Derecho de Daños y Funciones de La Responsaiblidad Civil
October 13, 2022 | Author: Anonymous | Category: N/A
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La responsabilidad responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones: utilidad de los daños punitivos como medida de sanción y prevención Verónica Rosas Berastain*
SUMARIO: 1. Introducción.— 2. ¿Para qué existe un sistema de responsabilidad?— 3. Dos enfoques que se deben tomar en cuenta.— 4. Funciones de la responsabilidad civil.— 4.1. Función compensatoria.— 4.2. Función punitiva.— 4.3. Función preventiva.— 5. Multiplicidad de funciones.— 6. Algunas reexiones sobre las funciones punitiva y preventiva de la responsabilidad civil: la gura del daño punitivo.— 6.1. Discusiones en torno a la presunción de dolo.— 6.2. Noción de daño punitivo.— 7. Para nalizar.
1. introDUCCin La teoría tradicional de la responsabilidad civil restringió el estudio de esta institución al no adentrarse en las funciones sociales y económicas que las normas de las mismas deberían cumplir. La doctrina actual, en cambio, con un análisis más profundo, toma en cuenta una serie de valores que permiten que los alcances y el contenido de la responsabilidad se
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Adua de Dceca e a Facuad de Deech de a Pca Uedad Caóca de Peú. Aada de Eud ma Ca Feye.
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adapten a las exigencias de nuestro tiempo de modo que no pierda su utilidad social, y con ella su vigencia. Así, en los últimos años, como una muestra de la evolución de la cceca cíca y eea epec de a ucó de a epaepabilidad civil, su estudio ha sido renovado gracias al enfoque funcional que ahora toma en cuenta la doctrina. Actualmente no podemos limitar a la institución al examen de sus elementos, sino que es indispensable trascender este primer nivel de aá paa eeaaa a pa de u e y fuce. E a ed, y c dece gud Caae, hy cueaecueae e ea ua e dee ea a deea u da ae la pena evitar, cómo controlar qué categorías de personas soportan la carga relacionada con evitar aquellos daños que se considera deberían evitarse, y cómo es que sirve para incentivar incentivar o exigir la difusión de dichas cargas. Asimismo, debe determinarse cómo estas metas se relacionan con el concepto del lenguaje de la justicia.1 Asumiendo estas ideas, en las páginas que siguen nos centraremos e cea ua eae de cpea cpe a ucó: ¿cuá e a adad de la responsabilidad civil? De igual forma, y en un segundo nivel, trataremos de determinar la manera en que las funciones que está llamada a cumplir esta institución e eeaca, paa cua efee a ua ua aae controvertida, a saber, la de los daños punitivos. 2. ¿PArA qUé ExistE Un sistEmA DE rEsPonsAbiliDAD? La importancia de toda institución jurídica descansa en e n su utilidad, en u ecaca paa afa a eadad y pe faca a ceca ca. E ce ca, ecóc, cuua y ceíc e e ue mos hoy plantea nuevos retos para la responsabilidad civil y las bases sobre las que se sustenta. En efecto, no podemos negar que nos encontramos en un tiempo ti empo de transformaciones constantes que suponen grandes desafíos para el Derecho y sus instituciones. En ese orden de ideas, la responsabilidad
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CALABRESI, gud. «Aceca de a cauadad y a epadad eacacua: eacacua: U ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr.». Thémis, n.º 33, 1996, p. 192.
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c e ha fada —paa peaece ee— a dca sus herramientas, a aligerar sus principios, y a cuestionar cuesti onar sus propios cimientos. De allí que, con razón, hoy se advierten dudas acerca del rol que está llamada a cumplir, así como respecto a su fundamento. En un sentido genérico acorde con la visión tradicional que se reduce al binomio víctima-victimario, la responsabilidad puede describirse como una construcción humana destinada acivil regular el tema de la reparación, de modo que la víctima de un daño injusto sea resarcida. Sin embargo, no todos los daños deben ser internalizados a través de la responsabilidad civil pues, de lo contrario, la sociedad se vería paralizada por el impacto que tendría sobre cada persona la existencia de sanciones resarcitorias por todas las consecuencias dañosas, mínimas o relevantes, inmediatas o remotas que involucra toda actividad humana.2 Así las cosas, parece más exacto señalar que la responsabilidad civil se encuentra encaminada a determinar los supuestos en los cuales un daño debe ser asumido por el propio perjudicado, y aquéllos en los que la víctima debe ser reparada o compensada por otro patrimonio, determinando el alcance de la afectación de dicho patrimonio, así como la fundamentación del mismo.3 De este modo, si bien es cierto que el no causar c ausar daño a otro es una de las reglas o principios matrices que gobiernan la convivencia humana y la responsabilidad civil tiene la misión de servir para solucionar los problemas que surgen cuando dicho principio es violentado, es verdad también que dicho principio no es tan literal li teral o absoluto como muchos asumen, sino que presenta importantes matices.
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SEGUÍ, Adela. «Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna». En http://www. alterini.org/fr_tonline.htm
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E a paaa, a adad de a epadad c ce e e decudecue de edade au de hech da, e a acó de u ce aca al cual se pueda sustituir la atribución automática del daño con un criterio jurídico. (MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, gacea n. «Fucó acua de a epadad ccvil». En Derecho de daños. F A. t repea y ru s. s s (coordinadores). (coordinadores). bue Ae: la rca, 1991, p. 42).
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En nuestro medio, el profesor Alfredo Bullard4 enfatiza la errónea percepción que tiene un sector bastante amplio de la doctrina que ve como principio rector de la responsabilidad civil la proposición según la cual «aquél que causa un daño a otro debe indemnizarlo». Este principio, defendido por todos aquellos que sacralizan la reparación la víctima sobre cualquiere otrade consideración, no resulta eac y e de ecuea, p e ca, pde cacae c verdadero. El sistema de responsabilidad se sustenta sobre algo más que la simple producción de un daño. No existe, como bien señala el autor citado, ninguna ley o norma que sostenga tal principio. Existen normas que atribuyen responsabilidad, pero ninguna se limita a señalar que «aquél que causa daño a otro debe indemnizarlo», sino que establecen que «aquél que por su culpa causa un daño a otro», o «aquél que por el uso de un bien riesgoso causa un daño a otro». De aquí que se pueda interpretar que en nuestro sistema, al igual que en el Common Law, la regla es que el costo del daño es soportado por la víctima, salvo que concurran una serie de elementos que den nacimiento a la responsabilidad civil y, con ello, a su derecho a ser indemnizada por otra persona.5 A grandes rasgos, entonces, un sistema de responsabilidad civil existe, siguiendo este razonamiento, para determinar quién debe soportar las pérdidas y, principalmente, por qué debe hacerlo. La respuesta a estas preguntas únicamente puede construirse tomando en consideración las repercusiones que tiene la elección de uno u otro criterio posible. De esta manera, es posible inferir que la teoría general de la responsabilidad civil no atiende solamente a la valoración del Derecho como un principio absoluto de verdad, sino a otro más relativo de finalidad. Con el primero se pueden elaborar conceptos; con el segundo, se mide el alcance de la virtualidad pretendida. La
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BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 499. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 500.
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perspectiva funcional no está interesada en la descripción sino en las consecuencias.6 3. Dos EnFoqUEs qUE sE DEbEn tomAr En CUEntA Debemos advertir, como corolario de la reseña realizada líneas arriba, que la respuesta a la problemática que se genera en torno a las fuce y e de a epadad puede e efcada dede dos perspectivas distintas, pero vinculadas entre sí desde una visión histórico-sistemática. A epec, ma Fa ee ue e efed cueacueamiento puede ser examinado desde un punto de vista macrosistemático, o desde un punto de vista microsistemático:7 E efue ceác cecóc cecóc pee eca e d de acuacó de d eee de a ua, •
e eacó c a epecíca hech íc. Con esta perspectiva se intenta caeía apreciar el de papel desempeñado por el criterio de imputación para abarcar la función de la responsabilidad civil, incluso respecto del interés merecedor de tutela, en la fórmula del daño injusto. De esta manera, esta ó pee cpa a fa có e aea elementos de la responsabilidad civil en una vinculación intersubjetiva en la que la víctima y el agente causante del daño son los protagonistas. El enfoque macrosistemático o macroeconómico permite, en cam, deca a fucó de a epadad c e e de económico que se tome como referencia. Estos enfoques, propios del Civil Law gracias a los aportes de la escuela italiana, tienen su correlato en la experiencia del Common Law, más exactamente en el Derecho estadounidense. Allí, en vez de utilizar uti lizar •
MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, gacea n. «E e de epea y a ducó de los daños en el proyecto de Código Civil de 1998». Publicado Publicad o en Revista de Jurisprudencia Argentina, número especial dedicado al Proyecto de Código Civil de 1998, 22 de marzo de 2000. En http://www.alterini.org/fr_tonline.htm. 7 FRANZONI, ma. «la eucó de a epadad c a a de u fuce». En Estudios sobre la responsabilidad civil. taduccó. Edcó a cudad de leye l. leó. la: ArA Ede, 2001, p. 196.
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a epee cecóca acecóca, e peee ua las categorías diádica y sistémica. La perspectiva diádica se sitúa en el análisis de un hecho concreto y particular que relaciona dos unidades individuales, como un par: el responsable y la víctima. Por su parte, la perspectiva sistémica pretende analizar en unun hecho y los participantes mismo como partes interrelacionadas esquema más amplio y del social, el ementos elementos de un contexto de relaciones entretejidas.8 Estas distintas formas de entender la responsabilidad —que no consideramos como «irreconciliables a priori»— nos permiten reconoce ue a adade de a epadad c puede educe en un solo criterio, en tanto las mismas son el resultado de la gama de aspectos que debe satisfacerse no sólo respecto de la víctima del daño y del dañador, sino también respecto al contexto social.9 4. FUnCionEs DE lA rEsPonsAbiliDAD Civil ta epue ueda aha deca y epca, p e, los aspectos principales de cada una de las funciones de la responsabilidad civil, lo que no se puede lograr si no es entendiendo primero que la responsabilidad civil, como institución que es, se caracteriza por su dinamismo, por su constante evolución. 4.1. Función compensatoria
El tratamiento de los daños en las sociedades primitivas se encaminaba a restituir el equilibrio y reconstruir el orden social e, incluso, el orden cósmico perdido. Con el transcurrir del tiempo y el cambio en la manera de entender el mundo, la idea de reparación fue independizándose gradualmente de las nociones de pena privada y de penitencia.
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FERNÁNDEZ CRUZ, gaó. «la aface fucae e a epadad c: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y peea de a epadad c e ea de C law)». E Estudios sobre la responsabilidad civil. Op. cit., p. 236. Aued ua ecua eea a pa de e efue, e face ee ue la responsabilidad civil ha pasado de ser una institución elemental del Derecho Civil, acda c a adad de eaa a uca cuaa ee daae y daad, a cu —a e e e pa eóc— u paee ue ue de ieeía Social.
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Así, conforme la responsabilidad civil ha ido construyendo su propia identidad, la búsqueda de reparación de la víctima ha cobrado importancia al punto que hoy se reconoce que aquélla constituye la función protagónica de nuestro actual sistema. Dentro de tal orden de ideas, señala Salvi, la reparación del daño no es vista más como la consecuencia de social; reglas sino, de conductas dañosas opuestas a los parámetros de tolerabilidad como función primaria del instituto, que encuentra si acaso un límite, y no su fundamento, fundamento, en la consideración del hecho del responsable. El principio liberal es derrumbado: ya no se pregunta si hay una buena razón para que el autor de un daño deba responder, sino que se cuestiona si existe alguna razón por la cual puede ser negado el derecho de la víctima al resarcimiento.10 Fead de taee,11 admitiendo lo esencial de la reparación, pone de relieve la necesidad de invertir, en materia de accidentes, la perspectiva tradicional hasta sus últimas consecuencias. En vez de contemplar la responsabilidad desde el punto de vista del responsable, hay que mirarla desde el punto de vista de la víctima. Explica el citado jurista que si la indemnización sólo fuera una sanción, como lo planteaba la teoría tradicional de la culpa que se enfocaba en el responsable, el causante únicamente paga cuando es susceptible de ser sancionado. En cambio, si la indemnización es ante todo reparación, como lo plantea la teoría objetiva desde el punto de vista de la víctima, entonces el causante paga siempre e, incluso, pueden ser obliad a paa ue ecaee cauae, ucáde la responsabilidad hecho ajeno, salvo se encuentre autorizado a dañar o no tenga por vinculación directa conque el daño. Esta visión coincide, por consiguiente, con el enfoque diádico o microsistemático que centra su atención en el dañado y el dañante.
Citado por FERNÁNDEZ CRUZ, gaó. «la aface fucae e a epepsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las l as funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil Law)». Op. cit 249. 11 DE., Tp. RAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractu Extracontractual al. Biblioteca «Para lee e Cód C». la: Fd Eda de a Pca Uedad Caóca de Peú, 2001, . iv, ii, p. 541.
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No obstante, conviene aclarar que la función compensatoria también puede ser interpretada desde la perspectiva económica, lo cual nos permite combinar la visión diádica con la sistémica. En principio, es menester acotar que, desde la óptica del Análisis Económico del Derecho, una indemnización perfectamente compensatoria del daño causado, implica colocareladaño, la víctima en unmodo nivelque de indiferencia respecto de haber o no sufrido del mismo si hubiera existido una negociación previa entre las partes involucradas. Esta idea determina el punto en el cual el agente dañoso internaliza el costo del mismo, vale decir, cuando la indemnización cubre correctamente el daño causado, la conducta de los agentes potenciales está ducda p u cácu de c-eec, dad ue a a epecaa de utilidad tenida en cuenta en su actuar ha sido previamente ponderada con los costos de la prudencia y diligencia, los cuales han sido calculados eceeee e fucó de a pdad de caua u da.12 A ello hay que agregar y resaltar que, a partir de una interpretación como la planteada, el compensar a quien sufrió el daño no debe derivar en la creación de una nueva víctima. En ese sentido se trata —argumenta Bullard13 siguiendo a Calabresi— de compensar trasladando el daño a alguien que sufra menos, sea porque tiene más recursos (la teoría del Deep Pocket o bolsillo profundo) o porque esta persona puede distribuir mejor el costo del daño entre todas las personas utilizando, por ejemplo, ejempl o, un sistema de seguros o el sistema de precios. Sin perjuicio de lo anterior y tomando como punto de partida el enfoque o sistémico, debemos recordar que, en —e ocae, emacroeconómico e de a cedad a c a, a a acca casos concretos— la función resarcitoria o satisfactoria o, en el mejor de los supuestos, atenuar su aplicación. Determinar cuándo es adecuado preterir la función compensatoria conlleva determinar cuándo el interés social exige la incentivación o deceacó de ua acdad e u ce epecíc. E a palabras, implica imponer la perspectiva sistémica o macroeconómica sobre la diádica o microeconómica. ALCÁNTARA FRANCIA, Olga Alejandra. «De indemnizaciones, daños punitivos y otras utopías». Revista Jurídica del Perú, a lii, .º 37, a de 2002. CD-rom. 13 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 514.
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En esta parte consideramos imprescindible referirnos al principio de reparación integral de la víctima, por cuanto éste representa una manifestación de la función compensatoria. En primer término, debemos decir que, en líneas generales, la causación de un daño injusto trae como correlato el nacimiento de un deber de reparar indemnizar a la víctimade por perjuicio sufrido, pues en buena cuenta,o«la función reparadora laelresponsabilidad civil se traduce en la necesidad de que el causante del daño resarza a la víctima de todas las consecuencias que aquél le acarrea»;14 sin embargo, el cumplimiento de este deber exige la presencia de otros presupuestos, tales como el factor de atribución y la relación de causalidad. De esta manera, como hemos resaltado, la responsabilidad civil persigue la reparación del perjudicado. La idea que subyace esta noción no es otra que la de colocar al dacad, edae ade apcacó de producido ee eed, e a a p sición que se encontraría no haberse el hecho lesivo. pNoobstante, la imposibilidad de que, en efecto, tal hecho pueda ser eliminado hace que el objetivo de la reparación se circunscriba, en última instancia, a restaurar adecuadamente el statuo quo. Esta idea base nos lleva, por consiguiente, a buscar el o los criterios crite rios mediante los cuales ese retorno al statuo quo sea posible. Actualmente se toma como principio rector el de la reparación plena o integral de la víctima. El citadocausalidad principio se encuentra integrado las reglascuál sobre la denominada jurídica, causalidad quepor determina es el conjunto de consecuencias económicas económi cas del hecho que pueden ser jurídicamente atribuibles al agente y que, por lo mismo, deben ser resarcidas íntegramente. Aeee a «pcp de a epaacó ea de da» ca, de acuerdo a López Cabana, entender la reparación integral en sólo una de sus acepciones, la de reparación total, esto es, la de todo el daño, lo cual no resulta posible. Lo integral, en el caso, es la reparación en otra ÁNGEL Y AGÜEZ, rcad de. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). madd: Eda Ca, 1995, p. 55.
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de sus acepciones, la de reparación global, vale decir, la que «toma en conjunto» a los daños que el sistema admite como reparables; se trata en realidad de la reparación plena. Pero en la plenitud propia de cada uno de los ordenamientos jurídicos singulares, porque los sistemas ee u ea epecíca paa aa epadad a u a otro sujeto; para excluir derecho la reparación, en el todo o con relación a ciertos daños; el para negar alegitimación a algunas víctimas; para modular los factores de atribución y las causas de irresponsabilidad; para morigerar la reparación, etcétera.15 Por ello la reparación integral no puede ser asumida como total y aua. repaa de aea ea e ua apacó áa. Dee repararse todo el daño, es lo que todos asumen y propugnan, empero, en la mayoría de ocasiones, la totalidad del daño no puede ser reparada con la indemnización consiguiente. En la teoría jurídica, aunque disguste o desilusione a muchos, prevalece la concepción relativista, simplemente porque lo absoluto no pertenece al mundo real. Como lo hemos indicado, el daño debe ser resarcible y eso requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos. Sin embargo, como es de conocimientoo de todos, ésa no es la única limitación para poder, cuando conocimient menos, intentar reparar integralmente el daño causado. Ee auea dcuade pde eca cpcad que es determinar el daño resarcible, lo que se acentúa en el caso de los daños no patrimoniales. Vinculada a ese obstáculo se encuentra la complicada tarea que ee tuae de aa ua deacó ua, a e ee e caacea p padece de ea dececa, e a ayía de los casos nuestros jueces no tienen una estimación real y justa de los perjuicios sufridos, a veces por problemas probatorios, otras por no contar con la preparación o el tiempo que las circunstancias les exigen. la edeca udca epe e ca p a cuacacó pacpaccada por la propia víctima —la que, algunas veces podrá ser exagerada o desproporcionada—, sino que haciendo uso de su discrecionalidad eaece deace a cae. LÓPEZ CABANA, re m. «la epadad c e a xiii Cfeeca naca de Abogados». Publicado en Revista La Ley, tomo 2000-D, p. 960. En http://www.alterini.
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icu a deeacó de da y a aacó de ua demnización justa fueran posibles, el principio de reparación integral colisiona con las posibilidades económicas de los responsables para cumplir con la obligación de reparar de la que son titulares. No hay que olvidar, además, que el daño resarcible también puede ser de cuantía inferioroalpor daño efectivamente por produce la víctimaelpor su particular naturaleza hecho culposo de lapadecido víctima que efecto de reducir la entidad objetiva del daño resarcible, en cuanto debe ser reducida de a cua de da aue a hech cup de dacad.16 td e ácu, y a á, ea a efaa que la pretensión de alcanzar esa «reparación integral» constituye una upía; ue ca, de ú d, ue dcha peeó dea de a abandonarse. El daño sufrido por la víctima no desaparece nunca totalmente con e pa deue uaucha deacó. cad pada Fead taee, uaya ece a tuc, deacó p de e ue e ó una compensación. Este autor, en opinión que compartimos, señala que a pesar de aquello no debemos abandonar la idea de reparación. Las dcuade pácca de eaaa a hace áda c pcp. La responsabilidad extracontractual moderna debe tender a la reparación del daño como función primordial de la existencia de la institución.17 El principio de reparación integral de la víctima es un principio ea y au, , e peee, u ahe ue a ó puede alcanzarse, y aun así de manera incompleta, en situaciones concretas. Esas situaciones exigen que los daños sufridos sean injustos, que puedan ser determinados y valorados de manera adecuada y, además, que efectivamente sean resarcidos. En nuestra opinión, el principio de la reparación plena o integral debe seguir orientando nuestro sistema y la interpretación de sus normas, pero sin elevarlo a la categoría de dogma. Asimismo, debemos ser conscientes de que este principio debe entenderse con relación a un equilibrio necesario entre la visión diádica y la sistémica de la responsabilidad civil. BONASI BENUCCI, Eduardo. La responsabilidad civil. bacea: j ma. bch Ed, 1958, p. 46. Citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., i, p. 17.
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4.2. Función punitiva
Históricamente la obligación de responder ha tenido una faz sancionatoria. En la experiencia del Derecho romano, las nociones de pena y reparación se confundían. Con el transcurso del tiempo, el desarrollo del instituto llevaría a mantener la idea de sanción al basar la noción de responsabilidad sobre concepciones religiosas en lasequiparando que el causar —con culpa— un daño a otro era sinónimo de pecado, la obligación de reparar a una suerte de penitencia o castigo. Desacralizado el concepto de responsabilidad, su evolución, al menos en el Civil Law, se encaminó a separar las normas con función indemnizatoindemnizatoria de la primitiva función punitiva que en un inicio pudieron haber tenido. Las normas penales asumieron la función punitiva del Derecho. Ea eucó uca ue hy e cuee a eca de a a fufucó acaa de a epadad c. c . much aue e ea a asimilarla a una pena privada, q ue sí resulta que adecuada en el sistema del Common Law e aasimilación ue e cepa a ua de da ejemplar o punitivo que analizaremos más adelante. Al margen de estas consideraciones, debemos aceptar que la función sancionatoria, a pesar de no poseer la trascendencia de antaño, no ha desaparecido de la teoría de la responsabilidad civil. Esto por cuanto su vigencia y aplicación, si bien de manera subsidiaria, se vincula a la función preventiva. 4.3. Función preventiva
Actualmente se argumenta que una de las características más relevantes relevant es del moderno sistema de responsabilidad civil radica en la cabal toma de conciencia de que la anticipación —o prevención— en la causación del daño es, por muchas razones, sustancialmente preferible a la preocupación por la tradicional función de reparación del perjuicio ya causado. En la misma dirección, la alternativa entre prevenir y castigar se ha inclinado decididamente hacia lo primero, atendiendo a que si bien castigar implica prevenir, no se da la ecuación inversa.18 SAUX, Edad iac. «la uea ha y a ua c: D d de ea a causación del daño en el proyecto de nuevo Código Civil argentino». En http://www.
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A pesar de la promoción que actualmente se otorga al rol preventivo19 de la responsabilidad civil, las críticas que recibe su viabilidad no son pocas. El fundamento de la responsabilidad, de acuerdo al Análisis Económico del Derecho se sintetiza, entonces, en dos postulados o ideas centrales. un lado, por el facilitar la pulverización delmedio daño,de es mecadecir, hacer que Por sea digerido el sistema económico por nismos como el seguro. Por otro, en la explicación dada por Patrick Atiyah quien señala que: «Para que la competencia se desarrolle en régimen perfecto, en que no se produzcan distorsiones o disfunciones, se hace preciso que cada uno de los concurrentes pague sus propios daños, insertándolos en sus costos, cosa que no siempre ocurre en el sistema de responsabilidad por culpa e ue a aa de a ede eae a ece a apa y ee que permiten escaparse a través de ellas».20
Partir del Análisis Económico del Derecho supone, así, aceptar como verdaderas tres premisas básicas:21 tda ucó uídca ha de pcua udad ca, e e, fea ua aacó ecee de ecu ecóc. idea duad y, p ede, educ a fecueca de ccduca ecee e ua peacó ue aa ecu — ce de transferir la carga dañosa del perjudicado al responsable— sin ceea a ececa aaa. •
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Se dice que la prevención prevención puede sustentarse sustentarse,, de manera genérica, sobre cuatro justica, a ae, u c (a peeacó de a da y de a edad fíca), u económico (en la medida en que los costes de su instrumentación son usualmente menores a los de la reparación), uno sociológico (conformación de una mentalidad cultural dinámica que superando el naeminem laedere genere un quehacer solidario y cooperativo) y uno tutelar respecto de derechos y bienes que, por su naturaleza, sólo la prevención resulta adecuada. 20 Citado por DÍEZ-PICAZO Y P ONCE DE L EÓN, Luis. «Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual». En La responsabilidad en el Derecho. Edición a cargo de Fernando Paaeó. madd: Cedcó Uedad Auóa de madd. beí oca de Estado (BOE), 2001, pp. 165 y 166. 21 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. «Cómo repensar la responsabilidad civil extracontracua. (ta de a Adace Adace Púca)». E Perles de la responsabilidad responsabilidad en el Nuevo Milenio. jua A me maíe (cd.). madd: Dyk, 2000, p. 446. 19
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En consecuencia, la función de la responsabilidad civil extracontractual no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. tee ue e, ae d, peea duaa, de ca e aaía de ua ucó caee auda, ecee. Esa función de incentivación y desincentivación de actividades se
revela con claridad desde un —o sistémico e peee a cacacó deenfoque Commonmacroeconómico Law—. Fernández Cruz22 pone de relieve que a la doctrina clásica normalmente se le ha atribuido la defensa de la perspectiva diádica de la responsabilidad y de la denominada función reparadora del daño. Llama la atención además sobre la falacia jurídica en la que incurren incurren muchos autores que han creído convenient convenientee establecer una sinonimia entre doctrina clásica y atraso intelectual, o aun peor, una defensa de la función reparadora del daño, con el sistema del civil law, reservando al common law la defensa de la perspectiva sistémica y, con ella, de la función de prevención del daño. El mismo autor, en posición que compartimos, indica que si bien es cierto que el desarrollo de la denominada función de prevención prevención del daño atribuida a la responsabilidad civil va unida históricamente a los cultores del common law, nadie puede atreverse a negar que en el sistema moderno de esta institución, pertenezca o no a los sistemas del common law o del civil law, debe reunir o reconocer tanto la función satisfactoria del daño (compensation) como la función de prevención del daño (deterrence). «Uca a epadad c e e á de a ccuacó (de a uea) sirve para poder deducir que su funcionamiento tiende a modelarse sobre ea cuaaa y cuaaa ue a ea, y ue decae en el ordenamiento jurídico, a saber: el favor por la circulación de la riqueza y la justa redistribución de los recursos; ambas fundadas en el principio constitucional de la solidaridad. Es así como se afronta el discurso sobre la responsabilidad, sin partir, directamente, de la función reparatoria, pues ea pepeca ee e íe de eaa a pcó de dacad. En cambio, al juzgar la conveniencia del desplazamiento patrimonial, es imperioso considerar, comparativamente, si el hecho dañoso ha quebrado un determinado equilibrio de intereses, y si tiene que ser recompuesto, por esta misma razón. Esto representa una forma, cuantitativamente FERNÁNDEZ CRUZ, gaó. «la epadad c de e de ae de da e a informática jurídica». Ius et veritas, año 8, n.º 15, noviembre de 1997, p. 260.
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seleccionada, de circulación de la riqueza, que encuentra su legitimación en el empleo de principios y de una cláusula general para el régimen de responsabilidad civil».23
Notamos, entonces, que frente al enfoque individual se impone el social. Lo más adecuado, asumiendo que ningún extremo es bueno, es mantener un equilibrio entre estos valores de la vida humana. La actividad del individuo, sin negar por ello las repercusiones de la relación víctima-victimario, debe considerarse como parte de un todo, de u a cu de acdade eda a a eaacó de u exterior: la consecución del orden social en el cual como causa y, a la vez, como consecuencia, reine la idea de solidaridad.24 5. mUltiPliCiDAD DE FUnCionEs Advertimos, tras lo expuesto, que la teoría de las funciones de la respadad cesta ade a ceca de da a cuales se orienta institución. No se trata sólo deadade resarcir, o asólo de sancionar o de prevenir, sino de cumplir —aunque, admitimos, con distintos matices de acuerdo a las circunstancias especiales del caso— todas estas funciones. De taee aa a ea a ccuó a ee ue con la responsabilidad civil se persigue proporcionar una reparación a dacad; pe hay adeá a ecó de aca a au de incentivar a quien mejor puede evitar la producción de situaciones generadoras de daño, para erradicar ciertas conductas antisociales o para promover ciertas conductas que la sociedad requiere para su seguridad (el incumplimiento culpable en el caso del contrato, el acto de causar
FRANZONI, ma. Op. cit., p. 225. 24 En est estee sentido sentido se p pronuncia ronuncia el pr profesor ofesor argentino Arturo Acuña Anzorena al aaseverar severar que la actividad del individuo individ uo no se aprecia ya con relación, únicamente, a la conciencia de éste, sino también en correspondencia correspondencia al orden social y a sus normas. De esta forma, Acuña sostiene que, desde el punto de vista de la responsabilidad en la que puede cu e he, e a apecacó ca a ue dee eeae. Ua acdad ue daña a otro ya no puede escapar a una condenación a mérito de que el autor del acto dañoso nada tiene que reprocharse, reprocharse, que ha obrado correctament correctamentee o creído, al menos, haber obrado así, desde que ella atenta contra el engranaje social y por ello mismo, resulta condenable. (ACUÑA ANZORENA, Arturo. Estudios sobre la responsabilidad civil. La Plata: Editora platense, 1963, p. 30).
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un daño injusto en el caso del acto ilícito o la adopción de precauciones excepcionales en los casos de actividades contaminantes, etc.).25 ree Cap,26 al examinar este tópico, sostiene que la función primaria de todo sistema de responsabilidad civil es de naturaleza reparatoria o compensatoria, en tanto se encamina a proporcionar a quien sufre un daño injusto los medios jurídicosque, necesarios para obtener una reparación o compensación. Así, sostiene en principio, la responsabilidad civil no está llamada a cumplir una función preventiva ni punitiva, sin perjuicio de que una y otra desempeñen un papel secundario o complementario. Agrega que eso es lo que ocurre, con carácter general, tanto en el Derecho español como en los Derechos europeos continentales. Empero, tras describir este panorama, se apresura a aclarar que aquello no implica decir que la responsabilidad civil no pueda cumplir esa función preventivo-punitiva de forma primaria. O, para ser más exactos, e xactos, una función preventiva, puesto que la manifestación punitiva desempeña des empeña fundamentalmente un rol instrumental, dirigido a la prevención. Algunos autores sustentan la reparación, con énfasis en la reparación de los daños extrapatrimoniales, en la idea de pena privada, explicando la misma, como antaño, en el ímpetu de venganza de la víctima. En nuestra opinión, aunque admitimos que la l a reparación puede ser considerada una suerte de pena privada, partiendo para ello de la función punitiva de la responsabilidad civil, consideramos que aquélla no es la esencia que subyace y da forma y contenido a la reparación. Es cierto que la reparación contiene, en sí misma y desde un nivel histórico que aunque atenuado no ha desaparecido, la noción de pena privada, de sanción; no obstante, reiteramos, esta noción no agota su contenido ni mucho menos lo fundamenta. La faz punitiva de la reparación, mucho más clara en lo que concierne a los daños personales que a los materiales o patrimoniales, es complementaria de una faz preeminente, esto es, de la faz reparatoria o compensatoria que hoy destaca como fundante de todo sistema de
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., ii, p. 526. REGLERO CAMPOS, L. Fernando. «Conceptos generales y elementos de delimitación». En Tratado de responsabilidad civil. l. Fead ree Cap (cd.). naaa: Aaad, 2002, pp. 55 y 56.
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responsabilidad civil. Así, la reparación del daño no patrimonial no dee de da epaacó, á aá de a dcuad de u deeacó deeacó y valoración, encontrando su fundamento en la necesidad de reparar a la víctima por las consecuencias dañosas sufridas. En esta parte conviene recordar que la prevención y la compensación principios relevantes en todo de responsabilidadconstituyen civil, incidiendo de manera evidente en losistema que a reparación de da e eee. Desde el punto de vista de la prevención, los daños deben ser evitados, para lo cual se recurre a incentivos. La reparación viene a constituir, a partir de esta perspectiva, una señal de alerta, de modo que el sujeto sabe que deberá responder por los daños que pueda causar su conducta. En tanto la prevención, tal cual nos indica la lógica, actúa antes de la producción del daño, vez producidos aquéllos elelprincipio compensación cobra mayoruna importancia, persiguiéndose objetivo de que la víctima sea compensada de manera conveniente. Esa compensación conveniente podría traducirse en la denominada reparación in natura, o, de no ser ésta posible, en una indemnización dineraria, o incluso en una combinación de ambas, dependiendo de las circunstancias circunstanc ias particulares del caso; ello, sin dejar de lado la posibilidad de remedios sociales como el seguro o los fondos de compensación. Ambos principios, como podemos intuir de lo dicho, no son incompatibles entre sí. El de la prevención tiene un carácter más amplio, pues afecta no sólo a la reparación, la cual tiende a evitar, sino que es una más directa derivación del deber general de no dañar a otro. El de compensación es consecuencia de la infracción de este deber. reua cu, pe u ec aae apecae de a dca contemporánea utiliza los términos crisis, declive e, incluso, hasta muerte a caca a uacó acua de a epadad c uead su elección de palabras, entre otras razones, en la proliferación de usos y funciones heterogéneas de esta institución. E iaa, cea ma Fa, a dea de epaacó de a víctima del daño permanece sumergida en una sobreabundancia «esufca» de e y de e, ue pde cua e boom de
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la responsabilidad civil con una motivación unitaria y, por ende, con principios operativos unitarios.27 Así, agrega el citado profesor, desde el punto de vista del modelo, esa pluralidad de funciones incide sobre la construcción unitaria del mismo, ya que se pone en duda que la reparación del daño y la atención que se de centra en la posición la capace, víctima constituyan las únicas adade a ucó y uede ea p e, de pa a totalidad de la regulación.28 No coincidimos con esa postura por considerarla una interpreacó eea ue de acepae, eía a ua de a ee ponsabilidad al punto de restarle operatividad y vigencia al extraerle herramientas para confrontar las exigencias de nuestro tiempo. No olvidemos que son justamente esas exigencias las que la han orillado a epaeae y educe úcaee a a adad cpeaa o resarcitoria. P ad, u ec de a dca peee cea u cíca respecto de la pluralidad de funciones en la existencia de una responsabilidad por «acto ilícito» y de una responsabilidad objetiva por «riesgo lícito», lo que, se dice, conlleva la irreductible irreductib le bipolaridad de la institucó. Ee peupue de a padad e ucaía c a adca función sancionatoria y preventiva que continúa siendo desarrollada por la culpa en la responsabilidad por hecho ilícito il ícito civil. En cambio, la responsabilidad por riesgo lícito se encontraría encaminada hacia una adad eecaee epaaa. quee deede ea e, a a cua adhe, paece no recordar que más allá de los roles que desempeña la responsabilidad, a, c ucó, e cuye e ua adad ue aaca todos esos roles. Aued ea dea ccda c rcad de e Yaüe 29 en que nuestro tiempo exige desgajar del fenómeno de los daños, de FRANZONI, ma. Op. cit., pp. 212 y ss. 28 má aá de e c cea, ea, Fa Fa ade ue pee a ue a fucó de cpea cpea a las víctimas es común tanto a la responsabilidad cuanto al resarcimiento, en ella no se agotan todas las funciones de la institución. 29 ÁNGEL Y AGÜEZ, rcad de. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Op. cit., pp. 231 y ss.
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una vez por todas, la idea de responsabilidad en su acepción clásica. Ee paeae ue a a depede eeaee de las ataduras de la tradición y entender que la responsabilidad es —simplemente y a grandes rasgos— el deber de soportar las consecuenconsecu encias de un acto, resulta relevante en e n la medida que nos permite admitir queson la función i ndemnizatoria, indemnizatoria, la punitiva de prevención otambién disuasión perfectamente compatibles, sin quey la quepa atribuir a ninguna de ellas superioridad sobre las otras: «Lo característico del tiempo presente, a mi entender, consiste precisamente en el hecho de que hoy no cabe hablar de «una» función de la responsabilidad civil, sino de la que (o de las que) esta venerable institución está llamada a desplegar, y no sólo en el completo ámbito de un ordenamiento jurídico, sino también en el de las particulares reglas que dentro del mismo se encaminan a responder —de forma armoniosa en el conjunto del sistema— a la eterna pregunta de qué debe suceder cuando causamos un daño».
6.
AlgUnAs rEFlExionEs sobrE lAs FUnCionEs PUnitivA Y PrEvEntivA DE lA rEsPonsAbiliDAD Civil: lA FigUrA DEl DAño PUnitivo Si hay una conclusión que podemos inferir de lo analizado en el presente artículo, es que la responsabilidad civil se erige como un sistema de caáce cpe e e ue cuye ua ee de adade cae, las que no se agotan en la mera función compensatoria. Ea eeó a a deaa d ea ue, e uea opinión, resultannoineludibles en un sistemano enseel debería que, reiteramos, responsabilidad se limita —o, al menos, limitar— la al cpea. tae ea a peucó de a cupa de aee y la pertinencia de los daños punitivos. 6.1. Discusiones en torno a la presunción de dolo
En primer lugar, entonces, debemos preguntarnos si la culpabilidad del agente es un factor a tener en cuenta en la determinación del deber resarcitorio que recae sobre aquél y que origina, como contrapartida, el derecho dedicha la víctima a ser compensada sufrido. Ante interrogante la respuestapor noelesdaño difícil. Hoy, pese a que las resoluciones puedan aludir de manera recriminatoria a la descuidada
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conducta del agente, lo cierto es que la mayor o menor reprochabilidad de aquélla no tiene incidencia en la cuantía de la indemnización. Dicho de otra manera, no interesa si el agente actuó con culpa leve, con negligencia grave o con dolo, únicamente importa el daño padecido por la víctima como consecuencia de ese actuar. Como bien sabemos, el famoso artículo 1969 del Código Civil de 1984 establece la responsabilidad civil subjetiva al señalar que todo aquél que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, señalando además que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. No es nuestra intención realizar un análisis sobre la responsabilidad subjetiva, por lo que aquí nos centraremos en la presunción de culpabilidad que consagra la citada norma, y que tiene por objetivo faca a a íca a puea e ue ccee a a cuacó del factor de atribución. Lo interesante de la opción legislativa adoptada en el Código Civil es que la presunción incluye el dolo del agente, es decir, se presume que el causante actuó con intención de dañar. La carga de la prueba se invierte de modo que el causante debe probar que actuó sin dolo o sin culpa. Como no puede ser de otra manera, dicha presunción ha sido blanco de innumerables críticas a lo largo de los años. No hay autor que no haya mirado con malos ojos que se presuma el dolo del agente y no sólo la culpa. Para la mayoría deun la doctrina el artículo 1969 del Civil representa, desde punto denacional vista literal, una norma enCódigo la que se favorece a las víctimas de manera extrema, dejando al demandado la severa y complicada misión de lograr la prueba negativa. Partiendo de esa lectura, son muchos los que han considerado c uee y ecea dca e aícu a cea, ee tringiendo la presunción allí prevista a la culpa. Pese a que admitimos los inconvenientes que puede generar una interpretación que siga al pie de la letra el texto te xto vigente y, por ende, no ea ue u dcacó pueda adecuadapueda dedecacae u pu de a cc; cdea ueeua dcha eeda como urgente y necesaria.
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Nuestra posición no se funda en un mero capricho, sino en la convicción de que el cambio que se propone tendrá —al menos en nuestro sistema de responsabilidad civil actual— consecuencias nimias. El primero de nuestros argumentos tiene como base la certeza de que el Derecho Civil no se agota en el texto de sus normas. La interpreacó ue de ea e ue, e dea, e da ced y delimita sushace alcances. En el Derecho la interpretación juega un papel esencial, interpretar es también crear. No permitir la interpretación creativa es perennizar una visión sesgada que agudiza la crisis del Derecho Civil. Es más, nos aee a aa ue a pae de ea c de a ue a e haa últimamente no sólo respecto de la responsabilidad civil sino del Derecho Civil en general, es culpa de los operadores jurídicos, pues tiene c u de u ee pcpae a a eóea decacó de Deech Civil con la legislación civil, y más concretamente con el Código. El Derecho Civil no es únicamente normas, es también doctrina y jurisprudencia. Solemos olvidar que si bien el legislador cumple un papel relevante en la creación de las normas, no es menos relevante la función que deben cumplir, también como creadores, quienes interpretan esas normas dadas por el legislador, ya sea por medio de comentarios en la doctrina o al aplicarlos y sentar jurisprudencia. La actividad del legislador debe ser necesariamente complementada con la función creadora de quienes formamos parte del universo jurídico. No podemos ni debemos acercarnos al artículo 1969, o a norma alguna, restringiéndonos a su letra. Debemos abandonar esa visión restrictiva. Así, resulta evidente que la inversión de la carga de la prueba no puede incluir el supuesto de dolo en todos los casos, pues el dolo implica intención de dañar y presumirlo quiebra la lógica de cualquier sistema de Derecho. Aunque sí podría presumirse en supuestos en los que el caso lo amerite en la medida de que la responsabilidad no se cuaía d, c ucede, p eep, e a epadad por inducción al incumplimiento de las obligaciones o aquélla que se derivaDe deesta losmanera, actos depensamos competencia desleal. que por medio de una interpretación que no se restrinja a la mera redacción del texto, la norma puede ser salvada.
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El artículo 1969 del Código Civil debe ser interpretado y aplicado aceptando como regla la presunción iuris tantum de la culpa, aunque en determinados supuestos, dadas sus especiales características, también la presunción iuris tantum del dolo. Si el demandante aduce el dolo del agente, se encuentra obligado a demostrarlo, pues no puede valerse de la inversión de la de carga la prueba.es aun más práctico. El segundo los de argumentos ta cua e ecuea cud e ea peua de epaepabilidad civil extracontractual, interesa poco —o, para ser más exactos, nada— que se asuma el dolo en lugar de la culpa. En nuestro sistema actual no interesa si el agente actuó por su deseo de causar un daño a la víctima o si, por el contrario, el daño obedece a u decud ue puede cacae c cupa ee. El monto indemnizatorio, proclaman todos los autores, debe eea e da efecaee padecd p a íca, pa e grado de culpabilidad de quien lo causa. De esto se sigue que, en estricto y en un sentido eminentemente práctico, si dos personas causan un daño de igual dimensión, estarían obligados por el mismo monto a pesar de que uno hubiera tenido la intención de causar ese daño y el otro hubiera actuado sólo con descuido. má aá de ue a apecacó de ue pueda ee afecada p el juicio moral que merezca la conducta del responsable, en principio ese juicio moral no tiene incidencia en la determinación del quantum indemnizatorio. 6.2. Noción de daño punitivo
s peuc de epue, cdea ue, a de ue a a epepsabilidad civil cumpla no sólo su función resarcitoria sino también la preventiva y la punitiva, la sentencia debería tomar en cuenta el grado de descuido del agente o la intención de aquél de causar el daño. C ea pea pae a ea ua ua ue, uaee, toma en cuenta el grado de reprochabilidad de la conducta del agente o victimario, esto es, la de los daños punitivos. Empecemos por decir que aquella institución, surgida del Derecho inglés, ha alcanzado alcanzado su punto más alto en el sistema de responsabilidad responsabilidad ci civil vil
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del Derecho norteamericano. Asimismo, no podemos dejar de recalcar recalc ar que los daños punitivos o punitive damages —conocidos también como exemplary damages, non-compensator non-co mpensatoryy damages, penal damages, aggravated damages, additional damages, smart money, culpa lucrativa— constituyen
ua de a ua á ceae de dch ea. e eaa t ee u pae de a pea de ueC a ea epaacó derepea, peuc puede eua ucee paa eliminar los efectos de ciertos actos ilícitos, en particular cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberadadelib eradaee c e ppó de ee u d eec de a pcede, o al menos demuestra un grave menosprecio de los derechos de terceros, con una negligencia o descuido craso. La indemnización resulta insucee pue ucha ece deadad aee e ee responsables por sus acciones; dicho de otro modo, no quieren o no les interesa internalizar los costos de los daños que causen.30 De de ea íea, da pu puede pue de dee, a a a-des rasgos, como una expresión de eventuales fórmulas de reparación de equidad que como tal no se limita al simple resarcimiento del daño sufrido por la víctima. Aí, eeae de ea ua e ue ea pca, e pe término, que las pretensiones indemnizatorias de los demandantes son amparadas, y, en segundo, que al monto indemnizatorio propiamente dicho se agrega una cobertura adicional que excede la compensación de da eaee padecd. la ucacó de ea ua adca e la sanción merece la conducta y, asimismo, el que dicha suma sirveque para desalentar ese tipodel deagente conductas en el futuro. En el mismo sentido, Fernández Cruz señala que los daños punitivos cumplen una primaria función sancionatoria, pues están dirigidos a castigar al causante o responsable de un daño injusto y, por ende, cumplen una verdadera función de sanción civil, y una evidente función secundaria destinada a obtener un efecto deterrence. El citado profesor explica que, al castigar a los responsables que han infringido a ea áca de ceca pacíca cceca ca, da ALCÁNTARA FRANCIA, Olga Alejandra. «De indemnizaciones, daños punitivos y otras utopías». Revista Jurídica del Perú, a lii, .º 37, a de 2002. CD-rom.
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punitivos sirven como un instrumento disuasivo frente a la intención de los dañantes de reiterar en el futuro sus conductas y, también, como advertencia para los demás integrantes de la comunidad que se sintieran tentados a imitar dichas conductas.31 Así las cosas, queda claro que los daños punitivos, en estrict estricto, o, van más aá de a adad epaada ue e ppa de a epadad c. Ea caacó ha ead a ue u ec de a dca ae ue da pu cuye ua uee de ua eeda ee e Deech C y e Deech Pea, pue ue ee c el reparar el perjuicio sufrido sino el castigar y el disuadir al dañante. No obstante, por esa misma constatación, la mayoría de autores coincide en señalar que los daños punitivos son una especie de anomalía al incidir en el castigo, la disuasión y la rehabilitación que constituyen c onstituyen e peeud p e Deech Pea y p a ea ce ppa de la responsabilidad civilalextracontractual. Quienes se adhieren a esta postura argumentan que conceder los llamados daños punitivos, el juez puede violar un principio fundamental, fundamental, esto es, el principio por el cual «no hay culpa sin texto» (nullum crimen sine lege).32 En realidad no estamos de acuerdo con la posición mayoritaria, pues de aceptarse la misma tampoco tendrían razón de ser las sanciones administrativas que son compatibles con las penales. Cae eaa, ea, ue a ua de da pu ha recibido cuestionamientos cuestionamientos más sólidos que, hasta el momento, han impedido que sea importada por losentre sistemas jurídicos que forman parte de la tradición romano-germánica los que se encuentra el nuestro. Entre dichos cuestionamientos destacan los señalados por el profe gaó Feáde Cu, ue ecuea e a a ccepcó de los daños punitivos sus dos grandes debilidades.33 FERNÁNDEZ CRUZ, gaó. «la aface fucae e a epadad c: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y peea de a epadad c e ea de C law)». Op. cit., p. 264. 32 ÁNGEL YAGÜEZ, rcad de. Tratado de responsabilidad civil. Op. cit., p. 63. 33 FERNÁNDEZ CRUZ, gaó. «la aface fucae e a epadad c: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y peea de a epadad c e ea de C law)». Op. cit., pp. 266 y 267.
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Aí, e cad ua aa ue a a ua deacó a perjudicado, por encima del menoscabo económico que ha sufrido éste realmente, se altera el principio de reparación integral de la víctima generándose, por el contrario, un lucro por el daño, con la consecuente incentivación de conductas dañosas. ese orden de subraya que no es de extrañarlaque l a exisla tenciaEn y aplicación de ideas, los daños punitivos haya generado institucionalización de las demandas en busca de riquezas o Gold-digging actions. E Ead Ud, p eep, e ha pducd u cee de víctimas a partir de un mismo hecho; así, un precedente que ha consagrado daños punitivos ocasiona la aparición de innumerables sujetos ue ea a au-fe da a de accede a deace millonarias. En síntesis, Fernández Cruz sentencia que si bien con los daños punitivos se intenta desincentivar las conductas lesivas de los agentes, lo que se logra es un efecto perverso en las víctimas: las incentiva a perseguir o generar ocasiones de daño. Consecuencia del cuestionamiento anterior se erige el segundo a defec de ea ua y, e eea, de ea de Common Law, esto es, la imposibilidad de discernir y distinguir entre las visiones diádica y sistémica de la responsabilidad civil y el nivel en que se desenvuelven ciertas funciones de ésta.34 Estamos de acuerdo, el argumento más sólido que se esgrime en ca de a apcadad de ea ua e ue u pcó puede da ua a u euece ded ucad de a íca. s embargo, no pensamos que aquello suponga irremediablemente que los daños punitivos no puedan ser asumidos por nuestro sistema. Siendo más exactos, pensamos que los daños punitivos constiuye ua ua ue puede e ú a e de a epadad civil, aunque claro, para ello es necesario replantearlos de modo que los defectos que hemos subrayado puedan superarse.
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FERNÁNDEZ CRUZ, gaó. «la aface fucae e a epadad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y peea de a epadad c e ea de C law)». Op. cit., p. 267.
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De esta manera, proponemos un sistema intermedio en el que el propósito fundamental fundamental de los daños punitivos sería el de reforzar el papel preventivo de la responsabilidad civil. Es decir, los daños punitivos estarían esencialmente esencialme nte destinados a cumplir una función disuasoria, no de naturaleza penal, sino civil, y dirigida tanto a la prevención especial como a la pue general. Ello exigiría que los daños punitivos no fueran aseuae, a fucó duaa ó cupía ecaee e e patrimonio del dañante el que ha de soportar directamente la carga de la indemnización por este concepto.35 Además, consideramos que los daños punitivos pueden ser una ua ú e ee ea eed u apcacó e eaeada, pues es la exageración la que la pervierte y la hace acreedora de críticas y recelos. En tal sentido juzgamos que los daños punitivos sólo deberían imponerse en caso de conductas particularmente intolerables, con independencia de la gravedad de los daños, y por una cuantía razonable, ya que, insistimos, los excesos constituyen el problema mayor. Así, deeía paeae ce íe cuaa a de ea ue montos por daños punitivos sean exorbitantes. Esa cuantía razonable debería obedecer a las circunstancias que sirvan de contexto al caso conce, c e d de daae, u capacdad ecóca e eec que obtuvo con su actividad lesiva, entre otros. A ua ue ree Cap, cdea ue da pupu, p u auaea y p a adad ue peue, deeía someterse a un régimen con características particulares:36 •
No inversión la carga de la prueba sobre conducta del cabría agenteladañado. Se de puede presumir la culpa, perolano el particular reproche del comportamiento que dé lugar a la condena por daños punitivos. E u ea c e í eía uee y ecea dca e artículo 1969 del Código Civil de modo que sólo se presuma la culpa. Empero, reiteramos, de no admitirse los daños punitivos y no tomar en cuenta la reprochabilidad moral de la conducta del agente a efectos de determinar el monto indemnizatorio, dicho cambio sería irrelevante.
REGLERO CAMPOS, L. Fernando. «Conceptos generales y elementos de delimitación». En Tratado de responsabilidad civil. Op. cit., p. 71. 36 Ibid., pp. 72 y 73. 35
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No serían asegurables. Excepcionalmente podrían serlo de forma parcial y bajo ciertas circunstancias, y siempre con la concesión de un amplio derecho de repetición del asegurador. La norma que los imponga no podría prever su retroactividad. Para evitar que la implementación de los daños punitivos provoque un incremento de demandas en busca de riqueza, pensamos que el demandante únicamente debería recibir el monto por concepto indemnizatorio. La suma por daños punitivos debería destinarse a un fd ue uea p e uda a de acce a a uca e los que incurren aquellas víctimas sin recursos. Dicho fondo ayudaría, entonces, a resolver uno de los problemas latentes de nuestra administración de justicia, esto es, que el acceso a ella cuesta. El monto indemnizatorio cumpliría, dentro de este esquema, una función compensatoria a nivel diádico, dirigido a resarcir a la víctima •
•
individual daño recibirá más de aquello indispensable para del borrar lasquien huellas de lasiempre lesión; y,noademás, se estaría dando relevancia al nivel sistémico, pues el monto, al valorar la conducta del agente dañante, cumpliría también una función preventiva y punitiva. El que la suma por concepto de daños punitivos no se entregue al perjudicado individual sino que se invierta a favor de la colectividad eaía e efec de ce pee ue ca a eeacó de expectativas en las víctimas de lucrar con su propio daño.37 En el caso de los productos o servicios defectuosos y en el caso de los daños ambientales pensamos que, por sus características particulares, el monto correspondiente a los daños punitivos debería utilizarse en favor de medidas que contrarresten el efecto nocivo que esos daños han provocado en perjuicio de la colectividad. No olvidemos que en los citados supuestos la víctima no es sólo el demandante sino la colectividad en general, ya que, por la naturaleza particular de esos daños, todos se encuentran potencialmente expuestos a sus consecuencias perniciosas.
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FERNÁNDEZ CRUZ, gaó. «la aface fucae e a epadad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y peea de a epadad c e ea de C law)». Op. cit., p. 268.
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7. PArA FinAlizAr La cuestión de quién debe ser considerado responsable y, en consecuencia, asumir las pérdidas, constituye una problemática que hay que ee e fucó de e ue deeía a a epadad civil. En este orden de ideas, es la sociedad socie dad la que debe elegir entre las l as distintas alternativas o posibilidades, de acuerdo a las políticas sociales y económicas que persiga, esto es, conforme a lo que pretenda alcanzar por medio de la responsabilidad civil. Estas políticas no son otra cosa ue e ee de a a cedad y, p ede, de pp dd du, de u fa de eede e ud y de e y ae ue desea privilegiar.38 Siguiendo este razonamiento, la responsabilidad puede conceptualizarse como un medio de política de control jurídico39 que, sustentada en el decce análisis de los costosauue socialeseeócaee de la actividad económica, ha de au pe, cuyee: la preventiva, la sancionatoria y, por supuesto, la resarcitoria. Se suele sostener que mientras en el Civil Law o derecho continental se privilegia —sobre el principio de reparación integral de la víctima— la función compensatoria; en el Common Law se opta por privilegiar la fucó peea. Ea aacó, haa hace pc cueada —al punto de considerarse casi como un dogma—, ha sido matizada aca a a ueca de ue ccep deaad a pa de la experiencia de sistemas pertenecientes al Common Law. En todo caso, lo cierto es que la la comprensión de la funcionalidad de la responsabilidad civil únicamente puede lograrse teniendo en claro que la misma no debe restringirse a un enfoque microsistemático o diádico, sino que debe abarcar también un enfoque macrosistemático o sistémico. Comprender esta idea supone enfatizar que el sistema de responsabilidad civil establece —o al menos pretende establecer— un equilibrio entre el propósito dinámico de permitir el desarrollo colectivo, a través 38
CALABRESI, gud. «la decó p accdee: Ua apacó a a aacó - jetiva de costos». Thémis, n.º 46, 2003, p. 252. 39 STIGLITZ, gae A. «E e de a epea y e eu ca». E Derecho de daños. t repea, F y ru S. Stiglitz (coordinadores). Op. cit., p. 121.
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de la consecución de múltiples actividades provechosas, con el objetivo estático de preservar los derechos individuales. En nuestra opinión, la responsabilidad civil actual no se restringe a una única función, sino que la realidad, el dinamismo de la propia institución que le incita a evolucionar para no perder vigencia, exige ue a epadad epad ad ó peeda acaa u cpea, sino también uno disuasorio y uno sancionatorio. En efecto, consideramos que la función compensatoria, la función preventiva o disuasoria y la función sancionatoria se encuentran íntimamente vinculadas al punto que podemos sostener que cada una de ellas representa un lado; y todas t odas juntas un triángulo, una pirámide. Así las cosas, nos parece razonable que quien evalúa y juzga un caso tenga presente la reprochabilidad de la conducta del causante del daño y, por ende, sea ello un factor que determine la menor o mayor cuantía de la indemnización. Sin embargo, nos parece oportuno aclarar, ello no debería afectar el derecho de la víctima a aspirar, en la medida de lo posible, a una reparación integral. De igual manera, consideramos que debería tomarse en cuenta e pech ed p e cauae de da. Y e ue pea ue es lógico y necesario, de modo que no se desnaturalice la responsabilidad civil, que la misma cumpla su función disuasiva, de lo contrario edía ed u u. s e eec ed p e cauae e mayor que la indemnización que debe dar a la víctima, ese agente no edá ce paa dca u cduca. En la práctica, sin embargo, esta conclusión que es conforme a los e ue peue a epadad epadad c, aí c a a dea de uca, debe ser asimilada con cuidado. El problema no radica en el concepto mismo de daño punitivo, sino en las l as consecuencias negativas que una aplicación exagerada e ilimitada podría originar, en especial en un contexto como el nuestro en el que prevalece la escasez de recursos. Frente a este panorama el ordenamiento jurídico puede optar por dos soluciones distintas: aceptar los daños punitivos dentro del sistema de responsabilidad civil o rechazarlos. rec hazarlos. La mayoría de la doctrina nacional —por no decir que toda ella— opta por la segunda posición, apoyando con ello la regulación actual de nuestro sistema. Nosotros nos pronunciamos a favor de la primera.
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No negamos que aceptar la procedencia de los daños punitivos puede resultar peligroso, habida cuenta de que los jueces podrían resolver otorgando indemnizaciones excesivas, cuyo valor podría estar muy por encima de los daños reales y de las posibilidades del agente causante. Sin embargo, somos conscientes de que esta posibilidad no deja ser un problema sistema judicialque y no concepto mismo de dañodepunitivo, más aúndel si consideramos la del noción a la que hemos hecho referencia tiene matices orientados a que la responsabilidad logre u e a e dádc y c.
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