente como testigos, respectivamente, razones por las cuales se les inhabilita como testigos. 2.3. Los analfabetos Estos también pueden testar aunque solo en escritura pública. Pero carecen de la habilidad para ejercer el cargo, pues están impedidos de leer el documento y de firmar. Este impedimento concuerda con lo que exige el Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado, 410

Impedimentos del notario y de los testigos testamentarios

que en su artículo 56, inciso b, impide ser testigos en las escrituras públicas a los analfabetos. 2.4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos Este inciso reúne en una sola dos causales previstas en el Código anterior. Por un lado, limita su aplicación a los parientes consanguíneos del heredero excluyendo a los afines. Por otro, se refiere únicamente a determinados parientes, en lugar de extender el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad. Además, incluye al cónyuge. Finalmente, se refiere al legatario y a todas las personas citadas en relación a él en vez de limitarlo a él solo. La modificación más importante traída por el actual ordenamiento legal en relación a este inciso se refiere a la inclusión del cónyuge y a la extensión de las personas que menciona en relación al legatario. En cuanto a esta última, en realidad no había razón alguna para que no exista igual prohibición que tratándose del heredero. 2.5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el numeral anterior Esta causal es nueva. Lanatta la tomó de los Códigos argentino y suizo. Se distingue de la causal anterior en que esta se refiere al vínculo con el testador, independientemente de su condición de herederos o legatarios; mientras la otra causal se relaciona con esta condición e incluye a quienes tienen vinculación con los herederos y legatarios. 2.6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria Como los acreedores tienen un derecho preferencial respecto a herederos y legatarios, es lógico que se haga extensiva a ellos la misma prohibición; la cual, con la misma redacción, estaba prevista en el Código derogado. En su Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta (177, p. 176) sostuvo que como la excepción “puede ser fácil de salvar, sería preferible consignar la prohibición en forma absoluta, es decir, sin excepciones, adoptándose la regla general de que no pueden ser testigos testamentarios las personas que tengan interés notorio en el testamento”, opinión que compartimos. Más 411

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aún, cuando el Código consigna una nueva causal, cual es el simple vínculo con el testador, analizada en el inciso anterior. El derecho preferente de los acreedores sobre el patrimonio del causante constituye razón suficiente para que el legislador los excluya como testigos. En su Anteproyecto (artículo 47, inciso 6), Lanatta propuso que estén impedidos los acreedores del testador, en el testamento en que se les reconoce su crédito, redacción que era acorde con el impedimento a los herederos y legatarios; el cual es también respecto al testamento en que estos son instituidos. La Comisión Revisora prefirió repetir la redacción del Código derogado, de acuerdo al cual, según Lanatta, el requisito exigido puede ser salvado dolosamente. 2.7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios A diferencia del Código anterior, se incluye al cónyuge del notario y a los dependientes de otras notarías. El propósito de esta incompatibilidad es que los testigos sean llevados por el testador. 2.8. Los cónyuges en un mismo testamento No se refiere al cónyuge del testador, cuyo impedimento está mencionado en el inciso 5. Esta causal que impide que dos personas casadas actúen a la vez como testigos ya existía en el Código anterior, y Lanatta la propuso con mayor justificación al haberse reducido el número de testigos.

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CAPÍTULO XI TESTAMENTO OLÓGRAFO SUMARIO: 1. Concepto. 2. Formalidades. 2.1. Redacción. 2.2. Fecha. 2.3. Firma. 3. Efectos posteriores

1. CONCEPTO Es el testamento que el testador escribe íntegramente de su puño y letra, fechándolo y firmándolo, sin intervención de testigos ni notario. La raíz de la palabra ológrafo es griega. Viene de holo y grafos, voces que quieren decir, respectivamente, todo y escrito. Significa “enteramente escrito”. De allí que el Código de Justiniano denominara testamentum holographum al que era escrito de puño y letra del testador y firmado ante siete testigos. Por esta razón, Fernández Arce, como ponente del Libro de Sucesiones en la Comisión Revisora, propuso la eliminación de esta nomenclatura, pues todos los testamentos son escritos, según le escuchamos en una conferencia en la Universidad de Lima. No obstante, como explica Sánchez Román (306, p. 342), los códigos la admiten como expresiva de testamento autógrafo, nombre que sugieren Castán Tobeñas (66, p. 67) y Corvetto (86, p. 98) como más propio dado que su esencial condición es que esté íntegramente escrito por la mano del testador. Sin embargo, su acepción ha ido variando. En nuestra lengua, quiso decir escrito dudoso, hasta que, finalmente ahora, significa la memoria testamentaria de puño y letra del testador. Creemos con Barassi (20, p. 345) que la expresión ológrafo ha tenido fortuna, y que por lo tanto debe mantenerse. Además de ser usado en Roma, apareció en España con el Fuero Juzgo, siendo utilizado consuetudinariamente en Francia. Lo consagró el Código de Napoleón. En el Perú, no fue adoptado por el Código de 1852. En el Código de 1936, Calle abogó por su inclusión, señalando que se encontraba fuera de toda influencia y presión moral. 415

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Las ventajas de este testamento están reflejadas en la simplicidad para otorgarlo, así como en la reserva y facilidad para revocarlo. No hay testigos que puedan hablar, ni conflictos entre los familiares del causante. Permite a las personas tímidas expresar libremente su voluntad, así como rehacer su testamento cuantas veces fuere necesario. Se puede revocar simplemente destruyéndolo. Además, es de gran utilidad en caso de urgencia. Las influencias a las que puede estar sujeto el testador, la posibilidad de su pérdida u ocultación, la necesidad de seguir un proceso judicial de comprobación y su mayor onerosidad respecto a los demás testamen­tos, constituyen sus desventajas. Inclusive, el testador puede introducir disposiciones ilegales por falta de consulta. Se presta también a posibles falsificaciones y, como expresa Echecopar (113, p. 97), en tal caso resulta que la herencia se puede deferir o no a una persona, única y exclusivamente por la opinión de un perito dirimente, que también puede equivocarse, o por la inclinación intuitiva del juez a aceptar un peritaje sobre otro sin razones totalmente suficientes para ello. No obstante, nuestra doctrina ha aprobado este testamento. La razón fundamental la encontramos en el preclaro pensamiento de León Barandiarán (194, p. 69), quien señaló que descartar el testamento ológrafo sería como descartar la posibilidad de emitir papel moneda por temor a su falsificación. La onerosidad está representada por el costo del proceso judicial, que incluye honorarios del abogado, del secretario del juzgado, de los peritos y del notario. Además, los testimonios que entrega este último deben incluir todo el expediente protocolizado, aumentando los gastos por su expedición. Como se ha anotado, tanto el ciego como el analfabeto están impedidos de otorgar este testamento (artículos 692 y 693). Lanatta (177, p. 182) sostuvo sobre el particular que “mientras la incapacidad natural del analfabeto para otorgar esta clase de testamento es obvia, no ocurre así con la del invidente, quien, si perdió la vista cuando ya sabía escribir, no debiera ser privado de expresar su voluntad testamentaria en una forma a la que puede dar el debido cumplimiento”. Recogía así antigua doctrina, pues Ricci (294, p. 162) decía que “la persona que sabe escribir, aunque no vea con los ojos lo que escribe, está en situación, sin embargo, de escribir 416

Testamento ológrafo

conforme a su voluntad y de comprender, por lo tanto, si no con los ojos del cuerpo, con los de la mente, el valor de los signos que escribe en el papel”. Coherente con su opinión así expresada, propuso en su Anteproyecto una norma que permitiera otorgar testamento ológrafo a los ciegos que supieran escribir (artículo 34), la misma que recogió el Proyecto de la Comisión Reformadora (artículo 740) y el Proyecto de la Comisión Revisora (artículo 693). El Código Civil no la incluyó, limitando al ciego a otorgar testamento solo en escritura pública. 2. FORMALIDADES Están enunciadas en el artículo 707, y referidas a la necesidad de que el testamento esté redactado, fechado y firmado por el testador. Estos son los requisitos específicos que la ley señala para el testamento ológrafo, discutiéndose en doctrina si además deben cumplirse los generales a todo testamento, tales como el nombre, estado civil, nacionalidad y domicilio del testador, así como el lugar y fecha de otorgamiento. Lanatta (177, p. 193) se pronuncia por la interpretación liberal, con criterio justo y práctico, concluyendo en que el otorgamiento del testamento ológrafo no requiere del cumplimiento de todos los requisitos generales. Como señaló Ernesto de la Jara y Ureta en un Dictamen Fiscal, conforme al cual se dictó la resolución suprema de 7 de enero de 1944, los requisitos generales son llenados por el notario y no son aplicables al testamento ológrafo. De otra forma, el objeto de esta clase de testamento quedaría frustrado, desconociéndose la voluntad del testador. Por otro lado, la utilización de elementos superfluos, no requeridos por la ley, como pueden ser la intervención de testigos, el estampamiento de la huella digital u otros, no tendrán relevancia jurídica. Son inocuos y, por lo tanto, carecen de valor probatorio. En consecuencia, resultará intrascendente que los medios empleados sean defectuosos, como sería la presencia de testigos incapaces, un sello o huella digital borrada, etc. Lanatta (177, p. 213) desarrolla el valor jurídico de las disposiciones escritas sin las formalidades de un testamento ológrafo, pero que contienen una declaración de voluntad del causante con la intención de que surta efecto después de su muerte. Pueden estar 417

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referidas a la distribución de alhajas o de ciertos bienes muebles, o a la entrega de pequeños legados. Señala (177, p. 213) que si bien un documento redactado así no tiene el valor del testamento ológrafo, no por ello carece totalmente de protección legal; opinando que tiene esta, aunque en forma limitada, dentro del régimen de las obligaciones naturales. Explica (177, p. 213) que estas están fundadas solo en el derecho natural y, en particular, en la equidad, por cuyo motivo no se deriva de ellas acción alguna para exigir su cumplimiento; pero, si fueren cumplidas voluntariamente por el obligado, la ley autoriza para retener lo que se hubiere dado o pagado por razón de las mismas. Basándose en el principio de la irrepetibilidad de lo pagado para cumplir deberes morales, a que se refiere el artículo 1275, expresa (177, p. 214) que los herederos a quienes vaya dirigida tal expresión de voluntad del causante, si fuera indudable en su autenticidad y razonable y legal en cuanto a su contenido, aunque deficiente en su forma, harán bien en cumplirla como obligación natural y como deber de conciencia. Finalmente, concluye (177, p. 214) en que no se trata del cumplimiento imperativo de las obligaciones derivadas de un acto jurídico en sentido estricto, sino de la observancia voluntaria de deberes morales, que está amparada en nuestra ley por la irreversibilidad del pago cuando hubiere sido hecho en virtud de aquellos de­beres. Nosotros creemos que la regla citada se refiere a la obligación natural cuya prestación efectúa el obligado moralmente, negándole a él la acción de repetición. Pero si en virtud de un documento que no tiene eficacia legal, los herederos o quien tenga la posesión de los bienes hereditarios adjudican bienes de propiedad del causante, los perjudicados con derecho a la herencia podrán exigir la entrega de los mismos; precisamente por haberse dispuesto de ellos tomando como base un documento que no reúne la formalidad que exige la ley. Consecuentemente, pensamos que no es de aplicación la norma referida a la irreversibilidad del pago cuando se trate de obligaciones naturales; de la misma forma que los beneficiados no tendrán acción para exigir el cumplimiento de las disposiciones dadas por el causante en un documento informal como el que se describe. En Argentina, la situación explicada ha sido prevista, al autorizar el artículo 515, inciso 3 de su Código, a retener el legado 418

Testamento ológrafo

pagado en virtud de un testamento al cual faltan formas sustanciales; calificando este caso de obligación natural. Por ello, Zannoni (359, pp. 620 y 627) ha dicho que si los herederos cumplen disposiciones verbales o de un testamento nulo por vicios formales, están ejecutando una obligación natural. Analicemos las formalidades esenciales: 2.1. Redacción a. Debe ser hecha necesariamente por el testador y a mano. No puede hacerse a máquina. El artículo 3640 del Código argentino señala que “si hay algo escrito por una mano extraña, y si la escritura hace parte del testamento mismo, el testamento será nulo, si lo escrito ha sido por orden o consentimiento del testador”. Como explica Vélez Sársfield en la nota correspondiente, lo escrito contra la voluntad del testador no podría traer la nulidad del acto, porque no se puede dar a un tercero la facultad de anular por ese medio un testamento regular. Zannoni (359, p. 354) comenta jurisprudencia que ha resuelto en el sentido de no alterar la validez del testamento por haber algunos retoques de mano extraña, que solo han tenido por objeto aclarar la letra empleada por el testador o corregir la ortografía. JURISPRUDENCIA La característica principal del testamento ológrafo es que debe ser autógrafo, es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (máquina de escribir, computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo, a través de un dictado). Cas. N° 4327-2007-Lima.

¿Qué ocurre si el testamento es escrito con la boca o con los pies, como puede ser el caso de personas con impedimento físico para hacerlo con la mano? Se trata de una situación no prevista por la ley a la cual, en nuestro concepto, se deben extender necesariamente los beneficios de esta. El sentido de la norma es que el testador escriba personalmente el documento y que lo haga directamente a través de un miembro, sin utilizar un medio ajeno. Lo que importa es determinar su autoría indiscutible, lo cual se puede

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igualmente determinar en personas que se expresan gráficamente con la boca o los pies. b. Puede ser en cualquier idioma. Así lo reconoce el artículo 710, al expresar que si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano el juez nombrará un traductor oficial. Agrega, además, que si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si lo hubiera; que la versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado; y que el juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello del juzgado. c. La ayuda material de otra persona por encontrarse el testador impedido, guiándole o sosteniéndole la mano, es permisible según Planiol y Ripert (270, p. 559), siempre que no implique captación de la voluntad. d. Se entiende que es en papel, pues el artículo 709 señala que el juez pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas. Sin embargo, como bien dice Lanatta (177, p. 185), puede admitirse excepcionalmente que sea escrito en otra clase de superficie, como es el caso del escrito sobre la pared del calabozo de una prisión. A este respecto, en doctrina se admite la validez del testamento ológrafo otorgado en otras superficies en circunstancias especiales que lo justifiquen. e. Puede ser en una o varias páginas, de acuerdo al artículo citado. f. No hay forma especial para hacerlo. Puede ser parte integrante de una carta, un oficio, etc. Lo único que se requiere es que se cumplan los tres requisitos esenciales y que se exprese en forma clara e inconfundible la voluntad de disposición. Deben utilizarse formas indicativas. No así las potenciales que expresan un propósito y no una voluntad resuelta. Al respecto, el Código argentino manifiesta lo contrario. El artículo 3648 de dicho cuerpo de leyes señala que “las cartas, por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo”. A pesar del claro sentido de esta norma, la jurisprudencia argentina se ha 420

Testamento ológrafo

inclinado por el sentido contrario, haciendo valer las prescripciones contenidas en cartas cuando tienen por objeto disponer de los bienes mortis causa, siempre que se trate de una expresión definitiva de voluntad testamentaria. Igualmente, la doctrina argentina ha rehusado en este caso adherirse a la letra de la ley, considerando que constituiría una grave violación de la justicia y de la voluntad del causante el hacerlo. Para que la carta tenga el efecto del testamento, debe existir animus testandi, como señala Lanatta (177, p. 200). En su primera parte, el citado artículo 3648 dispone que este testamento debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Comentando esta norma, Borda (45, p. 239) anota que la separación del acto debe ser intelectual y no necesariamente material; “de tal modo que el testamento es válido aunque sea escrito en un libro o libreta del testador, si su redacción prueba que se trata de un acto autónomo”. g. Puede ser en cualquier tipo de escritura en que se identifique la mano del testador, sin tener que estar obligatoriamente en caracteres alfabéticos. Como opina Lanatta (177, p. 186), puede ser hecho en caracteres hebreos, arábigos o de la escritura ideográfica china, debiendo ir el cotejo en este caso acompañado de la traducción, que la ley autoriza. h. Puede hacerse en tinta o a lápiz, debiendo procurarse un medio de mayor durabilidad para hacer más fácil el cotejo. i. No se le aplica el principio de la unidad del acto que rige tanto para el testamento en escritura pública como para el cerrado, por no disponerlo el Código. Es decir que nada impide que se redacte en momentos distintos. Así lo ha definido la jurisprudencia en España y Francia. En estos casos, la fecha válida es la última, pues corresponde a la conclusión del acto. j. Las enmiendas son válidas si corresponden al momento del otorgamiento del testamento. De lo contrario, deberán ir acompañadas de fecha y firma. 2.2. Fecha a. Sirve para determinar la capacidad del testador. 421

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b. Si son dos o más testamentos, se sabe cuál es anterior. c. Echecopar (113, p. 101) recomienda fechar cada página. d. La jurisprudencia francesa acepta que se ponga al principio. No obstante, pensamos que lo más aconsejable es ponerla al final; pues solo así se sabrá que el testador la puso después de la redacción. e. Es aconsejable ponerla con letras para evitar alteraciones, pero nada impide lo contrario, o una referencia, como el día de Navidad de 1985, o el día en que el testador cumplió setenta años, etc. En la nota al artículo 3642 de su Código, Vélez Sársfield pone como ejemplo: “firmado el Viernes Santo de 1869”. f. El Código italiano legisla el caso de la falta de verdad en la fecha del testamento ológrafo, admitiendo su prueba solamente cuando se trata de juzgar la capacidad del testador, la anterioridad y posterioridad entre dos o más testamentos y cualquier cuestión que debe decidirse en base al momento del otorgamiento del acto jurídico. Esta regla, consignada en el artículo 602 de dicho cuerpo de leyes, es de una lógica incuestionable, como destaca Lanatta (177, p. 188). Resuelve tanto el caso de la fecha errónea como la de la falsa. Nuestro Libro de Sucesiones no trata el tema. No obstante, de acuerdo a las normas previstas para el acto jurídico, serían faltas accidentales o indiferentes, no habiendo vicio alguno; salvo que de ellas se deriven consecuencias jurídicas. Planiol y Ripert (270, p. 562) opinan que la falsedad de la fecha equivale a la falta de fecha, produciendo la nulidad del testamento, débase o no a error. “Lo cierto es que no puede saberse cuándo fue realmente redactado el testamento, lo que pudiera traer graves consecuencias, desde el punto de vista de la capacidad y de la revocación” (270, p. 562). 2.3. Firma a. Debe ponerse el nombre y apellido para evitar conflictos. b. Debe utilizarse la firma habitual que da validez a los actos, como aquella que use el testador para suscribir contratos y títulos valores. Consecuentemente, en nuestro Derecho no valdrá el empleo de solo el nombre utilizado entre relacionados, o solo el apellido. Al respecto, el Código Civil italiano reconoció la validez de 422

Testamento ológrafo

la firma, en su artículo 602, “cuando designa con certeza la persona del testador”. Comentándola, Barbero (21, p. 279) manifiesta que se ha reconocido como firma válida, incluso, la ausencia de todo nombre y la sola indicación del parentesco con una persona, como por ejemplo, “tu padre”, “tu marido”, etc. Agrega (21, p. 279) que, “mucho más, por lo tanto, es válida una firma ilegible, una sigla, etc., ya que el único requisito es que valga para hacer asumir la paternidad de las disposiciones y para identificar al testador sin posibilidad de equívoco”. Zannoni (359, p. 347) no comparte el argumento, advirtiendo que no debe olvidarse que este modo familiar y afectuoso de suscribir “es habitualmente utilizado en la correspondencia epistolar, con lo que indirectamente sería confundible una carta misiva con un auténtico testamento”. c. También resulta aconsejable firmar cada foja, aunque la obligación legal es solamente al final. d. Es aceptable el seudónimo o el título del testador cuando no exista duda que se trata de la persona. Ejemplo, Racso por Oscar Miró Quesada de la Guerra o Martín Adán por Rafael de la Fuente Benavides, dos ilustres peruanos que fueron conocidos por estos sobrenombres. e. Debe estar al final, lo que no cabe duda con el actual Código que pone la firma como tercer requisito y no como segundo como lo hacía el anterior. Este defecto del Código derogado tuvo su origen en el Código de Napoleón, que determinó este orden erróneo. f. Obviamente, no puede delegarse la firma en otra persona, como se permite en el testamento en escritura pública cuando el testador no sabe o no puede firmar. 3. EFECTOS POSTERIORES La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo está obligada a presentarlo al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación (artículo 708).

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

Debe mencionarse que en varios casos en que se acreditó la existencia de un testamento, sin ser este habido, la declaración de herederos hubo de seguirse en juicio ordinario. De acuerdo al artículo 709, presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con citación de los presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Código Procesal Civil que fueran aplicables. El mismo artículo agrega que solo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y la firma del testador. Estas normas procesales en el Código Civil se debieron a que en el Código de Procedimientos Civiles no existían; pues, cuando este último se promulgó, en 1912, estaba vigente el Código de 1852, que no legislaba el testamento ológrafo. JURISPRUDENCIA Si bien el artículo 824 del Código Procesal Civil permite que si la solicitud de comprobación de testamento en procedimiento no contencioso es rechazada, puede ser nuevamente intentada en proceso de conocimiento, ello no significa que en el nuevo proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por ello, que si en un proceso de conocimiento de comprobación de un testamento ológrafo, se comprueba que es auténtica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y fechado por él, se estaría reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podría ampararse la demanda. Cas. N° 2202-1999-Lima.

Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el expediente (artículo 711), lo cual hará el notario. La protocolización es requisito para que este testamento produzca efectos (artículo 707). El plazo para hacerla es de un año contado desde la muerte del testador, a diferencia del que establecía el Código anterior de dos años para pedirla. Nótese que el plazo no solo se ha reducido de dos años a uno, sino que además el cómputo ahora 424

Testamento ológrafo

es para hacerla en lugar de para pedirla, lo que hace el plazo aún más corto. Esta es la fórmula del Código español, que en su artículo 689 señala que el testamento será presentado dentro de los cinco años de la muerte del testador. En este caso se explica la redacción empleada por la latitud del plazo. Pero en el nuestro, pensamos que al haberse reducido el plazo debió mantenerse la solución anterior. Es más, por más que se trate de un plazo perentorio, pensamos que estamos frente a un error involuntario del legislador, debiendo interpretarse el término del año al momento de presentada la solicitud al juez, y no a la fecha de la resolución de este, que es un acto ajeno a los interesados que no puede vulnerar sus derechos. La reducción del plazo fue abogada por Lanatta (177, p. 190) por considerar el anterior demasiado extenso, lo que permitía que se obtuviera la declaración de herederos y la toma de posesión por estos de la herencia, la partición de esta e incluso, la disposición de la misma a terceros; la cual, al ser a título oneroso y de buena fe, resulta firme. Es un plazo de caducidad y, como tal, resulta inexorable, no admitiendo interrupción alguna. Así lo ratifican las ejecutorias supremas de 26 de abril y de 22 de mayo de 1944. JURISPRUDENCIA El artículo 711 del Código Civil establece que comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el expediente. En tal sentido, en concordancia con el artículo 707 del Código Civil, se tiene que el plazo legal dentro del cual puede ser presentado el testamento ológrafo para su comprobación judicial es un año desde la muerte del causante hasta la fecha de la solicitud judicial de comprobación del testamento y no a la fecha de la resolución judicial, que es un acto ajeno a la voluntad de los interesados y, por lo tanto, no puede vulnerar sus derechos. Cas. N° 2651-2001-Lima.

La protocolización notarial confiere al testamento ológrafo la condición de instrumento público, adquiriendo el valor probatorio que como tal le corresponde, de acuerdo al Código Procesal Civil.

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CAPÍTULO XII TESTAMENTO MILITAR SUMARIO: 1. Concepto. 2. Formalidades. 3. Efectos posteriores. 3.1. Tramitación. 3.2. Caducidad. 3.3. Comprobación y protocolización

1. CONCEPTO El testamento militar es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No así al ológrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión. El Código vigente rescata esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. El Código de Justicia Militar de 1898 derogó las disposiciones del Código de 1852 sobre este testamento, y el promulgado en 1939 no dijo nada al respecto. Este testamento desapareció de nuestro ordenamiento a pesar de haber sido propuesto por Calle en los Anteproyectos. Está legislado en Francia, España, Italia, Portugal y en los principales países latinoamericanos. Echecopar (113, p. 104) y Corvetto (86, p. 105) estuvieron de acuerdo con la eliminación de este testamento porque la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar, en tiempo de paz o en campaña. Para su otorgamiento se requiere que exista un estado de guerra, pudiendo ser dentro o fuera del país. De acuerdo al artículo 712, pueden otorgarlo las personas acuarteladas o participando en operaciones bélicas: 1. Los miembros de las Fuerzas Armadas, o sea, quienes pertenecen al Ejército, a la Marina o a la Aviación. 2. Los miembros de la Policía Nacional. 3. Las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas. Este término resulta tan amplio que cualquiera puede otorgar esta clase de 429

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testamento. En efecto, el ponente (179, p. 65) nos dice que pueden hacerlo las “personas que siguen al Ejército”, tales como los observadores militares extranjeros y los corresponsales nacionales o extranjeros. 4. Los prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana. 5. Los peruanos que se encuentren en poder del enemigo, quienes tienen el mismo derecho conforme a las Convenciones Internacionales. Holgado Valer (162, p. 74) señala que también se sostiene que las personas condenadas a penas privativas de la libertad, como penitenciaría, relegación e internamiento, que llevan como sanción complementaria la interdicción civil que les priva del ejercicio de sus derechos civiles, se hallan impedidas de otorgar testamento. De acuerdo a ello, este enunciado se aplicaría con mayor razón al caso de los prisioneros de guerra, quienes están privados totalmente de libertad. Mas no es así. Tanto las personas condenadas a penas privativas de la libertad como los prisioneros de guerra, conservan sus derechos civiles, incluyendo el de testar. Nuestro Código se refiere a ambos casos: el del prisionero extranjero en poder nuestro y el del prisionero peruano en manos del enemigo; reconociendo Lanatta (179, p. 66) que este último, debido a circunstancias de hecho prácticamente insuperables, tendrá que otorgar testamento de conformidad con los requisitos de forma establecidos por la ley del respectivo país. 2. FORMALIDADES Las formalidades de este testamento son: que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por dos testigos (artículo 713). Lanatta agregó en su Anteproyecto que podía faltar la firma de los testigos si no pudieran o no supieran firmar (artículo 55); enunciado que acertadamente eliminó la Comisión Revisora. La razón tiene que haber sido, precisamente, que los analfabetos están impedidos de ser testigos testamentarios. Ergo, de reconocerse que podían faltar estos, su actuación

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Testamento militar

dejaba de ser un requisito, cuando su presencia es fundamental en esta clase de testamento. El testamento militar se otorga ante un oficial o una autoridad que no requiere siquiera de esa condición, mencionando el Código al jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador. También puede deferirse ante el médico o el capellán que asista al testador si este está herido o enfermo, pero siempre en presencia de dos testigos. El Código no exige que la escritura la haga el testador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo. En consecuencia, puede hacerla cualquiera; incluso persona distinta a las mencionadas, siempre que estas firmen. 3. EFECTOS POSTERIORES Otorgado el testamento militar, debe dársele el trámite respectivo, contemplar si se da o no la caducidad y proceder a su comprobación judicial y protocolización notarial. 3.1. Tramitación El testamento se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio que corresponda, que será el de Defensa o Interior según si la autoridad ante quien ha sido otorgado pertenezca a las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. El Ministerio correspondiente lo enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. Este mismo trámite se le dará al testamento ológrafo hallado en las prendas de alguna de las personas mencionadas y que hubiere muerto (artículo 714). 3.2. Caducidad Esta se produce a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias (artículo 715). Tratándose de un testamento especial, caduca sin que muera el causante por tener vigencia transitoria. Vale solo si el testador

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fallece durante la campaña o dentro de los tres meses de su llegada a territorio nacional donde haya notario. Y es que la utilización del número plural por el legislador (“donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias”) hace pensar que en el lugar a que llegue el testador tiene que haber un notario para que sea posible el otorgamiento en escritura pública y el cerrado. La Comisión Revisora agregó un párrafo a esta disposición, señalando que el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la distancia. Este enunciado lo encontramos totalmente contradictorio en relación a la norma expuesta, pues señala un cómputo distinto para el plazo; y la única interpretación coherente que podemos darle es que se refiere al caso de quien deja de estar en campaña y no regresa al país, pudiéndolo hacer. El artículo citado agrega que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador, confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 prevé para esta clase de testamento. 3.3. Comprobación y protocolización Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez, en cuyo poder se encuentre el testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial conforme a las normas dispuestas para el testamento ológrafo (artículo 715).

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CAPÍTULO XIII TESTAMENTO MARÍTIMO SUMARIO: 1. Concepto. 2. Formalidades. 3. Efectos posteriores. 3.1. Tramitación. 3.2. Caducidad. 3.3. Comprobación y protocolización

1. CONCEPTO El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesía acuática. Fue normado en el Código derogado en un solo artículo como testamento de los navegantes, disponiéndose que estos podían testar ante el capitán o ante quien tuviere el mando del buque y en presencia de por lo menos dos testigos. El testamento valía si el testador fallecía durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su llegada, debiendo protocolizarse dentro del plazo de dos años de la muerte del testador y siguiendo las reglas prescritas para el testamento cerrado. Lanatta (179, p. 70) consideró insuficiente un solo artículo para normar este instituto, proponiendo cinco en su sustitución. El título de testamento marítimo que lleva el capítulo correspondiente así como la utilización de este término en los artículos 717 y 720, podría llevar a pensar que habría estado en la mente del legislador circunscribirlo a la navegación marítima, sin incluir las otras vías acuáticas: fluvial y lacustre. La Exposición de Motivos no menciona el problema, y resulta importante por ello la declaración que hizo Lanatta (177, p. 217) en su Tratado de Derecho de Sucesiones, en el sentido de que el nombre marítimo no debe ser tomado al pie de la letra, pues esta clase de testamento puede ser empleado igualmente en la navegación fluvial y lacustre, respectivamente. Opinamos que si bien este es el sentido en el que debe interpretarse la disposición, por lo cual más correcto hubiera sido mantener la denominación derogada de testamento de los navegantes, se trata de casos tan raros que resulta superfluo legislarlos. No obstante, en relación al tema, Planiol y Ripert (270, p. 606) sostienen que 435

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

el viaje ha de ser marítimo y que los efectuados por río quedan excluidos de los beneficios. Para su otorgamiento, esta clase de testamento requiere que se trate de un barco en navegación, y puede hacerlo cualquier persona (jefes, oficiales, tripulantes y pasajeros) a bordo; ya sea un buque de guerra peruano o un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos (artículo 716). Como se aprecia, la disposición es lo suficientemente amplia en cuanto a las personas. Respecto al buque, no es aplicable el concepto de este al que se refiere el Reglamento de Inscripciones de los Registros Públicos, para el cual este concepto incluye no solo la embarcación dedicada a la navegación, sino también los diversos aparatos flotantes, como los diques y los pontones. Tampoco es aplicable el concepto de buque definido por la Convención de Ginebra: “cualquier navío o barco, de cualquier especie, de propiedad pública o privada, dedicado habitualmente a la navegación”; pues, como señala Lanatta (177, p. 216), no es aplicable a los de bahía, ni a los de recreo, remolcadores, chatas y pontones. Tanto una u otra, son en realidad normas formuladas para otros fines. 2. FORMALIDADES Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos (artículo 717). Al igual que en el testamento militar, el Código no indica quién debe hacer la escritura, debiendo interpretarse que puede hacerla cualquiera, sin necesidad de que sea alguna de las personas citadas, las cuales sí están obligadas a firmar. El artículo agrega que se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotará en el diario de bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de este. El ponente (179, p. 72) nos indica que estos últimos requisitos no son esenciales para la validez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre marítima internacional que tienen por objeto dejar constancia de su

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Testamento marítimo

otorgamiento y proteger la conservación del respectivo documento; opinión con la que concordamos. El testamento marítimo se otorga ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien este delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le siga en el mando (artículo 717). 3. EFECTOS POSTERIORES Al igual que tratándose del testamento militar, otorgado el testamento marítimo debe dársele un trámite correspondiente, contemplar si se da o no la caducidad y proceder a su comprobación judicial y protocolización notarial. 3.1. Tramitación Si antes de regresar al Perú la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiere agente consular, el comandante o capitán de la nave le entregará, bajo cargo, uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina si el testamento hubiera sido otorgado en un buque de guerra, o a la Dirección General de Capitanías si fue otorgado en un barco mercante (artículo 718). Al retorno de la nave al Perú, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se dejó uno al cónsul en puerto extranjero, serán entregados al Ministerio de Marina si el buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la autoridad respectiva enviará un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores. En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregará a cada ejemplar una copia certificada del acta que acredite la defunción. En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un

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testamento ológrafo, este será guardado con los papeles de la nave, agregándosele copia certificada del acta que acredite la defunción y se le dará el mismo curso indicado (artículo 719). 3.2. Caducidad El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador (artículo 720). Se ha ampliado así el plazo de treinta días que fijaba el Código derogado. En realidad, como se trata de un testamento especial, su vigencia debe ser transitoria. Por ello caduca sin que muera el causante. Vale solo si el testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de su llegada. No obstante, la ley no ha previsto algunas situaciones injustas que pueden presentarse, como es el caso del otorgante que fallece vencido el plazo pero sin haber recuperado el conocimiento, que cita Cornejo Chávez (85, p. 138). La norma citada agrega que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador; confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 prevé para esta clase de testamento. 3.3. Comprobación y protocolización Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán su comprobación judicial y protocolización notarial ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas dispuestas para el testamento ológrafo (artículo 715).

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CAPÍTULO XIV TESTAMENTO AÉREO SUMARIO: 1. Concepto. 2. Características

1. CONCEPTO El testamento aéreo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un avión durante la travesía aérea. Nuestro Código silencia este instituto, a diferencia del Código italiano que lo contempla expresamente en su artículo 616, estableciendo que tratándose de navegación aérea, el testamento será autorizado por el comandante de la aeronave, en presencia de uno o, cuando sea posible, de dos testigos. No obstante, nuestro ordenamiento lo tiene previsto en la Ley Nº 27261, de Aeronáutica Civil, cuyo artículo 74.2, inciso g, otorga al piloto o comandante de la aeronave la función de registrar en el libro correspondiente los testamentos celebrados y otorgados in extremis a bordo y lo responsabiliza de remitir oportunamente copia autenticada del registro llevado a cabo a la autoridad competente del Perú, cuando corresponda, o a la del Estado cuya matrícula de la aeronave pertenece. El Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo Nº 050-2001-MTC, reitera simplemente en su artículo 148, que el piloto al mando de la aeronave es el responsable directo de la conservación y anotaciones que se efectúan o dejan de efectuar en el Libro de a Bordo. Finalmente, el actual Código Procesal Civil señala en su artículo 817 que este testamento, al igual que el cerrado, ológrafo, militar o marítimo, debe ser protocolizado notarialmente. Pensamos que este enunciado se contradice con las funciones notariales que le otorga la Ley de Aeronáutica Civil al comandante de la aeronave, pues estas, precisamente, implican que ejerce las atribuciones del notario.

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En ese caso, sus potestades son las mismas que las del cónsul cuando el testamento es otorgado en el extranjero. Es decir, podrá otorgarse ante él tanto el testamento en escritura pública como el cerrado, debiendo cumplirse en cada caso con los requisitos y formalidades exigidos en el Código Civil. En realidad, tal como está concebido en la Ley, no es un testamento especial como el militar y el marítimo, asimilándose más bien al testamento consular, pues al igual que el cónsul el comandante de la nave hace las veces del notario. 2. CARACTERÍSTICAS a. Debe otorgarse in extremis. Así lo dispone la Ley y tiene sentido. Dado el tiempo limitado de la travesía, debe otorgarse cuando haya duda razonable del estado de salud del otorgante, temiéndose que si no lo hace fallecerá sin deferir su declaración de última voluntad. No es una institución para ser utilizada superfluamente. Debe hacerse uso de este instrumento en estado de necesidad. b. Tal como está concebido, no es un testamento especial como el militar y el marítimo. Consecuentemente, a diferencia de estos, su vigencia no está limitada a un plazo de caducidad. Se trata de un testamento cerrado o en escritura pública que debe otorgarse de acuerdo a las disposiciones del Código Civil ante el piloto o comandante de la aeronave, quien hace de notario. Además, se distingue del testamento consular en que no necesariamente se otorga en el extranjero. Puede dictarse en cielo peruano o extranjero, no cambiando por ello la naturaleza del acto. c. Si se tratase de un testamento cerrado, deberá protocolizarse notarialmente de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil. Y cuando el testamento sea en escritura pública, no requerirá que se compruebe su autenticidad.

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CAPÍTULO XV TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO SUMARIO: 1. Testamento consular. 2. Testamento ológrafo. 3. Testamento ante funcionario extranjero

1. TESTAMENTO CONSULAR No se trata de un testamento especial como el militar o el marítimo. Es el mismo testamento en escritura pública o cerrado, el cual, al no encontrarse el testador en territorio peruano, es otorgado en el extranjero. Este testamento deberá otorgarse de acuerdo a las normas que para los testamentos en escritura pública y los cerrados señala nuestro Código, cumpliendo el agente consular peruano la función de notario público (artículo 721). Por ello, a este funcionario le serán de aplicación los impedimentos del notario para actuar en estos testamentos, así como a los testigos, los que taxativamente enumera el Código. Esta disposición concuerda con el artículo 2094 del Libro de Derecho Internacional Privado, el cual señala que “la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto”, y que “cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana”. Más feliz resulta la norma del Libro de Sucesiones, pues, de acuerdo al Reglamento Consular del Perú, corresponde a los funcionarios consulares extender testamentos públicos y autorizar testamentos cerrados (artículo 182). No así a los funcionarios diplomáticos cuya función es distinta. Este error viene del Código anterior al haber copiado literalmente el actual el artículo XX del Título Preliminar del Código de 1936.

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Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

Así, el testamento consular no es propiamente un testamento especial. Estamos de acuerdo con Gustavo Palacio Pimentel (253, p. 1079) en que resulta solamente una modalidad del testamento público y del cerrado, a cuyas modalidades debe sujetarse. Por lo tanto, a diferencia de estos, su vigencia no está limitada a un plazo de caducidad. Encontramos un solo defecto en la disposición comentada, el cual viene del Código derogado (artículo 699). Es la referencia únicamente a los peruanos que se encuentren fuera del país. Se excluye injustificadamente a los extranjeros cuando, de acuerdo a nuestro Código, los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros (artículo 2046)(*). Si por otra parte el artículo 2100 señala que la sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de ubicación de los bienes, por la ley del último domicilio del causante, y entre los derechos civiles está el de testar no hay razón para no incluir a los extranjeros residentes, cuya sucesión se regirá por la ley peruana. Hemos planteado (137, p. 179) en la reforma del Código Civil que se corrija este defecto. 2. TESTAMENTO OLÓGRAFO Por otro lado, el artículo 721, en su segundo párrafo, plasma la norma que indica que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero también pueden otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento. Aunque el Código anterior omitía expresar lo expuesto, no había inconveniente en hacerlo, tal como opinaron Echecopar (113, p. 105) y Lanatta (177, p. 201). Esta disposición adolece del mismo defecto mencionado de no incluir a los extranjeros residentes. 3. TESTAMENTO ANTE FUNCIONARIO EXTRANJERO El artículo 722 expresa que son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por los peruanos (*)

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Conviene con nosotros Verónica Zambrano (355, p. 134).

Testamentos otorgados en el extranjero

o los extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana. En realidad, esta norma es consecuencia de la citada en el Libro de Derecho Internacional Privado, que dispone que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. Por ello, a la luz del Código derogado, Lanatta (177, p. 222) sostuvo que los peruanos residentes en países extranjeros podían otorgar testamento ante los notarios del respectivo país y de conformidad con los requisitos de forma establecidos por la ley del Estado al que pertenece el lugar de otorgamiento, en virtud de una norma análoga existente en el Título Preliminar (artículo XX). El artículo 722, a diferencia del 721, se refiere a peruanos y a extranjeros, lo cual es correcto. La importancia de esta norma radica no solo en la declaración sobre la forma testamentaria en el extranjero sino, además, en la limitación de su aplicación en este campo. En efecto, razones de orden público exigían que se cerrara el paso para utilizar una legislación extranjera que permitiera formas expresamente prohibidas por la ley peruana. El artículo 664 del Código de 1852 autorizaba el testamento verbal, lo cual fue objeto de crítica por Samanamú (303, p. 462), quien señalaba que eran muchos los inconvenientes que podía ofrecer el testamento otorgado de viva voz en presencia de testigos.

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CAPÍTULO XVI LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICIÓN SUMARIO: 1. Concepto. 2. Incapacidad, interdicción y curatela. 3. Naturaleza jurídica. 4. Límites. 5. Legítima y cuota hereditaria. 6. Intangibilidad y preterición. 7. Legítima y cargas. 8. Derecho de los herederos voluntarios. 9. Cargo a la porción disponible en favor del hijo alimentista. 10. Legítima del cónyuge. 11. Situación del concubino. 12. Supresión de la mejora. 13. Sucesión anómala, bienes reservables y reversión

1. CONCEPTO Existen dos sistemas respecto a la facultad de disposición mortis causa de una persona: aquel que otorga libertad plena para testar y aquel que obliga a reservar parte del patrimonio a favor de algunos. Como destaca Lehr (189, p. 611), entre los romanos la libertad absoluta de testar era una de las prerrogativas más preciosas del ciudadano. Fue el Derecho germano el que no respetó las disposiciones del testador ni reconoció el derecho para hacerlas (189, p. 612). Como expresa dicho autor (189, p. 617), a los alemanes no les preocupaba tanto la persona del difunto como la del heredero. Bevilaqua (36, p. 15) enumera las siguientes razones de orden moral y jurídico invocadas a favor de la libertad de testar: a. Constituye una atribución más del derecho de propiedad. b. La herencia forzosa es una injusta restricción a la libertad individual. c.

La libertad de testar consolida la autoridad paterna, pues deja al padre el derecho de transmitir su patrimonio al hijo más digno de su estima.

d. La libertad de testar desarrolla la iniciativa individual, porque no pudiendo el individuo contar con una herencia, se ve precisado a satisfacer sus necesidades y desarrollar todas sus energías y consagrarse al trabajo. En su opinión (36, p. 17), de todos los argumentos invocados es este último el más valioso, aunque su valor persuasivo se atenúa 451

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

delante de otras consideraciones de más peso. No obstante reconocer estas reflexiones favorables, señala (36, p. 18) que todas ellas hacen primar un elemento individual, como es la propiedad, sobre un elemento social, como es la familia, cuando es a la inversa. Concluye (36, p. 19), con razón, que conceder más al individuo sería sacrificar a la familia y, con ella, a la sociedad, al egoísmo indisciplinado, absorbente y cruel. Igualmente, reconociendo que la libertad absoluta de testar tiene algunas ventajas, Cunha Gonçalves (88, p. 908) manifiesta que son mayores sus inconvenientes, pues se presta a abusos e injusticias, estimula los adulterios y la filiación ilegítima y permite que en la disposición de última voluntad predomine excesivamente el rencor. En relación al tema, en Francia, Grimaldi (155, p. 41) concluye en tres proposiciones: a.

Nadie propone una supremacía absoluta de la sucesión intestada que excluya totalmente la libertad testamentaria, mientras algunos sugieren que se excluya toda reserva de la sucesión testamentaria; vale decir, que la necesidad de una cuota disponible es admitida por todos y lo que se discute es la existencia de la reserva.

b. La existencia de una reserva es principalmente el corolario de la justificación familiar de la sucesión contra el exceso de la libertad testamentaria, limitando la autoridad del de cuius. c. La ausencia de la reserva agudiza el problema de controlar la voluntad testamentaria, pues en ese caso la libertad para testar sería ilimitada. En relación al planteamiento de esta problemática, Grimaldi (155, p. 50) reconoce que el porvenir es incierto. Stefano Delle Monache suscribe las conclusiones de Grimaldi, al señalar (96, p. 246) que la legislación civil no puede ser miope, sacrificando los intereses familiares sobre el altar de un modelo ideal de eficiencia económica. La mayoría de las legislaciones latinas son contrarias a la libertad absoluta de testar, consagrando la legítima. Resulta interesante cómo en Argentina, cuya legislación sigue esta línea, se han 452

La legítima y la porción de libre disposición

presentado varios proyectos de reforma del sistema para suprimir la legítima y dar cabida a la libertad irrestricta para disponer, no habiendo tenido acogida (281, p. 108). Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al régimen que reconoce la sucesión forzosa, consagrando la institución de la legítima. Mediante este sistema, toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más propiamente aún: también a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en la medida que se disponga de la parte denominada no disponible, el acto de liberalidad estará sujeto a colación, en el primer caso, o a reducción, en el segundo, si se excede de los límites establecidos. No debe olvidarse que el derecho sucesorio es eventual, vinculado a un acontecimiento cuya realización es cierta: la muerte, y por ende, la apertura de la sucesión. Se diferencia en ello del derecho condicional, en que este depende de una realización incierta. No obstante, en aquel hay una incertidumbre en relación a si la ocurrencia de ese acontecimiento entrañará o no la creación del derecho. Planiol y Ripert (268, p. 28) manifiestan que, en principio, toda persona capaz puede disponer de sus bienes sin que pueda establecerse distinción alguna entre los actos a título oneroso y los actos a título gratuito, salvo los casos de fraude a los acreedores; pero, que la libertad de disponer a título gratuito tiene una grave restricción legal en favor de la familia. Esta es precisamente la legítima. Por esta razón, se establece que una parte de los bienes está reservada a ciertos herederos, que son los necesarios. Es la porción denominada legítima, que el artículo 723 define como la parte de la herencia de la que no puede disponer el testador cuando tiene herederos forzosos. El vocablo viene del Derecho romano, el cual la llamaba también portio debita. Se trata de una parte de la herencia independiente de la voluntad del de cuius, pues su trasmisión debe entenderse con los herederos forzosos. Es intangible, inviolable. Por ello, se le conoce también como reserva hereditaria, término germano que adoptó el Código de Napoleón.

453

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones JURISPRUDENCIA El testamento tiene como finalidad que el testador disponga la sucesión o distribución de sus bienes según crea conveniente, sin embargo dicha autonomía tiene la limitación que le establece la ley respecto de la herencia forzosa o legítima que está constituida por una cuota o parte alícuota del patrimonio hereditario que opera como freno a la libertad dispositiva del causante. Cas. N° 1026-2002-Huánuco. JURISPRUDENCIA No procede anular la división y partición de los bienes dejados por la causante siendo factible solamente que se reduzcan las disposiciones testamentarias respecto de la hermana coheredera en lo que fuera excesiva para lo cual se hace necesaria la valorización del bien inmueble dejado a esta. Cas. N° 1026-2002-Huánuco. JURISPRUDENCIA No se puede invalidar el testamento por haberse obviado los derechos de dos coherederos, si estos no han ejercido el derecho de acción orientado a la declaración de nulidad o anulabilidad del testamento. Cas. N° 4055-2001-Camaná.

En el Proyecto del Código Civil italiano se tituló a la sección correspondiente como Cuota debida a los legitimarios, siendo modificada en el Código como Derechos reservados a los legitimarios, pues la cuota indica un sucesor a título universal, calidad que no se da cuando el cónyuge supérstite, en ejercicio de su derecho legitimario, opta por el usufructo de la herencia. Las reglas que rigen la legítima son de orden público. Precisamente, en base a esta característica fundamental, una corriente niega la desheredación, sosteniendo que no puede ponerse el instituto en mano de los testadores, porque eso significaría convertirla en institución de derecho privado. No obstante, coincidimos con Valverde y Valverde (347, p. 300) en el sentido que “la legítima no es ni puede ser más sagrada que los alimentos, y si estos cesan por causas de ingratitud, ¿no sería absurdo que el padre de un hijo que le quiso matar, no pueda excluir a este de la familia y tenga necesariamente que instituirle heredero?” En realidad, se trata de dos reglas de orden público en conflicto: la legítima y el cumplimiento de las obligaciones familiares. Hace bien el legislador en permitir derogar la primera cuando el heredero forzoso no respeta la última. Como 454

La legítima y la porción de libre disposición

bien dice Josserand (167, p. 284), “la reserva hereditaria presenta el triple carácter de ser de orden público, de ser personal e intrasmisible y de formar parte integrante de la sucesión”. Los herederos forzosos son los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, tal como lo proclama el artículo 724. La otra parte de la herencia, vale decir, la que no está afectada a los herederos legitimarios, es la denominada de libre disposición, por cuanto no está sujeta a limitación alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera: de un extraño, un amigo, un familiar o uno de sus descendientes, sin que por ello disminuya la parte que a este último le corresponde de la legítima. Es más, puede hacerlo para que tenga efectos ínter vivos, mediante el contrato de donación, o mortis causa, mediante testamento. JURISPRUDENCIA Si bien es cierto que un agente puede tener un derecho expectaticio respecto a los derechos que le pudieran corresponder en la masa hereditaria de la de cuius, también lo es que por su condición de heredero forzoso está facultado para proteger su legítima, pues al no haberse acreditado la existencia de otros bienes de propiedad de su progenitor resulta razonable asumir que los que fueron objeto del acto jurídico de donación constituyen el acervo patrimonial imaginario que le pudiera corresponder. En consecuencia, se configura la causal de nulidad denunciada, pues siendo el recurrente hijo del demandado y teniendo derecho a la legítima sobre los bienes de este, se arriba a la conclusión de que la libre disponibilidad de aquellos, dispuesta mediante el negocio jurídico materia de nulidad, afecta el orden público. Cas. N° 427-2005-Ancash.

Las cuotas de legítima y de libre disposición se nutren del mismo concepto: el patrimonio hereditario existente al momento de la apertura de la sucesión. Por ello, más que instituciones complementarias, como las califica Messineo (231, p. 198), son excluyentes, en el sentido que en la misma porción que crece la primera, disminuye la segunda, y viceversa. Como decía Troplong (335, p. 326), la reserva forma un dominio indisponible a título gratuito, por oposición a la porción disponible que es de libre disposición. La legítima está reservada a título de propiedad a los herederos forzosos; a excepción de la que corresponde al cónyuge quien, además, alternativamente, puede heredar en usufructo (artículo 823) 455

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

o extender su derecho hereditario al derecho de habitación vitalicio y gratuito (artículo 731) sobre el inmueble donde existió el hogar conyugal. El carácter de cuota disponible y no disponible es, pues, meramente técnico, referencial, para efectos de realizar el cálculo correspondiente al momento del fallecimiento de una persona. La legítima o cuota indisponible, como también se le denomina, tiene como fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomización excesiva. Justiniano establece este derecho para imponer al pater familias el deber moral de garantizar la subsistencia de los suyos. Cunha Gonçalves (88, p. 907) señala que este es el verdadero fundamento de la legítima, y que otros argumentos para justificarla como la supuesta copropiedad familiar, o el motivo político de tutelar a la familia como instituto social superior, o la necesidad de tener un nuevo titular de derechos y obligaciones, son más bien fundamentos de la sucesión en general y no de la legítima. Planiol y Ripert (268, p. 10) nos dicen que en vísperas de la redacción del Código Civil francés, la liberalidad tenía el concepto de una institución peligrosa para el orden social, para la familia del disponente y para este mismo; por ello se la encerró en reglas tan estrechas como fuera posible, a fin de desalentar a los que tendieran a mostrarse generosos. He allí el fundamento jurídico de la legítima, la cual “aparece como una de las instituciones más adecuadas al mantenimiento de la familia y a garantizar su prosperidad” (268, p. 31). Algunas legislaciones como la española (artículo 806 y siguientes) norman este instituto en sentido positivo, determinando cuál es la parte de los bienes destinada a los herederos forzosos. Así lo hicieron los dos Anteproyectos de la Comisión Reformadora que redactó el Código Civil de 1936. Nuestro Código, al igual que el de 1852 y el de 1936, trata al instituto en sentido negativo, definiendo cuál es la parte de libre disposición. El legitimario tiene derecho a su legítima sobre la herencia ya causada y no tiene derecho sobre los bienes del causante en vida de este (278, p. 17). Tanto la legítima como la porción disponible se determinan, conforme a nuestro nuevo ordenamiento, de acuerdo 456

La legítima y la porción de libre disposición

al patrimonio del causante existente al momento de su fallecimiento. Así lo señala el artículo 833 del Código, al declarar que la colación se hará al valor del bien que tenga al momento de la apertura de la sucesión; y el artículo 1629, en la sección del contrato de donación, al expresar que el exceso de lo donado se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante. No existe disposición análoga en relación a los legados, como contiene el Código venezolano en su artículo 888. No obstante, siendo el legado permisible dentro de la facultad de libre disposición, de la misma forma debe entenderse que su reducción debe hacerse de acuerdo a su valor en relación al patrimonio del causante al momento de su deceso. JURISPRUDENCIA Para determinar si el tercio de libre disposición que otorgó el testador a cuatro de sus hijos, puede concedérseles el cincuenta por ciento de la casa del causante, tendría que hacerse una valorización de todos los bienes materia de la herencia a la fecha del de cuius, para definir si realmente la adjudicación está dentro del tercio de la herencia o la supera. Cas. N° 538-2002-Canchis-Sicuani.

La legítima da lugar a una vocación imperativa o delación necesaria, al ser una restricción a la autonomía de la voluntad para testar. Así, la sucesión necesaria “opera como medio para hacer conseguir al llamado su porción legítima” (229, p. 5). La legítima está constituida por todo el patrimonio del causante, independientemente de si lo hizo él o lo heredó. Los institutos de la legítima y de la porción disponible están tratados en la sección de la sucesión testamentaria, porque justamente es en relación a ellos que el causante debe expresar su última voluntad. No obstante, la legítima no solo opera en el campo de la sucesión testada como una limitación a la libertad de testar, sino también en la sucesión intestada cuando es afectada, lo cual puede ocurrir cuando el causante sobrepasa la porción disponible con donaciones. 2. INCAPACIDAD, INTERDICCIÓN Y CURATELA Lo expuesto tiene una reserva: no caer en prodigalidad ni en mala gestión, pues quienes incurren en ellas son considerados 457

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

relativamente incapaces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, incisos 4 y 5. Ellos están sujetos a curatela, a tenor de lo normado en el artículo 564. Esta la pueden pedir los herederos forzosos, y, por excepción, el Ministerio Público, de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapacitados (artículo 587). La curatela corresponderá a la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia (artículo 589), debiendo antes declararse judicialmente la interdicción (artículo 566). Provisionalmente, el juez, en cualquier estado del juicio, puede privar del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional (artículo 567). El juez, al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de aquel. En caso de duda sobre los límites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez resolverá observando los trámites prescritos para declarar la interdicción (artículo 581). Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porción disponible (artículo 584). Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión (artículo 585). Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no pueden ser impugnados por esta causa (artículo 593), no siéndoles de aplicación la norma general que prescribe que los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta existía notoriamente en la época en que se realizaron (artículo 582). Esta regla resulta un tanto contradictoria. Si bien es cierto que por un lado debe tutelarse la seguridad jurídica, por otro, la protección al heredero forzoso no debe ser meramente declarativa. Vale decir que la ley no debe exigir la realización de actos que comporten prodigalidad o mala gestión para que nazca la acción de los herederos forzosos para pedir la curatela, impidiéndoles la impugnación de dichos actos, cuando por otra parte la actio nata para determinar la donación inoficiosa o invalida es a partir del fallecimiento del causante. Tiene que existir alguna medida cautelatoria que signifique una auténtica defensa de los legitimarios. 458

La legítima y la porción de libre disposición

El pródigo y el mal gestor no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador. El juez, al instituir la curatela, puede limitar también la incapacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración (artículo 591). Las personas que pueden promover la declaración de interdicción y el curador pueden demandar la anulación de los actos patrimoniales practicados en contravención a ello (artículo 594). Esta curatela cesa por declaración judicial que levante la interdicción, pudiendo pedir la rehabilitación el curador o cualquier interesado (artículo 610). La rehabilitación del pródigo o del mal gestor solo puede ser solicitada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la curatela (artículo 613). Hasta aquí nuestro ordenamiento positivo. Se observa que mientras la mala gestión es una cuestión subjetiva que debe ser examinada por el juzgador, la prodigalidad resultaría de un comportamiento objetivo que el Código no define, como tampoco lo hizo el Código anterior. Pueden tomarse como base los casos que expresamente mencionó el Código de 1852 en su artículo 19, que señalaba que la dilapidación podía consistir: a. En pérdidas de juego. b. En gastos de saraos, paseos, convites o mujeres públicas. c.

En obsequiar a personas a quienes no se debe obligación, después de haber donado lo que, conforme al Código, se permite donar.

d. En comprar cosas por doble valor del que tienen. e.

En venderlas por menos de la mitad de su valor.

f.

En obligarse por cantidad que no se ha recibido.

g. En cualesquiera otros gastos habituales para satisfacer vicios. Comentando el Derecho español, Berrocal y Jaime (35, p. 52) expresa que la prodigalidad, a falta de precepto legal que la defina, 459

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

es conceptuada en forma unánime, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la conducta desarreglada de la persona que de modo habitual malgasta su patrimonio con ligereza, al que pone en peligro injustificado con perjuicio de su familia. “El pródigo, pues, es jurídicamente lo que la conciencia social entiende por malgastador, despilfarrador, manirroto” (35, p. 52). Dicho autor (35, p. 54) señala que, en el caso del ludópata o jugador compulsivo, resulta indudable que el procedimiento de incapacitación por prodigalidad resulta ser el instrumento idóneo y apropiado para proteger los intereses patrimoniales de su familia. Empero, opina (35, p. 54) que entendiendo la ludopatía como la dependencia emocional, la pérdida de control y la interferencia en el funcionamiento normal, se puede optar por el procedimiento ordinario de incapacitación en base al artículo 200 del Código Civil español que considera como causa de incapacitación a la enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí misma; causal que no tenemos en nuestro ordenamiento. Independientemente de las figuras analizadas, procede la interdicción del incapaz y el nombramiento de un curador cuando se considera la absoluta disminución de la capacidad de discernimiento, como ocurrió en nuestro medio en el famoso caso Tudela que mereció en ese sentido una sentencia del Décimo Segundo Juzgado de Familia de Lima, con fecha 10 de febrero del 2009. Lo analizado nos lleva a las siguientes conclusiones: a. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes, a título oneroso o gratuito. b. La legítima de los herederos forzosos es de orden público, pero solo puede determinarse al momento de la apertura de la sucesión. c.

Hasta entonces, la única acción que les cabe a los herederos forzosos para proteger su legítima es la de solicitar la interdicción de la persona respecto a la cual tienen esa condición, por pródigo o mal gestor.

d. Si bien los actos realizados por estos antes del pedido de interdicción no pueden ser impugnados por esta causa, el juez 460

La legítima y la porción de libre disposición

puede, al presentarse la solicitud, privar en forma provisional del ejercicio de sus derechos civiles a la persona de cuya interdicción se trate, nombrándole un curador provisional. e.

De no plantearse la acción oportunamente, no cabrá a los herederos sino demandar por lesión, si el acto es a título oneroso, naciendo su derecho de acción al momento del fallecimiento del causante, con el grave peligro que haya prescrito el plazo para interponerla.

f.

Si el acto es a título gratuito, cabrá aducir la colación hasta antes de la partición si es a un heredero forzoso que concurre en la herencia y la reducción por inoficioso si es donación a un tercero, concepto dentro del cual se encuentra el heredero forzoso que no concurre, siempre que no haya transcurrido el plazo para que el donatario adquiera por prescripción.

3. NATURALEZA JURÍDICA Se discute mucho la naturaleza jurídica de la legítima como pars hereditatis, o sea como parte de la herencia, o como pars bonorum, es decir, como un derecho personal, independiente de ella. La respuesta en un sentido u otro depende de la forma como esté tratado el instituto en cada legislación. En nuestro ordenamiento, la legítima es pars hereditatis. Como bien sentencian Ripert y Boulanger (295, p. 215) y Clemente de Diego (91, p. 237), este derecho es acordado solo a los que tienen la calidad de herederos. Es decir, si pierde el derecho hereditario por renuncia, indignidad o desheredación, desaparece el derecho a la cuota legitimaria. Por ello, no cabe hablar de un legitimario no heredero; caso que se presenta en otros derechos, como cuando se le permite al renunciante de la herencia que pueda tomar la legítima que le corresponde. Sería reconocerle un carácter pars bonorum que no tiene en nuestro Código. Precisamente, cuando el artículo 842 informa que la renuncia de la legítima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto exceda de la porción disponible del causante, identifica al legitimario con el heredero. Así, el renunciante de la legítima deja de ser heredero. En ese caso, podría suceder como legatario, dentro de la porción disponible. 461

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

Alicia Real Pérez analiza (278, p. 26 y ss.) las diversas teorías que explican la naturaleza jurídica del instituto, como pars hereditatis y pars bonorum ya explicadas, pars valoris (derecho de crédito o pretensión de legítima) y pars valoris bonorum, concluyendo que al haber habido reformas que alteran algunos preceptos, la más convincente parece ser aquella en la cual la legítima es pars bonorum. 4. LÍMITES Roberto López Cabana, prematura y trágicamente desaparecido, gran amigo y egregio jurista, analiza (206, p. 185) la porción disponible en la legislación comparada, y deja claramente establecido cómo en el Código de Quebec no se admiten limitaciones a la libre disposición por testamento, y en el derecho latinoamericano, igual solución plantean los códigos guatemalteco, mexicano, hondureño, salvadoreño, nicaragüense, costarricense y panameño, que permiten disponer libremente. Asimismo, comenta (206, p. 185) cómo el Código alemán, brasileño, venezolano, griego, japonés y chino admiten como porción disponible el cincuenta por ciento. Finalmente, comentando la tercera edición de este Tratado, apunta (206, p. 185) que el Código peruano, igual que el español y el portorriqueño, permiten disponer del tercio. La protección que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de descendientes o cónyuge, la legítima que les corresponde está constituida por las dos terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre disposición (artículo 725). Para graficarlo, es así:



2/3

1/3

legítima

libre disposición

Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como legítima la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición. En este caso, el patrimonio se divide de la siguiente manera:

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La legítima y la porción de libre disposición



1/2

1/2

legítima

libre disposición

Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe recibir en atención al valor que le corresponde, teniendo el testador el derecho a asignar los bienes a herederos y legatarios respetando la legítima en su valor. Nuestro Código legisla la legítima en forma invariable según los herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues, colectiva. Así, hemos seguido el modelo del Código español, que a su vez se inspiró en el italiano y el portugués vigentes en el siglo diecinueve. En otro sentido, el Código Civil francés norma la legítima de manera variable entre la misma clase de herederos. En efecto, su artículo 913 dispone que “los actos de liberalidad, bien por actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del disponente si deja a su muerte un hijo, del tercio si deja dos y del cuarto si deja tres o más”. Así, la cuota de libre disposición será de la mitad de la herencia si hay un hijo, de la tercera parte si son dos y de la cuarta parte si son tres o más. Solamente la persona que no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes (artículo 727)(*). Para darle relevancia a la institución testamentaria, nosotros hemos propuesto (137, p. 179) en la reforma del Código Civil el aumento de la porción de libre disposición y la reducción de la legítima.

(*)

Desde el Derecho romano, los parientes colaterales no estaban amparados por una legítima. La excepción a este principio se establecía cuando un hermano instituía heredero a un infame, teniendo en ese caso los otros hermanos una legítima sobre la sucesión (335, p. 555).

463

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

5. LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran herederos. En otras palabras, bastará la presencia de uno solo para que la porción exista en toda su extensión. En el primer caso, bastará un hijo o que exista solamente el cónyuge, para que tenga como legítima las dos terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo tendrá como legítima la mitad de los bienes. Quiere decir que la legítima de todos los herederos señalados juntos, en cada caso, así como la de cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de la cuota. O sea que la legítima de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras partes de la herencia. Y la legítima de ese cónyuge o de cualquiera de esos hijos, tomada en forma individual, será igualmente las dos terceras partes de la herencia. De esa forma, nuestro Código legisla la legítima en forma genérica para todos los herederos forzosos, sin especificar la que a cada uno le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el Código venezolano. En efecto, este en su artículo 884 declara que “la legítima de cada descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas establecidas para dicha sucesión”. En el mismo sentido, el Código Civil alemán otorga a cada heredero forzoso una legítima igual a la mitad del valor de su porción legal hereditaria (artículo 2303). Lo expuesto nos lleva a discrepar con el sentido de nuestro artículo 729, que a la letra dice: “La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión”. Este defecto tiene su antecedente en el primer Proyecto de Código Civil (18411845) de Andrés Bello, artículo 5 del Título VIII de la parte De la sucesión por causa de muerte, el cual declaraba que “la legítima se divide entre los legitimarios según las reglas de la sucesión intestada: la porción de cada legitimario es su legítima” (32, p. 95). Posteriormente, el Código Civil chileno, en su artículo 1158, dispuso que los bienes se dividirán según las reglas de la sucesión intestada y que “lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigurosa”. El legislador chileno agregó otro concepto, que es el de la legítima efectiva, la cual 464

La legítima y la porción de libre disposición

Somarriva (321, p. 304) define como “la legítima rigurosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición”. De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le corresponde en la sucesión ab intestato. Para comenzar, la cuota en esta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legítima es solo la parte intangible de esta; o sea, la que no es de libre disposición. En segundo lugar, la legítima no varía según sea uno o varios los herederos forzosos de la misma clase. Pensamos que el error de identificar la legítima con una cuota de la herencia viene desde el Código anterior, cuando el artículo 704 señalaba que la legítima del cónyuge era una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal. No es así por las razones explicadas. En la Exposición de Motivos, Lanatta (179, p. 81) explica que la norma proyectada tenía por objeto cubrir un vacío, determinando que las disposiciones sobre la legítima tienen como complementarias o supletorias a las contenidas en la sucesión intestada. Señala (179, p. 82) que otros códigos tienen una solución análoga. Ello es cierto, pero solo en cuanto a la fórmula remisiva, no mencionándose en otros ordenamientos la equivalencia entre la legítima y la cuota del heredero legal. Así, el artículo 3592 del Código argentino declara que “tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior”; y el artículo 1183 del Código chileno prescribe que “los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Como expresa Cantelmo en el Tratado de las Sucesiones y Donaciones dirigido por Pietro Rescigno (56, p. 540), “existe una diferencia notable entre el objeto de la sucesión legal respecto al instituto de la reserva: en efecto la cuota del legitimario es inferior al quantum que el mismo sujeto recibe en la sucesión intestada”. Por ello, pensamos que la primera parte del artículo 729 es equivocada y no tiene sentido. No así la segunda, que está de acuerdo con las legislaciones citadas y otras, y que persigue que los legitimarios resuelvan su participación, concurrencia y exclusión, de acuerdo a las normas de la sucesión intestada. Max Arias-Schreiber Pezet, mi maestro sanmarquino a quien recordamos con especial afecto y admiración, 465

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones

expresó (11, p. 178) estar de acuerdo con nuestra crítica, y señaló que debería ser tenida en cuenta al momento en que se modifique el Código Civil o se dicte uno nuevo. Así lo hemos propuesto (137, p. 180; 271, p. 11) en la reforma del Código Civil. En realidad, como enseña Grimaldi (155, p. 277), la reserva legitimaria, que es pars hereditatis, no es más que una fracción de la sucesión; fracción que resulta una sucesión intestada residual, pues puede aumentar dependiendo de la voluntad del causante. Finalmente, distinguiendo estos dos conceptos, Troplong (335, p. 321) nos dice que la legítima es considerada como de Derecho natural y la cuota hereditaria como de puro Derecho civil. 6. INTANGIBILIDAD Y PRETERICIÓN La legítima tiene carácter intangible. En ese sentido, el artículo 733 declara que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley. Estos son los constituidos por las causales de desheredación que enumeran los artículos 744, 745, 333, incisos 1 a 6, según se trate de descendientes, ascendientes o cónyuge, respectivamente; así como las causales de indignidad señaladas en el artículo 667, tal como lo expresa el artículo 747. La exclusión injustificada se conoce como la preterición del heredero. Esta puede ser deliberada, cuando es intencional, o casual, cuando se ignora la existencia de herederos forzosos. El heredero forzoso preterido total o parcialmente tiene expedita la acción ad suplementum, que el Derecho español denomina complementaria, a fin de que se le restituya la legítima dejada de menos (artículo 815). Es la antigua actio ad suplendam legitimam que Justiniano concedió a los herederos forzosos para evitar los efectos anuladores del testamento que producía la querella inoficiosi (270, p. 691). Arias-Schreiber (11, p. 198) explica las formas según las cuales la preterición de uno o más herederos forzosos invalida el testamento; a saber: a. La fórmula romana, según la cual la preterición determinaba la nulidad total del testamento. 466

La legítima y la porción de libre disposición

b. Una fórmula intermedia, que limita la invalidez a dejar sin efecto la institución de herederos voluntarios que el testador hubiese hecho con desplazamiento de los legitimarios. c.

El sistema que estableció la reforma en Argentina, de acuerdo al cual salvada que sea la legítima de los herederos forzosos, debe entregarse el resto al heredero instituido.

d. La recogida en nuestro Código, por la cual la preterición invalida la institución de herederos en cuanto afecta la legítima, considerándose como legado la disposición a favor de un tercero. Este instituto está tratado en el Código como una de las formas de caducidad del testamento, comportando en realidad una causal de nulidad del mismo, tal como se explica en el capítulo correspondiente. 7. LEGÍTIMA Y CARGAS El artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no puede imponer gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está referida a la condición, el plazo y el cargo, que son las modalidades del acto jurídico. La negación de la sustitución significa que el testador está impedido a imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En cuanto al gravamen, no nos parece que el legislador ha utilizado el término apropiado, pues si el testador puede disponer a título oneroso de todos sus bienes, igualmente puede gravarlos. Esta terminología viene del Código derogado (artículo 705), el cual la tomó del Código español (artículo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser este una modalidad del acto jurídico, se incurre en redundancia por estar ya mencionada ella. El Código de 1852 era más preciso cuando en su artículo 713 expresaba que el testador no tenía facultad de imponer condiciones sino sobre la porción disponible. Finalmente, el artículo 733 comentado indica que tampoco podrá el testador privar a su cónyuge del derecho de habitación vitalicio y gratuito, que será explicado en el siguiente capítulo, salvo en los casos de desheredación e indignidad mencionados. Este enunciado es también obvio e innecesario, pues ese derecho, al formar parte de la legítima del cónyuge, se rige por las mismas reglas que esta. 467

Augusto Ferrero Costa / Tratado de Derecho de Sucesiones JURISPRUDENCIA De acuerdo al artículo 733 del Código Civil, el testador no puede privar de la legítima a los herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquella gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. Contrario sensu, a los herederos no forzosos o voluntarios sí se les puede imponer gravámenes, modalidades o sustituciones. Res. N° 015-2004-SUNARP-TR-A.

8. DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS El concepto de legítima ligado al de heredero forzoso tiene una excepción, en la cual se le otorga similar derecho al heredero voluntario. Quien tiene la libre disposición de todos sus bienes puede nombrar uno o varios herederos voluntarios. Empero, en ese caso, la parte que les toque a estos en conjunto no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia (artículo 771). Es la figura que se conoce con el nombre de cuarta falcidia, de la cual trata el capítulo correspondiente a los Legados. En efecto, a diferencia de la legítima, sobre esta parte de la herencia, denominada de libre disposición, sí se pueden establecer condiciones, plazos, cargos y sustituciones, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 733 analizado que impide hacerlo. Esta parte puede ser entregada a los herederos forzosos, además de su legítima, o a los herederos voluntarios o legatarios, que no están protegidos por aquella cuota intangible. Es por ello que puede estar sujeta a las consideraciones mencionadas. El sucesor tiene una clara alternativa: recibir la herencia o legado con las limitaciones establecidas o negar estas y renunciar a la herencia voluntaria o legado. Lo que no puede es persistir en estas y negarse a cumplir las restricciones dispuestas por el testador, pues nada impide renunciar a la herencia o legado. Por ello algunas legislaciones prevén la posibilidad de dejar al legitimario una parte de la herencia mayor a su legítima, gravándola con limitaciones o cargos, pero con la prevención de que si el legitimario no acepta íntegramente dichos gravámenes o limitaciones, perderá lo que se le ha dejado por encima del importe de la legítima (308, p. 583). Esta prevención es conocida como la Cautela

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de principios de la Edad Moderna, presunto autor de la institución, aunque modernamente se dice que dicha atribución se deriva del hecho de que dicho jurista sostuvo la validez de la cláusula en una opinión alrededor de 1550 (57, p. 588). Como explican Perlingieri y Marinaro (261, p. 864), la cautela sociniana consiste en una disposición a favor del legitimario de la nuda propiedad en una cuota que excede la que le está reservada, y a favor de los demás, el derecho de usufructo del mismo objeto. En ese caso, la ley atribuye al legitimario el derecho potestativo de elegir entre adquirir de acuerdo a la voluntad del causante, obteniendo la nuda propiedad de la integridad o, por lo contrario, obtener la plena propiedad de la cuota de reserva, dejando la cuota disponible a favor del legatario (261, p. 864). En relación a esta disposición, Cornejo Chávez plantea (85, p. 160) la duda si es que se puede constituir usufructo sobre los bienes que integran la legítima, citando las ejecutorias supremas de 3 de julio de 1963, 15 de junio de 1965 y 30 de junio de 1965 que declaran sin valor dicha constitución. En el Perú, el caso más sonado de conflicto de un heredero voluntario con el cumplimiento de la voluntad testamentaria es el de la Pontificia Universidad Católica del Perú con lo expresado por su benefactor José de la Riva Agüero, el cual ha sido motivo de un proceso en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional. Para conocimiento del tema, se hace indispensable leer el libro La herencia de la Riva Agüero: que la verdad se haga luz e ilumine las tinieblas, publicado por el Arzobispado de Lima en el 2010, que contiene todos los informes y dictámenes que favorecen a la Iglesia, así como las ediciones de la Pontificia Universidad Católica del Perú que apoyan la posición planteada por sus autoridades. El libro citado contiene una excelente presentación objetiva de la discordia planteada por dicha universidad contra la voluntad del ilustre peruano don José de la Riva Agüero, quien en su testamento instituyó a la casa de estudios como heredera principal, y para su sostenimiento puso como condición insustituible nombrar como administradora perpetua de sus bienes una Junta por indeterminado plazo que le concede y prorroga de modo expreso. Cita, además, el 469

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testimonio del insigne profesor del claustro José Agustín de la Puente Candamo en el cual expresa que el padre Jorge fundó la universidad para servir a la Iglesia y que no tiene sentido en un orden lógico que inicie un proceso judicial contra esa misma Iglesia, y desde su íntima vinculación con la Universidad Católica invoca a la serenidad y al diálogo. También se publica el dictamen sobre interpretación de dicho testamento emitido por los prestigiosos juristas españoles Juan Vallet de Goytisolo, Eduardo García de Enterría Martínez-Grande y Luis Díez-Picazo y Ponce de León –prologuista de este libro–, el informe del catedrático Rafael Domingo Oslé emitido en España en el mismo sentido, el de los doctores Guillermo J. Borda, Gustavo A. Bossert y Marcos Córdova remitido de Buenos Aires, y el de Pietro Rescigno, autor del prólogo de esta edición, profesor emérito de la Universidad de Roma, quien pronunció el discurso de orden cuando su Santidad Juan Pablo II fue nominado doctor honoris causa de la consagrada casa de estudios, de la que fui alumno hace cuarenta y cinco años. Nuestra opinión coincide con lo expresado por estos distinguidos juristas, quienes ante la consulta formulada por el Arzobispo de Lima y Primado del Perú, Eminencia Reverendísima Juan Luis Cipriani Thorne, le dan la razón por su posición formulada. En la entrevista que le hiciera el diario El Comercio el último domingo del 2013, el Cardenal Cipriani criticó el proyecto de ley universitaria que pretendía prohibir el cambio de nombre de una universidad, aduciendo que podría ser un ardid de la Universidad Católica previniendo la inexorable resolución de Roma de no permitirle usar el nombre de pontificia y católica por el incumplimiento que dicho uso contempla. 9. HERENCIA DE JOSÉ DE LA RIVA-AGÜERO Y OSMA Todo lo expuesto se refiere al Código de 1984. No obstante, tratándose de herederos voluntarios se mantiene la misma regla que el Código de 1936, el cual señalaba en su artículo 705 que sobre las legítimas no podía el testador “imponer gravamen, modalidad ni sustitución de ninguna especie”. Contrario sensu, como la disposición a favor de herederos voluntarios no es sobre las legítimas, el testador podía imponer gravamen, modalidad y alguna sustitución. Citamos esta norma porque la herencia a la que se refiere el epígrafe fue regulada por el Código de 1936. 470

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9.1. Testamentos Este gran católico, fallecido en 1944 pocos días antes de mi nacimiento, hizo en Roma en 1926 su testamento abierto expresando: “Instituyo heredera universal de todos mis bienes presentes y futuros, de todos mis derechos y acciones, de cuanto tengo en la actualidad y adquiera posteriormente, a mi muy querida tía carnal doña Rosa Julia de Osma y Sancho-Dávila. En segundo lugar, para el caso de que mi referida tía doña Rosa Julia hubiera fallecido antes que yo, instituyo en igual condición, como universal heredero, a mi querido tío carnal paterno, don Enrique de la Riva-Agüero y Riglos; y si este hubiera fallecido, instituyo a falta de los dos primeros nombrados, a la Universidad Mayor de San Marcos de Lima, que ha de invertir el producto de mis bienes en aumentar la dotación de las cátedras universitarias de Lima de Historia del Perú, en promover los estudios de Historia peruana de todas las épocas y en excavaciones arqueológicas prehispanas todo ello en la forma y manera que resuelvan el Rector y el Consejo Universitario”. Como los primeros beneficiarios premurieron al testador, de suscribir este testamento la herencia hubiera pasado a la universidad más antigua de América, sin cargos ni condiciones. Posteriormente, otorgó en Lima en 1933 testamento abierto y cerrado instituyendo heredera a la Universidad Católica del Perú, a la que otorgó el usufructo de sus bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora, agregando que los adquirirá en propiedad absoluta solo si la Universidad Católica existiera el vigésimo año contado desde su fallecimiento. Dicha Junta estaba compuesta por el albacea general nominado en el testamento abierto, del señor doctor Carlos Arenas y Loayza y de un representante del Arzobispo de Lima. En caso de muerte o impedimento del primero o segundo, se señala quienes lo sustituyen. En caso del representante del Arzobispo, no hay sustitución alguna. Más adelante, en Lima en 1935, Riva Agüero reformó el testamento abierto y cerrado de 1933, con un codicilo cerrado, modificando la Junta Administradora de sus bienes por el albacea o quien lo reemplace, los señores que allí señala, el Rector de la Universidad Católica, un representante del Arzobispo de Lima, quienes podrán

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gravar y enajenar sus bienes; más para la enajenación de inmuebles se requerirá el voto conforme de los dos tercios de los miembros expeditos de la Junta. En 1938, a punto de partir para un viaje alrededor del mundo, otorgó un testamento ológrafo para revocar sus anteriores testamentos, a excepción del cerrado de 1933 y el de 1935, los cuales amplía. La modificación más importante se encuentra en la cláusula quinta, que expresa lo siguiente: “Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso. Formarán esta Junta el Sr. Dr. D. Constantino Carvallo y Alzamora, la señorita Belén de Osma y Pardo; y el Sr. D. Francisco Moreyra y Paz Soldán. Si por cualquier caso o disposición legal, no pudiere heredar la Universidad Católica, la misma Junta antedicha será la Fundación que me heredará, conforme a lo dispuesto de los artículos 64 y siguientes del Código Civil, y atenderá a los fines que en este testamento y en el vigente anterior señalo. Por muerte o impedimento, permanente o transitorio, de los miembros mencionados de la Junta Administradora que establezco, entrarán a reemplazarlos por su orden el Sr. D. Julio Carrillo de Albornoz y del Valle, el Sr. D. Guillermo Swayne y Mendoza, y el Sr. D. Francisco Mendoza y Canaval. Revoco cuanto en contrario dispongo en mi anterior testamento. Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos los mencionados, entrarán el Rector de la Universidad Católica y el designado por el Arzobispo de Lima. Puede la Junta funcionar con solo dos miembros expeditos. Cuando no quede sino uno de los que nominativamente designo, este será administrador y albacea único. Si no habiendo sino dos, hay disparidad de opiniones en la Junta, se llamará para resolverla al inmediato, en el orden que dejo establecido. Se entiende que si el impedimento de asistencia es temporal, se reincorporará, pasado este, el anterior de los nombrados, por su orden riguroso de supervivencia.” En diciembre de 1957, la Universidad Católica requirió que se le reconozca

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la propiedad del causante, ante lo cual nuestro recordado maestro sanmarquino Francisco Velasco Gallo, fallecido recientemente a la edad de 102 años, emitió como juez un auto declarando que la Universidad era propietaria del inmueble en su condición de heredera de don José de la Riva Agüero y Osma, conforme al testamento de 1 de setiembre de 1938 que modificó las disposiciones del anterior de 3 de diciembre de 1933. El último, es el nuevo testamento complementario otorgado en Madrid en 1939 ante el Embajador de Perú en España, que no requiere mayor comentario, salvo la referencia que hace a la Junta Administradora. 9.2. Diferentes interpretaciones Después de cincuenta años de que la Junta de Administración actuara de acuerdo a la voluntad del testador, creada como administradora perpetua con la calidad de condición insustituible, se tomó conocimiento en 2006 que el 13 de julio de 1994 habría reconocido la Junta de Administración no tener injerencia en la administración de los bienes de la Universidad y que solo se encargaría del cumplimiento de las mandas y legados. Vale decir, se conocía doce años después. Ello lo ratificó una demanda del 1 de marzo de 2007 interpuesta por la Universidad. La otra parte sostiene que el representante institucional, como lo es aquel nombrado por el Arzobispado de Lima, debe enmarcarse, como todo poder de representación, dentro de ciertos límites, más allá de los cuales su actuación carece completamente de eficacia, pues dichos límites están marcados, naturalmente, por la voluntad del testador, que debe respetarse. 9.3. Contienda judicial El 6 de marzo de 2007 la Universidad inició ante el Juez de Primera Instancia una acción de amparo, la misma que fue declarada infundada por sentencia del 18 de diciembre de 2008. La Universidad interpuso recurso de Agravio Constitucional, el mismo que fue declarado improcedente por la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Lima el 24 de marzo de 2009.

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A continuación, la Universidad elevó el recurso al Tribunal Constitucional, el cual, el 17 de marzo de 2010 declaró infundado el recurso de agravio constitucional. Ante esta discrepancia, fuimos de opinión ante su Eminencia Reverendísima Juan Luis Cardenal Cipriani, que se deberían recabar opiniones en el exterior de distinguidos jurisconsultos que estuvieran al margen de las vicisitudes locales. Por indicación suya y sintiendo que la razón estaba de su lado recomendamos a los más eximios civilistas españoles Juan Vallet de Goytisolo, Eduardo García de Enterría Martínez-Grande y Luis Díez-Picazo y Ponce de León, prologuista de la anterior edición de este libro, y presentador de ella en Madrid en la sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación como Presidente de la misma; a los distinguidos estudiosos argentinos Guillermo S. Borda, Gustavo A. Bossert y Marcos M. Córdova; y al más representativo jurista italiano Pietro Rescigno, prologuista de la actual edición, para que emitan los correspondientes informes que transcribimos para conocimiento de la comunidad jurídica nacional y por coincidir plenamente con ellos. Hay que agregar la existencia del valioso informe del jurista español Rafael Domingo Oslé y el de los profesores nacionales Fernando Vidal Ramírez, Alberto Borea Odría y Aníbal Torres Vásquez y del Estudio Rey y de los Ríos, los mismos que obran en el libro La herencia de Riva-Agüero: que la verdad se haga luz e ilumine sobre las tinieblas publicado por el Arzobispado de Lima en 2010, con prólogo y recopilación de Natale Amprimo Plá, que contiene todos los informes y dictámenes que favorecen a dicha institución, así como las ediciones publicadas por la Pontificia Universidad Católica del Perú que favorecen la posición planteada por sus autoridades. 9.4. Consternación Era previsible la consternación que este proceso y la diferencia de interpretaciones causaría en la comunidad católica, siendo por ello fundamental adherirnos a la invocación hecha por el gran historiador e intelectual peruano José Agustín de la Puente Candamo(*):

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El Comercio, 4 de abril de 2007.

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“Los católicos tenemos unas convicciones esenciales comunes, que son las que deben presidir nuestra vida personal y nuestra convivencia. El padre Jorge fundó la Universidad Católica para servir a la Iglesia. No tiene sentido en un orden lógico que la Universidad inicie un proceso judicial contra esa misma Iglesia. Se trata de un pleito de familia que no debe continuar. Desde mi íntima vinculación con la Universidad Católica, y desde mi condición de viejo profesor, invoco a la serenidad y al diálogo”. Finalmente, transcribimos el Decreto emitido por el Vaticano. DICTAMEN SOBRE INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO DE DON JOSE DE LA RIVA AGÜERO Y OSMA Emitido a petición del Arzobispado de Lima (Perú), por los profesores don Juan Vallet de Goytisolo, don Eduardo García de Enterría Martínez-Carande y don Luis Díez-Picazo Ponce de león. Madrid, 2 de junio de 2007. ANTECEDENTES I Según los antecedentes que le han sido facilitados a los letrados que suscriben este dictamen, el Dr. Don José de la Riva Agüero y Osma, de nacionalidad peruana, efectuó en vida las disposiciones testamentarias que a continuación se resumirán y, en ellas, efectuó, en lo que en este momento nos interesa, las disposiciones testamentarias que se mencionarán. A) El testamento abierto y cerrado de 1933. En la parte abierta de este testamento, el testador nombró albacea a don Pedro de Osma y Pardo, sustituyéndolo, para el caso de muerte o impedimento, por don Carlos Arana Santa María y, tras él, por don Víctor Andrés Belaúnde, y disponiendo inmediatamente después que si ninguno de los nombrados existiere o pudiere desempeñar el cargo

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serán entonces mis albaceas los señores que compondrán la Junta administradora de mis bienes que se especifican en la parte cerrada de este mi testamento, para tal caso los miembros de dicha Junta serán mis albaceas mancomunados.

En la parte cerrada del testamento de la misma fecha encargó la edición de sus obras, asignando para ello una determinada cantidad de dinero e hizo varios legados pecuniarios a sus parientes próximos y a sus sirvientes. Asimismo, encargó a la Junta Administradora de sus bienes que. construyera, en el plazo que le pareciere mejor, pero que en ningún caso excediere de cuatro años, un pabellón de ancianos desamparados en el asilo de las Hermanitas de los Pobres en Lima por un valor de treinta mil soles; en recuerdo y con el nombre de su madre doña Dolores y de su tía doña Rosa Julia. En la cláusula decimoséptima el testador consignó siguiente:

Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta Administradora solo si la Universidad Católica existiera el vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad Católica subsista ininterrumpidamente por todo el periodo de veinte años, sino que bastará que subsista en el vigésimo, cualquiera que sea el nombre con el cual continúe, y sea cual fuere la forma y extensión de sus enseñanzas, como sean de instrucción superior y autorizadas por el ordinario eclesiástico.

En la cláusula decimoctava el testador ordenó que si hubiere periodos de interrupción en el funcionamiento de la Universidad Católica del Perú, la Junta Administradora de los bienes debería retener los frutos de estos, deducidos los legados y pensiones de las anteriores cláusulas, hasta que la Universidad Católica reanudara sus funciones y pudieran percibir dichos frutos los representantes de la dicha Universidad. En la cláusula decimonovena, reguló el testador la llamada Junta Administradora, para formar parte de la cual designaba como 476

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albacea a don Carlos Arenas y Loayza ordenando que hubiera un representante del arzobispo de Lima. Hay que consignar que preveía el caso de fallecimiento de don Carlos, al que debía reemplazar don Julio Carrillo de Albornoz o su hijo mayor y que preveía también la muerte de este. Conviene también consignar que en la cláusula vigésima primera el testador previó que en el vigésimo año de su muerte no existiera la Universidad Católica, ordenando para tal caso que la mitad de los bienes se destinarían a la fundación de becas para peruanos en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Católica de Lovaina y la otra mitad al Colegio Pío Latino Americano de Roma, para seminaristas peruanos. Según el texto de esta cláusula vigésima primera, la inexistencia del año vigésimo con imposibilidad de restablecimiento de la Universidad Católica de Perú suponía la cesación de la Junta Administradora (“cesará la Junta Administradora”), aunque la prorrogaba por el tiempo necesario para que pudiera dejar asentada la fundación de las becas en Lovaina. B) El testamento de 1933 fue seguido de un codicilo, otorgado ante el Notario Público don Agustín Rivero y Hurtado, el día 23 de mayo de 1935. En este codicilo diseñó la composición de la Junta Administradora de sus bienes, a la que encargó de manera especial la conservación y cuidado de los mausoleos, dedicando especial atención a los existentes en la Iglesia de Santo Domingo de Lima y en la Capilla de Santa Ana de la Catedral. C) Existe un testamento de carácter ológrafo que lleva fecha de 1 de septiembre de 1938. En él el testador hizo constar especialmente que otorgaba el testamento ológrafo para completar sus disposiciones de última voluntad y que las disposiciones del testamento cerrado quedaban vigentes en cuanto no se opusieran al que entonces otorgaba, citando en apoyo de esta vigencia el art. 748 de Código Civil peruano. En este testamento ológrafo, volvió a mencionar la Junta a la que encomendaba la administración de sus bienes, el cuidado y conservación de mausoleos y el cumplimiento de 477

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determinadas mandas gratuitas como misas, lámparas votivas o fondos para novenas como las realizadas en las fiestas de la Virgen de Valvanera y de San Ignacio. De este testamento conviene destacar la cláusula quinta:

Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta, que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso. Formarán esta Junta el Sr. Dr. D. Constantino Carballo y Alzamora, la Señorita Belén de Osma y Pardo, y el Sr. D. Francisco Moreyra y Paz Soldán. Si por cualquier caso o disposición legal, no pudiere heredar la Universidad Católica, la misma Junta antedicha será la Fundación que me heredará, conforme a lo dispuesto en los arts. 64 y siguientes del Código Civil, y atenderá a los fines que en este testamento y en el vigente anterior señalo. Por muerte o impedimento, permanente o transitorio, de los miembros mencionados de la Junta Administradora que establezco, entrarán a reemplazarlos por su orden el Sr. D. Julio Barrillo de Albornoz y del Valle, el Sr. D. Guillermo Swayne y Mendoza, y el Sr. D. Francisco Mendoza y Canaval. Revoco cuanto en contrario dispongo en mi anterior testamento. Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos los mencionados, entrarán el Rector de la Universidad Católica y el designado por el Arzobispo de Lima. Puede la Junta funcionar con solo dos miembros expeditos. Cuando no quede sino uno de los que nominativamente designo, este será administrador y albacea único. Si no habiendo sino dos, hay disparidad de opiniones en la Junta, se llamará para resolverla al inmediato, en el orden que dejo establecido. Se entiende que si el impedimento de asistencia es temporal, se reincorporará, pasado este, el anterior de los nombrados, por su orden riguroso de supervivencia.

D) El último de los testamentos de que se tienen noticia es el testamento abierto otorgado en Madrid en 9 de diciembre de 1939 ante el Embajador del Perú en España. En dicho testamento vuelve a mencionar a la Junta Administradora, especialmente en relación 478

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con los enterramientos. Realizó también determinados legados de dinero y mandas pías para conservación, reparación y ornamentos de capillas. II Se les ha exhibido a los letrados que suscriben los siguientes documentos: A) Una fotocopia del acta de la sesión celebrada el 6 de diciembre de 1957 por la llamada Junta Administradora de la herencia Riva-Agüero, entonces integrada por el Rector de la Universidad y el Dr. Germán Ramírez Gastón. Los reunidos, además de tratar de otros asuntos, establecieron lo que llamaron “Bases Reglamentarias de la Administración”, señalando que, como el finado había dicho, su heredero era la Universidad Católica del Perú, pero que la Junta y el Rector, como representante de ella eran competentes para realizar todos los actos que se refieren a la herencia y reconociéndose a la Junta en sí misma facultades para realizar actos que excedieran la ordinaria administración y actos de disposición. B) El segundo de los documentos es un resumen de los heterogéneos actos y acuerdos adoptados por la Junta de Administración desde el 30 de noviembre de 1944 hasta el 9 de octubre de 1996, es decir, durante más de cincuenta años. Como se ha dicho, los actos y acuerdos de esta Junta son del carácter más heterogéneo que imaginarse pueda y no parece necesario transcribirlos en detalle. C) El tercero es una fotocopia del Acta de la Sesión de la Junta de Administración de 13 de julio de 1994. En ella, además de nombrar nuevo Presidente al nuevo Rector de la Universidad y de agradecer los servicios prestados por el anterior Presidente don Hugo Sarabia, hay un capitulo que dice lo siguiente:

Administración de la Herencia Riva-Agüero. Reconocimiento por la Junta de la potestad de la Pontificia Universidad Católica del Perú de administrar los bienes de la herencia.-



El Presidente de la Junta Administradora de la Herencia RivaAgüero recordó que la Pontificia Universidad Católica del Perú 479

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es propietaria de los bienes que pertenecieron a don José de la Riva-Agüero y que consecuentemente puede también administrarlos, habida cuenta del hecho de haber entrado tales bienes a formar parte del patrimonio institucional una vez cumplido el vigésimo año del fallecimiento del testador, esto es, desde 1964.

Al respecto el doctor Valderrama comentó que en realidad la función administradora de la presente Junta se había limitado a dejar constancia contable de las rentas de los inmuebles que aún se encontraban registralmente a nombre del testador don José de la Riva-Agüero y Osuna, pero que en la práctica la gestión de tal cobranza y la aplicación de los montos los realizaba la Universidad directamente en su calidad de heredera propietaria de tales inmuebles.



Continuó manifestando que, según la información que había obtenido en relación con el patrimonio original del doctor Riva-Agüero, él fundo Pando, hoy urbanizado, los Auditores Externos de la Junta Administradora y también los de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en sus informes de los Ejercicios Contables correspondientes a los años de 1980, 1981 y 1982, habían recomendado, reiteradamente, la necesidad de que la administración de dichos inmuebles corriera a cargo del propietario de tales bienes, es decir de la Universidad, porque la doble contabilidad que se había producido, la de la Universidad como propietaria, y la de la Junta Administradora, estaba generando confusión y sumas dificultades contables. Es por esta razón que la Junta en su oportunidad había decidido transferir la administración de los inmuebles productos de la urbanización del ex fundo Pando a la misma Universidad. Con lo que a partir de entonces se abstuvo de continuar con tal administración.



En cuanto al ex fundo Manrique, este fue expropiado a principio de la década de los años setenta, percibiendo la Junta los intereses y amortizaciones de tal expropiación. Estos réditos constituían una pequeña suma que dejó de ser contabilizada a partir de los años noventa.



Con respecto a la administración de la publicación de las obras del doctor de la Riva-Agüero, esta había pasado al Instituto que lleva su nombre, a pedido del mismo, según aparece del

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acuerdo tomados por la Junta en su Sesión del 27 de septiembre de 1991.

Finalmente, solo se contabilizaban como administración directa de la Junta los siguientes inmuebles: inmueble sito en el Jirón Huánuco, que se encuentra en calidad de enfiteusis a favor del Convento de Santa Clara, el cual adquirirá su dominio útil en el año 2006; el inmueble del Jirón Puno se encuentra gravado por el mismo testador en un monto equivalente a las dos terceras partes de su renta en beneficio de los Conventos de Jesús María y las Nazarenas; inmueble del Jirón Sotomayor, funciona un campo depósito de la Universidad; inmueble del Jirón Huancavelica, fue residencia del Almirante Miguel Gran, cedido a la Marina de Guerra del Perú, por 99 años, para que funcione como Museo; inmueble de Chorrillos sito en la calle Cancio Montarella, fue residencia de veraneo del doctor RivaAgüero, hoy se encuentra desocupada y requiere de importantes reparaciones como consecuencia de los últimos seismos. A la Junta le corresponde administrar las rentas de los inmuebles sitos en los Jirones Cayamasca, Ayabaca, Paita, Unión, Camaná e Ica. Contra dichas rentas, la Junta subvenciona las mandas del testador. III

Tras el acuerdo de la Junta de Administración de 13 de julio de 1994, la Universidad considera que la Junta solo debe tratar los asuntos relativos a las mandas testamentarias pendientes de ejecución, pero no sobre los bienes que han sido ya transmitidos a su heredero. El Arzobispado de Lima entiende en cambio que, al razonar de este modo, no solo se olvida la voluntad testamentaria de don José Riva-Agüero, sino que la decisión de 13 de julio de 1994 fue la de “delegar” y, siendo así, la Junta puede reasumir cuando lo considere oportuno sus facultades de administración. Las discrepancias en la interpretación del asunto han determinado que este haya sido sujeto a consulta de distinguidos juristas peruanos. El Señor Bullard, Jefe de la Asesoría Legal del Arzobispado de Lima, en carta que dirige a los letrados que suscriben manifiesta entre otras cosas las siguientes:

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Hoy, la universidad sostiene que en el testamento de 1933 se dispuso que esta adquiriría la propiedad “absoluta” de los bienes, y que por ello, la Junta de Administración se entiende perpetua e insubstituible solo respecto de las mandas y demás encargos testamentarios. Nosotros pensamos que no, entre otras razones, por las siguientes:



1. La universidad interpreta equivocadamente la expresión “propiedad absoluta” respecto de los bienes heredados. Conforme al Código Civil de 1852, vigente en 1933, se entendía por “propiedad absoluta” aquella que reunía el “dominio directo” y el “dominio útil”. Nunca se ha entendido como libre de cualquier carga, condición u otra limitación.



2. Ni entonces (1933), ni posteriormente, ha habido “propiedad absoluta” en el Perú en los términos que la Universidad entiende, pues la propiedad en el Perú está limitada y restringida por la Constitución y la Ley. Además, en el caso de propiedad recibida en herencia, esta siempre pudo –y puede– estar sujeta a condicionamientos y limitaciones.



3. Cuando la Universidad argumenta que ella adquirió la propiedad “absoluta” de sus bienes conforme al testamento de 1933, y que por ello la Junta de Administración se entiende perpetua e insubstituible solo respecto de las mandas y demás encargos testamentarios, está haciendo una distinción que el testador no hizo.



4. La diferencia anotada en el numeral anterior evidencia que la Universidad interpreta el testamento de 1938 a la luz del testamento de 1933. Nuestro parecer es que debe ser a la inversa, es decir, que el testamento de 1933 se interpreta a la luz del testamento posterior de 1938.



5. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, y en el supuesto que por “propiedad absoluta” se entendiera que está exenta de limitaciones, entendemos que cuando en el testamento de 1938 el Dr. José de la Riva Agüero dice “Revoco cuanto en contrario dispongo en mi anterior testamento”, la condición de “propiedad absoluta” tal como la quiere interpretar la Universidad, estaría revocada por la condición insubstituible y perpetua de la Junta dispuesta en 1938, pues en la misma

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cláusula testamentaria dice que esta Junta es instituida “Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima …”.

6. Si la Junta no tuviera ya la administración de los bienes del Dr. José de la Riva Agüero, carecería de ingresos para el cumplimiento de las mandas y demás encargos testamentarios que el testador encargó a dicha Junta.



Conviene detenernos en el concepto de imposición por parte del testador de condiciones y cargas a sus herederos. Estas no están permitidas tratándose de la legítima que corresponde a los herederos forzosos mas sí sobre la parte de libre disposición de los bienes (Código Civil de 1852, artículo 713, Código Civil de 1936, artículo 705 y Código Civil de 1984, artículo 733). Como puede apreciarse, nuestros tres ordenamientos, al consagrar la sucesión forzosa, son congruentes a este respecto. En el caso de la Universidad, al no ser heredera forzosa, nada impide .que se le impongan gravámenes, cargas o modalidades, pues en su condición de heredera voluntaria, recibe la herencia de la parte de libre disposición del causante.



Se han revisado las actas de la Junta de Administración correspondientes a las sesiones celebradas entre 1944 (año del fallecimiento del Dr. José de la Riva Agüero) y el año 2000. Remitimos una copia de la carta de nuestros asesores legales, con la que se evidencia el comportamiento de la Junta de Administración –y de la propia Pontificia Universidad Católica del Perú también–, considerando a dicha Junta de Administración con plenas facultades luego de los veinte (20) años del fallecimiento del Dr. José de la Riva Agüero, en plena concordancia con su condición de Junta perpetua e insubstituible. Acompañamos un cuadro resumen de las decisiones adoptadas por la Junta desde 1944 hasta el año 2000 y que fueron materia del análisis referido.



Es nuestro interés conocer la opinión de ustedes respecto a si la actual Junta de Administración tiene potestad de intervenir en la administración y disposición de los bienes y, además, sobre la administración de las mandas y encargos testamentarios, o solamente sobre la segunda; y sobre la calidad de insustituible y perpetua que le dio el testador.

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Por otra parte, con fecha 27 de marzo del año en curso han emitido su Dictamen los señores Jacobo Rey y Gustavo De los Rios, de la firma de abogados Rey & De los Ríos. En el Dictamen de los abogados Rey y De los Rios, aparte otras cosas, se señala como de importancia que el testador no fue un iletrado, sino que tuvo como profesión la abogacía y que fue además de un reconocido intelectual y erudito, profesor universitario de Derecho. Los dictaminantes señalan, como el Dr. Bullard, que en el Código Civil peruano de 1852 el concepto de “propiedad absoluta” conforme puede verse en el art. 463 de dicho cuerpo legal es aquella en la que se reúnen el dominio directo y el dominio útil, lo que no significa que no pudiera estar gravado con alguna carga o limitación. Los señores Rey y De los Ríos entienden también que el testador distinguió nítidamente la Junta Administradora de los albaceas, aunque durante algún tiempo la Junta Administradora pudiera también ejercer funciones de albacea. Por otra parte, en cuanto al tema que parece central los señores Rey y De los Rios entienden que la constitución y la subsistencia de la Junta de Administración fue una condición o, por mejor decir, carga o modo que el testador impuso a su heredero. Del mismo modo entienden los dictaminantes que tal carga o modo es de plazo perpetuo y que, por consiguiente, subsiste todavía. IV Con fecha 5 de marzo del corriente año la Pontificia Universidad Católica del Perú ha promovido una demanda denominada de amparo que se debe entender con don Walter Muñoz Cho como miembro de la Junta Administradora de los bienes de don José Riva-Agüero, aunque se solicita que la demanda se ponga en conocimiento del Señor Arzobispo por tener este interés en el asunto. En la citada demanda se sostienen las siguientes pretensiones planteadas por el Señor Muñoz Cho: 1°.- Que se abstenga de intervenir directa o indirectamente ante la Junta Administradora o por cualquier otro medio en el pleno derecho de propiedad que le corresponde a la Universidad, respetando 484

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así la voluntad del testador y los acuerdos adoptados por la propia Junta Administradora. 2°.- Que se abstenga de pedir directa indirectamente o por cualquier otro medio la revisión del acuerdo de la Junta de 13 de julio de 1994 que, interpretando la voluntad testamentaria, entendió y decidió que los bienes heredados por la Universidad debían ser administrados por ella, correspondiendo por consiguiente tan solo a la Junta lo relativo los encargos y mandas del testador. Como fundamentos Lácticos de esta demanda y después de relatar las disposiciones testamentarias de don José Riva-Agüero y después de mencionar el fallecimiento de este señor, hace historia de la Junta, señalando que hasta el 21 de noviembre de 1957 habían formado parte de ella los nominalmente designados por el testador, pero que después se aplicó la cláusula quinta del testamento ológrafo de 1° de septiembre de 1938 conforme a la cual cuando los designados hubieren muerto o hubieran quedado impedidos, debían integrar la Junta el Rector de la Universidad Católica y una persona designada por el Arzobispo de Lima. Se señala también que el 25 de octubre de 1964 en que se cumplieron los veinte años del fallecimiento del testador y continuando la existencia de la Universidad Católica, se cumplió la condición prevista en el testamento, la Universidad adquirió la propiedad absoluta de los bienes y los inscribió a su nombre en los Registros Públicos. Se dice también que, en los años que siguieron, la Junta continuó adoptando decisiones sobre los bienes de la Universidad, porque de hecho la Junta era la misma Universidad, ya que los miembros de aquella eran el Rector y el Tesorero General designado por el señor Arzobispo de Lima. Se llega así al acuerdo, también mencionado por nosotros anteriormente, de 13 de julio de 1994, señalando que desde entonces la Universidad se ha ocupado directamente de la administración de sus bienes. Ello no obstante, según el escrito de demanda de amparo, desde el mes de febrero de 2006 el señor Arzobispo de Lima ha ido adoptando una posición muy especial en relación a la competencia 485

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de la Junta Administradora. Especialmente en una carta de 22 de febrero de 2006 el señor Arzobispo afirmó rotundamente la vigencia de la Junta y su rol en la administración y en 14 de mayo de 2006 volvió a insistir en que la Junta de Administración que había participado en la administración hasta 1994 debía continuar haciéndolo. En 15 de octubre de 2006 el Arzobispo insistió en la competencia de la Junta, en que fuera esta la que en adelante administrara los bienes y que la Junta estudiara y regularizara los actos que sin su intervención se habían realizado. En los últimos meses, el señor Muñoz Cho ha requerido a la Junta y a la Universidad para que esta se abstenga de realizar cualquier acto que perturbe el legítimo derecho de la Junta en orden a la administración y disposición de la totalidad de los bienes que constituyen el acervo hereditario. Ha reclamado la rendición de cuentas de la gestión de la Universidad y ha reclamado una auditoria externa de la gestión. En derecho se alegan la violación del derecho de propiedad, la inviolabilidad de los acuerdos y la violación de la autonomía universitaria. CONSULTA Los Doctores don Augusto Ferrero y don Henry Bullard, actuando en nombre y en interés del. Excmo. Arzobispo de Lima, desean conocer la opinión de los Letrados que suscriben sobre las diferencias que en la actualidad mantienen el Arzobispado de Lima y la Universidad Católica del Perú en relación con el carácter temporal o perpetuo de la Junta de Administración de los bienes procedentes de la herencia de don José Riva-Agüero, así como de las demás cuestiones que puedan guardar relación con el anterior mencionado tema. Los letrados que suscriben, después de haber hecho el más detenido estudio de los antecedentes que lea han sido manifestados y de las normas jurídicas aplicables al caso, tienen el honor de proponer el siguiente:

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DICTAMEN 1.- Introducción y planteamiento de cuestiones. Antes de penetrar en lo que constituye la médula del asunto tendríamos que dejar apuntadas algunas cuestiones, que, tras un examen cuidadoso de los antecedentes, se suscitan. La primera de ellas es que, no obstante la multiplicidad de las disposiciones testamentarias de don José Riva-Agüero y, por consiguiente, de la pluralidad documental, en el punto que a nosotros nos ocupa ahora, esto es, la institución de la Junta de Administración y en sus características, existe una clara unidad negocial. Efectivamente, en cada una de sus disposiciones de los testamentos abierto y cerrado y del codicilo el testador mantuvo la vigencia de sus declaraciones anteriores y dijo, en reiteradas ocasiones, que las nuevas las otorgaba para completar las anteriores, pero que estas últimas quedaban vigentes en cuanto no se opusieran a las que anteriormente otorgaba. La segunda cuestión que puede también suscitarse es que la institución de heredero, que realizó en favor de la Universidad Católica, fue una institución de carácter condicional, sujeta a la condición de que la Universidad continuara existiendo al vigésimo año contado desde el día del fallecimiento, aunque no exigiera su subsistencia interrumpida y tampoco hacia especial hincapié en la forma y extensión de las enseñanzas. En cualquier caso no cabe duda que la condición se cumplió plenamente y que tras la muerte del testador, esto es, en el año 1944, la disposición testamentaria hasta ahora condicional quedó purificada. Hay también algún problema en relación con el alcance que tenía la disposición testamentaria, pues en la cláusula decimoséptima del testamento de 1933, que en este punto no fue modificada la designación se hace en usufructo: “tendrá el usufructo de mis bienes”, lo que significaba, por lo menos literalmente, que no existía un heredero nudo propietario. Teniendo en cuenta que para el caso de falta de cumplimiento de la condición los bienes se destinaban a la fundación de becas y que, al mismo tiempo, que el Derecho peruano no parece conocer la figura de la sustitución fideicomisaria, ello 487

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sitúa a la herencia, en esa primera fase, como una herencia en administración y a la Junta de Administración como un trust del testador. Queremos también destacar que es correcta la calificación que en los informes que nos han sido facilitados se realiza en el sentido de que el establecimiento de la Junta de Administración fue una carga o cargo que el testador impuso a su heredero, aunque en este punto haya que destacar que no se trataba tanto de cargo entendido como modus o prestación en favor de otras personas, sino de un estado de sujeción que la posición testamentaria creaba y de la que dimanan determinadas obligaciones. Aunque prima facie solo sean obligaciones de pasividad o de sometimiento, habrá que tener en cuenta también los deberes positivos de observancia de los acuerdos adoptados por la mencionada Junta. Todo ello dicho con carácter preliminar, es indudable que la cuestión central es un problema de interpretación de testamento. No hay, en el Derecho peruano, normas especiales sobre la interpretación testamentaria, como suele haberlas en algunos de los ordenamientos conocidos en el Derecho comparado. La regla de interpretación referida a la totalidad de los actos jurídicos se encuentra en el art. 168 del Código Civil peruano, que ordena una interpretación objetiva, al decir que el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y con el principio de la buena fe”, acompañado como se sabe del art. 169 que preconiza una interpretación sistemática al decir que, “las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” y la interpretación finalista según la cual “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”. Ello no obstante, la definición de testamento en el art. 686 y la importancia que el legislador da a la voluntad del testador aconsejan no omitir como criterio interpretativo el llamado principio de voluntas spectanda o de búsqueda de libertad real. De todo ello resulta que, en materia interpretativa de las disposiciones testamentarias, los medios interpretativos se amplían significativamente y que, conjugando los preceptos legales antes mencionados, se puede admitir una interpretación de carácter gramatical,

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una interpretación lógica y una interpretación finalista, a las que hay que añadir de acuerdo con los preceptos antes citados una interpretación de acuerdo con los usos, una interpretación según buena fe y una interpretación conforme con la naturaleza del negocio. 1°.- La interpretación gramatical. Una interpretación puramente gramatical proporciona en nuestro caso elementos vigorosos para llegar a resultados satisfactorios, pues aunque en la letra de los documentos se puede suscitar alguna duda, hay también algunos datos en ella que permiten desvanecer tales dudas. Del examen de los antecedentes y haciendo ahora un análisis de carácter puramente gramatical, hay que poner de relieve como objeto de reflexión, por lo menos los tres siguientes datos: a) el entrelazamiento entre los albaceas y los miembros de la Junta de Administración; b) la referencia a la adquisición de una “propiedad absoluta” que aparece en la cláusula decimoséptima del testamento de 1933; c) la cláusula quinta del testamento de 1938; d) y la capacidad de previsión del testador para el supuesto de la sucesiva desaparición de los miembros de la Junta de Administración. a) El entrelazamiento entre los albaceas y los miembros de la Junta de Administración. Aunque el testador entrelazó, según se ha dicho, el ejercicio del albaceazgo y el nombramiento como miembro de la Junta de Administración, mantuvo la diferencia entre ambas funciones. En efecto, en el testamento de 1938, aunque ordenó que la Junta fuera al propio tiempo un albaceazgo mancomunado, estableció con claridad que el albaceazgo se haría por plazo indeterminado, que concedía, y que, además, lo prorrogaba, de manera que el albaceazgo quedaba en lo demás sometido a las normas legales, mientras que la Junta quedaba sujeta solo a las especiales disposiciones testamentarias. b) El punto relativo a la llamada “propiedad absoluta”.- Como ya se ha dicho, en la cláusula decimoséptima del testamento de 1933 el testador ordenó que la Universidad Católica del Perú adquiriera la “propiedad absoluta”, si existía al vigésimo año contado desde el día de su fallecimiento. Han cuestionado los diferentes doctores que han dictaminado sobre la materia el alcance que puede tener esta referencia a una propiedad absoluta. En estos términos 489

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planteada, nos parecen correctas las reflexiones del Dr. Bullard, que son las siguientes: 1° Conforme al Código Civil de 1852, vigente en 1933, “propiedad absoluta” es aquella que reúne el “dominio directo” y el “dominio útil” y nunca se ha entendido como libre de cualquier carga, condición u otra limitación. 2° Toda propiedad, en el Perú y en los demás países, se encuentra siempre limitada porque tanto la Constitución como las leyes introducen en ella limitaciones. 3° Puede entenderse, como argumento ad cautelam, como lo utiliza el Dr. Bullard, que la cláusula decimoséptima del testamento de 1933 habría entrado en contradicción con la cláusula quinta del testamento de 1938 que tendría prioridad en su aplicación. 4° La previsión de la formación de la Junta a lo largo del tiempo futuro. Aparece también muy detalladamente en la cláusula decimoséptima del testamento de 1938 que demuestra cuando menos que el testador pensó en que podrían ir falleciendo a lo largo del tiempo los miembros que él designaba y aquellos otros que mencionaba para reemplazar a los anteriores, llegando incluso a prever la hipótesis de que “hubieran muerto o estuvieran impedidos todos los mencionados”, supuesto sobre el cual reducía la Junta a dos personas que eran el Rector de la Universidad y el designado por el Arzobispo. Ello significa, cuando menos, que previó una muy larga duración. Con independencia de todo ello, el punto crucial es, a nuestro juicio, la cláusula quinta del testamento de 1938 donde el testador tras aludir al heredero dijo:

...pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta.... (El subrayado es nuestro)

En este punto está claramente expresada la voluntad testamentaria sobre la perpetuidad de la Junta, sin ningún tipo de posible problema al respecto.

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c) La interpretación lógica y la interpretación finalista.- Aunque, en algún sentido las llamadas interpretación lógica e interpretación sistemática son complementarias de la de carácter puramente gramatical, para tratar de constatar si existe o no algún tipo de anomalía en la primera, se exige examinar el proceder del testador y las disposiciones testamentarias en sí mismas. A nuestro juicio, hay suficientes datos que corroboran desde este punto de vista la interpretación puramente gramatical. En este sentido, es muy clara la constante preocupación que, a través de un elevado número de disposiciones testamentarias, el testador mostró por prever el futuro y tratar de adecuarlo a sus deseos y voluntades. El examen de los testamentos y de los codicilos demuestra un muy claro deseo del mantenimiento de los bienes materiales y espirituales que le habían pertenecido en vida a él y a su familia. Coincide de alguna manera con su deseo del mantenimiento de los mausoleos y de los enterramientos familiares, en el deseo de perpetuación de su obra literaria y en el deseo de mantenimiento del conjunto de sus bienes como unidad, de manera que, aun perteneciendo a la institución heredera, guardaran dentro de ella una cierta fisonomía que permitiera distinguirlos de los demás. Hay que llamar la atención sobre el constante llamamiento que el testador hizo a la Junta de Administración y el especial cuidado que puso en regular su funcionamiento y los nombramientos de las personas que debían formar parte de la misma más allá incluso de la vida de los designados para componerla. En el mismo sentido, opera la distinción que el testador traza entre la Junta de Administración y sus miembros y lo que para albaceazgo estatuyó como para la ejecución de algunas disposiciones testamentarias. Milita también en la misma dirección el hecho de que el testador tuviera o, por lo menos, creyera tener una especial relación de confianza con los miembros de la Junta de Administración de los que esperaba que fueran los más adecuados intérpretes de su última voluntad. Ello no significa, por lo menos necesariamente, que en la disposición existiera alguna dosis de desconfianza a la forma de gobierno jurídico que designaba como heredero, pero a nuestro

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juicio, esa confianza era mayor y más enérgica en los miembros de la Junta de Administración. Por último, debe ser destacado, como ya lo ha sido en algunos de los dictámenes anteriores, el hecho de que don José Riva Agüero fuera jurista, abogado y profesor universitario en materia de Derecho, lo que sin duda le permitió calibrar el alcance de sus disposiciones. d) La interpretación usual y la interpretación según buena fe.Como hemos visto anteriormente, son criterios interpretativos, no obstante su carácter objetivo e independiente de la voluntas spectanda que ordena el Código Civil peruano. A juicio de los letrados que suscriben, resulta muy difícil en un caso como el presente hablar de una interpretación usual porque la disposición es por sí extraordinaria y es improbable que existan usos interpretativos en la materia. En cambio nos parece aplicable la interpretación según buena fe, que ordena dar a las cláusulas, ambiguas de un acto jurídico el alcance que sus destinatarios y cualquier persona colocada en la misma situación que estos le daría, no defraudando la confianza que el sentido de las palabras podría de este modo suscitar. A nuestro juicio, la buena fe impone dar a la idea expresada por el testador del carácter perpetuo de la Junta de Administración el único sentido que los destinatarios y las personas que se pudieran encontrar en la misma situación le darían. 2.- La disposición testamentaria de don José Riva Agüero y el control de legalidad. Hasta aquí hemos mantenido nuestro análisis en lo que es interpretación de los textos y del volumen testamentario. No puede, sin embargo, omitirse la necesidad de realizar algún control de porque, en una disposición testamentaria a una aplicación a perpetuidad, no dejan plantearse algunos arduos problemas. Ante todo, al atribuir especialmente las facultades de disposición sobre los bienes transmitidos hereditariamente a persona o personas distintas del heredero, es claro que se produce una ruptura entre las titularidades del derecho de dominio y las facultades o poderes de disposición, de manera que ambas pertenecen a personas distintas. Vistas así las 492

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cosas, la propiedad del heredero es una facultad privada del poder dispositivo, o lo que es lo mismo una situación dominical sin poder de disposición que puede equipararse, a nuestro juicio, a una prohibición de disponer, cuando menos de disponer libremente. En otro sentido, al introducir en la vida de la Universidad la Junta de Administración de los bienes heredados, que han debido ser de especial importancia y envergadura, el testador se introducía en la organización de la persona jurídica a la que instituía heredera y abría el camino para una dualidad de órganos dentro de la organización de la persona jurídica, con los problemas ahora evidentes que ello puede suscitar. Esta última consideración nos parece de menor enjundia, porque siempre podrá decirse que para aceptar la herencia con sus cargas la persona jurídica aceptó las consecuencias de la institución y que, por consiguiente, si, dentro de ella, se genera alguna desarmonía, siempre habrá nacido de la voluntad de la propia persona jurídica al aceptar la herencia. Mayores dificultades plantea la equiparación de la Junta de Administración perpetua a una prohibición perpetua de disponer. Es muy probable que en algunos ordenamientos que conoce el Derecho comparado una disposición de este corte hubiera de considerarse nula. Como es sabido, los códigos civiles velaron todo lo posible por la libertad de la propiedad, tratando de suprimir los obstáculos que a ella se pudieran oponer. En este sentido, son bien conocidas las medidas limitativas de las prohibiciones de disponer. El Código Civil peruano, no obstante, no ha impedido las prohibiciones de disponer que se establecen en actos jurídicos mortis causa y mantiene al respecto normas de las que no se puede extraer la consecuencia de que la disposición por nosotros analizada fuere nula. En efecto, en el Código Civil de 1936, el art. 852 decía que “Por los actos jurídicos solo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este Código” y añadía que “No se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley”. La doctrina apuntaba al glosar este precepto que la base del art. 852 se encuentra en el carácter mismo reconocido en el art. 850 493

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y en la imposibilidad de que la voluntad de las partes pueda crear derechos reales no previstos en la ley, a lo cual se añadía que las prohibiciones de enajenar afectan a la economía nacional y solo se permiten las excepciones cuando se encuentren previstas por la ley, estén fundadas en un interés legítimo, y, además, no se estipulen a perpetuidad. Es manifiesto que el precepto legal citado es el que se encontraba vigente en el momento de la apertura de la sucesión y con respecto al cual la validez de la disposición analizada debe ser enjuiciada. Por su parte el art. 882 del Código de 1984 actualmente vigente dispone que “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar salvo que la ley lo permita”. A la hora de establecer el alcance de los preceptos legales citados conviene no perder de vista el art. IV del Título Preliminar del Código Civil de 1984, según el cual “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía Es verdad que, por lo menos literalmente, este precepto se refiere a las restricciones de derechos y que lo que contiene es una interdicción de la analogía, pero no es difícil extraer de él el sentido que las normas restrictivas que suponen limitaciones a la libertad individual son de interpretación restrictiva. Ello tiene una especial importancia en nuestro caso, pues, de existir alguna norma impeditiva, esta se refiere a las prohibiciones de disponer y no a aquellas disposiciones o pactos en los que se produce una limitación de las facultades dispositivas. La diferencia en principio parece clara. En las prohibiciones de disponer hay una privación de la facultad de disposición y, por consiguiente, el acto dispositivo que puede realizar es nulo. Una situación distinta existe cuando la disposición no queda impedida y es siempre posible, aunque para realizarla se necesiten requisitos especiales que supongan no una privación, pero sí una limitación de las facultades del titular del derecho subjetivo. .En nuestro caso, nosotros creemos que nos encontramos en un supuesto de este segundo carácter: la Junta de Administración y las competencias a ella atribuidas por el testador no están impidiendo la disposición de los bienes, sino sujetando dicha disposición a requisitos especiales. No hay, por consiguiente, en una interpretación estricta de los preceptos, verdadera prohibición de enajenar, sino limitación de las facultades dispositivas.

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Tras todo el análisis hasta aquí realizado, pueden establecerse las siguientes CONCLUSIONES PRIMERA.- La interpretación de la voluntad testamentaria de don José Riva-Agüero conduce a la idea de que tal voluntad fue que la Junta de Administración de sus bienes y, en especial, de las atribuidas a su heredero, que fue la Universidad Católica del Perú, debla tener un carácter perpetuo. SEGUNDA.- No existe, según los letrados que suscriben, ninguna norma legal que prive de validez a la citada disposición testamentaria puesto que en ella no existe una verdadera prohibición de enajenar. Tal es nuestro dictamen, que gustosamente sometemos a cualquier otro parecer mejor fundado en Derecho. En Madrid, a 2 de junio de dos mil siete. D. LUIS DÍEZ-PICAZO D. JUAN VALLET DE GOYTISOLO D. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

DICTAMEN COMPLEMENTARIO “INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO DE DON JOSE DE LA RIVA AGÜERO Y OSMA” Emitido a petición del Arzobispado de Lima (Perú), por los profesores don Juan Vailet de Goytisoio, don Eduardo García de Enterría Martínez-Carande y don Luís Díez-Picazo Ponce de León. Madrid, 18 de julio de 2007. ANTECEDENTES PRIMERO.- Con fecha de 2 de junio del presente año, los Letrados que suscriben, a solicitud del Doctor don Henry Bullard, 495

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actuando en nombre y en interés del Excmo. Arzobispo de Lima, emitieron un dictamen relativo a las diferencias que en la actualidad mantienen el Arzobispado de Lima y la Universidad Católica del Perú en relación con el carácter temporal o perpetuo de la Junta de Administración de los bienes procedentes de la herencia de don José Riva-Agüero, así como de las demás cuestiones que estimaron que guardaban relación con el anterior mencionado tema. SEGUNDO.- Las conclusiones del referido dictamen fueron las siguientes:

PRIMERA.- La interpretación de la voluntad testamentaria de don José Riva-Agüero conduce a la idea de que tal voluntad fue que la Junta de Administración de sus bienes y, en especial, de las atribuidas a su heredero, que fue la Universidad Católica del Perú, debía tener un carácter perpetuo.

SEGUNDA.- No existe, según los letrados que suscriben, ninguna norma legal que prive de validez a la citada disposición testamentaria puesto que en ella no existe una verdadera prohibición de enajenar. TERCERO.- Con fecha de 13 de abril de 1994 la Junta de Administración de la herencia de don José Riva-Agüero adoptó en la sesión celebrada aquel día el siguiente Acuerdo:

Administración de la Herencia Riva-Agüero. Reconocimiento por la Junta de la potestad de la Pontificia Universidad Católica del Perú de administrar los bienes de la herencia.-



El Presidente de la Junta Administradora de la Herencia RivasAgüero recordó que la Pontificia Universidad Católica del Perú es propietaria de los bienes que pertenecieron a don José de la Riva-Agüero y que consecuentemente puede también administrarlos, habida cuenta del hecho de haber entrado tales bienes a formar parte del patrimonio institucional una vez cumplido el vigésimo alío del fallecimiento del testador, esto es, desde 1964.



Al respecto el doctor Valderrama comentó que en realidad la función administradora de la presente Junta se habla limitado

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a dejar constancia contable de las rentas de los inmuebles que aún se encontraban registralmente a nombre del testador don José de la Riva-Agüero y Osuna, pero que en la práctica la gestión de tal cobranza y le aplicación de los montos los realizaba la Universidad directamente en su calidad de heredera propietaria de tales inmuebles.

Continuó manifestando que, según la información que habla obtenido en relación con el patrimonio original del doctor R va-Agüero, él fundo Pando, hoy urbanizado, los Auditores Externos de la Junta Administradora y también los de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en sus informes de los Ejercicios Contables correspondientes a los años de 1980, 1981 y 1982, hablan recomendado, reiteradamente, la necesidad de que la administración de dichos inmuebles corriera a cargo del propietario de tales bienes, es decir de la Universidad, porque la doble contabilidad que se habla producido, la de la Universidad como propietaria, y la de la Junta Administradora, estaba generando confusión y sumas dificultades contables. Es por esta razón que la Junta en su oportunidad había decidido transferir la administración de los inmuebles productos de la urbanización del ex fundo Pando a la misma Universidad. Con lo que a partir de entonces se abstuvo de continuar con tal administración.



En cuanto al ex fundo Manrique, este fue expropiado a principio de la década de los años setenta, percibiendo la Junta los intereses y amortizaciones de tal expropiación. Estos réditos constituían una pequeña suma que dejó de ser contabilizada a partir de los años noventa.



Con respecto a la administración de la publicación de las obras del doctor de la Riva-Agüero, esta habla pasado al Instituto que lleva su nombre, a pedido del mismo, según aparece del acuerdo tomados por la Junta en su Sesión del 27 de septiembre de 1991.



Finalmente, solo se contabilizaban como administración directa de la Junta los siguientes inmuebles: inmueble sito en el Jirón Huánuco, que se encuentra en calidad de enfiteusis a favor del Convento de Santa Clara, el cual adquirirá su dominio útil 497

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en el año 2006; el inmueble del Jirón Puno se encuentra gravado por el mismo testador en un monto equivalente a las dos terceras partes de su renta en beneficio de los Conventos de Jesús María y las Nazarenas; inmueble del Jirón Sotomayor, funciona un campo depósito de la Universidad; inmueble del Jirón Huancavelica, fue residencia del Almirante Miguel Gran, cedido a la Marina de Guerra del Perú, por 99 años, para que funcione como Museo; inmueble de Chorrillos sito en la calle Cancio Montarella, fue residencia de veraneo del doctor Riva-Agüero, hoy se encuentra desocupada y requiere de importantes reparaciones como consecuencia de los últimos seismos. A la Junta le corresponde administrar las rentas de los inmuebles sitos en los Jirones Cayamasca, Ayabaca, Palta, Unión, Camaná e Ica. Contra dichas rentas, la Junta subvenciona las mandas del testador. En consecuencia y tras este Acuerdo, la Universidad considera que la Junta solo debe tratar los asuntos relativos a las mandas testamentarias pendientes de ejecución, pero no sobre los bienes que han sido ya transmitidos a su heredero. Por el contrario el Arzobispado de Lima entiende que se está incumpliendo la voluntad testamentaria del finado don José Riva-Agüero, y que, en cualquier caso, la Junta puede reasumir cuando lo considere oportuno sus facultades de administración de los bienes de dicha herencia. CUARTO.- El solicitante del presente dictamen desea que los Letrados que suscriben analicen la validez y efectos del Acuerdo de la Junta de Administración de fecha de 13 de abril de 1994 en cuya virtud se transmitió a la Universidad Católica los bienes procedentes de la herencia de don José Riva-Agüero. Concretamente y tal como se expone en su carta de fecha de 4 de mayo del año corriente, la Universidad sostiene que dicho Acuerdo de 1994 tiene la condición de “inmutable”. Por el contrario el Arzobispado de Lima entiende que dicho Acuerdo de la Junta de Administración sobrepasaba las facultades de la Junta y en particular las concedidas al miembro designado por el Excmo. Arzobispo de Lima, ya que las disposiciones testamentarias De D. José de la Riva Agüero encargaban a la Junta la administración de sus bienes en forma “insustituible” y “perpetua”. A ello hay que añadir que,

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a juicio del Arzobispado, tal Acuerdo podría ser siempre revocado, ampliado, modificado o ratificado por la propia Junta de Administración y, en consecuencia, no existe apoyo legal o jurídico alguno que permita sostener la “inmutabilidad” de dicho Acuerdo. El segundo aspecto sobre el que desea conocer la opinión de los letrados que suscriben es el referente a los efectos que puedan tener los actos de disposición que, en virtud de dicho Acuerdo de 13 de abril de 1994, ha venido celebrando desde entonces la Universidad Católica de Lima, sin la preceptiva intervención de la Junta de Administración y aquellos que en un futuro pudiera realizar incluso en contra de la voluntad expresa de dicha Junta. CONSULTA En atención a dichos antecedentes, Doctor don Henry Bullard, actuando en nombre y en interés del Excmo. Arzobispo de Lima, se ha dirigido a los Letrados que suscriben solicitando una ampliación del anterior dictamen a sus pareceres sobre los siguientes puntos: 1°. La naturaleza jurídica del Acuerdo de la Junta de Administración de fecha de 13 de abril de 1994, en especial respecto de su carácter o condición de “inmutable”. 2°. La validez y efectos de dicho Acuerdo en relación con las facultades de la Junta de Administración y su carácter perpetuo. 3°. La eficacia de los actos de disposición celebrados por la Universidad Católica de Lima desde el año 1994 hasta el momento actual, sin la preceptiva intervención de la Junta de Administración. Los Letrados que suscriben tras haber estudiado con detenimiento los antecedentes a los que se acaba de hacer referencia tienen el honor de emitir el presente DICTAMEN 1.- La concentración de la disposición testamentaria de don José Riva-Agüero como disposición de carácter modal. En nuestro dictamen, aunque sin profundizar demasiado en esta cuestión, aceptamos la idea de que la disposición testamentaria de 499

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don José Riva Agüero en cuanto organizaba la llamada Junta de Administración de los bienes procedentes de su herencia, era una disposición de carácter modal, que modalizaba y, al mismo tiempo limitaba, los derechos que correspondían a su heredero, que fue la Universidad Católica de Perú. Esta modalización y esta limitación se producen en la medida en que la propiedad del heredero ha quedado sujeta a esa administración con todas las características que la administración tenia y, al mismo tiempo, al hecho de que ello ha significado una restricción de los poderes de disposición del heredero-propietario en relación con los bienes. Por otra parte, en nuestro anterior dictamen llegamos a la conclusión de que la interpretación de la voluntad testamentaria atribuía a la Junta de Administración un carácter perpetuo. En ese sentido, el acuerdo de 13 de abril de 1994, nos parece que es un acuerdo que, por lo menos parcialmente, extingue la Junta de Administración, limita las facultades restantes de la Junta al cumplimiento de las mandas que estuvieran todavía pendientes y a la publicación de las obras del causante. La cuestión es entonces si las personas que adoptaron el acuerdo tenían o no facultades para hacerlo y si al adoptarlo en la forma en que lo hicieron estaban violando normas a las que debían acatamiento. En nuestra opinión, la voluntad testamentaria es la lex sucessionis y, por consiguiente, la norma a la que deben observación los interesados en la sucesión y, entre ellos, no solo los herederos, sino también los órganos creados por el propio testador. Dadas estas premisas, nosotros entendemos que el acuerdo violó la voluntad testamentaria y que, en ese sentido, no puede ser considerado como un acuerdo válido. Si no era válido menos todavía puede considerarse como “inmutable”, característica que no se sabe en virtud de qué facultades o competencias los que lo adoptaron le atribuyeron. La otra opinión pende, como acaba de quedar expresado, sobre la idea de la lex sucessionis como norma de obligado cumplimiento para los interesados en la sucesión. Es verdad que la cuestión sería mucho más 500

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sencilla si se hubiera violado una norma legal pero, en materia testamentaria, creemos que la idea de que la voluntad testamentaria es ley de la sucesión es una idea que difícilmente puede ponerse en tela de juicio. Por consiguiente, creemos que el acuerdo fue inválido y que en ningún caso tiene carácter inmutable. Por otra parte creemos también que tratándose de una disposición modal, todos aquellos que tienen un interés legítimo en el cumplimiento de la voluntad testamentaria pueden acudir a los tribunales de justicia demandando la observancia de las susodichas disposiciones. Por consiguiente, creemos que bien el Arzobispo de Lima o bien la persona que lo pueda representar, están perfectamente legitimado para acudir a los tribunales solicitando ante ellos la invalidez de los acuerdos y la reposición de las cosas al ser y estar que tenían en el momento anterior. Por otra parte, se nos pregunta también, la suerte de los actos de disposición llevados a cabo libremente por la Universidad Católica del Perú sin sujetarse a las disposiciones testamentarias. Nosotros hemos entendido, y continuamos entendiendo, que la existencia de la Junta y sus características suponían una limitación de los poderes dispositivos y que la invalidez del acuerdo coloca las cosas en el ser y estar que tenían antes de adoptarse este. Por consiguiente, hay que entender que los actos de disposición realizados por la Universidad Católica de Lima sin la preceptiva intervención de la Junta de Administración son actos realizados por personas carentes de genuinos poderes dispositivos y, por consiguiente, también en este sentido nulos. [...] problema que esta conclusión plantea es la posible [...] de los terceros que hayan sido adquirentes de buena […] quienes no resulta fácil determinar si la invalidez y la ilegalidad les afecta. Damos por supuesto que solo podrán ser considerados terceros de buena fe aquellos que ignoraran por completo la situación jurídica de los bienes y la situación jurídica de la Junta o aquellos

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otros que hubieran confiado también de buena fe en la validez del acuerdo de 1994. De todas maneras, como es bien sabido, la posible protección de los terceros de buena fe requiere expresas normas legales que así lo consientan, porque, en otro caso, la nulidad por contravención de disposiciones legales, no presentaba ninguna posibilidad de sanación. Que nosotros sepamos no existe en el Código civil peruano ninguna norma que con carácter general salve la eficacia de los contratos por el hecho de que los adquirentes puedan haber procedido de buena fe. En Madrid, a 16 de julio de 2007 D. LUIS DÍEZ-PICAZO D. JUAN VALLET DE GOYITISOLO D. EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA

INFORME DE LOS DOCTORES GUILLERMO J. BORDA, GUSTAVO A. BOSSERT Y MARCOS M. CÓRDOBA Buenos Aires, 1 de abril de 2009 Señores ARZOBISPADO DE LIMA Plaza Mayor s/n. Cercado de Lima Lima-Perú De nuestra mayor consideración. Tenemos el agrado de dirigimos a ustedes en respuesta a la consulta formulada respecto de la interpretación de las disposiciones contenidas en los testamentos de don José de la Riva-Aguero y Osma.

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Para elaborar nuestro informe, hemos revisado minuciosamente los cuatro testamentos del causante, a saber, el de 1933, el de 1935, el de 1938 y el de 1939. El testador designó “principal heredera” de sus bienes a la Universidad Católica de Lima en su testamento de 1938. Con tal disposición, revocó la manifestación de última voluntad contenida en sus testamentos precedente; de 1933 y 1935, de cuya interpretación fluye que la Universidad Católica iba a ser, más bien, y durante veinte años a partir de la apertura de la Sucesión, usufructuaria de dichos bienes. El propio testamento de 1938 contiene, además, otras disposiciones, que se refieren, por ejemplo a “los demás encargo; legados y mandas”. El testador dispuso también en su testamento de 1938 lo siguiente: “pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado”. Y estableció que dicha Junta estaría integrada por el Rector de la Universidad y una persona designada por el Arzobispo de Lima. Hemos tomado conocimiento de que la Junta instituida por el testador resolvió, en 1994, que a partir de ese momento la administración de los bienes recibidos por la Universidad en carácter de heredera correspondía a ésta. Atendiendo a los hechos reseñados, consideramos que nuestra opinión debe versar sobre los siguientes problemas interpretativos: A) Se debe determinar si, de los términos empleados por el causante en su testamento de 1938, la administración de la Junta se extiende a los bienes recibidos como heredera por la Universidad o si dicha administración se limita a los bienes dejados en “encargos, legados y mandas”, criterio éste último sostenido por la Junta en la referida sesión de 1994. B) Se debe determinar la validez y/o oponibilidad de la decisión de la Junta adoptada en 1994.

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C) Debemos considerar la legitimación para exigir el cumplimiento del cargo. Trataremos las cuestiones planteadas por su orden: A. Respecto del primer interrogante, tanto la interpretación gramatical de la cláusula, como la interpretación finalista o teleológica, nos llevan a considerar que el testador confirió a la Junta mencionada la administración de la totalidad de los bienes que dejaba, incluidos los que la Universidad recibiría, en calidad de heredera. Al respecto, nuestras razones son las siguientes: La cláusula testamentaria otorga inequívocamente dos facultades diferentes a la Junta: la designó albacea y además la nombró “administradora perpetua” de los bienes”. Otorgarle a la Junta la facultad de administradora perpetua de los bienes que deja el causante excede las funciones del albacea, quien como tal, tiene a su cargo el cumplimiento de las disposiciones testamentarias (art. 778 Código Civil peruano vigente y arts. 734 y 740 del Código Civil de 1936). El testador no limitó los bienes respecto de los cuales dispuso la “administración perpetua” de la Junta. Por el contrario, utilizó una expresión general, abarcativa, que no incluyó distingos: “nombro como administradora perpetua de mis bienes...”. Conforme a la máxima ubi lex non distinguit, si la ley, o en este caso la cláusula testamentaria, no distingue, no debemos distinguir. Esto significaría entonces que la disposición del testador se extendió también a los bienes que se transmitieron al heredero. Además, la cláusula, tras nombrar a la Junta “administradora perpetua de mis bienes”, dice que ella “será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado”. La expresión “al propio tiempo” equivale en este caso a “además”. Otro sentido no es posible atribuirle. De manera que podemos considerar que el testador tuvo en claro que le estaba otorgando

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a la Junta ambas facultades: el albaceazgo y la administración perpetua de sus bienes. El comienzo de la cláusula testamentaria bajo análisis expresa la finalidad perseguida por el testador a través de lo dispuesto en ella, ya que dice: “Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima”. Esto, consideramos, debe ser objeto de una interpretación integrativa, junto con la disposición: “pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una junta...”. Esto equivale, entonces, a decir que la Junta administrará los bienes que el testador destina al sostenimiento de la Universidad, es decir, los bienes qué ésta recibe como heredera. No obsta a esta lectura integrativa la circunstancia de que, entre los dos párrafos, se haya agregado la frase “y para los demás encargos, legados y mandas”, ya que esto sólo significa que también para estas disposiciones se designa la Junta. Adviértase que dicho párrafo comienza con la conjunción “y”, lo que gramaticalmente significa que tanto para la administración de los bienes que se dejan al heredero, como para los encargos, legados y mandas, la administración estará a cargo de la Junta. La interpretación contraria no sólo estaría reñida con la letra de la cláusula, sino también con su razón de ser y con la voluntad del testador (“Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima”). Esto, concretamente, significa que para asegurar dicho fin, el testador dispone que la administración perpetua de los bienes que la Universidad recibe como heredera, esté en cabeza de una Junta en la que el testador confía. Hay hechos vinculados con la historia de la Universidad Católica de Lima que deben ser tomados en cuenta, en relación con este punto. Teodoro Hampe Martínez refiere, en tal sentido, que las facultades del Gran Canciller de la Universidad –el Arzobispo de

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Lima– quedaron recortadas a partir de 1957, por una reforma estatutaria que fundó el Consejo de Gobierno, suprema autoridad colegiada de esa casa de estudios. Se esclareció, sin embargo, que “el Consejo de Gobierno estaría presidido por el Arzobispo de Lima, e integrado por el rector de la Universidad, por varios obispos y por un par de laicos escogidos en el seno de esta misma corporación. Se dispuso también que disfrutaría las prerrogativas de formar no solo la terna de candidatos al rectorado para su elección directa en la Santa Sede; sino también de proponer a la Curia romana eventuales reformas en el estatuto; de velar por el cumplimiento de las normas canónicas en materia de personas y bienes; de disponer del patrimonio de la Universidad; de nombrar al tesorero general de la institución, etc. Es decir el Arzobispo de Lima tenía un control no solo de la designación de sus autoridades, sino del patrimonio de la Universidad. Algunas de dichas normas sufrieron modificaciones que contribuyeron a acrecentar el poderío del Consejo de Gobierno, mediante cambios introducidos en el estatuto de la Universidad en 1964. Por ejemplo, se añadió al Gran Canciller y sus consejeros las atribuciones de nombrar al pro-rector, designar a cuatro miembros del Consejo de Administración y aprobar cualesquier obligaciones económicas importantes, entre otros puntos” (HAMPE MARTÍNEZ, Teodoro, Historia de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1917-1987); Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989, pág. 51, Lima, Perú), Resulta claro, entonces, que todos los cambios que fueron hechos con posterioridad a la muerte del causante, no pueden privar al Arzobispado de las facultades que oportunamente le fueron otorgadas por el testador. B. Corresponde ahora analizar la validez de lo dispuesto por la Junta en 1994, cuando resolvió que la administración de los bienes recibidos por la heredera le corresponden a ésta y no a dicha Junta. La Administración de dichos bienes por la Junta representa un cargo de carácter perpetuo impuesto por el causante en su testamento. El cargo fue impuesto por voluntad del testador. La Junta es un tercero al respecto, que entonces carece de poder dispositivo sobre el cargo. Por tanto, su decisión de 1994 es ineficaz. 506

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Como sostiene Marcadé: un mandato es una carga de confianza necesariamente personal, sí la carga de ejecutor testamentario ha sido conferida no a una persona determinada sino a quién ejerza una función es claro que la encomienda pasa a todas las personas que ejerzan la función. (V. MARCADÉ, Explication Théorique et Pratique Da Code Civil. Septiéme édition, Tome IV, pág. 121. París, 1873). La expresión del pensamiento de Troplong coincide en ello al sostener este autor que en tal caso las facultades pasarán a la persona que reemplace al individuo designado en la función y si a su vez este muere pasará de individuo en individuo, cita en ello la idea de Toullier. (R. TROPLONG. Droit Civil Expliqué. Tome III, pág. 533. París, 1862). Es que el cargo implica una función, es personalísima, no pudiéndose delegar en persona distinta de la designada por el testador. Lo indelegable es el cargo en sí, pues el testador ha nombrado a la persona teniendo en cuenta –precisamente– la confianza en ella o, como en este caso, en les cualidades de las personas a las cuales designa para el ejercicio de una función, tal como explicaban y ejemplificaban los comentaristas franceses: magistrados, notarios. Lo contrario implicaría desvirtuar la institución al quedar librada a las vicisitudes de la voluntad del designado, pudiendo incluso –de admitirse la delegación– darse el caso de que el cargo sea ocupado por alguien que ejerza una función que para el testador hubiera resultado reprochable. Además, consideramos que no es aplicable el plazo de prescripción de 10 años que el Código Civil peruano establece para la acción de nulidad de los actos jurídicos, ya que no se trata de un acto jurídico que contiene un vicio, sino de una decisión ineficaz e inoponible, en tanto y en cuanto adoptada por quien carecía de legitimación jurídica para modificar lo dispuesto en el testamento. Nos parece útil referir que, sobre el tema del acto realizado por quien no tiene legitimación para ello, el ejemplo más elocuente –y más citado en el derecho argentino– es el de la transmisión a non domino del dominio de un inmueble, es decir, el acto de disposición realizado por quien no es su propietario, concretado en base a títulos falsos o por el medio que fuere.

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Abundante doctrina y jurisprudencia argentinas señalan la absoluta ineficacia de esa transmisión, que no se sanea ni consolida por el paso del tiempo a través de la prescripción liberatoria. La disposición del inmueble por quien no era su propietario invalida los actos de disposición posteriores, aunque fueren adquirentes de buena fe y a título oneroso (Cámara Nacional Civil, Sala D, 8-2-1983, en “La Ley”, 1983-C-268; C.N.Civil, sala F, 27-8-79, LL, 1980-D-292; Suprema Corte Provincia Buenos Aires, 10-1078, en “DJBA”, 116-8452, entre tantos otros fallos). Se señala con razón que, ni el primer adquirente ni el tercer subadquirente de buena fe y a título oneroso son amparados siquiera por la doctrina de la apariencia jurídica (Cámara Nacional Civil, Sala G, 10-5-1984, en “JA.” 1985-I-378; CNCiv., Sala E, 20-31996, en “J.A.”, 1997-111-50). El último párrafo del art. 1051 del Código Civil argentino, que protege al tercer adquirente, no se aplica cuando la transmisión de dominio precedente fue dispuesta por quien no era realmente el propietario (Santos CIFUENTES, en Código Civil Comentado, director BELLUSCIO, coordinador ZANNONI, t. 4, pág. 733, Ed. Astrea; Cámara Nacional Civil, Sala G, 27-3-1995, en “La Ley” 1995-E-320). Los fundamentos de esta solución varían en doctrina y en la jurisprudencia, pero todos coinciden en la misma solución. Se ha sostenido que se trata de un acto jurídico inexistente (BELLUSCIO, en “Derecho de familia”, II, pág. 35; Guillermo A. BORDA, “Derechos reales”, II, n° 1504; LLAMBIAS, “Nulidad y terceros de buena fe”, en La Ley, 1979-D-102. Fallos: C.N.Civil, Sala F, 5-3-1986, en J.A., 1986-1V-113). También se ha sostenido, como fundamento, que la transmisión a non domino es inoponible al legítimo propietario (Atilio Aníbal ALTERINI, en “Jurisprudencia Argentina”, Secc. Doctrina, 1971 pág. 634; ALSINA ATIENZA, en “JA.”, Secc. Doctrina, 1969, pág. 457; TRIGO REPRESAS y COMPAGNUCCI DE CASO, en “Ternas de derecho civil”, pág. 51, entre otros).

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Por cierto, hacemos la precedente referencia a un supuesto que no nos ha sido planteado, sólo a título de ejemplo comparativo entre las experiencias peruana y argentina, sin que ello implique sostener –ante un caso hipotético– la posibilidad de ejercer una acción reipersecutoria contra quien hubiese adquirido de buena fe y a título oneroso un inmueble heredado por la Universidad e inscripto el dominio a nombre de ésta, habiendo dispuesto la Universidad per se dicha venta. Un parangón con el análisis propuesto de la ineficacia e inoponibilidad de la transmisión a non domino, según el derecho argentino, puede proponerse en el derecho peruano respecto del régimen de la ineficacia de los actos del falsus procurator, o de los actos del representante que excede o abusa de las facultades a él conferidas por el poderdante. En el Código Civil peruano de 1984, esta hipótesis es sancionada inequívocamente con la “ineficacia” (art. 161), debiéndose destacar, por lo tanto, cómo el legislador ha evitado referirse a la “nulidad” y “anulabilidad”. Ello no puede tener otro sentido que el de excluir estas típicas irregularidades del ejercicio de la representación de toda posibilidad de consolidación por el paso del tiempo. En cuanto a la perpetuidad del cargo, no sólo se advierte que el causante no le puso límite temporal, sino que además, expresamente, dispuso “pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes una junta...”. La admisibilidad de la perpetuidad de un cargo testamentario es pacífica en la historia del derecho de sucesiones al que son afines los ordenamientos de Argentina y Perú, es decir, a la tradición romano-canónica, de manera que no puede invocaras, como causal de pérdida del derecho de administración de la Junta sobre la totalidad de los bienes, el tiempo transcurrido. Recordemos, además, que el art. 689 del Código Civil peruano vigente remite con amplitud a las modalidades –condiciones, plazos y cargos– que se pueden imponer en los actos jurídicos, consecuentemente no hay, ni siquiera en el ordenamiento jurídico peruano actual, disposición alguna que permita sostener el criterio de que el causante carecía de las facultades aludidas. 509

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En cuanto al Código de 1936, en el Libro III, “Del derecho de sucesión”, tampoco existía norma restrictiva alguna sobre este tema. De manera que es indiscutible la facultad con que contaba el testador de imponer al heredero testamentario el cargo perpetuo de aceptar la administración de un tercero respecto de los bienes cuya propiedad recibiría como herencia. Agregamos que no es un cargo de cumplimiento imposible ni de contenido ilícito, por lo que integra el amplio poder de disposición del testador conforme a los arts. 738 y 189 del Código Civil peruano (Fernando VIDAL RAMÍREZ, Tratado de Derecho Civil, T. III, Vol. II, pág. 527, ed. Universidad de Lima). C. Respecto de la legitimación para exigir que se cumpla la manda del testador que otorgó la administración de los bienes a la Junta, la respuesta basada en la invocada tradición del derecho romano-canónico es que ella corresponde al Arzobispado de Lima. Nuestra interpretación se confirma, en ausencia de estipulaciones expresas en el Código Civil peruano de 1936, atendiendo al régimen vigente de los cargos, conforme al art. 185, segundo párrafo, del Código vigente. El art. III, del Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984 expresa “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Esta norma representa una aplicación de la “doctrina del consumo jurídico”, conforme a la cual la ley nueva se aplica a las consecuencias aún no agotadas de las relaciones y actos jurídicos que tuvieron inicio antes del dictado de dicha ley. El citado art. 185 expresa: “El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social, su ejecución puede ser exigida por la entidad a la que concierna”. La cláusula testamentaria de Riva-Agüero comienza diciendo “Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima”, y luego, tras designarla heredera a ésta, dispone que la administración de los bienes que componen la herencia (además de los legados, etc.), estará a cargo de una Junta compuesta por un representante de dicha Universidad y una persona designada por el Arzobispo de Lima. 510

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Dado que la herencia fue dejada a la Universidad para su sostenimiento, podemos interpretar que estamos ante el supuesto descripto en el art. 185, “Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social”, ya que el cargo no está destinado a beneficiar a nadie en particular, sino para asegurar la educación que brinda la Universidad. De manera que, para respetar plenamente la voluntad del testador, quien confió en la Junta de administración para la efectiva satisfacción del interés social, consideramos que debe reconocerse al Arzobispado de Lima legitimación activa para exigir el cumplimiento del cargo, o sea, la administración de los bienes a cargo de la Junta. Finalmente, creemos oportuno referir que en ordenamientos cercanos al argentino y al peruano, como el italiano, el incumplimiento del cargo es causa de resolución del beneficio hereditario. De aquí la importancia de establecer en quién recae la legitimidad para velar por la celosa ejecución de la voluntad testamentaria. ******** Esperando haber dado respuesta a la consulta que se nos formulara saludamos a ustedes muy cordialmente Guillermo J. Borda Gustavo A. Bossert Marcos Córdoba

INFORME LEGAL SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS TESTAMENTOS DE JOSÉ DE LA RIVA AGÜERO Y OSMA Dr. Pietro Rescigno, Profesor emérito de la Universidad de Roma La Sapienza, Miembro de la Accademia dei Lincei, Profesor honoris causa por la Universidad Mayor de San Marcos. Roma, 25 de mayo de 2010 511

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Señores Arzobispado de Lima Jr. Chancay Nº 282 Lima-Perú Ref.: Informe legal sobre la interpretación de los testamentos de José de la Riva-Agüero y Osma I. Introducción Han sido sometidos a mi análisis los testamentos de José de la Riva-Agüero y Osma, con la finalidad de reconstruir en términos atendibles la efectiva voluntad del testador, manifestada en la disposición de su patrimonio por causa de muerte. A continuación se señalan los temas específicos sobre los cuales se requiere desarrollar la investigación y brindar una respuesta fundamentada. Las cuestiones planteadas en relación con los testamentos de José de la Riva-Agüero y Osma pueden ser formuladas, brevemente, de manera siguiente: 1. Si es posible establecer en una disposición testamentaria un cargo “perpetuo e insustituible”, de la naturaleza de aquel impuesto a la Universidad Católica, mediante la limitación del libre poder de disposición de los bienes heredados, atendiendo a los poderes atribuidos a la Junta de Administración. 2. Si la preeminencia a atribuir a la voluntad del testador puede justificar la limitación de la libertad del heredero en cuanto a la disposición de los bienes a él conferidos. 3. Si la actividad realizada por el representante del Arzobispo de Lima en su calidad de miembro de la Junta Administradora, de ser contraria al interés de la entidad representada y a la voluntad del testador, puede considerarse productiva de efectos para dicha entidad.

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4. Si en caso de considerar que se ha presentado una hipótesis de ineficacia, el Arzobispado de lima debe ejercer particulares acciones, y dentro de qué límites de tiempo. II. Documentación revisada Para elaborar el Informe Legal requerido, he revisado, entre otros, los documentos provistos por el Arzobispado de Lima, que se enumeran a continuación: 1. Fotocopias de los testamentos de José de la Riva-Agüero y Osma. 2. Legislación peruana aplicable, teniendo en cuenta el periodo de redacción de cada uno de los testamentos, especialmente, los Códigos Civiles de 1852 y de 1936, así como, en lo que resulte aplicable, el Código Civil de 1984. 3. Fotocopias del acta del acuerdo de la Junta Administradora de 1994, donde se registra el asentimiento del representante del Arzobispado de lima a la limitación, a partir de dicho momento y en adelante, de las funciones de la Junta a la mera competencia para manifestarse y controlar en la materia espiritual regulada por las disposiciones testamentarias. III. Análisis de los testamentos Resulta indispensable realizar, con carácter preliminar, un examen exhaustivo de los testamentos redactados por el de cuius en un dilatado periodo de tiempo, y esto por la necesidad de deducir de la secuencia de aquellos elementos útiles para reconstruir la voluntad que se formó, en definitiva, y fue expresada por él. La voluntad manifestada para reglamentar su sucesión por causa de muerte por José de la Riva Agüero y Osma (1885-1944), personaje eminente de la política y de la cultura peruana, y titular de un ingente patrimonio, fue expresada en una serie de disposiciones testamentarias (formalizadas en testamentos ‘abiertos’ y ‘cerrados’, en codicilos y otras formas admitidas en el sistema de dicho país para los testamentos públicos redactados en el extranjero), que requieren un examen idóneo para reconstruir de la forma más atendible la

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identificación precisa del sujeto instituido como heredero, las modalidades de obtención y de conservación del patrimonio heredado, y los cargos y obligaciones que van de la mano con la investidura como heredero. El atento cuidado desarrollado por el de cuius al atribuir a título de legado sumas y bienes a sujetos específicamente indicados dentro de su ámbito familiar y doméstico, al asegurar para finalidades de carácter espiritual o caritativo porciones del patrimonio, al garantizar la satisfacción de expectativas en torno de su producción científica, de índole preeminentemente histórica y literaria, y en lo atinente a las conmemoraciones que debía recibir a su muerte y póstumamente, no se condice con una precisión equivalente en cuanto a la institución de la Universidad Católica como heredera, debido a la impropiedad de algunas fórmulas utilizadas y a la dificultad de encontrar una coherencia inmediata en el diseño global que es menester deducir de la serie de testamentos dictados con el correr del tiempo. De los testamentos que he tenido a la vista, el examen puede circunscribirse a los que se dictaron en los años 1933, 1935 e 1938, los cuales contienen las disposiciones relativas a la vocación hereditaria, aun cuando esta se realce mediante un diseño de difícil explicación en cuanto a la terminología utilizada y al lenguaje técnico que habría debido considerarse conocido y usado por el testador. De las declaraciones iniciales de los distintos testamentos son de subrayar, por un lado, la profesión de fe católica, que puede asumirse, desde luego, como instrumento interpretativo de la secuencia de actos, y por otro lado, la afirmada ausencia de sujetos a los cuales estén reservados por ley derechos o cuotas de los bienes hereditarios. Del testamento de 1926 se puede prescindir en este punto, al haber sido revocado por los posteriores, particularmente, en lo tocante a la institución hereditaria de la Universidad Mayor de San Marcos (que en el testamento más antiguo se sustituía, en tercer orden, a los dos parientes llamados, en primer y segundo lugar, siempre que ninguno de estos pudiera o quisiera aceptar).

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(Testamento de 1926: CI. 3): ‘Instituyo heredera universal de todos mis bienes presentes y futuros, de todos mis derechos y acciones, de cuanto tengo en la actualidad y adquiera posteriormente, a mi muy querida tía carnal doña Rosa Julia de Osma y Sancho-Dávila. En segundo lugar, para el caso de que mi referida tía doña Rosa Julia hubiera fallecido antes que yo, instituyo en igual condición, como universal heredero, a mí querido tic carnal paterno, don Enrique de la Riva-Agüero y Riglos; y si este hubiera fallecido, instituyo a falta de los dos primeros nombrados, o lo Universidad Mayor de San Marcos de Lima, que ha de invertir el producto de mis bienes en aumentar la dotación de las cátedras universitarias de Lima de Historia del Perú, en promover los estudios de Historia peruana de todas las épocas y en excavaciones arqueológicas prehispanas todo ello en la forma y manera que resuelvan el Rector y el Consejo Universitario’ (cursivas añadidas).

Del antiguo llamamiento de la Universidad Mayor de San Marcos se puede deducir, sin perjuicio de lo antes indicado, la voluntad de beneficiar a una institución de alta cultura, aunque sin las motivaciones de carácter ideológico que constituyen la base, por el contrario, y a partir del testamento de 1933, de la institución de la Universidad Católica como heredera. A partir de dicho testamento (1933), en efecto, la Universidad Católica deviene, en la clara intención del disponente, la entidad por él querida, de manera constante, como destinataria de la atribución patrimonial a título de heredera (aun cuando en el testamento ológrafo, en lugar de la palabra ‘heredera’, se usa la expresión ‘principal heredera’, lo que significaría solamente la presencia de otros sujetos llamados a suceder, en concurrencia y con el mismo título; en realidad una denominación igual para sujetos distintos no se presenta en otros puntos).

(Testamento de 1933: CI. 17): ‘Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta Administradora solo si la

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Universidad Católica existiera el vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad Católica subsista ininterrumpidamente por todo el periodo de veinte años, sino que bastará que subsista en el vigésimo, cualquiera que sea el nombre con el cual continúe, y sea cual fuere la forma y extensión de sus enseñanzas, como sean de instrucción superior y autorizadas por el ordinario eclesiástico’ (cursivas añadidas).

(Testamento de 1938: CI. 5): ‘Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición Insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso’ (cursivas añadidas).

Sin embargo, un propósito como el descrito, convalidado por ciertas expresiones técnicamente puntuales, fue confiado, para su concreta realización, a mecanismos complejos, que acarrean el riesgo de afectar el título y las consecuencias de la declarada calidad de ‘heredera’, asignada a la Universidad Católica, El instrumento elegido, cuya adecuación debe evaluarse, al igual que su conformidad a los fines, fue sugerido, como ponen en evidencia las condiciones de operatividad de las cláusulas y las motivaciones adoptadas, por la preocupación de que la Universidad Católica enfrentara limitaciones u obstáculos graves para su constitución definitiva, para su funcionamiento concreto, o para consolidarse como entidad de instrucción superior en el ámbito de la organización pública. Tales motivaciones se deducen con claridad de la contradicción (aparente, por lo menos) que consta en la Cláusula 17 de la parte ‘cerrada’ del testamento de 1933, donde la institución de heredera de la Universidad Católica es seguida por la disposición de que por veinte años esta solo recibirá de la ‘Junta Administradora’ los frutos del patrimonio del causante (con suspensión de dicha erogación en caso de interrupción de su funcionamiento), lográndose

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la ‘propiedad absoluta’ únicamente en caso de existir y funcionar al cabo de veinte años contados a partir de la muerte del de cuius.

(Testamento de 1933, CI. 18) ‘Si hubiere periodos de interrupción en el funcionamiento de la Universidad Católica del Perú; la Junta Administradora de mis bienes retendrá los frutos de estos, deducidos los legados y pensiones de las anteriores cláusulas hasta que la Universidad Católica reanude sus funciones y puedan percibir dichos frutos los personeros de ella’.

La naturaleza y finalidades de la Junta de Administración –cuya previsión se efectuó de modo que coincidiera con las personas de los albaceas– deben ser materia de una investigación profundizada, dado el carácter instrumental que ella asume respecto de la realización de la voluntad testamentaria y, aunque se trate de un caso extremo, como eventual destinataria final del patrimonio hereditario, si bien mediante la asunción de una forma jurídica en particular. En realidad, la Junta Administradora –cuya composición se estableció con una relación analítica de una serie de personas físicas, y de sustitutos en caso de muerte, de no aceptación o de renuncia de ellas, y finalmente, con la reducción a solamente dos miembros, constituidos por el rector de la Universidad Católica y por un representante del Arzobispo de Lima– está investida de una serie de funciones, que son acumulativas o alternativas dependiendo de una serie de eventos previstos en los testamentos de 1933 y 1938: a) erogación de los frutos de la herencia a la Universidad Católica por veinte años (cl. 17-18, testamento de 1933, parte ‘cerrada’); b) atribución de la propiedad absoluta de la herencia a la Universidad Católica, en caso de que exista al cumplirse esos veinte años (d.17, antes citada, del testamento de 1933); c) en caso de inexistencia de la Universidad Católica al llegar el vigésimo año de la muerte del testador, o si por una apreciación discrecional de la Junta Administradora sobre la imposibilidad de (re)constituirse en el transcurso de un año, la transferencia a título de herencia, según las modalidades establecidas por la

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Junta, de la mitad de los bienes a una fundación para becas de la Universidad Católica de Lovaina, Facultad de Letras y Filosofía, y la otra mitad al Pío Colegio Americano de Roma, destinada a seminaristas peruanos (cl. 21, testamento de 1933, parte ‘cerrada’); d) en caso de imposibilidad de adquisición de la herencia por parte de la Universidad Católica, la institución como heredera de la propia Junta, en calidad de fundación, a ser constituida a tenor de los arts. 64 y siguientes del Código Civil entonces vigente:

(Testamento de 1938, CI. 5): ‘Si por cualquier caso o disposición legal, no pudiere heredar la Universidad Católica, la misma Junta antedicha será la Fundación que me heredará, conforme a lo dispuesto en los arts 54 y siguientes del Código Civil, y atenderá a los fines que en este testamento y en el vigente anterior señalo’ (cursivas añadidas).

Con toda evidencia, la cláusula que se acaba de citar implica, por incompatibilidad insuperable, la revocación de la cláusula anterior, dictada a favor de los becarios de Lovaina y de los seminaristas del Pío Colegio Americano de Roma para el caso de ‘inexistencia’ de la Universidad Católica al cumplirse el vigésimo primer año (o, en todo caso, el vigésimo año) a partir de la muerte del de cuius, y en toda otra hipótesis de imposibilidad para recibir por parte de la Universidad. La cláusula 5 del testamento ológrafo de 1938 resulta poseedora, por lo tanto, de una importancia decisiva para la reconstrucción de la voluntad inicial, expresada por el testador, respecto del destino de sus bienes, y para dotar de claridad a las alternativas contempladas para el caso de una imposibilidad. Por las modalidades de funcionamiento de la Junta, por su composición (con las múltiples variaciones establecidas), por las mayorías requeridas para tomar decisiones respecto de la naturaleza de los actos dispositivos a los cuales dicha entidad estaba legitimada, debe considerarse más bien superfluo un examen detallado, atendiendo, sobre todo, a que en las disposiciones del testador y en el concreto desenvolvimiento de la realidad, la Junta Administradora 518

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pasó a concentrarse de manera definitiva e insusceptible de cambio, en las personas del rector de la Universidad y del representante del Arzobispo (con la necesidad evidente de que los acuerdos se tomen con voto concorde).

(Testamento de 1938: CI. 5): ‘Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos los mencionados, entrarán el Rector de la Universidad Católica y el designado por el Arzobispo de Lima’.

A partir de la cláusula 5 del testamento de 1938 puede confirmarse una serie de disposiciones: a) la coincidencia entre las personas de los albaceas y los miembros de la Junta; b) la ausencia de un plazo de duración de la Junta misma, a la cual se reconoce, es más, el carácter de la perpetuidad (fijándose, en correspondencia con ello, una indeterminada duración para las funciones de los albaceas); c) la subsistente intención de beneficiar a la Universidad Católica, tal como se aprecia de la imposición a la Junta, incluso en la hipótesis de devenir heredera y de que se constituya en la forma de una fundación, de brindar atención a las mismas finalidades declaradas en el testamento ológrafo de 1938 y en el testamento de 1933, que se resumen en el ‘sostenimiento’ económico financiero a ser asegurado a la Universidad Católica. Entre las cláusulas testamentarias relevantes para nuestros fines parecen ser decisivas, por el discurso concerniente a la institución de heredero, la cláusula 7 de la parte ‘cerrada’ del testamento de 1933 y la cláusula 5 del testamento ológrafo de 1938; de segura importancia es, asimismo, en la secuencia de los actos por causa de muerte vinculados con el de cuius, el régimen de la Junta Administradora de sus bienes, con particular referencia a la relación que se instituye entre la Junta y la Universidad Católica. IV. De la Junta Administradora En relación con la Junta conviene reiterar que se ha dispuesto una coincidencia, en cuanto a su conformación, con los albaceas; que hoy su composición, realizada luego de las variaciones previstas por el de cuius, en los casos de falta de aceptación o de renuncia o de muerte, comprende solo a dos miembros Identificados en 519

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razón de su función y que, por ello mismo, son fungibles y de segura existencia (el rector de la Universidad y el representante del Arzobispo); y que se ha declarado la perpetuidad de la Junta para efectos de la administración de los bienes hereditarios, disponiéndose la prórroga, por tiempo indeterminado, de la función concurrente de los albaceas. En mi opinión, si bien se debe examinar y discutir la cláusula relativa a la ‘perpetuidad’ de la Junta en cuanto a la administración de los bienes dejados a la Universidad Católica, se debe descartar, en cambio –incluso a tenor de ordenamientos que no establecen, a diferencia del italiano, la necesaria temporalidad del oficio de albacea– que exista una perpetuidad de las funciones de los albaceas. El propio testador, por lo demás, exonera de los límites de duración temporal solo a la actividad de la Junta de Administración, mientras que para el albaceazgo establece una prórroga por tiempo indeterminado. La segunda disposición deberá reducirse, en efecto, a la máxima duración legal, eventualmente prorrogada por un juez, por un periodo también previsto en la ley (lo cual es connatural a una función de control de la ejecución del testamento con arreglo a la exacta voluntad del testador; control que debe –sobre todo si es ejercido con la posesión de los bienes– garantizar en tiempo breve la posesión efectiva y la libre disponibilidad de los sujetos llamados a título de herederos o legatarios). La voluntad del difunto, con el nombramiento de la Junta Administradora ‘de los bienes’, parece estar orientada, en realidad, a realizar una finalidad relativa a la totalidad del patrimonio y, por lo tanto, también a las atribuciones a título particular que inciden en la institución hereditaria; por el contrario, no parece ser indispensable una prórroga indefinida en el tiempo para el oficio y la actividad de los albaceas para garantizar el cumplimiento de legados que se resuelvan en erogaciones periódicas de sumas (a parientes, domésticos o a instituciones). El examen de compatibilidad entre la calidad de heredera –propia de la Universidad Católica– y una ‘perpetua’ influencia (se-usa, a propósito, un término neutro) de un órgano previsto y diseñado por el testador, en cuanto a la administración de los bienes heredados, puede concentrarse, entonces, en la institución hereditaria dispuesta a favor de la Universidad. 520

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Es oportuno añadir, de inmediato, que la ajenidad al heredero del órgano proyectado por el de cuius solo es parcial y relativa, dado que este tiene como componente al rector, y obedece a la idea del difunto de asegurar una ligazón más sólida entre la entidad y las estructuras fundamentales de la Iglesia católica. A juzgar de la eventual devolución de los bienes a la Junta misma, que deberla asumir la naturaleza de una fundación, en caso de que la Universidad estuviera imposibilitada para recibir la herencia, parecerle justificada la tesis de que el de cuius perseguía conformar una ‘masa de bienes’ constituida por el patrimonio hereditario (una vez descontados los legados, cargos y mandas a cumplir), destinada a tener autonomía propia y, por lo tanto, a no confundirse con los demás bienes de la entidad destinataria (la Universidad Católica), y administrada por un órgano (la Junta) que es distinto e independiente del órgano administrativo de la Universidad (aun teniendo en cuenta que, en concreto, parece haber ocurrido ocasionalmente una designación, por parte del Arzobispo, de un sujeto el interior de la administración universitaria, como el tesorero central). A fin de garantizar autonomía al conjunto de los bienes provenientes de la herencia Riva-Agüero y Ostra no se recurrió, sin embargo, a ninguna de las formas jurídicas utilizables en abstracto. La fundación, como ya se he visto, era una solución residual, contemplada para la hipótesis en que la Universidad estuviera imposibilitada para recibir el patrimonio hereditario (comenzando por el caso de su inexistencia como entidad dotada de capacidad jurídica); otra solución podía haber sido, siempre con carácter hipotético, la constitución de un trust, en el cual se atribuyera la propiedad, formalmente, a la Junta (aunque no se le dotara de subjetividad, y sin que fuera necesaria, en todo caso, su personificación), atribuyéndose a la Universidad Católica la sustancia y calificación de beneficiario (en el papel de un usufructuario, por veinte años y, luego de dicho periodo, como titular de una propiedad ‘absoluta’ y, por lo tanto, con la obligación del ente fiduciario de transferirle los bienes). Pero el testador no recurrió a ninguna de tales formas –ni fundación ni trust– sino, que adoptó el instrumento de la institución hereditaria de la Universidad (si bien diferida, en cuanto a su eficacia,

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hasta que se consolidara su existencia al cabo de veinte años y, por lo tanto, una institución de herederos bajo condición suspensiva, con derecho a los frutos producidos medio tempore en virtud de su funcionamiento efectivo), a la cual ha impuesto, como ‘condición insustituible’, el nombramiento de la Junta como ‘administradora perpetua’ de sus bienes. Ya se ha mencionado la coincidencia (‘al mismo tiempo’) entre los albaceas y los miembros de la Junta; la prórroga de las funciones de los sujetos investidos del encargo de vigilar la ejecución (pero sin la posibilidad, antes aclarada, de excluirse de los plazos legales de duración), debe considerarse vinculada, estrictamente, con el cumplimiento de mandas, legados y cargos establecidos en los distintos testamentos: por el contrario, la perpetuidad de la administración de los bienes parece tener conexión, de manera indisoluble, con la finalidad del sostenimiento de la Universidad Católica, cuya institución como heredera principal resulta confirmada Una reconstrucción de la voluntad, respetuosa de la letra del documento y de las intenciones del testador debe, por lo tanto, identificar una relación lógica y de consecuencialidad entre el sostenimiento económico y financiero a ser garantizado, la vocación de la Universidad Católica como heredera, la investidura de la Junta como titular de un poder de dirección, vigilancia y control respecto de los bienes hereditarios, sobre los cuales tenía que ejercer un poder de administración ‘perpetuo’. Que en el ejercicio del poder administrativo se haya considerado también, en el plano de los hechos, el cumplimiento de las atribuciones a título particular no agotadas por prestaciones aisladas, no quita que la administración perpetua se refiera, en primer lugar, atendiendo también a la graduatoria de los valores e intereses establecida en la cláusula, a la institución de heredera de la Universidad Católica, en cuanto destinada a sostener su actividad didáctica y científica en términos económicos. En el ámbito de la materia sucesoria, más allá de la terminología del testador que habla de ‘condición insustituible’, la previsión de una Junta Administradora (que no se ha traducido en la creación de un ente autónomo) debe ser apreciada en su incidencia, es decir, en tanto limitativa de los poderes de uso y disfrute y de disposición

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de tos bienes por parte de la heredera; previsión que debe ser identificada como un cargo o modus, es decir, como una obligación propiamente dicha, que aquí se confirma como instrumento jurídico idóneo para perpetuar post mortem los intereses, incluso los morales, del de cuius. Queda por resolver la interrogante en torno de la posibilidad de realzar, mediante la imposición de un modus (y de manera ilimitada en el tiempo) el fin –al cual de forma congruente habría servido una fundación o se podía recurrir al trust– de mantener diferenciados los bienes provenientes de la herencia de Riva-Agüero y Osma y el patrimonio de la Universidad Católica en su conjunto, atribuyéndose, respecto de los primeros, poderes a la Junta para su conservación y para su disponibilidad. En mi opinión, no se puede descartar, en principio, que mediante el mecanismo del cargo accesorio a una disposición testamentaria, se haya realizado la afectación de una determinada masa de bienes a específicas reglas organizativas, manteniéndose su destinación a las finalidades del sujeto a cuyo patrimonio general pertenecen. El fenómeno de los patrimonios particulares ‘afectos’ (respecto de los cuales puede hacerse una referencia al artículo 2645ter, adicionado al Código Civil Italiano) induce a considerar posible, y no exceptuada de la declarada perpetuidad de la afectación, una destinación basada en el origen común de la adquisición de los bienes (la herencia recibida de un sujeto), de las motivaciones ideales (el sostenimiento de una Universidad ‘de tendencia’) y prácticas (la participación de las estructuras jerárquicas de la Iglesia en la gestión de una institución católica de alta cultura) del causante, del concreto funcionamiento del órgano administrativo que se limite a verificar la congruencia del acto dispositivo con las exigencia ligadas con el ‘sostenimiento’ de la Universidad. En las instituciones culturales de mayor relevancia –la Accademia dei Uncei, por ejemplo, en Italia– existen fundaciones y fondos con patrimonios separados, administrados por la entidad y/o por estructuras administrativas autónomas, constituidas y reguladas según la voluntad del sujeto o de los sujetos de los que proviene la liberalidad.

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V. De la inoponibilidad al Arzobispado de Urna de los actos realizados por su representante en la Junta Administradora de 1994 Presenta menor relevancia la cuestión, conocida solo en época reciente por el actual Arzobispo de Lima, de la renuncia que el representante de la Diócesis hizo de las prerrogativas reservadas al Interior de la Junta, en el testamento de Riva-Agüero y Osma, al sujeto nombrado por el Arzobispo. En el acta de la sesión de la Junta Administradora del 13 de julio de 1994 se lee a este respecto:

‘Luego de un extenso intercambio de opiniones, ambos, el Presidente y el Secretario, convinieron, en que la interpretación adecuada de la intención de don José de la Riva-Agüero y Osma de entregar la administración de sus bienes a una Junta era la de asegurarse los fondos necesarios para perpetuar las mandas que había dispuesto en su testamento, por lo que no se atentaba contra tal encargo en la medida que los circunstancias hacían o todas luces conveniente y provechoso que el mismo propietario de tales bienes, es decir la Pontificia Universidad Católico del Perú como heredera, con toda su infraestructura montado, continuara con tal administración, garantizando a la Junta sufragar los gastos que implica el cumplimiento de las mandas dispuestas por el referido testador.



En consecuencia, la Junta Administradora acordó precisar que la Pontificia Universidad Católica del Perú debe continuar administrando, en su calidad de propietaria, los bienes que heredó de don José de la Riva-Agüero y Osma .según lo dispuesto en la cláusula décima sétima del testamento cerrado del 03 de setiembre de 1933.



Igualmente, se acordó que tocará a lo Junta concentrarse en el cumplimiento de las mandas y demás encargos que se derivan de las disposiciones testamentarias de don José de la Riva-Agüero y Osma y, asimismo, se convino que en lo sucesivo los gastos a los que dé origen dicho cumplimiento serán directamente asumidos por la Universidad, a solicitud de la Junta. Acuerdo

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que será comunicado a las autoridades de la indicada Universidad’ (cursivas añadidas). En mi opinión deben identificarse, en este punto, la ausencia de un poder representativo para limitar las competencias de la Junta Administradora (más aún si ello es formulado como una interpretación del testamento y en virtud de una lectura arbitraria de la última voluntad del de cuius, en el sentido de atribuir a la Junta solo la competencia para expresarse y controlar en materia espiritual); la inoponibilidad del acto limitativo al Arzobispo, apreciado como dominus titular del poder; la no aplicación de plazos de prescripción para hacer valer la ineficacia del acto interpretativo-abdicativo realizado respecto de la cláusula testamentaria. A este respecto, existe una plena coincidencia entre el régimen legislativo del derecho italiano y el del derecho peruano. En Italia, los actos celebrados por el representante que no tiene poderes, o que excede los límites de las facultades a él conferidas no son oponibles al dominus. No despliega ninguna eficacia vinculante para el representado, en suma, la actividad del representante que se desarrolle con violación del apoderamiento o en exceso de los poderes a él conferidos. Inspirándose, en esta línea de pensamiento, el legislador peruano ha dispuesto en el art. 161 del Código Civil vigente, de 1984, que: ‘el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros’. En el Perú, como en Italia, entonces, el representante está obligado a ejercer sus poderes en interés del representado. Si el representante excede los límites del poder, el acto celebrado es ineficaz frente al dominus. Finalmente, en lo que atañe a los medios de defensa de los intereses del dominus que pretenda hacer valer la Inoponibilidad, frente a él, del acto celebrado por el representante con violación del apoderamiento, se trata de una hipótesis de ineficacia relativa del acto (es decir, respecto del dominus). La acción correspondiente, como toda acción de declaratoria judicial, debe considerarse imprescriptible.

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VI. Sentencia del Tribunal Constitucional Tras la redacción original del presente Informe, se ha emitido la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano de fecha 17 de marzo de 2010. Dicha sentencia, con un examen amplio y detallado de las cuestiones, confirma las tesis ilustradas por nosotros en esta sede, y declara infundadas las pretensiones que constituyeron la base del amparo. Con esta demanda, la Pontificia Universidad Católica habla pretendido que el señor Walter Arturo Muñoz Cho, en su calidad de miembro de la Junta Administradora, como representante del Arzobispo, se abstuviera de toda intervención, directa o indirecta, lesiva o impeditiva del pleno ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes de la herencia de Riva Agüero y Osma por parte de la Pontificia Universidad Católica; y que se abstuviera, asimismo, de requerir, de manera directa o indirecta, la revisión del acuerdo de la Junta Administradora del 13 de julio de 1994, con el cual la voluntad del testador, don José de la Riva Agüero y Osma habla sido interpretada en el sentido limitado de un exclusivo poder de control de la Junta sobre el cumplimiento de cargas y legados de naturaleza espiritual dispuestos por el causante. En lo sustancial, el amparo desestimado por el Tribunal Constitucional peruano invocaba tres principios de carácter constitucional susceptibles de ser violados y, es más, a criterio de la Universidad accionante, amenazados en concreto por los pedidos efectuados en el seno de la Junta por el representante del Arzobispo. Más precisamente, los principios cuya lesión se denunciaba eran: a) el derecho de propiedad absoluta correspondiente a la Pontificia Universidad Católica de Lima sobre los bienes de la herencia de Riva Agüero; b) el carácter vinculante de los acuerdos en relación con lo decidido por la Junta en julio de 1994, respecto de los poderes que se podían ejercer en torno de la ejecución de las disposiciones testamentarias del de cuius; y c) la autonomía de la Universidad a tenor del régimen peruano de las instituciones de instrucción superior. La fundamentación de la sentencia que desestima, por infundado, el amparo, puede resumirse como sigue: a) porque no es incompatible con la plenitud del derecho de propiedad la existencia de limites o cargos que incidan en el uso y disfrute, en la administración

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y en la disposición de los bienes, que en el caso concreto obedecen a la voluntad del sujeto autor de la atribución patrimonial; b) porque el acuerdo de julio de 1994, a ser calificado, no como contrato, sino como acto de un órgano administrativo, no podía resolverse en un configuración de los poderes correspondientes a la Junta, en oposición a la voluntad claramente manifestada por el testador y a los fines por él perseguidos; voluntad y fines que, por lo demás, se ejecutaron incuestionablemente por cincuenta años; y c) porque el propio régimen de las instituciones universitarias contempla los actos de liberalidad de los sujetos privados a favor de las Universidades, y declara que ellas se someten a las condiciones y cargos queridos por el autor de fa liberalidad, donante o testador. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional contiene, igualmente, varias y puntuales consideraciones relativas a la voluntad testamentaria y a los límites de los poderes de los representantes de las entidades (Arzobispo y Universidad) que componen la Junta, en rigurosa ejecución de fa voluntad expresada por el de cuius. VII. Conclusiones Sobre la base de las consideraciones desarrolladas, considero que se puede responder a las cuestiones formuladas al inicio. 1. No debe considerarse impeditivo de la validez del cargo impuesto el carácter ‘perpetuo’ e insustituible de este, porque no existe en el sistema ninguna limitación del modus, en el sentido de que tengan que ser prestaciones que se agoten en un periodo temporal limitado. En el caso específico, por el contrario, más que de atribuciones a cumplirse por la heredera a favor de uno o más sujetos (para lo cual no se han establecido límites de duración), se ha previsto que en el goce y en la disposición de los bienes heredados el heredero permanezca sujeto al control previo de un órgano (la Junta Administradora), constituida de acuerdo con los criterios indicados por el de cuius. 2. Sustancialmente, el testador ha establecido, bajo la forma de un cargo, concretas modalidades de organización y de funcionamiento del ente instituido, sin que ellas resulten contrarias a razones insuperables de orden público, ni en lo tocante a la 527

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ausencia de confines temporales (como podría suceder en el caso de obligaciones de dar, hacer o no hacer), ni en lo concerniente al ente instituido (puesto que la organización interna de una persona jurídica es materia disponible por parte de los sujetos privados, sea por los asociados, por el fundador, e incluso por el testador, si es que el ente tiene que ser parcialmente regulado por la voluntad de un difunto). 3. Por otro lado, los límites al ejercicio del poder de disposición, que derivan de la presencia de un órgano de deliberación constituido según modalidades establecidas por el testador, no se traducen en una prohibición de enajenar, sino en la verificación y en el control de la correspondencia de los actos dispositivos con las finalidades que motivaron la atribución por liberalidad. 4. La voluntad del de cuius –inequívoca, en el sentido de haber instituido como heredera a la Universidad Católica y de haber identificado al órgano de administración según modalidades precisas de constitución y de funcionamiento– cobra un valor decisivo, pues no existen prohibiciones de orden público contra la indefinida duración del vínculo ni por la incidencia de los vínculos en la autonomía de la entidad (debiéndose subrayar, desde luego, su naturaleza privada, que se refleja también en su administración interna). 5. Considerando válido el cargo impuesto, se justifica un control sobre la acción de los representantes del Rector y del Arzobispo en la Junta –control en torno del ejercicio del poder representativo– por parte del sujeto representado, en el sentido de la ineficacia del ejercicio si este resulta contrastante o excesivo en atención a la delegación (correspondiente, a su vez, con la voluntad testamentaria). Debe considerarse, por lo tanto, improductiva de efectos la declaración del representante pro tempore del Arzobispo que pretendiera limitar al control del cumplimiento de los legados la actividad requerida de la Junta. 6. Siempre que el comportamiento sea desarrollado por el representante del Arzobispo con ignorancia o contrariamente al interés del dominus, el acto deberá considerarse inoponible y su

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ineficacia, subsanable solo mediante una ratificación, puede ser hecha valer sin límites temporales. Pietro Rescigno Profesor emérito de Derecho Civil Universidad de Roma “La Sapiente” Miembro de la Accademia del Lincei Profesor honoris causa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

SECRETARIA STATUS N. 3168/12/RS DECRETO El Secretario de Estado, en cumplimiento del mandato de Su Santidad Benedicto XVI, dirigió una carta al Magnífico Rector de la Pontificia Universidad Católica del Perú el día 21 de febrero de 2012 reiterando la exigencia de acomodar los Estatutos de la susodicha Universidad a las prescripciones de la Constitución Apostólica Ex Corde Ecclesiae, del 15 de agosto de 1990 (AAS 82, [1990] 1482-1490), estableciendo asimismo como término del plazo para cumplir dicha obligación el día 8 de abril de 2012. Esta petición se sumaba a muchas otras hechas en el mismo sentido a lo largo de los últimos veinte arios a la citada Universidad. El plazo inicialmente establecido fue prorrogado sucesivamente a petición del Rectorado de la Universidad hasta el día 18 de abril de 2012, sin que se realizara el mandato de la Santa Sede. Sucesivamente, por medio de dos cartas del Rector Magnífico dirigidas al Emmo. Cardenal Secretario de Estado, una el 13 de abril de 2012, y otra “carta abierta” fechada el 9 de mayo de 2012 y publicada por el mismo Rectorado como “Aviso” en el diario de Lima “La República” el 11 de mayo de 2012, se daba cuenta de no poder acceder al requerido cumplimiento de la ley.

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Por todo ello: -

considerando que la citada Universidad fue fundada el 1 de marzo de 1917 con aprobación eclesiástica del Arzobispo de Lima, Mons. Pedro Manuel García y Naranjo; reconocida por el Estado peruano el 24 de dicho mes y año como Universidad Católica; erigida por el Papa Pío XII el 30 de septiembre de 1942 en persona jurídica canónica, sometida como tal a la legislación canónica en materia de Centros Superiores de enseñanza y cuyo patrimonio posee consiguientemente la condición de bien eclesiástico a tenor del vigente can. 1257 § 1;

-

considerando que el art. 1§3, de la Constitución. Apostólica Ex Corde Ecclesiae de 15 de agosto de 1990 establece que todas las Universidades sometidas a la legislación canónica deben adecuar sus Estatutos a la citada Constitución, cosa que no ha hecho hasta el momento la Pontificia Universidad Católica del Perú a pesar de los reiterados requerimientos;

-

considerando que el cumplimiento de la legislación canónica es compatible con la legislación peruana en la materia, en el marco de los artículos I y XIX del Acuerdo celebrado entre la Santa Sede y la República del Perú el 19 de julio de 1980 (AAS 72, [1980] 807-812);

-

considerando que la mencionada Universidad persiste en seguir orientando sus iniciativas institucionales según criterios que no son compatibles con la disciplina y la moral de la Iglesia;

-

considerando que ninguna Universidad, aunque sea efectivamente católica y se halle encuadrada en la legislación de la Iglesia, puede utilizar en su denominación el título de “católica” si no es con el consentimiento de la correspondiente autoridad eclesiástica, como establece el can. 808 (cfr. cann. 803, 216 del Código de Derecho Canónico);

-

considerando que análogamente es necesario también el consentimiento expreso de la Santa Sede para poder utilizar la denominación de “Pontificio” o “Pontificia”, (Declaratio ad Summi Pontificis dignitatem tuendam, en AAS 102, [2010] 59);

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En consecuencia, en virtud del mandato recibido de Su Santidad Benedicto XVI por el presente Decreto 1. Se prohíbe a la mencionada Universidad el uso del título de “Pontificia” en su denominación, suprimiendo la concesión que en tal sentido le fue otorgada en precedencia. 2. Se prohíbe asimismo que la mencionada Universidad use en su denominación el título de “Católica”, retirando el consentimiento que en tal sentido le fue concedido precedentemente, a tenor del vigente can. 808 del Código de Derecho Canónico. 3. Se declara al mismo tiempo que la citada Universidad, como persona jurídica pública que es de la Iglesia, sigue sometida a la legislación canónica en las materias en que está actualmente vinculada, aunque por las razones indicadas haya sido privada del derecho de utilizar en su denominación los títulos de “Pontificia” y de “Católica” y que la Santa Sede seguirá empeñándose en el pleno respecto de la disciplina canónica. Del presente Decreto se da noticia a la Congregación para la Educación Católica, para su efectivo cumplimiento. Dado en la Ciudad del Vaticano, el día 11 de julio de 2012.

10. CARGO A LA PORCIÓN DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO ALIMENTISTA El artículo 728 señala que “si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla”. Se refiere al caso del llamado hijo alimentista. Este es el hijo extramatrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de paternidad, careciendo de título para 531

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heredar. No obstante, la ley lo faculta para que reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. La solicitud procede hasta que el alimentista tenga dieciocho años, e inclusive después si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental (artículo 415). Este derecho no se extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del artículo 728 citado, que lo legisla en relación a la sucesión(*). La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es menor de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. En efecto, en el primer caso, comprende también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo (artículo 472). En el segundo caso, puede exigir únicamente lo estrictamente necesario para subsistir si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad (artículo 473). La acción es personal y se ejercita por medio del representante legal del alimentista contra el presunto padre o sus herederos (artículo 417). Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante. En este sentido, el Código actual ha corregido el error del anterior al referirse genéricamente a la porción disponible. El Código de 1936 remitía la norma al tercio y a la mitad, extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando era el caso, por interpretación.

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El demandado puede solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de la referida obligación alimentaria. Esta posibilidad se sustenta en la modificación efectuada al artículo 415 por la Ley Nº 27408 de 6 de enero de 1999 y por la Ley Nº 28439 de 28 de diciembre del 2004.

La legítima y la porción de libre disposición

El Código señala una limitación: el alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado como hijo (artículo 417). En verdad, no se afecta toda la porción de libre disposición, sino solo la parte que sea necesario emplear a favor de los hijos alimentistas. El problema que ofrece esta disposición es que puede desconocerse el monto al que alcanza esta obligación, pues la alimentación puede extenderse por incapacidad física o mental. Al momento del fallecimiento del causante hay un solo hecho cierto, conocido: la porción hereditaria que le corresponde a cada heredero. Es necesario repartir la herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo a la herencia, siempre que esté dentro de la porción disponible. Si la exceden, el cargo será hasta el límite de esta. Si es menor, será hasta el límite de la porción que le correspondería si tuviese la condición jurídica de hijo, idealmente calculada. En nuestro concepto, este es el sentido de la disposición comentada. El gravamen a la parte de libre disposición no impide la partición de la herencia. Los herederos reciben los bienes, pero también la carga de satisfacer a los alimentistas hasta donde alcance la cuota ideal de ellos, que hemos explicado. 11. LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE El artículo 730 del Código declara que “la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio”. Esta disposición también se aplica al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos que se aplicarían al cónyuge, según el artículo 4 de la Ley 30007. Leída aisladamente esta disposición, sin conocer la legislación derogada, parecería sin sentido; pues resulta evidente que son dos derechos totalmente distintos los que tiene el cónyuge supérstite: uno por la liquidación de la sociedad de gananciales, y el otro por ser sucesor del causante en su condición de heredero forzoso. Con la muerte de uno de los cónyuges fenece la sociedad conyugal y también la 533

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sociedad de gananciales (artículo 318, inciso 5). En consecuencia, es necesario dividir los bienes por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). De esa forma, el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le corresponde como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales. Independientemente de ello, le corresponde heredar al cónyuge fallecido. Pero la legislación derogada imbricaba ambos derechos al establecer el controvertido artículo 704 lo siguiente: “La legítima del cónyuge es una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal, pero la perderá si sus gananciales llegan o exceden al monto de la cuota, y esta se reducirá hasta lo que sea preciso si los gananciales fueren menores”. Era probablemente la norma de más difícil entendimiento del Código de 1936, y su aplicación exigía complicadas operaciones matemáticas. El planteamiento del artículo consistía en sumar a la cuota hereditaria del cónyuge la parte que le correspondía recibir a título de gananciales. Con ello, se daban dos supuestos: el cónyuge perdía la cuota hereditaria que le correspondía por tener gananciales superiores al monto de la cuota, o esta se reducía a la cantidad necesaria para que sumada a los gananciales, representara una cantidad igual a la cuota que hubiese recibido como heredero, de no haber tenido gananciales. En ambos casos, la parte de la cuota que le correspondía como heredero legal y que perdía por tener gananciales, pasaba a acrecentar el haber de los demás herederos. JURISPRUDENCIA La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio; siendo evidente que se trata de dos derechos totalmente distintos que tiene el cónyuge supérstite. Cas. N° 182-1998-Huánuco.

La dicotomía existente en el anterior ordenamiento legal tenía su origen en los Anteproyectos pertinentes, los cuales, si bien otorgaban al cónyuge la calidad de heredero forzoso, determinaban la concurrencia de este con otros herederos necesarios pero solo en usufructo. Así, estos preveían que el cónyuge supérstite heredaba en propiedad solo a falta de los demás herederos forzosos, hermanos y sobrinos. Pero al dictarse el Código de 1936, el cónyuge fue 534

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reconocido y protegido casi como un hijo. No obstante, quedó la norma que consagró el artículo 704, que no fue concordada con el nuevo criterio. Resultaba así el cónyuge, en muchos casos, un legitimario sin legítima y un heredero sin herencia, como expresó Lanatta (179, p. 83). Cornejo Chávez (85, p. 157) también la objetó por cuanto confundía un derecho propio –los gananciales– con una adquisición a título gratuito, como heredero. La nueva fórmula del Código, de tratar separadamente el derecho a los gananciales del derecho a suceder del cónyuge, ha sido recogida del sistema alemán, según nos hace saber el ponente en la Exposición de Motivos. Correctamente, trata en forma diversa a dos derechos que son distintos desde su origen, perteneciendo el primero al Derecho de Familia y el segundo al Derecho de Sucesiones. Cornejo Cháv