DERECHO CORPORATIVO.pdf

Universidad Nacional

Federico Villarreal

GUÍA ACADÉMICA DERECHO CORPORATIVO ADMINISTRACIÓN III CICLO DANIEL JUAREZ FERNANDEZ

Euded Escuela Universitaria

Educación a distancia

Guía Académica de Derecho Corporativo

CONTENIDO UNIDAD I: El Derecho Corporativo y la Constitución 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7.

Generalidades Concepción del Derecho Corporativo, Fuentes y referencias históricas. Derechos de la Persona y la Constitución. Resumen Actividades Foro Autoevaluación

UNIDAD II: El Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7.

Generalidades Acto Constitutivo como Acto Jurídico. Rol de las Sociedades y el Derecho Corporativo en la Constitución. Resumen Actividades Foro Autoevaluación

UNIDAD III La Sociedades Anónimas y sus Órganos de Gobierno 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6.

Generalidades sobre la Sociedad Anónima. Órganos de Administración. Resumen Actividades Foro Autoevaluación

UNIDAD IV: Negocios Jurídicos Modernos y Arbitraje 4.1. Generalidades 4.2. Reorganizaciones Corporativas. 4.3. Negocios Jurídicos Modernos y el Derecho Cambiario. 4.4. Arbitraje 4.5. Resumen 4.6. Actividades 4.7. Foro 4.8. Autoevaluación SOLUCIONARIO BIBLIOGRAFÍA GLOSARIO ANEXO

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PRESENTACIÓN

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INTRODUCCION Cuando una empresa capta trabajadores, ganan las personas porque tienen un puesto de trabajo. Cuando una empresa cumple con sus obligaciones tributarias, gana el Estado porque obtiene un elemento imprescindible para el desarrollo: La Fuente de Financiamiento y cuando una empresa tiene potencial (talento) humano, conoce sus procedimientos y aprovecha las coyunturas, capta la mayor cantidad de clientes (que es lo más importante) ya que con ello se encuentra en el senda del éxito. La presente Guía Académica, tiene como objetivo central, que el alumno de la EUDED, tenga un marco jurídico referencia básico, con especial énfasis en el Derecho Corporativo y la Constitución, el Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional, las Sociedades Anónimas y sus Órganos de Gobierno y los Negocios Jurídicos Modernos y Arbitraje. Como resultado de la sumaria investigación y partiendo bajo la idea básica impartida por el maestro San Marquino Carlos Parodi Remón “… en el Derecho No hay dogmas; en el Derecho hay planteamientos…”, por eso bienvenidas todas las ideas, bienvenido el debate serio y académico, ya que la finalidad de la Universidad es (i) La Investigación y (ii) el Debate. Desde de ya corresponde el agradecimiento eterno a los colegas, profesionales de otras disciplinas del saber humano que sin su apoyo y estímulo no hubiese sido posible emitir la presente propuesta, la cual se encuentra destinada para alumnos del pre – grado universitario dado su lenguaje y modo de presentación, y que esperamos coadyuve en la formación de futuros profesionales. DAJF

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ORIENTACIONES GENERALES DE ESTUDIO DEL DERECHO CORPORATIVO Estimado participante, usted ha iniciado un gran reto de efectuar estudios superiores, donde el “Ius” (Derecho) tiene un rol preponderante, es por ello que la Lectura de este y otros materiales se convertirán en elementos claves para su formación. Nuestro texto básico presenta aspectos fundamentales sobre del Derecho Corporativo, tales como: El marco constitucional del Derecho Corporativo, el Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional, las Sociedades Anónimas y sus Órganos de Gobierno y los Negocios Jurídicos Modernos y Arbitraje.

Algunas recomendaciones que brinda la UNFV, para obtener el éxito en los estudios son los siguientes:  Conseguir un sitio acorde para leer y analizar con la tranquilidad debida, se recomienda las diferentes Bibliotecas Públicas de la gran Lima.  Dedicar al menos tres horas diarias de lectura.  Efectuar investigación, contrastando datos con otros medios de información, en este rubro, el trabajo en Biblioteca en crucial  Realizar una lectura comprensiva, utilizando métodos como subrayar, fichas, cuadros sinópticos, mapas conceptuales con la finalidad de identificar las ideas principales para reforzar los conocimientos.  Al finalizar cada capítulo es pertinente realizar la autoevaluación

Tutorías Las tutorías se desarrollaran mediante la programación de un calendario de tutorías. La tutoría será presencial y virtual.

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Cronograma Cantidad de horas académicas Tutorías y virtuales Primer mes

Segundo mes

Tercer mes

Cuarto mes

TOTAL

presenciales semana 1 semana 2 semana 3 semana 4 semana 5 semana 6 semana 7 semana 8 semana 9 semana 10 semana 11 semana 12 semana 13 semana 14 semana 15 semana 16

Horas Horas presenciales virtuales 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 32 32 64 HORAS ACADEMICAS

Evaluación El promedio final de la asignatura en la Modalidad Presencial – Virtual se obtiene aplicando los siguientes pasos porcentuales:  Evaluación de trabajos interactivos (TI): (40%)  Evaluación parcial (IV): (20%).  Evaluación final (EF): (40%).

PF = TI (0,4) + IV (0,2) + EF (0,4)

Examen parcial será virtual y se realizará en la 8º semana; el examen final será presencial y se realizará en la 16º semana y la presentación de un trabajo monográfico en la 16º semana del ciclo.

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Medios y recursos didácticos Texto Básico 1: (Unidad I)

Derecho Constitucional Peruano USMP – Facultad de Derecho y CC.PP. Comité Editorial de Derecho (2007) Fuente: http://es.scribd.com/doc/35559961/Derecho-Constitucional-PeruanoUsmp

Texto Básico 2: (Unidad II)

Castillo Calle, Manuel (2012).- Derecho Constitucional Económico en el Perú” Fuente: http://librejur.com/librejur/Documentos/RevistaVirtual/manuelcastillo.pdf

Texto Básico 3: (Unidad III)

SOCIEDAD ANÓNIMA Fuente: http://www.sunarp.gob.pe/Aten24h/pdf/Anexo02.pdf

Plataforma virtual

Herramientas a emplearse en plataforma virtual: Foros, tareas, chat, enlaces, examen, elección, páginas, entre otros

Objetivos Generales Analizar la naturaleza de las Ciencias Jurídicas. Examinar El marco constitucional del Derecho Corporativo en el plano nacional e internacional. Describir Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional. Comprender los Negocios Jurídicos Modernos y Arbitraje

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UNIDAD I

DERECHO CORPORATIVO Y LA CONSTITUCIÓN

Objetivos Específicos   

Despertar el interés por las Ciencias Jurídicas y el estudio del Derecho Privado Comprender a los distintos Sujetos de Derecho. Aplicar el método hermenéutico: análisis e interpretación de textos y casos prácticos

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Contenido Temático

PRIMERA UNIDAD: El Derecho Corporativo y la Constitución 1.1. Generalidades 1.2. Concepción del Derecho Corporativo, Fuentes y referencias históricas. 1.3. Derechos de la Persona y la Constitución. 1.4. Resumen 1.5. Actividades 1.6. Foro 1.7. Autoevaluación

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1.1. Generalidades En el presente capitulo, se constituye en la parte más importante del presente trabajo y esto es el enfoque constitucional del presente tema. Empero ¿Cuál es la razón de iniciar un estudio de derecho corporativo desde la vertiente del Derecho Constitucional? La razón es muy simple, todo acto humano relevante, es tutelado por el mundo del Derecho, y toda rama del derecho tiene su origen en el Derecho Constitucional, teniendo a la Supra Ley como norma suprema de todo nuestro ordenamiento jurídico, conforme a la tradición imperante en nuestro medio inspirada en la línea conceptual de Hans Kelsen, dicho planteamiento se sustenta entre otros aspectos en los siguientes: La constitución es el parámetro de validez de las demás normas, normas entre las que se encuentra el Código Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley de Títulos Valores, estas últimas ligadas de manera íntima con el aspecto mercantil. Orden Jurídico El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. Sin perjuicio de ello, “… (…) … la palabra Derecho es polisémica, o sea, presenta una pluralidad de significados…(…)1” Es por ello, que el ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados y, se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética. En puridad, una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistemáticamente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construcción teóricoinstrumental. Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitución de una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial. A nivel doctrinario Ariel Álvarez Gardiol2 afirma que “… el orden jurídico comporta la existencia de una normatividad sistémica, puesto que el derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada…”. Y agrega que, por ende, se le puede conceptuar como “… el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí…” Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones regulatorias.

Fernández Rodríguez, José Julio.-“Los Fundamentos del Derecho Constitucional” Centro de Estudios Constitucionales. Lima. 2008 (p. 34) 2 Álvarez Gardiol, Ariel.-“Manual de Filosofía del Derecho”. Buenos Aires: Astrea, 1982. 10 1

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Por otra parte, Hans Kelsen 3 precisa que un orden normativo sistémico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesión, grado o escalera, hasta llegar a las normas más concretas. Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no sólo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino también a su compatibilidad material. Esta normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistémica es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente. Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas. La Plenitud Jurídica Esta noción significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al ordenamiento jurídico, aun cuando no haya alcanzado regulación preceptiva. Dicha expresión hace referencia a una propiedad circunstancial al ordenamiento jurídico para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella capacidad definitiva para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no todas tengan la respuesta expresamente regulada por una norma jurídica. El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo conflicto de intereses que se presente tendrá una solución, aunque para ello se tenga que razonar a base de elementos ajenos al derecho positivo (Ley escrita). En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermético y completo, esto es, sin vacíos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas, las cuales deberán ser cubiertas; a mayor abundamiento un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio, valor o modo de integración que, en buena cuenta, permite regular cualquier caso o situación de naturaleza jurídica que se presente en la sociedad. Sobre las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica, el Tribunal Constitucional 4 señaló que la plenitud del orden jurídico se asegura mediante la utilización sucesiva y por descarte de los cuatro procedimientos siguientes: aplicación de las reglas de enlace, aplicación de las reglas de exclusión, aplicación de las reglas de competencia circunscrita y aplicación de los modos de integración.

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Kelsen, Hans.- “Teoría Pura del Derecho”. Buenos Aires: Eudeba, 1987 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Expediente Nº 047-2004-Al-TC

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a) Aplicación de las reglas de enlace. El orden jurídico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre sí, que permiten regular creativamente, por inducción o deducción, cualquier situación, hecho o acontecimiento de relevancia jurídica. b) Aplicación de las reglas de exclusión. Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los demás no fijados en dicha regulación se adscriben a la determinación de una consecuencia jurídica por la vía de la exclusión. Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignación de deberes o derechos basados en la exención que esta prevé. La regla de exención se formula bajo el principio de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, la cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. Esta regla se aplica única y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para los funcionarios públicos. c) Aplicación de la regla de competencia circunscrita. Los funcionarios públicos con poder de decisión solo pueden hacer aquello que específica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el marco de una norma jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de su ámbito de acción. d) Aplicación de los modos de integración. Estos modos señalan las reglas que sirven de última fuente de solución para cubrir o llenar las lagunas normativas. Así, en defecto de la aplicación de las reglas de enlace y exclusión aparecen los principios generales del derecho, la analogía y la equidad, como fontana técnica de terminación del problema derivado de un defecto o deficiencia normativa. Cobra singular importancia (en un medio como el nuestro) que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurídico son consecuencia del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento de su plenitud son resultantes del defecto o la deficiencia de normas. La conexión jurídica de la plenitud jurídica Es claro y notorio que las normas jurídicas no tienen una vida independiente, sino que se encuentran enlazadas doblemente: - Enlace por relaciones de fundamentación y derivación. Las normas forman un todo homogéneo estructurado jerárquicamente, al que se denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentación formal. - Enlace por el contenido de las normas. Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicación (respeto de las categorías y grados de la jerarquía normativa). Este tipo de enlace se conoce como fundamentación sustancial. La implicación es una regla lógico-jurídica que consiste en la conexión existente entre una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y, adicionalmente, por su ubicación en la pirámide jurídica, de conformidad con la jerarquía asignada por el propio sistema. 12

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De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes: a) Las normas individuales se encuentran en situación implicativa respecto de las generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurídicos determinados en las primeras están comprendidos en las segundas. b) Las normas generales con igual jerarquía se implican, en cuanto a su contenido, por el criterio de la relación o conexión de lo particular a lo general. Tal el caso de las normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratación in genere. c) Las normas generales de igual jerarquía adscritas a instituciones jurídicas distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexión de lo singular a lo común. Ello porque se relacionan a través de una norma superior a ellas (por ejemplo, las que rigen la compraventa y la donación tienen su punto de contacto en las que se refieren a la contratación en general). Una aproximación a la Constitución Como todo en la vida, siempre estaremos dentro de una sociedad jerarquizada, sea en el terreno donde nos encontremos (Sector Público o Sector Privado) y, el mundo de Derecho no es la excepción. Dentro de ese esquema de jerarquías surge la Institución de la Constitución “es la norma de normas” que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal. El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Es por ello que el Tribunal Constitucional Peruano le ha reconocido la Constitución el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante, conforme fluye del contenido de la sentencia recaída en el Expediente N.º 0014-2003-AI/TC, en donde se afirmó que: “… (...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema…(…)…” Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó que la Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional Peruano, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer. Empero, para el Tribunal Constitucional la Constitución es la Norma Jurídica Suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º de la Constitución), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º de la misma norma). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principioderecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución). Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “derecho nacional” debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más importante fuente normativa; en cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución 13

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prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales. Es por ello que la Constitución termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto. En suma la Constitución es la “fuente de las fuentes de derecho” y la que regula la producción normativa o disciplina los modos de producción de las fuentes, entre las que destacan los ordenamientos jurídicos propios a cada rama del Derecho, sean estos Públicos (Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Tributario, Derecho Procesal); Derecho Privado (Derecho Civil, Derecho Corporativo) Derecho Social (Derecho Laboral) etc. 1.2.

Concepción del Derecho Corporativo, Fuentes y referencias históricas. El derecho corporativo estudia las normas relativas a la empresa y su actividad empresarial, o dicho en términos jurídicos a la Sociedad y sus actividades (intercambio de bienes), dentro de ella la más común e importante: El Lucro. Dicho de otro modo, podemos decir que dicha rama jurídica de Derecho Privado, guarda estrecha vinculación con el derecho de las empresas, o como reguladora de la economía organizada5 La actividad empresarial tiene como objetivo conjuntar los factores de la producción en una relación organizada determinando qué cantidad de los factores de la producción deben ser empleados para cumplir con los ciclos económicos. Las normas relativas al funcionamiento de la empresa son disímbolas y derivan de las diversas categorías de derecho que se han creado a lo largo del tiempo, cada una partiendo de posturas interpretativas y con la finalidad de resolver problemas particulares6. La empresa como institución no ha sido definida unánimemente, y las normas del derecho contemporáneo en sus definiciones tradicionales asimilan el concepto al de sociedad mercantil.7 La sociedad mercantil en su noción tradicional es sujeto de derecho, es considerada una universalidad de derechos y cuenta con patrimonio separado al de los socios, y generalmente reconocida por una ficción jurídica como una entidad o persona moral. Fuentes Formales

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Montoya Manfredi, Ulises.-“Derecho Comercial” T I. 11 edición. Grijley. Lima. 2004 (p. 4 y ss) En: http://derecho-corporativo.blogspot.com En: http://derecho-corporativo.blogspot.com

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La Ley Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitución.8 Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos: En primer lugar, su expedición corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102 de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45 de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. 9 En segundo lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan. En lo particular y recordando a mi maestro el profesor José García Marcelo, (citando a Tomas de Aquino) la Ley viene a ser el ordenamiento de la razón para el bien común promulgado por el que tiene a su cargo el control de la comunidad. Y en el caso del Derecho Corporativo, los dispositivos con rango de Ley, vinculados con la actividad empresarial e intercambio de bienes y/o servicios con el propósito de obtener lucro. La doctrina Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los peritos realizan con carácter científico, docente, etc. Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que describe y explica las instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica, constituyéndose en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal. Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa apunta que “….(…)… la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal

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http://eseg.edu.pe/docmartes/2008/mar_13may08.pdf

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www.raejurisprudencia.com.pe/productos/descargas.php?lib=pv1

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Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera…(…)…” 10 Palabras más palabras menos, la Doctrina es la fuente más rica dentro de las fuentes formales del Derecho, en razón que nos ayuda a entender la Ley, así como el alcance actual de la norma. La Costumbre Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política. Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de mayor envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurídicas. Ello se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislación. Conforme al artículo 139.º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario. Los elementos que constituyen la costumbre son: a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate). b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis). Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación. Los usos y costumbre contribuyen al nacimiento y desarrollo del Derecho Comercial, así como del Derecho Corporativo Jurisprudencia La Constitución configura dos órganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y ámbitos propios de actuación por mandato de la propia norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrático, que consiste básicamente en solucionar por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten entre los particulares y entre éstos y el Estado. En efecto, en nuestra época es pacífico sostener que un sistema jurídico que no cuente con las garantías jurisdiccionales

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RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Lima: Fondo Editorial, PUCP,

2005, p. 36

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necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia.11 En ese contexto, cabe señalar que dicha tarea está encomendada fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Así, el artículo 138.º de la Constitución dispone: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las Ley. Está fuera de duda que el Poder Judicial es el órgano estatal que tiene como principales funciones resolver los conflictos, ser el primer garante de los derechos fundamentales canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que éstas se ejerzan fuera del marco legal vigente. Similar función, regida fundamentalmente por los principios de supremacía de la Constitución y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal Constitucional. En ese sentido, el artículo 201.º de la Constitución establece que: En efecto, el Tribunal Constitucional “es el” órgano de control de la Constitución, no es uno más y esa es su principal función. Es autónomo e independiente y sólo está limitado por la Constitución, de la cual es su custodio y garante, porque así lo decidió el Poder Constituyente que le encomendó tal tarea. Por tanto, si bien como órgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros órganos constitucionales, tampoco está subordinado a ninguno de ellos, pues es autónomo e independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de lealtad a la Constitución, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto, en nuestra época el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto que las Constituciones modernas han creado órganos constitucionales autónomos que antes no existían. Tal principio también debe regir las relaciones entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales y de estos últimos entre sí. Sin embargo, con igual énfasis debe tenerse presente que en el ámbito de las competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomendó sí ocupa un lugar privilegiado. En efecto, así como el Congreso de la República cuando ejerce su función legislativa o la función contralora del Poder Ejecutivo, tiene primacía sobre los otros poderes u órganos constitucionales, de igual manera sólo el Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artículo 204.º de la Constitución, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confiriéndole el sistema jurídico una primacía a través del precedente de la jurisdicción constitucional. De ahí que en el ámbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relación a los Poderes del Estado y los demás órganos constitucionales. En ese sentido, es claro que para la Constitución tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta última se ha sostenido que: Jurisprudencia es la interpretación judicial del derecho efectuada por los más altos tribunales en relación con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histórico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectuó y a los

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jerárquicamente inferiores, cuando se discutan casos fáctica y jurídicamente análogos, siempre que tal interpretación sea jurídicamente correcta. Consecuentemente, en nuestro sistema jurídico la jurisprudencia también es fuente de derecho para la solución de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la Constitución y de la normatividad vigente. Esta afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el inciso 8 del artículo 139.º, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley. No requiere de una disposición normativa expresa toda vez que dicha fuente deriva directamente de la función inherente a los órganos jurisdiccionales que la Constitución configura. En efecto, es inherente a la función jurisdiccional la creación de derecho a través de la jurisprudencia. (tal y como ocurre en la Familia Anglosajona). Que claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que también tiene un fundamento constitucional a través de los órganos jurisdiccionales que la producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces, inherente a tal función, es la razón de ser de la actividad jurisdiccional, en sede constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia consagrado por la Constitución en sus artículos 139º inciso 2 (Poder Judicial) y 201º (Tribunal Constitucional). Sin la interpretación la actividad de los jueces estaría condenada al fracaso, pues la Constitución y la ley no pueden prever todos los casos posibles que presenta la realidad según cada época. De ahí que todo acto de los poderes públicos u órganos constitucionales que pretenda restringir dicha función interpretativa no sólo es uno que priva a los órganos jurisdiccionales de su función, sino que es inconstitucional. Es como si se estableciera que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de soberanía política tiene un amplio margen de configuración política de la Ley, pero siempre dentro del parámetro de la Constitución. No puede existir un órgano jurisdiccional limitado en la función interpretativa inherente a todo órgano jurisdiccional, a menos que esa restricción derive directamente de la Constitución. Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales y, con ello, el sistema democrático. Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Constitucional sería como condenarlo a la inacción por cumplir su deber. El Derecho Mercantil en la Historia Nace como parte del Derecho Civil y luego se independiza de éste para convertirse en un Derecho Especial, como resultado de factores políticos, sociales y económicos. Nace como derecho especial en la época medieval, fundamentalmente con la caída del Imperio Romano, por factores de índole económicos, político-sociales y jurídicos, en la época del Derecho Romano, no requirió de un derecho especial dada la casi perfección de las Instituciones Jurídicas de la Roma antigua. Surge específicamente para los comerciantes o mercaderes. Es un derecho libre de tecnicismo, popular y sin abstracciones (práctico), hecho a la medida de los comerciantes; por lo tanto, abierto a sus necesidades y posibilitando figuras jurídicas que desarrollen la actividad económica a la que se dedicaban. En la edad media, el comercio ya se interrelaciona con la actividad artesanal e industrial; es decir, se pasa del consumismo puro a la producción. Desde el renacimiento y hasta la revolución francesa, la monarquía dicta normas que regulan el comercio con la finalidad de incentivar la unidad política. El Derecho Consuetudinario se convierte en Legislado (Derecho Positivo) 18

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No bastaba el derecho consuetudinario, era insuficiente, ya que los gremios fueron muy influyentes, así como el fomento de jurisdicciones especiales para el comercio, para finales del S XVIII e inicios del S XIX el capitalismo comercial es reemplazado por el capitalismo industrial y financiero, con el Código de Napoleón (Francés) de 1804, estimado como el padre de los modernos códigos de comercio aparece el “Acto Objetivo de Comercio”. La actividad de la empresa tiende a la especialización, racionalización y la concentración industrial, aparecen las empresas con producciones masivas para reducir costos, salarios, etc. e interrelación con el exterior. 1.3. Derechos de la Persona y la Constitución: El derecho a la integridad personal La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución. Como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. No obstante ello, en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola condición de ser humano le son consubstanciales. La dignidad, así, constituye un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover. El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, éstas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales y, nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física o moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su condición de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer que “todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado contra la dignidad humana”. Es cierto, que así como el ius puniendi del Estado puede manifestarse en distintas intensidades, pues el grado de severidad sancionadora puede variar en proporción directa a la gravedad del delito cometido, también es posible que las condiciones en que el individuo debe cumplir la pena puedan ser distintas en atención a las particulares circunstancias que rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en atención al margen de peligrosidad que pueda ser deducido de sus características personales, su comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del ilícito cometido, etc. No obstante, en ningún caso puede justificarse la degradación del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar cómo promotor de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139, inciso 22) de la Constitución), se convertiría en un colaborador del acrecentamiento de la desviación social del condenado, negándole incluso su condición de persona humana, reto legal de los futuros profesionales, esto en razón que las actuales profesionales fracasamos en nuestro interno de tener un mundo no solo Legal sino justo.

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La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del modo de ejecución de misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que ésta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillación y envilecimiento en la persona. Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectación inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia física y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional. Es por ello que someter a un sentenciado a una pena que suponga el aislamiento absoluto durante el período de un año constituye una medida irrazonable y desproporcionada, constitutiva de un trato cruel e inhumano. Lo propio acontece con la exigencia de mantener al recluso en celdas unipersonales durante todo su período de confinamiento en un centro penitenciario. Por ello, los preceptos referidos, en cuanto consignan dichas medidas, son violatorios del artículo 2, inciso 1) de la Constitución y del artículo 5, incisos 1), 2) y 6), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al afectar el derecho a la libertad personal. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que son inconstitucionales las frases “con aislamiento celular continuo durante el primer año de su detención y luego”, así como “En ningún caso, y bajo responsabilidad del director del Establecimiento, los sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación” El principio-derecho de igualdad y su vinculación al legislador El punto de partida del análisis de la igualdad es la clásica fórmula de Aristóteles, quien sostiene que “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”12. Como tal, hoy en día la igualdad expresa una concepción propia del Estado Democrático y Social de Derecho. En efecto, en su dimensión liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la norma que introduce la diferencia como en el de su aplicación. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja puedan quedarse ´aislados y sin voz`. Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos desventajados una igualdad de oportunidades”13. De allí que con acierto el Tribunal Constitucional Peruano postule una igualdad ante los principios, que integra una moralidad social de tipo democrático y una igualdad social en libertad, lo que constituye la forma superadora de la visión de la igualdad formal ante la ley propia del Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrático y Social de Derecho son conformes a la realización de la igualdad material en la protección de los menos favorecidos.

12

ARISTÓTELES. Política, III 9 1280 a. Introducción, traducción y notas de Manuela García Valdés. Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174. 13 BILBAO UBILLOS, Juan María y otro. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española”. En: “El principio constitucional de igualdad”. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 106. 20

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En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitución encuentra su fundamento, primero y último, en la dignidad de la persona humana. Así, cuando el artículo 1 de la Constitución establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, está reconociendo una igualdad esencial de todas las personas. Dicho mandato constitucional exige que tanto la sociedad como el Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana, no en un sentido individual o formal, sino social y sustantivo. Asimismo, la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona. Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artículos 103 y 2.2. de la Constitución, e implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artículo 2 inciso 2), de nuestra Súper Ley (La Constitución), que comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.14 Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza autónoma sino relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan. En efecto, el examen sobre la vulneración del principio-derecho de igualdad siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros derechos; es por ello que han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que en función a su carácter relacional, precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan. De allí que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la afirmación de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales. Así que de una primera aproximación es posible concluir que el tratamiento procesal dispensado para la concesión de las medidas cautelares tiene un fin legítimo, el mismo que 14

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 0018-2003-AI. 21

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debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad “en la aplicación de la ley” El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones. La ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley de la materia. Naturaleza de la Constitución: La Súper Ley La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no sólo nace de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir. Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo. Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema. La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella (parámetro de validez normativo). De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto. Legitimidad y legitimación de la Constitución Las palabras “legitimidad” y “legitimación” son conceptos que tienen significados diferentes según los contextos y el uso que de ellas se realicen en el ámbito de la Ciencia Política o en el plano de la Teoría Política; sin desconocer, desde luego, los usos de otras ciencias en las que acaso también quepa incluir al Derecho-. [Así, por ejemplo, el significado que se atribuye a la voz “legitimación” en el derecho procesal; o, incluso, en el derecho 22

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constitucional de ciertos ordenamientos, como el italiano, donde el concepto “legitimidad constitucional” es equivalente al de “validez constitucional”]. De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa sobre el tema, es decir, se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clásico, empleado por Max Weber 15, quien en contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se sabe, oponía la racional, “que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad”. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institución, tiene que ver con “legitimidad por procedimiento”. Mediante éste, por ejemplo, se analiza la forma cómo alguien llega al poder, se hace del poder, se crea una institución. Este usufructo del poder se dice a menudo legítima, cuando se llega al mismo mediante un procedimiento ‘legítimo’, es decir, un procedimiento que los gobernados consideran compatible con la configuración de sus propios valores. Según este punto de vista, su posesión del cargo -o la creación de una institución- es legítima por la forma en que la obtuvo o se crea, no en virtud de lo que se haga en el mismo”, es por el eso que nosotros consideramos que la única fuente legítima del poder es la democracia. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional Peruano comparte el criterio según el cual, quien impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Es decir el cinco de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993. Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81º de la Constitución de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346 del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el régimen constitucional. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento también tiene relación con la información que se tiene acerca del procedimiento de la aprobación de la Constitución de 1993 mediante un referéndum. En Tribunal Constitucional16 sostuvo que “(...) La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico y pernicioso del poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos”..(...)…” En efecto, “(...) cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Perú 11’245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8’191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo 6’237,682 votos y estableció 1’620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron únicamente 3’075,422, lo que representó el 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votación, obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del Proyecto de Constitución de 1993.

15 16

Max Weber.-“Economía y Sociedad” FCE, México 1992, pág. 172 y sgtes. STC Nº 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. Nº 53], 23

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Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a 11’518,669 y el número de votantes fue de 8’178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el Sí (o sea aprobando la Constitución) fueron 3’895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088 …(…)…” 17 En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la cúpula militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votación, la adulteración de las actas electorales y la manipulación del sistema informático, hechos que fueron denunciados por los partidos de oposición y los medios de comunicación social, resulta bastante dudoso el resultado del referéndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitución de 1993. En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente Democrático, los debates en su seno y hasta el propio referéndum, carecieron de las libertades y garantías mínimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a la Constitución de 1993. En coherencia con dicha convicción, por lo demás, compartida por la ciudadanía en su conjunto, el Tribunal Constitucional estimó que correspondía al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por acción u omisión hubieran contribuido dolosamente con la comisión de la pluralidad de ilícitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular (Título XVII, arts. 344 -360 del Código Penal). Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitución no determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la historia político-constitucional de nuestro país, sin perjuicio de lo que más adelante se diga, son prueba de ello. Sobre la validez de la Constitución A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello dependerá del concepto de validez que se utilice. Y es que, al no existir un único concepto de validez, sino una diversidad de formas de comprenderlo, que varían según la teoría o escuela que lo formule, la respuesta que aquí se efectúe, obviamente deberá reparar en la distinta conceptualización que se le brinde.18 En primer lugar, para algunos, una norma es válida cuando esta en “vigor”. Esto es, que pueda ser observada y usada por sus destinatarios y por los órganos encargados de su aplicación. Así empleado este concepto, el juicio de validez que de él se deriva se traduce en plantear proposiciones como ¿se aplica una norma?, ¿fue cumplida por sus destinatarios?, entre otras. Pero si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los órganos de gobierno. Así, desde la instauración del gobierno transitorio a cargo de don Valentín Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separación de poderes se encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas están plenamente reconocidos y protegidos.

17 18

STC N° 014-2003-AI/TC (Fundamento 7) Robert Alexy,” El concepto y la validez del Derecho”, Gedisa, Barcelona 1997, pág. 87 y sgtes 24

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Es un dato objetivo de la realidad política que hoy, las autoridades gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los gobernados realizan sus actividades cotidianas conforme al principio de dignidad previsto en el artículo 12 de la Carta de 1993. Para otros, el concepto de validez se debe entender en relación con el vínculo de la obligatoriedad que una norma pueda tener. Así, una norma es válida si ésta -ley o Constitución- tiene fuerza vinculante y, por ello, será una a la que se debe obediencia. Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurídico. Y una norma “existe” por el hecho de que haya sido promulgada por una autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en vigor. De este modo, el tema de la validez termina resolviéndose en un problema de valoración. Una Constitución es válida si es que ésta es obligatoria. Y esto último se produce por el sólo hecho de que se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad normativa. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada conforme al iter (camino) procedimental que regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material). Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurídica puede ser formal y material. Es válida formalmente cuando el proceso de su producción se ajusta al Derecho vigente que determina el iter de formación de esa norma jurídica, esto es, que haya sido emitida por el órgano competente y a través del procedimiento establecido. En tanto que es válida materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con otras normas de rango superior dentro del ordenamiento jurídico. Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica.19 Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe, incluso, a las normas derogadas, siempre que éstas tengan una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico. Sin embargo, este criterio de validez, formulado básicamente para explicar el caso de las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado acríticamente al caso de la Constitución, dado que ésta es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica no es el único elemento que la diferencia del resto de las normas jurídicas. También lo son las formas y procedimientos para su elaboración, que, como se sabe, implican un proceso constituyente democrático, sujeto a reglas extrañas al orden normativo preexistente.

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STC Nº 0010-2002-AI/TC 25

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La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución “define el sistema de fuentes formales del derecho... es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es la expresión de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa...” De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales dominantes. Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional. 4.4. Resumen o

El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

o

El derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitución encuentra su fundamento, primero y último, en la dignidad de la persona humana, por ende la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia.

o

Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no sólo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino también a su compatibilidad material.

o

La Constitución, norma de mayor jerarquía, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.

o

El derecho corporativo estudia las normas relativas a la empresa y su actividad empresarial, o dicho en términos jurídicos a la Sociedad y sus actividades (intercambio de bienes), dentro de ella la más común e importante: El Lucro.

o

Dicho de otro modo, podemos decir que dicha rama jurídica de Derecho Privado, guarda estrecha vinculación con el derecho de las empresas, o como reguladora de la economía organizada.

o

Sin la interpretación la actividad de los jueces estaría condenada al fracaso, pues la Constitución y la ley no pueden prever todos los casos posibles que presenta la realidad según cada época. 26

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o

Desde la instauración del gobierno transitorio a cargo de don Valentín Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separación de poderes se encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas están plenamente reconocidos y protegidos.

o

La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado.

1.5. Actividades Realiza una entrevista entre tus compañeros de trabajo y/o estudio (mínimo 10 personas mayores de 40 años) sobre la independencia y separación de poderes durante el periodo de 1993 a 2000 (administración de Alberto Fujimori). 1.6. Foro Sobre la base teórica preexistente y por los conocimientos del curso anterior (Introducción al Derecho), los alumnos debatirán sobre la importancia del texto constitucional.

1.7. Autoevaluación Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el estudio del primer capítulo 1. ¿Qué es la Constitución? 2. ¿Cómo debe ser el comportamiento de los particulares, una vez que la constitución entre en vigencia? 3. ¿Cuál es su concepto de Ley? 4. ¿Por qué es derecho es Polisémico? 5. ¿Qué se entiende por la igualdad, dentro del marco de la Constitución vigente?

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UNIDAD II

EL ROL SOCIETARIO DENTRO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Objetivos específicos 1. Estimular el interés del alumno en la noción del acto de comercio. 2. Entender las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de 1993 dentro del Estado social y democrático de derecho.

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Contenido Temático

SEGUNDA UNIDAD: EL ROL SOCIETARIO DENTRO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL 2.1. Generalidades 2.2. Acto Constitutivo como Acto Jurídico 2.3. Rol de las Sociedades y el Derecho Corporativo en la Constitución. 2.4. Resumen 2.5. Actividades 2.6. Foro 2.7. Autoevaluación

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2.1.

Generalidades En el presente capítulo se busca definir a la institución base “El comercio”, entendido en el amplio sentido de actividad económica e interposición entre el que ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realización del cambio, obteniéndose generalmente un lucro, de suerte tal que el comercio es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas. “El Comercio” es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas a través de la mediación. De igual sentido se debe tener siempre como marco de referencia la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en donde se ha señalado cuál es el rol del Estado en la actividad económica de los particulares según los principios establecidos en la Constitución de 1993, en donde la Ley Fundamental prevé que el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado Social y Democrático de Derecho. ¿Qué es Comercio? El comercio, entendido en el amplio sentido de actividad económica e interposición entre el que ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realización del cambio, obteniéndose generalmente un lucro. Así queda claro que el comercio es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas. Para la autorizada opinión del insigne maestro sanmarquino Ulises Montoya “… (…)… La frecuencia en los tratos y el conocimiento de las personas fomento la confianza, base del crédito, que promovió la movilización de la riqueza en forma creciente sin disponer de dinero …(…) …”20 Para llegar a entender lo que es el comercio debemos forzosamente detenernos analizar el concepto de cambio, quienes cambian, y que es lo que cambian. En ese sentido podemos empezar sosteniendo que la distinción entre productores y consumidores es solamente didáctica, pues, en la realidad todos somos, directa o indirectamente, productores y, a la vez, consumidores. Así llegamos a sostener que el cambio es el hecho por el cual cada individuo consigue los bienes que no produce entregando los que si produce. Sobre el cambio se dice además que tiene una enorme importancia como factor de desarrollo y progreso de los pueblos; pues, gracias a él han salido de su pequeña economía cerrada casi todos los grupos sociales. Esto, a la vez, facilita, cada vez más, la división y especialización del trabajo, cuyas ventajas no hace falta ponderar. Y, por último, la actividad cambiaria es vehículo de cultura a través de las relaciones que fomenta; basta recordar el importante papel del comercio a lo largo de la historia. Entre las causas de este fenómeno podemos mencionar las siguientes:

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Fuente: Montoya Manfredi, Ulises.- “Derecho Comercial” T. I Editorial Desarrollo S.A. 1983 (p. 18)

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a) La división social del trabajo, por la cual cada hombre produce un bien o servicio diferente de los produce los demás. b) La multiplicidad de necesidades personales, es decir, que todo hombre tiene que satisfacer varias necesidad por lo que requieren de diversos bienes, bienes que no produce totalmente

Comercio: Intercambio de B/S. ----------- En dominio del hombre -------------- Necesarios

La definición del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han tratado este tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un concepto. Lo más adecuado es citar las definiciones más significativas para tener una mejor idea al respecto. Los Comerciantes y los actos que estos realizan. “El Comercio” es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas a través de la mediación. Los comerciantes son, en este sentido, las personas que practican habitualmente actos de comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro, ganancia o beneficio. Como los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el comercio puede ser ejercitado por cualquier persona, pero la práctica ocasional de actos de comercio no otorga la calidad de comerciante a quien lo realiza La definición de los actos de comercio se puede desdoblar en tres aspectos: histórico, doctrinario y legal. A este último aspecto se le suele criticar, porque la delimitación de una rama jurídica no puede quedar librada al simple arbitrio del legislador. No hay una definición unitaria acerca del acto de comercio, puesto que los aportes hechos por los juristas son, divergentes. Así, para algunos, el acto de comercio es el realizado por la empresa, para otros, es el que busca un provecho económico, e incluso, se considera acto de comercio a aquel acto que el legislador deseó considerarlo como tal; por ende no hay un consenso general entre ellos y que la mayoría se ciñe al código de comercio de su respectiva nacionalidad. A pesar de lo dicho en el párrafo anterior, podemos dar una clasificación general de los actos de comercio, después de haber visto a los autores mencionados en este trabajo, por lo que los dividimos en:    

Actos Objetivos (los actos comprendidos en las enumeraciones hechas por los códigos). Actos Subjetivos (los que son realizados por el comerciante) Actos Principales (están considerados esencialmente como comerciales), Actos Accesorios (adquieren el carácter de comercial por estar vinculados a un acto principal) y Actos Mixtos(los que tienen carácter mercantil para una de las partes y civil para la otra).

Es importante que un comerciante sepa qué actos considera el código civil o comercial (Código de Comercio en el caso de Perú) como lícitos o ilícitos, ya que, si cometiera algunos actos ilícitos sin saberlo, le generaría grandes inconvenientes como las multas, cierre del negocio y otras sanciones dispuestas por la ley. 31

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El Acto de Comercio, es un concepto económico (no jurídico). Utilizado como sinónimo de: a) Negocios b) Operaciones comerciales c) Generadores de obligaciones.

2.2.

Acto Constitutivo como Acto Jurídico. ¿Qué es el acto jurídico? A nivel doctrinario, el Acto Jurídico es “…(…)…hecho jurídico voluntario, lícito y con declaración de voluntad. Necesariamente un acto humano cuyo agente puede ser una persona natural, como también una persona jurídica, singular o plural y dotada de capacidad civil ejercicio…(…)…”21 El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz. 2.- Objeto física y jurídicamente posible. 3.- Fin lícito. 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. La autonomía de la voluntad (aspecto de mayor significación dentro del Derecho Privado) se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición (voluntad), tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular. El contrato (entendido como una especie de acto jurídico, pero de contenido patrimonial), vale decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14 del artículo 2 de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho: A nivel de la doctrina nacional22como extranjero se ha resaltado la importancia del acto jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas, admitiendo que la experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter genérico, sino también por normas particulares e individualizadas. El artículo 140 inciso 3 del Código Civil (*), señala que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; y que para su validez se requiere un “fin lícito”, la finalidad o fin lícito consiste, en la orientación que se da a la manifestación de voluntad, esto es, que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; los cuales deben ser lícitas y, por tanto, amparadas por el ordenamiento jurídico. El artículo 219 inciso 4 del Código Civil, determina que el acto jurídico es nulo cuando su fin sea “ilícito” la ilicitud de la

Palacio Pimentel, H.Gustavo.- “Compendio de Derecho Civil Peruano” EHD Huallaga. Lima 1991. (P. 62) RUBIO CORREA, Marcial..- “El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 8a edición, 1999. pp. 223 y ss. 21 22

(*) Código Civil vigente de 1984. 32

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finalidad del acto jurídico se va a producir cuando los efectos jurídicos generados por la manifestación de voluntad no puede recibir el amparo del derecho objetivo por contravenir el orden legal. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta, por otro lado conviene aclara que el Silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado, en ese sentido en el mundo del Derecho el “Adagio” consistente en el “Calla Otorga”, es relativo.

El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para practicar actos diferentes. Téngase presente que sin son dos o más los representantes, éstos quedan obligados solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de interés común, teniendo siempre presente que el poder puede ser revocado en cualquier momento. El poder general sólo comprende los actos de administración, mientras que el poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido. (ejemplo, para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad), debe tenerse en cuenta que los “poderes” se rigen por el principio de literalidad, por ello el apoderado solo puede ejercerlo conforme a lo específicamente consignado en el acto. En cuanto a la interpretación del Acto Jurídico, resulta plausible el señalar que dicha institución debe ser interpretada de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe; así como las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Vicios de la Voluntad El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte. En cuanto al error es esencial este se da en los siguientes casos:

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 Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.  Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquéllas hayan sido determinantes de la voluntad.  Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto. Circunstancia distinta se da cuando el acto jurídico es nulo, entre otras causales, las siguientes: 

Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.



Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz.



Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.



Cuando su fin sea ilícito.



Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.



Cuando la ley lo declara nulo.

En los casos precedentemente expuestos, no puede subsanarse por la confirmación. Institución distinta es la Anulabilidad del acto jurídico, la misma que se produce entre otras causales por las siguientes:    

Por incapacidad relativa del agente. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. Cuando la ley lo declara anulable.

Acto Constitutivo: Affectio Societatis (Voluntad de formar sociedad en virtud de la confianza reciproca entre los socios que la integran) Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas. Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la Ley citada. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Modalidades de Constitución: Simultánea y Por Oferta a Terceros La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto. 34

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Para el profesor Hundskops, “…(…)… las Sociedades Anónimas se pueden constituir simultáneamente en un solo acto por los accionistas fundadores, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros, contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores …(…)…”23 La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley. Modalidades de Constitución: Formalidad y obtención de Personalidad Jurídica La sociedad se constituye por Escritura Pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo. La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros. Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. Denominación o Razón Social La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.

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Hundskopf Exevio, Oswaldo.- “Manual de Derecho Societario” Grijley. Lima 2009 (p. 91 y ss) 35

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El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición. La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar. Los actos ultra vires La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a cocontratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social. Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes. Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso. Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar. El Gerente General o los Administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el 36

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Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley de Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario Domicilio Social El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero. La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país. De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima. Aportes: Dinerarios y No Dinerarios Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública. Aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente. La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso. Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley. En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o 37

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derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor. El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien aportado. Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran. Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte. El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega. El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos: 

Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese imputable;



Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación; y,



Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable.

Obligaciones de la sociedad: El patrimonio social El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan. Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros. La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios. Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios. Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en el párrafo anterior. 38

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Reparto de utilidades: Fin de la Sociedad el Lucro La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles. Mecanismos de solución de controversias: Jurisdicción Arbitral Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia. 2.3.

Rol de las Sociedades y el Derecho Corporativo en la Constitución. La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters. Nºs. 39-40)24. El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993 A través de su desarrollo jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha señalado cuál es el rol del Estado en la actividad económica de los particulares según los principios establecidos en la Constitución de 1993. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional dictó las pautas de interpretación de los principios que inspiran nuestro régimen económico, señalando, en primer lugar, que de un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el

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STC Nº 0008-2003-AI-TC 39

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Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado Social y Democrático de Derecho. Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando que se torne en obstáculos para el desarrollo social. Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el artículo 58 de la Constitución, se ejerce dentro de una economía social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De manera que, dado el carácter social del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. Más aún, lo hasta aquí expuesto por el Tribunal Constitucional resulta a su vez concordante con el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se señaló en el fundamento 19 de la STC Nº 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizontal supone que la relación existente entre el Estado y la ciudadanía se desarrolle en el marco del respeto a la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduciéndose la intervención pública a lo esencial. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo. Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que “(...) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (...)”. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así 40

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como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que mantenga su función garantizadora y heterocompositiva (solución de conflictos mediante la intervención de un tercero: Juez o Arbitro). Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59º, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60º condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonización con el bien común. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de 1993, el capítulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a los cuales el legislador puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí establecidos. Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica constituyen normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general (artículo 44 de la Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los límites a la intervención estatal en la actividad económica de los particulares se constituyen ahí donde tal actuación supondría una violación del principio de vinculación a los derechos fundamentales. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo económico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervención, sino uno que dentro de márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador tomando en cuenta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social. De este modo, se aprecia, en el artículo 58 de la Ley Fundamental, la cláusula que establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado. Asimismo, el artículo 59 de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato, cual es “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. 41

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A juicio del Tribunal Constitucional, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad. De esta manera, el artículo 59 del texto constitucional habilita la intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no sólo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo 2.2 de la Constitución -por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índolesino, principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades. Por su parte, el artículo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia nacional lo justifique. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido. Libertad de Empresa: Derecho Fundamental En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de 1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se adhiere. En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones sobre la base de una interpretación constitucional sustentada en los alcances del Estado social y democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución) y la economía social de mercado (artículo 58º de la Constitución). En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 42

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60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional (STC 01963-2006-AA/TC). En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58º y 59º de la Constitución. Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61º de la Constitución reconoce que el Estado: a) Facilita y vigila la libre competencia; b) Combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) Combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. De este modo, cuando el artículo 59º de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. A manera de resumen podemos señalar que la Lex to Lex (Constitución) a través del derecho a la Libertad de Empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa; lo que a nuestro concepto garantiza la presencia de capital extranjero en nuestro país. Los derechos de los consumidores y los usuarios Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que éste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter público o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. 43

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En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor sería aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios La Constitución prescribe en su artículo 65º la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65 de la Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber: a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o usuarias. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas. Así, el artículo 3º de la Constitución prevé la individualización de “nuevos” derechos, en función de la aplicación de la teoría de los “derechos innominados”, allí expuesta y sustentada. Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65 de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.

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De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos: a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica; b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad económica; y, c) La igualdad de los competidores ante la ley. A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de defensa de los intereses individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber: a) La sujeción a la Constitución y a las leyes; b) El respeto de los derechos fundamentales; y, c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común. El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es preciso que las restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima autonomía, así como también impidan a los operadores económicos privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito de las libertades económicas deben ser razonables y proporcionadas. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales, en el marco de una economía social de mercado -donde estos derechos operan como garantías institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no sólo la creación de unidades económicas y su actividad en el mercado, sino también el establecimiento de los propios objetivos de éstas, así como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre en consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los “otros” y con sujeción a la normativa que regula la participación en el mercado. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58º de la Constitución, cuyo tenor es que “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura […]” Por su parte, el artículo 59º establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.

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Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario. El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc. En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poderdeber, se justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las “reglas de juego”, configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos. Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economía es la “no regulación”, es una falacia propia de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una virtud y la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de 46

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referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo que redundará en beneficio de los usuarios. En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su funcionalidad, brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economía. Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse respetar en el círculo económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al público les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable. El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de que los órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios de servicios públicos otorgados en concesión a diversas entidades privadas25. El Tribunal Constitucional convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado, no sólo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros sectores en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas que los usuarios formulan. Ante tales circunstancias, el Tribunal Constitucional estima importante reiterar la exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI, y hacerla extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin 25

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de que estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico26. 2.4.

Resumen 1. El cambio es el hecho por el cual cada individuo consigue los bienes que no produce entregando los que si produce. Sobre el cambio se dice además que tiene una enorme importancia como factor de desarrollo y progreso de los pueblos; pues, gracias a él han salido de su pequeña economía cerrada casi todos los grupos sociales. 2. No hay una definición unitaria acerca del acto de comercio, puesto que los aportes hechos por los juristas son, divergentes. Así, para algunos, el acto de comercio es el realizado por la empresa, para otros, es el que busca un provecho económico, e incluso, se considera acto de comercio a aquel acto que el legislador deseó considerarlo como tal; por ende no hay un consenso general entre ellos y que la mayoría se ciñe al código de comercio de su respectiva nacionalidad. 3. El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. 4. El contrato (entendido como una especie de acto jurídico, pero de contenido patrimonial), es decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales, el contrato es la fuente de obligaciones por excelencia, es decir un acuerdo de voluntades de contenido patrimonial. 5. La sociedad se constituye por Escritura Pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria. 6. Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el artículo 58 de la Constitución, se ejerce dentro de una economía social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. 7. La Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. 8. La libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58º y 59º de la Constitución. 9. El papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.

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10. El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de que los órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios de servicios públicos otorgados en concesión a diversas entidades privadas. 2.5.

Actividades 1. Efectúe una revisión en la página del Tribunal Constitucional o en el Sistema Peruano de Información Jurídica, sobre Libertad de Empresa. 2. Efectúe una búsqueda dentro de la existente bibliografía nacional sobre Acto Jurídico y Contrato Privado. 3. Efectúe una revisión del Régimen Económico de la Constitución (Artículos 58 y siguientes de la citada norma suprema)

2.6.

Foro Sobre la base constitucional expuesta, discutir sobre ejercicio de las libertades económicas de los particulares.

2.7.

Autoevaluación 1. ¿Qué es comercio? 2. ¿Qué es Acto de Comercio? 3. ¿Qué es Contrato? 4. ¿Cuál es la diferencia entre contrato y acto jurídico? 5. ¿Qué es Libertad de Empresa?

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UNIDAD III

La Sociedades Anónimas y sus Órganos de Gobierno

Objetivos específicos 1. Conocer la Teoría General del Derecho Societario. 2. Entender la importancia jurídica de la Sociedad Anónima

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Contenido Temático

TERCERA UNIDAD: La Sociedades Anónimas y sus Órganos de Gobierno 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6.

Generalidades sobre la Sociedad Anónima. Órganos de Administración. Resumen Actividades Foro Autoevaluación

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3.1. Generalidades sobre la Sociedad Anónima.

Como es conocido por los distintos operadores del derecho, nuestra legislación da un especial tratamiento a la Sociedad Anónima, dada su marcada influencia en el tráfico jurídico mercantil. Las sociedades anónimas carecen de razón social, en lugar de aquella puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación "sociedad anónima" o las siglas "S.A.". Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden, en cuanto a sus órganos de administración resalta la Junta General de Accionistas, como órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley de sociedades sobre los asuntos propios de su competencia. La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general. La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación "sociedad anónima" o las siglas "S.A.". Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. Las sociedades anónimas deberán proporcionar en cualquier oportunidad, a solicitud escrita de accionistas que representen al menos el cinco por ciento (5%) del capital pagado de la sociedad, información respecto de la sociedad y sus operaciones, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda causar daños a la sociedad. En caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial de la información, resuelve el juez del domicilio de la sociedad.

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Constitución de la Sociedad: Simultanea La constitución simultánea de la sociedad anónima se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones. El pacto social contiene obligatoriamente:  Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación.  La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima. 

El monto del capital y las acciones en que se divide.

 La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos. 

El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores.



El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

En lo que concierne al estatuto contiene, dicho documento contendrá obligatoriamente lo siguiente: 

La denominación de la sociedad.



La descripción del objeto social.



El domicilio de la sociedad.

 El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades.  El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita.  Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales. 

El régimen de los órganos de la sociedad.

 Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto.  La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio. 53

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

Las normas para la distribución de las utilidades.



El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad. Adicionalmente, el estatuto puede contener: Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad.

Constitución de la Sociedad: Por Oferta a Terceros La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores. El programa de constitución contiene obligatoriamente: 

Los datos de identificación de los fundadores



El proyecto de pacto y estatuto sociales.



El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el término máximo de esta prórroga.



La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el artículo 27.



La indicación del Registro en el que se efectúa el depósito del programa.



Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital máximo previsto en el programa.



El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución.



La descripción e información sobre las actividades que desarrollará la sociedad.



Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros.



Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organización de la sociedad y la colocación de las acciones.

El programa debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas firmas se legalizarán notarialmente, debiendo depositarse en el Registro, conjuntamente con cualquier otra información que a juicio de los fundadores se requiera para la colocación de las acciones. Sólo se podrá comunicar a terceros el programa una vez que se encuentre depositado en el Registro. La suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe constar en un certificado extendido 54

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por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos: 

La denominación de la sociedad.



La identificación y el domicilio del suscriptor.



El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso.



El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución.



La fecha y la firma del suscriptor o su representante 27.

Los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar intereses a favor de la sociedad. En caso de no constituirse la sociedad los intereses corresponden a los suscriptores en forma proporcional al monto y a la fecha en que cada uno realizó su aporte. La asamblea de suscriptores se realiza en el lugar y fecha señalados en el programa o, en su defecto, en los que señale la convocatoria que hagan los fundadores. Los fundadores efectúan la convocatoria con una anticipación no menor de quince días, contados a partir de la fecha del aviso de convocatoria. Los fundadores pueden hacer ulteriores convocatorias, a condición de que la asamblea se celebre dentro de los dieciocho meses contados a partir de la fecha del depósito del programa en el Registro. Antes de la asamblea se formula la lista de suscriptores y de sus representantes; se menciona expresamente el número de acciones que a cada uno corresponde; su clase, de ser el caso, y su valor nominal. Dicha lista estará a disposición de cualquier interesado con una anticipación no menor de cuarentiocho horas a la celebración de la asamblea. Los poderes que presenten los suscriptores pueden registrarse hasta tres días antes al de la celebración de la asamblea. Al iniciarse la asamblea se formula la lista de los asistentes, con indicación de sus nombres, domicilios y número y clase de acciones suscritas. En caso de representantes, debe indicarse el nombre y domicilio de éstos. La lista se acompañará al acta. Para que la asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la concurrencia de suscriptores que representan al menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas. El quórum se computa al inicio de la asamblea. Los fundadores designan al presidente y secretario de la asamblea.

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De conformidad con el Artículo 1 de la Resolución Nº 089-2009-EF-94.01.1, publicada el 05 diciembre 2009, los certificados de

suscripción a que se refiere el presente artículo podrán representarse mediante valores mobiliarios a los que se denominarán “constancias de suscripción”. Estos valores podrán representarse mediante títulos físicos o mediante anotaciones en cuenta y deberán contener la siguiente información: 1.- Denominación del emisor, 2.- Número de acciones y clase, 3.- Valor nominal.

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La adopción de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas. Se requiere del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de fundación. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no pueden votar cuando se trate de la aprobación de sus aportaciones o del valor de las mismas. Los fundadores no pueden votar en las cuestiones relacionadas con los derechos especiales que les otorguen el estatuto ni cuando se trate de los gastos de fundación. Los suscriptores disidentes y los no asistentes que estén en desacuerdo con la modificación del programa pueden hacer uso del derecho de separación, dentro del plazo de diez días de celebrada la asamblea. Los acuerdos adoptados por la asamblea constan en un acta certificada por notario que suscriben el Presidente y el Secretario. Los suscriptores que así lo deseen pueden firmar el acta. La asamblea delibera y decide sobre los siguientes asuntos: 

Los actos y gastos realizados por los fundadores;



El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere;



La designación de los integrantes del directorio de la sociedad y del gerente; y,



La designación de la persona o las personas que deben otorgar la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.

Dentro del plazo de treinta días de celebrada la asamblea, la persona o las personas designadas para otorgar la escritura pública de constitución deben hacerlo con sujeción a los acuerdos adoptados por la asamblea, insertando la respectiva acta. Los Fundadores: Funciones y Responsabilidades En la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la constitución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa de fundación. En la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. Los fundadores quedan liberados de dicha responsablidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo señalado de 03 meses; a falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados. Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, a los demás socios y a terceros: 56

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

Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución;



Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente; y,



Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad.

Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad. La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad. De los aportes En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la Junta General (en su condición de órgano supremo) pueden crearse también dichas prestaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas. Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que éstas otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa. Dentro del plazo de sesenta días contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valorización mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje.

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Hasta que la revisión se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero. Las adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del capital pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su constitución, deben ser previamente aprobadas por la junta general, con informe del directorio. Al convocarse a la junta debe ponerse a disposición de los accionistas el informe del directorio. De las Acciones: Parte alícuota del capital Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles. Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente. Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley. El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital. La suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal es una prima de capital. Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general. Si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida de colocación. Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación.

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Clases de acciones Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general. La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen. Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo. El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones. Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad. Todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola persona, salvo disposición distinta del estatuto o cuando se trata de acciones que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en la sociedad a nombre de un custodio o depositario. Si se hubiera otorgado prenda o usufructo sobre las acciones y se hubiera cedido el derecho de voto respecto de parte de las mismas, tales acciones podrán ser representadas por quien corresponda de acuerdo al título constitutivo de la prenda o usufructo. La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones, en los casos se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario. Puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto; las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el quórum de las juntas generales. Características de las acciones con derecho a voto. La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 59

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

Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación;



Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda;



Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales;



Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en la Ley General de Sociedades, para: -

La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y

-

La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones; y,

-

Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.

Características de las acciones sin derecho a voto La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 

Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97;



Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad;



Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;



Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto;



En caso de aumento de capital: o A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto. o A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital. o A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto. o A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales 60

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anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles. 3.2. Órganos de Administración. Junta General de Accionistas: Órgano Supremo de la Sociedad. La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la Ley General de Sociedaes los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.28 La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto. El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejecicio económico. Competencia de la Junta General:  Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;  Modificar el estatuto;  Aumentar o reducir el capital social;  Emitir obligaciones;  Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;  Disponer investigaciones y auditorías especiales;  Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y,  Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social. Representación en la Junta General

28

http://www.mineroartesanal.org/archivos/JUNTA_GENERAL_DE_ACCIONISTAS.pdf

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Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse representar por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un director o gerente. La representación debe constar por escrito y con carácter especial para cada junta general, salvo que se trate de poderes otorgados por escritura pública. Los poderes deben ser registrados ante la sociedad con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta general. La representación ante la junta general es revocable. La asistencia personal del representado a la junta general producirá la revocación del poder conferido tratándose del poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión, el otorgado por escritura pública. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por la ley. Quórum El quórum se computa y establece al inicio de la junta. Comprobado el quórum el presidente la declara instalada. En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas para establecer el quórum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126. Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta después de instalada, no se computan para establecer el quórum pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto. Por regla general, la junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. En todo caso podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con modificar el estatuto; aumentar o reducir el capital social; emitir obligaciones; acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; disponer investigaciones y auditorías especiales; acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad. Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos 62

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solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. El Directorio La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en Ley General de Sociedades para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general. El directorio es órgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente. En ningún caso el número de directores es menor de tres. Téngase presente que el cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la Ley o el Estatuto. Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto. No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario. El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año. El directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos directores que fueron designados para completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo disposición contraria del estatuto. El período del directorio termina al resolver la junta general sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio continúa en funciones, aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva elección. Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente. El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los directores.

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La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad. Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar. El quórum del directorio es la mitad más uno de sus miembros. Si el número de directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior al de la mitad de aquél. El estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores. Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión. Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial. Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 136. Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores. Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda. Cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe pedir que conste en el acta su oposición. Si ella no se consigna en el acta, solicitará que se adicione al acta, según lo antes indicado. El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se incluya la oposición vence a los veinte días útiles de realizada la sesión. 64

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Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones. El directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general. Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social. Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron. El directorio puede nombrar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos. La delegación puede hacerse para que actúen individualmente o, si son dos o más, también para que actúen como comité. La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del directorio y de su inscripción en el Registro. Para la inscripción basta copia certificada de la parte pertinente del acta. En ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta general, ni las facultades que ésta conceda al directorio, salvo que ello sea expresamente autorizado por la junta general. El directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad. Téngase presente que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. De igual modo, es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general. No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. 65

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Gerencia La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar. La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado. El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta. Atribuciones del gerente Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior; salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: 

Celebrar y ejecutar los actos correspondientes al objeto social;



Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil29



Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada;



Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario;



Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y,



Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.

y

contratos

ordinarios

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave. El gerente es particularmente responsable por: 29

Inciso 2 modificado por el Numeral 3 de la Tercera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1071, publicado el 28 junio 2008, la misma que de conformidad con su Tercera Disposición Final, entrará en vigencia el 1 de setiembre de 2008, cuyo texto es el siguiente: Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje.

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

La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante;



El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente;



La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;



El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad;



La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad;



El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;



La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad;



El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en este Capítulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta. Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendente a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente. El acuerdo para iniciar pretensión de responsabilidad contra el gerente, adoptado por la junta general o el directorio, importa la automática remoción de éste, quien no podrá volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada. 3.3. Resumen 1. La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación "sociedad anónima" o las siglas "S.A.". Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. 2. En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. 3. El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor 67

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de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el capital. 4. Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 164 y las demás contempladas en la Ley General de Sociedades. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. 5. Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. 6. La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la Ley General de Sociedaes los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. 7. El directorio es órgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. 8. La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general. 9. Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior; salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; el cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

3.4. Actividades 1. Efectuar un trabajo monográfico utilizando un mínimo de 05 (cinco) autores entre nacionales y/o extranjeros sobre Sociedad Anónima y las ventajas que dicha forma societaria posee. 2. Efectuar un trabajo monográfico utilizando un mínimo de 05 (cinco) autores entre nacionales y/o extranjeros sobre las siguientes instituciones: 3.5.

Junta General de Accionistas. Directorio Gerencia General

Foro Debatir acerca de las atribuciones de la Junta General de Accionistas. 68

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3.6.

Autoevaluación

1. ¿Qué es acción? (en materia societaria) 2. ¿Qué son aportes? (en la sociedad anónima) 3. ¿En qué casos se permite la constitución de Sociedad Anónima por oferta a terceros? 4. ¿Qué es el Directorio? 5. ¿Cuáles son las facultades de la Gerencia General?

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UNIDAD IV

NEGOCIOS JURÍDICOS MODERNOS Y ARBITRAJE

Objetivos específicos 1.

Despertar el interés en los temas mercantiles especializados como las transformaciones, fusiones y escisiones en el marco de la normatividad de sociedades peruanas.

2.

Comprender la importancia del arbitraje como solución de controversias en materia empresarial.

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Guía Académica de Derecho Corporativo

Contenido Temático

CUARTA UNIDAD: NEGOCIOS JURÍDICOS MODERNOS Y ARBITRAJE 4.1. Generalidades 4.2. Reorganizaciones Corporativas. 4.3. Negocios Jurídicos Modernos y el Derecho Cambiario. 4.4. Arbitraje 4.5. Resumen 4.6. Actividades 4.7. Foro 4.8. Autoevaluación

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4.1. Generalidades

En la acertada opinión de Ulises Montoya, las Sociedades tuvieron la obligación de adaptarse a las condiciones de mercado para mantenerse en un estado de franca competencia, por este fin, las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley General de Sociedades, mientras que por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley General de Sociedades). Por otra parte también se analizará al contrato asociativo, como aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. Finalmente se analizará al Arbitraje como jurisdicción independiente, lo cual de ninguna manera establece el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional. 4.2. Reorganizaciones Corporativas. En la acertada opinión de Ulises Montoya, las Sociedades tuvieron la obligación de adaptarse a las condiciones de mercado para mantenerse en un estado de franca competencia.30 Transformación de Sociedades

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Montota Manfredi, Ulises.- Ob Cit. (p. 363 y ss) 72

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Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Tampoco afecta los derechos de terceros emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado expresamente por su titular. La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto. El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado, en el cual se establece que la adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad: 

El cambio del objeto social;



El traslado del domicilio al extranjero;



La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,



En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.

Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. 73

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Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo; siendo nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio. Cabe precisar que el ejercicio del derecho de separación, antes explicado, no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación. La sociedad está obligada a formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública. Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación (El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso). La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro. De lo ya expuesto surge una interrogante ¿Qué ocurre en el caso que se quiera optar por la transformación de sociedades en liquidación? si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de duración, la sociedad en liquidación puede transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. La pretensión judicial de nulidad contra una transformación inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea 74

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de socios de la sociedad que se transforma. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada, en cuyo caso la pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado (proceso judicial), en este caso consideramos que debería optarse por el arbitraje conforme a las bondades que esta institución jurisdiccional ofrece, y que serán explicados más adelante. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de transformación. Fusión Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley General de Sociedaes. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 

La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,



La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto, es el caso precisar que no se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. El proyecto de fusión contiene: 

La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes;



La forma de la fusión;



La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión;

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

El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última;



Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;



El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;



La fecha prevista para su entrada en vigencia;



Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;



Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere;



Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y,



Cualquier otra información o referencia que administradores consideren pertinente consignar.

los

directores

o

La aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión. La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos: 

El proyecto de fusión;



Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión;



El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,



La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión. Los directores o administradores deberán informar, antes de la adopción del acuerdo, sobre 76

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cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje. Otro aspecto importante es el concerniente es la extensión del proyecto; sobre el particular el proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación; téngase presente que cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición. Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participaciones de las sociedades absorbidas, no es necesario el cumplimiento de los requisitos consistentes es explicar el proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión; el número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última; las compensaciones complementarias, si fuera necesario; el procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso. En los casos de pretensión judicial de nulidad contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusión. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según sea el caso. La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión. La declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Todas las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores. Escisión: Fraccionar Patrimonio 77

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Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley General de Sociedades). Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 

La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,



La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso. Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario. El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias. ¿Qué es un bloque patrimonial? Para los efectos del presente texto, se entiende por bloque patrimonial: 

Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;



El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y,



Un fondo empresarial

La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se extinguen por la escisión. El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. El proyecto de escisión contiene: 

La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes;



La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante;



La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación 78

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de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión; 

La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión;



La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias;



Las compensaciones complementarias, si las hubiese;



El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por la nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere;



El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;



La fecha prevista para su entrada en vigencia;



Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;



Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere;



Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y,



Cualquier otra información o referencia que administradores consideren pertinente consignar.

los

directores

o

La aprobación del proyecto de escisión por los directores o administradores de las sociedades participantes implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la escisión. La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos: 

El proyecto de escisión;



Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto; 79

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

El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y,



La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes.

Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en vigencia de la escisión. El proyecto de escisión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o por las asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en el artículo 376. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad escindida, cuando éste sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos. Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión. Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 en el domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación. Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.

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El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo anterior, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la oposición. El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación, mediante el cual la adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad: 

El cambio del objeto social;



El traslado del domicilio al extranjero;



La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,



En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.

Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más 81

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gravoso su ejercicio. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión. Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos. Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisión. Las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque, salvo pacto en contrario. 4.3. Negocios Jurídicos Modernos y el Derecho Cambiario. Contratos Asociativos Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. 31 Las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades. La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la Ley General de Sociedades, en cuanto le sean aplicables. Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución, dentro de sus características tenemos las siguientes:

31



El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación.



La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.



Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente

http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro2_parte4_sec3_cap1.pdf

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a los asociados, ni éstos ante aquéllos. 

El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.



Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.

El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados. Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado. Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución. El Consorcio Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato. Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley. El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales. Consorcio y su impacto en la Contratación Estatal De acuerdo con la normativa en materia de contrataciones públicas, los postores pueden concurrir consorciados a un proceso de selección, de modo que, en virtud al criterio de complementariedad, resulten más competitivos y las Entidades puedan obtener bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios adecuados. 83

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Sin embargo, la evaluación de las propuestas de los consorcios en los procesos de selección convocados para adquirir bienes reviste particularidades que deben ser reguladas a efectos de evitar controversias y dilaciones innecesarias del proceso. Para efectos de la evaluación de la experiencia, y sin perjuicio de la libertad que tienen las partes para consorciarse y competir en un proceso de selección, sólo debe considerarse la experiencia obtenida por los integrantes del consorcio que ejecutarán las obligaciones que son objeto de la convocatoria, de acuerdo con lo declarado en la promesa formal de consorcio. En el caso de un proceso de selección que se convoque para la adquisición de bienes las obligaciones que son objeto de la convocatoria se circunscribirán a la fabricación y comercialización del bien, no debiéndose considerar las demás actividades que forman parte de la cadena productiva. En virtud al criterio de complementariedad que rige en la figura del consorcio, en los procesos de selección para la adquisición de bienes, la evaluación y correspondiente asignación de puntaje se deberá realizar sobre la base de la sumatoria de la experiencia individual obtenida por cada uno de sus integrantes, con independencia del porcentaje de participación que tienen en el consorcio, siempre que las partes que pretendan hacer valer su experiencia se comprometan expresamente, en la promesa formal de consorcio, a fabricar y/o vender los productos a favor de la Entidad contratante. En el supuesto que un postor se presente a un proceso de selección pretendiendo acreditar experiencia con contratos en los que participó consorciado con un tercero, sólo se deberá tomar en cuenta el porcentaje de participación que tuvo en dicho consorcio, el referido postor deberá comprometerse, en la promesa formal de consorcio, a ejecutar las obligaciones que son objeto de la convocatoria. En el supuesto que la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones de cada integrante del mismo, se presumirá que éstos participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria, en cuyo caso todos los integrantes deberán contar con las autorizaciones, licencias, permisos y demás requisitos que la Ley de la materia establezca para el ejercicio de dichas actividades. Las partes que integran el consorcio, además de obligarse entre sí, se obligan ante la Entidad contratante a cumplir fielmente con el contrato, siendo solidariamente responsables ante un eventual incumplimiento. Derecho Cambiario Se denominan títulos valores a aquellos instrumentos típicos y especiales que representan derechos patrimoniales, tienen vida propia, y que están destinados a la circulación como parte del tráfico económico. Dada la celeridad y multiplicidad de relaciones de cambio, naturaleza de ciertos bienes como los títulos de crédito o los títulos valores, relaciones societarias, operaciones de banca y bolsa, seguros, transporte, el enlace de más operaciones con otras, etc, se exige un Derecho con reglas mas simples y al mismo tiempo más especiales que las del Derecho Civil, independizándose el Derecho Mercantil de aquél. Sin embargo, no puede escapar de la influencia del Derecho Civil o Común al que se le reconoce como su fuente supletoria.

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Se dice que la mayor contribución del Derecho Mercantil a la evolución de la economía moderna se produce por medio de los Título Valores. Se hace posible recurrir al mercado de capitales, pues en los títulos valores se representan grandes fortunas (acciones y obligaciones). Por medio de los títulos valores (letras de cambio y cheques) se realizan las operaciones de los Bancos que intervienen y median en el crédito. Los títulos valores (carta porte y conocimiento de embarque) son instrumentos jurídicos esenciales para el transporte de mercancías y que posibilitan las ventas internacionales. Los títulos valores permiten negociar bienes sin necesidad de movilizarlos, con la constancia de su almacenaje (certificado de depósito y warrants). Particularidades:        

Son instrumentos jurídicos de tráfico empresarial y comercial. Al celebrarse contratos para facilitar la instrumentalización de las operaciones se emiten títulos valores. Aparecieron para dotar de seguridad y de facilidad a la transmisión de derechos. Aparecen también como una reacción a la vieja institución civil de la cesión de créditos. Documento (material) destinado a la circulación. Incorpora una orden o una promesa de pago (crédito). De contenido patrimonial con forme a su literalidad. Exigible por cualquier poseedor de buena fe en forma autónoma.

Dentro de las diferentes reglas de los Títulos Valores, tenemos a las siguientes: Incorporación La incorporación del derecho y el soporte material identifica el título con el derecho. Los títulos valores incorporan derechos patrimoniales. (Materializarse); en este caso, el derecho, que es una cosa incorporal se materializa cuando se consigna en el título, formándose tal vinculación que se confunde el derecho con el mismo título. La forma de probar el derecho es con el título original. Por la incorporación, el TÍTULOS VALORES es un documento consustancial al derecho que representa. La Literalidad Para determinar la naturaleza, vigencia y modalidad del derecho documentado, es importante el elemento objetivo de la escritura en el título. Es así que los derechos y las correlativas obligaciones deben constar por escrito en el documento, ya que son éstos los que determinan su contenido y efectos, así como, la titularidad del legítimo tenedor y las prestaciones a cargo del obligado. La Autonomía El tenedor del título valor aparece acreedor originario del obligado y no como un sucesor de quien lo precedió en la titularidad del documento. La autonomía significa que la posición jurídica de las partes y los derechos que se transfieren a la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulación de un Títulos Valores, son independientes entre sí. La Buena Fe

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Es una condición de legitimación e implica tomar la precaución debida para asegurarse que el transmitente tiene poder de disposición del documento. No hay obligación de repetir el pago, salvo que se hubiera obrado con dolo o negligencia. 4.4. Arbitraje El Marco Constitucional de la Jurisdicción Arbitral: Justificación de la institución A finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia. El arbitraje se configura como un juicio de conocimiento en donde “jueces particulares”, a través de un laudo, toda la amplitud de validez intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial. Así, se presenta como un mecanismo orientado a la consecución de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de proceso expedito y efectivo. El desarrollo de esta institución en el derecho comparado ha sido enorme en los últimos años: es prácticamente el proceso más utilizado para resolver conflictos comerciales. La configuración de un nuevo orden económico internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolución de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa, formando parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no sólo entre particulares, en el marco de la Constitución económica. En el Perú el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación del Estado, además forma parte de los contratos de inversión suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad jurídica. Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación”. En atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad). De allí que, en sentido estricto, la función jurisdiccional, siendo evidente su íntima correspondencia con los principios de división de poderes y control y balance entre los mismos, debe entenderse como el fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurídicas. Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el término “jurisdicción” para designar la atribución que ejercen los órganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringe sus mandatos.

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Sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada. Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. Al respecto, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicación de la ley o integración del derecho” Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en 87

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el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional del supremo tribunal. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que el Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal Constitucional considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes. Es por tal motivo que Tribunal Constitucional del Perú, considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. El Tribunal Constitucional resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero 88

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arbitral, sobre materias de carácter con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previsto en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley de la materia (Decreto Legislativo 1017) prevé para impugnar dicho laudo32. 4.5.

Resumen 1.

Las Sociedades tuvieron la obligación de adaptarse a las condiciones de mercado para mantenerse en un estado de franca competencia.

2.

La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación.

3. 4.

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola. Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos.

5.

El derecho mercantil es una fuente inagotable de contratos, dentro de ese contexto, el contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.

6.

El Arbitraje como jurisdicción independiente, lo cual de ninguna manera establece el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional.

4.6 Actividades 1. Entreviste a 10 abogados o personas vinculadas con el quehacer jurídico (estudiantes de derecho), y solicite su opinión sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. 2. ¿Está usted de acuerdo con la postura concerniente “El derecho mercantil es una fuente inagotable de contratos? 4.7 Foro Debatir sobre las ventajas y desventajas del procedimiento arbitral frente al proceso judicial. 32

STC Nº 6167-2005-PHC/TC 89

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4.8 Autoevaluación 1.

¿Qué es Transformación?

2.

¿Qué es Fusión?

3.

¿Qué es Escisión?

4.

¿Consorcio?

5.

¿Qué es el arbitraje?

SOLUCIONARIO UNIDAD I: El Derecho Corporativo y la Constitución

¿Qué es la Constitución? Constitución como norma suprema de todo nuestro ordenamiento jurídico, conforme a la tradición Kelsiana imperante en nuestro medio, dicho planteamiento se sustenta entre otros aspectos en los siguientes: La Constitución termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. La constitución es el parámetro de validez de las demás normas, normas entre las que se encuentra el Código Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley de Títulos Valores, estas últimas ligadas al aspecto mercantil. ¿Cómo debe ser el comportamiento de los particulares, una vez que la constitución entre en vigencia? De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad ¿Cuál es su concepto de Ley? Ordenamiento de la razón para el bien común promulgado por el que tiene a su cargo el control de la comunidad. ¿Por qué es derecho es Polisémico? Por el término Derecho tiene varios significados. ¿Qué se entiende por la igualdad, dentro del marco de la Constitución vigente? El derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitución encuentra su fundamento, primero y último, en la dignidad de la persona humana. 90

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UNIDAD II: El Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional

¿Qué es comercio? El comercio, entendido en el amplio sentido de actividad económica e interposición entre el que ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realización del cambio, obteniéndose generalmente un lucro. Así queda claro que el comercio es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas ¿Qué es Acto de Comercio? La definición del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han tratado este tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un concepto. Lo más adecuado es citar las definiciones más significativas para tener una mejor idea al respecto. Los Comerciantes y los actos que estos realizan. “El Comercio” es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas a través de la mediación. Los comerciantes son, en este sentido, las personas que practican habitualmente actos de comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro, ganancia o beneficio. Como los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el comercio puede ser ejercitado por cualquier persona, pero la práctica ocasional de actos de comercio no otorga la calidad de comerciante a quien lo realiza ¿Qué es Contrato? El contrato (entendido como una especie de acto jurídico, pero de contenido patrimonial), vale decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. ¿Cuál es la diferencia entre contrato y acto jurídico? Todo contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato, la similitud es que ambos tienen su origen en la voluntad, la diferencia es que el contrato es una forma especial de acto jurídico, su diferencia vital es la esencia patrimonial inherente a todo contrato ¿Qué es Libertad de Empresa? En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional

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UNIDAD III La Sociedades Anónimas y sus Órganos de Gobierno

¿Qué es acción? Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles ¿Qué son aportes? (en la sociedad anónima) En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. ¿En qué casos se permite la constitución por oferta a terceros? La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto. ¿Qué es el Directorio? El directorio es órgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. ¿Cuáles son las facultades de la Gerencia General? La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar, dentro de atribuciones se encuentran: 

Celebrar y ejecutar los actos correspondientes al objeto social; 92

y

contratos

ordinarios

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

Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje.



Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada;



Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario;



Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y,



Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.

UNIDAD IV: Negocios Jurídicos Modernos y Arbitraje ¿Qué es Transformación? Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. ¿Qué es Fusión? Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley General de Sociedaes. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 

La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,



La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

¿Qué es Escisión? Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley General de Sociedades). Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 

La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,

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

La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

¿Qué es el consorcio? Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía ¿Qué es el arbitraje? Es un mecanismo de solución de controversias, reconocido por la Constitución y por el Tribunal Constitucional quien reconoce su naturaleza jurisdiccional y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria BIBLIOGRAFÍA 1. 2. 3. 4. 5.

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Álvarez Gardiol, Ariel.-“Manual de Filosofía del Derecho”. Buenos Aires: Astrea, 1982. Alexy, Robert.-” El concepto y la validez del Derecho”, Gedisa, Barcelona 1997, pág. 87 y sgtes ARISTÓTELES. Política, III 9 1280 a. Introducción, traducción y notas de Manuela García Valdés. Madrid: Editorial Gredos, 1999. Beaumont Callirgos, Ricardo.-“Comentarios a la Ley General de Sociedades” Gaceta Jurídica. Lima 2008. BILBAO UBILLOS, Juan María y otro. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española”. En: “El principio constitucional de igualdad”. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003. Fernández Rodríguez, José Julio.-“Los Fundamentos del Derecho Constitucional” Centro de Estudios Constitucionales. Lima. 2008 Hundskopf Exevio, Oswaldo.- “Manual de Derecho Societario” Grijley. Lima 2009. Kelsen, Hans.- “Teoría Pura del Derecho”. Buenos Aires: Eudeba, 1987 Montoya Manfredi, Ulises.- “Derecho Comercial” T. I Editorial Desarrollo S.A. 1983. Montoya Manfredi, Ulises.-“Derecho Comercial” T I. 11 edición. Grijley. Lima. 2004. Palacio Pimentel, H.Gustavo.- “Compendio de Derecho Civil Peruano” EHD Huallaga. Lima 1991. Rubio Correa, Marcial.- “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Lima: Fondo Editorial, PUCP, 2005. RUBIO CORREA, Marcial..- “El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 8a edición, 1999. Weber, Max.-“Economía y Sociedad” FCE, México 1992.

Pronunciamientos del Tribunal Constitucional 1. 2. 3. 4.

STC Nº 0010-2002-AI/TC STC Nº 0014-2002-AI/TC STC Nº 008-2003-AI-TC STC Nº 005-2003-AI/TC 94

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5. 6. 7.

STC Nº 0018-2003-AI. STC Nº 047-2004-Al-TC STC N.° 6167-2005-PHC/TC

GLOSARIO Arbitraje: Jurisdicción temporal, consistente en que dos partes en conflicto se someten al Laudo Arbitral que pone fin al conflicto, es una alternativa al Poder Judicial, muy usada en materia de contratación estatal. Contrato: Acuerdo de voluntades de contenido patrimonial Derecho: Conjunto de normas y fundamentos que hacen posible la vida del hombre en sociedad. (Ius). Derechos fundamentales: Conjunto básico de facultades y libertades garantizadas que la constitución reconoce a los ciudadanos de un país determinado. Estado: Colectividad política y jurídicamente organizada, asentada en un territorio. Pacta sunt servanda: Locución latina que significa: “lo pactado deben ser cumplido”. También en derecho internacional se les reconoce como la “santidad de los tratados”. Responsabilidad Civil: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico. ANEXO DEL REGIMEN ECONOMICO DE LA CONSTITUCIÓN (Parte pertinente) Artículo 58.- Economía Social de Mercado La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Artículo 59.- Rol Económico del Estado El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. Artículo 60.- Pluralismo Económico El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. Artículo 61.- Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni 95

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indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Artículo 62.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente. Artículo 63.- Inversión nacional y extranjera La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Artículo 64.- Tenencia y disposición de moneda extranjera El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Artículo 65.- Protección al consumidor El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

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