Derecho Constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL MAXIMILIANO ASTORGA - LÍA ARROYO - PAULINA NAVARRETE

I. B ASES

DE LA INSTITUCIONALIDAD .

A. C ONSIDERACIONES PREVIAS . 1. CONCEPTO. El Capítulo I de la CPR (arts. 1º al 9º), denominado “Bases de la institucionalidad”, contiene los principios básicos o fundamentales que orientan al ordenamiento constitucional. De acuerdo al Diccionario de la RAE, el vocablo “base” alude al fundamento o apoyo principal en que descansa alguna cosa; el término “institucionalidad”, alude a lo perteneciente o relativo a una institución; y a su vez, el vocablo “institución” se refiere a cada una de las organizaciones básicas de un Estado. El constituyente ha procurado sintetizar los aspectos más trascendentales del ordenamiento jurídico, a fin de que los demás preceptos aparezcan como concreciones particulares de los valores enunciados en este Capítulo. Representan así, estas bases, el compromiso que pretende generar el constituyente para asegurar el respeto de la filosofía jurídica por la que la CPR se decide, y que se comprueba, consecuentemente, en todo su articulado. 2. FUNCIÓN NORMATIVA E INTERPRETATIVA DEL CAPÍTULO I DE LA CPR. i.

Función normativa. Si bien el Capítulo I contiene los valores y principios sobre los cuales se levanta todo el sistema institucional (contenido doctrinario de la CPR), esto no obsta a que la CPR sea aplicable como derecho vigente, es decir, que tenga una función normativa1. Esto implica rechazar, para nuestro sistema constitucional, la existencia de normas programáticas, es decir, aquellas que requieren de un complemento normativo de rango inferior para poder ser aplicadas, y mientras no se dicten, se suspende la aplicación del texto constitucional (es lo que ocurrió con el art. 87 de la CPR de 1925 que disponía que la ley debía crear los Tribunales Contenciosos Administrativos, y ésta nunca se dictó); pues el texto constitucional es una norma operativa, por ende, ningún razonamiento jurídico puede prescindir de ellas bajo el pretexto de improcedencia en virtud de alguna circunstancia a cumplirse a futuro. A esto se le denomina principio de vinculación directa de la CPR, lo cual significa que los preceptos constitucionales no requieren de mediatización a través de otros actos normativos para obligar, sino que son directamente aplicables, y por ello derecho justiciables, es decir, derecho alegable ante un tribunal y que éste deberá tomar en cuenta en su sentencia.

ii. Función interpretativa. Los valores y principios consagrados en este Capítulo, iluminan todo el texto constitucional, es decir, son un elemento clave para la interpretación de la CPR (para entenderla correctamente). Efectivamente, como dice 1

El profesor ALDUNATE señala que si bien el Capítulo I consagra valores (por ejemplo, la vida, la libertad, etc.), estos no sirven al Derecho, ya que éste trabaja con una categoría lógica de mayor precisión: las normas. Ahora bien, a las normas contempladas en este Capítulo y en el Capítulo III (“Deberes y derechos constitucionales”) las llama normas materiales competencia (y así también lo ha hecho el TC), las cuales deben ser respetadas por los órganos Estado al momento de actuar.

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el profesor CEA, al momento de interpretar y aplicar la Carta Fundamental, siempre es y será imperativo tener en cuenta el Capítulo I y, si algún valor, norma o principio de la CPR está en contradicción con cierta disposición de este Capítulo, debe primar la de éste último, por su carácter básico y fundamental; y si la contradicción ocurre entre los valores, principios y normas del Capítulo I, en tal hipótesis ha de entenderse que en éste se establece un cierto orden de prioridad, el cual comienza con el art. 1º y así sucesivamente.2 Por lo tanto, el intérprete de la CPR no puede prescindir, al tratar de definir el sentido y alcance de cualquiera de sus preceptos, del Capítulo I de la CPR, puesto que cada una sus reglas repercute en la totalidad de la Carta Fundamental. La CPR no es, pues, un conjunto de artículos yuxtapuestos, sino que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea hermenéutica tiene que considerar en todo momento la lógica sustentada en el Capítulo I. 3 Esta doble trascendencia se manifiesta en el mayor quórum requerido para proceder a su reforma, cual es, dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio, siendo que la regla general es de tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio. Esta mayor exigencia es con el objeto de resguardar, de mayorías que puedan ser transitorias, aquéllas normas que han definido las líneas fundamentales del Estado. 3. SISTEMATIZACIÓN DEL CONTENIDO DEL CAPÍTULO I DE LA CPR. Para efectos de sistematizar las disposiciones y poner de relieve la unidad que presenta el Capítulo I de la CPR, es posible ordenar el contenido de éste en siete temas: las personas, la familia, la sociedad y el Estado; forma del Estado; forma y tipo de gobierno; la soberanía; el Estado de Derecho; los principios constitucionales de probidad y trasparencia; el terrorismo.4

B. LAS PERSONAS , LA FAMILIA , LA SOCIEDAD Y EL E STADO . 2

Un ejemplo de ello, es lo ocurrido con el tema de la dignidad humana y su invulnerabilidad, lo cual se encuentra recogido en el Capítulo I de la CPR, pero no en forma expresa en el Capítulo III, lo que no implica una disminución de su resguardo, porque en el Capítulo I ya se fijó el marco de acción, tanto del Estado como de los particulares. 3 El TC, en un fallo del año 1983, se ha referido a este Capítulo señalando que es de profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra CPR y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. El mismo Tribunal, en un fallo del año 1987, afirmó que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución. 4 En el art. 2° de la CPR se establecen los emblemas nacionales (la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional), los que no tienen la connotación ni el contenido doctrinario del resto de las materias tratadas en las bases de la institucionalidad. No obstante, esto fue tratado en el Capítulo I como una manera de destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y de preservar la identidad históricocultural de la patria. Su correlato, en cuanto deber de respeto impuesto a los habitantes de la República, se encuentra en el art. 22 inc. I de la CPR, el cual señala que todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

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1. INTRODUCCIÓN. La CPR comprende, acertadamente, que la sociedad en la cual el Estado se asienta, se integra no sólo por una pluralidad de individuos, sino que por personas, familias y grupos intermedios. Por tanto, será útil examinar, por separado, las ideas matrices que se encuentran en el art. 1º de la CPR. 2. LAS PERSONAS. El art. 1º inc. I de la CPR, establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Esta oración no es original de constituyente, pues la extrajo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948) que hace referencia “a todos los seres humanos”. La palabra “nacen” es muy importante, ya que hace referencia a una realidad anterior al Estado, es decir, por mucho que cambien las normas, las personas seguirán siendo libres e iguales al momento de nacer.5 El término persona empleado aquí, es de carácter genérico, pues se refiere tanto a hombres y a mujeres de todas las edades y en cualquier condición, sean niños o adultos, con o sin pleno ejercicio de la razón, libres o privados de libertad, chilenos o extranjeros, etc. (este sentido genérico, también está previsto en el art. 25 del CC). El profesor SILVA BASCUÑÁN señala que la CPR normalmente alude a las personas físicas, quienes son los titulares naturales de los derechos contenidos en la CPR; no obstante, el ordenamiento constitucional también contempla derechos a favor de entes colectivos, dotados o no de personalidad jurídica, como por ejemplo, en el art. 19 Nº 12 incs. III y IV de la CPR. Art. 25. Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Art. 19. La constitución asegura a todas las personas: 12) inc. III. Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.

El profesor Humberto NOGUEIRA señala que en este inciso se fijan los valores básicos del ordenamiento jurídico, entendiendo por valores, a los ideales éticos básicos que el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad, dentro de un contexto cultural e histórico específico. En concreto, los valores que contempla este inciso son los siguientes: i.

L a l i b e r t a d d e l a p e r s o n a h u ma n a . La palabra libertad se suele tomar para designar la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una

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En un acuerdo aceptado unánimemente por la Comisión de Reforma de la CPR, se señaló que no se puede desprender de este precepto que se es persona, y por ende, sujeto de derecho a partir del nacimiento; pues esta interpretación sería contraria al art. 19 Nº 1, disposición que protege la vida del que está por nacer, y lo hace luego de que en el epígrafe disponga expresamente que “la Constitución asegura a todas las personas”; por tanto, la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción.

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determinada acción según inteligencia o voluntad. Aquí se fundamenta positivamente el principio de libertad que rige para los particulares, como una libertad amplia o de carácter general, pues va más allá de las libertades específicas que puedan encontrarse en otra parte de la CPR (libertad de pensamiento, de elección, de participación en diferentes esferas sociales y políticas, etc.). i i . L a i g u a l d a d d e l a p e r s o n a h u ma n a . Este principio hace referencia al hecho de que no hay mejor o peor calidad ni clases de seres humanos, siendo todos tratados de la misma forma. La igualdad tiene dos dimensiones: la de eliminar toda discriminación o diferencia arbitraria; y la degenerar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho provocadas por situaciones de injusticia, es por ello que el mismo art. 1º de la CPR, en su inc. final, establece el deber del Estado de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. i i i . L a d i g n i d a d d e l a p e r s o n a h u ma n a . Esto corresponde a una concepción antropológica-filosófica que reconoce en la persona el único ser dotado de dignidad, esto, producto de su carácter de racional y de su libre albedrío (autodeterminación). Se entiende por dignidad, el respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada física o mentalmente, y discriminada. i v. L o s d e r e c h o s d e l a p e rs o n a h u ma n a . En cuanto a la afirmación de que las personas nacen iguales en “derechos”, dicha aseveración podría entenderse en el sentido de que todas las personas han de tener siempre los mismos derechos. Pero tal deducción es inadmisible, ya que la igualdad en derechos se proyecta exclusivamente respecto de aquellos derechos derivados de la naturaleza; por tanto, ello no se opone a que en el hecho disfruten algunos, y no otros, de los derechos que les permita obtener el ordenamiento jurídico como consecuencia de su actividad y de la situación en que, como resultado de su esfuerzo, queden colocados. 3. LA FAMILIA. La CPR consagra no sólo el reconocimiento del individuo, sino que además, las agrupaciones que éste puede integrar dentro de la sociedad, como es el caso de las familias. El profesor NOGUEIRA señala que la familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las personas que la componen naturalmente; sus normas directrices son de orden público y por ello irrenunciables e innegociables, estando sus efectos fuera del comercio humano. La familia, primera agrupación a la que pertenece el individuo, de acuerdo al inc. II del art. 1º, es el núcleo fundamental de la sociedad. Con la expresión “fundamental” se desprende, indirectamente, que en la sociedad hay muchos otros grupos, varios de los cuales están mencionados y considerados en la CPR, de modo que lo que aquí se afirma, es que entre tales núcleos la familia es el fundamental. No existe un concepto constitucional de familia, por lo tanto, es el legislador el que debe establecer la regulación básica de ésta, la cual debe ser de orden público (no disponible); teniendo en cuenta la evolución que tenga en términos sociológicos. En esta 4

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regulación de orden público, el legislador no puede establecer cualquier cosa, pues debe establecer una regulación que permita subsistir a la sociedad, que se basa en la familia. La única disposición que da un concepto de familia, es el art. 815 del CC, a propósito del derecho real de uso, el cual señala en su inc. III que la familia comprende al cónyuge y los hijos; este concepto es criticado, puesto que sólo es aplicable para este caso específico, y además es anacrónico, ya que sólo se refiere a la familia matrimonial, siendo que en la actualidad existen muchas relaciones de hecho y monoparentales que pueden ser calificadas como familia. Por otra parte, el art. 1º de la LMC, señala que el matrimonio es la base principal de la familia; de dicha disposición se desprende que el matrimonio no es la única base de la familia, pero sí es la base principal. La RAE define a la familia como el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas. El profesor NOGUEIRA señala que la familia, como grupo social, se conforma por vínculos de sangre, legales, afectivos y eventualmente religiosos, formada por el padre, madre e hijos, siendo fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la satisfacción de sus necesidades de afecto, amor, protección, techo, alimento y preparación para la vida social. El constituyente protege a la familia en varias disposiciones. Así, en el inc. final del art. 1º señala que es deber del Estado dar protección a la familia, y propender al fortalecimiento de ésta; lo cual puede traducirse en diversas actividades, como la provisión de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus integrantes, así como medidas estatales destinadas a proveer condiciones económicas y sociales que mantengan sus posibilidades de desarrollo. También la protege a través del derecho de las personas al respeto y protección de la honra de su familia (art. 19 N° 4); mediante el derecho de las personas a la inviolabilidad del hogar (art. 19 Nº 5); y asegurándolo a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (art. 19 Nº 10). 4. RECONOCIMIENTO SUBSIDIARIDAD.

Y AMPARO DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS Y EL PRINCIPIO DE

a. LOS GRUPOS INTERMEDIOS. La estructura social que toma en cuenta la CPR, es aquella que admite en su seno no sólo las personas y las familias, sino que, además, grupos intermedios. Pues los hombres y las mujeres, por imperativo de la naturaleza, tienden a formar vínculos propios y diferentes a los de su familia, esto, por la necesidad de satisfacer otras aspiraciones y demandas propias del género humano, como son, por ejemplo, la defensa y seguridad colectiva, la educación, la salud e higiene, la vivienda, etc. El inc. III del art. 1°, señala que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Por lo tanto, el Estado no crea a los grupos intermedios, sino que sólo se limita a reconocer esta institución de origen social, y además, les ofrece protección y autonomía.6 6

Sin perjuicio de la alusión genérica a los grupos intermedios que hace el art. 1º inc. III, a lo largo de la CPR hay referencia a muchas de la variadísimas formas en que ellos pueden manifestarse. En efecto, se encuentran las siguientes expresiones de grupos intermedios: los sindicatos; los colegios profesionales; las corporaciones; las fundaciones; los centros de padres; las juntas vecinales; las asociaciones estudiantiles; las iglesias; los partidos políticos; los bancos; las sociedades anónimas; medios de comunicación social; empresas privadas y

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El profesor José Luis CEA define a los grupos intermedios como organizaciones voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que cumplan sus fines específicos a través de los medios de que dispongan, con autonomía frente al aparato estatal. A esta definición hay que agregarle un elemento esencial, que es que los fines que menciona deben orientarse al bien común, pues la amplitud y diversidad de los objetivos de los grupos intermedios, se condicionan por la necesidad de que su estructuración y finalidad queden enmarcados dentro del ordenamiento jurídico; esto se afirma en la CPR, por ejemplo, al prohibir las asociaciones contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado (art. 19 Nº 15). El profesor NOGUEIRA señala, al respecto, que los grupos intermedios realizan en sus fines aspectos parciales del bien común y se justifican por la realización de tales fines, de modo que se si desvían de ellos, la autonomía desaparece.7 Es necesario hacer presente que el art. 1º inc. al Estado: i.

III

de la CPR impone tres obligaciones

R e c o n o c e r l o s g r u p o s i n t e r m e d i o s . Como los grupos intermedios surgen de la libertad del ser humano, el constituyente en el art. 19 Nº 15 asegura el derecho de asociarse sin permiso previo, por ende, el Estado debe simplemente reconocer su existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin previa autorización. Pero cierto es que, para su mejor funcionamiento y cumplimiento de sus finalidades, pueden requerir el goce de personalidad jurídica; pero aun sin tenerla, disfrutan de todos los derechos que a las personas otorga el constituyente. Lo importante aquí, es que el Estado no puede impedir la existencia de estas asociaciones en su interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en los casos en que la propia CPR lo autorice en pos de un bien superior; por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos políticos que atentan contra los principios del régimen democrático constitucional (art. 19 N° 15 CPR).

i i . A mp a r a r a l o s g r u p os i n t e r m e d i o s . El Estado tiene la obligación de amparar todas las formas asociativas, y es así, que el ordenamiento jurídico les permite hacer valer en defensa de sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efectivos. Así, por ejemplo, cuando el recurso de protección se otorga a “el que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales…”, debe entenderse que también lo puede interponer un grupo intermedio, aun carente de personalidad jurídica. i i i . G a r a n t i z a r s u a d e c u a d a a u t o n o mí a . Admitida la existencia y funcionamiento de entes colectivos que persigan objetivos compatibles con los públicas; instituciones financieras; universidades; establecimientos de educación; instituciones privadas, etc. Todos estos grupos tienen en común la idea de perseguir el bien común. 7 El profesor SILVA BASCUÑÁN agrega que, para que una agrupación pueda ser reconocida como intermedia entre la persona y la sociedad, debe estar revestida de cierta unidad y permanencia, pues no podría considerarse como grupo intermedio un simple conjunto accidental de personas, como lo son, por ejemplo, los que se reúnen en una plaza, los que viajan dentro de un vagón de metro, o las familias (si bien éstas tienen una unidad, no nace de la voluntad de sus integrantes); por otro lado, el requisito de la unidad es un presupuesto indispensable de esta institución, ya que hace posible reconocer a la agrupación fines específicos.

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valores constitucionales, la CPR compromete al Estado con la obligación de garantizarles la adecuada autonomía para cumplir sus fines propios. El TC, en una sentencia del año 1994, señaló que la autonomía de los cuerpos asociativos…se configura, entre otros rasgos esenciales, por hecho de regirse por sí mismos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar por sí mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida autonomía, ya que de incurrir en excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a responsabilidades consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente debido proceso. En relación con lo anterior, el art. 23 de la CPR sanciona el mal uso que los grupos intermedios y sus dirigentes hagan de la autonomía que la CPR les reconoce. Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos. La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.

b. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD. La existencia de los grupos intermedios está asociada al principio de subsidiaridad, pues la idea fundamental del reconocimiento, amparo y autonomía de éstos, es que el Estado no tome a su cargo aquello que en buenas condiciones puedan realizar los grupos intermedios, pero intervenga, cuando dichos grupos no puedan (ya sea porque no tienen los medios o por la importancia de la función, por ejemplo, el control de ciertos medicamentos) o no quieran lograr sus fines orientados al bien común.8 La importancia del principio de subsidiaridad, es que el Estado, al reconocer los grupos intermedios, no mata la iniciativa social, no la sustituye ni absorbe, pues el Estado no puede hacerlo todo. 9 La posición que mantiene la CPR frente a los grupos intermedios y al principio de subsidiaridad, se confirma con las normas que inspiran el orden económico del país, concretamente, el art. 19 Nº 21 inc. II, que señala que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. 8

Este principio tiene sus raíces teóricas en la doctrina social de la iglesia, pero en su aplicación se ha independizado en gran parte de ella y es empleada en el Derecho para justificar la abstención de regulación. Así, en dicha doctrina se explicaba señalando que las asociaciones mayores (el Estado) no deben, con su acción, negar la actuación de las asociaciones menores que la integran, sino remitirse a su propio ámbito de acción. 9 En la CENC se señaló que el principio de subsidiaridad significa que a todos los grupos intermedios se les deja el máximo de libertad posible para la realización de sus fines. Se agrega, que el Estado no es subsidiario de las asociaciones en el sentido de que si ellas no cumplen sus respectivos fines, los cumpla él por ellas; sino que el Estado puede ser subsidiario de ciertos objetivos propios del bien común que las asociaciones no estén, por ciertas circunstancias, en condiciones de cumplir, o que no convenga entregarlos a ella.

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El profesor José Luis CEA señala que también resulta importante analizar el principio de solidaridad, el cual infunde a la actividad de las agrupaciones intermedias el deber de asumir como propias las carencias o insuficiencias o debilidades ajenas, procurando remediarlas o resolverlas sin que el Estado tenga que intervenir para hacerlo. Los arts. 115 inc. I y 122 segunda parte de la CPR, aluden a la solidaridad, pero le otorgan al principio un significado distinto del aquí expresado, pues lo entienden desde el Estado, y para realizar cometidos y objetivos regionales y comunales. Art. 115. Para el gobierno y administración interior del Estado a que se refiere el presente capítulo se observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y aplicación de dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de los recursos públicos. Art. 122. Una ley orgánica constitucional contemplará un mecanismo de redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país con la denominación de fondo común municipal. Las normas de distribución de este fondo serán materia de ley.

El profesor Eduardo ALDUNATE señala que la importancia de aceptar o no que el principio de subsidiaridad se encuentre consagrado en la CPR, es que constituye una importante norma de la actuación estatal. Así, si se llega a la conclusión de que está consagrado (en el art. 1º inc. III y en el art 21 inc. II), el Estado no podría, jurídicamente, entrar a desarrollar ninguna actividad (económica o no) que pudiesen desarrollar los particulares, sino previa demostración de que existe una deficiencia en ese campo y que esa deficiencia debe ser paliada por el Estado (así, por ejemplo, no podría haber un supermercado estatal, ya que dicha función la cumplen bien los particulares). Por el contrario, si se estima que la Carta no recoge este principio, la cuestión de en qué ámbitos interviene el Estado, queda entregada a la decisión política del Ejecutivo y del legislativo, con un límite general de respeto a la autonomía de los cuerpos intermedios. 5. FINES Y DEBERES DEL ESTADO. a. FINES DEL ESTADO. El art. 1º inc. IV primera parte de la CPR, señala que el Estado está al servicio de la persona humana…. Esto dice relación con el principio de servicialidad, esto es, que el Estado no se encuentra constituido para satisfacer sus propios intereses, sino que está creado y funciona para servir a la sociedad. Esto es así, porque las personas son ontológica e históricamente anteriores y superiores al Estado, es decir, la institución estatal ha sido creada por las personas para satisfacer sus necesidades y aspiraciones colectivas, siendo el Estado, por tanto, un instrumento o medio que tiene por objeto fomentar y garantizar el desarrollo de las personas.10 10

A propósito de la Administración (uno de los poderes del Estado), esto está reconocido en el art. 3º inc. I de la LOCBGAE al señalar que la Administración del Estado está al servicio de la persona humana su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

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Por otro lado, el art. 1º inc. IV segunda parte de la CPR, señala que la finalidad del Estado es promover el bien común. En las Actas de la CENC se definió al bien común como la creación de un conjunto de condiciones que permitan a todos y cada uno de los miembros que componen la comunidad nacional, acercarse, en la máxima medida posible, a su pleno desarrollo personal. La finalidad del Estado es “promover” el bien común, lo cual no implica la efectiva consecución del bien común en forma inmediata, sino más bien, es una norma de conducta que se impone al Estado y a sus organismos para tender hacia ese objetivo. El bien común no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes al interior del Estado, sino más bien, su contenido será determinado por el propio Estado, estableciendo en cada época los valores y objetivos que la sociedad en su conjunto desea ver realizados y cuya efectiva realización dependerá de los medios de que disponga. Por otro lado, el art. 1º inc. IV tercera parte, establece para al Estado una tarea que se orienta en la dirección de promover el bien común, pues éste debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. De esta disposición se desprenden varias ideas: i.

Al señalar el precepto que el Estado “debe contribuir”, no le está asignando sólo a éste la tarea de alcanzar el bien común, porque se entiende que en ella participa con el resto de la sociedad. Pues, la tarea del Estado estriba en procurar alcanzar el bien común, tarea que es compartida por todas las personas, familias y grupos intermedios a través de los cuales se articula y estructura la sociedad. Por tanto, contribuir a la consecución del bien común, es participar con otros en esta compleja misión (mediante esta disposición, el Estado asegura su rol subsidiario).

ii. La creación de “condiciones sociales”, está referida a la creación de los medios e instrumentos de diversa naturaleza, que pueden ir desde la provisión de normas específicas, hasta el otorgamiento de ciertas prestaciones. iii. El objetivo de la creación de condiciones sociales es que se “permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual (alma) y material (cuerpo) posible”. El profesor CEA señala que aquí se ve la dimensión dualista de bien común, que lo distingue por igual del individualismo y del colectivismo; pues existe el bien común en cuanto se refiere a cada miembro de la sociedad y, a la vez, el bien común de la sociedad nacional en su conjunto, sin que la consecución del primero se oponga a la del segundo, ni viceversa. iv. Todo esto "con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Para lograr alcanzar el bien común, la CPR establece parámetros sobre los cuales debe regirse esta actuación, pues debe respetar a los derechos y a las garantías fundamentales, entiendo por estas últimas, a las acciones y recursos que la CPR establece para el resguardo del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales (por ejemplo, la acción de protección, la acción de amparo, etc.). 9

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b. DEBERES ESTATALES. En el inc. V del art. 1º de la CPR, se establecen los deberes del Estado, esto con la finalidad de lograr el bien común, actuando para ello (el Estado) como un instrumento hacia las personas. La disposición parte señalando es deber del Estado: i.

Resguardar la seguridad nacional. De la CENC se desprende que el concepto de seguridad nacional que sigue el Poder Constituyente es extenso, pudiendo desprenderse de él tres objetivos principales (siguiendo al profesor CEA): - Objetivo de defensa nacional. Resguardar la integridad y soberanía de la República, frente a atentados u operativos extranjeros, encubiertos o manifiestos. Esto dice relación con la protección del Estado en su conjunto, comprendiendo la seguridad de las personas y sus derechos fundamentales, como la seguridad del territorio nacional y del poder del Estado. - Objetivo de estabilidad institucional. Proteger a las instituciones fundamentales de la República frente a atentados contra la paz social y el orden público interior, que afecten su funcionamiento normal y eficiente. - Objetivo de carácter económico. Permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien común y haga posible enfrentar, con éxito, las calamidades públicas. Una nación vigorosamente desarrollada, está en mejores condiciones de superar con éxito las situaciones de emergencia que puedan afectarla. La seguridad nacional no puede ser concebida como un bien en sí misma, sino que es una condición para que ciertos bienes sean posibles, entre ellos, dar protección a la población y a la familia. Es por ello que la seguridad nacional debe estar subordinada al Estado y a su fin, que es el bien común.11

ii. Dar protección a la población y a la familia. La población es el elemento humano del Estado, y está compuesta por todos los habitantes del país. La protección de la población no sólo dice relación con prevenir, controlar y sancionar a la delincuencia, sino que también, con la adopción de medidas que la prevengan de riesgos, como por ejemplo, la construcción de obras de seguridad y salubridad pública. En semejante orden de ideas, la expresión “dar protección a la familia” incluye, por ejemplo, procurar el fomento y la estabilidad del matrimonio, el pago de remuneraciones que permitan la vida digna del grupo familiar, la regulación de los efectos de la filiación en el ordenamiento jurídico, etc. 11

El profesor BRONFMAN señala que este concepto cambió con la reforma del año 2005, ya que antes, la idea de seguridad nacional era asegurar la no proliferación de gobiernos revolucionarios en Iberoamérica, esto en el contexto de la Guerra Fría, en donde se permitía a los militares participar en instituciones políticas (por ejemplo, el Consejo de Seguridad Nacional). Pero el año 2005 esta idea es sacada de la CPR y se establece que la doctrina de seguridad nacional será la doctrina clásica, surgida con la Revolución Francesa, y que establece la idea de fortalecer la identidad nacional, lo que puede significar muchas cosas, así por ejemplo, el surgimiento de movimientos indigenistas iría en contra de la seguridad nacional, ya que somos un sólo país. Es por ello que el profesor ALDUNATE señala que este concepto no se encuentra tratado claramente por el constituyente.

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iii. Propender al fortalecimiento de la institución familiar. Como la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, es deber del Estado propender a su fortalecimiento, lo cual dice relación con acciones positivas que vayan en beneficio de la familia. iv. Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación. Con esta norma se pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo deber del Estado propiciar la integración de grupos que pueden encontrarse postergados atendidas sus particulares características (sean culturales, sociales, de aislamiento territorial, etc.). Así, por ejemplo, debe promover la integración de la población indígena. v. Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Aquí el Estado tiene una actividad que, más allá de las igualdades consagradas en el art. 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derechos, ante los cargos y cargas públicas, etc.), consiste en remover obstáculos de naturaleza económica, social, cultural o política, que impidan la efectiva participación de las personas en la vida nacional. En otras palabras, se trata de exigir del Estado un rol más activo para corregir las desigualdades sociales, por ejemplo, ofrecer una educación de calidad. El profesor CEA comenta que esta disposición es un derecho, y efectivamente el constituyente lo menciona como un derecho, pero es un derecho especial, pues, es de carácter social. Los deberes que menciona esta disposición no son taxativos, pues a lo largo de la CPR, es posible advertir otros deberes del Estado. Por ejemplo, no consideró su deber más relevante, que es respetar y promover los derechos humanos (art. 5º inc. II de la CPR); promover el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional (art. 3° inc. II de la CPR); por otra parte, en el Capítulo III de la CPR, referido a los Derechos y Deberes Constitucionales, se agregan otros deberes estatales, como el deber de tutelar la preservación de la naturaleza (art. 19 N° 8), la protección de la salud (art. 19 N° 9); deberes en materia de educación (art. 19 N° 10) y en el ámbito de la seguridad social (art. 1 N° 18).

C. F ORMA DEL E STADO . 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. Antes de entrar a analizar el art. 3º de la CPR, que consagra la forma del Estado chileno, es necesario recordar conceptos relativos a la Teoría del Estado, teoría que tiene como pretensión científica dar una explicación completa del Estado como fenómeno político e histórico. Siguiendo a André HAURIOU, se puede definir al Estado como aquella agrupación humana asentada en un territorio determinado, en el que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poder de coerción. Atendiendo a esta definición, es posible advertir los tres elementos de un Estado:

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i.

Elemento humano o población. Esto se refiere al conjunto de personas que habitan de manera estable un territorio determinado, sometidas al poder soberano. Estas personas pueden ser nacionales o extranjeros.

ii. El territorio. Es el asentamiento físico en donde habita el grupo humano sometido al poder estatal. Éste, desde un punto de vista físico, comprende al territorio terrestre, marítimo, aéreo y extraterrestre. iii. Organización política. Es la específica forma en que en el Estado se configura la institucionalización del poder; dicho de otra manera, es el principio conforme al cual se organiza, ejerce y controla la soberanía, en relación con el territorio del Estado. Desde este ángulo, los Estados se dividen en unitarios y en compuestos. -

En los Estados unitarios o simples, toda la organización estatal reposa sobre un mismo órgano productor y aplicador del derecho, y su administración está organizada jerárquicamente, de tal modo, que todas las decisiones se concentran en la cúspide de la jerarquía (centralización). Sin embargo, en ellos también pueden haber grados de descentralización o desconcentración administrativa12.

-

Los Estados compuestos son aquellos en los que, además del núcleo central de poder (con su variedad de órganos y funciones), hay otros centros de poder de algún modo subordinados a aquél, dotados de su propia Constitución Política, órganos y funciones. Estos Estados pueden ser Federativos (sistema compuesto por varios Estados cada uno de los cuales se rige por sus propias leyes, y están sujetos en ciertos casos a un gobierno central) 13; o Unión Reales (aquellos Estados que comparten una sola realidad jurídica hacia el exterior, pero internamente son dos Estados independientes entre sí)14.

2. LA FORMA DEL ESTADO CHILENO. El art. 3º inc. I de la CPR, señala que el Estado de Chile es unitario. Según el profesor SILVA BASCUÑÁN, que Chile sea un Estado unitario, significa que hay en él un sólo ordenamiento jurídico positivo, generado por órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensión de su territorio, sobre la universalidad de las materias o aspectos 12

La descentralización política o Estado regional, tiene lugar cuando en un Estado simple hay ciertas unidades regionales con un fuerte espíritu autónomo, debido a rasgos comunes como la cultura, religión, lengua, etc. Estas entidades estatales gozan de autonomía administrativa y de un cierto grado de autonomía política, es decir, pueden formar un gobierno propio, crear leyes propias e impuestos propios; por ello se dice que corresponden más bien a Estados compuestos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en España e Italia. 13 Los Estados Federales se diferencian de los Estados Regionales, porque las unidades federadas gozan de Poder Constituyente, en cambio, la estructura orgánica de las unidades regionales depende de la CPR; por otro lado, en los Estados Federales suele ocurrir que las unidades federadas tienen igualdad en cuanto a sus competencias, en cambio en los Estados Regionales pueden existir notables diferencias entre las competencias de una y otra unidad regional; por último, las unidades federadas tienen potestad tributaria propia, en cambio las unidades regionales cuando tienen capacidad tributaria ésta es otorgada por la autoridad nacional. 14 Hay fenómenos que no constituyen entes estatales, y por tanto, no son Estados compuestos, como por ejemplo, las alianzas (unión convencional de Estados en vista a un fin común, sin institucionalidad), y las confederaciones (Estados que se unen por un acuerdo internacional en vistas a una acción conjunta en materias internacionales).

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que puede comprender la competencia estatal; o dicho de otro modo (NOGUEIRA) hay un sólo centro de impulsión política, que está dado por los órganos del gobierno central (sólo el gobierno y el Congreso desarrollan la función legislativa, no hay ningún otro organismo que tenga competencias legislativas). Chile desde su independencia ha sido un Estado unitario, esto es así, según el profesor CEA, a raíz de existir en él una cuádruple unidad, que se manifiesta: en el ordenamiento jurídico, que abarca la CPR, las leyes y el ordenamiento jurídico jerárquicamente inferior; en las autoridades gubernativas, cuyas decisiones se extienden a todo el territorio nacional; en los gobernados, pueblo o destinatarios del ordenamiento jurídico; y en la singularidad y unidad del territorio, incluyendo a todos y a cada uno de los espacios físicos de la nación (insulares, continentales y antártico). 3. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. El art. 3º inc. II de la CPR señala que la administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad con la ley. Este artículo hace referencia a los sistemas de organización administrativas a los cuales propende el Estado chileno 15. Hay que tener presente que estos procesos de descentralización y desconcentración se harán en conformidad a la ley, pues es el legislador el que debe establecer qué funciones y atribuciones del nivel central son susceptibles de transferirse a los órganos territoriales descentralizados o desconcentrados. El profesor NOGUEIRA señala que si bien el constituyente establece un imperativo al legislador para desconcentrar o descentralizar la administración estatal (“será”), ello debe interpretarse sin perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza, en un Estado unitario, son centralizadas, como por ejemplo, las relaciones internacionales, la defensa y el Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia. 4. LA REGIONALIZACIÓN. El art. 3º inc. III de la CPR, establece que los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Con estos mandatos se quiere fortalecer la descentralización territorial, con el objeto de entregar atribuciones, funciones y recursos a los organismos regionales, para asegurar el desarrollo armónico del país; para ello hay dos fondos: el Fondo Nacional de Desarrollo Racional, y el Fondo Común Municipal16. El profesor CEA señala que la regionalización es un proceso de división del territorio nacional en nuevas áreas geográficas, lo cual es el resultado de esfuerzos de distintas realidades culturales y de trayectorias históricas. Por tanto, la región es un área o extensión geográfica en donde convive una población dotada de algún grado de conciencia 15

Estos sistemas serán analizados con mayor detalle en el Capítulo VI de estos apuntes, relativo a la organización Administrativa. 16 El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es el principal instrumento financiero, mediante el cual el Gobierno Central transfiere recursos fiscales a cada una de las regiones, para la materialización de proyectos y obras de desarrollo e impacto regional, provincial y local. Y el Fondo Común Municipal, es un mecanismo de redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país.

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de su historia, asociada a los recursos políticos, socioeconómicos y culturales existentes en tal división geográfica, suficientes para lograr, con su autonomía, su desarrollo dentro del país.

D. F ORMA Y TIPO DE GOBIERNO . 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. El art. 4º de la CPR, señala que Chile es una república democrática. Esta disposición consagra la forma y tipo de gobierno existente en Chile, es por ello que antes de entrar en su análisis, es necesario hacer referencia a conceptos básicos de la Teoría del Gobierno. La expresión gobierno puede ser entendida en diversos sentidos: en primer lugar, como equivalente a la organización de los poderes del Estado, y en particular, donde se radica la titularidad de las funciones ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. En un sentido más restringido, la expresión gobierno puede ser entendida como equivalente al Poder Ejecutivo, esto es, a la estructura u organización estatal dirigida por el Presidente de la República. Por último, el término gobierno se emplea para aludir a la función específica de dirección superior del Estado, consistente en tomar las más altas decisiones políticas, en desarrollar planes y programas, a diferencia de la función administrativa, que apunta a ejecutar dichas políticas, planes y programas La Teoría del Gobierno está referida fundamentalmente al estudio del gobierno en el primer sentido descrito, esto es, la organización institucional de los poderes del Estado, su titularidad y forma de ejercicio de sus funciones. Por tanto, en sentido estricto, las f o r ma s d e g o b i e r n o corresponden a la organización de los poderes del Estado y las relaciones existentes entre ellos. La clasificación más conocida de las formas de gobierno, es la que distingue entre monarquía y república. La monarquía es la forma de gobierno en que el poder supremo corresponde con carácter vitalicio a un rey, designado generalmente según el orden hereditario y a veces por elección. La república, según ARISTÓTELES, es el régimen en que la multitud gobierna para la utilidad pública; o según MONTESQUIEU, es aquella en que el pueblo, todo o una parte de él, tiene del poder soberano. El t i p o d e g o b i e r n o , siguiendo al profesor CEA, es el principio conforme al cual se organiza la soberanía, en relación con el titular de ella 17. Actualmente, siguiendo a LOEWENSTEIN, se distinguen dos tipos de gobierno: los democráticos y los autocráticos. i.

En los gobiernos autocráticos hay un ejercicio concentrado del poder sin control, y el proceso de formación de la voluntad política no es de colaboración libre y competitiva entre los diferentes grupos sociales, sino que está reservado y es dirigido exclusivamente por un grupo privilegiado por motivación ideológica o de

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Como explica el profesor CEA, el tipo de gobierno es un concepto diferente, especialmente en su contenido, de la forma de gobierno. Este último se refiere, únicamente, a la presencia, en el texto Constitucional y su regulación en las leyes, del principio de separación de órganos y funciones estatales; por el contrario, el tipo de gobierno se extiende a consideraciones y valores sustantivos, principalmente vinculados con la titularidad, control y límites de la soberanía. En efecto, en la tipología que describió MONTESQUIEU en su libro “El Espíritu de las Leyes”, la república es la especie de gobierno opuesta a la monarquía; a su vez, es necesario agregar que existen dos tipos de repúblicas, a saber, la aristocrática y la democrática.

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poder. Dentro de las formas autocráticas de gobierno se distingue, principalmente, a dos regímenes: - Régimen autoritario. Es aquella organización política en que existe un único detentador del poder (dictador, asamblea, comité, junta o un partido), que monopoliza el poder político sin que les sea posible a los destinatarios del poder una participación real en la formación de la voluntad estatal. - Régimen totalitario. Es un régimen político que ejerce fuerte intervención en todos los órdenes de la vida nacional, concentrando la totalidad de los poderes estatales en manos de un grupo o partido que no permite la actuación de otros partidos. ii. En los gobiernos democráticos, en cambio, hay una separación de poderes, y el proceso de formación de la voluntad política es de colaboración libre y competitiva entre los diferentes grupos sociales. Por su parte, dependiendo del mayor o menor nivel de participación del pueblo en las decisiones, se habla de democracia directa, representativa o semirrepresentativa: - La democracia directa, supone que el pueblo se gobierne a sí mismo, reuniéndose físicamente en el mismo lugar, adoptando todas las leyes y, si es posible, todas las decisiones que afectan al Estado. - La democracia representativa, supone que el pueblo elija a un conjunto de autoridades para que actúe en nombre de la nación. Esta democracia representativa pude derivar, a su vez, en: a) Parlamentarismo. Es un sistema político en donde hay un ejecutivo dual, pues el jefe de Estado es el Monarca (Inglaterra) o el Presiente (Alemania), y el jefe de gobierno es el primer ministro o canciller. En este sistema, el jefe de gobierno surge de la mayoría parlamentaria y es responsable políticamente ante ella; en cambio, el jefe de Estado es elegido democráticamente o por sucesión hereditaria. b) Presidencialismo. Es un sistema político en donde la jefatura de Estado y gobierno recaen en una misma persona, elegida democráticamente, que no es responsable políticamente ante el parlamento. El fundamento de este sistema es la separación de poderes, no obstante, los órganos están obligados a cooperar en la formación de la voluntad estatal. - Por último, la democracia semirrepresentativa o semidirecta, se caracteriza por una combinación de técnicas de democracia representativa y directa, que permite al pueblo tomar las decisiones políticas más relevantes o fundamentales (por ejemplo, a través del plebiscito o por la iniciativa popular de una ley) dejando las demás decisiones a las autoridades elegidas por él mismo. 2. LA FORMA DE GOBIERNO EN CHILE. 15

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El art. 4º de la CPR señala que Chile es una república democrática. La república, del latín res publica (la cosa pública, lo público), es una forma de gobierno en donde se contempla la separación de poderes (con el objeto de permitir un control interno y evitar el abuso de poder), y cuya máxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el Parlamento para un período determinado. Como se dijo, la república se opone a la monarquía, esto por las características que son atribuidas al gobernante, pues: el gobernante es elegido y no asume el cargo por derecho propio ni hereditariamente; el cargo no es vitalicio, sino que temporal, ya que debe permitirse la renovación mediante elecciones periódicas; y por último, el gobernante responde de sus actos en el gobierno a través de los mecanismos que establece la CPR. . 3. EL TIPO DE GOBIERNO CHILENO. La CPR adopta un tipo de gobierno democrático, esencialmente, representativa, pues las autoridades políticas son elegidas directamente por el pueblo en forma temporal y están sometidas a controles horizontales, existiendo también los controles verticales que ejerce el pueblo a través de las elecciones periódicas18. Se dice que es esencialmente representativa, ya que en Chile existen mecanismos de democracia semirrepresentativa, con son los plebiscitos comunales, o el plebiscito para la reforma constitucional. A su vez, está democracia representativa deriva en un presidencialismo, pues en Chile hay un sistema político en donde la jefatura de Estado y gobierno recaen en una misma persona (Presidente de la República), elegida democráticamente, que no es responsable políticamente ante el parlamento. Se concreta así, una separación rígida de poderes y una irrevocabilidad recíproca entre el Presidente y el Congreso por razones de mera confianza política, lo que permite distinguirlo de las formas de gobierno parlamentario.19 El profesor ALDUNATE señala que la concepción democrática contemporánea del Estado se sustenta en dos principios básicos, cuales son: el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los derechos humanos. Estos principios se derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad, los cuales constituyen los fundamentos básicos de nuestro ordenamiento constitucional (art. 1º de la CPR). Como elementos característicos del gobierno democrático, se pueden señalar los siguientes: i.

Radicar la soberanía en el pueblo. En la CPR chilena la soberanía está radicada en la Nación, y su ejercicio se entrega al pueblo (conjunto de ciudadanos), a través de las elecciones y los plebiscitos, y por las autoridades que la CPR establece. Como dijo

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Los mecanismos de control pueden clasificarse en horizontales y verticales. Los primeros son aquellos que se dan a nivel de poderes del Estado, y se dividen a su vez en controles intraórganos, que son aquellos que se dan al interior del mismo órgano (por ejemplo, un Departamento jurídico al interior de una repartición del Poder ejecutivo) y controles interórganos, que son aquellos ejercidos por un órgano sobre otro (por ejemplo, el control de la Cámara de Diputados sobre el Poder ejecutivo, o de los tribunales sobre el mismo Poder). Los controles verticales, en cambio, son aquellos ejercidos por la sociedad misma. 19 En las actas de la CENC, se puede apreciar que no se utilizó en la en la CPR la expresión democrático “representativo” y se prefirió utilizar el término “República democrática”, por estimar que esta última frase evita la tendencia de considerar a las autoridades como mandatarios del pueblo, ya que en tal caso, deberían hacer lo que quisieran sus mandantes, siendo que un gobernante debe hacer lo que conviene al bien común.

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Abraham Lincoln, la democracia es el régimen de gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. ii. Gobierno de la mayoría y respeto de los derechos de las minorías. En un gobierno democrático las decisiones están determinadas por la voluntad de la mayoría, y una vez adoptada la decisión, todos se someten a ella hasta el momento en que corresponda un nuevo pronunciamiento en la misma materia. El respeto de las minorías, deriva del respeto de la libertad e igualdad de todos los integrantes del Estado; dicho respeto se consagra mediante diversos mecanismos que permiten que las minorías se expresen, siendo el más relevante el sistema electoral que se consagra en el Estado. Por ejemplo, en el caso de la formación de la ley, el gobierno de la mayoría se manifiesta en el quórum de mayoría simple exigido como regla general de aprobación, sin embargo, y en virtud del respeto de las minorías, en materias definidas en la propia CPR, se establece un quórum agravado como una forma de exigir un consenso más calificado para modificar o normar materias estimadas de mayor sensibilidad en el sistema institucional (por ejemplo, las leyes orgánicas constitucionales requieren 4/7 diputados y senadores en ejercicio). iii. Mínimos requisitos para la participación. La participación se garantiza a la mayor parte de las personas que integran el grupo social, otorgándole el derecho a participar a todos quienes reúnen los requisitos mínimos para ejercer el derecho de sufragio, sea eligiendo a los gobernantes (derecho de sufragio activo) o postulando a cargos de elección popular (derecho de sufragio pasivo). Ya a partir del art. 1° se declara la igualdad de todas las personas, por tanto, se proscribe la posibilidad de limitar la participación a grupos o estamentos privilegiados; y por otro lado, los arts. 13 y siguientes de nuestra CPR, contemplan el sufragio universal para la elección de las autoridades públicas. iv. Pluralismo político, esto es, el respeto a la existencia y desarrollo, al interior de la sociedad, de diversas doctrinas e ideologías políticas, las cuales pueden competir por el acceso al poder. El pluralismo político está garantizado específicamente en el art. 19 N° 15 (el derecho de asociarse sin permiso previo), 12 (libertad de opinión e información) y 13 (reunirse pacíficamente y sin permiso previo) de la CPR. v.

Límites y control del ejercicio del poder. Dadas las características del régimen democrático, se requiere que la autoridad reconozca límites y que existan mecanismos capaces de frenar los excesos y abusos en que puedan incurrir los titulares de los órganos estatales, particularmente como una forma de asegurar el respeto a los derechos de las personas. Pues al tener como premisa la democracia la libertad e igualdad natural de todos los hombres, constituye una condición básica del régimen de gobierno democrático, el respeto a los derechos individuales. De este modo, en el régimen democrático se plantean como mecanismos tendientes a lograr este objetivo: la separación de poderes como mecanismos de control interórganos (los frenos y contrapesos), el sometimiento al ordenamiento jurídico (Estado de Derecho), el control político del gobierno por el parlamento (en nuestro sistema es por la Cámara de Diputados), y el control jurisdiccional, entre otros. 17

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En definitiva, son los principios de la supremacía constitucional y de separación de poderes, los que integran la matriz institucional de la democracia, los cuales están previstos en los arts. 6º y 7º de la CPR.

E. L A SOBERANÍA . 1. INTRODUCCIÓN. El profesor CEA señala que doctrinariamente el art. 5º es el más importante de la CPR, junto con el art. 1º, ya que en la conjugación de ambos se resume la doctrina completa del constitucionalismo, o sea, del poder limitado por el Derecho, para servir a la persona. En el art. 5º de la CPR se hacen tres referencias esenciales de la soberanía, cuales son: en quién reside o quién es el titular de la soberanía; cómo se ejerce la soberanía y qué sujetos no pueden atribuirse su ejercicio; y cuáles son sus límites, puesto que la soberanía no es absoluta. 2. CONCEPTO. El profesor NOGUEIRA señala que, en términos generales, soberanía es el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad. Si bien la soberanía se refiere a un poder supremo o superior, dicho poder no es absoluto e irrestricto, pues reconoce límites.20 La soberanía se divide, para efectos analíticos, en: soberanía-autonomía, que es aquella que se ejerce en el ámbito interno del territorio del Estado; y soberaníaindependencia, la cual se refiere al poder político de cada Estado frente a otros Estados y entes u organismos supranacionales, o sea, se refiere al ejercicio de la soberanía en su proyección exterior. 3. TITULAR DE LA SOBERANÍA. .

.

El art. 5º inc. I primera parte, señala que la soberanía reside esencialmente en la Nación. Lo que hace este precepto es precisar quién, dentro de la colectividad nacional, tiene la voluntad para decidir la marcha del poder. En este sentido existen dos opciones: -

El soberano es el pueblo. Esta idea arranca de ROUSSEAU, quien sostuvo que el soberano ya no era el rey, sino que cada uno de los individuos que forman la sociedad política, por ende, cada ciudadano, en cuanto miembro del Estado, es soberano. De esta manera, la soberanía tiene tantos titulares como ciudadanos, dividiéndose en partes iguales entre ellos.

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El carácter supremo de la soberanía dice relación con que no admite ningún otro poder por encima de ella, ni en concurrencia con ella, pues dicho poder es el más alto y vigoroso de las capacidades de dominación que existen en la sociedad política; pero pese a tales rasgos que los singularizan, no se trata de un poder absoluto, irrestricto o incondicional, ya que tiene limitaciones intrínsecas, cuyo respeto legitima su origen, ejercicio y control. Por eso ya no se utiliza la clásica definición de Jean BODIN, quien señala que la soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una República.

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El soberano es la Nación. Emmanuel SIEYÈS, durante la Revolución Francesa, se percató que era prácticamente insostenible que la soberanía estuviese radicada en el pueblo (entendido éste, como la suma de la voluntad de los individuos), pues esta idea, culmina con la pérdida de unidad y continuidad en los valores, supuestos que son decisivos en la obra del gobierno. Es por ello que la soberanía se radicó en otra entidad, distinta de los individuos y superior a la suma de éstos, y así se llegó a reconocer como titular de la soberanía a la Nación, entendiendo a ésta como una unión de carácter abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad política, tanto de las generaciones pasadas, presentes y futuras. En palabras del profesor BRONFMAN, la Nación es el pueblo que ha adquirido conciencia de si mismo.

De estas dos opciones, nuestro texto constitucional optó por residir la soberanía en la Nación. Esto lo dejó en claro la CENC, al señalar que no era correcto residenciar la soberanía en el pueblo, porque se trata de un porcentaje minoritario de la sociedad, al menos si se piensa en la ciudadanía (cuerpo electoral o segmento de la sociedad civil que tiene derecho a sufragio). Se sostuvo, entonces, que era necesario radicar la soberanía en la totalidad de la sociedad; más aún, se argumentó que ella residía también en las generaciones pasadas y futuras. 4. EJERCICIO DE LA SOBERANÍA. El art. 5º inc. I segunda parte, señala que su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Este precepto muestra la clara diferencia entre el titular la soberanía que es la Nación, y el ejercicio de ésta que se concreta por el pueblo, a través de las elecciones y plebiscitos. Pero quien concreta y materialmente ejerce la soberanía en forma periódica, es una fracción del pueblo, es decir, el cuerpo electoral o ciudadanía. En tal sentido se ha pronunciado el TC, en una sentencia del año 1998, al señalar que la expresión pueblo debe ser entendida como el cuerpo electoral organizado, que es el que participa y expresa su voluntad en las votaciones populares. El profesor CEA señala que el pueblo puede ejercer la soberanía de manera directa o indirecta. Lo hace de manera directa, en cualquiera de las dos formas siguientes: i.

A través de las elecciones periódicas del Presidente de la República (cada cuatro años), de los parlamentarios (cada cuatro años a 120 diputados y 19 senadores 21), y de los concejales y alcaldes (cada cuatro años). Esto demuestra la tradición democrática representativa existente en Chile22.

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Actualmente hay 38 senadores, duran ocho años en su cargo y se renuevan alternadamente cada cuatro años, correspondiendo hacerlo en un período a los representantes de las regiones de número impar y en el siguiente a los de las regiones de número par y de la Región Metropolitana. 22 Hay que recordar que el método de escrutinio de la elección presidencial, es un sistema mayoritario uninominal (se vota por un nombre y no por una lista) a dos vueltas o ballotage; en efecto, el art. 26 de la CPR establece que el presidente de la República será elegido en votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. A su vez, el método de escrutinio para elegir a diputados y senadores, es un sistema directo y binominal, dado que en cada distrito o circunscripción senatorial se eligen dos representantes al parlamento y los candidatos se deben presentar en listas con dos integrantes.

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ii. Y a través del plebiscito, que es una fórmula de la democracia semirrepresentativa, que tiene lugar cuando: existen divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso, a propósito de un proyecto de reforma constitucional (art. 128 inc. IV de la CPR); y en el ámbito comunal, sobre materias de administración comunal (art. 118 inc. V de la CPR, y art. 99 de la LOCM).23 Art. 128 inc. IV. En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo. Art. 118 inc. V. Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos. Art. 99. El alcalde, con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los dos tercios del mismo concejo o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, someterá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador u otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos siguientes.

Por otro lado, el pueblo ejerce soberanía de manera indirecta o por vía de representación, cuando el poder es ejercido por las autoridades que la Constitución establece (art. 5º inc. I segunda parte). Como se puede observar, no todas las autoridades del Estado son elegidas por el pueblo, puesto que existen otros órganos contemplados en la CPR cuya investidura no arranca del voto popular, y que, pese a ello, actúan por vía indirecta como representantes del soberano. En estos casos es el pueblo a través del Poder Constituyente, el que establece en la CPR a autoridades y organismos revestidos de soberanía; tal es el caso de los miembros del Poder Judicial, los ministros del TC, los fiscales del Ministerio Público, los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otros. Derivado de lo anterior, se dice que sólo las autoridades que encuentran su origen en el texto constitucional, sean o no electivas, ejercen soberanía y, por ende, esa es la fuente del poder estatal que puede ejercer cualquier órgano del Estado. Por tanto, las autoridades cuyo origen sea legal, deberán relacionarse de alguna manera con las autoridades establecidas en la CPR, de lo contrario, no se encontrarán validadas para ejercer poder estatal alguno.24 23

Con el fallo emitido por el TC sobre la píldora del día después, se ha planteado por algún parlamentario la necesidad de realizar un plebiscito acerca de la materia. Sin embargo, esto no resulta posible, ya que no se encuentra en los casos de plebiscitos autorizados por la CPR (reforma constitucional y plebiscitos comunales). Esto lo confirma el inc. II del art. 15 de la CPR, que señala que sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución. 24 En la CENC se señaló que la expresión autoridad empleada en el art. 5º de la CPR, no era antojadiza, pues la asunción al ejercicio de un poder implica un mandato emanado del pueblo, pero una vez asumido el poder, ese mandatario pasa a ser autoridad o gobernante y, por tanto, no puede ser revocado por el pueblo y no está sujeto al cumplimiento que le imparta éste.

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Por último, el art. 5º inc. I tercera parte, establece que ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Esto recuerda la tesis de la voluntad general de ROUSSEAU, según la cual, todos los integrantes del pueblo concurren a la formación de la voluntad general, sin que ningún individuo, aún formando parte de ella, pueda atribuirse una porción de dicha voluntad; pues, es un todo indivisible, que se independiza del querer de cada uno. Por lo tanto, sólo las autoridades y órganos que han recibido el poder legítima y válidamente del pueblo y en la forma prevista en la CPR, están revestidas de autoridad e imperio, careciendo de ello quienes busquen atribuírsela al margen de la CPR y la voluntad general. 5. LÍMITES DE LA SOBERANÍA. a. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA. El art. 5º inc. II primera parte, señala que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, y por el mero hecho de ser hombre. Como los derechos humanos no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, puesto que el ser humano en el desarrollo histórico de su conciencia puede ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos, la CENC señaló que la protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en la CPR, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana.25 Este límite al ejercicio de la soberanía, va dirigido al pueblo y a las autoridades que la CPR establece, puesto que ambos son titulares del ejercicio de la soberanía. Por tanto, ellos no pueden realizar actos, al amparo de la soberanía, que atenten en contra de los derechos humanos.26

25

En la CENC se sostuvo que la frase transcrita en el art. 5º inc. II, aludía al Derecho natural, pero se concordó en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga y para muchos doctrinaria y conflictiva. Es por ello que se habló de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pues se trata de algo que está por encima del derecho positivo; así, por ejemplo, si el derecho a la vida no estuviera consagrado en la CPR, no por eso una disposición jurídica cualquiera podría atentar indebidamente en contra de éste. Es por ello, también, que no se estimó adecuado referirse a las garantías que la CPR establece, sino que al concepto más amplio antes enunciado. 26 La CENC señaló que este límite también se aplica al Poder Constituyente derivado, pues este precepto conforma un régimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la vía del plebiscito podría destruirse. Hay que recordar que el Poder Constituyente es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurídico fundamental originario por medio de una Constitución y de reformar ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario. Este poder puede ser de dos formas: originario, si se ejerce sin que exista una Constitución jurídica positiva previa y con el objeto de establecer la organización política por medio de ésta (por ejemplo, una revolución que introduce cambios radicales al régimen político de un Estado); y derivado, el cual se atribuye a un órgano específico por la misma Constitución, cuya competencia queda delimitada por ella y que está facultado para efectuar modificaciones o reformas a la obra constitucional.

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b. DEBER DE RESPETAR Y PROMOVER LOS DERECHOS HUMANOS. La exigencia del Estado de respetar los derechos humanos no se satisface con una actitud pasiva o de omisión, sino que es necesario asumir una conducta positiva, pues, de acuerdo al art. 5º inc. II de la CPR, es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos. Por tanto, la obligación del Estado es doble: debe respetar los derechos esenciales emanados de la naturaleza humana; y debe promover, fomentar, o estimular dichos derechos. Esta última exigencia puede asumir diversas formas, como la dictación de normativa o la actividad material de protección de los mencionados derechos. El afectado por un órgano del Estado por el no respeto de estos derechos, deberá demostrar la infracción del órgano estatal, y basado en esto, podrá accionar para conseguir que se deje sin efecto el acto inconstitucional y perseguir la responsabilidad consiguiente. En efecto, dicha actuación adolece de inconstitucionalidad por infringir directamente el deber del órgano estatal consagrado en el art. 5° y el principio de legalidad y responsabilidad, consagrado en el art. 7° de la CPR. Más aún, según el profesor SILVA BASCUÑÁN, si bien de la norma en comento nace un derecho subjetivo exigible en el orden interno, conforme a las disposiciones de un Tratado Internacional, también se estará en condiciones de hacerse valer dicho derecho ante la comunidad internacional. Pues, los tribunales nacionales no son los últimos intérpretes de la obligación de los Estados en materia de derechos humanos, los últimos intérpretes en esta materia son los Tribunales Internacionales (en el ámbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos), ya que la protección internacional opera con carácter subsidiario o complementario, en casos de incumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos, debiendo indemnizar los daños y sancionar a los responsables c. DERECHOS HUMANOS GARANTIZADOS POR LA CPR Y TRATADOS INTERNACIONALES. La última frase del art. 5º inc. II de la CPR, señala que los derechos humanos están garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. A propósito de los tratados, el profesor CEA señala existen requisitos copulativos cuya reunión hace que el tratado sea susceptible de quedar incluido en el art. 5º inc. II de la CPR; dichos requisitos son: i.

Que se trate de un tratado internacional. Conforme al art. 2º N° 1 letra A de la Convención sobre Derecho de los Tratados, se entiende por tratado, un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados (cumpliendo el proceso previsto en la CPR) y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación en particular (pacto, convención, etc.).

ii. Que ese tratado solemne verse sobre derechos humanos, y no acerca de otras materias, por importantes que sean. Aquí no importa la calidad del tratado, en términos de si se trata o no de un instrumento específico de protección de derechos humanos (por ejemplo, el PIDCP, la CADDHH), sino que verse sobre derechos humanos.

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iii. Que el tratado haya sido ratificado por Chile. Conforme al art. 2º N° 1 letra B de la Convención sobre Derecho de los Tratados, se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según el caso, el acto internacional por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. Materialmente, la ratificación se trata de un acto solemne, ya que se extiende por escrito e implica la firma del Presidente de la República, una vez que haya sido aprobado por el Congreso (art. 32 Nº 15 de la CPR). iv. Finalmente, es necesario que el tratado se encuentre vigente en nuestro ordenamiento jurídico, o sea, actualmente en aplicación. Un tratado se encuentra vigente, cuando cumple con los siguientes requisitos: que haya sido ratificado; que haya sido depositado (tratado multilateral) o canjeado (bilateral) el instrumento de ratificación; y que haya sido publicado en el Diario Oficial. Las causales que se mencionan en la Convención de Viena, en virtud de las cuales el tratado pierde su vigencia, son: la nulidad, la terminación, la suspensión de la aplicación, la denuncia o el retiro. .. d. JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO. Se ha discutido ampliamente el tema de la jerarquía de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, siendo aún un punto no resuelto. Pues la CPR no determina expresamente el rango de los Tratados Internacionales en ninguna de sus disposiciones, sólo sostiene que los tratados deben someterse a los trámites de una ley, pero no dice que tengan rango de ley. Por lo tanto, este problema corresponde dilucidarlo al intérprete de la CPR, especialmente a los tribunales de justicia, existiendo diversas posturas al respecto: i.

P o s t u r a q u e c o l o c a a l o s t r a t a d o s e n e l mi s m o p l a n o j e r á r q u i c o q u e l a s l e ye s i n t e r n a s . La CS en reiterados fallos ha sostenido que los tratados internacionales, sin salvedad o diferencia entre ellos, son leyes puras y simples; por lo tanto, la CPR se haya siempre en situación de primacía. Las consecuencias de esta doctrina (sustentada entro otros por Pablo RODRÍGUEZ), son las siguientes: para que un tratado internacional tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario Oficial, por tanto, si no ha sido publicado, no existe obligación jurídica de aplicarlo; no puede derogar normas constitucionales; en virtud del principio de temporalidad, el tratado deroga a las normas legales anteriores a él que sean contradictorias; se admite la procedencia del Recurso de casación en el fondo, bajo la idea de que se trata de una violación de ley. Sin embargo, se sostiene que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es equivocada, principalmente porque: los tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional, por ello no puede una de las partes dejarlo sin efecto unilateralmente, como puede hacerlo con las leyes; para que los tratados tengan fuerza obligatoria, no es necesaria su publicación en el Diario Oficial, pues, si bien el art. 54 N° 1 de la CPR señala que la aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley, eso se traduce en que para aprobar un tratado, se requiere el

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mismo quórum que para aprobar una ley ordinaria, lo que no quiere decir que el tratado se equipara a la ley.27 i i . P o s t u r a q u e o t o rga r a n g o c o n s t i t u c i o n a l a l o s t r a t a d o s . También hay posturas jurisprudenciales y doctrinales (Humberto NOGUEIRA y José Luis CEA) que reconocen rango constitucional a los tratados internacionales. Al respecto, se señala que habiéndose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos, previa aprobación del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el ámbito internacional y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el orden jurídico interno: - Los derechos humanos asegurados en un tratado internacional se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la CPR material. La voluntad del constituyente fue otorgarles a los tratados de derechos humanos una jerarquía y modalidad de interpretación distintos a los otros tratados que no tratan materias de derechos humanos; siendo su jerarquía, en el ordenamiento interno, superior a la ley. - El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente, distinto del procedimiento del poder constituyente derivado regulado en el Capítulo XIV de la CPR. - El derecho establecido en el tratado adquiere aplicación inmediata, puesto que si fuera necesaria una reforma constitucional para ello, no se estaría cumpliendo el deber y mandato imperativo de respeto y promoción de los derechos, ya que quedaría a la voluntad del Estado acatar el mandato constitucional. i i i . P o s t u r a q u e c o ns i d e r a a l o s t r a t a d o s c o n u n a j e r a r q u í a s u p e r i o r a l a s l e ye s o j e r a r q u í a s u p r a l e g a l . El profesor SILVA BASCUÑÁN señala que los tratados no tienen jerarquía constitucional, puesto que las diversas normas referidas a ellos en la CPR les otorgan un tratamiento de ley, por lo tanto, tienen una categoría infraconstitucional, concretamente, están situados en la categoría formal de la ley; no obstante, hay que advertir que los tratados sobre derechos humanos tienen mayor fuerza jurídica que la ley interna común. En consecuencia, los tratados y las leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa, pero en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto, tendrá primacía el tratado por sobre el precepto legal. La sentencia del TC rol Nº 346 del año 2002, acogiendo la tesis del profesor SILVA BASCUÑÁN, señaló que de aceptarse la postura que otorga rango constitucional a los tratados, sucedería lo siguiente: 27

Esta tesis tuvo vigencia durante el gobierno militar, pues se dijo (por la CS) que al no estar publicados los tratados (como lo que ocurrió con el PIDCP), éstos no estarían vigentes, por lo tanto, los derechos consagrados en él eran meras expectativas y no podían invocarse ante los tribunales. Es por ello que el año 1989 se agregó el inc. II del art. 5º señalando que era un deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; no obstante, con la expresión “vigente”, se deja en claro que para que tenga validez, es necesaria su publicación.

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- La factibilidad de reformar la CPR por la vía de aprobar un tratado, lo cual atentaría contra el delicado mecanismo de reforma constitucional contenido en el Capítulo XIV de la CPR, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, pues para su estabilidad y preservación, el Constituyente exigió un quórum reforzado de dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Por tanto, de aceptarse el rango constitucional de los tratados, la CPR se reformaría por mayoría simple en la cámara de diputados, que es el quórum exigido, por regla general, a los tratados28. - Sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos pueden modificar la CPR, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados y el control a posteriori (recurso de inaplicabilidad), ya que dichos controles reconocen como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la CPR sobre la ley o el tratado ¿Pues qué sentido tendrían esos controles si las normas de los tratados que versan sobre derechos humanos tienen el mismo rango jerárquico que la CPR? iv. Por último, hay una cuarta tesis que reconoce jerarquía supraconstitucional a los tratados de derechos humanos, pero dicha postura no es aceptada por la doctrina y jurisprudencia chilena. e. PUGNA ENTRE TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. ¿Qué ocurre si el texto del tratado pugna con una norma constitucional o una ley? La respuesta a esta controversia depende de la postura que se adopte de la jerarquía del tratado internacional. i.

Si se sigue la tesis de que el tratado tiene un carácter legal, y éste pugna con una ley, se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior; y se pugna con la CPR, en virtud del principio de supremacía constitucional, prevalece la CPR.

ii. Si se sigue la postura de que el tratado tiene un carácter supralegal, y hay una norma de éste que pugna con otra ley, siguiendo al profesor SILVA BASCUÑÁN, el tratado no deroga ni modifica la ley, sino que la supera, la hace inaplicable, la deja sin efecto, la hace caduca, pero no genéricamente en todo su contenido, sino que nada más en lo que se oponga a sus disposiciones. Por otro lado, si contraviene a la CPR, en tal caso, deberá privilegiarse el texto constitucional. iii. Por último si se sigue la tesis que otorga rango constitucional a los tratados, y éstos pugnan con una ley, como son de jerarquía superior, se aplicaran éstos en pos de la ley. Por otro lado, según el profesor NOGUEIRA, los tratados sobre derechos humanos no sólo pueden adicionar o complementar los derechos ya asegurados constitucionalmente, sino que también, pueden incorporar preceptos que contengan derechos humanos en contradicción con normas constitucionales preexistentes, por cuanto el criterio para juzgar tales derechos, no es si está el tratado de acuerdo o no 28

Las normas de un tratado que versen sobre materias que la CPR reserve a las LOC o aprobadas o modificadas con el quórum requerido para esa jerarquía de normas jurídicas.

LQC,

tienen que ser

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con las normas constitucionales, sino que el criterio central, es si el tratado que introduce el derecho produce el mejoramiento objetivo en la seguridad y garantía de los derechos en Chile.

F. E L E STADO DE D ERECHO . 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. El Estado de Derecho es definido, por el profesor BRONFMAN, como aquel Estado en que impera un sistema jurídico general, objetivo, e impersonal, que obliga por igual a los gobernantes y gobernados, y que impide a los primeros actuar de manera arbitraria 29. En términos simples, es una limitación del poder (o soberanía) por medio de normas jurídicas preestablecidas, pues lo esencial en el concepto, es el Derecho como limitación del Estado. Las bases constitucionales del Estado de Derecho, son: el principio de supremacía constitucional (art. 6º); el principio de juridicidad o legalidad (art. 7º); el principio de responsabilidad (arts. 6º inc. final y 7º inc. final); el principio de separación de órganos y funciones (art. 7º inc. II); y el reconocimiento y garantía de los derechos humanos. Aquí sólo será analizado el principio de juridicidad, ya que el principio de supremacía constitucional será desarrollado en el Capítulo III de estos apuntes; el principio de responsabilidad sólo será estudiado a propósito de la responsabilidad extracontractual de la Administración (en el Capítulo VIII); respecto al principio de separación de poderes, se hará una breve referencia a propósito del principio de legalidad positiva; y el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales será objeto de estudio en el siguiente Capítulo. 2. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O LEGALIDAD. 2.1. INTRODUCCIÓN. El profesor ALDUNATE señala que el p r i n c i p i o d e i mp e r i o d e l a l e y es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, y alude a la idea de sujeción general de todos los integrantes de un Estado (sean particulares o funcionarios públicos) al ordenamiento jurídico (art. 6 inc. II de la CPR). Sin embargo, este principio rige de manera distinta para los particulares (personas naturales y personas jurídicas de derecho privado) y para los órganos del Estado; pues para estos últimos, el imperio de la ley se manifiesta en el p r i n c i p i o d e j u r i d i c i d a d o legalidad, que se traduce en el postulado de que el Derecho es la fuente y límite de toda potestad pública, es decir, las potestades públicas existen y actúan en la medida en que el Derecho las consagra. En cambio, en el ámbito de los particulares, el imperio de la ley se manifiesta en el p r i n c i p i o d e l i b e r t a d y r e s p o ns a b i l i d a d , pues aquí el derecho ya no es fuente de su actuar (como en el caso de los órganos públicos), sino que dicha fuente es su libertad, y por otro lado, el individuo sólo responde en la medida que el Derecho establezca límites y/o consecuencias para su actuar. Art. 6 inc. II. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. 29

Es un orden general, objetivo e impersonal, porque las disposiciones de este sistema jurídico carecen de excepciones, pues no se distingue entre el Estado y el individuo, hay para todos las mismas normas.

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2.2. CONCEPTO. El principio de juridicidad se traduce en que las potestades públicas deben fundarse en el derecho, tanto en su origen como en su actuar; es decir, de acuerdo al art. 7º de la CPR, deben actuar previa investidura regular, dentro de su competencia, y en la forma prescrita por la ley. Este principio se extrae de dos disposiciones constitucionales: del art. 6º inc. I, el cual somete el actuar de todos los órganos estatales tanto al orden constitucional como al infraconstitucional (de aquí se extrae también el principio de supremacía constitucional); y, principalmente del art. 7º inc. I, en donde el principio de imperio de la ley se especifica como principio de juridicidad, y se establecen los requisitos de validez de la actuación estatal. Art. 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Art. 7. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Cabe precisar que la doctrina prefiere hablar de principio de juridicidad y no de legalidad, porque esta última denominación da una impresión más restrictiva, ya que parece poner énfasis en la ley, siendo que la vinculación del principio de juridicidad también se puede referir a la CPR o a normas de rango inferior, como los reglamentos, los autoacordados y las resoluciones de los organismos administrativos en asuntos técnicos, y en general, al ordenamiento jurídico completo que se halla vigente en Chile. Ese es el sentido, también, de la expresión “ley” empleada en el art. 7º inc. I de la CPR. 2.3. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA ACTUACIÓN ESTATAL. Las condiciones o exigencias de validez de los actos de los órganos del Estado, están establecidos en el inc. I del art. 7º de la CPR, y son: i.

I n v e s t i d u r a p r e v i a y r e g u l a r . La investidura es la toma de posesión del cargo por quien ha sido elegido o designado para él, cumpliendo con el ordenamiento jurídico en vigor. Que sea previa, quiere decir que sea anterior al acto, y la expresión “regular” se refiere a que el nombramiento debe haber sido tramitado conforme a la ley. Dicha investidura, en ciertos casos, está contemplada en la CPR, como por ejemplo, la investidura del Presidente de la República (art. 27), la cual es muy compleja, pues conlleva todo el proceso electoral, la calificación del acto eleccionario, la proclamación por el TC y la instalación (juramento ante el Congreso pleno). En el caso de los funcionarios públicos, se requiere un nombramiento efectuado por un acto administrativo, tramitado de conformidad a la ley. Art. 27. El proceso de calificación de la elección presidencial deberá quedar concluido único dentro de los quince días siguientes a la primera o segunda votación, según corresponda.

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El Tribunal Calificador de Elecciones comunicará de inmediato al Presidente del Senado la proclamación de Presidente electo que haya efectuado. El Congreso Pleno, reunido en sesión pública el día en que deba cesar en su cargo el Presidente en funciones y con los miembros que asistan, tomará conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente electo. En este mismo acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes, y de inmediato asumirá sus funciones.

Los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al art. 7º inc. III de la CPR, son nulos. No obstante ello, en algunos casos se ha planteado el problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo nombramiento fue inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la fecha indicada para ello; por ejemplo, se nombra equivocadamente a un funcionario del Registro Civil y como consecuencia de ello se celebra un matrimonio nulo. Es con ocasión de la necesidad de darles validez a los actos celebrados por un funcionario en estas condiciones, que surge en el Derecho administrativo la teoría del funcionario de hecho y de la anticipación y prolongación de funciones. i i . A c t u a c i ó n d e n t r o d e s u c o mp e t e n c i a . La competencia es la suma de potestades, funciones y atribuciones que la CPR y la ley otorgan, limitadamente, a cada órgano del Estado. Por lo tanto, que actúe dentro de su competencia, quiere decir que el órgano debe actuar única y exclusivamente dentro de las atribuciones que la CPR y las leyes le han conferido expresamente y por anticipado. Las potestades que se le atribuyen al órgano pueden responder a distintos criterios: en razón de la materia, del territorio, o del grado.30 i i i . O b r a r e n l a f o r ma q u e p r e s c r i b a l a l e y . Esto quiere decir que el ejercicio de la competencia debe respetar: el procedimiento de formación del acto (plazos, oportunidad, etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su generación; y además, agrega el profesor ALDUNATE, el contenido de este acto (mandato particular o general, concreto o abstracto) deberá adecuarse al ordenamiento jurídico. Estos tres requisitos son copulativos entre sí (no disyuntivos), es decir, todos deben cumplirse para la validez de un acto de algún órgano estatal. La infracción de cualquiera de ellos, vicia la actuación y, como se verá, acarrea la nulidad. ¿Cómo se sabe que un acto es válido o no? Sería imposible el actuar del Estado si cada acto de la autoridad tuviera que someterse en forma previa a la prueba de la juridicidad; por ello, para el funcionamiento del sistema de las potestades públicas, operan dos reglas: la primera, es la p r e s u n c i ó n d e l e g a l i d a d de los actos de autoridad, en virtud de la cual, el carácter antijurídico de una actuación emanada de una autoridad debe ser constatado por un juez y probado por quien lo alega; esta regla permite la actuación de 30

La materia constituye el cometido o conjunto de tareas que se le ha asignado a la persona jurídica; así, por ejemplo, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado está creada para realizar el transporte terrestre por vía férrea. El territorio es el ámbito espacial, o límite físico, en que accionan las personas jurídicas y sus órganos. Y el grado o jerarquía, actúa como una fórmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas competencias o poderes de mayor importancia, quedarán radicados en el órgano de mayor jerarquía (por ejemplo, el indulto sólo puede otorgarlo el Presidente de la República y no los Ministros).

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los poderes del Estado sin que sea necesario que los mismos demuestren la regularidad de su actuación para cada caso, a menos que se reclame de ella. La segunda regla se aplica sólo en el campo de la Administración (no en el Poder Legislativo ni en el Judicial, debido a la naturaleza de sus funciones), y se denomina ej e c u t o r i e d a d d e l o s a c t o s , y en virtud de ella, los actos no requieren de habilitación judicial para su cumplimiento.31 2.4. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LOS DISTINTOS PODERES DEL ESTADO. a. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER LEGISLATIVO. Para el Poder Legislativo, y especialmente el producto de su actuación (las leyes), el principio de juridicidad implica constitucionalidad, es decir, vinculación a la CPR. Sus componentes parciales (Cámara de Diputados o Senadores), también pueden verse sometidos, en sus actuaciones, a una regulación legal (por ejemplo, la LOCCN), o incluso a un reglamento (por ejemplo, el Reglamento de las Cámaras). La pregunta de si puede existir una autovinculación del Poder Legislativo, es decir, que cree leyes que luego deberá cumplir, no está resuelta. No obstante, el profesor ALDUNATE estima que no puede admitirse una autovinculación del legislador, ya que ello importaría que éste establezca normas equivalentes a la CPR en términos de lo que puede y no puede hacer. El legislador, por otra parte, no se encuentra vinculado al principio de juridicidad respecto de las leyes interpretativas de la CPR, en el sentido de que las puede modificar, pues mientras están vigentes, debe cumplirlas. Y tampoco se encuentra vinculado por las sentencias del TC, pues nada obsta que el Legislador apruebe un proyecto que anteriormente haya sido declarado inconstitucional por este Tribunal; y en los hechos, el TC no se encuentra vinculado a sus propias sentencias, por lo que, eventualmente podría declarar constitucional el mismo precepto que en su momento declaró inconstitucional. 32 b. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER JUDICIAL. Se ha estimado tradicionalmente que los jueces deben proceder y fallar conforme a derecho; sin embargo, a nivel constitucional, esto sólo se encuentra consagrado en forma expresa respecto del TC (art. 92 inc. penúltimo de la CPR) y del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 96 inc. penúltimo de la CPR). No obstante, el art. 6º de la CPR vincula de todos modos a los jueces, sometiéndolos al ordenamiento jurídico (pues habla de los 31

El profesor ALDUNATE explica esto comparándolo con las facultades jurídicas concedidas a los particulares. Así, si en virtud de un contrato un particular cree tener un derecho, debe recurrir a un tribunal en el caso de que, quien deba la prestación, se resista a cumplirla; y sólo podrá ejercer el cumplimiento forzado cuando obtenga del tribunal una resolución firme. En cambio, el acto administrativo goza por sí mismo de dicha fuerza, sin perjuicio de que su procedencia o legalidad pueda discutirse en tribunales (esta facultad se conoce por algunos como autotutela administrativa). 32 En cuanto a la vinculación del Legislador a los tratados internacionales, la tesis que ve en ellos normas de jerarquía superior, es rechazada por el profesor ALDUNATE, por tanto, si una ley va en contra de un obligación internacional, podrá generar las obligaciones internacionales derivadas de la trasgresión, pero no adolece de un vicio de orden interno; cosa distinta sería que tratándose de un tratado de derechos humanos, la aprobación de esa ley implicará una infracción al deber constitucional del art. 5º inc. II, pues en este caso, la ley sería inconstitucional por ir en contra del deber de respetar y promover dichos derechos, y no por su sola oposición a la normativa del tratado.

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“órganos del Estado”); y por otro lado, el art. 19 Nº 3 inc. V de la CPR establece, como requisito para dictar una sentencia, la existencia de un proceso legalmente tramitado. Art. 92 inc. penúltimo. El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. Art. 96 inc. penúltimo. Estos tribunales procederán como jurado en la apreciación de los hechos y sentenciarán con arreglo a derecho. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 3) inc. V. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

Por lo tanto, si el juez está vinculado al ordenamiento jurídico y su sentencia debe provenir de un proceso legalmente tramitado, sólo podrá entenderse eximido de su sujeción al ordenamiento jurídico, en la medida que el propio ordenamiento contemple esa posibilidad, lo cual sucede en los casos en que debe fallar en ausencia de ley, y cuando actúa como juez árbitro (cuando debe fallar en conciencia, o debiendo fallar conforme a derecho, puede determinar la forma del procedimiento sin sujeción directa a la ley). c. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER EJECUTIVO. Para la función de gobierno y administración, el principio de juridicidad se manifiesta en: la sujeción a la CPR, principalmente, como limitación de su competencia en virtud del principio de reserva legal 33; en la sujeción a las leyes; y en la vinculación de las autoridades administrativas a sus propios actos, en la medida que ellos tengan un carácter normativo general (principio de inderogabilidad particular del reglamento) o concedan derechos a los administrados (doctrina de los derechos adquiridos).34 2.5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD POSITIVA (SEPARACIÓN DE PODERES). 33

El principio de reserva legal, como limitación específica a las atribuciones de la Administración, en términos generales, consiste en que la Administración no puede entrar a afectar la libertad ni la propiedad, materias cuya regulación queda reservada a la ley. Esta delimitación se da en lo formal por el sistema de dominio máximo legal, instrumento en virtud de cual la CPR opta por señalar las materias que son de competencia del legislativo, entregando las demás a la regulación de la potestad autónoma del Poder Ejecutivo. El profesor ALDUNATE señala que el principio de reserva legal no debe confundirse con el principio de juridicidad, pues, mientras el principio de juridicidad supone el requisito de sujeción integral de los órganos públicos y del ejercicio de las potestades públicas conforme a derecho, el principio de reserva legal es un elemento específico dentro de la juridicidad, que marca una distribución de competencias, reservando al Poder Legislativo la regulación de determinadas materias. Por lo tanto, si esas materias son reguladas por otra vía que no sea una ley, se está atentando contra el principio de reserva legal, y consecuencialmente, por tratarse de una exigencia constitucional, también se lesionaría la CPR, y concretamente, al principio de juridicidad. 34 Esto será analizado con mayor detalle en el Capítulo IV de estos apuntes (Administración y Derecho administrativo), a propósito de los principios generales del Derecho administrativo.

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El art. 7º inc. II de la CPR, dispone que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias (por ejemplo, Estado de excepción), otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. La mayoría de los autores (como el profesor BRONFMAN, NOGUEIRA, CEA, etc.), señalan que este artículo consagra el principio de separación de poderes, el cual, es un presupuesto del Estado de Derecho, pues éste para ser tal, presupone distribución de funciones entre los órganos estatales, para que cada uno ellos desempeñe sus funciones con amplia autonomía, pero controlándose mutuamente (controles interórgano). Con esto se busca evitar la concentración del poder político y así impedir un posible abuso del poder estatal. La expresión “magistratura” que emplea la disposición, no debe entenderse en el sentido de aplicarse únicamente a los jueces, pues tiene un significado más amplio: se refiere a todos los órganos del Estado. Por otro lado, el vocablo “autoridad”, es sinónimo de competencia, potestad, poder, atribución o facultad. Sin embargo, el profesor ALDUNATE señala que el art. 7º inc. II de la CPR especifica el principio de juridicidad en lo que la doctrina llama p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d p os i t i v a , el cual se traduce en que las facultades sólo pueden ejercerse por aquél a quien se las haya conferido la ley (en sentido amplio), y sólo en la medida en que se hayan establecido expresamente; en caso contrario, tendrá lugar la nulidad del acto (art. 7º inc. III de la CPR). De allí que se señale que en Derecho público sólo puede hacerse aquello que está expresamente autorizado por la ley, lo cual se opone al principio de la libertad, que rige los actos de los particulares, pues ellos pueden actuar en todos aquellos ámbitos en donde no se haya prohibido su actuación.35 El que las facultades deban ser establecidas “expresamente” por la ley, no supone ni impone que deban serlo completa y detalladamente. El límite está dado por una mínima determinación que permita conocer en qué consiste la atribución respectiva, por parte de quien debe cumplirla. Esto plantea dos interrogantes: i.

¿Es aceptable la teoría de los poderes implícitos dentro de nuestra CPR? Esta teoría sostiene que allí donde la CPR establece un cometido o tarea para un órgano estatal, se entiende que entrega los medios necesarios para cumplirla; dicho de otra manera, los poderes implícitos son aquéllos que sin ser otorgados en forma expresa, deben entenderse como supuestos para el ejercicio de determinadas funciones o competencias que sí han sido asignadas. La respuesta para la aplicación de esta tesis, en principio, es negativa, debido a la expresión “expresamente” que contempla el art. 7° de la CPR. Sin embargo, en nuestra Carta es posible apreciar tres formas de atribuir competencia: - Por una parte, hay casos en que las atribuciones se encuentran determinadas en forma expresa y precisa (por ejemplo, las competencias del TC). En este supuesto no cabría la teoría de los poderes implícitos.

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El profesor ALDUNATE discrepa de que el art. 7º inc. II consagre el principio de separación de órganos y funciones, pues nada dice respecto de cómo se estructuran las competencias, y perfectamente ellas podrían concretarse en un sólo órgano, sin que se atentara contra el contenido normativo de dicho precepto. A nivel constitucional, según el profesor, son los arts. 24 (Presidente de la República), 46 (Congreso Nacional) y 76 (Poder judicial) de la CPR, los que consagran el principio de la división de poderes.

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- También hay casos en que se señala a una autoridad su cometido, ya sea a modo de una finalidad (por ejemplo, el art. 24 de la CPR que otorga al Presidente de la República el gobierno y la administración del Estado), o bien, a modo de función (por ejemplo, el rol de garante del ordenamiento institucional que la CPR asigna a las FFAA). Aquí es discutible que puedan derivarse facultades o atribuciones de la mera consagración de la finalidad o función; pero al menos se abre campo a la discusión. - Por último, hay casos en que la CPR sólo consigna atribuciones formales (normar, fiscalizar, resolver) sin un contenido sobre el cual actuarlas. En estos casos, se puede afirmar que los preceptos respectivos no atribuyen competencia (expresa) específica al respectivo órgano y, por ende, es aceptable la teoría de los poderes implícitos. ii. ¿Hasta qué punto de detalle debe la ley regular las facultades que atribuye a los órganos públicos? Ni aún a nivel legal hay una regulación total de las atribuciones de los órganos públicos; es por ello que hay que distinguir entre los aspectos de una atribución que se encuentran prescritos o normados (competencia o potestad reglada) y aquellos aspectos que constituyen el campo de actuación no regulado (potestad discrecional), lo cual no hay que confundir con un ejercicio arbitrario (sin motivación razonable) de cualquier tipo de autoridad. En el ámbito de la Administración se entiende que toda competencia presenta estas dos facetas, y mientras mayor sea el ámbito reglado de la competencia, menor será el espacio de decisión discrecional, y viceversa. Esta última parte de la actuación (la discrecional) es controlada por la aplicación de ciertos principios, como por ejemplo, la igualdad ante la ley (no diferenciación arbitraria). 2.6. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. a. EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA CPR. El art. 7º inc. III de la CPR, establece los efectos de la omisión de requisitos de validez en la actuación de los órganos del Estado, al señalar que todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. A partir de esta disposición, se ha creado una doctrina denominada nulidad de Derecho público, la cual ha sido aceptada mayoritariamente por la jurisprudencia. A nivel constitucional se encuentran diversos mecanismos destinados a establecer las consecuencias derivadas de la infracción del principio de juridicidad. A esto algunos autores le llaman la función de control del Estado (además de la función normativa, jurisdiccional, y de gobierno y de administración), y no es otra cosa que la sistematización del aspecto jurídico de los frenos y controles que ejercen unos órganos sobre otros. Existen dos tipos de controles: i.

C o n t r o l e s s u bj e t i v o s . Estos van dirigidos a establecer las responsabilidades personales de un sujeto por su actuación que contraviene el ordenamiento jurídico. Dentro de estos controles se encuentra: el juicio político o constitucional (control ejercido por la Cámara de Diputados y Senadores,); la responsabilidad de los jueces 32

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por su conducta ministerial; la responsabilidad de los ministros; etc. La CPR en los arts. 6° inc. III (la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley) y 7° inc. III (todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale), consagra el principio de responsabilidad en esta fase, lo cual es inherente a todo Estado de Derecho, pues quien ejerce poder, es responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento jurídico, y su actuación al margen de éste, permite hacer efectiva su responsabilidad. Esto no es más que el correlato de la nulidad de acto. ii.

C o n t r o l e s o bj e t i v o s . Los mecanismos objetivos de control van dirigidos a establecer en qué medida un determinado acto va en contra del ordenamiento jurídico, a fin de hacerlo desaparecer del ordenamiento o privarlo de efectos. Dentro de estos controles se encuentra: el control de la legalidad de los actos de la administración (ejercido por la CGR); el control jurisdiccional de los actos de la administración (incluyendo el recurso de protección cuando se ejerce contra un acto administrativo); controles preventivos y represivos (recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) por parte del TC; acción de reclamación por privación o desconocimiento de la nacionalidad; control jurisdiccional de la legalidad de los actos expropiatorios; y por último, a falta de una sanción específica, puede recurrirse a la acción de nulidad de Derecho Público, en donde se pide a la autoridad judicial, de competencia común, la declaración de que determinado acto de autoridad es nulo por contravenir lo dispuesto en el art. 7º de la CPR.

b. CONCEPTO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO . La nulidad de Derecho público, es definida por el profesor ALDUNATE, como aquella sanción jurídica de invalidez (para algunos de inexistencia) de un acto jurídico emanado de un órgano público, por infracción de los requisitos establecidos por la CPR. Esta sanción abarca todo acto u omisión en contravención al art. 7º completo (inc. I y II); e incluye tanto las infracciones externas (relativas a las formalidades y al procedimiento), como las de índole interna (relativas al fondo de las decisiones o al contenido).36 Para la mayoría de los autores la sanción que cabe por una infracción a lo dispuesto en el art. 7º de la CPR, es la nulidad y no la inexistencia, ya que se sostiene que para todos los efectos jurídicos, el acto se considera existente, pero anulable 37. Dicha nulidad tiene características especiales, razón por la cual, la doctrina la denomina nulidad de Derecho público. 38 36

El profesor CEA señala que cierta doctrina afirma que la nulidad es susceptible de extenderse al art. 6º de la pero él discrepa de ello, pues la CPR no dice que la nulidad sea procedente respecto de la infracción del artículo mencionado, aunque la ley sí podría contemplarlo, y si fuese así, ello sería coherente con la unidad conceptual y finalidad que une a esa disposición con el art. 7º de la CPR. 37 A favor de la tesis de la inexistencia se invoca como argumento de texto el art. 35 de la CPR, el cual señala que los actos irregulares (los reglamentos y decretos no firmados por el Ministro) no serán obedecidos sin este esencial requisito. Al no ser obedecido, no puede exigirse legítimo o lícitamente su cumplimiento, por ello la sanción es la inexistencia. Sin embargo, en la práctica, lo único que reconocen los jueces es la nulidad, constituyendo la única excepción a esto, el art. 35 de la CPR. 38 El profesor Eduardo CORDERO señala que nulidad de Derecho público es una mala denominación, porque se contradice con la nulidad de Derecho privado, y en la Administración también hay actos privados, y a lo CPR;

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c. CARACTERÍSTICAS. i.

En cuanto a su ámbito de aplicación, como la CPR no distingue, podría aplicarse tanto al Poder Judicial como Poder al Legislativo, sin embargo, en estos poderes hay mecanismos especiales para controlar los actos viciosos; así, por ejemplo, en el Poder Judicial se utiliza la nulidad procesal o el recurso de casación; y en el Poder Legislativo a quien le corresponde velar por el cumplimiento del art. 7º, es al TC, a través del control de constitucionalidad. En consecuencia, la principal fuente de esta nulidad, es la referente a la actuación de órganos de la Administración del Estado.

ii. Es diferenciada e independiente de la nulidad de Derecho privado. El régimen de nulidad de los actos administrativos es distinto al régimen de nulidad de los actos y contratos civiles, entre otras cosas, aquí no cabe la distinción entre nulidad absoluta y relativa, pues dicha distinción, en Derecho civil, sirve para la determinación de las causales de nulidad, los titulares de la acción y las formas de saneamiento, y aquí, tanto las causales, como los titulares y el saneamiento (si se acepta que lo hay), son los mismos. Por otro lado, los actos administrativos se dictan en el ejercicio de potestades públicas y gozan de todos los privilegios que posee un acto de autoridad (presunción de legalidad, ejecutoriedad, e imperio); además, tiene elementos distintos al de los actos jurídicos, así, por ejemplo, respecto de un acto administrativo se habla de competencia y no de capacidad. iii. Algunos autores como SOTO KLOSS, señalan que la nulidad de Derecho público opera de pleno derecho (ipso iure), es decir, no requiere de declaración judicial; el juez sólo interviene constatando la nulidad, dictando, por tanto, una sentencia meramente declarativa y no constitutiva (en Chile no existe la autotutela, por lo que igualmente se requiere un pronunciamiento judicial). El principal argumento de esta tesis es la expresión “es nulo” que contempla el art. 7º de la CPR (no dice que “será nulo”); por lo tanto, esta nulidad opera desde el momento del nacimiento del acto (el acto nunca tuvo validez), dejando a la actuación contraria a derecho como equivalente a una vía de hecho, puesto que no constituiría derecho39. Sin embargo, una serie de autores señalan que la nulidad de Derecho público no opera de pleno derecho, por las siguientes razones: - Desde un punto de vista práctico, esto produce una serie de dificultades, pues generaría inseguridad e incerteza jurídica; además, es un efecto demasiado importante para deducirlo del texto constitucional, ya que la norma es muy escueta, y si el constituyente hubiese querido establecer esto, lo habría hecho de manera explícita.

que se está haciendo referencia con el término nulidad de Derecho público es, precisamente, a la nulidad de los actos de la Administración. Por ello sería mejor hablar de validez o invalidez del acto administrativo. 39 También se menciona un argumento histórico, pues la CPR de 1833 señalaba en su art. 160 que todo acto en contravención a este artículo es nulo. Pero dicha disposición tenía como fundamento el voto particular de Don Mariano EGAÑA (respecto del proyecto de reforma de la CPR de 1828, el cual finalmente se acogió), pues dicho voto disponía en un comienzo que “será nulo de pleno derecho”.

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- Esto implicaría que actos dictados por órganos públicos quedaran en la situación de no ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sanción constitucional que está establecida en forma expresa por el art. 35 inc. I de la CPR, para el caso que un reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no parece lógico que si el constituyente expresamente lo estableció en este caso en particular, haya empleado una expresión diversa en el art. 7º. Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.

- La LBPA establece en su art. 3º una presunción de legalidad del acto administrativo, lo cual indica que el acto que tenga vicios ostensibles se presume legal (tendría un periodo de validez y podría producir efectos jurídicos), hasta que sea declarado nulo. Por todo lo anterior, parte de la doctrina entiende que la nulidad de Derecho público requiere de una sentencia judicial constitutiva, produciendo en el intertanto, todos sus efectos como si se tratase de un acto plenamente válido; esto, por la presunción de validez de que se ve revestido por emanar de una autoridad pública. Por lo tanto, el acto es anulable, y como requiere de tramitación judicial, y no existiendo un procedimiento específico al efecto (la CPR no señala nada al respecto), se debe tramitar según las reglas generales, es decir, de acuerdo al juicio ordinario. iv. Hay que recordar que los efectos que produce una sentencia pueden ser ex tunc (efectos retroactivos) o ex nunc (efectos hacia el futuro). Siguiendo la tesis de SOTO KLOSS (la nulidad opera de pleno derecho), claramente la sentencia produciría efectos ex tunc (efectos retroactivos), ya que la nulidad se ha verificado con antelación, desde el instante mismo en que se realizó el acto o se incurrió en la omisión. Sin embargo, el profesor Pedro PIERRY, señala que la acción de nulidad produce efectos sólo cuando el juez lo declara, o sea, plantea una nulidad con efecto ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que hubo un lapso durante el cual el acto produjo efectos válidos. Esto lo corrobora el art. 63 de la LOCBGAE el cual, a propósito del vicio de investidura, señala que la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Art. 63. La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.

v.

Es insubsanable, es decir, no se puede convalidar el vicio de manera alguna. En el ámbito de la nulidad del Derecho público se están exigiendo los requisitos básicos, por lo tanto, el tipo de bienes jurídicos comprometidos tienen tal envergadura, que no se puede permitir ningún tipo de saneamiento. También hay que tener en cuenta, que una de las partes es el Estado, por lo que podría ser peligroso utilizar la lógica 35

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de poder subsanar un acto que no ha cumplido con todas las formalidades; así, por ejemplo, un alcalde que construye una plaza expropiando una propiedad sin indemnizar, después de este hecho no podría llegar a una acuerdo con el particular. En resumen, el profesor SOTO KLOSS señala que no se puede aceptar el saneamiento de los actos viciosos, debido a la influencia que puede tener el Estado sobre el particular, y por la importancia de los bienes jurídicos comprometidos. Sin embargo, el art. 13 inc. III de la LBPA parece cambiar esto, al señalar que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no afectaren intereses de terceros. Esto se basa en dos principios: en el principio de trascendencia, según el cual, para producir nulidad el vicio debe afectar un elemento esencial; y en el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual, la Administración debe garantizar la continuación de la actividad administrativa, siendo la nulidad del acto la última ratio, la última sanción que se puede aplicar, por lo tanto, si es posible sanear al acto, no se recurre a la nulidad. vi. El profesor SOTO KLOSS sostiene que la nulidad de Derecho público es imprescriptible, no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel legal, como por ejemplo, las del CC; más aún, las normas de prescripción que puedan existir a nivel legal, serían inconstitucionales. El autor señala que si la acción de nulidad es prescriptible, el Estado podría hacer cualquier cosa contra la ley o contra la CPR, y con el paso del tiempo esto se consolidaría. Otra parte de la doctrina (SILVA CIMMA, PIERRY) ha estimado que, si bien, el origen de la nulidad de Derecho público se encuentra en la CPR, no puede sostenerse una tesis que atenta en contra de la certeza y seguridad que debe dar el derecho. En consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (que son supletorias en caso de que no exista una norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable; así, dentro de las normas de la prescripción en general, el art. 2497 del CC indica que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, y para determinar el plazo que resulta aplicable, debe acudirse al art. 2515 del mismo cuerpo legal, que señala el plazo de cinco años para la extinción de las acciones judiciales.40 Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

Si bien la jurisprudencia aceptó originalmente la tesis de la imprescriptibilidad, a partir del año 2001 (Paulina Aedo con Fisco), comienza a darse un cambio en la CS, la cual sentó una distinción en esta materia: la nulidad de Derecho público es imprescriptible, pero las acciones patrimoniales que se deriven del acto nulo (acción de responsabilidad), deben regirse por las normas del CC. Así, por ejemplo, si se confisco un automóvil, indebidamente, el año 1973, ese acto es nulo, pero no hay indemnización porque ese acto prescribió de acuerdo a las normas del CC. La gran crítica a esto, dice relación con la utilidad de la acción de nulidad Derecho público, 40

Algunos autores, como Domingo HERNÁNDEZ, sostenían que los jueces no pueden omitir esta norma, pues estarían cometiendo prevaricación. ya que fallarían contra ley expresa a sabiendas.

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ya que reconocer que los efectos patrimoniales prescriben, implica una importante limitación a la nulidad del acto.41 vii. Es una nulidad de orden público, o sea, es irrenunciable, pues la sanción ha sido contemplada en defensa del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no son válidas las cláusulas de cualquier convención en que se pacte, anticipadamente, la renuncia a reclamar el vicio. viii. Finalmente, esta nulidad puede ser declarada por los propios tribunales (Jueces de Letras), o por la administración mediante la invalidación (art. 53 de la LBPA). Art. 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

G. L OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROBIDAD Y PUBLICIDAD . 1. INTRODUCCIÓN. Con la reforma constitucional del año 2005 se incorporó al texto constitucional un nuevo art. 8°, el cual consagra el principio de probidad en el ejercicio de las funciones públicas y la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y procedimientos que dichos órganos utilicen. La justificación de utilizar este artículo derogado (que originalmente trataba al pluralismo limitado), fue para darle continuidad a los presupuestos del Estado de Derecho. Art. 8. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

2. SENTIDO Y ALCANCE. Estos principios ya habían sido consagrados en la LOCBGAE y en la LBPA, pero sólo en relación a la Administración de Estado, en cambio ahora, conforme a la redacción del 41

Con la entrada en vigencia de la Ley 18.800 sobre Bases de Procedimiento Administrativo (del año 2003), cambia un poco el sentido de nulidad de Derecho público, porque antes de esta ley, no existían procedimientos generales para cuestionar actos administrativos, en cambio hoy se contemplan recursos administrativos, como el recurso de reposición y el recurso jerárquico; también hay recursos especiales para reclamar actos de la autoridad administrativa en el ámbito municipal o de aduanas; y además, se contempla la posibilidad de invalidar actos, potestad que corresponde a la propia autoridad administrativa. Por todo lo anterior, es que decae la utilidad de la nulidad de Derecho público para revisar actos administrativos, para lo que sí se le reconoce utilidad, es para llevar el acto ante un juez.

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art. 8 º de la CPR, son aplicables a cualquier órgano público, autónomo o no, administrativo o de otra índole. Pues dicha disposición habla de “funciones públicas” y de los “órganos del Estado”. 3. CONTENIDO DEL ART. 8º DE LA CPR. El art. 8º de la CPR abarca tres materias que es necesario examinar por separado: la probidad, la transparencia y la publicidad. a. PRINCIPIO DE PROBIDAD. De acuerdo al art. 52 inc. II de la LOCBGAE, el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. El profesor CEA señala que este principio es vinculante para el funcionario, empleado o agente involucrado, cualquiera sea su jerarquía, o institución o entidad en la que sirva y la naturaleza de la labor realizada (pues el art. 8º inc. I de la CPR habla del “ejercicio de las funciones públicas”). Por consiguiente, la norma se extiende más allá de la Administración Pública, pues quedan absorbidos por ella: el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el TC, el Ministerio Público, la CGR, el Banco Central, las Municipalidades, etc. En cuanto a la expresión “función pública” que emplea el art. 8 inc. I de la CPR, el profesor Emilio PFEFFER señala que se entienden por tal, a aquellas que se desarrollan en y para el Estado; por lo que frente a esta perspectiva, no sólo se incluyen las actividades de los funcionarios públicos, sino que involucra a todas las funciones estatales y administrativas. Por otro lado, la misma disposición habla solamente de los “titulares” de la función pública, no obstante, según el profesor CEA, la amplitud del principio llega en idénticos términos a los empleados o funcionarios que ejerzan la función pública tanto en calidad de subrogantes y suplentes, como de interinos. b. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. La publicidad dice relación con la difusión abierta al público de los actos de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos. Constituye la regla general, pues así se desprende del art. 8º inc. II de la CPR, al señalar que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Tal publicidad puede ser materializada a través de vías numerosas, como por ejemplo, mediante el Diario oficial, la televisión, la radiodifusión, o como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (del año 2009), en los sitios web de los organismos. Sin embargo, la divulgación ilimitada de información, en ciertos casos, puede ocasionar trastornos al bien común, es por ello que el mismo art. 8º inc. II de la CPR señala que una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas (naturales o jurídicas), la seguridad de la Nación o 38

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el interés nacional.42 Estas causales de excepción también están reproducidas y explicitadas en el art. 21 de la Ley de Transparencia. Art. 21. Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. 3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública. 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país. 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

b. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. Este principio se halla implícitamente aludido en la oración inicial del art. 8º inc. II, pues la cualidad de públicos de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, permite que las personas naturales y jurídicas, sin discriminación alguna, puedan acceder al texto de dichos actos y resoluciones, así como a sus antecedentes y fundamentos. La transparencia, por ende, es el derecho que permite a cualquier persona tener conocimiento de la información que se encuentra en cualquier entidad estatal; es decir, cualquier interesado se halla capacitado para buscar información y acceder a ella sin cortapisas inconducentes. 43 La Ley sobre Acceso a la Información Pública desarrolla este principio en dos dimensiones: transparencia activa, que es el acceso permanente a la información a través de los sitios web de los organismos públicos; y el derecho de acceso a la información, que es 42

El constituyente al establecer este requisito busca, por un lado, restringir la facultad del legislador de determinar la reserva o secreto de los actos de los órganos del Estado al fijarle un quórum superior al de una simple ley, y, por otro, evitar que el Presidente de la República vulnere el principio de publicidad o transparencia mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Consecuencia directa de esta exigencia constitucional es la derogación tácita de las normas legales de inferior rango y de los preceptos reglamentarios que establecen reserva o secreto de los actos del Estado. Es por ello, por ejemplo, que fueron derogado el art. 14 de la LOCBGAE que establecía casos de reserva, esto, por ser una LOC. . 43 Entre el principio de transparencia y probidad existe una fuerte conexión, al punto que puede presumirse que si un empleado o funcionario público oculta información relativa a sus conductas o decisiones, obstaculiza el acceso a ella o la deforma a través de simulaciones o disimulaciones, lo que verdaderamente busca, es encubrir hechos que, de ser conocidos por la ciudadanía, provocarían escándalo (corrupción). Pues, los órganos del Estado deben actuar en forma transparente para que las personas puedan acceder a la información de su interés, permitiendo y facilitando el control de sus actuaciones.

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el deber que tienen los organismos públicos de recibir solicitudes de información y entregarla, salvo que exista un motivo de secreto o reserva. Por otro lado, creó a un organismo público autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, denominado Consejo para la Transparencia, cuya función es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos señalados en el art. 2º y garantizar el derecho de acceso a la información pública.44 Art. 2. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente. También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.45

Por último, es importante señalar que el año 2010 hubo una reforma constitucional en materia de transparencia, la cual introdujo dos incisos al art. 8º de la CPR, esto con el objeto de dar publicidad a la declaración de intereses (listado de bienes) y de patrimonio, para así observar la realidad económica de las funcionarios o empleados desde que entraron al cargo, hasta que salgan de él. Art. 8 inc. III. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes. 44

Hay que tener en cuenta que primero se debe solicitar la información directamente al organismo público que la tiene, el Consejo sólo actúa como una especie de segunda instancia, ya sea porque se ha denegado el acceso a la información o se han incumplido los deberes de transparencia activa (si esto fue infundado, la autoridad o funcionario será sancionada por el Consejo con una multa). La creación del Consejo de Transparencia generó incomodidad en la CGR, ya que esta entidad también podía cumplir dicha función, sin embargo, se optó por crear un órgano especializado, cuyos miembros serán elegidos de acuerdo al Sistema de la Alta Dirección Pública; por otro lado, se critica que el carácter de autónomo lo establezca una ley, siendo que ello debe ser contemplado por la CPR. 45 Es decir, el CN, los Tribunales de Justicia, el Ministerio Público, el TC y a la Justicia Electoral, se les aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale, así como sus respectivas LOC en las materias a que se refiere la Ley de Transparencia. Así, por ejemplo, el art. sexto transitorio inc. II de la Ley de Transparencia, señala que las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7º de la Ley de Transparencia (transparencia activa), en lo pertinente. Deberán especialmente publicar, además, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y demás asignaciones que perciban. Por su parte el art. octavo transitorio señala que los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, a través de su Corporación Administrativa, deberán mantener a disposición permanente del público, en sus sitios electrónicos, y debidamente actualizados, los antecedentes indicados en el artículo 7° de la Ley de Transparencia.

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H. P ROSCRIPCIÓN DEL TERRORISMO . 1. INTRODUCCIÓN. El art. 9º de la CPR trata sobre el terrorismo, señalando en su inc. I que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos; es por ello que se encuentra tratado en las Bases de la Institucionalidad, pues el delito contenido en este artículo representa la negación total de los principios y de los valores que forman la identidad nacional, vulnerado la dignidad de las personas y los derechos humanos. Por lo tanto, nunca el terrorismo puede ser lícito o reputado legítimo, cualesquiera que sean los móviles o argumentos que se invoquen para justificarlo; más aún, la alegación de dichas circunstancias debe ser improcedente para lograr con ellas la configuración de circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad penal. 2. CONCEPTO El constituyente no señala una definición de terrorismo, pero a partir de la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas del año 1984, se puede decir que el terrorismo corresponde a los actos criminales cometidos con el propósito de causar temor o alarma en la población y así arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias46. b. ELEMENTOS. Del art. 1º de la ley 18.314, se desprenden los dos elementos que deben concurrir para que un delito sea considerado terrorista. El encabezado de dicha disposición señala que constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando el hecho se cometa…: i.

Con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas….Se trata de la ejecución de un el delito común que genera daño o peligro de daño, a un bien jurídico protegido.

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La ley 18.314, conocida comúnmente como Ley Antiterrorista, fue instaurada durante el gobierno militar, y aunque en lo medular ha conservado sus aspectos más importantes, ha sido modificada y perfeccionada en varias ocasiones, la última de ellas fue la ley 20.467 de octubre de 2010, con el objeto de terminar con la huelga de hambre de comuneros mapuches en el sur de Chile. Los principales cambios que sufrió la legislación terrorista, son: se elimina la presunción de dolo terrorista (contenida en el art. 1º inc. II) respecto a todo delito cometido mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos y otros (el dolo debe ser probado); se reducen las penas para los delitos de incendio cuando éstos constituyan conductas terroristas (se discutió mucho si el incendio debía ser sacado de las conductas calificadas como terroristas en el art. 2º, pero finalmente se señaló que ello era muy peligroso, y sólo se optó por rebajar la pena); se restringe la competencia de los Tribunales de Justicia Militar, traspasando todas las causas que afectan a civiles en dichas cortes, a la justicia ordinaria.

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ii. Esto se hace con el objeto de arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Es decir, el propósito de generar alarma pública, es para obtener un resultado político particular. c. TRATAMIENTO LEGAL DE LAS CONDUCTAS TERRORISTAS. El inc. II primera parte del art. 9º de la CPR, señala que una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Esta ley es la 18.314, y en su art. 2º señala algunos delitos, que concurriendo los dos elementos señalados anteriormente, se considerarán de conductas terroristas. Art. 2. Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artículo anterior: 1. Los de homicidio sancionados en el artículo 391; los de lesiones establecidos en los artículos 395, 396, 397 y 398; los de secuestro y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142; los de envío de cartas o encomiendas explosivas del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artículos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pública de los artículos 313 d), 315 y 316, todos del Código Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artículos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles. 2. Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3. El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos. 4. Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos. 5. La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°.

d. SANCIONES. Las sanciones para quienes cometan este tipo de delitos, consisten en una serie de inhabilidades, que para efectos prácticos, el profesor CEA las clasifica en tres tipos: i.

Inhabilidades generales de carácter constitucional. Éstas están establecidas en el art. 9 inc. II de la CPR, y tienen por objeto evitar la divulgación y propagación de las ideas terroristas, por un plazo de 15 años. Art. 9 inc. II. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionada con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrá ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

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ii. Inhabilidades especiales o complementarias a la anterior, establecidas en otras normas de la CPR. Aquí se encuentra la suspensión del derecho a sufragio (art. 16 Nº 2 de la CPR) y la pérdida de la ciudadanía (art. 17 Nº 3 de la CPR).47 Art. 16. El derecho de sufragio se suspende: 2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista. Art. 17. La calidad de ciudadano se pierde: 3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el número 3º podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la letra condena.

iii. Finalmente, están las inhabilidades que establece la ley. Al respecto, el art. 5º de la ley 18.314 es el único en el rubro, y éste no aumenta el plazo de 15 años señalado en la CPR. Art. 5. Sin perjuicio de las penas accesorias que correspondan de acuerdo con las normas generales, a los condenados por alguno de los delitos contemplados en el artículo 1° y 2° les afectarán las inhabilidades a que se refiere el artículo 9° de la Constitución Política del Estado.

Como se puede apreciar, las conductas terroristas se sancionan más gravemente que los delitos comunes, y quienes son sancionados por ello, no sólo son los sujetos privados, sino que también, los funcionarios públicos, sean estos últimos civiles o uniformados.

e. ESTABLECIMIENTO DEL DELITO TERRORISTA COMO DELITO COMÚN. Finalmente, el inc. III del art. 9º primera parte de la CPR, señala que los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales. De acuerdo a un fallo de la CS del año 1957, los delitos políticos y comunes se diferencian por el fin que se propone el culpable: así, mientras los delitos políticos obedecen a motivos de interés político o colectivo y se caracterizan por el sentimiento altruista, patriótico o de fraternidad que los anima; los delitos comunes se hallan informados de un sentimiento egoísta más o menos excusable (emoción, amor honor) o reprobable (venganza, lucro). Con esto, se impide que la conducta punible adquiera connotación de cierta legitimidad, por los móviles o finalidades políticas que se aleguen después de ejecutarlas. Además, esta distinción es importante en el ámbito del Derecho internacional, ya que el derecho de asilo sólo se otorga por la persecución de delitos considerados políticos y no comunes. 47

El constituyente discutió el hecho de incorporar en el art. 9º de la CPR al narcotráfico como una conducta que atenta contra los derechos humanos, lo cual no se llevó a cabo, pero se acordó señalar esta conducta de forma expresa junto a los delitos terroristas, como una causal de pérdida de la ciudadanía, y se le dio, además, un tratamiento especial al momento de recuperar la calidad de ciudadano (tiene que solicitar la rehabilitación de la ciudadanía al Senado una vez cumplida la condena).

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Por otro lado, el inc. III del art. 9º segunda parte de la CPR, señala que no procederá respecto de ellos (delitos terroristas) el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. El indulto es una forma de extinción de la responsabilidad penal (art. 94 Nº 3 del CP), que a diferencia de las otras formas de extinción (amnistía, muerte del procesado, cumplimiento de la pena, etc.) sólo condona o modifica la pena del beneficiario y no le quita el carácter de condenado para efectos de la reincidencia, es decir, si la persona vuelve a delinquir, no es posible que el juez aplique en su favor la atenuante de irreprochable conducta anterior. El indulto puede beneficiar a un número indeterminadamente de personas (indulto general; art. 63 Nº 16 de la CPR) o favorecer a una o más personas determinadas (indulto particular; art. 32 Nº 14 de la CPR).48 Art. 93. La responsabilidad penal se extingue: 4. Por indulto. La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. Art. 63. Sólo son materias de ley: 16. Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9. Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 14. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso.

Por lo tanto, una persona que haya sido condenada por este tipo de delitos tiene una serie de beneficios penales, entre los que se encuentran: la aplicación de la amnistía otorgada por el Presidente de la República; el indulto general; el indulto particular para conmutar la pena de muerte; y la libertad provisional. Pero, a pesar de la salvedad de que se trata de delitos comunes y no políticos, se restringen los beneficios a las personas que cometen estos delitos, pues se niega el indulto particular en lo que dice relación con la 48

La amnistía también es una forma de extinción de la responsabilidad penal, pero se distingue del indulto, puesto que en la ésta hay un olvido del delito, es decir, la persona responsable como autor, cómplice o encubridor no puede ser sancionada, borrando el hecho punible. Antes tampoco procedía la amnistía (junto con el indulto particular), pero su prohibición importaba una excesiva limitación de la soberanía nacional y una incomprensión de la naturaleza misma de estos delitos, cuya apreciación por la colectividad puede variar en el devenir de la sociedad política, de modo que hacer imposible eternamente un beneficio que la sociedad más adelante pudiere estar en condiciones de conceder, contribuye a dificultar el respeto de la CPR y su duración misma. Por otro lado, antes tampoco procedía la libertad provisional, sin embargo, se dijo que el texto antiguo de la CPR violaba la CADDHH, cuyo art. 7º Nº 5 dispone que toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; es por ello que, en virtud de la reforma de la ley 19.055, se estableció en el art. 19 Nº 7 letra E inc. II de la CPR, un procedimiento especial en relación a la libertad provisional que pueda otorgarse a los procesados por delitos terroristas, al señalar que la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

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remisión total o parcial de la pena, dejándolo sólo para los casos de cambiar la pena de muerte por la de presidio perpetuo, lo cual ya no tiene importancia, porque hoy ya no hay pena de muerte, salvo en un contexto de guerra.

II. D ERECHOS

CONSTITUCIONALES .

A. P ARTE G ENERAL . 1. REGULACIÓN. En nuestra CPR los derechos fundamentales se encuentran regulados en el Capítulo que se titula, precisamente, “De los derechos y deberes constitucionales” (arts. 19 al 23). El antecedente inmediato de este Capítulo se encuentra en el Acta Constitucional Nº 3 del año 1976, elaborada por la CENC, la cual también llevaba el mismo nombre. III

2. CONCEPTO. Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales, radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a éstos. Se habla de derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales, derechos constitucionales, derechos individuales, derechos públicos subjetivos, derechos de la persona, derechos morales, derechos naturales, libertades públicas, libertades fundamentales, derechos civiles, etc. Esta variedad de términos constituye una dificultad, puesto que no se trata de una mera acumulación de nombres para aludir al mismo objeto, sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido. Se tratarán a continuación aquellos términos que tienen mayor asidero en nuestro ordenamiento, a saber: i.

D e r e c h o s h u m a n o s . La expresión “derechos humanos” alude a ciertos atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-jurídico. Como se puede apreciar, este concepto une aspectos morales y aspectos jurídicos, pues señala que estos atributos están adscritos a todo individuo humano y, por tanto, esto no depende de su reconocimiento positivo en cada caso (aspecto moral); y por otro lado, persigue la concreción de estos derechos en los ordenamientos jurídicos positivos (aspecto jurídico). En este último aspecto, el concepto de derechos humanos funciona como una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político.

ii. D e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s . La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico, pues, de acuerdo al concepto más difundido, los derechos fundamentales son aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional. Por lo tanto, el criterio para el uso del término derechos fundamentales es meramente formal, y consiste en el

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reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no importando la entidad de los mismos.49 Debido a lo anterior, otra postura señala que los derechos fundamentales son aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, y por el mero hecho de ser hombre. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y cuya extensión se limita sólo a aquéllos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna; pues su carácter fundamental, alude a su importancia para el desarrollo de la persona. A este sentido de derechos fundamentales, se alude con la expresión d e r e c h o s e s e n c i a l e s , y es la que utiliza el art. 5º inc. II de la CPR, al señalar que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. iii. D e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s . Esta expresión alude a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional, normalmente, en un catálogo o listado de derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados como derechos esenciales (por ejemplo, el derecho a indemnización por error judicial). En Chile, esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del Capítulo III de la CPR (“De los derechos y deberes constitucionales”). 3. CLASIFICACIÓN. Los derechos constitucionales pueden clasificarse desde diversas perspectivas, a saber: i.

Atendiendo a la naturaleza de los derechos garantizados, se distingue entre derechos civiles, políticos, y económicos, sociales y culturales. Los derechos civiles , corresponden a los derechos que posee cada individuo, por ser tal (por ejemplo, el derecho a la vida, a libertad, a la propiedad, etc.); los derechos políticos son aquellos que corresponde a cada individuo en su calidad de partícipe de la comunidad política, y para ser titular de ellos, tiene que cumplir con una serie de requisitos fijados por el Estado (derecho a sufragio, de acceder a los cargos públicos, de asociación política, etc.); por último, los derechos económicos, sociales y culturales , son aquellos que persiguen asegurar a los individuos condiciones de vida digna y acceso adecuado a bienes materiales y culturales (por ejemplo, el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social, etc.). La gran diferencia entre los derechos civiles y políticos, y los derechos sociales, económicos y culturales, radica en que los primeros son exigibles siempre, pues para que subsistan sólo basta la voluntad estatal; en cambio, los segundos son expectativas o aspiraciones, cuya materialización, a diferencias de los derechos civiles y políticos, depende de los recursos disponibles del Estado para ello.50

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En este sentido, los derechos fundamentales se distinguen de los derechos humanos, ya que los primeros se encuentran efectivamente reconocidos y protegidos a nivel de Derecho positivo. 50 Es por ello, como se verá más adelante, que el recurso de protección no protege a todos los derechos enumerados en el art. 19, pues en la CENC existió consenso en excluir los derechos de contenido social-

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ii. Atendiendo al momento histórico de su aparición, es posible clasificar a los derechos por generaciones. Los derechos fundamentales tienen un carácter progresivo, es decir, hay una tendencia constante en incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger; esta progresión puede ser analizada por etapas denominadas “generaciones de derechos”, así, los derechos de primera generación , son aquellos de carácter civil y político, destinados a asegurar la libertad de las personas y sus posibilidades de participación política frente al Estado (estos derechos se desarrollaron a fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, es decir, en el constitucionalismo clásico). Los derechos de segunda generación son aquellos que tienen una connotación social y económica, y que persiguen superar el aspecto formal de los derechos de primera generación y asegurar a los individuos la posibilidad efectiva (o material) de su realización; es decir, son aquellos destinados a satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos, para así ejercer efectivamente los derechos civiles y políticos (su consagración está asociada al constitucionalismo social, a principios del siglo XX, concretamente, en la Constitución de México y de Weimar). Por último, están los derechos de tercera generación , es decir, aquellos derechos de los seres humanos que han de imponerse con fuerza jurídica a la comunidad internacional (por ejemplo, el derecho a la paz, al desarrollo, a la conservación del medio ambiente, etc.); también se denominan derechos de los pueblos o derechos colectivos de la humanidad (estos derechos se desarrollaron en la década de los ’60).51 iii. Por último, a partir del contenido de los derechos, se establecen categorías que los agrupan por tipos o nombres similares (a esto, el profesor ALDUNATE lo denomina “tipología de los derechos”), a saber: - L i b e r t a d e s . Se reúnen dentro de esta categoría los derechos fundamentales cuyo contenido corresponde a ámbitos o atributos de las personas protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; por lo tanto, estos derechos se satisfacen con la abstención estatal, es decir, basta con que el Estado no actúe para que se entiendan respetados. Se ubican dentro de este grupo: el derecho a la vida; a la integridad física y síquica; la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas; la libre manifestación de todas las creencias; la libertad de culto; la libertad personal; la libertad de enseñanza; la libertad de opinar e informar; el derecho de reunión; el derecho de petición; la libertad de trabajo, la libertad de empresa; la libertad en la creación artística. - D e r e c h o s e n s e n t i d o e s t r i c t o . Dentro de esta categoría se reúnen aquellos derechos cuyo contenido confiere una facultad para la persona, por económico, es decir, derechos que guardan relación con la actividad financiera del Estado. Se estimó, al respecto, que la concreción de estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de cumplir, situación que derivaría en innumerables demandas de protección. 51 También existe una cuarta generación, que dice relación con los derechos del iusnaturalismo libertario, como, por ejemplo, el derecho al erotismo, a la homosexualidad, etc. Y una quinta generación, relativa a los derechos infrahumanos, es decir, sus titulares no pertenecen al género humano (por ejemplo, los derechos de los animales) o bien, ni siquiera al reino de los seres vivos (por ejemplo, el derecho de los ríos, de las montañas, etc.)

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tanto, se requiere de una intervención estatal ya sea judicial o legal, para hacerlos efectivos. Aquí se puede mencionar: el derecho a la protección en el ejercicio de los derechos; el derecho a la honra; el derecho a la seguridad individual; el derecho de asociación; el derecho de sindicación; el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual. - I g u a l d a d e s . El contenido de estos derechos dice relación con una determinada manera de actuación del Estado, ya sea a nivel legislativo, administrativo o judicial, respecto de un individuo en relación con otro sujeto. Aquí el Estado, en principio, no está obligado ni a actuar ni a no actuar, pero de llegar a actuar, debe hacerlo de una determinada manera (se dice en principio, porque en caso de situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente, ellas requieren ser eliminadas, y por tanto, una actuación del Estado). Aquí se puede mencionar a la igualdad ante la ley, como prohibición de discriminación arbitraria; el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos; la igualdad en materia laboral y económica; la igualdad ante los cargos y cargas públicas, etc. - D e b e r e s e s t a t a l e s p r e s e n t a d o s c o m o d e r e c h o s . Se trata de derechos cuyo contenido el individuo no puede exigir al Estado (es lo que ocurre con la protección del derecho a la salud, el derecho a la educación, y a la seguridad social), sin embargo, estos son deberes estatales, y en tal sentido, lo habilitan para realizar algunas cosas, como por ejemplo, intervenir en la libertad de las personas al establecer cotizaciones obligatorias. 4. FUNCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. 4.1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS. Es frecuente que los derechos constitucionales sean considerados como derechos públicos subjetivos. Este término encuentra su origen en una obra de JELLINEK, quien señaló que los derechos públicos subjetivos consisten en la facultad de poner en movimiento las normas (derecho objetivo) en beneficio del interés individual; se diferencian de los derechos privados subjetivos, puesto que éstos se refieren a otra persona situada en un plano de igualdad, mientras que los derechos públicos subjetivos se refieren a la relación del individuo con el Estado, es decir, el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad, y no respecto de los particulares. Con el desarrollo de la noción de Estado de Derecho y de uno de sus presupuestos (el principio de legalidad de la Administración), nace la idea de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos. Pues, junto con la respectiva declaración del derecho, se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a éstos por parte de la actuación de la Administración, es decir, se faculta al individuo para hacer valer su derecho ante los tribunales, por una actuación gravosa de la Administración. Por lo tanto, la garantía de los derechos queda entregada a los tribunales de justicia, en el sentido de

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remover, anular o eliminar jurídicamente el acto o hecho que agravia, o reparar sus consecuencias.52 4.2. EFECTO DE IRRADIACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. El profesor ALDUNATE señala que el efecto de irradiación de los derechos fundamentales, es la forma en que la CPR se proyecta hacia el orden subconstitucional por la vía de los derechos fundamentales. Esta proyección adquiere dos modalidades: en primer lugar, la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo (función normativa); y en segundo lugar, el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales, en que los particulares son considerados destinatarios de dichos derechos. Éstos no constituyen fenómenos distintos, sino más bien, son las dos caras de una misma moneda.53 a. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHO OBJETIVO. La consideración de los derechos constitucionales como derecho objetivo, lleva a sostener que los preceptos que contienen tales derechos deben ser incorporados al sistema de fuentes, modificando de esta forma tanto el sistema (por ejemplo, al introducir el precepto constitucional como fuente directa de derechos y obligaciones), como las fuentes mismas (por ejemplo, derogación tácita a partir de preceptos constitucionales), y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la CPR, integración de lagunas, etc.). El contenido normativo de los derechos fundamentales, devela su dimensión como norma general y abstracta, con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional, así, por ejemplo, los preceptos del Derecho civil no pueden encontrarse 52

La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas, puesto que el Estado es al mismo tiempo posible amenazador de los derechos y garante de su protección. A esto se responde señalando que los derechos fundamentales no se dirigen en contra del poder del Estado que ha actuado conforme al principio de legalidad, sino que en contra de una de sus manifestaciones que se ha apartado de dicho principio; es por ello que el Estado debe proveer los mecanismos necesarios para que aquella actuación (por parte de sus agentes) que va en contra de legalidad, sea superada, o bien, sancione a aquellos que actuaron en contra de ella. 53 Esta doctrina surge en Alemania en un fallo dictado por el Tribunal Constitucional Federal, en el caso Lüth. La situación fue la siguiente: un miembro del club de prensa (señor Lüth) llamó a un boicot en contra de una película dirigida por quien era considerado uno de los principales directores de la propaganda nazi. El Tribunal Federado de Hamburgo, en base al CC alemán ordenó la abstención del comportamiento del señor Lüth por ser contrario a las buenas costumbres. Contra esa sentencia Lüth presentó ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de amparo constitucional (similar a nuestro recurso de protección) por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en la Ley Fundamental de Bonn (efecto horizontal). El Tribunal Constitucional acogió el amparo, puesto que al interpretar el CC alemán, el Tribunal de Hamburgo desconoció el efecto que la Ley Fundamental de Bonn tiene como norma; pues, si bien las disposiciones sobre derechos fundamentales están dirigidas en contra los actos de los órganos del Estado (efecto vertical), también establecen un orden objetivo de valores (efecto objetivo), y que en esa calidad, dicho efecto debe ser reconocido por todos los ámbitos del derecho (legislativo, administrativo y judicial) y, por tanto, los preceptos del Derecho civil no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores, y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo a su espíritu. Hay que tener claro que el conflicto entre particulares, sigue siendo un conflicto de Derecho privado, pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la CPR.

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en contradicción con este sistema objetivo, y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo a su espíritu. En definitiva, cuando se habla de los derechos fundamentales como derecho objetivo, se alude a la función normativa que éstos cumplen, desvinculados del carácter subjetivo que puedan tener, esto es, de aquello que pueden alegar los respectivos titulares de los derechos. Por otro lado, esta función de los derechos fundamentales, sirve como criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal, y en caso de que sea antijurídica, se podrá exigir la eliminación o cesación de esa actuación (derecho subjetivo), de acuerdo a dicho parámetro. En este sentido los derechos fundamentales actúan como n o r m a s m a t e r i a l e s d e c o m p e t e n c i a , es decir, establecen reglas para el actuar de los órganos del Estado, reglas que pueden ser reclamadas desde una perspectiva subjetiva, por sus titulares. Por lo tanto, los derechos fundamentales tienen una función legitimadora del actuar estatal y una función protectiva de la persona.54 b. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Los derechos humanos surgieron como una garantía de protección de los ciudadanos frente al ejercicio del poder por parte del Estado (eficacia vertical). Sin embargo, con el correr de los años se ha entendido que el respeto y tutela de los derechos fundamentales no sólo puede exigirse al Estado y sus agentes, sino que también, a todos los individuos (eficacia horizontal). El profesor ALDUNATE señala que por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales, se entiende la incidencia específica de los derechos fundamentales en el Derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. Este efecto ha sido aceptado sin discusión en nuestro país, pues el sistema de derechos fundamentales posee una fuerza vinculante erga omnes, siendo plenamente aplicable no sólo a las relaciones entre particulares y el Estado, sino que también entre particulares, lo cual se desprende claramente de la acción de protección (ésta no se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado), y del art. 6º inc. II que señala que los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órgano (del Estado) como a toda persona, institución o grupo. Ahora bien, doctrinariamente es posible distinguir una eficacia horizontal directa o inmediata y una eficacia indirecta o mediata. i.

Eficacia horizontal directa . Conforme a esta concepción, las relaciones entre privados se someterían automáticamente a los derechos constitucionales y, por tanto, dichos derechos serían directamente invocables por su titular como derechos subjetivos, tanto en contra de los poderes públicos, como en contra de los particulares. En otras palabras, un individuo puede oponer a otro particular directamente un derecho fundamental, sin necesidad de un acto del legislador o de

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El profesor ALDUNATE señala que esto tiene mucha importancia, porque reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”, las que hasta a hora se han estimado que deben cumplirse en la medida que al Estado le sea posible, o sea, a las que se les atribuye el carácter de principios o programas, pero no de norma jurídicas. Pues, si bien estas normas no pueden activarse por un titular (“persona”), siempre pueden aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal.

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alguna otra mediación o cualificación; constituyendo fuente de derechos y obligaciones para las partes. Los argumentos que invocan los defensores de esta posición son: el carácter normativo de la CPR, lo que la hace aplicable por igual a todas las relaciones jurídicas (privadas o públicas); y el hecho de que los derechos constitucionales colocan en el centro de las relaciones sociales la dignidad del ser humano, y a cuyo respeto están obligados no sólo los poderes públicos, sino que también, las personas. ii. Eficacia indirecta . Conforme a esta concepción, si bien los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares, éstos no tendrían el carácter de derechos subjetivos vinculantes, sino que de principios que influyen en las relaciones entre privados y contribuyen como un medio útil para la solución de las controversias. Es decir, el conflicto sigue siendo una disputa de Derecho privado, pero las reglas aplicables a la solución del caso deben ser interpretadas a la luz de los normas iusfundamentales.55 El Derecho privado se traduce en la interacción de reglas y principios en la solución de casos concretos; la función de los principios está dirigida a orientar decisiones, en cambio las reglas, son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, exigiendo que se haga exactamente lo que ellas ordenan. Conforme a estas explicaciones, los derechos fundamentales operarían como principios, lo que se evidencia en lo general de sus formulaciones semánticas y lo ambiguo de su contenido; y precisamente es este rasgo característico de los derechos constitucionales, el que hace problemática su configuración como derechos subjetivos privados, pues la regla general en el Derecho privado no es esa, ya que aquí se precisa el contenido de los derechos subjetivos que confiere; así, por ejemplo, los derechos del propietario, del acreedor, del heredero están definidos con la suficiente precisión para que exista certeza acerca de su alcance. La principal crítica que recibe el efecto relativo directo de los derechos fundamentales, dice relación con las consecuencias negativas que una aplicación directa de las normas iusfundamentales podrían representar para el Derecho privado, específicamente con su identidad propia y con el principio de la autonomía privada como rasgo sustentador de este Derecho. Es decir, este efecto en vez de operar a favor de la protección de los derechos fundamentales, terminaría siendo un atentado al régimen de libertad de las personas. Al respecto, el profesor ALDUNATE señala que la CPR no establece un orden para toda la sociedad, sino que sólo es la base para el ejercicio de competencias públicas (no privadas) y habilita para imponer responsabilidades a los particulares, por tanto, no dispone de la libertad de los particulares (aunque puede protegerla). Por otro lado, de ser aplicados directamente los derechos fundamentales, éstos pasarían a gobernar la decisión del conflicto, desplazando todas las reglas legales aplicables al caso, es decir, los casos terminarían siendo resueltos por decisiones basadas 55

Esta fue la tesis propugnada por el Tribunal Constitucional Alemán en el famoso caso Lüth, conforme al cual, los derechos constitucionales constituirían un orden objetivo de valores, que no gobiernan sino que influencian las relaciones entre privados. Su rango sería el de principios (y no reglas) que se irradiarían a las relaciones gobernadas por el Derecho privado a través de las cláusulas generales (buena fe, buenas costumbres, orden público) permitiéndose, de ese modo, un desarrollo armónico y consistente de éste con dichas ordenaciones sociales.

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fundamentalmente en argumentos de principio. Al respecto, el profesor ALDUNATE señala que los conflictos se deben resolver por los preceptos de las respectivas ramas del Derecho que regulan las controversias entre particulares (Derecho civil, comercial, etc.); por lo demás, el inc. III del art. 6º se remite a la ley para determinar las responsabilidades y sanciones de los particulares, lo cual indica que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inc. II de dicho artículo, deben ser concretados a nivel legal. No obstante los argumentos anteriores, nuestra doctrina y jurisprudencia ha aceptado la eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales, lo cual se ve favorecido por la vía del recurso de protección. Pues conflictos típicamente entre privados, como los originados en disputas contractuales, han dado lugar a múltiples recursos de protección contra otro particular, fundados en la lesión de un derecho constitucional. Así, por ejemplo, los Tribunales Superiores de Justicia han desarrollado la doctrina de que la garantía constitucional del derecho de propiedad protege los derechos de crédito que para su titular surgen del contrato (como el de arrendamiento), por tanto, el arrendatario o el acreedor son dueños de su derecho a exigir el uso de la cosa o el pago de la deuda; y como consecuencia de esta construcción, en muchos casos se ha llegado a considerar inconstitucional el puro y simple incumplimiento de un contrato. 5. TITULARES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. a. PERSONAS NATURALES. Los derechos fundamentales surgen como derechos de todos los individuos de la especie humana, así es como se consagran en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789). En nuestra CPR, esto se establece en el encabezado del art. 19 (la Constitución asegura a todas las personas) y en el art. 1º inc. I (las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos). A propósito de las personas naturales, es importante tratar la situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales. A este respecto, cabe señalar que éste es un titular con un campo muy restringido de protección, ya que el que está por nacer, de acuerdo al art. 19 Nº 1 inc. II, parece excluido de la calidad de persona y, por tanto, sólo es titular del derecho de protección previsto por esta disposición. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer.

Si bien la afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción podría sustentarse desde un punto de vista extrajurídico, desde un punto de vista jurídico esto no encuentra fundamento; pues el art. 19 Nº 1 inc. II, carecería de función normativa si la CPR considerase persona al nasciturus, puesto que éste ya se encontraría amparado por el inc. I del art. 19 Nº 1; además la consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer, indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. Por último, no es posible afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse respecto de todas las personas naturales, pues como se

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verá a continuación, también son titulares de estos derechos las personas morales y jurídicas. b. COLECTIVOS CARENTE DE PERSONALIDAD JURÍDICA (PERSONAS MORALES). Si bien constituye una aseveración usual en la doctrina el que los grupos sin personalidad jurídica sean titulares de derechos constitucionales, el texto de la CPR y una reflexión sobre los derechos lleva a descartar esta postura. Pues, sólo en algunos casos la CPR reconoce derechos a colectivos carentes de personalidad jurídica (por ejemplo, las confesiones religiosas, los padres, los sindicatos), de lo que debe deducirse que no se trata de una regla general; y por otro lado, esto sólo tiene sentido si se reconoce una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo. Lo anterior no ocurre, por ejemplo, con el derecho de propiedad, pues tratándose de una colectividad que no cuenta con personalidad jurídica, los bienes que posea sólo podrán estar pertenecer a sus integrantes. c. PERSONAS JURÍDICAS. La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida, pues los derechos fundamentales se vinculan de manera directa a la dignidad humana, por tanto, no es posible afirmar, con carácter general, que las personas jurídicas gocen de derechos fundamentales. Esto se reafirma por el art. 1º inc. I de la CPR, el cual alude a los derechos innatos de las personas, y por el art. 5 inc. II, el cual habla de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. De acuerdo a lo anterior, puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional, pues sólo tiene lugar cuando el propio texto constitucional reconoce titularidad de derechos a las personas jurídicas, o cuando del contenido del derecho se desprende la protección de éstas, lo cual es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. Sin embargo, para hablar de la titularidad de las personas jurídicas hay que distinguir entre personas jurídicas de Derecho privado y personas jurídicas de Derecho público con potestades públicas y sin potestades públicas. i.

Las personas jurídicas de Derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos, bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero, y en todo caso, como instrumento para el desarrollo de sus propios fines. Por lo tanto, si bien la regla general es que el titular de los derechos fundamentales sean las personas naturales o físicas, excepcionalmente y dependiendo de la tipicidad del respectivo derecho56, pueden serle reconocidos algunos derechos a las personas jurídicas de Derecho privado, como, por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho de asociación. En este sentido, se señala como argumento que el encabezado del art. 19 sólo habla de “personas”, pues no hace

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La tipicidad de los derechos fundamentales, dice relación con el ámbito protegido por la respectiva disposición. Que debe ser posible formularse en un modo normativo preciso, así, por ejemplo, la tipicidad de la libertad de opinar e informar, puede expresarse del siguiente modo: quedan prohibidas las medidas que impliquen censura previa a la difusión de datos (información) o comunicación de apreciaciones y valores personales (opinión).

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ninguna distinción; sin embargo, hay que tener en cuenta que hay derechos que carecen de todo sentido para las personas jurídicas, por ello esta titularidad es excepcional ii. Las personas jurídicas de Derecho público creadas para el ejercicio del poder público, son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales; son estas entidades las que deben respetar estos derechos, resultando difícil aceptar que, al mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de los mismos. Pues, resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al Estado la posibilidad de atribuirse, a través de sus mismos órganos, facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos o a las personas jurídicas de Derecho privado; y por otro lado, de acuerdo al principio de juridicidad, el alegato de un derecho a favor de una autoridad, debería encontrarse expresamente habilitado por el ordenamiento jurídico, cosa que no ocurre 57. No obstante, el propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al Estado, eso sí, de manera excepcional (art. 19 Nº 12 inc. V, art. 19 Nº 21 inc. II, art. 19 Nº 24 inc. VI), lo que hace concluir que la CPR no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 12. inc. V. El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 21. inc. II. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 24. inc. VI. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.

iii. Por último, a las personas jurídicas de Derecho público creadas para el cumplimiento de fines individuales y, por tanto, opuestos al desarrollo del poder estatal (por ejemplo, las instituciones religiosas, las universidades, etc.) se les da el mismo tratamiento que a las personas jurídicas de Derecho privado. 6. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS FUNDAMENTALES. A partir de los arts. 6º incs. I y II y 5º inc. II de la CPR, resulta claro que todo órgano estatal debe respetar y promover los derechos humanos. Es por ello que, a continuación, se 57

Aun así, la jurisprudencia ha aceptado a tramitación recursos de protección en que la parte recurrente es precisamente una autoridad pública (por ejemplo, las Municipalidades); también se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal, por lesión a los derechos fundamentales, de parte del Ministerio Público, alterando así, la lógica del proceso penal.

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analizará la vinculación de cada uno de los Poderes del Estado con los derechos constitucionales, y en qué medida los particulares son destinatarios de la CPR. Art. 5 inc. II. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Art. 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

i.

Poder legislativo . La idea de una CPR vinculante para la actividad legislativa, se concreta en sistemas de control de constitucionalidad, es decir, los preceptos constitucionales actúan como criterio normativo para el control de constitucionalidad de las leyes. En nuestro ordenamiento esto rige para la actividad legislativa emanada del Congreso; para la aprobación de los tratados (previa aprobación del ejecutivo); para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de una potestad legislativa delegada (DFL); y la potestad reglamentaria del Presidente de la República.58 El carácter vinculante de los derechos fundamentales para el legislador implica, en primer lugar, el deber de respeto, o no transgresión, del respectivo derecho; y en segundo lugar, implica el desarrollo normativo de los derechos fundamentales, también denominado “concretización”, “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. Esto último, siguiendo al profesor ALDUNATE, no quiere decir que el derecho fundamental sea desarrollado por la ley, pues el contenido del derecho fundamental comienza y se agota en la CPR; las regulaciones legales sólo se desarrollarán en el ámbito permitido por la CPR, pero no son formas de hacer efectivo el respectivo derecho, pues, afirmar lo contrario, implicaría interpretar la CPR a la luz del contenido desarrollado a nivel legislativo, lo cual repugna con el principio de supremacía constitucional.59

ii. Poder ejecutivo . El gobierno y la administración deben respetar y promover los derechos fundamentales, puesto que su actuación está controlada por el principio de 58

Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética, entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante, son: los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias (las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos; la CGR respecto de sus dictámenes; la CS y las CA en cuanto a la elaboración de auto acordados); las entidades descentralizadas (Municipalidades, Gobiernos Regionales, etc.); órganos constitucionales autónomos (Banco Central y el Ministerio Público); organismos desconcentrados (el SII); y otras entidades productoras de derecho, que aun estando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religiosas), no quedan sustraídas del principio de supremacía constitucional. Al respecto, el profesor ALDUNATE señala que este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por mecanismos que permitan hacer valer los derechos fundamentales; así, por ejemplo, los acuerdos del Banco Central o el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público, no están sometidos a un control constitucional, por lo tanto, en estos casos la alternativa residual será la acción de nulidad o el recurso de protección. 59 El TC ha incurrido en este error varias veces, así, por ejemplo, en la sentencia rol 245-246, para dilucidar la cuestión de fondo recurrió al espíritu general de la legislación, justificando en diversos preceptos legales el carácter de indemnizable de las limitaciones del dominio.

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juridicidad, y por tanto, vinculada no sólo a la CPR, sino que también a la ley, como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Una cuestión que plantea problema en este ámbito, es que en qué medida la potestad discrecional del Poder Ejecutivo queda vinculada a los preceptos constitucionales. Al respecto, el TC ha señalado, correctamente, que a él no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales, puesto que la CPR los dota de dichas competencias. El profesor ALDUNATE señala que la extensión de este razonamiento en términos absolutos es errada, puesto que el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas, cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar el mérito y oportunidad de ésta. Por tanto, la actuación discrecional de la administración puede ser sometida a un juicio de razonabilidad, por ejemplo, en atención al principio de igualdad, el cual impone a la Administración el deber de resolver en el mismo sentido situaciones semejantes. iii. Poder Judicial . La vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales tiene un doble sentido para la judicatura: como destinataria de los derechos fundamentales y como principal garante de los mismos. - Como destinataria de los derechos fundamentales, los órganos jurisdiccionales se encuentran ligados a aquellos derechos dirigidos a su actividad (derechos fundamentales de carácter procesal), pero más que derechos, son principios de organización y actuación jurisdiccional. Estos principios se dirigen, por regla general, al legislador, sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar; así, por ejemplo, el derecho al juez natural, que inhibe la creación de tribunales ad hoc, es una limitación para el legislador, pero también deberá ser tomado en cuenta por el juez cuando examine las normas de competencia. Otros principios dirigidos a la actuación del juez, son: el deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley; el principio de inexcusabilidad; el deber de hacer efectivo el derecho de defensa; etc. - En cuanto a la función de garante de los derechos fundamentales, esto se encuentra consagrado en el art. 19 Nº 3 inc. I, al señalar que la CPR asegura a todas las personas: la igual protección de la ley60 en el ejercicio de sus derechos. Dicha tutela asegurada por la CPR, es una tutela de todo tipo de derecho, no sólo derechos fundamentales. Un tema importante en este punto, dice relación con la interpretación conforme a la CPR que deben realizar los órganos jurisdiccionales. En esta labor, los jueces deben tener presente su vinculación directa a la CPR y, por ende, incorporar en el proceso de interpretación de la ley, los elementos dados por la Carta Fundamental y las disposiciones de tratados internacionales relativos a derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.61 60

La expresión “ley” que utiliza la disposición, es comprensiva de todos los órganos del Estado, no solamente del Poder Legislativo; por otro lado, quien aplica la ley, son los órganos jurisdiccionales, es por ello que a esta garantía también se la ha llamado como “derecho a igualdad en la aplicación de la ley”.

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iv. Poder Constituyente . La vinculación del Poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir del art. 5º inc. II de la CPR, pues si la soberanía reconoce como límite a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y el ejercicio del Poder Constituyente derivado es manifestación de la soberanía, no se podría por vía de una reforma constitucional atentar contra derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. v. Los particulares . De los particulares como destinatarios de los derechos fundamentales ya se habló a propósito del efecto horizontal o relativo de dichos derechos. 7. LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. a. CONCEPTO. Según la doctrina prevaleciente, toda condición o facultad reconocida como derecho, lo es en un ámbito definido por ciertos límites, más allá de los cuales, la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho. Así, por ejemplo, la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar. Se suele señalar que las limitaciones consisten en una regulación de carácter general y abstracta que afecta la configuración del derecho fundamental y, en consecuencia, a todos sus actuales y potenciales titulares 62. A su vez, la afectación es una noción genérica que apunta a una situación jurídica (por tanto, amparada por el ordenamiento jurídico) o material (no amparada por el Derecho) de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respetivo derecho fundamental. El profesor ALDUNATE señala que, en estricto rigor, los límites no constituyen afectación de un derecho fundamental, sino que los bordes de su especificación conceptual, pues la protección iusfundamental de una libertad, llega hasta donde están sus límites. b. DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES Y LÍMITES LEGALES. Las delimitaciones constitucionales son disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho, lo que implica una facultad para limitar aquella o éste. Es decir, se le entrega al legislador un amplio margen de 61

¿Quién debe solucionar un conflicto entre la CPR y una norma de rango legal? La CPR entrega al TC la facultad de declarar inaplicable un precepto legal por ser inconstitucional, por lo tanto, esa facultad entregada al TC descarga al órgano jurisdiccional del conflicto de normas. Es decir en Chile, según la doctrina mayoritaria, existe un control de constitucionalidad concentrado, esto es, recae en un sólo órgano (el TC), a diferencia de un control difuso, esto es, aquel que recae sobre varios órganos, como puede ser, los jueces ordinarios. 62 Cabe señalar que también existen límites constitucionales, es decir, disposiciones constitucionales que demarcan el respectivo derecho fundamental. Este límite constitucional puede ser concretado a nivel legislativo, así, por ejemplo, la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes, puede entenderse como una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. 19 Nº 21, es decir, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público y a la seguridad nacional. Otro ejemplo, es el art. 19 Nº 23, el cual limita a la libertad para adquirir el dominio de bienes que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres.

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configuración, que el órgano de control de constitucionalidad ( TC) sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional. Algunos casos de disposiciones que habilitan la respectiva limitación, son: el art. 19 Nº 23 inc. II, que señala que una LQC y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes; el inc. II del numeral 24 del mismo artículo que señala que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Ahora bien, estos límites legales tienen, a su vez, límites, es decir, barreras que se reconocen en general a la actividad del Estado, para delimitar, por parte del legislador, el ejercicio de los derechos. Estas barreras son: i.

Reserva legal . La reserva de competencia a favor del legislador constituye un límite a la facultad de afectar los derechos fundamentales, y en esa medida, es una garantía para los derechos. Con esto se trata de evitar una actuación caso a caso, o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley; y por otro lado, siguiendo a ROSSEAU, la decisión del soberano, al ser expresión de la voluntad general, no debiese ser temida, ya que no sería concebible pensar que, con carácter de generalidad y abstracción, los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. A pesar de que la mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales, cabe precisar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en dicha materia. Por lo tanto, la reserva legal en nuestra CPR no es un principio, sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley, y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales. Se trata de una reserva legal asimétrica, en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía DFL, pero, en la doctrina dominante, admite la intervención con rango, al menos de ley, de la regulación convencional internacional, en cuanto aprobada por el Congreso y ratificada por el Presidente.

ii. Protección al contenido esencial . La idea de esencia de un derecho nace ligada a la teoría de garantías de instituto, como construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho. La actual concepción distingue una concepción relativa de una absoluta de la garantía al contenido esencial. Para la concepción relativa, el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación; es relativa porque no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho, sino que siempre se obtendría de un análisis entre medios y fines de la limitación legislativa. Por su parte, la concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental, establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto, y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como

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tal; el objeto protegido, desde esta concepción, no es el derecho subjetivo de cada individuo, sino la configuración jurídica del respectivo derecho. En nuestro país la idea de proteger la esencia del derecho surge justamente con ocasión de la discusión sobre la garantía al derecho de propiedad y, más específicamente, frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio, las que no podrían afectar al derecho “en su esencia”. El profesor CEa, quien se ubica en el concepto relativo, señala que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el derecho subjetivo lleva consigo, imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la CPR y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. Por otra parte el TC, en una sentencia de 1981 señaló un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio, en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica. iii. Principio de proporcionalidad . Este principio examina la relación entre una medida de autoridad, adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales, gravosa para sus destinatarios, y la finalidad perseguida por esa medida. La fundamentación de este principio se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales. Por lo tanto, no resulta admisible para ellos la disminución de sus posibilidades de actuación, sino es en virtud de una causa justificada y sólo en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa. Se trata de un parámetro de control de la actuación legislativa, que de no respetarse, lleva a la necesidad de análisis por parte de la jurisdicción constitucional, que busque determinar si se satisfacen los criterios de proporcionalidad por parte de la ley.

c. LOS LÍMITES GENERALES: EL DERECHO DE TERCEROS. Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales, distintos a los específicos de cada derecho, en el bien común, la buena fe, la proscripción del abuso del derecho, y el respeto a los derechos de los demás, es decir, la existencia de derecho de terceros como límite general de los derechos fundamentales. ¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es el límite de los derechos fundamentales de otro? El sentido de esta afirmación apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental, en el sentido de que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. Así, por ejemplo, Juan no puede ejercer su derecho afectando el derecho de otra persona, pero como a su vez, el derecho de esa otra persona está limitado por los derechos de Juan, la fórmula se torna circular o tautológica. Por otro lado, cabe preguntarse si ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo 59

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también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por ejemplo, en Chile no está consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche, por lo tanto, ¿Podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica, por ejemplo, aserrar madera a las tres de la mañana, frente al no fundamental derecho de su vecino a dormir tranquilo? Frente a este problema, hay que señalar que en cuanto a la posibilidad de acoger, a nivel positivo, la tesis de los derechos de terceros como límite inmanente de los derechos fundamentales, no existen sólidos puntos de arranque en nuestra CPR, y por lo tanto, se trata de ámbitos discutidos.

B. ANÁLISIS DE CADA DERECHO EN PARTICULAR . 1. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA DE LA PERSONA (ART. 19 Nº 1). 1.1. EL DERECHO A LA VIDA. a. ORIGEN El art. 19 Nº 1 inc. I señala que la CPR asegura a todas las personas: el derecho a la vida… Con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de las Constituciones no reconocían en forma explícita el derecho a la vida, pues, tal consagración parecía sobreentendida, ya que la vida es el supuesto de todo ordenamiento jurídico. Sin embargo, en el periodo de posguerra y principalmente como consecuencia de la influencia ejercida por las declaraciones internacionales de derechos humanos (la Universal de 1948, la Americana del mismo año, y la Europea de 1950), la generalidad de las Constituciones que se aprueban contemplan en su articulado el reconocimiento expreso al derecho a la vida y a la integridad de las personas. En cierta forma, esta actitud representa la reacción de los hombres ante los atroces crímenes contra la humanidad perpetrados antes y durante el conflicto bélico b. CONCEPTO DE VIDA. El derecho a la vida es el derecho más importante, porque es el supuesto, la base y la finalidad de todos los demás derechos, sin excepción. Respecto al significado del vocablo “vida”, es necesario hacer una distinción entre la acepción legal y la acepción natural. Legalmente, según el profesor CEA, la vida se encuentra definida en los arts. 74 y 75 del CC, al señalar que ésta comienza con la separación completa de la criatura de su madre; por otra parte, el sentido natural y obvio del término vida, según la RAE, es fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la posee. Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

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Art. 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

c. DELIMITACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA. El derecho a la vida, es un derecho de libertad (de acuerdo a la tipología que se hizo de los derechos constitucionales) que consiste en la no intervención en el desarrollo de las funciones vitales del individuo (funciones cognoscitivas, sensitivas y vegetativas). Este es un derecho natural de todo hombre, que tiene él por el sólo hecho de ser persona. El derecho a la vida se refiere, obviamente, a la vida corporal, y consiste, en palabras de José UGARTE, en el derecho de mantenerla o conservarla frente a los demás hombres, o si se quiere, es el derecho a que nadie nos la quite, y a que no pueda suprimirla ni cercenarla ni siquiera su propio sujeto. El derecho a la vida, entonces, plantea el deber de respetarla por parte del Estado y los particulares, e implica para el primero, la necesidad de disponer normativamente su protección. Aquí aparece como relevante la fijación del momento del inicio y término de la vida, ya que de ello dependerá la protección. i.

Inicio de la vida . Este es un tema ampliamente discutido por la doctrina, pues existen diversas teorías al respecto, como son: la tesis de la concepción, que funda el comienzo de la existencia de la persona humana en la unión de los gametos femeninos y masculinos (teoría que concuerda con lo dispuesto en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos); la teoría de la anidación, que sostiene que la vida humana tiene comienzo a partir del momento de la implantación del embrión en el útero de la madre; y está también la teoría del inicio de funciones corticales, que funda el comienzo de la vida humana en el inicio de las funciones nerviosas, tesis que es concordante con la definición de muerte dada por nuestra legislación en el art. 11 inc. III de la Ley de Donación de Órganos, que funda ésta en el cese de funciones tronco encefálicas. Por otro lado, otra postura señala que no hay que olvidar que la protección del art. 19 Nº 1 es a la persona, calidad que se adquiere, en conformidad a la posición tradicional del Derecho civil, desde el nacimiento, es decir, desde la separación completa de la criatura de su madre. Según señala el profesor ALDUNATE, si bien la afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción podría sustentarse desde un punto de vista extrajurídico, desde un punto de vista jurídico esto no encuentra fundamento, pues el art. 19 Nº 1 inc. II, carecería de función normativa si la CPR considerase persona al nasciturus, puesto que éste ya se encontraría amparado por el art. 19 Nº 1 inc. I. 63

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Reafirma esta postura el profesor Alejandro GUZMÁN BRITO, quien categóricamente señala que por persona no se entiende en Chile al que está por nacer. En contra de esta postura, es decir, la que considera como persona al nasciturus y, por tanto, titular de todos los derechos garantizados por el art. 19 desde el momento de la concepción, se pronuncia la mayoría del TC en la sentencia sobre la píldora del día después (rol 740-07), pues en su considerando QUINCUAGÉSIMO, dicho Tribunal señaló que la interpretación que han dado los iuspublicistas al encabezado del art. 19 de la CPR, en cuanto asegura a todas las “personas”, entre otros, el derecho a la vida, tiene una evidente coincidencia con los antecedentes de orden biológico que se

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ii. Término de la vida . El TC se pronunció sobre el significado de la muerte en una sentencia del año 1995, en la cual señaló que se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca. Si bien se acaba de dar un concepto de muerte, tampoco existe claridad en él, por cuanto es un concepto que se extrae de la Ley de Donación de Órganos y, por lo tanto, según sostienen algunos, aplicable únicamente a las personas que serán objeto de la extracción de órganos para trasplante, mientras que, tratándose de personas que no serán objeto de dicha extracción, su muerte deberá constatarse por la situación de un irreversible paro cardiorrespiratorio. ¿Puede el derecho a la vida transformarse en un derecho a la muerte? ¿Existe un grado de disponibilidad de este derecho? Esta posibilidad no ha sido considerada, y es ilustrativa en este sentido, una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (caso Pretty vs El Reino Unido), que declaró: la Corte no está convencida que el derecho a la vida, asegurado en el art. 2º de la Convención, pueda ser interpretado como si envolviera un aspecto negativo…no puede (el artículo) sin una distorsión del lenguaje, ser interpretado en términos que confiere el derecho diametralmente opuesto al reconocimiento en él, esto es, un derecho a morir. Tampoco puede ser entendido en cuanto creativo de un derecho a la autodeterminación en el sentido de conferir al individuo la facultad de elegir la muerte en vez de la vida. En Chile, existe una abundante jurisprudencia que ha interpretado la palabra “vida” como contraria a la “muerte”, especialmente en recursos de protección. Por vía de ejemplo, pueden señalarse algunos fallos que ordenaron se hiciera transfusión de sangre a Testigos de Jehová que se negaban a ser trasfundidos por razones religiosas; o el forzamiento a dar alimentación a huelguistas de hambre que podrían haber fallecido por inanición.

han presentado en estos autos. En efecto, si al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona. SEXAGÉSIMO SEXTO: Que, para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenéuticos desarrollados por la teoría de los derechos fundamentales, por ser ésa la materia comprometida en el presente requerimiento. En tal sentido, parece indeludible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”; SEXAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca de si la distribución obligatoria de la “píldora del día después” en los establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la interrupción de la vida del embrión, al impedirle implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de una posible afectación del derecho a la vida de quien ya es persona desde su concepción en los términos asegurados por el artículo 19 N° 1 de la Constitución. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo que se ha razonado, a privilegiar aquella interpretación que favorezca el derecho de “la persona” a la vida frente a cualquiera otra interpretación que suponga anular ese derecho.

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d. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA. i.

Una primera protección se traduce en la prohibición para el Estado de atentar contra este derecho (abstención). La excepción es la pena de muerte concebida como consecuencia del ejercicio de la libertad del individuo, que incurre en la máxima antijuridicidad; sin embargo, ella fue derogada del CP y actualmente sólo está prevista en el Código de Justicia Militar. Si bien, conforme a la CPR, la pena de muerte puede establecerse por una LQC, la CADDHH, la cual ha sido ratificada por Chile y está vigente, señala que no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido, y si bien en Chile no se ha abolido, porque subsiste, como se ha señalado, en el Código de Justicia Militar, ella no podría aplicarse a delitos en que no se aplique actualmente, pues así lo señala el art. 4 Nº 2 de la Convención. Art. 4. Derecho a la vida. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

ii. También hay una protección jurídica, que implica la dictación de medidas de respeto y protección de este derecho respecto de terceros. Así ha ocurrido precisamente con la consagración en el CP del delito de homicidio, como también del delito de auxilio al suicidio, en lo que dice relación con la disponibilidad de la propia vida. La eugenesia64 está prohibida por art. 19 N° 1 inc. II de la CPR, y por los arts. 3 y 4 de la Ley N° 20.120, sobre la Investigación Científica en el Ser Humano, su Genoma y Prohibición de la Clonación Humana. En el caso del aborto terapéutico 65 se da una colisión de derechos, pues la CPR no prohíbe su consagración, sin embargo, sí lo hace el art. 119 Código Sanitario y el Código Penal que lo configura como delito. iii. Por último, hay una protección material del derecho, lo cual se relaciona con los deberes estatales presentados como derechos en los arts. 19 N° 9 y N° 18, esto es, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social. 1.2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA (ART. 19 Nº 1 INC. I).66 a. ORIGEN.

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En términos generales, la eugenesia apunta a una "selección artificial", que favorece la reproducción de los individuos pertenecientes a las élites y obstaculiza la de los inaptos. Aborto eugenésico es la interrupción del embarazo con la intención de matar al embrión o feto, dado que presenta una anomalía genética valorada negativamente por la madre o las personas que pueden tomar esa decisión. 65 El llamado aborto terapéutico es la interrupción del embarazo en un estado de inviabilidad del feto o embrión, o porque el embarazo está causando un deterioro grave de la salud de la madre, le puede causar daños severos e irreversibles que pueden producirle la muerte. 66 Es necesario precisar que el derecho a la vida y el derecho a la integridad física y síquica de las personas, están relacionados y son complementarios, no obstante, se trata de derechos distintos.

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El art. 19 Nº 1 inc. I señala que la CPR asegura a todas las personas: el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. Aun cuando no hay referencia expresa en las actas de la CENC del contenido global del numeral en estudio, se infiere que el reconocimiento del derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biológico y psíquico del hombre. Es así como el derecho a la integridad física y síquica de la persona fue aprobado por vía consecuencial, pues si una persona es mutilada o torturada, ya sea física o sicológicamente, se está atentando en contra de su vida. En definitiva, según Alejandro SILVA BASCUÑÁN, lo que hay que asegurar es una vida realmente humana, y si no va acompañada del derecho a la integridad física, no se asegura una vida que valga la pena vivirla. De manera que es necesario poner de relieve el derecho a la integridad física, tal como ha sido dada por su naturaleza, ya que sólo así la persona humana puede tener todas las responsabilidades y atributos inherentes a su calidad de tal. En lo que atañe a la referencia a la integridad síquica de la persona, resultó muy determinante, para aunar el criterio de los comisionados, la intervención que le correspondió al profesor Armando ROA, quien puntualizó: es obvio que la expresión persona comprende lo físico y lo síquico. Parece una redundancia hacer la distinción, pero hay casos en que la redundancia es permitida… La diferencia entre lo físico y lo síquico no es meramente conceptual, sino que es real… Por lo tanto, defender sólo la integridad física es incompleto. b. TIPICIDAD. La palabra “integridad ” alude a la cualidad de íntegro, o sea, de algo que reúne todos sus miembros, o que no carece de ninguna de las partes que lo componen (sinónimos de integridad son plenitud, totalidad o complitud). Pues bien, la CPR asegura la integridad física y síquica de la persona, de lo cual fluye, que el Poder Constituyente reconoce en el varón y la mujer, desde su concepción, a un ser complejo en el sentido de que se haya conformado de su figura y espíritu, cuerpo y alma. Lo relevante, yace en que ambas partes o dimensiones de la persona no sólo se hayan presentes en todo ser humano viviente, sino que resulta imperativo o ineludible respetarlas y promoverlas como aspectos inseparables de una misma unidad. Inferir ultrajes o sufrimientos en la psiquis, tiene secuelas somáticas, y tampoco cabe duda que las torturas o tormentos físicos dejan huellas indelebles en el alma de quien las sufre. El derecho a la integridad física consiste en la conservación de la materialidad del cuerpo humano y en la necesidad de proscribir los tratos inhumanos, crueles o dolorosos; en otras palabras se prohíben las intervenciones que causen daño al organismo, así como dolor. Lo anterior no admite ningún tipo de excepción. Esto se protege, por ejemplo, mediante la regulación de los delitos de lesiones en el CP. Por su parte el derecho a la integridad síquica implica una prohibición de control sobre la psiquis del individuo, esto es, se prohíben los mensajes subliminales, presiones que alteren el equilibrio espiritual, torturas, etc. Se trata de evitar toda perturbación grave de la estabilidad emocional del individuo a través, por ejemplo, del acoso sexual, periodístico, laboral, amenazas a la vida, etc.

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1.3. LA LEY PROTEGE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER. a. ORIGEN. El art. 19 Nº 1 inc. II, señala que la la ley protege la vida del que está por nacer . Esta disposición, que es reproducción literal de la contenida en el art. 75 del CC, se incluyó en el texto constitucional con el propósito de que en el futuro no se pudiese legislar en forma amplia acerca del aborto. b. TIPICIDAD. La CPR protege la vida del que está por nacer entregando un mandato al legislador para consagrar normativamente dicha protección. Al respecto, se precisó por la CENC que el bien protegido es la vida del que está por nacer, por ende, no se trata de una protección a los derechos en general, como podría ser, por ejemplo, el derecho a la herencia, sino que la protección se extiende exclusivamente al derecho a la vida. En la CENC hubo complicaciones respecto de la figura del aborto, existiendo diversas posturas al respecto; a saber: i.

Hay quienes, como el señor OVALLE, piensan que el aborto no debe ser materia constitucional. Si bien declara que no es partidario del aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justifican, como por ejemplo, en caso de violación. No obstante lo anterior, señala que no es la CPR la encargada de regular esta materia sino el CP, que es el cuerpo legal que debe, con la casuística necesaria, resguardarlo debidamente, considerando inclusive estos casos de excepción.

ii. Para Jaime GUZMÁN, el aborto no es una materia que pueda reservarse simplemente a una ley. Señala que así como no puede eludirse el tema de la pena de muerte, que se consagra en el derecho a la vida, no puede tampoco eludirse el tema del aborto; y en su opinión el aborto se encuentra prohibido por la CPR. iii. Otros, como el señor EVANS, manifiestan dudas acerca de si la proscripción del aborto debe ser absoluta, o si debe ser una norma flexible que autorice al legislador para privar la vida del que está por nacer en ciertos casos, sin que constituya delito, especialmente cuando se trate de un aborto terapéutico. Estima, en consecuencia, que si se va a consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse también, el derecho a la vida del que está por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el legislador, el día de mañana, según lo requieran las condiciones sociales, pueda, en determinadas circunstancias, proceder con cierta flexibilidad. En el ámbito legal, el aborto se encuentra tipificado como delito en el CP, y si bien dicho Código no define el delito de aborto, la CA de Santiago, en un fallo del año 1988, señaló que se trata de cualquier interrupción deliberada del proceso fisiológico de la preñez, en cualquiera de sus etapas, con el fin de destruir la criatura concebida, o lo que es lo mismo, impedir su nacimiento como persona viva. Por otro lado, hay que tener presente que se produjo una modificación del Código Sanitario respecto de la figura del aborto terapéutico. Así, el art. 119 de dicho cuerpo legal permitía, por excepción, el aborto terapéutico, sin embargo, en atención a los avances de la 65

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ciencia y técnica médica, y teniendo en cuanta, además, que este tipo de aborto se había prestado para abusos, se decidió modificar la norma mediante la ley Nº 18.826 del año 1989, la cual estableció, reemplazando al citado art. 119, que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto. Se supone que la intención de dicha ley es prohibir absolutamente el aborto, pero alguna doctrina piensa que no es así, ya que se refiere a las acciones cuyo fin o propósito sea el aborto. Por tanto, surge el problema de determinar cuáles son esas acciones, lo cual es importante, por ejemplo, para separar el aborto de la interrupción del embarazo sin intención de matar. Debido a tal disquisición, se sigue planteando la problemática de infundir eficacia a estas normas, las cuales, por numerosas circunstancias, no son de fácil aplicación. 1.4. LA PENA DE MUERTE. El art. 19 Nº 1 inc. III señala que la pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado 67. A diferencia de lo que ocurre en otras Constituciones, la CENC estimó que consagrar el derecho a la vida no implicaba necesariamente la abolición de la pena de muerte, sanción que aparecía justificada en casos límites por razones de defensa social. En todo caso, se estimó necesario establecer que la ley que imponga la pena capital, debe ser aprobada por un quórum calificado (mayoría absoluta) de los Diputados y Senadores en ejercicio, como una forma de garantizar un consenso real sobre la materia; y a la vez, porque en ello se quiso orientar al legislador para que redujera el ámbito de su aplicación.68 En cuanto a la vigencia de los cuerpos legales que al momento de dictarse la CPR establecían esta sanción, existió acuerdo unánime, en la CENC, sobre la ventaja de establecer una disposición transitoria, en el sentido de señalar que el nuevo requisito relativo al quórum no regirá respecto de las disposiciones legales dictadas con anterioridad y que hayan establecido la pena de muerte; pues de lo contrario (esto es, en caso de no establecerse tal disposición), podría considerarse que queda derogada toda ley relativa a la pena de muerte. No obstante lo establecido en la disposición transitoria, se dictaron luego una serie de leyes que modificaron varios de los cuerpos legales que contemplaban la pena de muerte. Así, por ejemplo, la ley 19.734 del año 2001, suprimió las referencias que el CP efectuaba a la pena de muerte, reemplazándola por la pena de presidio perpetuo calificado, es decir, la pérdida del derecho a la libertad condicional mientras no hayan transcurrido 40 años de privación de libertad efectiva. 67

Se han planteado dudas acerca del sentido de la frase según la cual dicha pena sólo podrá ser restablecida por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado ¿Es la pena o el delito, o aquella y éste, los que deben contemplarse en aquella jerarquía de ley? Parece sensato afirmar que tanto la pena como el delito, es decir, ambos deben hallarse establecidos en ley aprobada con quórum calificado. 68 Jaime GUZMÁN señaló, al respecto, que la pena de muerte, a su juicio, debería mantenerse como una posibilidad a la que el legislador pueda acudir como una sanción de un delito determinado; lo que se condice con el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, los cuales son susceptibles de limitación. Por otro lado, el comisionado OVALLE dijo que todo derecho lleva implícito el derecho del Estado para castigar a un individuo cuando éste, injustamente, se ha colocado contra él; este castigo no implica en esencia un desconocimiento del derecho, sino la facultad de la comunidad para defenderse.

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La situación actual en el punto puede ser resumida manifestando que subsiste la pena capital, aunque drásticamente reducida, pero sin que haya sido abolida, es decir, derogada o suprimida por completo, pues hoy sólo sigue vigente, únicamente, en el Código de Justicia Militar. Por otro lado, hay que tener presente que derogada la pena capital, esta decisión tiene el carácter de irreversible de acuerdo al art. 4 Nº 3 de la CADDHH. 1.5. PROHIBICIÓN DE APREMIOS ILEGÍTIMOS. Por último, el art. 19 Nº 1 inc. IV establece que se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Apremio es, de acuerdo a la RAE, la orden o mandato de la autoridad que compele u obliga a un acto. Esta definición parece incompleta, porque en la práctica ocurren conductas que pueden ser asimiladas a los apremios, aunque son realizadas por particulares; por lo tanto, otorgándole un sentido más amplio y cabal, se puede decir que apremio es todo acto o mandato, sea de la autoridad o de particulares, que compele u obliga a ejecutar una conducta. En el texto constitucional, sin embargo, el vocablo parece circunscrito a decisiones de una autoridad estatal. De la disposición en análisis, es preciso formular una distinción. En efecto, ella permite el apremio cuando es legítimo, entendiendo por tal, el impuesto por la justicia seguida de un proceso justo (por ejemplo, el arresto por orden judicial de un testigo llamado a declarar y que no ha comparecido oportunamente; el arresto por no pago de pensiones alimenticias)69; por el contrario, los apremios ilegítimos son aquellos que carecen de las cualidades nombradas, es decir, ellos son expresión de violencia, prepotencia, conductas arbitrarias, actualmente ejercidas o con el carácter de amenaza, real o inminente y efectiva, de sufrir un perjuicio grave. Son apremios ilegítimos, en tal sentido, las torturas, los tormentos, los suplicios, y en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea síquica o físicamente aplicado.70 Por último, a nivel legal también se ha configurado un régimen jurídico que sanciona los apremios ilegítimos; así, por ejemplo, están los arts. 150 Nº 1 y 255 del CP. Art. 150 Sufrirán las penas de presidio o reclusión menores y suspensión en cualesquiera de sus grados:

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En la CPR existe un caso de apremio legítimo, específicamente en el art. 19 Nº 7 letra D, concerniente a la incomunicación. La incomunicación o prohibición o restricción de comunicaciones (de acuerdo al CPP), es una medida cautelar de índole personal que tiene lugar por una orden judicial, dictada a petición del Ministerio Público, que prohíbe al sujeto privado de libertad personal, conversar o comunicarse de cualquier manera con otra persona, salvo las excepciones contempladas en la CPR y en el CPP, es decir: salvo el alcaide (pues así lo ordena la CPR), el abogado del imputado, quien no necesita autorización del juez para comunicarse con su defendido, y el Juez de Garantía competente, precisamente por haber dictado la orden de incomunicación, quien debe velar por su cumplimiento correcto y sin excesos; y el personal médico que se requiera para una atención adecuada de esa naturaleza (art. 151 del CPP). 70 Hay que tener presente que Chile ratificó la Convención de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y el art. 1º de dicho tratado define a la tortura como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

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1. Los que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicación de un procesado, le aplicaren tormentos o usaren con él de un rigor innecesario. Si de la aplicación de los tormentos o del rigor innecesariamente empleado resultaren lesiones o la muerte del paciente, se aplicarán al responsable las penas señaladas a estos delitos en sus grados máximos. Art. 255 El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte sueldos vitales.

2. IGUALDAD ANTE LA LEY (ART. 19 Nº 2). 2.1. EVOLUCIÓN. La igualdad ante la ley, también denominada principio de isonomía, ha tenido un progreso que es posible apreciar en cuatro periodos: i.

En un primer periodo, se reconoce a la igualdad como un valor natural, como una proyección en lo ideológico o sociológico. Tanto en la declaración de independencia norteamericana de 1776, como en la Revolución Francesa de 1789, y en todas las Constituciones chilenas, el punto de partida de la igualdad tuvo este carácter, lo cual significa que todos los hombres, sin distinción alguna, son iguales por su naturaleza, es decir, nacen con una personalidad y dotados de cualidades esencialmente iguales71. A ese sentido se refiere el art. 1 inc. I de la CPR de 1980 al decir que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por tanto, por el respeto que merece aquel principio, no pueden trazarse las llamadas distinciones sociológicas, tales como las movidas en consideraciones de índole nacional, sexual, racial, social, económica, cultural, religiosa, política, etc.

ii. En un segundo periodo , las Constituciones incorporaron explícitamente en su articulado la prohibición de formular diferencias en razón de consideraciones sociológicas. Por tanto, esta etapa marca el desarrollo de lo que había sido la primera fase, es decir, si en el primer periodo se prohíbe el rechazo a las desigualdades debido a la igualdad por naturaleza del género humano, aquí se halla la afirmación de esto jurídicamente, obligando, por ende, al legislador a eliminar las diferencias sobre la base de raza, sexo, estirpe, condición económica, posición social, credo religioso, etc.; es decir, se le dio eficacia o concreción práctica a este principio, postivizándolo en el ordenamiento jurídico. iii. En una tercera etapa , denomina igualdad justa, el valor de la igualdad adquiere una dimensión valórica más intensa, pues aquí se tratan de condenar desigualdades o equiparaciones de orden más sutil, menos perceptibles que las diferencias sociológicas. En este periodo se señala que la igualdad se remite a un supra valor, cual es, el valor de la justicia (como finalidad del Derecho), y la justicia (según SANTO TOMÁS) es la actitud permanente o virtud de dar y restituir a cada cual lo que le pertenece. Por lo tanto, se puede decir que la justicia es un parámetro de la 71

Esto surgió con la pretensión de superar las diferencias que existían entre los estamentos presentes en la sociedad, con anterioridad a la Revolución Francesa, fundadas en razón de raza, religión, origen social, etc.

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igualdad, o sea, la igualdad no es un criterio de decisión, como tampoco una idea con justificación en sí misma, ya que puede haber igualdad, pero ser muy injusta. Por lo tanto, no siempre la desigualdad es injusta ni la igualdad resulta ser justa, pues una igualdad puede exigir que se hagan diferencias para que exista justicia, como también que se formulen equiparaciones para que desparezcan las diferencias ilegítimas.72 En definitiva, la causa o el motivo fundamental adoptado por la ley para trazar una desigualdad o igualación debe ser justo, estando el legislador en la obligación de demostrar su razonabilidad, es decir, que no sea formulado con el ánimo de causar daño a unos y beneficio a los otros. iv. Actualmente, existe una cuarta etapa en la evolución del concepto, la cual es una variable o una especie de la igualdad justa, y se trata de la igualdad de oportunidades, que está recogida como principio general en el art. 1 inc. v de la CPR y en el art. 19 Nº 10, a propósito de la igualdad de oportunidades en la educación. Se entiende por igualdad de oportunidades, aquella isonomía que presupone la existencia de personas naturales en situación de desventaja objetiva, sea social, económica o política, frente a otras personas de la misma Nación, región, provincia o comuna, las cuales se hallan en distinta condición. Tales desventajas objetivas impiden a quienes la padecen ejercer los mismos derechos y oportunidades de progreso y desarrollo que tienen las demás personas de la misma sociedad civil. Obviamente, es necesario remediar esa situación, pues las secuelas negativas de ella son fáciles de imaginar, y quien debe remediar esto, es el Estado. 2.2. IMPORTANCIA DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN. La igualdad y la libertad de las personas son valores y principios básicos del constitucionalismo, que se irradian o proyectan en todos los demás derechos fundamentales. En nuestra CPR la igualdad está recogida como principio dentro de las Bases de la Institucionalidad y, por ende, es un requisito material de juridicidad de la actuación de los órganos del Estado; así aparece reconocido en el art. 1º inc. I de la CPR, al señalar que las personas nacen libre e iguales en dignidad y derechos; y por su parte, en el inc. V del mismo artículo, se afirma que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. 73 En las disposiciones señaladas aparece la igualdad como valor y principio superior de nuestro ordenamiento jurídico; pues bien, es posible encontrar aplicaciones más 72

Hay que recordar que ARISTÓTELES ve en la justicia una igualdad proporcional, lo cual se traduce en dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades y sus méritos personales; esto a diferencia de la igualdad aritmética, en donde cada persona recibe la misma cantidad de los bienes que deben repartirse. Si bien, la igualdad aritmética parece la forma más simple de hacer justicia, utilizarla como único criterio distributivo en todos los casos llevaría a producir una gran cantidad de injusticia, pues los miembros de la sociedad contribuyen de manera desigual en ésta. 73 El profesor ALDUNATE señala que junto con la igualdad ante la ley, existe también una igualad de hecho, consagrada en el art. 1° inc. V de la CPR. La primera es una igualdad jurídica, pues se refiere a ser titular de iguales derechos y obligaciones; mientras que la segunda es una igualdad material, ya que se refiere a tener las mismas posibilidades de acceso a ciertas condiciones materiales, por ejemplo, asegurando el acceso a la educación y la salud.

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específicas y particulares de este principio en diferentes normas de la CPR. Así, en primer lugar, cabe detenerse en el art. 19 Nº 2 que, como se verá, asegura a todas las personas la igualdad ante la ley; luego, a lo largo de la CPR, hay más disposiciones que se refieren a este valor, como el art. 19 Nº 3, el cual asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos; el art. 19 Nº 10, que se refiere a la igualdad de oportunidades en el derecho a la educación (acceso a la educación y goce de la libertad de enseñanza); el art. 19 Nº 16 que se refiere a la igualdad en materia laboral; el art. 19 Nº 20 que se refiere a la igualdad en la repartición de tributos; el art. 19 Nº 21 inc. II, ya que en este precepto se establecen normas comunes aplicables a los actores privados y públicos; y el art. 19 Nº 22 que prohíbe la discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben proporcionar en materia económica. 2.3. TIPICIDAD. a. IGUALDAD ANTE LA LEY. El art. 19 Nº 2 inc. I señala que la CPR asegura a todas las personas: la igualdad ante la ley. El profesor NOGUEIRA señala que dicha disposición consagra una igualdad jurídica, que consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos, que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso, conforme a las diferencias específicas (esto lo reiteró el TC en sentencia rol 28 del año 1985, y la CS en el año 2001). En otras palabras, la igualdad ante la ley garantiza a las personas que no sufrirán en el trato normativo diferencias injustificadas, como tampoco igualaciones infundadas; si ocurriera lo contrario sería una diferenciación o equiparación injusta o discriminación arbitraria.74 Esta igualdad jurídica es la piedra angular sobre la que se fundan las demás igualdades que se contemplan en el Capítulo III de la CPR.75 b. PROSCRIPCIÓN DE PERSONAS Y GRUPOS PRIVILEGIADOS, Y DE LA ESCLAVITUD. 74

La CS en un fallo del año 1970, señaló que la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social u origen, gocen de los mismo derechos, esto es, que exista una misma ley para todos, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de razas, ideologías, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter estrictamente personal. Tal igualdad se manifiesta concretamente por la generalidad, característica que de ordinario corresponde a la naturaleza de esta norma jurídica (la ley); pero ello no significa que en absoluto no puedan dictarse leyes ele carácter p articular relativas a situaciones específicas y aun personales, como ocurre con frecuencia. 75 El profesor CEA señala que la redacción del art. 19 Nº 2 inc. I es equívoca, ya que en ella se consagra, en realidad, la igualdad “en” la ley, es decir, en el conjunto de deberes, derechos y garantías del ordenamiento jurídico, lo cual quiere decir, que el contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la base o en función, exclusivamente, de la justicia (es similar a lo que plantea la jurisprudencia y el profesor NOGUEIRA, pero con un nombre correcto). Agrega el profesor CEA que cosa distinta es la igualdad ante la ley (o en la aplicación de la ley), que implica que los órganos estatales deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico sin incurrir en discriminaciones; en otras palabras, las personas, sin distinción ni excepción razonable o legítima, tienen derecho a ser tratados por igual, por los órganos encargados de aplicar la ley. Esto último está consagrado en el art. 19 Nº 3.

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Prosigue el inc. I del art. 19 Nº 2 manifestando que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Con esta aseveración es claro que la CPR se refiere a la igualdad de naturaleza sociológica e ideológica, es decir, la prohibición de establecer tratos diferenciados en base a consideraciones de raza, sexo, religión, etc.; pues todos los hombres son iguales por el hecho de ser tales. Por otro lado, esta disposición también importa una prohibición expresa de la esclavitud, la que se entiende como una garantía de la libertad en una sociedad igualitaria.76 c. IGUALDAD DE HOMBRES Y MUJERES ANTE LA LEY. Continúa el inc. I del art. 19 Nº 2 señalando que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Antes del año 1999, dicha disposición aseguraba a todas las “personas” la igualdad ante la ley, pero en ese año hubo una reforma constitucional, mediante la ley 19.611, que modificó el precepto, junto con el art. 1º inc. I de la CPR, que en su texto original rezaba “los hombres” nacen libres e iguales en dignidad y derechos (hoy dice “las personas”). Esta reforma constitucional solamente introdujo un cambio simbólico, pues era innecesario y carente de sentido, desde una óptica jurídica, puesto que el nuevo texto no produjo, ni ha producido, efectos jurídicos diversos a los que producía el texto que se reformó. Con anterioridad a la reforma constitucional del año 1999, ningún autor, ni tribunal, había sustentado, que la declaración contenida en el art. 1º excluía a las mujeres, ni tampoco que el art. 19 Nº 2 no les garantizaba a ellas la igualdad ante la ley; pues los textos reformados hacían referencia a todo individuo de la especie humana, resultando evidente que no se restringía en su alcance y aplicación a los varones. d. PROHIBICIÓN ARBITRARIAS.

AL LEGISLADOR Y A TODA AUTORIDAD DE ESTABLECER DIFERENCIAS

Por último, el inc. II del art. 19 Nº 2 señala que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias ¿Cuál es el alcance de esta disposición? Siguiendo el desarrollo del debate consignado en actas de la CENC, puede señalarse lo siguiente: i.

Lo que prohíbe la disposición, son las distinciones arbitrarias, y son tales, las que no se funden en la razón, en la justicia o no propendan al bien común; en síntesis, las que sólo representan un mero capricho y carecen de una motivación o fundamento racional, por ejemplo, la discriminación por pertenecer a un grupo social o por sexo. Si bien la CPR solamente prohíbe las “diferencias” arbitrarias, también deben entenderse prohibidas las nivelaciones o equiparaciones de esa misma índole.

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Al decir la CPR que quien pisa el territorio chileno queda libre, literalmente entendida la oración ¿Significa que en nuestro país no pueden haber arrestados o detenidos? ¿O que a los presos y los condenados a penas privativas de libertad debe serles restablecida su libertad ambulatoria, sin demora? Las normas constitucionales no pueden jamás interpretarse aisladamente, menos si así se busca llevarlas al absurdo; por lo tanto, lo que cabe entender de esa frase, es que toda persona que respeta el ordenamiento jurídico chileno es libre y que, en esa medida, todos deben ser iguales en el goce de su libertad y demás derechos asociados.

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ii. Por lo tanto, y a contrario sensu, la CPR permite que la ley y las autoridades, sin exclusión, establezcan diferencias o nivelaciones, pero siempre que no sean arbitrarias, es decir, que sean justas. En la práctica, tanto el legislador como las autoridades se ven la necesidad de establecer, en el ámbito jurídico, múltiples diferencias, por ejemplo, entre chilenos y extranjeros, entre mayores y menores de edad, entre civiles y militares, entre empleados públicos y particulares, etc.77 Estas distinciones en algunas oportunidades son producto de la naturaleza, y en otras ocasiones, de la convivencia social; y al efectuarlas, no se vulnera e1 principio de la generalidad que caracteriza la ley.78 Hay que tener presente que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al legislador como a la autoridad en general, sin embargo, la defensa contra la infracción será diferente según quien sea el agente causante del agravio. En el primer caso, se tratará de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad, mientras que en el segundo podría recurrirse de protección.

3. IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA (ART. 19 Nº 3). 3.1. LA IGUAL PROTECCIÓN DE LA LEY EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS. a. IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY. El art. 19 Nº 3 inc. I señala que la Constitución asegura a todas las personas: la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. De esta disposición, siguiendo a los profesores VERDUGO y PFEFFER, se desprende que no basta con que se establezcan derechos si ello no va acompañado de las medidas de protección adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten; pero hay más, cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a las mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo. El comisionado Enrique ORTÚZAR precisó en los siguientes términos el contenido del art. 19 Nº 3: aquí no se trata de establecer la igualdad ante la ley, sino de la igualdad en la aplicación de la ley, sea por los tribunales ordinarios de justicia, o en general, por todos aquellos organismos que ejercen facultades jurisdiccionales. A su vez, don Alejandro SILVA BASCUÑÁN, señaló que después de haberse despachado en un número precedente lo relativo a la igualdad, referida sobre todo al aspecto sustantivo de la ley positiva, se entraría ahora en este número a considerar a la igualdad en el ordenamiento jurídico en cuanto a la vivencia misma de la ley, ya establecida en sus bases dentro de normas igualitarias y no discriminatorias. Por lo tanto, lo que contempla esta garantía es un trato igualitario a las personas que están implicadas en un mismo proceso (garantía de igualdad procesal), y que quienes sean 77

El profesor ALDUNATE señala que esta diferencia debe ser justificada racionalmente, es decir, debe ser efectuada en concordancia con la globalidad del sistema jurídico, y con hechos observables objetivamente en el entorno nacional y que tengan relevancia jurídica. 78 Esta es una de las innovaciones más importante de la CPR de 1980, ya que introduce el concepto de igualdad justa, ya que toda vez que manda a no discriminar a las personas que se encuentren en las mismas o similares condiciones o circunstancias; mientras que permite realizar distinciones razonables entre quienes no se encuentren en igualdad de condiciones (hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual).

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sometidos a un juicio determinado, reciban el mismo trato que en otros procesos similares han recibido otras personas.79 Cabe destacar que la protección se exige de la “ley”, pero hay que aclarar que con esta remisión genérica el Poder Constituyente ha decidido abarcar a todos los órganos públicos instituidos, como asimismo, a los particulares; pues, al fin y al cabo, la Carta Política es vinculante, por igual, para gobernantes y gobernados, siendo menester destacar que, entre estos últimos, resulta improcedente estipular la desaplicación de los principios y disposiciones constitucionales. b. DERECHO DE ACCIÓN. Cabe decir que el inc. I del art. 19 Nº 3 también lleva implícito el reconocimiento de un derecho de acción, puesto que al garantizar a todas las personas un igual ejercicio de sus derechos ante los tribunales, reconoce que todas tienen derecho a recurrir a ellos, es decir, tienen derecho a interponer las acciones que correspondan para defender sus derechos. Pues los derechos públicos subjetivos serían una ilusión si es que no existiera la posibilidad de recurrir a un órgano jurisdiccional para que los tutelara. El ejercicio de la función jurisdiccional garantiza la efectiva vigencia de los derechos, por lo cual, es necesario que exista la posibilidad de requerir la intervención de un tribunal a fin de que resuelva las controversias y pueda otorgar efectiva tutela en el ejercicio de los derechos. Esto se relaciona con el principio de inexcusabilidad y el derecho de petición del art. 19 Nº 14. 3.2. DERECHO A DEFENSA JURÍDICA. De acuerdo al art. 19 Nº 3 inc. II, toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. Esto es la contrapartida del derecho de acción y supone que nadie puede ser condenado sin ser oído previamente, lo que incluye el emplazamiento, la posibilidad efectiva de plantear las excepciones o defensas (plazo razonable para su preparación, ofrecimiento y rendición de pruebas) y la contradicción de los argumentos y pruebas de la parte contraria. El profesor ALDUNATE señala que este derecho es uno de los elementos comprendidos dentro del principio general de igualdad ante la justicia, destinado a asegurar un ejercicio imparcial y ajustado a derecho de la función jurisdiccional; pues sin el auxilio de un abogado, todas las garantías establecidas a favor de la persona en un proceso 79

Es por esta razón que en nuestro ordenamiento jurídico, en forma paulatina, se fueron aboliendo los fueros personales (aquellos que atienden a la persona); sin embargo, aún se mantienen algunos fueros reales (aquellos que atienden a la naturaleza del acto), como es el caso de un militar que comete un delito contemplado en el Código de Justicia Militar, en la medida que el acto sea de naturaleza militar o lo cometiere en un recinto militar. Por otro lado, la existencia de tribunales especiales, como son los laborales o los de familia, no vulneran esta garantía, toda vez que mejoran la expedición y eficacia de los procedimientos jurídicos; y en todo caso, dentro de estas categorías especiales de tribunales, que se avocan a materias específicas, todos reciben un tratamiento igualitario.

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determinado, pueden verse atropelladas. Es por este motivo que la CPR ha elevado a nivel de garantía fundamental el derecho de toda persona de contar con asistencia de un letrado, siendo esto fundamental y necesario en un Estado de Derecho para la igualdad en el ejercicio de los derechos (está íntimamente relacionado con el principio de igualdad procesal de las partes y de la legítima contradicción en el proceso judicial). i.

A continuación se analizará la norma desmenuzando su contenido: La disposición parte señalando que toda persona tiene derecho a defensa jurídica. La expresión “persona” debe ser entendida en sentido amplio, pues el titular de los derechos que la ley protege puede ser una persona natural, jurídica o un ente moral. En cuanto al término “defensa”, el comisionado Sergio DIEZ señaló que este concepto alude al patrocinio y representación del defendido, por ello no se utilizó la expresión “asesoramiento” o “asistencia”, lo cual alude a un consejo, informe o recomendación que se entrega a una persona. La defensa del letrado permite a los individuos defender de manera conveniente sus derechos en los diferentes procesos jurisdiccionales o administrativos de los cuales sean parte y, por otro lado, permite tener un acceso coherente a las normas jurídicas que rigen la vida social y que pueden resultar sumamente oscuras para el reo (con esto se refuerza la seguridad jurídica). La norma en examen se refiere a la “defensa jurídica” la cual, según el profesor CEA, es más amplia que la defensa judicial. En efecto, aquella se actualiza no sólo ante el Poder Judicial, sino que frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción, sea o no un magistrado; y también, frente a las autoridades públicas carentes de potestades jurisdiccionales, es decir, es aplicable en el Derecho administrativo, especialmente de índole sancionador.

ii. La defensa jurídica se reconoce en la forma que la ley señale, por lo que la disposición constitucional se remite a las normas que establezca el legislador, trazando una reserva legal fuerte; y tales normas se encuentran, especialmente, en el CPC y en el CPP. Por lo tanto, este derecho a la defensa jurídica no se reconoce de manera absoluta, sino en la forma y en los términos que la ley señale. iii. Prosigue la disposición señalando que ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. El derecho a la defensa jurídica no puede ser “impedido”, esto es, dejado sin posibilidad de ser ejercido; tampoco puede ser “restringido”, es decir, reducido a límites menores de los habituales o corrientes; en fin, este derecho no puede ser “perturbado”, o sea, obstruido o dificultado, diferido u obstaculizado, molestando o incomodando a su titular, haciéndole más aleatorio u oneroso el ejercicio de la acción o recurso pertinente. Útil es advertir que la triple prohibición explicada se refiere a todo órgano estatal, aunque no ejerza jurisdicción, y a cualquier persona particular, sea o no jurídica. Por último, la norma señala que la intervención del letrado 80 debe ser respetada si ésta hubiere sido requerida. El profesor CEA señala que no dice la disposición quien debe pedir dicha intervención, de lo que se deduce que la CPR deja abierta la posibilidad de que cualquier sujeto capaz pueda defender al imputado, dando paso 80

De acuerdo al COT, el letrado o abogado es la persona revestida por la autoridad competente de la facultad de defender ante los tribunales de justicia los derechos de las partes litigantes.

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así, a la acción popular o pública en defensa, especialmente de los derechos humanos; entender la disposición en términos distintos, en el sentido de que la intervención del letrado debe ser respetada nada más si la requiere el querellado o el inculpado, llevaría a la condicionalidad de un derecho que no puede quedar en tal precariedad. Por otra parte, respecto a la expresión “debida intervención”, quedó constancia en las actas de la CENC de que ella se refiere a que la intervención del letrado debe ser pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos racionales y justos que señale la ley. iv. Finaliza el inc. II del art. 19 Nº 3 señalando que tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. El profesor ALDUNATE señala que el derecho a la defensa jurídica está destinado a proteger la igualdad y la seguridad jurídica, por lo tanto, se plantean fuertes interrogantes, con respecto a la igualad, al establecer una diferencia de trato para las FFAA y de Orden y Seguridad, los que se regirán por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. Así, la asistencia de un abogado en los procesos castrenses queda regida por los estatutos internos de la rama de que se trate, pero en lo demás, la Justicia Militar está sometida a los preceptos establecidos en los otros incisos de este numeral.81 3.3 ACCESO A ASESORAMIENTO Y DEFENSA JURÍDICA. El art. 19 Nº 3 inc. III señala que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Como se puede apreciar, esta disposición establece un mandato dirigido al legislador, con el fin de que quienes no puedan procurarse por sus propios medios asesoramiento y/o defensa letrada, tengan acceso a ésta. Este mandato viene a complementar el del inciso anterior (derecho a defensa jurídica) y de esta forma es también una sustanciación del principio de igualdad, toda vez que aminora las diferencias sociales que ponen en planos desiguales a las personas al enfrentar un conflicto jurídico. En la práctica, este mandato se cumple a través de la Corporación de Asistencia Judicial, las cual es una persona jurídica de Derecho público dedicada a atender causas de los litigantes de escasos recursos (su asesoramiento está vinculado con la obtención del privilegio de pobreza en el proceso de que se trate). También se cumple a través de la Defensoría Penal Pública y en parte por el Ministerio Público, en su función de proteger y defender a las víctimas de delitos.82

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En opinión del profesor CEA, se trata de una disposición que en su análisis finalista puede reputarse justa, pues la naturaleza propia, peculiar o diferente que tienen las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile e Investigaciones, exige, para regirlas en lo administrativo y disciplinario, normas especiales. Por tanto, esto justifica que a esas instituciones no se les pueda aplicar las normas del CPC o del CPP, sin adecuaciones o salvedades. 82 En cuanto al proceso penal, a pesar de tener éste una inspiración fuertemente garantista, no se encuentra establecida la Defensoría Penal Pública a nivel constitucional, sino que sólo legal, lo que la diferencia del Ministerio Público, que está establecido en la CPR, lo cual se traduce en una desigualdad constitucional.

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Algunos autores señalan que aquí rige el principio de subsidiaridad, pues dicho principio rige en ámbitos muy diversos, y no sólo relacionado con la actividad empresarial del Estado, como suele pensarse. 3.4. DERECHO AL JUEZ NATURAL. El art. 19 Nº 3 inc. IV señala que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley, y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. El profesor ALDUNATE señala que es un principio fundamental de todo proceso justo y racional, el que todo juzgamiento emane de un órgano independiente e imparcial, creado previamente por la ley. Esta garantía es una de las piedras angulares de la seguridad jurídica y del principio de igualdad, tanto es así, que es el único inciso del numeral 3 que se encuentra protegido por el recurso de protección. La garantía del derecho al juez natural, desde un punto de vista histórico, se vincula con la época feudal, en donde las normas predominantes eran la costumbre y los usos locales. Por lo tanto, se afirmaba que el juez habilitado para juzgar era el juez del lugar en donde se cometía el hecho, debía ser un natural del lugar, de ahí la expresión derecho a un “juez natural”. Actualmente, esta garantía también pretende la predeterminación legal del juez, lo que quiere decir que éste debe estar establecido por la ley con anterioridad. El fundamento de esto último, es evitar la manipulación en la designación del tribunal que vaya a juzgar un caso, porque si se designa con posterioridad a la perpetración del hecho, los peligros de la manipulación serían evidentes. Por lo tanto, se puede decir que la garantía de un juez natural se manifiesta en dos exigencias o prohibiciones: i.

La exigencia de que una persona no pueda ser juzgada por comisiones especiales. No ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia el concepto de comisiones especiales, sin embargo, se lo ha vinculado con el tema de la jurisdicción, estableciéndose que si un tribunal no tiene jurisdicción para conocer de una materia, se está en presencia de una comisión especial. Por lo tanto, siguiendo al profesor CEA, las comisiones especiales son aquellas entidades formadas por un individuo o grupo de individuos que de hecho o de facto ejercen la jurisdicción que la CPR reserva a los órganos imparciales e independientes creados con carácter permanente por el legislador. 83

ii. Que el tribunal esté establecido por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho (principio de legalidad). Hay que señalar que este inciso fue modificado por la reforma constitucional del año 2005, aclarándose así un importante tema de 83

La jurisdicción, con sujeción al art. 76 de la CPR, es una función exclusiva de los tribunales establecidos por la ley con anterioridad al asunto que juzgan (principio de legalidad). Conviene agregar que la jurisdicción se despliega en tres ámbitos: conocer el asunto controvertido, juzgarlo, y hacer ejecutar lo decidido o juzgado (momentos o atributos de la jurisdicción); pues bien, las comisiones especiales existen y obran en cualquiera de los tres ámbitos mencionados y no sólo en alguno de ellos. Esta norma (art. 76) se encuentra prácticamente reproducida en el art. 1º del COT, y en base a ambas disposiciones se ha definido a la jurisdicción como el poder-deber que tienen los tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan dentro del territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir (JUAN COLOMBO).

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discusión relativo a cuándo operaba la garantía, puesto que la disposición antes sólo decía que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y se halle establecido con anterioridad por ésta. El inciso comentado suscitaba duda respecto de cuál era el momento en que debía encontrarse creado e instalado el tribunal por la ley para que no se convirtiera en una comisión especial; y al respecto existían tres teorías: debe haber sido establecido con anterioridad al hecho, con anterioridad a la iniciación del proceso, o con anterioridad a la sentencia. Pero con la nueva redacción ha quedado claro que el establecimiento del tribunal, para cumplir con el principio de legalidad, debe ser con anterioridad a los hechos, lo que además está en plena consonancia con el espíritu garantista de la reforma procesal penal (art. 2º del CPP84) y con los tratados internacionales Art. 2. Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

En definitiva, este principio permite al destinatario de una resolución judicial diferenciar a ésta como una decisión revestida de autoridad, de las decisiones que pueden ser tomadas ilegítimamente por una persona o grupo de personas que se arroguen atribuciones que no les competen. Es por esta razón que recibe amparo en el recurso de protección, abriendo la puerta para que sean los mismos tribunales, legítimamente investidos de jurisdicción, los que amparen la libertad conculcada del afectado. 3.5. LEGALIDAD DEL PROCESO. La primera parte del inc. V del numeral 3, señala que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. El art. 11 de la CPR de 1925 fue estimado como insuficiente en cuanto a garantía, toda vez que garantizaba la legalidad del proceso penal; es por esta razón que la garantía en comento comprende a “todo órgano que ejerza jurisdicción”, lo cual incluye a cualquier órgano que resuelva controversias de relevancia jurídica, como los tribunales ordinarios, los tribunales arbitrales, las autoridades administrativas, la CGR, el SII, etc. Por otro lado, el vocablo “sentencia” no se restringe exclusivamente a una sentencia judicial, sino que alcanza a cualquier resolución, de cualquiera autoridad que ejerza jurisdicción. Ahora bien, la validez de dicha “resolución” dependerá de si se ha fundado o no en un “proceso previo legalmente tramitado”; pues si no se sustenta o apoya en un proceso que tenga el carácter de previo y que haya sido tramitado de acuerdo a la ley, podrá solicitarse su nulidad; pues aquí está la fundamentación a nivel constitucional de los recursos de nulidad procesal. Por último, la exigencia de legalidad del proceso también es una garantía de que el juez deberá ceñirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto, con los cuales pudiera crear un juicio arreglado que en definitiva sea una “farsa 84

Hay que recordar que en el proceso penal existen garantías individuales ante la persecución penal, las que pueden clasificarse entre tres grupos: garantías de organización judicial; garantías del procedimiento; y garantías propias del juicio. Dentro de las primeras, esto es, de las garantías de la organización judicial (que se relacionan con características que necesariamente debe reunir el juez o tribunal), se encuentra, precisamente, el derecho al juez natural al que hace referencia el art. 2º del CPP.

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judicial”. Por ende, esta disposición estriba también en una garantía de igualdad procesal, al impedir que las decisiones que se tomen por los organismos que ejerzan jurisdicción, encuentren sus fundamentos en los caprichos del juzgador, aportando, de esta forma, a la seguridad jurídica. 3.6. PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO O DEBIDO PROCESO. a. CONCEPTO. El debido proceso puede considerarse como la expresión que sintetiza las exigencias del Estado de Derecho en la actuación judicial. Pues es una garantía primordial de la seguridad jurídica y de la protección de los individuos frente ante el órgano jurisdiccional, en cuanto se afecta su libertad patrimonial o individual. En este sentido, puede definirse como aquel principio jurídico constitucionalprocesal, según el cual, toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez. b. ORIGEN. La primera manifestación documentada del debido proceso se encuentra en la Carta Magna, texto que fue firmado en el año 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra. En dicha Carta se estableció que nadie sería juzgado si no es un por juicio de sus pares per legem terra (según la ley del país); esta expresión latina reapareció posteriormente en las traducciones al inglés como due process of law (debido proceso de la ley, debida aplicación de la ley en un proceso, o como se conoce hoy, debido proceso). El debido proceso fijó un standard al juez, que no se agotaba en algunos enunciados mínimos, sino que en una exigencia abierta (al juez) respecto de todos los aspectos que puedan incidir en el juzgamiento. Sin embargo, se dijo que habían dos elementos esenciales del debido proceso: la racionalidad y la justicia (fairness, término que alude a la idea de “juego limpio”). Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el contenido mínimo que se le reconoce al debido proceso se puede encontrar en los pactos internacionales, como el PIDCP y la CADDHH.85 c. CONSAGRACIÓN. La segunda parte del inc. V del numeral 3, señala que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. En la CENC hubo discusión en torno a la conveniencia o no de utilizar la expresión debido proceso en la CPR, o de enumerar las garantías mínimas que éste implica, pero 85

El art. 8° de la CADDHH consagra, dentro de lo que denomina las garantías judiciales, el contenido de lo que se ha entendido que comprende el debido proceso, el cual puede resumirse en lo siguiente: derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; derecho a presunción de inocencia; derecho a asistencia letrada; derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete; derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; derecho de recurrir en contra del fallo ante juez o tribunal superior; legalidad del proceso y de la sentencia judicial.

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finalmente se optó por no emplear el término ya que se obligaría al intérprete, a la jurisprudencia y a los tratadistas, a recurrir a la doctrina y jurisprudencia anglosajona, lo cual podría ocasionar conflictos. Por otro lado, se dijo que la expresión debido proceso podría interpretarse que lo debido es lo que está en la ley, interpretación que sería restringida, pues la legalidad no basta para que un proceso sea calificado como debido. También surgió la posibilidad de enumerar en el texto constitucional las garantías mínimas del debido proceso, pero se advirtió que ello ofrecía una doble dificultad: una por extensión y otra por omisión. De manera que, tanto por la dificultad de tipificar específicamente los elementos del debido proceso, como por el riesgo que se corre de omitir algunos, se prefirió hacer referencia al procedimiento racional y justo; pero luego, con la ley de reforma constitucional 19.519 del año 1997, se hizo referencia a un procedimiento e “investigación” racional y justo. Pues la investigación es distinta al proceso, aunque está estrechamente ligada a él; así, mientras la primera incumbe dirigirla a los fiscales del Ministerio Público y se desarrolla por la Fuerza Pública, el segundo tiene lugar en los tribunales bajo la conducción de los jueces o magistrados. A mayor abundamiento, la investigación busca descubrir y constatar los hechos, mientras que el proceso que la sigue pretende juzgarlos y hacer ejecutar lo sentenciado. Consecuentemente, una investigación, también debe ser racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no afectar ni lesionar los derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quien se vea afectado por la investigación, comenzando con las víctimas.86 Por último, es importante tener presente, que de acuerdo al diccionario de la RAE, el vocablo “racional” significa arreglada a la razón, y “razón” equivale a justicia; a su vez, “justo” significa que obra según justicia y razón, y “justicia” es derecho, razón y equidad. Todo ello debe ocurrir con antelación a que se dicte la sentencia. Esta última tiene que ser, por consiguiente, resultado de lo comprobado y debatido en el proceso y sólo dentro de él. d. PROBLEMAS. Como se dijo, en la CENC hubo coincidencias en el imperativo de plasmar un concepto elástico o flexible, no rigidizándolo con lo que preceptúe la ley, sino que dejándolo abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la jurisprudencia, con base en la CPR, haga del término. No obstante, esta garantía en los términos consagrados en el art. 19 Nº 3 inc. V, según el profesor ALDUNATE, presenta varias deficiencias técnicas: i.

La primera de ellas, es que no se establece como destinatario de esta exigencia al juez, sino que al legislador, quien deberá establecer siempre las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos; se trata de una cláusula abierta a la constante labor de perfeccionamiento procesal que la CPR impone a la ley. Sin embargo, de esta forma, el deber del juez se encuentra mediatizado por la regulación legislativa, y podría estimarse satisfecho en el cumplimiento de las normas legales (proceso previo legalmente tramitado), privando de este modo a la garantía del

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La investigación tiene aplicación amplia, cubriendo toda clase de indagación de los hechos con relevancia jurídica, en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, es en lo criminal o penal donde se percibe, con mayor énfasis, la preocupación del Poder Constituyente; de hecho, la reforma comentada tuvo su origen, precisamente, en la necesidad de adecuar la fase indagatoria o no jurisdiccional a las exigencias del nuevo proceso penal.

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debido proceso de su esencial flexibilidad, que es proponer un estándar de comportamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, más allá de las reglas positivas existentes. Por otro lado, si sólo se exige al órgano que ejerce jurisdicción que el proceso haya sido legalmente tramitado ¿qué ocurre si el proceso se tramitó conforme a la ley pero ésta no cumplía con las exigencias de racionalidad y justicia? ¿Qué ocurre si se da una omisión legislativa en este ámbito? ¿Puede el juez actuar más allá de la ley en la aplicación del debido proceso? ¿Sería posible la actuación del juez en contra de la ley en la aplicación del debido proceso? Si bien, en la forma como está redactada la norma no parece ser que el justo y racional procedimiento vincule directamente al juez, sin embargo, desde el punto de vista constitucional, la garantía del debido proceso está concebida precisamente para que sea el juez el vinculado a ella. De este modo, el debido proceso debe ser entendido como un estándar de actuación que se impone al juez quien debe cumplirlo incluso a falta de ley dentro del ordenamiento procesal positivo; y si una norma viola el debido proceso, el juez podría: prescindir de la ley, o remitir el antecedente al TC, para que así vea si el procedimiento cumple con las exigencia (imperativa para el legislador) de establecer las garantías de un racional y justo procedimiento, y en caso contrario, declararlo inconstitucional. ii. Por otro lado, hay un error de concepto en aplicar la garantía del justo y racional procedimiento a la investigación. Si el “justo y racional procedimiento” es la expresión empleada en la CPR en vez de debido proceso (como consta en los antecedentes de la CENC), y el debido proceso es una exigencia al órgano jurisdiccional, carece de sentido, o es al menos técnicamente improcedente someter a la investigación (que es realizada por el Ministerio Público el cual no ejerce una función jurisdiccional) a las exigencias de un debido proceso. Una cosa distinta es que el Ministerio Público deba adecuarse a las exigencias de legalidad, racionalidad, proporcionalidad y otras que quieran establecerse, pero es absurdo pretender, sin mas, traspasar el concepto de debido proceso al órgano que debe investigar y acusar; así, por ejemplo ¿podría pedírsele al Ministerio Público imparcialidad al acusar? La respuesta a esta pregunta ya indica el contrasentido de las exigencias de una “racional y justa investigación”. iii. Por último, hay que tener presente que la expresión “procedimiento”, desde un punto de vista procesal, es distinto al vocablo “proceso”. Según los profesores FORTTES y ALFARO, quienes toman como base el concepto de Adolfo ALVARADO, el proceso se define como una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales, conectadas entre sí por la autoridad judicial, que se utiliza como medio pacífico de debate entre dos partes antagónicas, ante un tercero que reúne las características de imparcial e independiente; y el procedimiento, es el conjunto de actos e instancias bilaterales del proceso. En otras palabras, el proceso supone una serie de actos que tienen como finalidad la solución de una controversia jurídica, y el procedimiento es la forma en que la controversia es presentada ante el juez o la forma en que se desarrolla el proceso. La precisión de la terminología tiene consecuencias para la extensión de la garantía. En efecto, el texto constitucional parece restringir indebidamente el alcance de la 80

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garantía de racionalidad y justicia, puesto que la establece como exigencia al legislador al momento de fijar “el procedimiento”. e. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO. Como se dijo, en la CENC se debatió la conveniencia de enumerar los elementos que se entienden incluidos en la garantía de un racional y justo procedimiento, imponiéndose la tesis que la enumeración podría parecer taxativa y, por ende, limitar innecesariamente el alcance de la misma. Sin embargo, en las actas de la Comisión se dejó establecido como requisitos mínimos del proceso, los siguientes: que se notifique la acción a las partes, otorgando a la parte contraria el plazo razonable para preparar su defensa y responderla adecuadamente; adecuada defensa, lo cual se manifiesta en los términos de emplazamiento, y en la producción y refutación de pruebas; que se dicte la sentencia con respeto a la CPR y a las leyes, en procesos de doble instancia, como regla general, de manera que la única instancia, sea nada más que la excepción (es decir, posibilidad de interponer recursos en contra de la resolución); y la independencia e imparcialidad del juez, lo cual se resguarda con las de implicancia y recusación de los jueces, El profesor ALDUNATE señala que dentro de las garantías contempladas en la CPR, hay algunas que se mueven dentro del ámbito del debido proceso. Así, por ejemplo, el derecho a la acción (art. 19 Nº 3 inc. I); el derecho a asesoría y defensa jurídica, incluyendo el deber estatal de proveerla en casos en que el afectado no disponga de recursos para proveer a su propia defensa (incs. II y III); derecho al juez natural (inc. IV); el proceso previo y legal (inc. III); el principio de legalidad previa del delito y la pena (dirigido al juez y también al legislador, en cuanto a no intentar darle a las leyes penales efectos retroactivos), y el principio de tipicidad (como mandato al legislador, que sin embargo deja abierta la puerta a las leyes penales en blanco al no exigir que la conducta esté completamente descrita en la ley). Sin embargo, hay aspectos del debido proceso que no se encuentran correctamente establecidos en nuestra Constitución, y es lo que ocurre con la presunción de inocencia, pues, como se verá, la única norma que existe al respecto señala que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, y con ello deja abierta la puerta para que se presuma la responsabilidad con carácter meramente legal, lo que va en contra de la presunción de inocencia (es decir, se presume que toda persona es inocente hasta que no se pruebe lo contrario). 3.6. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL. a. PROHIBICIÓN DE PRESUNCIONES DE DERECHO EN MATERIA PENAL. El inc. VI del art. 19 Nº 3 establece que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. De esta disposición se pueden decir tres cosas: i.

En primer lugar, hay que señalar que esta norma no garantiza la presunción de inocencia del imputado, sino que sólo garantiza que no pueda presumirse de derecho su responsabilidad penal, es decir, prohíbe que no se admita prueba en contrario (art. 47 del CC); pues la razón de ser del precepto constitucional, es reconocer al afectado todas las posibilidades para demostrar su inocencia. Pero si bien la CPR no consagra 81

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el principio de presunción de inocencia, éste se haya asegurado en el art. 8º Nº 2 de la CADDHH (la cual se encuentra vigente en Chile) y por el art. 4º del CPP. Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. Art. 8. Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad Art. 4. Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

ii. Lo que no puede hacer la ley en materia penal es establecer presunciones de derecho, por ende, es perfectamente posible que tengan lugar presunciones simplemente legales (por ejemplo, la presunción de inocencia del art. 4º del CPP) o presunciones judiciales, puesto que ambas admiten prueba en contrario. Pues la regla general, es probar la culpabilidad sin que ésta sea presumida, sin embargo, la ley penal puede invertir la carga probatoria siempre y cuando reconozca al imputado el derecho de demostrar lo opuesto a lo presumido. iii. Por último, hay que tener presente que la norma sólo se refiere al proceso penal, por lo tanto, es perfectamente posible encontrar presunciones de derecho en materia civil87. b. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL; PRINCIPIO PRO REO; LEGALIDAD DE LA PENA . El Derecho penal moderno tiene una fuerte inspiración garantista, inspiración que fue adoptada por nuestro proceso penal y que goza de reconocimiento constitucional en los principios tratados en el inc. VII del art. 19 Nº 3, al señalar que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De esta disposición se desprenden tres principios: i.

Principio de irretroactividad de la ley penal. En virtud de este principio resulta inadmisible o improcedente aplicar la ley a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación. Este principio procura evitar incertidumbre e inseguridad jurídica en materia penal.88

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Así, hay casos de presunción de derecho en responsabilidad extracontractual, esto ocurre, por ejemplo, con el art. 2327, que se señala que el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído; y también está la presunción de conocimiento de la ley en el art. 8º del CC. 88 En la CENC se discutió si era necesario extender la garantía constitucional al ámbito civil, pero hubo consenso en reconocer que la prohibición contenida en el art. 9º del CC (la ley puede sólo disponer para lo

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ii. Principio pro reo (procesado o encausado). El principio de irretroactividad de la ley penal tiene excepción cuando una nueva ley favorezca al afectado; es decir, se favorece al inculpado aplicándole una pena menor señalada en una nueva ley, aunque ésta sea posterior al hecho sancionado (retroactividad benigna). iii. Principio de legalidad de la pena. Este principio quiere decir que sólo en virtud de una ley es posible establecer la pena con que se castigará un determinado delito. Este principio se traduce en el aforismo nullen penae sine lege (no hay pena sin ley), y constituye una garantía frente al ejercicio del poder, el cual en cualquier momento puede transformar en ilegales actos que antes eran legales. c. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD. Por último, el inc. VIII del art. 19 Nº3 dispone que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. Esto constituye otra garantía de certeza jurídica frente al ejercicio del poder, en el sentido que exige la determinación expresa de la conducta; y complementa al inciso anterior al exigir que la determinación de la conducta y la pena estén establecidas por ley. Por tanto, de este inciso se desprenden dos cosas: i.

Principio de legalidad o de reserva legal, el cual se traduce en que sólo la ley puede crear delitos y establecer sus penas (esto último también se señala en el inc. VII); por tanto, no pueden establecerse las conductas punibles ni ser fijadas las penas correspondientes a ellas por un DFL (art. 64 inc. II de la CPR), y menos en ejercicio de la potestad reglamentaria.89 Art. 64. El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado

ii. Principio de tipicidad, el cual se traduce en que la ley debe ser expresa o explícita en su texto, para la descripción de la conducta punible y su sanción (esto se denomina tipo o descripción objetiva de la conducta). El propósito de la CENC, al aprobar este precepto, fue el de terminar con las llamadas leyes penales en blanco, esto es, aquellas que establecen sanciones sin describir adecuadamente las acciones incriminadas. Sin embargo, la Junta de Gobierno eliminó la expresión "completa" de futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo), debía mantenerse con rango simplemente legal y, por ende, el legislador podrá alterar este principio y ordenar que una ley se aplique con efecto retroactivo, eso sí, siempre y cuando no vulnere con ello la garantía del derecho de propiedad reconocida en la CPR. 89 Hay que aclarar que la CPR no exige que la legislación respectiva sea reforzada o de quórum especial, salvo dos casos: los delitos terroristas, pues el art. 9º inc. II de la CPR, señala que una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad; y los ilícitos vinculados a la libertad de expresión, pues, de acuerdo al art. 19 Nº 12 inc. I, la CPR asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

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la disposición, lo cual se hizo para permitir, aunque sea excepcionalmente, la dictación de leyes penales en blanco, tal como lo ha entendido el TC que en una sentencia del año 1984, al señalar que es evidente que la modificación introducida por la Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa. Es decir, la ley debe, por lo menos, completar la descripción del núcleo o concepto esencial de la conducta penal que se sanciona, sin entrar en su pormenorización, pero tampoco dejándolo tan vago que le interprete no sepa a qué se aplica o no se aplica.90 Por otro lado, en virtud de este principio la ley debe ser interpretada y aplicada de manera estricta. De esto se deduce que no puede aplicarse una ley penal por analogía91, ya que a cada delito corresponde una descripción típica propia o exclusiva; pues así lo exige la certeza o seguridad jurídica, la cual es especialmente relevante en el Derecho Penal.

4. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA HONRA (ART. 19 Nº 4). 4.1. REGULACIÓN. El art. 19 Nº 4 señala que la Constitución asegura a todas las personas: el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. El precepto transcrito 90

Sabido es que la norma jurídica tiene dos elementos: el supuesto o previsión de hechos o conductas, y la consecuencia o efectos que se le asignan al cumplimiento del supuesto: En el Derecho penal, el principio de reserva exige que ambos elementos los construya el legislador, pero no siempre ocurre así, ya que hay leyes penales en blanco, es decir, aquella disposición incriminatoria a la que le falta una de las partes que normalmente componen su estructura, encomendándose la labor de complementarla a otra ley o a una autoridad administrativa. Las leyes penales en blanco se pueden clasificar en cuatro clases y pueden ser: l eyes penal es en bl anco propi am ent e t al es , que son aquellas que contienen la sanción, pero una descripción somera de la hipótesis o conducta, por ende, se requiere que sea complementada por otras normas (así ocurre por ejemplo con la ley 20.000 y el reglamento que detalla las sustancias sicotrópicas o estupefaciente); estas leyes no infringen el principio de legalidad, se habla sólo de una infracción aparente. Las l e ye s penal es en bl anco de reenví o , son aquellas en que la labor de complemento, ya sea de la hipótesis o sanción, se encomienda a otra ley, (por ejemplo, el art. 470 Nº 1 describe expresamente el delito de apropiación indebida, sin embargo la pena no está señalada, ya que la norma se remite al art. 467); este tipo de leyes no constituyen una infracción al principio de legalidad porque a pesar del reenvío, todo está descrito por la ley. Las l eyes penal es en bl anco i rre gul ar es , son aquellas en que el legislador describe una hipótesis, pero no le asigna una pena (por ejemplo, a propósito del hurto falta, el legislador agrego el art. 494 bis, que sanciona la tentativa o frustración del hurto falta, pero no señala la pena); éstas sí infringen el principio de legalidad. Por último, las l e ye s penal es en bl anco abi ert as , son aquellas en donde la hipótesis está expresada, pero de un modo tremendamente genérico o poco preciso, por lo que será labor del juez entrar a complementarla cuando la quiera aplicar (por ejemplo, en materia de justicia militar el art. 299 sanciona el delito de incumplimiento de deberes militares, pero no señala cuáles son esos deberes militares); esto puede acarrear, arbitrariedades violadoras del principio de legalidad. 91 Tradicionalmente se ha dicho que el principio de tipicidad excluye la aplicación de la analogía en cualquier caso, pero hoy solamente se excluye la analogía en caso de que sea contra el reo ( in malam parten), pues se acepta aquella que lo favorece, en cuanto sea atenuante (in bonam parten). Sin embargo, lo anterior en Chile no existe, ya que las atenuantes son taxativas (art. 11 del CP), no hay atenuantes analógicas.

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debe ser relacionado con la dignidad de la persona (art. 1º inc. I de la CPR), y con la integridad de ella, sobre todo psíquica (art. 19 Nº 1 inc. I). En el ámbito legal hay que tener presente la ley 19.423 del año 1995, que agregó disposiciones al CP en lo relativo a los delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia, y a la Ley 19.628, del año 1999, sobre Protección de la Vida Privada. El art. 19 Nº 4 es una norma compleja, porque resulta difícil definir, o al menos conceptualizar claramente, qué es la vida privada, dónde se halla el límite que separa a ésta de la vida pública, y cuándo es legítimo concluir que se ha lesionado, etc. Por otra parte, se plantean dudas en cuanto a los titulares de los derechos aludidos; a este respecto el profesor CEA se pronuncia en el sentido de que la titularidad le corresponde tanto a las personas naturales, como a las jurídicas y a los entes morales, pero, obviamente, el lenguaje con el que deben entenderse los derechos de las personas jurídicas, no es el de honra, ni intimidad o vida privada, sino que se señala que ellas tienen derecho a la reserva o secreto de sus asuntos, así como también a que no se enlode o infame su crédito o prestigio en la sociedad92. Esta disposición tiene aplicación práctica considerable y creciente, por tanto, es la legislación y la jurisprudencia las que deben desentrañar el contenido de esta norma, y forjar fórmulas que armonicen valores aparentemente en colisión (por ejemplo, entre la intimidad y la honra, y el derecho a la libertad de información93). 4.2. ORIGEN. El concepto de vida privada o intimidad, tiene sus orígenes a fines del siglo XIX en EE.UU., pues allí se identificó la privacidad con el derecho a ser dejado tranquilo, a ser dejado en paz, el derecho de estar sólo. Este derecho es una expresión de la libertad en la esfera privada, y como tal, se puede entender como un derecho de defensa que se tiene frente a los atentados a la intimidad y a la honra. Sin embargo, en épocas pasadas las Constituciones no estimaron necesario otorgarle especial reconocimiento; pero las características de la sociedad contemporánea y en particular el desarrollo de los medios de comunicación, han provocado una reacción en la doctrina constitucional, y es por ello, que la mayoría de las Constituciones de las últimas décadas consultan disposiciones que tienden a evitar la erosión de la privacidad.94

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La CA de La Serena, en sentencia rol 935-2007, señaló que el art. 19 Nº 4 se estaría refiriendo a la persona natural, puesto que no se condice el concepto de familia con el de una persona jurídica. Ello permite concluir que tal precepto constitucional no ampararía el buen nombre o la honra de una persona jurídica y, por ende, no podría ser titular de la acción de protección. 93 Hay que señalar que producto de la reforma constitucional del año 2005, se eliminó el inc. II de esta disposición que hacía referencia directa a la agresión de los medios de comunicación sobre hechos de la vida privada de las personas, vinculado especialmente a los actos injuriosos o calumniosos. Esta reforma fue importante para la libertad de expresión, sin embargo, se dejó en una relativa desprotección el ejercicio de la misma en cuanto a la responsabilidad que trae consigo. 94 La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 12 consagra este derecho en los siguientes términos: nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques.

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4.3. TIPICIDAD. a. EL RESPETO Y PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA. El art. 19 Nº 4 parte señalando que la Constitución asegura a todas las personas: el respeto y protección a la vida privada…. El vocablo “respeto” que emplea el precepto, implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en orden a no interferir en el valor protegido jurídicamente; y el término “protección” se refiere al conjunto de garantías que el Estado brinda al titular del bien jurídico, para defenderlo y exigir que sea respetado (por ejemplo, el recurso de protección). Por otro lado, el término “vida privada”, es un concepto dinámico o cambiante, de manera que establecer un límite claro entre la vida privada y la pública, no es una labor sencilla. No obstante, la doctrina ha definido a la vida privada, como el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento. La intrusión en ellos quebranta, en consecuencia, el bien jurídico constitucionalmente asegurado; pero es del caso mencionar que la jurisprudencia ha estimado que si un acto privado se realiza en público, no puede considerarse vida privada. Con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, la disposición también hacía referencia a la vida pública, entendiendo por tal, aquel ámbito de la convivencia referente a las personas de notoriedad o que provocan atención pública, sean o no autoridades o funcionarios públicos. Sin embargo, dicha expresión se eliminó del texto constitucional, porque, por un lado, se pierde de cierta forma el fundamento inicial bajo el cual fue introducido este derecho, debido a que con ello se vuelve oscura la barrera entre lo privado y lo público; y por otro lado, las personas con vida pública renuncian a parte de su vida privada, debido a que la sociedad está en situación de exigir mayor conocimiento de sus actos, esto, en virtud de la transparencia (un ejemplo lo constituyen las declaraciones de intereses y patrimonio de autoridades y funcionarios públicos, los cuales son de acceso público). La CA de Santiago, refiriéndose a este tema, señaló que es posible que hechos de la vida privada de un hombre público sean difundidos por los medios de comunicación social, pero sólo aquellos que puedan incidir en su vida pública, ya que la sociedad tiene derecho a conocerlos cuando puedan afectar el desempeño de su cargo, lo que no es compatible con que, bajo ese pretexto, especialmente a través de los medios de comunicación, se pueda llegar a injuriar, calumniar o difamar; conductas estas que no pueden ser amparadas por el derecho, por apartarse inequívocamente de lo legítimo, lícito y normal. Por último, hay que señalar que el respeto y la protección de la vida privada ha sido definido como un derecho más de la personalidad y que en primera instancia no puede ser vulnerado en ningún caso, salvo contadas excepciones, como son los casos de procedimientos ante la justicia, ya sean en materia civil, penal, o de familia; en casos de investigaciones tributarias, juicios patrimoniales; o en aquellos casos en donde hechos de la vida privada son fundamentales para establecer o determinar hechos que al ser probados pueden determinar el establecimiento de derechos de patria potestad o cambiar regímenes matrimoniales, o el estado civil de una persona, etc.95 95

Hay que dejar en claro, como señala el profesor EVANS, que el hecho de que se ventilen situaciones de la vida privada de las personas en procesos judiciales, no amerita que estos sean divulgados públicamente. Es por esto que los tribunales de justicia hacen hincapié en mantener en reserva cierto tipo de causas, justamente

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b. EL RESPETO Y PROTECCIÓN DE LA HONRA DE LA PERSONA Y DE SU FAMILIA. Junto a la vida privada o intimidad, la CENC consideró digna de respeto y protección la honra de la persona y de su familia. Pues la honra es parte integrante de la personalidad humana y, por ende, nadie debe menoscabarla. Suelen distinguirse en la idea de honor un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero, según el profesor NOGUEIRA, corresponde al sentimiento de nuestra propia dignidad, nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos; es decir, éste corresponde a la autoestima, a la consideración, al orgullo que cada cual tiene de sí mismo. El aspecto objetivo, en cambio, está representado por la apreciación y estimación que hacen los demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social, es decir, se refiere a la buena fama, el crédito, al prestigio o reputación de que una persona goza en el ambiente social. La lesión de cualquiera de estos sentimientos puede configurar un delito contra el honor, como lo son las injurias y calumnias.96 Como se puede apreciar, la honra se halla íntimamente unida a la dignidad de la persona y a su integridad síquica. Sin embargo, la CENC acordó no sólo incluir en esta disposición la honra de la persona, sino que también la de su familia, pues a través de muchas injurias y calumnias no sólo se afecta a una persona, sino que a la familia en conjunto.97 Por otra parte, la lesión de la honra de una persona fallecida se hace extensible a las personas que guardaban con ella una estrechísima relación, las cuales pueden verse afectadas en su propia honra con dicho ataque, pues la honra de la persona fallecida, por la repercusión moral que genera, es también un derecho de sus familiares. En definitiva, lo que el derecho a la honra prohíbe es la violación del buen nombre de la persona o su familia, como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. C.

NUEVOS DERECHOS.

Derivado de los derechos que aparecen asegurados en el art. 19 Nº 4, se encuentran otros atributos públicos subjetivos de aparición e implementación más reciente, y cuya vivencia se aprecia en incremento constante. Se hace referencia al derecho de habeas data, es decir, la facultad de la persona, natural o jurídica, de exigir que se le entreguen los antecedentes que existan de ella en bases de datos, o a requerir la modificación o eliminación de tales antecedentes, de acuerdo a los términos que señale la ley. En Chile, el habeas data tiene ya reconocimiento legal, pero aún incipiente. En efecto, el art. 12 inc. I de la Ley sobre Protección de la Vida Privada, se señala que toda para proteger la vida privada de las personas. 96 De acuerdo al CP, injuria es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona; y calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio. 97 Esto provoca más de un problema, porque hay que delimitar hasta dónde dicho bien jurídico puede alcanzar a dicha institución. En este sentido, cabe tener presente que la Ley sobre Abuso de Publicidad, ya que a través de una de sus modificaciones, establecía que se entendía por familia al cónyuge, a los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad; restringiendo así el alcance ilimitado que podría habérsele otorgado al concepto. Sin embargo, esta ley se encuentra derogada desde el año 2001.

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persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco (de datos), que se dedique en forma pública o privada a tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente.

5. INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS (ART. 19 Nº 5). 5.1. ORIGEN. El art. 19 Nº 5 señala que la Constitución asegura a todas las personas: la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. El hogar o domicilio, se considera como una prolongación de la personalidad y, por lo mismo, su inviolabilidad constituye una de las garantías constitucionales más antiguas (ya se encontraba en la Constitución Francesa de 1791); por ello, históricamente, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia precedió al derecho a la privacidad. Atendida la vinculación entre esta garantía y la anterior, la CENC acordó tratarlas conjuntamente en una sola norma, como lo hacen las demás Constituciones modernas, sin embargo, el Consejo de Estado, en su informe, hizo el desglose que aparece en el texto aprobado en definitiva. La inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, es una proyección de los atributos personalísimos del individuo, tanto en la familia, en el trabajo y en otras expresiones de su personalidad. Es un atributo muy cercano a la dignidad humana y a la libertad en la esfera privada, y es por ello que el Poder Constituyente reconoció este derecho a la confidencialidad de la vida; no obstante, como se verá, trazó limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho. Este derecho se consagra tanto en favor de las personas naturales, como también de las jurídicas, puesto que estas últimas deben gozar, igualmente, de respeto a su sigilo o confidencialidad en múltiples aspectos. 5.2. TIPICIDAD. a. INVIOLABILIDAD. La expresión “inviolabilidad” se refiere a la cualidad que tienen los bienes protegidos, en el sentido de que no pueden ser observados, revisados, registrados, visitados, transmitidos, difundidos, ni traspasados, para ningún efecto, sin el consentimiento previo del afectado. Pues, como se dijo, la inviolabilidad del hogar y la correspondencia, es un atributo personalísimo, ligado a lo más íntimo de cada sujeto. Entonces, se lesionaría este derecho, por ejemplo, cuando un tercero, sea órgano estatal o privado, realiza seguimientos, capta imágenes, grava conversaciones, intercepta correspondencia, etc. El fundamento de la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, es que ello constituye el límite de la intervención estatal, o de un particular, sobre la libertad de un individuo. .

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b. EL HOGAR. La palabra hogar debe ser entendida en un sentido amplio, es decir, no sólo como la residencia, casa o domicilio en donde una persona y su familia comúnmente moran; al contrario, el hogar debe extenderse a todo recinto o propiedad privada, incluyendo en él, por ejemplo, una casa de veraneo; la fábrica del afectado; un predio agrícola que él trabaja, aunque no sea de su propiedad; la oficina de un profesional; el taller del artista, etc. De esta interpretación amplia quedó constancia en la historia fidedigna de la CPR, pues en las actas de la CENC se señaló que se entiende por hogar, casa o morada, el recinto de las habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y también los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier título, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de él. En palabras simples, siguiendo al profesor EVANS, la expresión hogar, en el Derecho constitucional, equivale a recinto privado, siendo un concepto mucho más extenso que el de casa familiar; en todo caso, debe quedar claro que la razón de la protección de los recintos privados no estriba en el derecho de propiedad, pues el valor protegido es la intimidad.98 Situados en esta perspectiva amplia, es que surgen situaciones que no son sencillas de solucionar, por ejemplo, un automóvil particular, una carpa en la playa, un bote junto al muelle, la oficina o laboratorio de un profesor de universidad. En opinión del profesor CEA, quien sigue lo acordado por la CENC, en los casos mencionados también está presente el valor del hogar en su acepción amplia, y por lo tanto, son inviolables. c. RESERVA DE LAS COMUNICACIONES. Para que la vida privada esté amparada, no sólo basta con proteger el ámbito privado del hogar, también resulta fundamental proteger las comunicaciones privadas, en el sentido de que éstas puedan sólo ser conocidas por las personas que intervienen en ellas. A diferencia de la CPR de 1925, que se refería a la correspondencia epistolar, telegráfica y telefónica, la expresión “comunicación privada” tiene una mayor amplitud y neutralidad, pues dice relación con la transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hechas mediante un código común al emisor y al receptor, y destinada sólo al conocimiento de ambos y no del público o de terceros más circunscritos. Hoy las comunicaciones son muchas, así, por ejemplo, está la comunicación postal, telefónica, audiovisual, por fax, por correo electrónico, video conferencia, etc. Por supuesto, esas y otras especies de comunicaciones, siempre que no estén abiertas al público, están amparadas por la disposición en estudio. De lo expuesto resulta fácil desprender que existe un ligamen estrecho entre el hogar y las comunicaciones privadas, así, infringiendo la inviolabilidad del primero, es probable que se incurra en lo mismo con respecto a las últimas garantías explicadas. 5.3. LÍMITES AL DERECHO. 98

Agrega el profesor EVANS, que reducir las infracciones a la inviolabilidad del hogar al ingreso material de otras personas, es una interpretación inadmisiblemente restrictiva. Pues hoy la garantía puede infringirse por cortes de servicios básicos (agua, luz, alcantarillado), como por otras formas, como asedios telefónicos, ruidos molestos, olores insoportables y otras fuentes de perturbación que atentan contra la intimidad familiar.

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Según lo consagra la segunda parte del inc. I del numeral en estudio, el hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados99 interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. El derecho examinado no tiene, por consiguiente, un carácter absoluto, pues, en términos generales, la inviolabilidad desaparece en favor de la rigurosa aplicación de la justicia (por ejemplo, registro ordenado por mandato judicial), o por otras situaciones, como la demanda de auxilio desde el interior de la casa, inspecciones sanitarias, incendios, etc. Estas limitaciones y restricciones a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, sólo pueden establecerse por ley. Al respecto, hay que tener presente el CPP (art. 9º), el cual se refiere a la autorización judicial previa que requiere el Ministerio Público en aquellos casos en que se vulneran derechos fundamentales, lo que es especialmente aplicable a las diligencias de carácter intrusivo, entre las que se encuentran precisamente la entrada y registro en lugares cerrados100; incautación de objetos y documentos; retención e incautación de correspondencia; copias de comunicaciones o transmisiones; e interceptación de comunicaciones telefónicas. Art. 9. Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.

6. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS (ART. 19 Nº 6). 6.1. ORIGEN. Hasta la CPR de 1833, los textos fundamentales no reconocían la libertad de cultos, pues sólo declaraban que en Chile existía una sola religión: la Católica Apostólica Romana (art. 5º de la CPR de 1833). Es más, durante las primeras décadas de la República se mantuvo la unión entre la Iglesia y el Estado, tal como existía en la dinastía española. Sin embargo, en el año 1865 se aprobó una ley interpretativa del art. 5º de la CPR de 1833, la cual declaró que se permitía la práctica de cultos disidentes de manera privada y también la enseñanza de los hijos de disidentes conforme a su propio credo. Esta situación se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la CPR de 1925, la cual estableció la separación de la Iglesia 99

La expresión “documento privado” que emplea la CPR, comprende a cualquier cosa que sirva para comprobar algo. 100 Es necesario aclarar que la CPR utiliza el termino allanar, que también era utilizado por el antiguo Código de Procedimiento Penal, pero hoy ya no tiene aplicación en el CPP, ya que éste se refiere a la entrada y registro. Por otro lado, hay que recordar en caso de no obtenerse la autorización judicial en forma previa al registro, y se realiza de todas maneras la actuación, la eventual evidencia de cargo que pueda ser obtenida en la práctica de esas diligencias de investigación, muy probablemente será excluida en la posterior APJO, por considerarse prueba ilícita, es decir, conseguida con vulneración de garantías.

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Católica del Estado, y reconoció el libre ejercicio de todos los cultos religiosos, lo cual hoy se mantiene en el texto de la CPR de 1980, con leves modificaciones. 6.2. TIPICIDAD. El art. 19 Nº 6 inc. I, señala que la Constitución asegura a todas las personas: la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Como se puede apreciar, este precepto contiene tres valores que el Poder Constituyente reconoce o asegura a todas las personas, los cuales serán analizados a continuación.101 a. LIBERTAD DE CONCIENCIA. La conciencia es la manifestación primaria de la dignidad y de la libertad humana, y se puede definir como la facultad del intelecto humano de percatarse de algo, sea interno o externo al sujeto. Con base a esto, se puede decir que la libertad de conciencia es el derecho del hombre a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia, sin presión de ninguna especie. En otras palabras, significa ausencia de cualquier tipo de coacción, engaño o influencia externa que pueda afectar esta autopercepción que se forma en la interioridad del ser humano; pues se está frente a una imposibilidad de hecho, ya que no es posible penetrar en el fuero interno de una persona y descubrir lo que ahí se oculta. Existen dos enfoques doctrinarios para el concepto de libertad de conciencia: el primero es amplio y protege toda elaboración del intelecto, sea ésta la adhesión religiosa, filosófica, ideológica, política o de cualquier otra índole; por otro lado, el enfoque restringido sólo se refiere a la creencia en un Dios o ser superior, esto es, la adhesión religiosa. El criterio del constituyente, al elaborar este inciso, fue eminentemente religioso, sin embargo, hay antecedentes para estimar que éste abarcó el criterio amplio, pues el comisionado EVANS señaló que el régimen constitucional chileno ampara, por lo tanto, toda fe, creencia, ideología, filosofía o cualquier ideario. Por consiguiente, ellos no pueden ser objeto de control, sanción, prohibición o restricción por el ordenamiento jurídico, mientras permanecen en el plano de la pura adhesión intelectual. Por otro lado, don Jaime GUZMÁN expresó que la libertad de conciencia es la libertad de fuero interno, que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable, en la cual nadie puede penetrar y a la cual la esfera del Derecho no alcanza. Así entendida, la libertad de conciencia se puede extender a materias religiosas en forma prioritaria 102, pero también se puede extender a otras materias. De lo expuesto se desprende que la libertad de conciencia es una cualidad íntima y, por lo tanto, no puede ser objeto de control, prohibición, sanción o restricción por el 101

Para algunos, este derecho es una manifestación de la libertad de opinión, siendo éste un derecho más general y, por ende, comprensivo de la libertad de conciencia y de culto. Sin embargo, según la CENC, se está en presencia de un derecho independiente. 102 La libertad religiosa, es la facultad de desarrollar o no una fe en un ser superior, asumiéndola individual y colectivamente, practicándola en público o en privado, mediante el culto, las prácticas, las enseñanzas, el cumplimiento de los ritos y ordenando su vida según sus exigencias; como asimismo, el derecho a no declarar la religión que se profesa, evitando así ser objeto de discriminación o prejuicios por asumir y ejercer un determinado credo o realizar actos religiosos.

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ordenamiento jurídico, en tanto permanezca en el plano interno, es decir, mientras no se exteriorice o manifieste a través de conductas observables o perceptibles. En su proyección práctica o externa, esta libertad consiste en la facultad de la persona de manifestar, de una manera sensorial aprehensible por terceros, ese juicio íntimo, y en este caso puede perfectamente ser regulada. Pero también hay protección en el ámbito externo, lo cual se traduce en la imposibilidad del Estado de colocar al individuo ante un deber de actuación que violente sus convicciones éticas fundamentales, sin otorgar alternativas y bajo amenaza de sanción grave; es decir, la libertad de conciencia implica obedecerse a sí mismo antes que al Estado, teniendo la facultad de negarse a actuar en contra de sus valores y creencias, cualquiera sea su situación jurídica. Esto se denomina objeción de conciencia, y podría tener lugar, por ejemplo, al negarse a hacer el servicio militar. Por último, como todo derecho, la libertad de conciencia no es absoluta, pues tiene límites, los cuales deben ser razonables y proporcionados. Los deberes jurídicos deben considerarse como límites a los derechos fundamentales, pero tales límites no pueden llegar a desnaturalizar o suprimir la posibilidad de ejercicio del respectivo derecho. En esta perspectiva, es determinante precisar y concretar cuando el Estado debe respetar y proteger el derecho de objetar por razones de conciencia, en cumplimiento de un deber jurídico.103 b. MANIFESTACIÓN DE TODAS LAS CREENCIAS. La manifestación de todas las creencias ampara la opinión, difusión y propagación de las ideas religiosas, políticas, ideológicas, etc., y por ende, complementa a la libertad de conciencia en su ámbito externo. En el ámbito de las doctrinas políticas se encuentra específicamente regulada este tipo de actividad en los procesos eleccionarios.104 c. EL EJERCICIO LIBRE DE TODOS LOS CULTOS. Culto significa el conjunto de actos, ceremonias y ritos con que la persona humana tributa homenaje a Dios. Se observa aquí como se va circunscribiendo el significado de la libertad de conciencia, pues ahora se trata de la profesión pública de un culto, de la adhesión libre a una confesión religiosa y al rito con que se expresa la adoración a Dios. Por tanto, la libertad de culto es aquella que permite el ejercicio de todas las actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, entre ellos, la práctica de ceremonias vinculadas a la respectiva creencia religiosa, el derecho a recibir asistencia religiosa, recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda 103

En sede de protección, no se acogió la objeción de conciencia al llamado al servicio militar, esto por tratarse de una carga personal cuya eximición podría implicar violentar la igualdad ante la ley. Por otro lado, también se han presentado recursos de protección frente a la negativa a recibir transfusiones de sangre por contradecir convicciones religiosas; esto plantea un conflicto entre el derecho a la vida del paciente que requiere la transfusión y la negativa que es formulada por él o por sus parientes, pero la jurisprudencia uniforme ha privilegiado el derecho a la vida del paciente, aún contra de su voluntad, otorgando, en caso necesario, hasta el auxilio de la fuerza pública a favor del recinto hospitalario, a fin de llevar adelante la transfusión requerida. 104 En un Estado constitucional democrático, el pluralismo ideológico es un principio que reconoce la diversidad de expresiones ideológicas que surgen de la sociedad, permitiendo su libre expresión, sin que ninguna de ellas se convierta en ideología oficial. Tales ideologías orientan el accionar político, constituyéndose en la base del pluralismo político que asegura y garantiza la CPR en el art. 19 Nº 15.

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índole de acuerdo con las propias convicciones, etc. En términos simples, la libertad de culto dice relación con actos manifestados o exteriorizados que muestran la existencia de una fe religiosa105. Por lo tanto, en este ámbito, la fe trasciende el plano del fuero interno de la persona y se manifiesta socialmente, facultando al creyente para concurrir a los lugares de culto, practicar los ritos ceremoniales, desarrollar y exhibir símbolos religiosos, observar las fiestas religiosas, solicitar y recibir contribuciones de carácter voluntario, erigir y conservar templos o iglesias destinadas al culto, etc. Y para salvaguardar este derecho, y los dos anteriores, procede la acción de protección. d. LIMITACIONES. Estos tres derechos reconocen como límite a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. El profesor CEA señala que las tres causales nombradas se hallan previstas en cláusulas abiertas o como principios indeterminados, porque su concreción práctica, y necesariamente casuística, depende de la interpretación y aplicación que se les dé ante hechos comprobados. Sin embargo, se puede decir, a grandes rasgos, en qué consiste cada una de ellas: i.

La moral a que se refiere la disposición, es la moral social o moralidad pública, es decir, al conjunto de reglas de conducta admitidas en un momento histórico determinado.

ii. El concepto de buenas costumbres dice relación con la moralidad en el ámbito específico de la dimensión sexual. iii. Y el concepto de orden público constituye un concepto jurídicamente indeterminado, en la medida que ha sido entendido en diversos sentidos. Uno de ellos es el que lo define como el conjunto de condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre un sistema de valores y principios jurídicos dentro de un Estado constitucional democrático, lo que se acerca al concepto de orden constitucional. En otra perspectiva, más estricta, se asimila a la tranquilidad y seguridad de las personas y cosas, lo que implica una regulación jurídica razonable que proteja dichos valores y principios.106 105

Aquí hay que tener presente a la ley 19.638 del año 1999, comúnmente conocida como Ley de Culto (aunque el título del cuerpo legal es el de Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas). Esta ley pormenoriza los derechos que se hallan absorbidos en la libertad religiosa y de culto, al señalar las facultades que toda persona tiene de profesar la creencia religiosa que libremente elija, no profesar ninguna, o abandonar y cambiar la creencia religiosa que hubiere preferido; practicar, en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto; conmemorar sus festividades y celebrar sus ritos; recibir asistencia religiosa de la propia confesión; recibir o impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar, con alcance comunitario, las actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico. 106 La Iglesia de la Unificación Universal, conocida comúnmente como Secta Moon, solicitó en el año 2002 su incorporación al Registro de Entidades Religiosas de Derecho Público que lleva el Ministerio de Justicia. El Subsecretario de Justicia de la época, se opuso a la inscripción, basado en que los contenidos de la fe de dicha Iglesia eran contrarios al orden público, en la medida que no respetaban los principios básicos del

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6.3. TEMPLOS Y DEPENDENCIAS. El inc. II del numeral 6 señala que las confesiones religiosas podrán erigir (edificar) y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Conviene aclarar que templo es un edificio o lugar destinado, pública y exclusivamente, al ejercicio de un culto. Por su parte, dependencia es, en su acepción más pertinente, la oficina pública o privada dependiente de otra superior. En cuanto a las “ordenanzas”, cabe puntualizar que ésta tiene en Chile las acepciones siguientes: sinónimo de ley, sentido que debe descartarse en el asunto en análisis, porque la misma disposición constitucional habla en forma diferenciada de ley y ordenanza; la otra acepción, que es la que utiliza la disposición, se refiere al conjunto de normas dictadas por una autoridad municipal (el Alcalde con acuerdo del Concejo), para regular asuntos comunales. Respecto a cuáles son las confesiones religiosas protegidas por este precepto, hay que tener presente el art. 4º de la Ley de Culto, el cual señala que se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas, a las entidades integradas por personas naturales que profesan una fe determinada. Estos derechos son una forma de darle aplicación práctica a la libertad de culto, y atañen directamente a las iglesias organizadas con personalidad jurídica. 6.4. BIENES ECLESIÁSTICOS. Finalmente, el inc. III dice relación con los bienes eclesiásticos, pues señala que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto (no sólo la Iglesia Católica) tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones. El objetivo de esta disposición es favorecer el ejercicio de los diversos cultos religiosas. El régimen de bienes se rige por el art. 14 de la Ley de Culto, el cual declara que la adquisición, enajenación y administración de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurídicas constituidas conforme a esta ley, estarán sometidas a la legislación común. Sin embargo, en el art. 20 de dicha ley, se señala que ésta no tiene efecto retroactivo respecto a esta materia, es decir, no afecta la naturaleza jurídica de las entidades religiosas establecidas con anterioridad a esta ley.107 régimen democrático y constitucional, entre los cuales se cuenta el pluralismo político, desde el momento que se manifiesta una clara y manifiesta incitación y apología al uso de la violencia como forma y método de decisión política…afectando de un modo claro y certero el derecho de asociación y el carácter plural de la sociedad chilena. La CA de Santiago confirmó la resolución dictada por el Subsecretario, considerando que los contenidos de fe de dicha asociación que pretenden ser difundidos y propagados resultan, a lo menos, en grado de amenaza, contrarios al orden público. 107 Luego de la dictación de la CPR de 1925, la doctrina y la jurisprudencia le reconoció personalidad jurídica de Derecho público a la Iglesia Católica, para así sustraerla de las disposiciones relativas a expropiaciones, tributos, confiscaciones o cualquier nuevo régimen que le ocasionara perjuicios; en otras palabras, se le garantizó a la Iglesia Católica la intangibilidad de su patrimonio. La CENC discutió si darle o no reconocimiento constitucional a la personalidad jurídica de Derecho público a todas las demás iglesias, pues según el comisionado EVANS, esto encontraba fundamento en el inc. II del art. 547 del CC (tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la

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Por otro lado, la exención constitucional de toda clase de contribuciones dice relación tanto con el levantamiento y la conservación de los templos y dependencias. Así, la Ley sobre Impuesto Territorial señala que gozan de exención del 100% de dicho impuesto, los templos y sus dependencias destinadas al servicio de un culto, como las habitaciones anexas ocupadas por los funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta; no obstante, deben cancelar las tasas de los servicios públicos y municipales. Por otro lado, la Ley de Impuestos a la Herencia establece la exención del pago de dicho tributo a las asignaciones y donaciones que se dejen para la construcción y reparación de templos destinados al servicio de un culto y para el mantenimiento del mismo.108

7. EL

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL 19 Nº 7).

(ART.

7.1. INTRODUCCIÓN. La CPR en el numeral 7 del art. 19, asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Estos derechos son esenciales para el ejercicio de otra serie de derechos fundamentales, como por ejemplo, el derecho de reunión o de asociación, los cuales presuponen la libertad de desplazamiento. Por otro lado, se encuentran íntimamente ligados al Derecho penal y procesal penal, en razón de que la pena, normalmente, es una sanción orientada a limitar la libertad personal. Por último, es necesario señalar que este numeral está relacionado con el art. 21 de la CPR, es decir, con el recurso de amparo, y con los preceptos relativos a los Estados de excepción constitucional. 7.2. LIBERTAD PERSONAL O DE MOVILIZACIÓN. La libertad personal es una manifestación o expresión de la libertad (en general), entendida ésta como autodeterminación. También se conoce como libertad de residencia o movilización, locomoción o ambulatoria, y se traduce en la posibilidad de permanecer en un lugar o desplazarse de un punto a otro dentro o fuera del país, sin ninguna traba, salvo las limitaciones legales establecidas en tutela de intereses colectivos o particulares. nación, el fisco, las municipalidades, “las iglesias, las comunidades religiosas”, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales). Finalmente la CENC concluyó que el precepto del CC consideraba a todas las iglesias como personas jurídicas de Derecho público, bastando sólo el reconocimiento por parte de la autoridad, para que ésta goce de dicha personalidad. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de Culto, se estableció que el régimen de bienes de las iglesias constituidas en conformidad a ese ley, se regirán de acuerdo a la legislación común, lo cual no afecta a las entidades religiosas constituidas con anterioridad a dicha ley (por ejemplo, la Iglesia Católica); esto acarrea un problema respecto a la naturaleza jurídica de las entidades religiosas constituidas después de la entrada en vigencia de la Ley de Culto, pues esa misma ley les reconoce personalidad jurídica de Derecho público (art. 10 letra C), para después señalar que, en cuanto a su régimen de bienes, se someterán a la legislación común; por ello algunos autores sostienen que tienen una naturaleza sui generis. 108 No se percibe una razón clara para excluir a los templos destinados al culto religioso de toda clase de contribuciones, más que la intención, por parte del constituyente de favorecer el ejercicio de los diversos cultos religiosos. Sin embargo, dicho beneficio no existe para favorecer la difusión de otro tipo de ideas, como pueden ser las científicas o filosóficas.

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Esta libertad se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 7 letra A, al señalar que toda persona tiene derecho de residir y permanecer109 en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. Como se puede apreciar, este derecho no es ilimitado o absoluto, pues la CPR le impone dos limitaciones: i.

Se deben respetar las normas legales pertinentes. Esto quiere decir que sólo mediante la ley se puede regular este derecho (por ejemplo, mediante el CPP), puesto que impera el principio de reserva legal con calidad absoluta; quedando excluido, por ende, la delegación de facultades legislativas (DFL), así como el desempeño de la potestad reglamentaria por el Presidente de la República, para establecer los requisitos o impedimentos de este derecho.

ii. Se debe dejar a salvo a terceros de todo daño y perjuicio que les pueda irrogar el ejercicio de este derecho. Así, por ejemplo, no se puede violar la intimidad del hogar en ejercicio de la libertad ambulatoria. 7.3. SEGURIDAD INDIVIDUAL. La seguridad individual, siguiendo a los profesores VERDUGO y PFEFFER, se traduce en un conjunto de garantías que impiden la privación o restricción arbitraria de libertad. Complementando la idea anterior, el profesor CEA señala que la seguridad individual dice relación con el conjunto de acciones y recursos, deberes y prohibiciones destinados a que la persona natural, titular del derecho a la libertad de movilización, pueda ejercerla realmente, sin temores de ser ilegítimamente amenazada, impedida o perturbada de hacerlo y que, si ocurren hechos que vulneran este atributo, pueda obtener su pronto remedio y sanción; por lo tanto, se trata de dos derechos distintos, aunque vinculados y complementarios, al extremo que el primero (libertad personal) carece de sentido práctico en ausencia del segundo. ¿Cuáles son las garantías que impiden la privación arbitraria de libertad? En primer lugar, hay una garantía de carácter genérica contemplada en la letra B del art. 19 Nº 7, la cual se ve complementada por otra serie de garantías consagradas en las restantes letras del art. 19 Nº 7, que dicen relación con las formalidades a cumplir antes o durante el proceso de privación o restricción de libertad, como aquellas que ocurren con posterioridad a ello.110 7.3.1. PRIVACIÓN Y RESTRICCIÓN DE LIBERTAD. Como se dijo, el art. 19 Nº 7 letra B establece una garantía genérica que protege a la libertad personal, al señalar que nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes. 109

La expresión “residencia” es empleada como sinónima de morada o habitación, mientras que la voz “permanecer” se acerca al concepto de domicilio, como lugar de asiento permanente. 110 La letra I del art. 19 Nº 7, referente a la indemnización en caso de error judicial, se analizará en el Capítulo III de estos apuntes, relativo a las acciones constitucionales.

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La palabra “privado” se refiere a la pérdida completa de libertad, como ocurre por ejemplo, con el secuestro o la prisión. En cambio, la expresión “restringida” no es más que la reducción, a límites menores, del ejercicio habitual de la libertad personal, la cual sigue siendo posible gozar dentro de ese ámbito más acotado; es lo que ocurre, por ejemplo, con el toque de queda durante el Estado de sitio, o el arraigo. Es importante señalar que la privación o restricción de la libertad personal, procede sólo en los casos y en la forma determinados por la CPR y las leyes (principio de reserva legal). Las formas y casos de practicar restricciones y privaciones se hallan previstas, principalmente, en el CPP, como por ejemplo, la detención, el arresto, la prisión preventiva, el arraigo, etc.111 7.3.2. FORMALIDADES DE LA DETENCIÓN O ARRESTO. El art. 19 Nº 7 letra C también forma parte del conjunto de resguardos jurídicos que la CPR contempla para el derecho a la libertad personal, pero es una norma específica. Pues la disposición anterior consagra una garantía genérica, aplicable a toda forma de privación o restricción de libertad, no sólo a la detención y al arresto como ocurre con este precepto. Art. 19. La constitución asegura todas las personas: 7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el sólo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas.

a. CONCEPTO DE DETENCIÓN Y ARRESTO. Para entrar al análisis de este precepto, es importante definir dos términos que tienen un significado técnico-jurídico preciso. Estos términos son: i.

Arrestado. El arresto es la privación de libertad de locomoción por orden de la autoridad competente, en cualquiera de las tres situaciones siguientes: - Por el juez, cuando la persona no cumple una orden judicial, teniendo así el carácter de una medida de apremio, pues conmina a acatar lo resuelto por la magistratura competente. Tal es el caso de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiere para llevar a cabo una actuación del tribunal (art. 33 inc. III del CPP).

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Los profesores VERDUGO y PFEFFER señalan, también, como casos de limitaciones de la libertad a: la obligación de residencia de los jueces en la ciudad donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios (art. 311 del COT); y la autorización para salir del país que precisa el Presidente de la República (con acuerdo del senado) y los diputados y senadores (con permiso de la Cámara a que pertenezcan).

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Art. 33 inc. III. El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva. Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales.

- Dentro de una institución armada, cuando un oficial de grado superior sanciona con esta medida a un uniformado de grado inferior que está subordinado. En este caso el arresto tiene el carácter de una sanción disciplinaria de acuerdo al Código de Justicia Militar y a los reglamentos que lo complementan. - En una situación de Estado de asamblea y de sitio (art. 43 inc. I y II de la CPR), pues en tales casos, el Presidente de la República puede ordenar arrestos con el carácter de una medida de seguridad preventiva, es decir, tendiente a evitar la ocurrencia de determinados hechos que vayan contra el orden público o la seguridad del Estado. Art. 43. Por la declaración del estado de asamblea, el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

ii. Detenido . La detención es una medida cautelar personal, que consiste en la privación de libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser conducido al tribunal. Si bien es cierto, tanto el arresto y la detención implican una privación de la libertad por un breve tiempo, no son términos sinónimos, pues la detención aparece siempre vinculada a un proceso penal, en cambio el arresto, no presenta necesariamente una relación con el proceso penal, pues es una forma de apremio en general, para obligar a determinados individuos a adoptar la conducta socialmente necesaria, en un momento dado (pues el testigo y el perito no son parte en el proceso y tan pronto prestan su declaración, cesa el arresto). b. REQUISITOS DE LA DETENCIÓN Y EL ARRESTO. Nuestra CPR señala que nadie podrá ser arrestado o detenido si no se cumplen los siguientes requisitos: i.

Debe existir una orden de funcionario público expresamente facultado por la ley. Ya se dijo que el arresto puede emanar del juez, de una institución armada, o por el Presidente de la República en un Estado de asamblea; en cuanto a la detención, de acuerdo al CPP, ésta procede por orden judicial en dos hipótesis: a solicitud del 98

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Ministerio Público sin previa citación, cuando de otra manera su comparecencia pudiera verse demorada o dificultada; o cuando la presencia del imputado es condición de una audiencia y, citado éste, no compareció a ella y no justificó su incomparecencia. Art. 127. Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124 (faltas o delitos no sancionados con penas privativas de libertad), el tribunal, a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.

ii. La orden debe ser intimada en forma legal. Esto quiere decir que debe ser exhibida al imputado, lo cual sólo resulta posible cuando la orden es escrita. En los casos de detención por una orden verbal, de acuerdo al art. 9º inc. III del CPP, se establece la obligación de entregar al imputado, por parte del funcionario policial que la practique, una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió. Art. 9 inc. III. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.

Si bien la regla general, en la detención, es que sea practicada previa orden judicial, la CPR señala que, sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el sólo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. La detención por flagrancia puede ser practicada por la policía o por cualquier persona (siendo una facultad para éstas), y las hipótesis en que tiene lugar, están enumeradas taxativamente en el art. 130 del CPP. Art. 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas.

c. PLAZO DE ARRESTO Y DETENCIÓN.

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El plazo máximo del arresto judicial y de la detención, es de 24 horas, y dentro de este periodo el arrestado o detenido debe ser puesto a disposición del juez competente 112; no obstante, el art. 19 Nº 7 letra C inc. II, señala que si la autoridad hiciera arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición el afectado. Ello se explica porque en el Código de Procedimiento Penal, el plazo era de 24 horas si la detención era por flagrancia y de 48 horas si era por una orden judicial; pero hoy el plazo es de 24 horas tanto para las detenciones por flagrancia como para las detenciones por orden judicial (art. 131 del CPP). Por otra parte, el texto Constitucional señala que el juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días…, pero hoy, de acuerdo al art. 132 inc. II del CPP, el plazo para ampliar es hasta tres días. Por último, la CPR señala que el plazo se podrá ampliar hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas, lo cual está acorde con el art. 11 inc. I de la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas. Art. 131. Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130 (delito flagrante), el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. Art. 132 inc. II. En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado por éste, procederá directamente a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la forma señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes justifican esa medida. Art. 11. Siempre que las necesidades de la investigación así lo requieran, a solicitud del fiscal y por resolución fundada, el juez de garantía podrá ampliar hasta por diez días los plazos para poner al detenido a su disposición y para formalizar la investigación.

Ahora bien, tratándose del arresto ordenado por instituciones armadas, el plazo máximo de duración de esta medida es hasta por dos meses (de acuerdo al art. 231 del Código de Justicia militar). No obstante, en dicho cuerpo legal no se contempla un plazo para que la persona arrestada sea puesta a disposición del juez competente, pero siguiendo al profesor de Derecho Procesal Penal Julián LÓPEZ, se podría decir que en ausencia de 112

El objetivo de poner a la persona ante el juez competente es diverso tratándose de la detención o el arresto ordenado por el juez, puesto que en el primer caso, el Juez de Garantía debe calificar si la detención está conforme a derecho o no, y en caso afirmativo, el fiscal puede formalizar la investigación y solicitar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra; en cambio en el arresto ordenado por el juez, el testigo o perito es puesto a disposición del juez competente ( TJOP) sólo para asegurar su presencia en el acto, tras lo cual éste recupera en forma inmediata e ineludible su libertad ambulatoria (pues aquí no tiene lugar la audiencia de control de detención).

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norma expresa, correspondería aplicar por analogía el art. 131 del CPP, que ordena la conducción del detenido dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, pues aunque el plazo previsto por el art. 19 Nº 7 letra C de la CPR es de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del proyecto del CPP evidencia que la intención de la ley fue acortar el plazo de cuarenta y ocho horas establecido en la CPR y uniformar todos los plazos de detención en veinticuatro horas. Por último, en el caso de los arrestos que tienen lugar en Estados de asamblea o de sitio (hay que recordar que el arresto puede no ser en cárceles), de acuerdo al art. 44 inc. II de la CPR, las medidas que se adopten durante los Estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos. Y, de acuerdo al art. 45 inc. I de la CPR, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda. 7.3.3. LUGARES DE DETENCIÓN. El art. 19 Nº 7 letra D inc. I señala que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Esta garantía es posible enfocarla desde un doble aspecto: por una parte, establece los lugares públicos destinados a recibir a las personas privadas de libertad, los cuales deben cumplir con las condiciones mínimas de salubridad y comodidad, acorde con la dignidad humana; Y por otra parte, mediante este precepto se protege el hecho de conocer el paradero de la persona privada de libertad, pudiendo ser visitado y atendido por letrados. Este inciso, además, hace mención a dos conceptos que es necesario explicar para conceptualizar el derecho garantizado; estos son: i.

Prisión preventiva . De acuerdo al CPP, puede ser definida como la privación de libertad del imputado, por tiempo indefinido, mediante resolución judicial, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, una vez formalizada la investigación, para asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad, o evitar que el imputado se fugue.

ii. Prisión. Este término dice relación con la persona que se encuentra condenada por sentencia firme o ejecutoriada, como responsable de un delito que merece una pena de privación de libertad. Ambos términos no deben ser confundidos, ya que si bien hacen alusión a la misma persona, lo hacen en condiciones procesales absolutamente distintas, puesto que en una se encuentra como imputado, y en otra como condenado Por último, en cuanto a los lugares de detención, estos pueden ser la casa de la persona privada de libertad (como lo señala el art. 43 inc. II de la CPR); en lugares públicos destinados a este objeto, es decir, establecimientos de rehabilitación y recintos penitenciarios que se encuentran a cargo del Servicio de Gendarmería de Chile (cárceles o penitenciarias). Art. 43 inc. II. Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no

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sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

7.3.4. DEBERES DE LOS ENCARGADOS DE LOS LUGARES DE DETENCIÓN. El art. 19 Nº 7 letra D incs. II y III, impone a los encargados de las cárceles una serie de medidas tendientes a otorgar protección y defensa a las personas privadas de libertad. Art. 19. La constitución asegura todas las personas: 7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito.

El constituyente, en primer lugar, hace referencia a los encargados de las cárceles, es decir, a los alcaides, quienes realizan labores de constatar y registrar a todo quien ingrese a estos lugares, con el objetivo de que cualquier persona pueda verificar si el sujeto que busca se encuentra en estos lugares, conociendo así de su situación tanto física como jurídica, y en caso de que estas condiciones no sean las mínimas, interponer los respectivos recursos ante la autoridad competente. Se garantiza, además, que encontrándose incomunicado el recluido, pueda siempre comunicarse con el encargado del establecimiento. La incomunicación o prohibición o restricción de comunicaciones (de acuerdo al CPP), es una medida cautelar de índole personal que tiene lugar por una orden judicial, dictada a petición del Ministerio Público, que prohíbe al sujeto privado de libertad personal, conversar o comunicarse de cualquier manera con otra persona, salvo las excepciones contempladas en la CPR y en el CPP; es decir: salvo con el alcaide, pues así lo ordena la CPR; el abogado del imputado, quien no necesita autorización del juez para comunicarse con su defendido; el Juez de Garantía competente, precisamente por haber dictado la orden de incomunicación, quien debe velar por su cumplimiento correcto y sin excesos; y el personal médico que se requiera para una atención adecuada (art. 151 del CPP) Art. 151. Prohibición de comunicaciones. El tribunal podrá, a petición del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un máximo de diez días, cuando considerare que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado en los términos del artículo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica. El tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningún caso podrá consistir en el encierro en celdas de castigo.

Por último, el alcaide está obligado, siempre que la persona privada de libertad lo requiera, a trasmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de la detención se hubiere omitido este requisito.

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7.3.5. LA LIBERTAD CONDICIONAL. El art. 19 Nº 7 letra E se refiere a la libertad condicional (antes denominada libertad provisional o excarcelación), precepto que fue modificado producto de la reforma constitucional del año 2005, con el fin de adecuarlo al nuevo proceso penal. Art. 19. La constitución asegura todas las personas: 7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

El precepto transcrito se refiere a la libertad condicional otorgada a los detenidos o imputados, es decir, a quienes no se hallan aún condenados por sentencia firme. El profesor CEA señala que al decir la CPR que la libertad condicional “procederá”, emplea un término verbal imperativo, convirtiéndola prácticamente en un derecho, pero no se trata de un derecho absoluto, pues tiene excepciones previstas en la Carta, ya que procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez necesaria para: las investigaciones que realice el Ministerio Público; la seguridad del ofendido, es decir, la víctima directa del hecho delictivo investigado, sean uno o más los individuos que se hallen en tal situación; y la seguridad de la sociedad, lo cual alude a cualquier sector de la población que pudiera sufrir la reincidencia del imputado en la conducta ilícita que se investiga. La CPR señala que la ley deberá establecer los requisitos y modalidades para obtener la libertad provisional, y esto lo hace el CPP, el cual ha realizado un cambio profundo y trascendental en la materia, al reconocer al imputado su presunción de inocencia, mientras no tenga comprobada su responsabilidad en un proceso justo. 113 Por último, el inc. final de la norma en comento, se refiere a la libertad condicional de los procesados por conductas terroristas, precisamente, a la apelación de la resolución que concede dicha medida (antes era necesario el trámite de la consulta), la cual será conocida por la Corte de Apelaciones respectiva, formada sólo por miembros titulares (quedan excluidos los abogados integrantes para reforzar la independencia del tribunal), y la resolución que sea favorable, deberá ser acordada por la unanimidad de los miembros de la sala respectiva (por los tres ministros).114 113

El profesor PFEFFER señala que la garantía de presunción de inocencia no está reconocida expresamente en nuestra CPR (sólo consagra la prohibición de presunciones de derecho en materia penal), con lo cual se veía seriamente afectada en el antiguo proceso penal, al ser la aplicación de la prisión preventiva la regla general. Es por esta razón que el art. 4º del CPP consagra a la presunción de inocencia como uno de los principios rectores del actual sistema de persecución penal, que es altamente garantista de los derechos del imputado, y que más allá de la ubicación en que se encuentra, es un derecho político fundamental en un Estado de Derecho. Sin embargo, no obstante la adecuación del precepto al nuevo proceso penal, aún no se reconoce constitucionalmente este principio. 114 El profesor CEA señala que en este punto el CPP se aparta de la CPR, ya que somete a las reglas generales la situación de los imputados por conductas terroristas, lo cual suscita fundadas dudas sobre su coherencia con el principio de supremacía constitucional. Agrega el profesor, que el asunto no es susceptible de ser salvado por vía interpretativa, debiendo seguirse el camino de la reforma constitucional para armonizar la Carta con las

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7.3.6. PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIMINACIÓN. El art. 19 Nº 7 letra F señala que en las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley. La generalidad de las legislaciones en el mundo exonera al imputado en un proceso penal a declarar bajo juramento sobre hecho propio. Esta exención se amplía a quienes están vinculados al imputado por lazos afectivos, pues se libera a estas personas de una disyuntiva en extrema ardua, cual es, perjudicar a aquél con la cual existen vínculos afectivos. La CENC señaló que con la frase “y demás personas, que según los casos y circunstancias, señale la ley”, se quiso hacer extensiva esta disposición, por ejemplo, al conviviente del imputado, al profesional que debe guardar silencio, al confesor, al amigo íntimo, etc. Por último, cabe señalar que esta garantía también se encuentra consagrada en el CPP, mediante el derecho del imputado a guardar silencio durante todo el proceso. Pero la CPR, luego de la modificación del año 2005, ignoró este derecho. 7.3.7. PROHIBICIÓN DE PENAS PATRIMONIALES. Tanto la letra G y H del art. 19 Nº 7 tienen como objetivo evitar que se establezca como pena, la pérdida de derechos de tipo patrimonial o previsional, ya que en ambos casos se entiende que estos derechos no tienen relación con las sanciones de tipo personal que pueda sufrir una persona producto de sus actos que le priven de libertad; pues estas penas implican una sanción colectiva para toda la familia del delincuente, con lo cual pierden su carácter personal. .

Art. 19. La constitución asegura todas las personas: 7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas; h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales.

La confiscación , es una pena que consiste en la privación del patrimonio, total o parcialmente, que es dominio de una persona natural o jurídica, para aplicarlo en beneficio del Estado, sin pagar indemnización por ello. La imposición de esta pena se halla prohibida, salvo en el caso de las asociaciones ilícitas, por ejemplo, las asociaciones que se organizan con el objeto de cometer delios en contra de las buenas costumbres, las personas o la propiedad. El art. 19 Nº 7 letra G también habla del comiso, y de acuerdo al art. 31 del CP, esta pena consiste en la pérdida de los efectos que de él (delito) provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. Por otra parte, los derechos previsionales dicen relación con ciertos eventos (vejez, cesantía, etc.) que afectan a la generalidad de la población y es por ello que el orientaciones modernas del tema.

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Estado interviene forzando a las personas a adoptar medidas de previsión o seguro; por ejemplo, las jubilaciones y pensiones. El profesor CEA señala que ambos casos (letras G y F) no tienen relación alguna con la libertad personal y la seguridad individual, estas normas están mal ubicadas, pues tanto la confiscación como los derechos previsionales, deberían estar dentro de los derechos relativos a la propiedad (art. 19 Nº 24); quedando, así, la protección de estos derechos en forma incorrecta, pues para defenderse de los atentados en contra de los derechos previsionales (por ejemplo, por desconocimiento de la jubilación o montepío) es necesario que el afectado deduzca el recurso de amparo y no el recurso de protección, lo cual no deja de ser paradojal.

8. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN (ART. 19 Nº 8). 8.1. ANTECEDENTES. La CPR consagró por primera vez, dentro de su historia, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el cual es un derecho fundamental de tercera generación, es decir, busca la protección de toda la humanidad y en especial de las generaciones futuras. Con ello se siguió una tendencia a nivel mundial como política de Estado, pues esto ha sido un tema recurrente en la agenda internacional de numerosos países, y tema central de importantes cumbres internacionales que han generado, entre otros documentos, el Protocolo de Kioto sobre el Cambio Climático, y los acuerdos logrados en las Conferencias de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (conocidas como Cumbres de la Tierra). En Chile, el Acta Constitucional N° 3 del año 1976 (“Derechos y Deberes Constitucionales”), se previó el deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza y el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sin otorgar la posibilidad de recurrir de protección. Fue con la CPR de 1980 donde se consagró la posibilidad de recurrir de protección (el cual tiene características específicas), adicionándose al texto constitucional la conservación de patrimonio ambiental como uno de los elementos de la función social susceptible de limitar la propiedad conforme al art. 19 N° 24.115 8.2. TIPICIDAD. a. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN.

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La CENC señaló, al proponer este numeral, lo siguiente: este nuevo derecho constitucional que contempla el anteproyecto lo estimamos de extraordinaria importancia, ya que tiende a preservar el medio ambiente en que el hombre vive y desenvuelve su actividad, hoy amenazado, muchas veces, por los avances de la misma civilización...El Estado es la única organización revestida de autoridad y poder suficiente para procurar la preservación y enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nación toda…El nuevo derecho coloca a nuestro país en la línea de la más moderna legislación constitucional y demuestra que la soberanía nacional no sólo se ejerce cuando se cautela el ámbito territorial, sino también cuando se protege el medio ambiente y los recursos naturales.

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El art. 19 Nº 8 inc. I primera parte, señala que la Constitución asegura a todas las personas: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. El derecho que se otorga es a “vivir” en un medio ambiente libre de contaminación y no simplemente el derecho a un medio ambiente de tales características. De ello se desprenden dos consecuencias: i.

No se trata de una tutela que pueda invocarse por el interés general de contar con un medio ambiente libre de contaminación, sino que debe haber un titular susceptible de ser afectado.

ii. Sólo puede ser invocado por personas naturales, puesto que las personas jurídicas no tienen el “derecho a vivir”. Este derecho tiene íntima relación con el derecho a la salud, ya que la idea es que el medio ambiente no afecte la salud e integridad de las personas.116 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación lleva a preguntarse cuál es ese “medio” y cuál es su alcance, a fin de determinar, a su vez, cuál es el alcance del derecho que puede ser invocado. La Ley de Bases del Medio Ambiente (ley 19.300 del año 1994) da ciertas definiciones importantes en orden a comprender el precepto en estudio. Así, el art. 2º letra LL define al medio ambiente declarando que es el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones. Como puede observarse, se trata de una definición amplia, pues el medio ambiente está compuesto de elementos naturales, artificiales y socioculturales, por ende, comprende no sólo a la naturaleza sino también obras del hombre. Ahora ¿cuál es el alcance que tiene este “sistema global” en relación con el titular del derecho de que se trata? El alcance de ese “medio” que da derecho a exigir que esté libre de contaminación, según el profesor BERMÚDEZ, es aquélla porción del medio que se encuentra en forma adyacente al individuo al que denomina “entorno adyacente”, esto es, el lugar necesario para que el individuo se desarrolle, el espacio que éste necesita para poder desplegar sus capacidades, en definitiva, el entorno necesario para alcanzar la mayor realización espiritual y material posible conforme lo señala el art. 1º inc. IV de la CPR117. ¿Cuáles son esas condiciones que determinan que el medio ambiente está libre de contaminación en los términos constitucionales? La letra M del art. 2º de la LBMA agrega que medio ambiente libre de contaminación es aquel en que los contaminantes se 116

Si bien el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se vincula con el derecho a la vida, este último no fija su alcance, a diferencia del primero, que exige ciertas condiciones calificadas del medio (“libre de contaminación”) para el desarrollo de la existencia. En consecuencia, no es posible confundir el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación simplemente con las condiciones básicas ya aseguradas por otros derechos, como por ejemplo, el derecho a la vida, o la salud o la integridad síquica o física, porque entonces este derecho que se está comentando no tendría una especificidad propia que justificara su establecimiento. 117 Si bien esta propuesta acota el sistema global al individuo específico que puede ser afectado en su derecho (en su entorno adyacente), deben adicionarse un par de elementos: la relacionabilidad y previsibilidad, esto es, si bien toda afectación al medio ambiente afecta el sistema global, para determinar si es amparable el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, debe estarse a que sea previsible y exista una relación con la afectación que se produzca al entorno adyacente del individuo.

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encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo118 a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental. Finalmente, en la letra D del mismo artículo aparece la definición de contaminación como todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido…cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental. b. DEBERES DEL ESTADO. El art. 19 Nº 8 inc. I segunda parte señala que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Aunque la disposición sólo habla del Estado, se trata de obligaciones compartidas con la sociedad civil, por lo que el Estado no es el único responsable del cumplimiento de lo asegurado en la CPR. Tales deberes son los siguientes: i.

Velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea vulnerado. En su sentido natural y obvio, velar es cuidar diligentemente el bien jurídico protegido; esta obligación se refiere, por ejemplo, a que el Estado debe prevenir, es decir, obrar antes de que ocurra la conducta que vulnere el derecho; dictar normas de emisión; reprimir actos que afecten el derecho; o supervigilar la dictación de normas o la efectiva ejecución de actos que se requieran para que dicho derecho no sea afectado.

ii. Tutelar la preservación de la naturaleza. Esta obligación apunta a la necesidad de cuidar que la naturaleza no sea agotada, destruida o menoscabada, salvo en lo que resulte inevitable (por ejemplo, la autorización de proyectos que alteran gravemente el ecosistema, como las represas hidroeléctricas). No se trata solamente de que las personas y grupos tengan derecho a que la naturaleza sea preservada para servirlos, sino que la naturaleza misma es acreedora de un trato cuidadoso, contrario a la depredación de los recursos naturales, renovables o no. La LBMA establece en su art. 2º letra P, que la preservación de la naturaleza es el conjunto de políticas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país. Como se puede apreciar, el deber se refiere sólo al elemento naturaleza y no a los otros incluidos en la definición de medio ambiente; esto no quiere decir que el resto de los elementos no deban ser objeto de protección por el Estado, porque debe recordarse que en la primera parte se alude en términos amplios al deber de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de 118

La utilización del término riesgo, impone que éste sea cierto. La certeza puede provenir tanto de la evidencia científica que da cuenta del riesgo, como de la falta de dicha evidencia, pues dado el tenor preventivo de la norma “susceptibles de constituir” un riesgo, es posible concluir que la falta de evidencia científica es un riesgo en sí mismo e impondrá una actuación en consecuencia. Los bienes jurídicos tutelados del riesgo son la salud, la calidad de vida, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.

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contaminación; acá simplemente se trata de puntualizar la particular función que se entrega al Estado en materia de protección de las condiciones de la naturaleza. 8.3. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES A OTROS DERECHOS. a. RESTRICCIONES ESPECÍFICAS. Aquí hay que tener presente el art. 19 N° 8 inc. II que señala que la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. A diferencia de lo que ocurre con el resto de los derechos, en donde se remite a la ley para que ésta establezca las limitaciones y restricciones del derecho propiamente tal, aquí lo que se autoriza es que otros derechos puedan ser objeto de restricciones específicas, atendiendo a la necesaria protección del medio ambiente. Al respecto se pueden señalar las siguientes características de esta disposición: i.

Reserva legal. Sólo por ley pueden establecerse las restricciones, por ende, queda prohibido establecerlas por potestad reglamentaria, menos aún, a través de normas de rango inferior.

ii. Estas restricciones no se relacionan con el “derecho a vivir” en un medio ambiente libre de contaminación, sino con la finalidad de “proteger el medio ambiente”. Así por ejemplo, la LBMA establece la necesidad, de ciertas actividades económicas, de someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, a fin de determinar las condiciones bajo las cuales dicha actividad puede ser realizada generando un nivel de impacto ambiental tolerable. iii. Especificidad de la restricción. Debe señalarse específicamente el contenido de la restricción, independientemente que ello pueda abarcar a una gran cantidad de casos. Es decir, el legislador debe señalar con exactitud cuáles son los derechos y libertades cuyo ejercicio es susceptible de ser restringido, explicando o justificando los motivos de su determinación. Además, sólo pueden ser restringidos aquellos derechos o libertades que dicen relación, directa e inequívocamente, con la tutela del medio ambiente. iv. Finalmente, esta disposición queda igualmente sometida al art. 19 N° 26 CPR, según el cual, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. b. LIMITACIÓN U OBLIGACIÓN IMPUESTA AL DERECHO DE PROPIEDAD. Conforme al art. 19 N° 24 inc. II, sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende todo cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Por su parte, el art. 2º letra B de la LBMA, establece que la 108

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conservación del patrimonio ambiental es el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración. Las limitaciones al derecho de propiedad, se refieren a una regulación abstracta que afecta la configuración del derecho y, en consecuencia, a todos sus actuales y potenciales titulares, no haciendo procedente indemnización alguna, puesto que ella sólo procede en caso de una “privación” de la propiedad, conforme lo dispone el art. 19 N° 24 inc. III de la CPR.

9. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD (ART. 19 Nº 9). 9.1. HISTORIA DE LA DISPOSICIÓN. En la CENC se discutió mucho la función principal y subsidiaria del Estado en materia de salud. El comisionado EVANS subrayó que tanto los Decanos de las Facultades de Medicina, como los funcionarios del Ministerio de Salud y el Director del Servicio Nacional de Salud, coinciden en que son las acciones de coordinación y control las propias del Estado; don Jaime GUZMÁN dijo que no era un tema que debiera definir la CPR; en su opinión, a ésta sólo le correspondía establecer una labor de control estatal y la libre iniciativa en la materia. Estas ideas, finalmente, fueron las que se plasmaron en la CPR. En relación a la ejecución de las acciones de salud, la CENC entendió que el Estado compartía funciones con los particulares (respetando los principios de subsidiaridad y solidaridad); y la libre elección de las personas, del establecimiento de salud correspondiente. Finalmente, el Consejo de Estado agregó el actual inc. I (el derecho a la protección de la salud), disminuyendo el alcance de la garantía. Pues, se trata de un derecho a la “protección” de la salud y no de un “derecho a la salud”. También modificó el inc. II, reemplazando la frase “el Estado garantiza” por el “el Estado protege”. 9.2. TIPICIDAD. a. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. El art. 19 Nº 9 inc. I asegura a todas las personas el derecho a la protección de la salud. Esta no es una garantía constitucional propiamente tal, es una aspiración social constitucionalmente reconocida; se entiende bien como un deber del Estado (derecho de segunda generación). En el Derecho comparado surge en los años veinte y suele carecer de tutela jurisdiccional directa; es más, en Chile sólo el inc. V goza de acción de protección, es decir, el derecho a elegir el sistema de salud al cual acogerse. Para adquirir una visión de contexto necesaria, es necesario relacionar el numeral 9, con el derecho a la vida (art. 19 Nº 1), por ser la salud vital para esta última; con el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 8); y con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8), ya que con ello se asegura la salud y la vida.119 119

En relación con el derecho a la vida, la coordinación adquiere especial relevancia, pues habiendo franqueado en el art. 20 inc. I el recurso de protección únicamente a favor de lo dispuesto en el inc. final del

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Por otra parte, cabe advertir que la CPR no garantiza el derecho a la salud propiamente tal, sino que la protección de la salud. La razón de la diferencia de uno y otro concepto, según el profesor CEA, se halla en que pretender garantizar un derecho tan amplio como es el de la salud, no tendría sentido, ya que el Estado no puede asegurar a los individuos la ausencia de enfermedades o de accidentes que dañen o mengüen su salud, habida consideración de nuestra naturaleza, erosionada por el paso del tiempo, como asimismo, teniendo presente los riesgos inevitables que afectan la vida humana. Es por ello que garantizar la protección de la salud es más acorde con el rol del Estado y de las personas dentro de la sociedad, y con la naturaleza propia del ser humano. Cabe preguntarse ahora ¿qué es la salud? Se puede distinguir un sentido restringido y un sentido amplio. El sentido restringido, que resulta ser sinónimo del significado natural y obvio, señala que la salud es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones; en cambio, en sentido amplio, la salud se refiere al estado de completo bienestar físico, mental y social, no únicamente a la ausencia de enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o psíquicas; en otras palabras, la persona se encuentra en un estado de equilibrio que le permite decir que su bienestar es completo. La historia fidedigna de la CPR, permite afirmar que el Poder Constituyente apunta en la dirección del segundo sentido enunciado (de ahí que no sea posible para el Estado garantizar la salud, sino que su protección); sin embargo, la jurisprudencia lo ha hecho en favor del significado restringido, disminuyendo así el alcance del precepto. Por último, el derecho en estudio ¿es de índole individual o social? Sin duda, el primer llamado a preocuparse de atender o proteger su salud, es el individuo que anhela precaver los riesgos que ella corre, o bien, que ya padece enfermedad o las secuelas de un accidente. Sin embargo, esa atención individual no excluye, de ninguna manera, el deber del Estado y de la sociedad civil de contribuir a solucionar las falencias o insuficiencias que la persona afectada, o los miembros de su familia, tengan para acceder a las acciones de la salud. Afirmar esto, es reconocer que el derecho comentado tiene carácter social, o sea, que él genera para el Estado y la sociedad, obligaciones motivadas en la igualdad de oportunidades y la solidaridad, respectivamente. b. DEBERES DEL ESTADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. Los incs. II y III del numeral 9, tratan sobre la obligación que se le atribuye al Estado para que las personas puedan ejercer el derecho a la protección de la salud. Art. 19 Nº 9 inc. II. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.

De estas disposiciones se desprende lo siguiente: i.

En primer lugar, el Estado debe garantizar a las personas que el acceso a ciertas acciones que dicen relación con la protección de la salud, se realice de forma libre e igualitaria. Es decir, protege el acceso libre al tipo de salud que requiere la persona (privado o público) y en los casos en que no pueda optar, tengan acceso en igual medida; y por otro lado, el acceso a la protección de la salud debe realizarse sin

numeral 9, se ha vuelto imperativo accionar invocando el derecho a la vida para lograr la tutela de la salud.

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discriminación alguna entre las personas (igualitaria). ii. Según la disposición comentada el Estado debe proteger el libre e igualitario acceso de las acciones de salud. Las acciones de salud incluyen, según el constituyente, las de promoción (por ejemplo, campañas educativas), protección (atención o cuidado de la salud con carácter preventivo, por ejemplo, a través de un programa de vacunación), recuperación (acción para restablecer la salud perdida, éstas son todas las prestaciones médicas de hospitales) y rehabilitación (esto es, la recuperación de las personas para que recobren su ciclo normal de vida y logren insertarse nuevamente en la sociedad. iii. El Estado debe coordinar y controlar las acciones de promoción, protección, y recuperación, y rehabilitación de la salud. En la coordinación y el control tiene un papel fundamental el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud, tanto respecto del ámbito público como privado. Controlar consiste en observar, con sentido de inspección o vigilancia, el funcionamiento del sistema, adoptando o sugiriendo las medidas correctivas del caso. El control recae en las acciones de salud ofrecidas por el propio Estado y los particulares. c. GARANTÍA DE EJECUCIÓN DE LAS ACCIONES DE SALUD, POR PARTE DEL ESTADO . El art. 19 Nº 9 inc. IV, señala que es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Lo que quiere decir este precepto, es cómo se ejecuta por parte del Estado las acciones de salud, esto es, la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud. Además, se establece por primera vez de forma textual, la labor privada en materia de salud, señalando que ésta, mediante mandato estatal, puede hacerse cargo de estas obligaciones, concretizando la posibilidad que se le otorga al Estado de coordinar las diversas acciones. De esta forma se configura como un deber preferente del Estado el garantizar la ejecución de las acciones de salud, con lo que se deja espacio para que sea una tarea compartida con instituciones de carácter privado, configurando una vez más el carácter subsidiario del Estado120. El precepto también señala que para llevar a cabo la ejecución de estas acciones, se podrá, mediante leyes, fijar la forma de financiarlas; es decir, la prestación debida puede condicionarse al cumplimiento de obligaciones legales, como es, la cotización del 7% de la remuneración mensual imponible del trabajador, y que es descontada de forma obligatoria. 120

Esto se reconoció en las actas de la CENC, al señalar que si bien es deber del Estado la coordinación y control del grueso de las acciones de salud, en cuanto a la ejecución se debe dejar claro que existe la posibilidad de recurrir a privados para llevarla a cabo, sobre todo, en los casos en que por circunstancias críticas éste no puede abastecer a toda la población de estas acciones, de esta forma al permitirle coordinarse con instituciones privadas, cumple a cabalidad su obligación general de velar por el ejercicio del derecho a la protección de la salud. Para el profesor NOGUEIRA es claro que las acciones de promoción y protección de la salud son indelegables por parte del Estado, mientras que, las acciones de recuperación y rehabilitación son delegables.

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La cotización es la cuota o parte de los gastos de la seguridad social que, el beneficiario correspondiente, debe pagar para financiarlos, al menos parcialmente. Pues bien, la disposición constitucional faculta al legislador para imponer cotizaciones obligatorias, debiendo entenderse que la ley puede liberar de ellas, por razones fundadas y sin discriminaciones; por ejemplo, tratándose de indigentes o de personas o grupos familiares que carecen de los recursos necesarios para efectuarlas. De otro punto de vista, cabe precisar que las cotizaciones son, más que ahorros forzosos de quien las hace, verdaderos tributos o cargas públicas reales, en sentido amplio. Además, debe tenerse presente que ellas ceden en favor exclusivo del beneficiario y de sus familiares legalmente reconocidos. Consecuentemente, afirma el profesor CEA, que el 7% de cotización obligatoria impuesta por la ley, es patrimonio del cotizante respectivo, estando destinada a contribuir al financiamiento de las acciones de salud para él y sus familiares; se trata, por consiguiente, de un bien cuyo dominio o propiedad pertenece al cotizante. d. DERECHO A ELEGIR EL SISTEMA DE SALUD. Para finalizar, el art. 19 Nº 9 inc. V señala que cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. Esto dice relación con el inc. IV del mismo numeral, ya que el Estado puede ejecutar las acciones de salud a través de instituciones públicas o privadas. Por tanto, es posible distinguir dos sistemas: i.

En el sistema público de salud, se encuentra el Ministerio de Salud, las quince Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, y los Servicios de Salud, órganos descentralizados encargados de la gestión de las prestaciones de salud a través de hospitales, y otros centros de salud (como los centros de atención primaria dependientes de las Municipalidades). El financiamiento público de las acciones de salud proviene del Fondo Nacional de Salud (FONASA), que a través de cotizaciones y aporte estatal solventa las prestaciones que reciben sus afiliados. Se trata del régimen que incluye al mayor número de titulares del derecho (cerca del 70%) y que ofrece acceder a numerosas prestaciones, pero que puede ser insuficiente en la cobertura económica de las patologías más comunes.121

ii. Por su parte, el financiamiento privado de las acciones de salud se organiza a partir de las Instituciones de Salud Previsional o ISAPRES, las cuales son sociedades anónimas dedicas al rubro de la salud, y son financiadas a través de planes privados a los cuales las personas acceden a través de sus cotizaciones obligatorias y fondos privados extra, dependiendo de caso. De esta forma, las personas pueden elegir libremente el tipo de sistema de salud al cual quieren pertenecer, tomando en cuenta que al elegir el sistema privado, deben poseer los recursos necesarios para contratarla, ya que si bien existe un porcentaje obligatorio de 121

El año 2004 se aprobó la Ley N° 19.966 que estableció el Plan de Acceso Universal con Garantías Explícitas (AUGE) dirigido a garantizar la equidad en el acceso de la población a la salud, independientemente de la capacidad de pago de las personas y de si están inscritas en FONASA o en una ISAPRE. El plan toma una serie de enfermedades o condiciones de salud como prioritarias, fijando el cómo será atendida, en qué plazos y cuánto será el precio máximo a pagar por el tratamiento. El Plan AUGE, que garantiza de forma gratuita en la salud pública y privada, una serie de tratamientos de enfermedades.

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cotización que se utiliza para financiar estas contrataciones, en la mayoría de los casos su costo supera con creces a éste. Este es el único inciso que se encuentra protegido por el recurso de protección.

10. DERECHO A LA EDUCACIÓN (art. 19 Nº 10). 10.1. DERECHO A LA EDUCACIÓN. El art. 19 Nº 10 inc. I asegura a todas las personas el derecho a la educación. Este derecho corresponde a un derecho de tipo social, ya que involucra indistintamente a diversos actores, como lo son el Estado, la familia y la sociedad completa. Se trata también de una aspiración social constitucionalmente reconocida, es decir, un derecho de segunda generación, por tanto, no está defendido por la acción de protección de manera directa. Este derecho ha estado presente desde el siglo XIX en nuestra historia constitucional de forma progresiva, toda vez que el concepto de educación ha ido ampliándose con el paso del tiempo. Así, por ejemplo, en la CPR de 1925 se establecía la educación primaria como obligatoria, lo cual se mantuvo en la CPR de 1980, pero en el 2003 se extendió a la educación secundaria. En las actas de la CENC se definió el derecho a la educación como el derecho de acceso al saber, a la instrucción y a la formación necesaria en las distintas etapas de la vida para que la persona pueda lograr su desarrollo y ser útil a la sociedad. Aquí se puede advertir que el constituyente confundió el concepto de educación con el concepto de enseñanza (el cual está consagrado en el numeral 11); pues, siguiendo al profesor CEA es necesario distinguir entre educación por un lado, y enseñanza e instrucción, por otro. La educación es el proceso mediante el cual se infunden valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una persona culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, etc.; la enseñanza en cambio, transmite información, conocimiento o saber, entrega elementos y antecedentes sobre la ciencia y la técnica, las humanidades o las artes, junto con criterios o parámetros para llevarlos a la práctica por el pupilo. Si la educación debe ser asociada a la formación de valores, la enseñanza tiene que vincularse a la transmisión metódica de información al sujeto que las recibe; por tanto, la educación es más importante que la enseñanza, ya que hace del sujeto educado, aunque sea analfabeto, una persona culta o civilizada en la convivencia. Por último, el vocablo instrucción apunta a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas, por eso, la instrucción se aproxima a la enseñanza, en la misma medida que se aleja de la educación. 10.2. OBJETO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN. El inc. II del numeral 10 declara que la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. En otras palabras, lo que pretende la garantía de tener acceso a la educación, es el íntegro desarrollo de la persona en todos los ámbitos de su vida, lo cual se concretiza con el hecho de que toda persona natural tenga acceso a diversos valores que permitan su desarrollo a nivel moral, intelectual y físico.

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10.3. DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES DE EDUCAR A SUS HIJOS. Los primeros educadores son los padres y así lo asegura la CPR en el art. 19 Nº 10 inc. III al decir que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. De esta manera se hace un reconocimiento expreso a la importancia de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, entendiendo en este sentido no sólo a los padres, sino que además a quienes se encuentran a cargo de niños y adolescentes. Por otro lado, se señala que el Estado debe velar porque este derecho de los padres pueda concretarse, con lo que se convierte en un agente subsidiario, tanto en el deber de educar, como en el deber de mantener instituciones destinada a este objeto.122 10.4. OBLIGATORIEDAD Y PROMOCIÓN DE LA ENSEÑANZA. La CPR no sólo reconoce el derecho a la educación, sino que además garantiza su ejercicio a través de diversas medidas, entre ellas, el establecer como obligatorios los niveles parvularios, básico y medio de educación, junto con ordenar al Estado que establezca un sistema gratuito de acceso a estos. Esto se concreta en el art. 19 Nº 10 inc. IV, el cual señala que para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia 123 y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición (es aquel cursado antes de entrar a primer año de enseñanza básica), sin que éste constituya requisito para el ingreso a la educación básica. Por otro lado, el inc. V señala que la educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad. Como se puede apreciar, ambos incisos hacen referencia a formas de enseñanza formal (educación parvularia, básica y media), con la cual, se ve reflejada la confusión de los conceptos de educación y enseñanza. Hay que señalar que el inc. IV fue modificado el año 2007, estableciendo como obligatorio garantizar el segundo nivel de transición, lo cual se ha vuelto necesario para una sociedad como la actual, en donde la necesidad de una fuerza laboral cada vez más amplia, impide que exista un cuidado integral de los menores, por lo que este vacío puede ser llenado en cierta medida, con una educación de los primeros años. Por otro lado, el inc. V también fue modificado, en el año 2003, ya que con anterioridad se establecía la obligatoriedad únicamente de la educación básica, quedando los estadios superiores de educación (media, técnica y superior) entregados a la capacidad de los postulantes para ser candidatos idóneos o aptos para cursarlos. Hoy también es obligatoria la educación media, por ende, el Estado tiene la obligación de mantener sistemas gratuitos de educación (en nivel básico y medio) canalizados a través de sistemas municipalizados, con el fin de que no sea una barrera económica o de aptitudes, que los adolescentes no puedan concretar su 122

Es importante señalar que este inciso tiene directa relación con lo mencionado en el Nº 11 del art. 19, ya que se menciona en él la libertad de enseñanza en relación a que los padres, dentro de este derecho preferente de educar a sus hijos, tienen además la posibilidad de elegir en dónde estos serán educados formalmente, como una forma de complemento a la educación que ellos mismos imparten. 123 De acuerdo al art. 18 de la LGE, la educación parvularia es el nivel educativo que atiende integralmente a niños desde su nacimiento hasta su ingreso a la educación básica, sin constituir antecedente obligatorio para ésta.

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educación. Sin disminuir el carácter imperativo, el profesor CEA puntualiza que la obligatoriedad es más moral que jurídica, ya que no existe sanción aplicable a quien incumpla el precepto, no obstante lo cual, como se ha señalado, el Estado debe financiar un sistema gratuito de enseñanza básica y media de índole imperativa, lo cual es un deber subsidiario suyo. 10.5. OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE EDUCACIÓN. El inc. VI del numeral 10 dice relación con las obligaciones establecidas para el Estado, con el fin de lograr el ejercicio del derecho a la educación contemplado en los incisos anteriores. En este sentido señala que corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (desde el parvulario hasta los postgrados); estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. Una responsabilidad central en estas materias, corresponde al Ministerio de Educación y a las Municipalidades, que ofrecen servicios educativos financiados por el Estado con magros resultados. En el ámbito científico y tecnológico, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONICYT) ha impulsado un conjunto de concursos (FONDECYT, FONDEF, etc.) dirigidos a financiar proyectos de investigación de relevancia para el país. Por otro lado, el deber de impulsar la creación artística ha promovido la creación de un fondo de desarrollo de las artes (FONDART), asignado a través de un concurso público de carácter nacional. Por último, la protección del patrimonio cultural, dice relación con las artes, la literatura y la tecnología, y a su vez, con las tradiciones y costumbres que son propias de nuestro pueblo (aquello que nos identifica como nación); en este sentido, ha tenido especial importancia la LBMA, que lo incluye dentro del concepto de medio ambiente. 10.6. ROL DE LA COMUNIDAD EN LA EDUCACIÓN. Finalmente, el art. 19 Nº 10 inc. VII señala que es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. La comunidad, aquí, cumple un rol subsidiario respecto de otros actores, como la familia y el Estado, ya que debe contribuir a lo logrado por ellos. Si bien se menciona que es un deber, no se expresa sanción en caso de incumplimiento, por lo que se deduce que sólo es una obligación moral.

11. LIBERTAD DE ENSEÑANZA (ART. 19 Nº 11). 11.1. LIBERTAD DE ENSEÑANZA. La libertad de enseñanza se encuentra consagrada en la primera parte del inc. I del numeral 11, al señalar que la Constitución asegura todas las personas: la libertad de enseñanza…. Esta libertad tiene directa relación con las libertades de conciencia y expresión, en el sentido que protege la divulgación organizada y sistemática de las ideas sostenidas por sus titulares. Por otro lado, se distingue del derecho a la educación, pues éste tiene un carácter social, a diferencia de la libertad de enseñanza que es un derecho 115

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individual, pues cada uno (o una asociación) puede crear y mantener instituciones de educación; y además, son conceptos distintos, a pesar de que en la práctica ambos se aplican de forma muy similar y hasta son confundidos dentro de la CPR; y por último, en cuanto a la protección, a favor de la libertad de enseñanza procede el recurso de protección, a diferencia del derecho a la educación, el cual se encuentra protegido directamente por el Estado. Enseñar es un proceso mediante el cual se transmite información y conocimiento entre personas o entre instituciones y personas, ya sea formalmente, es decir, de forma sistemática e institucionalizada (como se realiza en las instituciones educacionales), o informal, como es el caso de la enseñanza proveniente de la familia o de situaciones sociales. Como se puede apreciar, el constituyente restringe el concepto de enseñanza a la educación formal impartida por las instituciones educacionales; por lo tanto, la libertad de enseñanza dice relación con la libertad para establecer y mantener instituciones educacionales en cualquiera de sus niveles (parvularia, básica, media, técnica, universitaria), los cuales pueden ejercer de manera libre la enseñanza, eso sí, teniendo presente los límites señalados en la misma CPR. 11.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. El ámbito de aplicación de la libertad de enseñanza se encuentra establecido en el inc. I del numeral 11, que señala que la libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales; y en el inc. II, que establece que la libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. El inc. I se refiere a los derechos que otorga esta libertad, y es en este punto en donde se puede apreciar el alcance del concepto de enseñanza aplicado por el constituyente, esto es, la enseñanza formal de instituciones educacionales, dándoles a éstas los derechos de abrir, fundar, organizar, dirigir, mantener y cerrar establecimientos institucionales de cualquier nivel. Con esto se otorga libertad plena al ámbito privado para impartir enseñanza y controlar su contenido, quedando la intervención del Estado reducido al mínimo, mediante directrices generales. Por otra parte, el inc. II señala las limitaciones que tiene esta libertad, lo cual se explica debido a su objetivo de regular la estructura formal de enseñanza; esto, a diferencia del derecho a la educación, el cual no admite limitaciones, debido a que tiene por finalidad infundir valores espirituales y morales. Estas limitaciones son de carácter general y taxativas, y corresponden a: la moral (como una escala de valores aplicables); las buenas costumbres (el comportamiento aceptado y permitido socialmente); el orden público (el funcionamiento normal de las instituciones públicas y privadas, permitiendo un desenvolvimiento seguro en la sociedad); y la seguridad nacional (en su sentido clásico). El profesor ALDUNATE señala que estas limitaciones hacen eco al hecho de que es amplio el derecho de ejercicio de la libertad de enseñanza por parte los privados, en cuanto al mantenimiento de establecimientos educacionales y a las materias que se imparten dentro de los mismos, ya que por una parte, el Estado no tiene muchas atribuciones para controlar esta intervención privada; y por otra , hay limitaciones de cláusulas abiertas con conceptos jurídicos indeterminados, los cuales dejan amplias facultades de manejo de los parámetros de enseñanza por parte de los privados. 116

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11.3. PROHIBICIÓN DE PROPAGANDA POLÍTICO PARTIDISTA. El inc. III del numeral 11 señala que la enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna. Esta también es una limitación a la libertad de enseñanza, concretamente, a los contenidos permitidos dentro del ejercicio de dicha libertad, pero sólo respecto de la enseñanza reconocida oficialmente, esto es, la enseñanza de corte formal. Por tanto, se excluye la enseñanza informal, por ejemplo, aquella impartida por los partidos políticos a las personas que voluntariamente acepten ser simpatizantes de los mismos. Según el profesor CEA, la clave para comprender esta prohibición se encuentra en el concepto de propagar, esto es, adoctrinar preconcebida y planificadamente, doctrina e ideas políticas orientadas para ganar adeptos y que pueden imponerse a la voluntad del estudiante, coartando la libre elección de las mismas. Por tanto, la libertad de enseñanza debe ser neutral en cuanto a las ideas políticas, con el fin de permitirle al estudiante elegirlas libremente, sin preconcepciones.

11.4. DERECHO HIJOS.

DE LOS PADRES PARA ELEGIR EL ESTABLECIMIENTO DE ENSEÑANZA DE SUS

El inc. IV del numeral 11 señala que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Este precepto, además de consagrar la libertad de enseñanza, manifiesta y reafirma la importancia de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y como parte esencial en la formación del individuo a través de este inciso y del inc. III del Nº 10 del mismo artículo, relativo al derecho y deber preferente de los padres de educar a sus hijos.124 11.5. LEY GENERAL DE EDUCACIÓN. Finalmente el inc. V del numeral 11 señala que una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. De este precepto se extraen dos ideas que deben ser tratadas por separado: una es la implementación de una LOC relativa a la enseñanza, y otra idea es la relativa a la instauración de un Estado docente. 124

En 1998, la CS señaló que la libertad de enseñanza permite que haya establecimientos educacionales con principios diferentes, siempre que no contravengan las limitaciones constitucionales. Por consiguiente pueden imponer normas de presentación personal y de conducta para sus alumnos…inspiradas en sus propósitos de enseñanza, formativos y valorativos, que pretenden transmitir a sus educados. Por tanto, no es atinado seleccionar para los hijos un colegio cuyos principios no son conocidos a fondo y reclamar después judicialmente contra él con la pretensión que sean cambiados, sin que conozca siquiera la opinión de los otros apoderados.

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I.

LOC de enseñanza. Como una forma de regulación de la libertad de enseñanza, se establece en este inciso final el principio de reserva legal, que se concretiza a través de una LOC dirigida a fiscalizar los contenidos de los niveles básicos y medio. Dicha ley a que era la LOC de Enseñanza, Nº 18.962 del año 1990, la cual fue reemplazada en el año 2009 por la Ley General de Educación Nº 20.370. A grandes rasgos, se puede señalar que la nueva ley contempla modificaciones importantes en los procesos de admisión, currículum, y reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales; ante todo, limita la facultad que tienen los establecimientos de discriminar a sus alumnos por motivos económicos, sociales, étnicos, religiosos o culturales; en lo que respecta al currículum, se reduce la educación básica en seis años y la educación media aumenta en dos años; incorpora a la educación parvularia como un nuevo nivel de educación, junto con la educación básica, media y superior; por último, establece las condiciones que deben cumplir los establecimientos educacionales para que puedan contar con reconocimiento oficial, especialmente en cuanto a ser personas jurídicas de giro único, contar con solvencia demostrable, tener personal docente idóneo, un proyecto educativo y ceñirse a los planes de educación que contempla el Ministerio.

ii. El Estado Docente es el que se encargue de velar que las diferentes instituciones de enseñanza cumplan con los requisitos establecidos para su funcionamiento, incluyendo además, el hecho de establecer la entrega y reconocimiento de títulos profesionales. Esto último es importante, ya que al ceder el ejercicio de la libertad de enseñanza a particulares, se debe velar para que estas instituciones entreguen educación acorde a las ramas o ciencias que dicen relación con la carrera ofrecida

12. LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN Y DE INFORMAR (art. 19 Nº 12). 12.1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN; LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN. Expresar algo significa manifestar, sea a través de la palabra (oral o escrita), gestos o cualquier otra vía, nuestros pensamientos, opiniones, creencias, ideas, creaciones, conocimientos, etc. En tal sentido, la libertad de expresión es la forma en que se asegura al individuo su vinculación con otros sujetos en los más variados ámbitos; es por ello que se impone al Estado la abstención de perturbar esa comunicación que pone en contacto al individuo con otros. La CPR recoge diversos aspectos específicos de la libertad de expresión, como: la manifestación de creencias y ejercicio de cultos (art. 19 N° 6); la libertad de enseñanza (art. 19 Nº 11); la libertad de emitir opinión e informar (art. 19 N° 12); y la libertad de crear y difundir las artes (art. 19 N° 25). Por tanto, en la CPR no existe norma expresa que trate o garantice la libertad de expresión propiamente tal, pero sí reconoce ámbitos específicos de esta libertad, como es: la de emitir opinión e informar sin censura previa. Estos son derechos individuales que tienen características propias y diferenciadas, pero la libertad de informar es un complemento necesario de la libertad de emitir opinión, para que así ésta logre exteriorizarse y conseguir su fin último consistente en tener una injerencia social, lo cual es fundamental para el funcionamiento amplio y concreto de la democracia de un país. 118

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El art. 19 Nº 12 inc. I señala que la Constitución asegura a todas las personas: la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado. Como se puede apreciar, este inciso trata diferentes temas, a saber: i.

La CPR distingue entre la opinión y la información. Informar consiste en dar a conocer hechos o datos de cualquier naturaleza a la comunidad; supuestamente se trata de la entrega de datos de carácter objetivo, que simplemente son transmitidos a otros (hechos, estadísticas, etc.). Sin embargo, es frecuente que sea difícil determinar cuándo el hecho o el dato han dejado de ser objetivos y son transmitidos conforme a la interpretación subjetiva que hace el que informa. Por otra parte, opinar consiste en emitir un parecer que es fruto del análisis personal y subjetivo de hechos, datos, etc. La opinión es de carácter absolutamente subjetivo, por lo cual será fruto de las creencias, conocimientos, valores e incluso por las circunstancias que afecten a la persona que la expresa. Por lo tanto, la opinión es un juicio de valor por parte de una persona que si bien, no domina completamente el tema al que se refiere, no le es ajeno en cuanto a su conocimiento, de esta forma se convierte en un comentario subjetivo. Por el contrario, la información es completamente objetiva, ya que consiste en una narración de hechos objetivos y claramente establecidos, constituyendo en el área social la noticia de un hecho

ii. Las libertades de opinión e información no sólo se consagran en la CPR de forma expresa, sino que además se garantiza que su ejercicio se desarrolle sin censura previa, esto es, que para opinar o informar no se requiere de permiso anticipado de ningún tipo por parte de la autoridad u otro organismo, quedando estrictamente prohibido realizar este acto censurador. Por tanto, la censura previa es aquella actividad estatal de examen o análisis previo, de la opinión o información a ser emitida, cuyo resultado puede ir desde el consentimiento a la emisión, hasta la prohibición de la misma, pasando por la modificación de su forma, alcance u oportunidad.125 iii. Sin embargo, si bien no existe censura previa o anticipada al emitir opinión o información, hay un control posterior o represivo, pues una vez que se ha emitido la opinión o información se debe responder de los delitos y abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado. Es decir, se hace responsable a las personas de los posibles daños que el ejercicio de alguno de estos derechos pueda provocar en otros bienes jurídicos importantes socialmente como, por ejemplo, la honra o dignidad de la persona. La tipificación de dichos delitos y abusos se entrega a una norma de quórum reforzado, concretamente, a una LQC.126 125

La censura previa acarrea la invasión ilegítima del Estado de la libertad de decisión por parte del destinatario de la opinión o información, en términos de decidir lo que ve, escucha o percibe; es decir, se desconoce ilegítimamente su voluntad y capacidad racional. Por otra parte, niega el derecho de manifestarse a las posiciones minoritarias en la sociedad, de modo que sus planteamientos sean escuchados y, en consecuencia, hace ilusorio su respeto.

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Es precisamente en este punto donde se producen los mayores conflictos entre el ejercicio de esta libertad y el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, o el patrimonio de un tercero. 12.2. PROHIBICIÓN DE MONOPOLIZAR LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. El inc. II del numeral 12 señala que la ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. El profesor ALDUNATE señala que si bien este inciso hace alusión de forma expresa al hecho de que el Estado, ya sea como tal o a través de organismos o empresas de su dominio, no puede tomar el control absoluto de todos los medios de comunicación en conjunto o de alguno en particular (escrito, visual, de radiodifusión o internet); también puede ser aplicado de forma extensiva a los particulares, de manera tal que queda prohibido para ellos el establecimiento de monopolios de medios de comunicación, permitiendo de esta forma pluralidad de dueños, con lo que se asegura, a su vez, una pluralidad de información, es decir, diversos puntos de vista y diversidad de opiniones. 12.3. DERECHO DE ACLARACIÓN Y RÉPLICA DE LA PERSONA OFENDIDA. El inc. III del numeral 12 señala que toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida. Pues, como se dijo, la CPR no sólo asegura la libertad de emitir opinión e información, sino que además señala que las personas que emiten opinión se deben hacer responsables de sus dichos una vez realizados, si éstos son ilícitos o abusivos de otros derechos de importancia social; ahora bien, en el caso de que esta vulneración ocurra, no sólo existe esta responsabilidad, sino que correlativamente se reconoce en el inc. III del numeral 12 el derecho a que sean aclarados estos dichos abusivos que dañen, patrimonial o moralmente, a una persona (natural o jurídica). Merecen comentario algunos términos utilizados por la disposición, así, se puede señalar que “ofendido” es aquel sujeto, sea persona natural o jurídica, afectado en su honor, dignidad o prestigio. Por otro lado, “injustamente aludido”, es la persona de la cual se han relatado hechos, por un medio de comunicación social, que no corresponden a la verdad. Toda persona, natural o jurídica, ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación social tiene, por consiguiente, el derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida a través del mismo medio por el cual se realizó la ofensa. Si el editor o administrador del medio que emitió la información ofensiva se niegue a la publicación o emisión de la rectificación o aclaración, será responsable penalmente. El precepto establece que las condiciones de la aclaración o rectificación deben estar reguladas por una ley. Esta es la ley Nº 19.733, la cual señala, entre otras cosas, que la rectificación o aclaración no puede ser aplicada a las opiniones y juicios (como que se 126

Hay que tener presente que la LQC 19.733 sobre las Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, señala, en su art. 29, que no constituyen injurias las apreciaciones personales (opiniones) que se formulen en comentarios especializados (de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva), salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar.

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hacen en la página editorial de un diario o periódico), y a las apreciaciones personales formuladas a través de crítica especializada (política, literaria, artística o de otra índole). 12.4. TITULARES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. El inc. IV del numeral 12 señala que toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley; a su vez, el inc. V dispone que el Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión. Ambos incisos hacen referencia a los sujetos titulares de los medios de comunicación, por lo cual, resulta conveniente tratarlos conjuntamente; por otro lado, ambos sólo hacen referencia a los medios escritos y visuales de comunicación, dejando fuera a la radiodifusión y otros medios actuales como internet.127 De acuerdo al inc. IV, tanto las personas naturales como jurídicas pueden realizar actividades de creación y administración los medios escritos de comunicación (revistas diarios y periódicos); eso sí, cumpliendo con los requisitos de la ley respectiva, en este caso, la ley 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información. En esta esta ley se tratan las condiciones para la creación, adquisición y administración de los medios de comunicación escritos; es decir, proporciona los requisitos para fundar y mantener este tipo de medios, los cuales son bastantes sencillos y objetivos. Por otra parte, el inc. V hace referencia a quienes pueden ser dueños o administradores de canales de televisión, siendo en este caso el constituyente más restrictivo, ya que sólo limita la titularidad para el Estado, las Universidades y entidades que la ley determine. Dicha ley, también es la Nº 19.733, la cual permite a particulares a acceder a la titularidad de este derecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos que ésta ley dispone, todo esto con el fin de resguardar tanto el contenido, como la saturación de la señal (lo cual, en un futuro cercano, no va a tener problemas producto de la televisión digital).128 12.6. CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN. El inc. VI del numeral 12 señala que habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo. Este Consejo se creó, puesto que en Chile los canales de televisión pueden tener una administración pública o privada, por lo que es necesario tener un organismo independiente que regule los contenidos tratados por estas administraciones. 127

El que no esté señalado la radiodifusión, no significa que no esté regulada, pues se haya regulada por la normativa concerniente a las concesiones del espacio radioeléctrico (Ley 18.168), la cual es aplicada por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Por otro lado, en el caso del internet, éste por razones temporales no fue contemplado en la redacción de la CPR de 1980, pero es muy difícil la aplicación de la titularidad de éste, ya que se trata de una red de carácter absolutamente abierta y difícil de controlar por el Estado u otro organismo. 128 Es importante señalar que el espectro radioeléctrico mediante el cual se difunde la señal de televisión, es de dominio público, por lo tanto, lo correcto es hablar de concesionarios de canales de televisión.

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La CPR señala que una LQC señalará la organización y demás funciones del Consejo. Dicha ley es la N° 18.838 sobre Consejo Nacional de Televisión, la cual en su art. 1º señala que se entenderá por correcto funcionamiento el permanente respeto, a través de su programación, a los valores morales y culturales propios de la Nación; a la dignidad de las personas; a la protección de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección del medio ambiente, y a la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud dentro de dicho marco valórico. Por tanto, el Consejo debe velar para que el contenido de la programación no sea contraria a estos valores. 12.7. CALIFICACIÓN CINEMATOGRÁFICA. Por último, el inc. VII del numeral 12 señala que la ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica. Este sistema de calificación cinematográfica tiene como función el determinar lo apto que pueden ser las cintas fílmicas para menores de 7, 14 y 18 años, así como establecer el parámetro de violencia o pornografía que ellos contienen y que no son aptos para la población señalada. Este sistema de calificación corresponde a una excepción a la prohibición de censura previa, ya que busca la protección de la infancia y de la adolescencia en forma preventiva. No obstante, es la ley la que debe dejar establecidos los patrones de censura previa, los cuales con aplicados por un Consejo de Calificación Cinematográfica, con lo que se busca eliminar la aplicación arbitraria de esta censura previa. Este es u ejemplo de cómo el ejercicio de la libertad de expresión se contrapone con otros derechos de relevancia social, como es la protección de la infancia y la adolescencia, por lo que se ve plenamente justificado, desde este punto de vista, la excepción a la prohibición de censura previa que protege el ejercicio de esta libertad.129

13. DERECHO DE REUNIÓN (art. 19 Nº 13). 13.1. DERECHO DE REUNIÓN. El derecho a reunión dice relación con la congregación en espacios tanto privados como públicos, por un periodo de tiempo limitado, sea con fines religiosos, políticos, culturales, deportivos, económicos, o sociales en general. Este derecho se encuentra consagrado en el art. 19 Nº 13, el cual señala que la Constitución asegura a todas las personas: el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Este derecho es intrínseco a la naturaleza social de la persona, y se encuentra fuertemente ligado al derecho de asociación, sin embargo, tienen diferencias fundamentales. En efecto, la reunión es la congregación transitoria de un grupo de personas (es un encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado), en cambio, la asociación se 129

En el año 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció por la prohibición de la exhibición en Chile de la película La Última Tentación de Cristo; en efecto en 1988 había sido prohibida en virtud de la censura previa que autorizaba ejercer la CPR en esa época. Sin embargo, solicitada en 1996 la revisión de la medida, se autorizó su exhibición para mayores de 18 años. Ante esta situación, particulares a nombre propio y de la Iglesia Católica, interpusieron un recurso de protección que fue acogido por los Tribunales de Justicia. Ante esta situación la Comisión Interamericana indicó que se había violado la Convención por el ejercicio de esta censura.

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forma con el propósito de una larga duración, existiendo además el afecto social, esto es, un sentimiento de integración perdurable para llevar a efecto proyectos compartidos que exigen esfuerzos y recursos, cuyo aporte requiere tiempo considerable. 13.2. REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO. Conviene distinguir entre las exigencias generales, aplicables a cualquier tipo de reunión, sin que importe el lugar en que se realice, y los requisitos únicamente aplicables a las reuniones en lugares públicos. Los requisitos generales son los siguientes: i.

Que la reunión sea pacífica, o sea, tranquila, sin provocar luchas ni causar discordias en su origen, desarrollo y término; asegurando así la seguridad de terceros.

ii. Debe efectuarse sin armas. Este último se halla precisado por el art. 132 del CP que concibe a las armas como toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado pata matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él. Por otro lado, el art. 2º letra F del DS Nº 1.086 de 1983 sobre Reuniones Públicas, señala que las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante. Esto tiene directa relación con el carácter pacífico de este tipo de reuniones, pues lo pacífico, por definición, excluye el porte y uso de armas. En cuanto a los requisitos para reunirse en lugares públicos, esto es, espacios que son o pueden ser ocupados por cualquiera, sea individualmente o en grupos, ellos se encuentran en el inc. II del Nº 13 que señala que las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía. La frase “disposiciones generales de policía” ha suscitado debates aun no zanjados por el legislador ni la jurisprudencia; encontrándose tres teoría al respecto: i.

Algunos piensas que las disposiciones aludidas son normas legales y no reglamentarias ni de menor jerarquía. Esto, porque la regulación del ejercicio de todos los derechos constitucionales sólo puede ser hecha por la ley y jamás mediante potestad reglamentaria, menos aún a través de preceptos de menor rango jurídico, como la resolución de un Intendente. Disposiciones claras de la CPR así lo manifiestan, como los arts. 1º, 5º, 7º, 19 Nº 26, 63 Nº 20 y 64 inc. II.

ii. Otros dicen que se trata de normas dictadas por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Prueba de ello sería el DS 1.086 ya citado, pues en su art. 2º establece los requisitos para llevar a cabo una reunión en un lugar público (por ejemplo, dar aviso al Intendente o Gobernador respectivo). Por lo demás, se trata de un asunto de orden y seguridad pública, lo cual le incumbe al Primer Mandatario y con subordinación a él, también a sus colaboradores en Ministerios, Intendencias y Gobernaciones. Por tanto, si bien es la policía la que está a cargo materialmente de resguardar el orden al momento de efectuarse una reunión pública, es finalmente la autoridad gubernamental la encargada de regular la forma de llevarse a cabo la reunión. 123

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iii. Por último, un tercer grupo de autores sostiene que son normas contenidas en disposiciones emanadas del General Director de Carabineros, o incluso dictadas por autoridades de policía competentes en el respectivo territorio.

14. DERECHO DE PETICIÓN (art. 19 Nº 14). 14.1. DERECHO DE PETICIÓN. El derecho de petición dice relación con el derecho que tienen las personas de poder hacer llegar a las autoridades sus inquietudes, interrogantes o problemáticas, a fin de encontrar respuestas a éstas por parte de la autoridad. Este derecho aparece consagrado en el art. 19 Nº 14 de la CPR, el cual señala que la Constitución asegura a todas las personas: el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes.130 Como se puede apreciar, esta disposición no incluye la obligación por parte de la autoridad, de cumplir dichas peticiones. Sin embargo, esto, según el profesor ALDUNATE, guarda alguna relación con la responsabilidad del Estado por falta de servicio; es más, este derecho complementa el art. 1º inc. IV de la CPR, que señala que el Estado está al servicio de la persona. El anteproyecto de la CENC incluía la obligación de la autoridad de dar respuesta a las peticiones dentro de un plazo razonable. Sin embargo esta parte de la disposición fue eliminada, ya que se sostuvo que la autoridad no puede ser compelida, constitucionalmente, por un plazo, debido a la complejidad que pueden ocasionar ciertas peticiones. No obstante, el silencio de la autoridad puede producir efectos en algunas circunstancias, entendiéndose por tanto, acogida la petición, en razón de que se estaría en presencia de una omisión negligente por parte de la autoridad.131 Por último, cabe tener presente que no hay un procedimiento general para presentar las peticiones, ni tampoco cabe la acción de protección. 14.2. LÍMITES DEL DERECHO. Pese a su amplitud, el derecho de petición tiene limitaciones que, incluso más, pueden estimarse causales de exclusión del mismo. Ellas son: i.

Proceder en términos respetuosos. Este requisito apunta a la forma con que el solicitante ha de elevar su petición, es decir, correcta en el lenguaje del escrito, teniendo presente que la autoridad merece consideración.

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Se comenta respecto de esta disposición, que ella no era necesaria, puesto que se entiende que sobra si se piensa en un Estado que está al servicio de la persona humana. En el mismo sentido hay quienes señalan que no se trata sino de una derivación del principio de soberanía nacional y de la forma democrática de gobierno, ya que los funcionarios no son sino mandatarios de la Nación, y deben, por tanto, estar atentos a las peticiones de los ciudadanos. 131 Esto se relaciona con los arts. 64 y 65 de la LPA, los cuales consagran el silencio administrativo positivo y negativo, respectivamente.

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ii. Proceder en términos convenientes. Esta exigencia se refiere al fondo de la solicitud, al contenido del requerimiento, lo que implica, por ejemplo, elevarlo al órgano competente, remitir datos y antecedentes que habiliten a la autoridad para adoptar una pronta decisión, etc.

15. DERECHO DE ASOCIACIÓN (ART. 19 Nº 15). 15.1. DERECHO A ASOCIARSE. El derecho o libertad de asociación corresponde al derecho de que goza toda persona a vincularse con otras para formar una organización, reconocida legalmente o no, destinada a la consecución de fines cuya materialización requiere de un prolongado transcurso de tiempo. El inc. I del numeral 15 consagra este derecho, al señalar que la Constitución asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo. Una asociación supone un grupo de personas unidas por un vínculo permanente que tienen fines determinados, definidos por sus propios integrantes, y que pueden obedecer a la más amplia gama de ámbitos (deportivos, gremiales, vecinales, artísticos, religiosos, político, social, económico, científico, cultural, etc.).132 La norma se refiere tanto a las asociaciones con personalidad jurídica como a las carentes de ella (personalidad moral). Con sujeción al inc. II, para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley. Se trata, por consiguiente, de un derecho cuyo ejercicio queda confiado a lo que disponga el legislador. Las disposiciones pertinentes son muchísimas, siendo las más importantes las que se encuentran en el Título XXXIII (“De las personas jurídicas”) el Libro I del CC (arts. 546 Y 559), y también en los Códigos de Comercio, de Minería, del Trabajo, y en otros cuerpos legales más específicos. Art. 546. No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República. Art. 559. Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución.

No existe, por lo tanto, el derecho público subjetivo para que los asociados formen una entidad por su sola voluntad, y después, sin más trámite, declaren ellos mismos que goza de personalidad jurídica; por el contrario, ésta se otorga mediante decisión de las autoridades, expedida de acuerdo a los términos que indique la ley. Por tanto, hay en el punto reserva legal y prohibición al legislador de delegarla en la potestad reglamentaria y en cualquier otra autoridad.133 132

Como se dijo, este derecho se diferencia del derecho de reunión, porque este último no crea un vínculo jurídico permanente entre quienes integran un grupo determinado, al contrario de lo que ocurre en el ejercicio del derecho de asociación, el cual corresponde a la conformación de asociaciones o sociedades, que buscan fines lícitos, otorgándoles para ello la personalidad jurídica necesaria y creándose de esta forma un vínculo jurídico de carácter permanente, aunque no obligatorio. 133 Cabe mencionar que este inc. II sirvió de base al TC para dictar su sentencia, en el año1991, en contra de Colonia Dignidad y en favor de la facultad del Presidente de la República de cancelar la personalidad jurídica

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Lo anterior es el denominado aspecto positivo de la libertad de asociación; dicho aspecto positivo no es el único que se distingue en esta libertad, sino que además se habla del aspecto negativo de la misma, que implica el derecho a no asociarse. Esto lo consagra el inc. III, que señala nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación; pues asociarse es un derecho y no un deber ni una carga. La norma debe ser armonizada con el principio de libertad de afiliación y desafiliación de toda clase de asociaciones, previsto en el inc. IV del numeral 16, relativo a la libertad de trabajo. 15.2. LÍMITES AL DERECHO DE ASOCIACIÓN. El inc. IV del art. 19 Nº 15 establece: prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. Una vez más se encuentran las llamadas cláusulas abiertas o principios jurídicos indeterminados, las cuales ya han sido analizadas en anteriores derechos. Es la ley la que determina cuando hay infracción a esos valores, llevando el principio constitucional a un nivel de detalle y precisión adecuado. Así, en los arts. 291 y siguientes del CP se tipifican las conductas ilegítimas respectivas y los delitos de asociación ilícita. También puede mencionarse la Ley Antiterrorista, que contempla como ilícitas las asociaciones con fines terroristas. Por último, en la Ley Contra el Tráfico de Estupefacientes se encuentras ejemplos de asociaciones susceptibles de ser prohibidas. 15.3. ESTATUTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. Este tema aparece bastante desarrollado en la CPR, esto debido a que el Poder Constituyente desconfía de que los partidos políticos se mantengan dentro de sus roles y no se desborden en perjuicio de la autonomía de los demás grupos que forman la sociedad civil. La normativa constitucional se haya complementada por la ley orgánica respectiva, que es la Ley 18.603 (LOC de los Partidos Políticos) del año 1987. El art. 1º de la ley define a los partidos políticos, señalando que son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional. Es claro, por ende, que los partidos políticos son un tipo de asociación, y que gozan de autonomía para cumplir sus fines específicos, todo de acuerdo a lo previsto en el art. 1º inc. III de la CPR (el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios...). En el inc. V del numeral 15 se establecen las bases fundamentales de los partidos políticos, las cuales demarcan sus finalidades, funciones, limitaciones y prohibiciones. Las bases reunidas en dicho inciso son las siguientes:

de aquella. Lo anterior porque la Constitución reserva a la ley dictar las normas conforme a las cuales las asociaciones obtienen, mantienen y pierden su personalidad jurídica; tales normas legales pueden habilitar al Presidente para que, dentro de los márgenes expresos que el fijen, proceda a cancelar una personalidad jurídica.

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i.

Los partidos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias ¿cuáles son las actividades propias de estas asociaciones? Se refiere a esto el art. 2º de la Ley 18.603 sobre Partidos Políticos. Art. 2. Son actividades propias de los partidos políticos sólo las conducentes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos públicos de elección popular, para lo cual y con el objeto de poner en práctica los principios y postulados de sus programas, podrán participar en los procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva. Asimismo, podrán asistir, sólo con derecho a voz, mediante un representante debidamente acreditado en la forma que señale el Director del Servicio Electoral, a las actividades de las juntas inscriptoras establecidas por la ley 18.556. Los partidos políticos podrán, además: a. Presentar ante los habitantes del país sus declaraciones de principios y sus políticas y programas de conducción del Estado; y ante aquéllos y las autoridades que establecen la Constitución y las leyes, sus iniciativas y criterios de acción frente a asuntos de interés público; b. Cooperar, a requerimiento de los Senadores y Diputados, en las labores que éstos desarrollen; c. Contribuir a la formación de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades públicas; d. Efectuar las demás actividades que sean complementarias a las anteriores y que no estén prohibidas por la CPR o las leyes. Lo dispuesto en los incisos anteriores no impedirá a las personas naturales presentar candidaturas independientes para optar a cargos de elección popular. Tampoco impedirá a aquéllas ni a otras personas jurídicas hacer valer, ante los habitantes del país o ante las autoridades que la CPR y las leyes establecen, su criterio frente a la conducción del Estado y otros asuntos de interés público, o desarrollar las actividades mencionadas en las letras b) y c) del inciso segundo, siempre que ello no implique, por su alcance y su habitualidad, el funcionamiento de hecho de organizaciones con las características de un partido político. Los partidos deberán siempre propender a la defensa de la soberanía, independencia y unidad de la Nación y contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la tradición chilena y la paz social. No podrán subordinar su acción a organizaciones políticas foráneas o internacionales, ni a gobiernos o intereses extranjeros. Los partidos políticos no podrán intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las autoridades que la Constitución y las leyes establecen, en el funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros grupos intermedios ni en la generación de sus dirigentes. Tampoco podrán participar en los plebiscitos comunales a que se refiere el art. 107 de la CPR.

ii. Los partidos no pueden…tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana. En otras palabras, se establece el principio de igualdad respecto de los partidos políticos, lo que en la realidad no resulta cabalmente cumplido, sobre todo de frente a los independientes. iii. La nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido. Aquí se está frente a un caso de secreto sobre una actuación pública (la inscripción del ciudadano en un partido), siendo que lo lógico sería la aplicación del principio de transparencia. iv. Su contabilidad deberá ser pública, lo que es fundamental para la transparencia del financiamiento de tales fuerzas políticas. v.

Las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero. Esto se encuentra íntimamente relaciona con lo anterior, y sólo es posible cumplir sobre la base de una fuerte fiscalización. 127

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vi. Sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Este es el principio más importante, sin embargo, es el que mayor resistencia provoca en los mismos partidos. Hay que agregar que la legislación en el rubro es mínima y, cuando se intentó implantar el sistema de elecciones primarias, fue declarado contrario a la Carta Fundamental por el TC134. vii. Debido a lo anterior, se agregó al inc. V (mediante la reforma constitucional del año 2009) lo siguiente: una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo.135 viii. Finalmente, una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Dicha ley, como ya se ha señalado, es la Ley 18.603 sobre Partidos Políticos, la cual regula la constitución de los partidos políticos136, la afiliación a éstos (se requiere ser ciudadano inscrito en los Registros Electorales y nadie puede estar afiliado a más de un partido), y la disolución de un partido político, lo cual se produce por acuerdo de los afiliados; por no alcanzar el 0,5% de los sufragios válidamente emitidos en una elección de Diputados; por fusión con otro partido; por sentencia del TC que declare inconstitucional al partido político, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 19 N° 15 y 93 Nº 10 de la CPR. También establece una serie de prohibiciones a las que están sujetos los partidos, tales como: no pueden subordinar su acción a organizaciones políticas internacionales, ni a gobiernos ni intereses extranjeros; no pueden monopolizar la acción política, favoreciéndose así la acción de los independientes; no pueden dar órdenes de votación a sus senadores y diputados. Por último, finaliza el inc. V señalando que las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional. 134

El TC en la sentencia rol Nº 279 del año 1998, consideró que se vulneraba el inc. II del art. 15 de la CPR, el cual señala que sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución. Es decir, las elecciones primarias generaban un proceso electoral no previsto en la CPR y, en consecuencia, que atentaban contra la Ley Fundamental. 135 La reforma del año 2009, tuvo entre otros propósitos, modificar la CPR para reconocer la elección primaria, la cual sería regulada mediante una disposición legal especial. Este sistema podrá utilizarse para la nominación de cualquier tipo de candidatos de los partidos o pactos a cargos de elección popular, es decir, para Presidente, parlamentario, concejal, alcalde. 136 De acuerdo a la LOC de los partidos políticos, para su conformación deben tener como organizadores a los menos 100 ciudadanos válidamente inscritos en los registros electorales, quienes formalizarán mediante escritura pública su declaración de principios y estatutos, entre otras cosas. Posteriormente, el partido tiene un plazo de 200 días para afiliar, a lo menos, el 0,5% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales que hubieren sufragado en la última elección de Diputados.

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15.4. PLURALISMO POLÍTICO. En los incs. VI, VII y VIII del numeral 15, el constituyente ha establecido como garantía el pluralismo político, es decir, la variedad política; por otro lado, se establece la sanción de inconstitucionalidad para aquellos grupos organizados que tengan como objetivo vulnerar los principios básicos del régimen democrático y constitucional, y procuren el establecimiento de un sistema totalitario; como, asimismo, aquellos que hacen uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política (corresponde al TC declarar la inconstitucionalidad de dichas organizaciones, con sujeción a lo previsto en el art. 93 Nº 10 de la CPR). Por último, se establecen para las personas naturales que hubieren participado en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad, una serie de sanciones (inhabilidades políticas) por un transcurso de cinco años constados desde la declaración de inconstitucionalidad. Art. 19 Nº 15 inc. VI. La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia.

La garantía del pluralismo político es definida por los profesores VERDUGO y PFEFFER como la diversidad, la variedad, el libre juego de las fuerzas antagónicas que existen en la sociedad. Por otra parte, el profesor CEA señala que el pluralismo es un valor o cualidad, fundado en el respeto y la tolerancia, que singulariza a la democracia; él se extiende a los aspectos sociales, económicos, culturales, de modo que no puede quedar restringido al ámbito político; pero lamentablemente en la CPR el pluralismo se contrae a ideas, grupos, recursos, centros de poder y otros factores que son sólo de naturaleza política. La CPR garantiza, en efecto, el pluralismo político sin pronunciarse sobre los otros ámbitos en que ese principio enriquece la convivencia democrática.

16. LIBERTAD DE TRABAJO (art. 19 N 16). 16.1. INTRODUCCIÓN. El numeral 16 del art. 19 de la CPR, contempla uno de los derechos fundamentales clásicos, cual es, la libertad de trabajo; además, incluye la protección del mismo a lo largo de una serie de preceptos que se incluyen en este número. Por otra parte, esta libertad se ve complementada en nuestra legislación a través del Código del Trabajo (CT), en donde se establecen los parámetros generales de los derechos y principios que protegen esta libertad. 129

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Las primeras Constituciones que incorporan normas de este tipo fueron la mexicana de 1917, y la de Weimar de 1919. En Chile la CPR de 1925 tenía pocos preceptos en materia laboral, aunque sí reconocía la libertad de trabajo; esta disposición después se amplió en el año 1971, con el Estatuto de Garantías137. Útil es puntualizar que el art. 19 Nº 16 contiene cinco grupos de materias, cada una de las cuales será analizada separadamente. Aquellos grupos de contenidos son los siguientes: las bases del Derecho laboral chileno; el principio de la libertad de afiliación y desafiliación; la determinación de las profesiones universitarias y las condiciones para ejercerlas; la negociación colectiva; y la huelga. 16.2. BASES DEL DERECHO LABORAL. Las bases del Derecho laboral se encuentran establecidas en los tres primeros incisos y en la primera frase del inc. IV del numeral 16 del art. 19 de la CPR. Estas normas son irrenunciables, ya que corresponden a principios de orden público que involucran no sólo al trabajador, sino que también a sus familias. Por tanto, ninguna disposición jurídica, medida de autoridad o convención privada puede quebrantar lo dispuesto en esos incisos o dejar de aplicarlos. a. LIBERTAD DE TRABAJO. El inc. I del numeral 16 asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección. La libertad de trabajo forma parte de los derechos clásicos de corte individual, prohibiendo la imposición de labores determinadas, ya que siempre se exige el consentimiento del afectado. ¿Qué es lo protegido por la CPR? ¿La libertad de trabajo o el derecho a él? La diferencia de una y otra situación es clara, pues la libertad de trabajo protege el derecho a buscar un trabajo, sin garantizar que se obtenga el pretendido u otro satisfactorio; mientras que en el derecho al trabajo se garantiza la estabilidad en el empleo o faena, reduciendo al mínimo las causales legales que permiten darle término (es un derecho de segunda generación, es decir, tiene una relevancia económica-social). Pues bien, en la CENC quedó claro que lo protegido es sólo la libertad de trabajo, sin embargo, debido a la importancia que tiene el derecho al trabajo, éste quedó protegido por el CT, pues aquí se asegura al trabajador cierta estabilidad o permanencia en su empleo o labor; pues en dicho Código se contemplan causales taxativas en virtud de las cuales se puede poner término a la relación laboral, esto como una forma de proteger a la parte más débil de dicha relación.

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En la elección presidencial del año 1970 regía un sistema en que, en caso de que no se obtuviese mayoría absoluta, era el Congreso quien debía elegir entre las dos más altas mayorías, que en este caso eran Allende (36,3%) y Alessandri (34,9%). Él Congreso se propuso votar por quien obtuvo la más alta mayoría, pero antes señaló que la Unidad Popular debía comprometerse a llevar adelante una reforma constitucional que reafirmara las garantías básicas de un Estado pluralista y cuyas libertades esenciales quedaran debidamente resguardadas. Esto es lo que se conoce como Estatuto de Garantías, el que incluyó reformas a los artículos referentes a los partidos políticos, libertad de prensa, derecho de reunión, libertad de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, libertad de trabajo, libertad de movimiento, Fuerzas Armadas, y participación social.

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b. LIBRE CONTRATACIÓN, LIBERTAD DE ELECCIÓN Y REMUNERACIÓN JUSTA. El inc. II del numeral 16 hace referencia a una serie de derechos que se derivan de la libertad de trabajo y su protección. En efecto, señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Estos dos últimos derechos tienen como finalidad el asegurar al trabajador y a su familia el bienestar mínimo acorde a la dignidad humana. i. Libertad de contratación . Naturalmente dicha libertad tiene como límites aquellos que fijan la CPR y las leyes (como el CT), los cuales configuran un piso mínimo que otorga ciertas garantías al momento de estipular un contrato de trabajo, y que no es permitido vulnerar. Es importante tener presente que esta libertad en ningún caso debe interpretarse como la consagración del principio de autonomía de la voluntad en materia laboral, es decir, como un sistema en donde las cláusulas del contrato laboral se establecen libremente por parte del empleador; pues, en base a los límites a esta libertad, se busca proteger a la parte más débil fijando las condiciones mínimas de trabajo, con lo que se entiende que la libertad de contratar es principalmente para el trabajador, quien se encuentra con una capacidad extra de poder negociador. ii. Libertad de elección . Este derecho se refiere a las posibilidades que poseen los trabajadores para elegir, en la medida que se presenten las oportunidades, el trabajo que le sea más satisfactorio y que sea acorde a la dignidad humana. Este es un derecho relativo, ya que depende de las condiciones del país en el ámbito laboral, pues con índices de cesantía del 10% o más elevados, es difícil que el derecho pueda ser ejercido. iii. Justa retribución . Esto dice relación con el hecho de que la retribución del trabajador debe ser suficiente para asegurarle a él y a su familia, un mínimo de bienestar conforme a la dignidad humana138. Cabe mencionar que el CT se refiere al ingreso mínimo mensual ($172.000 a contar de julio de 2010), señalando que ningún trabajador puede recibir una remuneración inferior a él. La justa retribución, sin embargo, no es sinónimo de ingreso mínimo, sino que se trata de un concepto valórico, de contenido ético y no sólo económico. c. IGUALDAD LABORAL. El inc. III del numeral 16 consagra de forma específica el principio de isonomía laboral o igualdad en la legislación del trabajo, y aparece formulado en términos negativos o de prohibición de incurrir en discriminaciones. En efecto, señala que se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad (física) o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. La palabra discriminación, allí empleada, debe ser relacionada con el 138

Si bien el propósito de una justa retribución es nítido, cabe mencionar que en la CPR de 1925 se hacía expresa referencia al derecho a una remuneración suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad provengan, lo que difiere de la escueta referencia a una justa retribución que se hace en la CPR actual y que, según lo señala el profesor BRONFMAN, es fiel reflejo de su inspiración liberal-económica, siendo menos garantista que su predecesora y, por lo mismo, más pragmática atendida la evolución de las relaciones económicas.

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art. 19 Nº 2, siendo sinónimo tanto de igualación como de diferenciación injustas, arbitrarias, desproporcionadas o infundadas. La no discriminación es la regla general, sin embargo, se contemplan las siguientes excepciones: i.

Que la diferencia se base en la capacidad física, por ejemplo, se prefiere contratar a un hombre joven y fuerte para un trabajo que requiere cargar objetos pesados.

ii. Que la diferencia se funde en la idoneidad personal, haciendo alusión a ciertas destrezas mentales, intelectuales, morales y técnicas o profesionales, así como a la experiencia del trabajador. Es justo reconocer una opción preferente en favor de los trabajadores que reúnen las mejores de aquellas cualidades, en comparación con quienes carecen de ellas. Naturalmente, la selección debe ser objetiva y no debe extenderse a factores ideológicos, religiosos, raciales, o de índole análoga. iii. Que la diferencia se funde en base a la nacionalidad chilena, respecto de ciertos cargos públicos o actividades. El ejemplo más claro de ello, es el que se presenta para optar a cargos del Poder Ejecutivo (Presidente de la República, Ministros de Estado). iv. Que la diferencia se funde en motivos de edad, para determinados cargos en que se requieran destrezas específicas vinculadas a la edad; como los trabajos pesados, los cuales no pueden ser realizados por menores de edad sin lesionar su salud o el desarrollo normal de su personalidad. Esto último se vincula directamente con el trabajo infantil, consagrado en numerosos tratados internacionales y en nuestra legislación. Las excepciones resumidas son taxativas y deben ser interpretadas restrictivamente; pues cualquier duda que se presente, debe ser resuelta a favor del principio general que es la no discriminación. d. TRABAJOS PROHIBIDOS. La primera parte del inc. IV del numeral 16, señala que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Como se puede apreciar, la regla general es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, lo cual es una redundancia, porque el numeral en estudio comienza garantizando la libertad de trabajo. Sin embargo, existen causales genéricas que permiten no ejercer esa libertad: i.

La moral, es decir, el obrar correcto o incorrecto de la persona.

ii. La seguridad pública. Concepto asociado al orden público y que se refiere a situaciones de paz y justicia en la convivencia, lo cual es secuela de un clima generalizado de consenso en la legitimidad del régimen político imperante y que permite un funcionamiento normal. iii. La salubridad pública es un valor de carácter social, conducente a la prevención de enfermedades y a la curación de ellas. 132

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iv. Cuando lo exija el interés nacional. Esta última causal se hallaba en la CPR de 1833 y es difícil fijar su sentido y alcance, pues existen muchas materias que pueden ser consideradas de interés público o nacional. 16.3. DERECHO A LA LIBRE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN. La segunda parte del inc. IV del numeral 16 señala que ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. Esta idea se encuentra repetida en la CPR en el art. 19 Nº 15 inc. III, donde se establece que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación; y también en el art. 19 Nº 19 inc. I, que asegura que nadie puede ser obligado a participar en una organización sindical, cualquiera sea la naturaleza de ésta. Esta disposición protege dos cosas: la libre afiliación, esto es, la libre incorporación a cualquier organización que tenga relación con la labor desempeñada, siendo el ejemplo más claro la afiliación a sindicatos y comités; y por otra parte, se asegura la desafiliación voluntaria de los mismos. Hasta 1976 nuestra legislación recogía el principio de la afiliación y desafiliación obligatorias, o sea, el criterio inverso al hoy vigente; sólo con la CPR de 1980 se introdujo este principio, el cual es esencial para el ejercicio de la libertad y para la democracia imperante en nuestro país, pues el constituyente pretende evitar exigencias abusivas del Estado-empleador (como no ser dirigente sindical, no haber participado en conflictos colectivos, etc.). 16.4. DETERMINACIÓN DE PROFESIONES. La tercera parte del inc. IV del numeral 16 señala que la ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Las profesiones son trabajos cuyo desempeño exige capacitación científica o técnica previas, sin perjuicio de requerir actualización constante de sus fundamentos o finalidades. Este precepto se encuentra fuertemente vinculado al Estado docente, regulado en el art. 19 Nº 9 relativo a la libertad de enseñanza, que establece que deberá existir una ley que se encargue de velar para que las diferentes instituciones de enseñanza cumplan con los requisitos establecidos para su funcionamiento, incluyendo además el hecho de establecer la entrega y reconocimiento de títulos profesionales. Dicha ley es la LGE, la cual se encarga de señalar las profesiones que requieren título o grado universitario (sólo hay 18 profesiones cuyos estudios tienen rango universitario); y la determinación de las condiciones para ejercerlas. Por último, la última parte del inc. IV del numeral 11 señala que los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. 16.5. NEGOCIACIÓN COLECTIVA. 133

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El inc. V del numeral 11 señala que la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella. De acuerdo al art. 303 del CT, la negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales, o con trabajadores que se unan para tal efecto, con el propósito de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un plazo determinado y que no puede ser inferior a dos años ni superior a cuatro. Como se puede apreciar, el constituyente dispone que el derecho a la negociación colectiva es la regla general; salvo en los casos en que la ley expresamente no permita negociar ¿Cuáles son, por ende, estos casos? El art. 304 del CT señala que no pueden negociar colectivamente las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa (por ejemplo, la Fábrica y maestranza del ejército, la Empresa nacional de aeronáutica de Chile) o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio; ni aquellas en que las leyes lo prohíban; ni las empresas o instituciones públicas o privadas, cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendarios, hayan sido financiados en más del 50% por el Estado, directamente o a través de derechos o impuestos. En este último grupo ya no se ubican los colegios particulares subvencionados, por disponerlo así el art. 304 del CT. También cabe mencionar que la CPR señala que la ley determinará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, lo que se concretiza en los arts. 384 y 385 del CT, que puntualizan que el arbitraje será obligatorio en aquellos casos en que esté prohibida la huelga de los trabajadores, o el lock out (cierre temporal de la empresa)139, es decir, el paro del sector empresarial involucrado, llamado también paro patronal. Por último, en cuanto a las materias excluidas de negociación colectiva, hay que señalar que tal negociación es un derecho sólo de los trabajadores con la empresa en que laboran. No existe, por ende, derecho a negociar colectivamente por áreas, ni menos para que asuman el rol de negociadores las federaciones y centrales sindicales que sobrepasan el ámbito, único y reducido, en que cabe tal procedimiento de acuerdo laboral. Sin perjuicio de lo anterior, previo acuerdo de empleadores y trabajadores de diversas empresas afines, es posible extender la negociación colectiva más allá del ámbito señalado. Además, debe observarse que no es posible someter a negociación colectiva el núcleo esencial de los derechos laborales asegurados en la CPR, precisamente porque son inalienables e inherentes a las partes que se hallan involucradas en aquel proceso. Según los arts. 375 y siguientes del CT, acordada la huelga y una vez que ésta se hubiere hecho efectiva, el empleador podrá declarar el lock-out o cierre temporal de la empresa, el que podrá ser total o parcial. Se entenderá por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento. Durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato. 139

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16.6. LA HUELGA. Si bien la huelga no se encuentra definida en nuestro derecho positivo, en principio, puede conceptualizarse como la suspensión del trabajo por personas ocupadas en el mismo oficio o labor, hecho de común acuerdo, con el fin de obtener ciertos beneficios o condiciones laborales, o de imponerlos o, en fin, de manifestar su protesta en relación con su situación en la empresa respectiva. La huelga es un derecho de los trabajadores involucrados en una negociación colectiva, en la cual no han llegado a acuerdo con el empleador; y debe ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa involucrados en la negociación, si no se obtiene ese quórum, se entiende que se acepta la última oferta del empleador. La CPR de 1925, después de ser reformada con el Estatuto de Garantías del año 1971, optó por reconocer la huelga con el carácter de un derecho y no de un mero hecho. En la CPR de 1980, sin embargo, se cambió el criterio, buscando comprimir la huelga lo más posible, como reacción al gran número de ellas que se produjo entre 1960 y 1973; pues en la CENC se planteó que la huelga fuera considerada como un simple hecho, sin regulación jurídica, aunque no quedó constancia del acuerdo al respecto. Sin embargo, examinando en su contexto la CPR y la ley, se desprende que la huelga es, sin duda, un derecho, aunque restringido y bastante regulado. La CPR en el inc. VI del numeral 16, sólo se encarga de señalar los trabajadores y actividades respecto de los cuales no se permite la huelga; practicarla en estos casos es, en consecuencia, una conducta ilícita, con secuelas civiles y penales 140. Los tres grupos aludidos, amplios y taxativos, son: i.

No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado…Esta locución abarca el personal tanto de la Administración centralizada como de la descentralizada, extendiéndose a los funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial, del TC, de la CGR, del Ministerio Público, y de los Gobiernos Regionales.

ii. Ni de las municipalidades. En cierto sentido, es una redundancia, ya que estos funcionarios son partes de la administración descentralizada del Estado. iii. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública (como el transporte de pasajeros y carga) o cuya paralización cause grave daño a la salud (como los hospitales, postas y consultorios), a la economía del país (las empresas eléctricas), al abastecimiento de la población (las empresas de transporte de tratamiento y distribución de agua potable, de distribución de 140

Se ha justificado la existencia de un estatuto especial distinto del Derecho laboral para los funcionarios públicos, en el hecho de que éstos trabajan para un empleador muy especial: el Estado, el cual no persigue fines de lucro y cumple la función de velar por el bien común, por lo que carecería de sentido suponer que pueda abusar de sus trabajadores, siendo innecesario un derecho protector como el laboral para estos funcionarios. Además, el beneficio del trabajo en el sector público no se radica en el patrimonio de su contraparte empleadora (el Estado), sino en el de la Nación toda. Pero es necesario hacer presente que la legislación nacional (Constitución y Código del Trabajo) es infringida regularmente en nuestro país, ya que en el sector público se producen numerosas negociaciones informales, se firman acuerdos y protocolos que a veces son verdaderos contratos colectivos y se ha vuelto común la realización de huelgas y paralizaciones ilegales, a fin de presionar a la autoridad respecto de una determinada pretensión.

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bienes de uso y consumo habitual, etc.) o a la seguridad nacional (los servicios prestados en puertos y aeropuertos). La enunciación expuesta es amplia y taxativa, pero no lo suficientemente precisa, es por ello que con el fin de acotar la aplicación irrestricta de la norma, la oración final del inc. VI señala que la ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso (no pueden declararse en huelga). Ello ocurre hoy con el art. 384 del CT, el cual señala que la calificación referida será efectuada todos los años en el mes de julio por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo, de Defensa Nacional y de Economía, Fomento y reconstrucción. Ha ocurrido así desde la vigencia del precepto, y a través de los años se mantienen, por ejemplo, empresas eléctricas, de gas y sanitarias, el Banco Central, y las empresas portuarias.

17. ACCESO IGUALITARIO ANTE LOS CARGOS PÚBLICOS (art. 19 Nº 17). 17.1. CONTENIDO DEL DERECHO. El art. 19 Nº 17 establece que la CPR asegura a todas las personas la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes; es decir, asegura el acceso de forma igualitaria a las funciones y cargos públicos, dejando claro que los únicos requisitos serán los establecidos por la CPR y las leyes. Aunque en esta norma no se emplea la palabra igualdad, tal exigencia fluye del contexto de la disposición y de sus ligámenes con los arts. 19 Nº 2 y 38 inc. I de la CPR. Art. 19. La constitución asegura todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias Art. 38. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Se puede apreciar que el precepto hace referencia tanto a las funciones como a los empleos públicos. Las funciones públicas dicen relación con las actividades realizadas por los órganos del Estado con jerarquía constitucional (funciones ejecutivas, legislativas y judiciales). En el caso de los empleos públicos , se hace referencia a los cargos de inferior categoría que se desempeñan en otros organismos públicos, junto con las empresas del Estado; tales son los empleos que existen en los municipios, gobernaciones, y en los servicios públicos tanto centralizados como descentralizados. 17.2. REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA CPR Y LAS LEYES.

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Aquí hay que tener presente la LOCBGAE, que en su art. 44 señala que el ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos. También hay que mencionar al Estatuto Administrativo (ley 19.834) y a la ley 19.882 que establece el Sistema de Alta Dirección Pública141. Ahora bien, los requisitos que imponen la CPR y las leyes son, por ejemplo, los siguientes: i.

El requisito establecido en el art. 25 inc. I de la CPR, que establece que para ser elegido Presidente de la República se requiere tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1 ó 2 del art. 10; tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

ii. Los establecidos en los arts. 48 y 50 de la CPR para ser Senador o Diputado. Art. 48. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplidos veintiún años de edad, haber cursado la enseñanza media o equivalente, y tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años, contado hacia atrás desde el día de la elección. Art. 50. Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco años de edad el día de la elección.

iii. Los previstos en el art. 12 del Estatuto Administrativo para ser funcionario público. Art. 12. Para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano. No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos. b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere procedente; c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo; d) Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley;

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El Sistema de la Alta Dirección Pública fue creado para profesionalizar los altos cargos del Estado y, así, éstos sean ejercidos por personas competentes e idóneas, elegidas mediante concursos públicos y transparentes. Es un sistema confidencial y no discriminatorio, en que prima la búsqueda de competencias por sobre otras consideraciones. A dicho sistema están sujetos los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos. Estos funcionarios se denominan altos directivos públicos, los cuales tienen una duración de tres años en su cargo y pueden ser renovados hasta dos veces por igual plazo; son funcionarios de exclusiva confianza, es decir, su renuncia puede ser solicitada en cualquier momento por la autoridad facultada para su nombramiento. El Sistema de Alta Dirección Pública se aplica, en concreto, a los servicios públicos, con excepción de las subsecretarías, Presidencia de la República, Consejo de Defensa del Estado, SVS, SBIF, SII, Dirección del Trabajo, SERNAM, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y las Instituciones de Educación Superior de carácter estatal; entre otros.

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e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones, y f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito.

iv. Los requisitos señalados en el art. 40 de la Subsecretario de Estado.

LOCBGAE

para ser Ministro y

Art. 40. Los Ministros de Estado y los Subsecretarios serán de la exclusiva confianza del Presidente de la República, y requerirán, para su designación, ser chilenos, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. No podrá ser Ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.

v.

Los arts. 35 y siguientes de la ley 19.982, respecto de los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente, denominados altos directivos públicos.

Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes, tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos y funciones públicas. Ninguna autoridad puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la CPR y en las leyes; y si lo hiciera, incurriría en una infracción de esta garantía y lo obrado sería nulo.

18. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL (ART. 19 Nº 18). 18.1. HISTORIA. La seguridad social es un derecho relativamente nuevo a nivel mundial, ha tenido una evolución que data a finales del siglo XIX (Programa Social del Canciller Otto Von Bismarck del año 1881), siendo reconocido como tal, por la OIT en el año 1944. En chile el concepto fue reconocido por la CPR de 1925, producto de la reforma del año 1971, siguiendo la tendencia internacional de reconocer a este derecho como una forma de asistir y de proteger a los habitantes de la nación frente a contingencias sociales (como las enfermedades, el desempleo, la vejez, los accidentes del trabajo, etc.), contemplando una estructura que contenga todas estas eventualidades, con el fin de garantizar la subsistencia básica e igualitaria de todas las personas. 18.2. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL. El inc. I del art. 19 Nº 18 parte señalando que la Constitución asegura todas las personas: el derecho a la seguridad social. Para lograr comprender los verdaderos alcances de este derecho, es necesario definir a la seguridad social; así, la doctrina señala que la seguridad social consiste en la política socioeconómica del Estado dirigida la abolición de 138

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los estados de necesidad, provenientes de contingencias sociales 142. El profesor CEA señala que este concepto comprende una serie de principios: i.

Universalidad subjetiva . Esto quiere decir que la seguridad social debe proteger a todas las personas naturales, sin discriminaciones por motivos laborales; así, por ejemplo, cubre tanto a los trabajadores dependientes como independientes, y a las personas que reciben harta y poca renta.

ii. Universalidad objetiva . La seguridad social debe comprender todos los riesgos o contingencias sociales. En general, se consideran como tales los siguientes: las enfermedades, la maternidad, la invalidez, la vejez, la muerte, la supervivencia de los familiares al causante del beneficio (viudez y orfandad), los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales y el desempleo. Esta lista no es cerrada, depende de lo que señale el legislador. iii. Integridad o suficiencia . La seguridad social debe proporcionar el máximo de bienestar material, lo cual debe ser compatible con los recursos del Estado (por ejemplo, se debe proporcionar una atención completa en la protección de la salud). iv. Unidad. Esto significa que todos los agentes deben actuar sometidos a una política singular orientada por el Estado, y que el régimen de prestaciones sea esencialmente igual en cada organismo y para cada prestación. v.

Principio de solidaridad o sistema de reparto . En virtud de este principio, todos los cotizantes deben contribuir al financiamiento del régimen, según la proporción de sus rentas, recibiendo todos una pensión uniforme. Sin embargo, en los tiempos más recientes ha adquirido relevancia el sistema de capitalización, en virtud del cual las prestaciones que se reciben van en relación a lo ahorrado previamente, sea en forma individual, como en nuestro actual sistema de administración de fondos de pensiones (AFP), o colectivamente.143

18.3. REGULACIÓN LEGAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. El inc. II del art. 19 Nº 18 señala que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. El motivo de esta mayor exigencia de votos en el 142

La previsión social es un concepto más antiguo y estricto que el de seguridad social; se refiere a que, ante ciertos eventos que afecten a la generalidad de la población y en que hay un interés social comprometido en solucionarlos o remediarlos, el Estado debe intervenir forzando a las personas a adoptar medidas de previsión o seguro (por ejemplo, el seguro de vejez, y el de viudez). La seguridad social, en cambio, ha cubierto no sólo esos seguros, sino que los ha insertado en un nuevo contexto, cual es, la atención universal de toda la población que sufre un estado de necesidad, garantizando condiciones de subsistencia básicas y que sean iguales para todos (el riesgo que cubre es denominado contingencia social, el cual provoca un estado de necesidad). Por lo tanto, hoy la previsión se suma a la seguridad social, el cual es un concepto más amplio en su aplicación y en los beneficios que comprende. 143 El sistema de AFP fue creado en virtud del DL 3.500 el año 1980, reemplazando al sistema imperante, en ese entonces, basado en el principio de solidaridad, y que era aplicado a través de Cajas de Seguro Social (actualmente quedan algunos afiliados).

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Congreso, dice relación con el alto costo monetario que para el Estado significa financiar los gastos de seguridad social144; pues mediante una ley común, se puede hacer un mal uso de este derecho beneficiando al gobierno de turno, gravando así al Fisco y causándole déficits presupuestarios. En este tema es útil hacer referencia al art. 4º transitorio de la CPR, en donde se señala que todas las leyes dictadas con anterioridad a la CPR y que versen sobre materias reguladas mediante LQC, se entenderán que cumplen con este requisito y estarán vigentes siempre que no sean contrarias a la CPR. Este es el caso de varias leyes que regulan, por ejemplo, a la Superintendencia de Seguridad Social y los accidentes laborales, entre otras. 18.4. DEBERES DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. El inc. III primera parte del art. 19 Nº 18, hace referencia al rol que debe cumplir el Estado frente a la seguridad social, al señalar que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. En las actas de la CENC se señaló que es deber del Estado garantizar a todas las personas el goce de prestaciones básicas mínimas, destinadas a cubrir los estados de necesidad de las personas y sus familias, todo esto, respetando el principio de subsidiaridad. Un ejemplo de aquello, es la última gran reforma previsional llevada a cabo en nuestro país, en donde se establecieron una serie de beneficios para quienes, de acuerdo al sistema actual de pensiones, no obtenían beneficio alguno o éste no era suficiente para satisfacer sus necesidades una vez terminado su periodo activo laboral; otro ejemplo son las campañas de salud masivas para afrontar enfermedades estacionales. Por lo tanto, el Estado actuando a través del principio de subsidiaridad debe cubrir los estados de necesidad de las personas, pudiendo a su vez delegar la ejecución de estas prestaciones a instituciones de carácter público o privado. Estas últimas instituciones han tenido injerencia en varios tipos de prestaciones, siendo la más reconocida el sistema de AFP, las cuales son sociedades anónimas abiertas, que administran con fines de lucro los dineros de las personas que mes a mes cotizan para su pensión de vejez en cuentas de ahorro individual, siendo éstas de exclusivo dominio de cada cotizante, separándolas así del patrimonio de la AFP, con el objeto de resguardar los fondos de los cotizantes frente a la eventual insolvencia de la AFP145. Como institución de carácter público está el Instituto de Previsión Social (IPS), que es un servicio público descentralizado, creado a partir de la ley 20.255 del año 2008, que tiene por objetivo la administración del sistema de pensiones solidarias 146 y de los 144

En algunos casos existe el aporte de los mismos beneficiarios, como las cotizaciones obligatorias para la salud y para los fondos previsionales, pero en otros, simplemente, es el Estado el que asume los gastos derivados de estas atenciones, como en los casos de indigentes. 145 El profesor ALDUNATE señala que es relevante precisar que durante los últimos años se ha visto cuestionada la labor de estas sociedades, puesto que debido a una modificación a la legislación, se expusieron los dineros de los cotizantes a las variaciones de las Bolsas de Comercio, por lo que muchos de los afiliados perdieron importantes cifras. Pero a pesar de ello, haciendo un análisis a lo largo del tiempo, los afiliados a este sistema se han visto mayormente beneficiados; además desde su creación, este sistema ha sido estudiado por otros países para su implementación, ya que parece ser una buena gestión. 146 Con la ley 20.255 también se creó un sistema de pensiones solidarias de vejez e invalidez, complementario al sistema de pensiones regulado por el DL 3.500, el cual es financiado con recursos del Estado. Dichas

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regímenes previsionales administrados anteriormente por el importante, es FONASA, en el ámbito de la salud.

INP147.

Otro servicio público

18.5. COTIZACIONES OBLIGATORIAS. El art. 19 Nº 18 inc. III segunda parte, establece que la ley (que debe ser de quórum calificado) podrá establecer cotizaciones obligatorias, esto con el fin de financiar parte de las prestaciones garantizadas por el derecho a la seguridad social. Esta facultad también se encuentra consagrada en el art. 19 Nº 9 inc. IV, a propósito del derecho a protección de la salud, lo cual es parte de las prestaciones que otorga la seguridad social. Es necesario establecer qué se entiende por cotización, antes de continuar analizando el precepto. Al respecto, el profesor CEA señala que la cotización es la cuota o parte de los gastos de la seguridad social que, el beneficiario correspondiente, debe pagar para financiarlos, al menos parcialmente. Con las cotizaciones, por tanto, se complementa en parte los esfuerzos y deberes del Estado en su función de garantizar, en el caso particular de Chile, las prestaciones de salud y las pensiones de vejez, de los trabajadores activos. Por otro lado, estas cotizaciones son una garantía para que el Estado, actuando de manera subsidiaria, logre afrontar los estados de necesidad. En tal sentido, el DL 3.500 ha establecido un monto de cotización que alcanza el 7% de la remuneración mensual imponible del trabajador.148 Por último, es necesario señalar que es obligación del Estado promover que estas cotizaciones se lleven a cabo, tanto por parte de los cotizantes independientes (en los cuales recae esta obligación), como en los dependientes, caso en el cual, es obligación del empleador recaudar estos dineros mediante los sistemas establecidos en la ley, y teniendo graves sanciones en caso de que incumplan.

pensiones sólo benefician a ciertas personas, así, por ejemplo, la pensión básica solidaria de vejez, beneficia a las personas que no tengan derecho a pensión en algún régimen previsional, que hayan cumplido 75 años de edad, que integren un grupo familiar perteneciente al 60% más pobre de la población, y que acrediten residencia en el territorio de la República por un lapso no inferior a 20 años continuos o discontinuos. 147 El DL 3.500, dictado en el año 1980 generó un cambio radical en el sistema de prestaciones previsionales existentes en Chile. Pues estableció un régimen de capitalización individual, que implicó que los imponentes activos, que se incorporaron al sistema, dejaran de financiar los fondos previsionales de los regímenes en vigencia. Por ello, junto con la creación del régimen previsional de capitalización individual (de incorporación voluntaria para los cotizantes del anterior sistema, y obligatoria para quienes desde 1983 se integran a la fuerza laboral) se promulgó el DL 3.502, el cual creó el Instituto de Normalización Previsional (INP) para regular los fondos con que el Estado debía suplementar los déficits que necesariamente se producirían con motivo de la puesta en marcha del régimen previsional de capitalización individual; es decir, el objetivo principal del INP, era administrar los regímenes de prestaciones que tenían a su cargo ex-entidades de previsión, como por ejemplo, la Caja de Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, la Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de Valparaíso, entre muchas otras. Y hoy el IPS es el sucesor y continuador legal del INP, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones. 148 El profesor CEA señala que las cotizaciones obligatorias pueden entenderse como verdaderas cargas públicas o tributos, y también pueden entenderse como un ahorro forzado cuyos beneficiarios son los cotizantes, con lo que este porcentaje de cotización pasa a ser parte del patrimonio del cotizante, siendo destinado exclusivamente a contribuir al financiamiento de la atención de salud para él y sus cargas.

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18.6. SUPERINTENDENCIAS SOCIAL.

DEPENDIENTES DEL

ESTADO

EN MATERIA DE SEGURIDAD

Por último, el inc. final del art. 19 Nº 18 establece que el Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social; para lo cual se hace asistir por dos Superintendencias: la de Seguridad Social y la Administración de Fondos de Pensiones. La Superintendencia de Seguridad Social, creada a través de la ley 16.395 del año 1966, tiene como principal rol velar porque se cumplan las prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social, ya sea que provengan de instituciones públicas o privadas. Y por otro lado, la Superintendencia de Administración de Fondos de Pensiones, creada a través del DL 3.500 del año 1980, tiene por objeto fiscalizar el funcionamiento adecuado de las AFP, ya que éstas son instituciones íntegramente privadas y por ello es vital que se encuentren correctamente vigiladas.

19. DERECHO DE SINDICARSE (ART. 19 Nº 19). 19. 1. CONCEPTO DE SINDICATO El art. 19 Nº 19 inc. I asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. Primero que todo, es importante señalar qué se entiende por sindicato; al respecto el profesor CEA los define como una asociación de trabajadores, dotada de personalidad jurídica, organizada para cumplir, con adecuada autonomía, las finalidades específicas y no lucrativas que, en el ámbito laboral, le asigna la CPR, la ley o el estatuto del sindicato respectivo. De acuerdo al Código del Trabajo, las principales finalidades de los sindicatos son: representar a los afiliados en los procesos de negociación colectiva, en el ejercicio de sus derechos, y en el cumplimiento de las leyes laborales. La CPR se refiere a las organizaciones sindicales en forma genérica, pues éstas, de acuerdo a la ley, se constituyen y denominan en consideración a los trabajadores que se afilien, del modo siguiente: sindicato de empresa; sindicato inter-empresa; sindicato de trabajadores independientes; sindicato de trabajadores eventuales o transitorios; federación (es la unión de tres o más sindicatos); confederación (es la unión de 20 o más sindicatos, o cinco o más federaciones); central sindical (es toda organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios); y las organizaciones internacionales de carácter sindical. 19.2. DERECHO RESTRINGIDO POR LEY. Si bien la CPR asegura el derecho a sindicarse, lo restringe al decir que procede en los casos y formas que señala la ley, principalmente, el Código del Trabajo. Por lo tanto, se está en presencia de un caso de reserva legal, en virtud del cual el legislador ha decidido que sólo pueden sindicarse los trabajadores del sector privado, pues los funcionarios de la Administración pública no están legalmente autorizados para sindicarse, salvo los trabajadores de las empresas del Estado (art. 212 del Código del Trabajo).

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Art. 212. Reconócese a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.

Si bien los trabajadores de la Administración del Estado no están autorizados para sindicarse, en virtud de la ley 19.296 del año 1994, dichos trabajadores, incluidas las municipalidades y el Congreso Nacional, tienen el derecho de constituir, sin autorización previa, las asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas. Esta ley no se aplica, sin embargo, a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de éste, ni a los trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir sindicatos. Al igual que los sindicatos, las asociaciones de funcionarios públicos no tendrán fines de lucro, y sus finalidades principales son: representar a los funcionarios en los organismos y entidades en que la ley les concediere participación (así, podrán, a solicitud del interesado, asumir la representación de los asociados para deducir, ante la CGR, el recurso de reclamación establecido en el respectivo Estatuto Administrativo); y hacer presente, ante las autoridades competentes, cualquier incumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo. 19.3. AFILIACIÓN LIBRE. El art. 19 Nº 19 inc. II señala que la afiliación sindical será siempre voluntaria, lo cual es una reiteración de la libertad de asociación contemplada en el art. 19 Nº 15 (pues el sindicato es una asociación de trabajadores) y de la libertad de afiliación consagrada en el art. 19 Nº 16. También hay que tener presente el art. 1º inc. III de la CPR, puesto que las asociaciones sindicales son grupos intermedios, por tanto es deber del Estado reconocerlos, ampararlos, y garantizarles su autonomía. 19.4. PERSONALIDAD JURÍDICA. Con el objeto de fomentar la formación de sindicatos, el constituyente ha establecido un sistema ágil y fácil para adquirir personalidad jurídica, pues de acuerdo al inc. III del art. 19 Nº 19, las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas (en la Dirección del Trabajo) en la forma y condiciones que determine la ley. Los detalles de la constitución de un sindicato se encuentran en los arts. 212 y siguientes del Código del Trabajo, cuyas formalidades y quórums no obstaculizan ni impiden el derecho a sindicarse. 19.5 AUTONOMÍA Y NO INTERVENCIÓN EN ACTIVIDADES POLÍTICO PARTIDISTAS. El constituyente, en la primera parte del inc. IV, señala que la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones; es decir, la capacidad de 143

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autorregulación de los sindicatos para cumplir con sus fines. En efecto, los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo contemplan mecanismos para asegurar el objetivo aludido, estableciendo cuáles son las prácticas desleales tanto por empleadores (por ejemplo, obstaculizar la formación de sindicatos) y trabajadores (por ejemplo, el trabajador que acuerde con el empleador el despido de un afiliado por no haber pagado las cuotas del sindicato). Por último, la segunda parte del inc. IV señala que las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas. El profesor CEA señala que, en la práctica, los sindicatos no siempre gozan de la capacidad de regirse con libertad y sin interferencias, pues en muchos casos siguen ligados a los partidos políticos y subordinados a ellos. Lo que se prohíbe es que esas fuerzas políticas manipulen a los sindicatos o los dominen de modo que éstos no tengan independencia en el cumplimiento de sus fines 149, sin embargo, por sanos que sean estos propósitos, las normas constitucionales y legales son insuficientes para lograrlo, pues se trata de un problema cultural de muchos trabajadores y políticos chilenos, más que de un asunto jurídico formal. Por último, el inc. III del art. 19 Nº 19, debe coordinarse con el art. 23 de la CPR, que sanciona a los grupos intermedios que hagan mal uso de su autonomía, por ejemplo, admitiendo ser instrumentalizados por dirigentes de partidos o parlamentarios. 150 Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos. La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.

20. IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS (ART. 19 Nº 20). 20.1. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO. La doctrina señala que en los numerales 20 al 25 del art. 19, la CPR configura las bases del orden público económico, entendiendo por tal, siguiendo al profesor CEA, el conjunto de principios que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para 149

Los profesores VERDUGO y PFEFFER señalan que la prohibición va dirigida a las organizaciones sindicales y no a sus dirigentes, quienes sí pueden intervenir en actividades político-partidistas. Pero hay que tener presente el art. 23 de la CPR, en virtud del cual los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales, son incompatibles con los cargos directivos superiores nacionales y regionales de los partidos políticos; por lo tanto, es posible que un dirigente sindical milite en un partido político, pero no en un cargo superior. 150 El profesor CEA señala que a través de la separación de la actividad político-partidista de la actividad sindical, se busca asegurar que la política contingente no penetre en dichas asociaciones, instrumentalizándolas en perjuicio de la participación social, y que pierdan la autonomía que la CPR les reconoce. Esta norma pretende cumplir los siguientes objetivos: la despolitización de la sociedad, dejando la actividad política reservada exclusivamente para aquellas personas y organizaciones que se dedican a ella como profesión; asegurar que cobre vigencia el principio de subsidiaridad en beneficio de los grupos intermedios; fomentar la participación social con igualdad de oportunidades en la formulación de demandas, planteamientos de alternativas e implementación de soluciones.

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regularla de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la CPR. Este concepto ha sido reiterado numerosas veces por la jurisprudencia.151 Regular significa dictar normas que permitan o hagan posible el ejercicio libre y ordenado del derecho; no es, por ende, sinónimo de impedir ni de prohibir el ejercicio de los derechos públicos subjetivos. La regulación la hace directamente la CPR y, con mayor frecuencia la ley, por lo tanto, no puede ser regulado el orden público económico a través de decretos o reglamentos autónomos dictados por el Presidente de la República, pues impera aquí el principio de reserva legal, que excluye dichas normas, como lo ha señalado reiteradamente el TC (caben, sin embargo, los reglamentos de ejecución para complementar lo dispuesto por el legislador). Se parte de la base que la ley es una especie de normativa resultante de un debate prolongado, en el que se expresan los más variados intereses y puntos de vistas, volviéndola representativa de la voluntad general. La CPR de 1980 fue novedosa en la incorporación de principios y normas sobre Derecho económico, pues ellos no existían en las Constituciones anteriores, siendo tal omisión, una de las causas que llevaron a la crisis del año 1973 152. Cabe agregar que en el Derecho comparado la tendencia moderna es la incorporación de este tipo de disposiciones, ya que la economía tiene incidencia fundamental en el funcionamiento del régimen político, y en la autonomía de los grupos de la sociedad. Por lo tanto, la Constitución, dese hace varias décadas, ya no es sólo política sino que también social y económica. 20.2. CONCEPTO DE TRIBUTOS Y CARGAR PÚBLICAS. El art. 19 Nº 20 inc. I parte señalando que la Constitución asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. La disposición parte refiriéndose a los tributos, los cuales son definidos por la doctrina, como una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos. Como se puede apreciar, el de tributo es genérico, pues dentro de él caben muchas especies, como: los impuestos, las tasas, las contribuciones153. 151

Estas no son las únicas disposiciones de la CPR que se refieren al orden público económico, pues también hay que tener presente toda la normativa que tiene incidencia en la conducción económica y financiera del país (por ejemplo, la Ley de Presupuesto, los decretos de emergencia económica), y los principios y reglas sobre la organización institucional encargada de llevar a cabo las funciones públicas en el área económica (Tesorerías del Estado, Banco Central, CGR, etc.). 152 En las actas de la CENC se señaló que la estatización condujo a un régimen de discriminaciones injustas, especialmente en materia económica, y que se reflejó en fijaciones arbitrarias de precios, aranceles diferenciados de importación, subsidios, la necesidad de obtener autorizaciones especiales para iniciar cualquier actividad económica, etc., todo lo cual influyó en nuestra baja tasa de desarrollo, a más de que significaba una violación manifiesta al principio de igualdad ante la ley. Las consideraciones anteriores han llevado a la Comisión a la convicción de que en el nuevo ordenamiento jurídico tenemos el deber de contemplar algunas normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan al desarrollo del bien común. 153 Se entiende por im puest o una prestación monetaria de carácter individual, recabada por el Estado a los particulares, de acuerdo a reglas fijas, con el objeto de financiar servicios públicos de interés general o indivisible (no importa un beneficio directo para las personas). Las t asas financian servicios públicos divisibles (importan un beneficio directo) mediante una prestación monetaria que el Estado toma de la riqueza

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Por otro lado, el art. 19 Nº 20 inc. I garantiza a las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas y en la progresión o forma que fije la ley. De acuerdo a este precepto, los tributos se pueden clasificar de acuerdo a su tasa (la parte de la riqueza del hecho gravado que debe ser entregada al acreedor de la obligación) en tributos de tasa proporcional o progresiva. Los primeros son aquellos en donde se establece un porcentaje fijo (por ejemplo, 19%) que se aplica al valor de los bienes que se gravan; así, por ejemplo, en el IVA el porcentaje de la tasa es de 19%, por lo tanto si el valor de la compra aumenta, mayor será el tributo. Los tributos de tasa progresiva, en cambio, son aquellos en los cuales la tasa aumenta (5%, 10%, etc.) por categorías o tramos a medida que crece la base imponible, de modo que algunos contribuyentes quedan exentos, mientras que a otros se les sitúa en tramos superiores por su mayor capacidad económica; así por ejemplo, la Ley de Impuesto a la Renta, en relación a los trabajadores dependientes, no grava a las rentas que no exceden de 13,5 UTM (están exentas), mientras que las que exceden ese porcentaje y no sobrepasen 30 UTM, estarán gravada con un 5%, y así sucesivamente, hasta llegar al porcentaje más alto que es de 40%. Cabe advertir que la disposición deja abierta otra posibilidad de cálculo para el impuesto (o forma que fije la ley), la cual, naturalmente deberá ser siempre determinada por ley. Así, hay tributos en que la tasa es una cantidad fija, cualquiera sea la calidad del bien afectado o la cuantía del hecho gravado, como, por ejemplo, la patente profesional que equivale siempre a una UTA, independiente de la cuantía del hecho gravado. Por último, el inc. I también garantiza la igual repartición de las demás cargas públicas. Se entiende por cargas públicas todas las prestaciones de carácter personal (cargas personales) y todas las obligaciones de carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos (cargas reales), que la ley impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines. A lo que hace alusión el art. 19 Nº 20 es a las cargas públicas reales, como, por ejemplo, las requisiciones de bienes 154 y las servidumbres de utilidad pública; pues a las cargas públicas personales se refiere el art. 22 inc. III de la CPR (servicio militar o ser vocal de mesa). 20.3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO. La doctrina señala que el art. 19 Nº 20 establece un conjunto de principios que informan, ordenan y delimitan al Derecho tributario. Tales principios son: i.

Principio de legalidad . De acuerdo a este principio, los tributos sólo pueden ser establecidos, modificados o abolidos en virtud de una ley, y esa ley debe ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 65 Nº 1 de la CPR). No cabe, por ende, la legislación delegada, ni la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.155

de quien solicita voluntariamente el servicio (por ejemplo, solicitar el certificado de nacimiento en el Registro Civil). Y las cont ri buci ones son gravámenes que se imponen a ciertas personas para realizar determinadas obras o para la mantención de servicios que las benefician en forma más especial que al resto de la colectividad (por ejemplo, la pavimentación de una calle que influye en el precio de una casa). 154 Las requisiciones son una suerte de préstamo forzoso destinado a satisfacer exigencias militares. La CPR las menciona en el art. 43, a propósito del Estado de Asamblea, y dan lugar a indemnización de acuerdo a la Ley de Estados de Excepción Constitucional.

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Art. 65 inc. IV. Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión

ii. Principio de igualdad . El constituyen en el art. 19 Nº 20 habla de la igual repartición de las cargas públicas, y en art. 19 Nº 2 se refiere a la igualdad ante la ley ¿Por qué la CPR repite el tema de la igualdad? Cuando se habla de igualdad ante la ley, se está diciendo que no pueden existir diferencias arbitrarias, antojadizas en el trato tributario que establece la ley hacia las personas que se encuentren en iguales condiciones; en cambio la igual repartición de los tributos, quiere decir que el sacrificio económico de las personas en su contribución a la sociedad, debe ser equitativo en relación a su capacidad económica. Esta última igualdad no es absoluta, pues el sacrificio económico en los tributos con tasa proporcional (por ejemplo el IVA) es igual para todos, prescindiendo de la condición económica del contribuyente156. iii. Principio de justicia y proporcionalidad . El art. 19 Nº 20 inc. II señala que en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. El profesor CEA señala que los tributos injustos son aquellos inconducentes a la finalidad perseguida con su establecimiento, o carentes de objetivos conocidos, etc. Agrega el autor, que los tributos deben ser justos en dos aspectos: en el hecho gravado, es decir, en la conducta, en el bien o en la actividad que la ley considerada para hacerla tributable (por ejemplo, es injustificable imponer tributos a las actividades relacionadas con labores de beneficencia); y en cuanto a la carga tributaria que hace recaer sobre el contribuyente, lo cual limitaría la cuantía o el monto a pagar por él (por ejemplo, con el tributo se impide desarrollar el libre ejercicio de una actividad, o el tributo tiene un carácter expropiatorio). En cuanto a la proporcionalidad, esto quiere decir, que los tributos deben ser proporcionales a las finalidades cuyo financiamiento se busca obtener con ellos, de lo contrario el tributo se tornaría excesivamente gravoso, impulsando así la evasión en el pago de los gravámenes. Por último, hay que señalar que el constituyente sólo le impidió al legislador establecer tributos “manifiestamente” injustos o desproporcionados, lo que quiere decir que la desproporción o injusticia tiene que ser tan evidente que debe resultar patente y clara en la disposición legal. Cabe tener presente que al no encontrarse contemplado por la CPR o la ley un concepto de lo que se entiende por manifiestamente desproporcionado o injusto, tal determinación debe quedar 155

¿Toda la regulación de los tributos queda entregada a la ley? El profesor de Derecho tributario Álvaro MAGASICH, señala que sólo quedan entregados a la ley todos y cada uno de los elementos que conforman la obligación tributaria (los sujetos de la obligación tributaria, el hecho imponible, la base imponible, la tasa o tipo de gravamen, las exenciones y los hechos no sujetos). El resto de las situaciones que regulan a los tributos, por ejemplo, los ilícitos, las facultades del SII y de la Tesorería, no requieren, en principio, de una ley, ni ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. 156 Los tributos durante el siglo XIX eran fundamentalmente proporcionales, pero cuando se incorporaron los impuestos progresivos (es decir, el que tiene más paga más, y el que tiene menos paga menos), se habla de una igualdad progresiva, no en cuanto al monto, sino en cuanto al sacrificio económico que hay detrás de esa contribución.

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entregada a lo que la justicia constitucional decida caso a caso, en materia de proyectos de ley (TC sentencia rol 280 de año 1998). iv. Principio de no afectación especial . Finalmente, los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado (art. 19 Nº 20 inc. III). Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional (como lo que sucede con los tributos que gravan la venta del cobre por CODELCO, en donde un 10% va a favor de las ramas de las FFAA). Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local (por ejemplo, la ubicación de una empresa (patentes comerciales), las patentes mineras, etc.) puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo (art. 19 Nº 20 inc. IV) Hay que tener claro que las autoridades regionales o comunales no son quienes crean estos tributos (lo cual sólo puede hacerse por ley), ellas sólo están facultades para aplicar los tributos, ya creados, al financiamiento de obras de desarrollo comunal o regional.

21. DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDADES ECONÓMICAS (ART. 19 Nº 21). 21.1. CONTENIDO DEL DERECHO. El inc. I del art. 19 Nº 21 establece que la CPR asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Este precepto constituye una novedad en la CPR de 1980, y contempla uno de los principios definitorios del orden público económico; en efecto, consagra el principio de libertad para desarrollar actividades económicas, estableciéndolo como un derecho cuya única limitación es la moral, el orden público y la seguridad nacional. Claramente existe una manifestación constitucional de prioridad por el sector privado como agente empresarial, configurándose así la política de mercado; en consecuencia y correlativamente en el inc. II de dicho numeral, aparece el rol subsidiario del Estado, es decir, como una institución supletoria de la actividad empresarial privada. Como se puede apreciar, esta perspectiva representa una reacción frente al excesivo intervencionismo estatal en el ámbito económico; pues anteriormente había una exclusión de los particulares, por parte del Estado, para desarrollar determinados ámbitos de la economía. Es por ello que hoy se prohíbe al Estado excluir de cualquier actividad económica a los particulares, pues ellos tienen libertad para desarrollar cualquier actividad económica lícita. El profesor CEA señala que el hecho de que se permita el libre desempeño de una actividad económica, debe entenderse en un sentido amplio y empresarial; por tanto, al ser empresarial, comprende tanto recursos financieros, humanos y técnicos 157. Lo anterior no 157

De acuerdo al art. 3º inc. III del Código del Trabajo, la empresa es toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

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debe ser confundido con la libertad de trabajo (art. 19 Nº 16), pues la conjugación de recursos humanos y materiales aplicados al desarrollo de una actividad lucrativa, es lo característico del numeral en estudio.158 21.2. EXCEPCIONES. La regla general contenida en el inc. I del Nº 21, es la iniciativa empresarial libre, pero dicha iniciativa no es un derecho absoluto, pues la misma CPR establece excepciones taxativas y de interpretación estricta, que tienen lugar cuando la actividad económica es contraria a: i.

La moral, entendiendo por tal (siguiendo al profesor CEA), a la ciencia de los principios, objetivos y de validez universal, que permiten distinguir la conducta recta de la incorrecta, guiando a la conciencia de la persona a obrar, libre y responsablemente, según lo recto.

ii. El orden público, es decir, el estado o situación del país que permite a todos y a cada uno de sus miembros cumplir sus funciones propias. iii. La seguridad nacional, es decir, la capacidad de Chile para: resguardar la integridad y soberanía de la República, frente a atentados u operativos extranjeros; proteger a las instituciones fundamentales de la República frente a atentados contra la paz social y el orden público interior que afecten su funcionamiento normal y eficiente; y para permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien común y haga posible enfrentar, con éxito, las calamidades públicas. 21.3. REGULACIÓN LEGAL. Finaliza el inc. I señalando que el desarrollo de la actividad empresarial debe respetar las normas legales que la regulen. El verbo “regular” se refiere a dictar normas que permitan el libre pero ordenado ejercicio del derecho, sin impedirlo, prohibirlo, ni hacer que su goce o disfrute resulte muy oneroso o difícil. Esta regulación debe hacerse por “normas legales”, expresión (siguiendo al profesor CEA) que sólo hace alusión a las leyes en sentido propio o estricto, puesto que ésta es la única clase de disposición idónea para regular el ejercicio de un derecho fundamental. Se está, por ende, frente al principio de reserva legal, excluyéndose la delegación legal, la potestad reglamentaria autónoma y las normas de jerarquía inferior.159 158

En las actas de la CENC se señaló que este derecho puede ejercerse libremente, personalmente o en sociedad, organizada en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita. 159 No obstante, la CS conociendo de un recurso de amparo económico, en sentencia rol 5410 del año 2007, señaló que no es posible separar, para los efectos predichos y que prevé la Constitución, aquellas normas de rango legal de aquellas otras de carácter reglamentario, porque las actividades tienen un dinamismo que hace necesaria la dictación de normas que miren a su implementación, a la aplicación de normas más generales para hacerla operable…Debe recordarse que la potestad reglamentaria la establece el texto constitucional y que representa una actividad productora de normas que es complementaria de la legislativa y que, en sentido amplio la expresión “legales” es comprensiva de esta potestad, siendo éste el sentido de la

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Ejemplos de normativas que regulan las actividades económicas, son la Ley del Consumidor, la cual protege los derechos del consumidor; la Ley de Sociedades anónimas Abiertas, la cual resguarda la libre competencia en el mercado; la regulación tarifaria eléctrica. 21.4. ESTADO EMPRESARIO. El art. 19 Nº 21 inc. II señala que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado. Esta disposición se refiere al desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado, y más ampliamente, a participar en dichas actividades, por ejemplo, a través de la propiedad de acciones, en el nombramiento o remoción de los directores, etc., cualquiera sea el tipo de empresa, es decir, tanto de Derecho público como privado.160 Ahora, para que el Estado o los organismos del Estado (servicios descentralizados, empresas públicas, etc.), puedan desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, es necesario cumplir con los siguientes requisitos: i.

Que con antelación se dicte una LQC, autorizándolo para iniciar o desarrollar actividades empresariales, específicamente determinadas por el mismo texto legal. Estos resguardos son para preservar el principio de subsidiaridad.

ii. Esas actividades se deben desarrollar dentro del marco de la legislación común aplicable a los particulares, esto para evitar una competencia desleal con el sector privado. Esto dice relación con el principio de igualdad ante la ley, pues el Poder Constituyente ordena que el Estado quede sujeto a la legislación común aplicable a los particulares, con sus beneficios y cargas. iii. En casos excepcionales, o por motivos justificados, se pueden establecer por una LQC diferencias a favor del Estado. El profesor CEA señala que aquí se ha previsto la flexibilización del sistema, pero sobre bases confiables, lo cual lleva a que el TC decida si el legislador ha respetado o no este precepto fundamental; y por otro lado, al establecerse las excepciones por una LQC, se estará exigiendo un consenso amplio que, con probabilidad, requerirá el voto de apoyo de parlamentarios opositores para ser alcanzado. Estas excepciones deben ser justificadas, proporcionadas o misma en el texto de este numerando. 160 Las empresas del Estado pueden ser públicas, es decir, pueden formar parte de la administración descentralizada del Estado. Hoy existen muy pocas, por ejemplo, la Empresa de Correos de Chile y Efe (que dependen del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones); ENAMI, ENAP y CODELCO (Ministerio de Minería); la Editorial jurídica de Chile (Ministerio de Justicia); TVN (Ministerio Secretaría General de la Presidencia); y el Banco del Estado (ministerio de Hacienda). La otra posibilidad es que el Estado actúe bajo la forma de Derecho privado, es decir, como sociedades anónimas (por ejemplo, METRO S.A. y SOFRI S.A.) o como sociedades de responsabilidad limitada (por ejemplo, Polla Chilena de Beneficencia); respecto de ellas el Estado sólo tiene participación y no gozan de personalidad jurídica de Derecho público (forman parte de la administración invisible del Estado).

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razonables, atendiendo a las causas que las motivan y las finalidades perseguidas; pues está prohibido trazar diferencias arbitrarias y discriminatorias. 21.5. ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO. A fin de no hacer de este derecho una mera declaración, el constituyente lo incluyó dentro de aquellos susceptibles de ser tutelados por el recurso de protección. Pero el legislador fue aún más lejos, pues creó lo que la doctrina ha denominado recurso de amparo económico (ley 18.971 del año 1991), que es una acción (desde el punto de vista de su naturaleza jurídica), destinada a denunciar las infracciones del art. 19 Nº 21 de la CPR, es decir, busca garantizar la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, y que se respete el régimen subsidiario y sin discriminaciones, por el Estado empresario. Art. único de la ley 18.971. Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al art. 19 Nº 21 de la CPR. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

Teniendo en cuenta la disposición transcrita, se puede decir que este recurso presenta las siguientes características: i.

Ámbito de aplicación . El recurso protege al afectado tanto respecto de las infracciones al inc. I, como al inc. II del numeral 21 (en sus inicios la jurisprudencia lo restringió, sin fundamento sólido, únicamente al inc. II). Por consiguiente, puede fundarse en que se ha efectuado una regulación administrativa y no legal; o que se ha aplicado alguna de las limitaciones sin base para hacerlo; o que se ha discriminado por la autoridad administrativa a favor del Estado, etc.

ii. Naturaleza jurídica . Es propiamente una acción, pues no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales, sino que denunciar las infracciones al numeral 21. Desde el año 2001 la CS ha señalado que el amparo económico tiene el carácter de una acción meramente declarativa, por tanto, la magistratura debe limitarse a indicar cuál es la infracción en que se ha incurrido y el modo cómo sucedió, sin aportar ninguna medida cautelar para que cese la lesión del derecho respectivo (esto a diferencia del recurso de protección que es de naturaleza cautelar) 161. No obstante, 161

La CA de Copiapó, en sentencia rol 405-2007, señaló que lo que se pretende a través del presente recurso (de amparo económico), esto es, que una vez constatada la infracción que se denuncia, se decreten las medidas necesarias para que se restablezca el imperio del derecho, dejándose sin efecto las resoluciones exentas (del Ministerio de Transporte), con reserva de sus derechos para cobrar perjuicios en su oportunidad…es algo que naturalmente escapa de los alcances que son propios de este recurso especial, siendo materia zanjada por la jurisprudencia que por el presente medio no se revisa la legalidad o la

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esta doctrina ha tenido disidencia, puesto que en atención a que es una acción de amparo, lógicamente pretende proteger, en términos concretos, el derecho que está siendo quebrantado; además, carece de sentido práctico acoger el amparo para sólo proclamarlo así, dando a entender que con tal título podrá el litigante victorioso continuar en otra instancia jurisdiccional la defensa de su derecho fundamental. iii. Plazo de interposición . La acción puede ser interpuesta dentro de seis meses contados desde que se ha producido la infracción. Esta infracción puede ser una acción u omisión, pues la ley no distingue. Este plazo marca una diferencia fundamental con el recurso de protección, el cual, de acuerdo al respectivo auto acordado de la CS, sólo puede deducirse dentro de 30 días contados desde la acción u omisión ilegal o arbitraria, o desde que se haya tenido conocimiento de ello. iv. Formalidades . La acción se sujeta a los trámites que la legislación contempla para el recurso de amparo (art. 21 de la CPR; auto acordado de la CS; y Código de Procedimiento Penal). v.

Tribunal competente . Conoce de ella en sala la CA respectiva, en primera instancia. Deducido el recurso en tiempo y forma, se impone una actitud activa del tribunal (principio inquisitivo), pues éste tiene que dar curso progresivo a los autos, constatar los hechos denunciados y calificados como configurativos o no de la infracción alegada, obrando de propia iniciativa si fuere necesario. De la sentencia que dicte puede apelarse dentro de cinco días para ante la CS, que también conoce en sala. Pero aun cuando no haya sido apelada, el fallo puede ser examinado por la CS en el trámite de consulta. Como el arbitrio se somete a la tramitación del habeas corpus, de acuerdo al Código de Procedimiento Penal, ambas Cortes conocen previa vista de la causa.

vi. Acción popular. Puede ser deducido por cualquier persona, sea natural o jurídica, capaz de comparecer en estrados judiciales, aunque no tenga interés comprometido de índole personal y actual en la denuncia. La palabra “actual” debe entenderse como sinónimo de presente y real, en contraposición a futura, eventual y aleatorio; y por otro lado, la falta de interés en los hechos tienen plena justificación, ya que se trata de infracciones que el Estado está cometiendo, cuando no ha cumplido con las exigencias constitucionales para participar en el ejercicio de actividades económicas. vii. Compatibilidad con el recurso de protección . Por aplicación del art. 306 del Código de Procedimiento Penal (norma que regula el habeas corpus) la jurisprudencia señalaba que esta acción no era compatible con otros recursos. Sin embargo, la jurisprudencia cambió de parecer, a partir del año 1995, puesto que la acción de amparo económico es perfectamente compatible con el recurso de protección y pueden interponerse conjunta o sucesivamente (una vez vencido el plazo del recurso de protección se tiene una segunda acción de carácter especial). El arbitrariedad de un proceder, sino sólo la violación de la garantía plasmada en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución y de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva que se dicte en este tipo de asuntos es meramente declarativa y debe limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo en que se ha cometido.

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profesor EVANS DE LA CUADRA señala que ambas acciones cautelan la libertad económica, pero pueden tener actores diferentes, dado que la ley 19.871 contempla una acción popular y en el recurso de protección sólo actúa quien producto de un acto u omisión ha sufrido una privación, perturbación o amenaza de su derecho. Por otro lado, también hay que tener presente que el plazo para la interposición de la acción de amparo económico es más largo que el del recurso de protección; y que la jurisprudencia ha señalado que la naturaleza, de la acción en estudio, es meramente declarativa, por tanto, una vez constatada la infracción que se denuncia, no se pueden tomar las medidas necesarias para que se restablezca el imperio del derecho, dejándose sin efecto las actuación que infringe el art. 19 Nº 21, pues la sentencia que se dicte debe limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo en que se ha cometido, esto a diferencia del recurso de protección, que es una acción cautelar.

22. IGUALDAD DE TRATO ECONÓMICO (ART. 19 Nº 22). 22.1. CONTENIDO. Este es otro de los principios que forman parte del concepto de orden público económico, y tiene por objeto asegurar la plena vigencia de la igualdad de trato que el Estado y sus organismos deben dar a los particulares en el ámbito económico. Los profesores VERDUGO y PFEFFER señalan que este precepto es una singularización del principio de igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2), cuyo propósito específico es poner a cubierto a todas las personas de una acción o medida que adopte el Estado o sus organismos, al ordenar o desarrollar una actividad económica, que genere desigualdad. Agrega el profesor CEA que esta disposición no era estrictamente necesaria, pues para cumplir el mismo propósito bastaba la igualdad de aplicación general contemplada en el art. 19 Nº 2, pero el constituyente quiso, sobre la base de lo ocurrido durante los años anteriores a la intervención militar, terminar con los empresarios discriminados por consideraciones políticas o ideológicas; es por ello que se reforzó, en un rubro más específico, la igualdad de trato económico que deben brindar las autoridades estatales. 22.2. ANÁLISIS DE CONCEPTOS. En el inc. I del numeral 22 se asegura la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. El profesor CEA señala que discriminar significa establecer por ley una diferencia o igualación arbitraria; por lo tanto, lo que declara el constituyente aquí es redundante, ya que por definición toda discriminación es arbitraria, esto es, algo sin fundamento plausible o razonado, o desproporcionado. El sustantivo “trato” denota un proceder que debe ser correctamente igualitario en materia económica, tanto por el Estado como por sus organismos, dando o imponiendo a los agentes empresariales, sean públicos o privados, lo que les corresponde. El precepto también hace referencia al “Estado”, es decir, a la Administración centralizada que actúa 153

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bajo el nombre de Fisco; y a los “organismos”, esto es, los entes y servicios que pertenecen a la Administración descentralizada, por ejemplo, CORFO, Banco del Estado, CODELCO, etc. El profesor CEA señala que la disposición cubre, además, al Estado-Legislador, al EstadoContralor y al Estado-Juez, pues estos tres ámbitos son también organismos estatales. Por último, son órganos del Estado involucrados en el área económica: instituciones de rango constitucional, como el Banco central162; entes fiscalizadores como el SII, el Servicio Nacional de Aduanas; y entidades recaudadores, como el Servicio de Tesorerías, etc. 22.3. EXCEPCIONES A LA IGUALDAD DE TRATO. El inc. II del numeral 22 establece excepciones a la igualdad de trato, al señalar que sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. Los requisitos para que se configure cualquiera de las excepciones contempladas en esta disposición son copulativos y pueden ser resumidos en los términos siguientes: que una ley simple o común contemple la excepción; y que dicha ley no contenga, directa o indirectamente, ninguna diferencia arbitraria o discriminación, pues de lo contrario, sería inconstitucional. Ahora bien, las tres únicas excepciones al principio general previsto en el inc. I del numeral 22, son: i.

Beneficios económicos, directos o indirectos 163, siempre que sean determinados y no genéricos, que favorezcan a sectores de la población que los necesiten por la condición en que se hallan. Por ejemplo, en este grupo pueden ser incluidos los miembros de la juventud y de la tercera edad en relación con el acceso a la enseñanza y a las acciones de salud, respectivamente.

ii. Beneficios económicos determinados, directos o indirectos, a favor de alguna actividad económica que, por sus características actuales o potencialidades futuras, los requieran por tener un efecto positivo en la comunidad. Por ejemplo, los planes de fomento forestal, el cultivo de especies marinas con amenazas de extinción, la explotación de ciertos yacimientos, etc.

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De acuerdo al art. 109 inc. IV de la CPR, el Banco Central no podrá adoptar acuerdos que signifiquen establecer normas o requisitos, sean diferentes o discriminatorios, en relación a personas, instituciones y entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza. 163 Los beneficios directos se llaman subsidios, mientras que los beneficios indirectos franquicias. En los primeros el Estado aporta directamente una cantidad de dinero al beneficiario, mientras que en los segundos deja de cobrarlo. El subsidio es, por consiguiente, una ayuda o auxilio pecuniario de carácter extraordinario, que el Estado otorga a personas o grupos de la población que los precisan para gozar de una vida digna, así, por ejemplo, se otorgan subsidios en rubros como la vivienda, en materia de salud para la maternidad y los indigentes. En las franquicias, en cambio, el beneficio consiste en que el favorecido con ella goza de una exención tributaria o arancelaria, de modo que no paga los derechos que el Estado cobra, por lo común, sobre ciertas mercaderías internadas al país, o con ocasión del aprovechamiento de algún servicio público, o por la participación en actividades artísticas, culturales o científicas de beneficio colectivo.

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iii. Beneficios a favor de zonas geográficas determinadas caracterizadas por su desarrollo comparativo inferior al resto del país. Por último, el inc. II del numeral 22 se autoriza a la ley (común) a imponer gravámenes, los cuales tienen que ser razonables, proporcionados o justificados en relación con las causas que los originan y las finalidades que buscan cumplir. Tales cargas públicas reales pueden recaer sobre sectores de la población, actividades económicas o zonas geográficas.

23. LIBRE ACCESO A LA PROPIEDAD, LIBRE APROPIABILIDAD DE BIENES, O DERECHO A LA PROPIEDAD (ART. 19 Nº 23). 23.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El art. 19 Nº 23 garantiza la libertad de acceder a cualquier clase de bien, apropiándose de él. Se trata de un derecho nuevo, pues no estaba previsto en las Constituciones chilenas anteriores; sin embargo, conviene observar que, implícitamente, se hallaba en dichas Cartas Fundamentales, en la medida que ellas reconocían ampliamente el derecho de dominio, y por ende, también la libertad para adquirirlo. Las disposiciones del CC sobre los modos de adquirir la propiedad164 tampoco suscitaban dudas en el punto. Conviene advertir que la libre apropiabilidad de toda clase de bienes está ligada al derecho previsto en el numeral 24 de la Carta Fundamental, porque este último se refiere al derecho de propiedad ya incorporado al patrimonio de su titular, es decir, aquél en que ha operado un modo de adquirir. Y, por otro lado, es uno de los cinco preceptos que forma parte del orden público económico. En resumen, este número trata el derecho a la propiedad y no el derecho de propiedad, diferencia que la doctrina ha explicado claramente señalando que la propiedad supone dos elementos: la facultad de apropiación de las cosas del mundo y de reservarlas para sí con exclusión de los demás; y el hecho de la apropiación, que viene a determinar los bienes cuyo exclusivo goce y disposición pertenece a tal o cual individuo. En la CENC, por otra parte, surgió debate en el punto, pues al garantizar el derecho a la propiedad, algunos podrían pensar que todos tenemos derecho a ser propietarios en concreto, o sea, no sólo la posibilidad de llegar a serlo. Ciertamente este no es el sentido de la norma en estudio, ya que el derecho en examen se refiere a aquel sujeto que, si tiene los medios, entonces puede llegar a ser propietario, encuadrándose para ello en los modos de adquirir. El derecho a la propiedad es, por ende, el presupuesto jurídico del derecho de propiedad, es su antecedente normativo necesario, pero no una etapa previa realizable por todos. 23.2. REGLA GENERAL. 164

Solo para efectos recordatorios cabe mencionar que los modos de adquirir son los hechos jurídicos a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. El art. 588 los enumera señalando que los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.

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En la primera parte del inc. I del numeral 23, la Constitución asegura la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Aquí se asegura la libre apropiabilidad de bienes a todas las personas, tanto naturales como jurídicas, por lo tanto, este derecho se encuentra abierto a cualquier sujeto, sin excepción, en la medida que se le aplique el ordenamiento jurídico chileno165. Esta libertad se refiere, en principio, al dominio de toda clase de bienes, de manera que no hay ningún bien excluido. Existe armonía, entonces, en la amplitud de ejercicio de esta libertad, por un lado, y la extensión análogamente vasta que se contempla en el art. 19 Nº 24 inc. I, a propósito de los bienes cuyo dominio está ya adquirido. 23.3. EXCEPCIONES. El mismo inc. I del numeral 23 contempla tres excepciones a la regla general comentada. En efecto señala que la Constitución asegura la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Se trata de salvedades taxativas y de derecho estricto, de modo que su interpretación ha de ser restrictiva. Estas excepciones son: i.

Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (art. 585 del CC). La CPR se refiere a los bienes, sin embargo, los redactores incurrieron en un error, pues los bienes son siempre apropiables, no así las cosas, que pueden ser inapropiables. Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.

En relación a esta última excepción, hay que observar que la calidad le viene infundida a las cosas por su naturaleza, y no a raíz de habérsela otorgado la voluntad o poder humano. Según el profesor CEA, el concepto comentado abarca el denominado patrimonio de la humanidad. ii. Bienes que pertenecer a la Nación toda, lo que debe haber sido declarado por ley. Esta excepción dice relación con aquellos bienes que, por sus características únicas e intrínsecas, deben pertenecer a todos los habitantes de Chile, es decir, se entrega el uso y goce común a la población. El art. 589 del CC los llama bienes nacionales de uso público, y estos bienes permiten aplicar técnicas jurídicas, en virtud de las cuales, la autoridad otorga un uso y goce preferente, pero no exclusivo, a favor de determinados sujetos; tal es el caso de las concesiones y permisos sobre bienes nacionales, como por ejemplo, las que se dan para instalar kioscos en la playa. 165

El derecho a la propiedad se refiere no sólo a los bienes corporales, sino también, y en concordancia con el inc. I del Nº 24, a los bienes incorporales. Así lo sostuvo la CS en el año 1988 al señalar que en lo que atañe al derecho a adquirir toda clase de bienes, no por el hecho de ser incorporales dejan de ser actuales y tangibles, ni de estar protegidos por el recurso de protección.

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Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

iii. Otras excepciones. Dice la CPR que la regla general de libre apropiabilidad rige sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de ella ¿Cuáles son esos preceptos con los que se configura la tercera excepción? Cabe responder mencionando, primeramente, el art. 19 Nº 12 inc. V, pues no cualquiera puede operar y establecer canales de televisión, sea de libre recepción o de circuito cerrado; en segundo lugar, el art. 19 Nº 24 inc. VI, ya que el Estado tiene el dominio absoluto y exclusivo de las minas; en seguida, el mismo art. 19 Nº 24 en su inc. final, señala que las aguas no son apropiables libremente, contemplándose al respecto sólo el dominio sobre el derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a la ley 166. Por último, el art. 103, en atención a que ninguna persona, grupo u organización puede poseer armas u otros elementos similares que señale la ley, sin autorización previa otorgada en conformidad a ésta. 23.4. LIMISTES Y RESTRICCIONES. Finalmente el inc. II del numeral 23 señala que una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Las delimitaciones dicen relación con la cantidad (por ejemplo, las divisas y los permisos de pesca) y la calidad (por ejemplo, los inmuebles situados en zonas fronterizas) de los bienes susceptibles de ser adquiridos. Hay que tener presente que los límites y restricciones aludidos, son diferentes a las prohibiciones previstas en el inc. I de este numeral, las cuales son absolutas y totales. Efectivamente, las limitaciones se caracterizan porque el titular del derecho afectado continúa en situación de ejercerlo, pero como consecuencia de la restricción o límite que la ley ha impuesto a la libre apropiabilidad de bienes, el ámbito o la magnitud con que puede ser disfrutado resulta acotado o disminuido. Para imponer tales limitaciones se requiere de una LQC, y por otro lado, es necesario que el interés nacional exija dicha imposición. En otras palabras, se está frente a dos requisitos copulativos, de modo que cualquiera que falte provoca la nulidad del acto correspondiente, dejándolo como mera pretensión de precepto legislativo.

24. DERECHO DE PROPIEDAD (ART. 19 Nº 24). 166

Cabe recordar aquí que el art. 577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y luego agrega que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Sin embargo, la enumeración anterior no es taxativa, precisamente porque en el propio CC es posible encontrar a otros derechos reales como el censo, y también fuera de él se encuentra derecho de aprovechamiento de aguas o el de pedimento y manifestación minera.

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24.1. ANTECEDENTES. A partir de la Revolución Francesa el derecho de propiedad es reconocido como uno de los derechos del hombre, y su respeto constituye uno de los supuestos del Estado Liberal que se instaura a partir de ese momento. Sin embargo, las desigualdades sociales acentuadas y denunciadas luego de la revolución industrial, incentivan el surgimiento de un nuevo escenario a través del surgimiento del Estado Social, en que el derecho de los propietarios se entiende amenazado. El Estado Social incorpora una serie de nuevos derechos no previstos en el ordenamiento hasta ese momento, los que en ciertos casos se sustentan en una moderación de la extensión del derecho de propiedad; de este modo, surge la necesidad de consagrar positivamente un mandato al legislador de prever, dentro del ordenamiento jurídico, un derecho de propiedad que mantenga un contenido mínimo que garantice la esencia de este derecho. En Chile, la evolución constitucional de este derecho data desde la CPR de 1833, en donde se protegía el dominio de los cuerpos ciertos muebles o inmuebles, pero se constituye como tal recién con la CPR de 1925 en donde se amplió el concepto de propiedad sobre toda clase de bienes (corporales e incorporales). Posteriormente se aplicaron modificaciones en los años 60, relativas a la reforma agraria 167, con lo cual, este derecho se vio restringido. Pero luego, en el año 1976, con el Acta Constitucional Nº 3, se volvió a modificar sustancialmente este derecho, fijando las bases del tratamiento actual del mismo; pues en la CENC se buscó restaurar la protección del derecho de propiedad que se vio vulnerado a través de las modificaciones ya mencionadas. Finalmente, con la redacción del art. 19 N° 24 de la CPR de 1980, se fortaleció la garantía del derecho de propiedad, regulando la función social de la propiedad, es decir, se admite que la propiedad puede estar afecta a limitaciones, pero éstas no pueden afectar la esencia del derecho; y se estableció que la expropiación, autorizada siempre por ley, dará lugar a una indemnización total, al contado y en dinero (si no hay acuerdo), como requisito previo a la toma de posesión material del bien expropiado. Siguiendo al profesor CEA, los incisos del art. 19 Nº 24 pueden ser agrupados en torno a las siguientes materias: i.

Los primeros cinco incisos se refieren al estatuto constitucional general, es decir, a los principios y disposiciones comunes aplicables al dominio de cualquier clase de bienes. Consecuentemente, el régimen jurídico de la propiedad contemplado en el CC, en el Código de Minería, en el Código de aguas, o en múltiples leyes especiales, tienen que ser entendidos, interpretados y aplicados con sujeción a lo preceptuado

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En el año 1963 hubo una reforma constitucional que instauró normas especiales para los predios rústicos abandonados o mal explotados, los que podían ser expropiados reduciendo la indemnización, previa a la toma de posesión del bien, al 10% de su monto y autorizando el pago del saldo en un plazo no superior a 15 años. Este sistema permitió el proceso de reforma agraria. Otra reforma constitucional importante, fue la del año 1971, la cual permitió la nacionalización de la gran minería del cobre; pues en virtud de esta reforma se permitió a la ley expropiar, o reservar al Estado, el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de producción u otros que fueran declarados de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural del país. Estas nacionalizaciones no dieron lugar a indemnizaciones a favor de las compañías de la gran minería del cobre, lo que dio lugar a que se entablaran litigios en el extranjero en contra del Estado de Chile, los que terminaron por transacción.

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en esos cinco incisos; de lo contrario, se incurrirá en un vicio de inconstitucionalidad. ii. Los incs. VI al X dicen relación sólo con la propiedad minera. Conveniente es agregar que, en lo no específicamente normado en estos incisos, tiene que ser aplicado lo previsto en el estatuto general. iii. Finalmente, el inc. XI trata de la propiedad de los derechos sobre aguas, lo cual también se rige supletoriamente por el ordenamiento común asegurado en los cinco primeros incisos del Nº 24. 24.2. ESTATUTO CONSTITUCIONAL GENERAL. a. DERECHO DE PROPIEDAD, CONCEPTO Y ALCANCE. El derecho de propiedad es una de las bases del orden público económico tratado en la CPR, teniendo además, un profundo tratamiento a nivel legal. En efecto, en base a los arts. 582 y 583 del CC, se puede definir al derecho de propiedad o dominio, como aquel derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, para usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente, teniendo como límite la ley o el derecho ajeno. Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

La amplitud de este derecho se confirma en el inc. I del Nº 24, al señalar que la Constitución asegura a todas las personas: el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Hay que recordar, de acuerdo al art. 565 del CC, que las cosas corporales son aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro; y las cosas incorporales, son aquellas que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas. Por otro lado, la CPR asegura el dominio en sus diversas especies, lo cual quiere decir, que el dominio es susceptible de múltiples clasificaciones, tales como: la propiedad privada, la propiedad estatal y la propiedad mixta; en la propiedad privada, a su vez, pueden ser incluidas la propiedad individual, familiar, comunitaria, y cooperativa. Otra clasificación que podría mencionarse, es aquella que distingue entre la propiedad plena y la nuda propiedad (aquella despojada de su uso y goce). También puede hablarse de propiedad sobre derechos reales y propiedad sobre cosas incorporales, es decir, sobre los créditos o derechos personales. En fin, existe propiedad urbana, rural, minera, de aguas, intelectual, industrial, etc. En cuanto a los titulares o sujetos activos de los atributos y facultades esenciales que integran el dominio, el art. 19 parte señalando que la CPR segura a todas las “personas”, y esta expresión, en relación con el derecho de propiedad, abarca a las personas naturales y jurídicas, sean de Derecho público o privado, nacionales o extranjeras, estén o no 159

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domiciliadas en Chile, tengan la calidad de residentes o se encuentren de paso como transeúntes. b. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. La primera parte del inc. II del numeral 24 señala que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella. Como se puede apreciar, en este inciso se establecen una serie de temas, los cuales se pasarán a analizar a continuación: i.

En primer lugar, hay una reserva legal que establece el constituyente a favor del legislador. Se repite aquí, por ende, el principio según el cual el ejercicio de los derechos constitucionales puede ser regulado únicamente por la ley, jamás a través de decretos, reglamentos, resoluciones, autoacordados, etc. También debe mencionarse que la reserva ha sido establecida para una ley común, de modo que no cabe exigir preceptos legales calificados o que se dicten con un quórum más alto, salvo la LOC de Concesiones Minera, que hace alusión el inc. IX de este numeral.

ii. Es útil observar que la reserva legal apunta a establecer los modos de adquirir la propiedad, y tales modos se encuentran mencionados en el art. 588 del CC, el cual se refiere a la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción, a los cuales se debe agregar la ley. La ley no define a los modos de adquirir, sin embargo, la doctrina señala son los hechos jurídicos que la ley, con los requisitos que ella establece, permiten atribuir a una persona la calidad de propietario del derecho real de dominio y de los demás derechos reales. iii. Finalmente, la reserva legal también dice relación con las facultades esenciales del dominio, es decir, el uso, goce y disposición. Se entiende que usar la cosa, es servirse de ella conforme a su naturaleza; la facultad de goce es aquella que confiere a su titular el derecho de apropiarse de los frutos (civiles o naturales) que produce una cosa; y la facultad de disposición es aquella que confiere a su titular el derecho para determinar el destino del bien, destruirlo, transformarlo o degradarlo (esta es una de las características que distinguen al derecho de propiedad de otros derechos reales). c. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. La parte final del inc. II del numeral 24, continúa señalando que sólo la ley puede establecer… las limitaciones y obligaciones (a la propiedad) que deriven de su función social. Para comprender de mejor manera este precepto, se debe definir lo que el constituyente entiende por función social. Al respecto, el profesor CEA señala que la función social puede ser definida como el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro. Se trata de un elemento estructural del dominio, es decir, la función social es parte del derecho mismo y no algo adicional o superpuesto por el Estado a él; 160

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además, es expresión del principio de solidaridad, por su estrecha vinculación con la contribución que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses generales de la sociedad política y a la realización concreta del bien común en ella. Por otro lado, el profesor José Luis CEA distingue dentro del concepto de función social dos aspectos, saber: i. Un aspecto objetivo, que hace referencia a las limitaciones y obligaciones que derivan de la función social del derecho de propiedad; a ambas especies de restricciones o acotamientos al ejercicio común u ordinario del derecho, se las llama delimitaciones. Las delimitaciones provienen de las exigencias del orden y progreso social, de manera que son objetivas o extrínsecas a la voluntad del dueño; se basan, según la doctrina de la iglesia, en el destino común de los bienes, esto es, emplear la riqueza para el bien común; por tanto, el quebrantamiento de ellos lleva consigo un reproche, ético y jurídico, pues se daña la función social, y a raíz de ello, también el desarrollo de la convivencia y el bien común.168 Las limitaciones son, en general, prohibiciones de hacer algo, de manera que si se ejecuta lo vedado por la ley se incurre en una sanción, sea civil, penal, administrativa o de las tres especies (por ejemplo, la prohibición, legalmente impuesta, de talar bosques naturales en áreas protegidas, o de extraer peces en cantidades superiores a las cuotas que haya fijado la ley). Las obligaciones , por el contrario, son deberes de hacer algo, de forma que no cumplir lo ordenado por la ley acarrea también una sanción, en uno o más de los aspectos mencionados (por ejemplo, el aseo y ornato frente a las casas o edificios, sean residenciales u oficinas, que la legislación establece, y el deber de explotar racionalmente un predio o el yacimiento del dueño). ii. Por otro lado, el aspecto subjetivo dice relación con la forma de ejercer el derecho de propiedad a través del uso, goce y disposición; y su infracción representa un abuso del derecho respectivo. Útil es reiterar que la función social permite al legislador establecer las limitaciones y obligaciones inherentes al ejercicio de los atributos y facultades esenciales del dominio. No lo faculta, por consiguiente, para privar, sustraer, despojar, o quitar la propiedad a su titular; por lo mismo, resulta ser inconstitucional y éticamente inaceptable invocar dicha función para encubrir reales usurpaciones, sean totales o parciales, de uno o más de los atributos y facultades esenciales de la propiedad. Es relevante, por ende, distinguir si se está ante un precepto legal delimitativo del ejercicio del dominio, o frente a una privación, flagrante o encubierta, de ese derecho ¿Cuál es el criterio, certero y confiable, con el cual resulta factible determinar que es un límite y hasta dónde llega la obligación, de un lado, y 168

Hay que recordar que al analizar en Derecho Civil la propiedad, se habló de ella como deber, y al respecto se dijo que si bien el dominio es el mayor poderío que puede tener una persona respecto de una cosa, el legislador establece que este poderío tiene o puede tener ciertas limitaciones. La doctrina reconoce dos grandes tipos de restricciones al dominio: las rest ri cci ones genéri cas que son limitaciones inmanentes al dominio, cuya finalidad es asignar a este derecho su sentido normal, fijarle su cauce normal (por ejemplo, el no abuso del derecho); y las rest ri cci ones especí fi cas (denominadas también por ALESSANDRI limitaciones), que son limitaciones que importan un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio a su titular; pueden distinguirse dentro de ellas las restricciones de utilidad pública, y las de utilidad privada (comprende las relaciones de vecindad). Lógicamente a las que se hace referencia en esta materia son a las limitaciones de utilidad pública.

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cuándo comienza la privación, por otro? Se ha señalado como criterio diferenciador, que las delimitaciones poseen un alcance general, pues se refieren indistintamente a todos los titulares del derecho; en cambio, las privaciones afectan a titulares concretos, creando una situación de diferencia objetiva de trato, que supone una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas; es por ello que en la expropiación, a diferencia de las limitaciones, surge la obligación de indemnizar, lo cual se apoya precisamente en la necesidad de restaurar la igualdad que se rompe con la privación.169 ¿Cuáles son los motivos que el legislador puede invocar para justificar las delimitaciones inherentes a la propiedad? En la segunda parte del inc. II del numeral 24 se encuentra la respuesta, pues dicho inciso señala cinco motivos o circunstancias en que se percibe que está en juego la función social, al decir que ésta (la función social) comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Esta es una enunciación cerrada o taxativa, por ende, el legislador no puede crear nuevas causas o finalidades, aducir consideraciones o elementos distintos de los mencionados en la CPR, porque es una norma exclusiva y excluyente, aunque de amplitud considerable en cada uno de tales motivos. En concreto, los elementos que son parte del concepto de función social, son: i.

Los intereses generales de la Nación, esto es, cuando convenga o beneficie al país en su conjunto, sin especificar o beneficiar a algún grupo en particular; aunque pueda referirse a sectores de su población, áreas de actividad o zonas geográficas específicas o determinadas dentro de él.

ii. La seguridad nacional. Este concepto debe entenderse referido a la capacidad de Chile para resguardar la integridad y soberanía de la República, frente a atentados u operativos extranjeros (por ejemplo, el hecho de que los extranjeros no pueden adquirir bienes inmuebles en lugares fronterizos); proteger a las instituciones fundamentales de la República frente a atentados contra la paz social y el orden público interior que afecten su funcionamiento normal y eficiente; y permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien común y haga posible enfrentar, con éxito, las calamidades públicas.

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En la CENC, el comisionado GUZMÁN, trató de establecer ese parámetro sobre la base de factores de naturaleza cuantitativa, al señalar que se estaba frente a limitaciones y obligaciones, en la medida que el 50% más uno del dominio, seguía siendo del propietario; por consiguiente, si ese porcentaje ya no pertenece al dueño, a raíz de las delimitaciones que al ejercicio de la propiedad le impone la ley, quiere decir que ha sido privado del bien que es suyo, o de las facultades o atributos que integran su núcleo esencial. La mayoría de la CENC sostuvo, sin embargo, que no se puede establecer un criterio tan imparcial, elaborado considerando sólo aspectos cuantitativos, sino que también debe atenderse a la calidad de las restricciones y cargas, es decir, a los aspectos cualitativos de la limitación u obligación; de lo contrario, podrían ocurrir casos en que estas delimitaciones sean privaciones del dominio, aunque, en apariencia, el propietario siga siendo el titular, pero ya sin administración y goce de lo suyo; por ejemplo, si fuese posible la cuantificación y con ésta se demostrare que se priva del 40% de los atributos y facultades esenciales a un dueño en un caso concreto, sería muy probable que le resulte, en la práctica, imposible seguir usando, gozando, administrando y disponiendo, según su libre arbitrio, de lo que ya pasó a ser manejado por otro sujeto, o por un funcionario público.

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iii. La utilidad pública. Se trata del provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional; es un beneficio colectivo que carece de significado patrimonial (por ejemplo, los monumentos nacionales). iv. La salubridad pública corresponde a todo lo que sea conveniente para la salud, así como para fomentarla o aumentar su aprovechamiento para la población; por ejemplo, el aseo de las casas. v.

La conservación del patrimonio ambiental, esto es, la preservación de la flora y fauna de Chile, precaviendo su explotación desmesurada y sancionándola cuando así ocurra (por ejemplo, la restricción vehicular). Este último elemento de la función social debe ser coordinado con el art. 19 Nº 8 inc. II, pues la ley puede establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

Todos y cada uno de los factores descritos se relacionan con los incs. VI y VII del numeral en estudio, en donde se contemplan dos causales de la función social que dicen relación con la propiedad minera. Esta referencia se entiende hecha a las obligaciones y limitaciones que recaen sobre los dueños de los predios superficiales para facilitar la explotación y el beneficio de las minas, como asimismo, a que la concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Lo anterior se verá con más detalle al tratar la propiedad minera. d. PRIVACIÓN DE LA PROPIEDAD. EXPROPIACIÓN. En el inc. III del numeral 24, así como en los dos siguientes, se establece que el titular del ejercicio del derecho de propiedad no puede ser privado en lo absoluto de éste, estableciéndolo como regla general; a su vez, señala que la única excepción de lo anterior lo constituiría la expropiación, la cual debe determinarse mediante una ley. En efecto, la primera parte del inc. I señala que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. Etimológicamente expropiar significa dejar en calidad de ex propietario, despojar al dueño de lo que es suyo. Siguiendo al profesor CEA, la expropiación es un acto jurídicoadministrativo, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual se priva del dominio, del bien sobre el cual recae ese derecho, o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnización justa (pues de lo contrario, sería usurpación o confiscación de bienes). De la definición anterior fluye que la expropiación es un acto complejo, o sucesión de actuaciones, con una fase primaria de nivel legislativo, una etapa secundaria o de índole administrativa, y una tercera etapa de carácter judicial, la cual es eventual, pues puede ocurrir que sea innecesario recurrir a la judicatura cuando el expropiante y el expropiado han obrado, en todo, de común acuerdo, o bien, si tuvieron divergencias, llegando a

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resolverlas sin intervención judicial. El profesor ALDUNATE, para efectos metodológicos, clasifica a los elementos de la expropiación en: i.

Una ley autoriza la expropiación. Esta ley puede ser particular o expropiatoria, es decir, ordena expropiar un bien determinado; o puede ser una ley general o de expropiabilidad, es decir, autoriza para que se expropie un tipo de bien, sin especificar a uno determinado, por lo que su vigencia es más larga. 170 Fluye de lo explicado que la competencia es del legislador, existiendo reserva legal al respecto, la cual se satisface con una ley ordinaria, pero no con un DFL. Entonces, para expropiar bienes es menester comenzar dictando una ley, la cual basta que sea simple o común; enseguida, esa ley debe pronunciarse autorizando la ejecución de una o más expropiaciones, o expropiando un bien en particular; en tercer lugar, tal ley tiene que ser dictada con base a las únicas dos causales y finalidades señaladas en la CPR, esto es, la utilidad pública (beneficio para una parte de la población) o el interés nacional (comprende a toda la nación); y por último, la ley especial o expropiatoria debe calificar la causal invocada, es decir, determinar las cualidades o circunstancias por las que el bien se encuadra en la causal de utilidad pública o interés nacional invocada, demostrando las razones objetivas que sostienen tal decisión, en cambio si es general, quien debe calificar esto es la autoridad administrativa171. Si falta uno o más de los cuatro requisitos explicados, resultaría patente el vicio de nulidad insubsanable que afectaría a este primer conjunto de exigencias configurativas de la expropiación.

ii. Acto expropiatorio. Es necesario que se dicte un acto unilateral de carácter administrativo, el cual concretará, en términos casuísticos y reales, las disposiciones abstractas de la ley, cuando ésta sea general y no especial. En efecto, una vez en vigencia la ley de expropiación, quedan los órganos administrativos habilitados para ejecutar dicha ley (por ejemplo, al individualizar los bienes a expropiar); tal habilitación no es, sin embargo, otorgada genéricamente a los órganos de la Administración, sino que sólo a alguno de ellos (principalmente al Ministerio de Obras Públicas y de Vivienda y Urbanismo y a las Municipalidades). En este caso la expropiación se hace por acto administrativo y no mediante la ley.

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En algunos ordenamientos jurídicos, sobretodo europeos, se ha discutido si una ley puede expropiar directamente, ya que las leyes deben ser de carácter general; pero nuestra propia CPR reconoce esta facultad a las leyes. El problema es que la ley especial identifica el inmueble, da las pautas para hacer la indemnización, y la Administración sólo tiene que ejercer las facultades materiales, es decir, la ley es tan particular, que el expropiado no va a poder impugnar la legalidad de la norma y el monto de la indemnización. En otras palabras, la CPR asegura el derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, por lo que no puede ser la ley la que expropie, pues si así fuera ¿Cómo podría impugnarse la legalidad del acto administrativo expropiatorio? ¿Qué acto sería el impugnable si no hubo participación administrativa alguna en la expropiación? 171 Sin duda, tal utilidad y dicho interés son conceptos amplios, abiertos, y hasta cierto punto indeterminados, de manera que requieren precisamente de una declaración legal que los determine. Sin embargo, no se trata de conceptos ambiguos, o a tal extremo brumosos, oscuros ni indefinidos, pues el primero de ellos se asocia a la actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades públicas; en cambio, el interés nacional se asocia a aspectos estratégicos de la función pública (por ejemplo, aquellos relacionados con la defensa nacional).

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iii. Indemnización. La segunda parte del inc. III establece que el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. La indemnización es el monto a pagar por la expropiación, y que debe ser equivalente al daño patrimonial (por tanto se prescinde del daño moral) efectivamente causado, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. El resarcimiento del perjuicio económico provocado por la expropiación tiene, por ende, que ser completo, pero no más que ello, excluyéndose que pueda derivar en fuente de lucro o enriquecimiento sin causa. 172 iv. Pago de la indemnización. Aquí hay que ver si se produjo o no acuerdo con el monto de la indemnización: si se produjo acuerdo, se procederá a pagar directamente al expropiado en la forma que se haya acordado (el acuerdo se puede producir en cualquier momento o trámite del proceso expropiatorio, siempre que resulte oportuno y no extemporáneo); y si no existió acuerdo entre las partes, el tribunal determinará el monto de la indemnización y está se pagará por consignación en la cuenta corriente del Tribunal, en efectivo y al contado (sin cuotas). En efecto, el inc. IV del numeral 24 señala que a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. v.

Toma de posesión material o desposeimiento. Una vez acordado y realizado el pago de la indemnización, corresponderá la entrega material del bien expropiado. En efecto, la primera parte del inc. V del numeral 24 señala que la toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley.

vi. Por último, la segunda parte del inc. V señala que en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen decretar la suspensión de la toma de posesión. Cabe observar que la suspensión de la toma de posesión material del bien, tiene como causal el reclamo de procedencia de la expropiación. Decretar dicha suspensión es facultad del juez competente, quien la ordenará sobre la base del mérito de los antecedentes que se invoquen y comprueben ante él. 24.3. PROPIEDAD MINERA.

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Puede cobrar realidad la hipótesis de que no se tenga que indemnizar o pagar nada, ya que no se ha comprobado daño patrimonial alguno que sea causado por la expropiación. Por ejemplo, si el Estado realiza obras públicas como embalses y canalizaciones que permiten transformar suelos de rulo en suelo de riego, aumentando así la productividad y valor de estos y ocurre que para construir tales obras, efectúa expropiaciones ¿cuál sería el daño patrimonial efectivamente causado por la expropiación a quien se le priva de una franja o retazo de terreno, conservando el resto que subirá la calificación de sus suelos?

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Cerrado el estudio de las normas constitucionales de aplicación general al dominio, el art. 19 Nº 24 incs. VI al X trata sobre la propiedad minera. Esta normativa especial se justifica por la gran importancia de la minería en la historia y el futuro de Chile.173 Art. 19 Nº 24 inc. VI. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas. Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número. La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

A continuación se analizará el contenido de esta disposición, inciso por inciso. i.

Naturaleza del dominio . El art. 19 Nº 24 inc. VI señala que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable, imprescriptible de todas las minas. Que sea absoluto quiere decir que no se sujeta a ninguna limitación; exclusivo significa que no se comparte con ningún sujeto de derecho; inalienable quiere decir no puede ser objeto de enajenación; e imprescriptible, significa que el hecho de que una persona posea una mina por posesión inmemorial no adquiere su dominio por prescripción.

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Los antecedentes del Derecho minero constitucional se encuentran alrededor del año 1966, cuando comienza la discusión sobre la nacionalización del cobre, idea que surge a nivel latinoamericano; pues el Estado chileno no tenía cómo explotar los recursos naturales, por lo que se lo entregaba a empresas transnacionales. Fue así que en el año 1971, fruto de un proceso constitucional y político, se nacionalizó la gran minería del cobre, recuperando el Estado una riqueza básica y, al mismo tiempo, reivindicó su soberanía. En el Gobierno Militar se debatió si mantener o modificar el régimen implantado en 1971, llegándose a la conclusión de conservar la nacionalización.

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Es necesario hacer referencia a los sistemas de organización de la minería, es decir, los principios que determinan quién es el titular de las minas, cuáles son los derechos de los particulares, cuáles son los procedimientos, y qué obligaciones debe cumplir un minero para conservar su derecho. Al respecto existen dos teorías: la teoría regalista, la cual sostiene que el Estado es dueño absoluto de todas las minas, quien puede, en consecuencia, enajenarlas, arrendarlas, trabajarlas o ejecutar cualquier acto de dominio sobre ellas. Por otro lado, está la doctrina de la libertad de minas, la cual atribuye al Estado un dominio originario de naturaleza puramente eminente o simbólico sobre las minas (a diferencia del sistema regaliano en donde el Estado tiene un dominio pleno), que lo habilita sólo para conceder su propiedad efectiva a quienes las solicitan, e imponer condiciones para su conservación, es decir, la propiedad minera es del Estado y otorga concesiones a los particulares para que exploren o exploten las minas (por ello se habla de dominio eminente o simbólico). En Chile no rige un sistema único, pues la manifestación más cabal del regalismo en nuestra legislación se halla en los hidrocarburos líquidos y gaseosos, los cuales no son susceptibles de concesión judicial; en cambio los demás minerales se rigen por el sistema de libertad de minas, pues pueden ser objeto de concesiones judiciales. ii. Amplitud del dominio minero . En el inciso VI se aclara también que el dominio del Estado se extiende a todas las minas y, según la doctrina, la expresión “mina” se refiere a todo depósito natural de sustancias minerales independientes de su utilidad.174 iii. Terreno superficial . También en el inc. VI se hace una distinción entre dos tipos de propiedad: la propiedad minera y el dominio del terreno superficial, los cuales son dominios diferentes, aunque el dueño de ambos sea el mismo sujeto. Además, los predios superficiales están sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, explotación y beneficio de las minas. iv. Concesiones judiciales . El inc. VI trata tales concesiones, las cuales son definidas por la doctrina, como una resolución judicial por la cual el Estado otorga a una persona el derecho exclusivo de exploración o explotación de sustancias minerales susceptibles de concesión. Éstas tienen que ser concedidas por la 174

La CPR hace algunas adecuaciones a este concepto, puesto que incorpora a las covaderas, las cuales técnicamente no son minas, pues son depósitos de materia fecal de aves marinas (guano) y por lo tanto, son orgánicas; esto al igual que los hidrocarburos líquidos (petróleo) o gaseosos (metano o butano), los cuales a pesar de tener un origen orgánico (no son minerales), el constituyente igualmente los sometió al régimen minero. Por otro lado, se refiere a sustancias que no era necesario mencionar, como: las arenas metalíferas (o placeres), es decir, arenas que contienen sustancias metálicas que se producen por la desintegración o erosión de la roca, como se trata de sustancias inorgánicas, no era necesario que la CPR las mencionara; tampoco era necesario que se refiriera a las salinas naturales (acumulación de sal sobre la tierra sin intervención o artificio del hombre), pues la sal es una sustancia mineral no metálica, y se entiende que cuando está en un depósito natural es una mina; tampoco era necesario que la CPR mencionara al carbón (carbón mineral o de piedra, no al carbón de leña, el cual proviene de una sustancia orgánica) pues se trata de una sustancia inorgánica. Por último el constituyente incluye a toda sustancia fósil lo que se condice con el concepto de mina. Es necesario advertir que la CPR excluye las arcillas superficiales, las cuales son minas, pero están destinas fundamentalmente a fines agrícolas, de modo que se evitó que entrasen en conflicto los mineros con los agricultores por dichas sustancias.

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autoridad judicial (sin intervención alguna de otra autoridad o persona) en un proceso voluntario, y sólo a la persona que se le haya concedido, puede explorar o explotar la concesión minera, por tanto, el Estado no puede intervenir en dicha concesión, y si quisiera hacerlo, deberá solicitarlo judicialmente. Por último, útil es destacar que las concesiones judiciales sólo recaen sobre aquellas sustancias que la ley determina que son concesibles; es así como el art. 3º de la Ley orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras establece que son concesibles todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y en general, toda sustancia fósil, excepto los hidrocarburos líquidos y gaseosos. Las sustancias no concesibles, de acuerdo al inc. X, son explotadas o exploradas directamente por el Estado a través de sus empresas (ENAP) o a través de concesiones administrativas o contratos especiales de operación. v. Régimen de amparo . En el inc. VII se establece el régimen de amparo de las concesiones judiciales, es decir, el conjunto de normas jurídicas que versan sobre la protección, especialmente jurisdiccional, de los derechos que emanan de la concesión. Este amparo se hace sobre la base de que el minero explote la mina de manera efectiva, para satisfacer así el interés público que justifica su otorgamiento (amparo directo); y por el pago de una patente minera (amparo indirecto). vi. Caducidad y extinción . El inc. VIII se refiere a las causales de término de las concesiones judiciales, cuales son la caducidad y la extinción. La caducidad pone término a la concesión por el no pago de la patente; y la extinción por no haber inscrito oportunamente la sentencia constitutiva del derecho, por haber convertido la exploración en explotación, o por renuncia del titular. Ambas causales deben ser declaradas por la justicia ordinaria. vii. Características del dominio sobre la concesión . El inc. IX señala que el dominio sobre la concesión está protegido por el art. 19 Nº 24, por ende, todos los derechos y obligaciones generales, que emanan del dominio, contemplados en los incs. I al V, se aplican a la propiedad minera. Así, por ejemplo, el dueño puede ser privado de su propiedad sobre la concesión por expropiación. 24.6. PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS. El inc. final del art. 19 Nº 24 señala que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. Es importante tener presente que los particulares no tienen derecho de propiedad “en” las aguas como tales, sino que dominio sobre ciertos derechos legalmente constituidos en relación a ellas. En efecto, el art. 5º del Código de Aguas aclara que las aguas son bienes nacionales de uso público, otorgándose a los particulares el dominio sobre un derecho de aprovechamiento sobre ellas. El derecho de aprovechamiento de aguas, de acuerdo al art. 6º del Código de Aguas, es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los

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requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código 175. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley 176. Por otra parte, el art. 20 del mismo Código, señala que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad (Dirección General de Aguas). La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción (en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo); y el art. 21 dispone que la transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Por último, el profesor CEA señala que la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento debe entenderse insertada en el marco de los derechos y obligaciones generales del dominio, contemplados en los incisos primeros del numeral 24.

25. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL (ART. 19 Nº 25). 25.1. CONTENIDO. El numeral 25 del art. 19 establece dos especies de propiedad, cuya importancia es creciente debido a que la cultura, el arte, la ciencia y las técnicas, se han masificado y globalizado. Estos dos tipos de propiedad si bien se encuentran relacionadas entre sí, tienen diferencias fundamentales en su esencia, y es por ello que el constituyente las trato en incisos diferentes. Al respecto, el profesor CEA señala que el numeral 25 no era estrictamente necesario, pues a las propiedades aseguradas por esta disposición le son aplicables los cinco primero incisos del numeral 24; sin embargo, por razones históricas se mantuvo el precepto, actualizándolo en ciertos puntos. Es posible decir que la norma goza de mucha flexibilidad y está abierta al futuro, pues se puede aplicar a nuevas creaciones intelectuales y a métodos o hallazgos industriales. 25.2. LIBERTAD DE CREAR Y DIFUNDIR LAS ARTES. La primera parte del inc. I numeral 25, dispone que la Constitución asegura a todas las personas la libertad de crear y difundir las artes…. Esta especie de libertad fue incorporada por la reforma constitucional del año 2001, y en el mensaje del Presidente de la República se señaló que la enmienda tenía por objeto reforzar positivamente la libertad de expresión en el área donde ella es más necesaria, vital y sensible: el de las artes; por ello se propuso que se consagrare en la CPR el derecho a la libre creación y expresión artísticas, pues los creadores necesitan que se proteja su derecho de expresión de manera especial, ya 175

Hay que recordar que el art. 577 del CC luego de dar una definición de derecho real (es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona), señala que son derechos reales: el dominio, la herencia, el usufructo, el uso o habitación, las servidumbres activas, y las prendas e hipotecas. Esta disposición no es taxativa, ya que existen otros derechos reales cono el censo o el derecho de aprovechamiento de aguas. 176 Atendiendo a su naturaleza, las aguas son bienes muebles, pues pueden transportarse de un lugar a otro; sin embargo, son inmuebles por destinación cuando están destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro bien. Por otro lado, las aguas pueden ser marítimas o terrestres, quedando regidas por el Código de Aguas sólo las segundas.

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que por la propia naturaleza de su oficio ellos suelen separarse de las rutinas establecidas, de las tradiciones de escuela y de las convenciones propias del sentido común, debido a lo cual, su libertad de creación puede ser cuestionada o puesta en tela de juicio, y así ha ocurrido muchas veces a lo largo de la historia. Por tanto, así como se ha consagrado constitucionalmente el derecho de propiedad sobre las obras artísticas, es necesario extender también una garantía constitucional a aquello que es previo y que hace posible la existencia de obras, cual es el derecho a la libre creación. Al respecto el profesor CEA señala que esta modificación no era necesaria, pues lo que la disposición preceptúa se halla claramente incluido en la libertad de expresión (art. 19 Nº 12). Sin perjuicio de lo anterior, con la enmienda se reforzó la propiedad sobre las creaciones artísticas, excluyendo el desconocimiento del dominio sobre ellas y la censura, pues la propiedad cubre además la difusión de tales creaciones por cualquier medio y en cualquier forma. Por último, es útil puntualizar que el término “arte” debe ser entendido como expresión de belleza, especialmente en la pintura, la escultura y la música. 25.3. PROPIEDAD INTELECTUAL. A este tipo de propiedad se dedica el resto del inc. I del numeral 25, el cual asegura al autor el derecho sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. A su vez, el inc. II establece que el derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Por lo tanto, lo asegurado son las creaciones, es decir, las producciones originales o hechas por primera vez, y tales creaciones pueden ser propiedad intelectual o artística. Dentro del concepto de propiedad intelectual y artística caben los libros, las obras musicales y teatrales, las adaptaciones radiales o televisas, las pinturas, los programas computacionales, videos y otro tipo de creaciones en formatos digitales, etc. Como se puede apreciar este tipo de propiedad es vasta y no puede entenderse cerrada a la incorporación de nuevas creaciones de esa índole. Este precepto constitucional se encuentra complementado por la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual (publicada en el año 1970 y modificada en varias oportunidades), la cual describe en sus artículos las características de este derecho. De esta ley se puede destacar lo siguiente: i.

Derecho de autor . El constituyente establece la protección del derecho de autor sobre las creaciones intelectuales y artísticas, y de acuerdo al art. 1º inc. I de la ley 17.336, este derecho puede ser definido como el derecho de propiedad que las personas tienen sobre sus creaciones artísticas, científicas o literarias por el sólo hecho de crearlas. Agrega el inc. II que el derecho de autor comprende derechos patrimoniales y morales.177

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Algunos derechos morales son: reivindicar la paternidad de la obra, asociándole el nombre o seudónimo del autor; oponerse a toda modificación sin su consentimiento; mantener la obra inédita, y autorizar a terceros a terminar una obra inconclusa. Este tipo de derecho es inalienable, intransferible y personalísimo del creador de la obra. Por otro lado, el derecho patrimonial confiere, al titular del derecho de autor, las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de

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ii. Plazo de duración . La propiedad intelectual dura, de acuerdo al art. 10 de la ley 17.336, toda la vida del autor y se extiende hasta por setenta años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. Una vez vencido dicho plazo, las obras van a pertenecer al patrimonio cultural común, y en dicho caso, podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad e integridad de la obra. 178 Esto se diferencia de la propiedad común, que es perpetua (es decir, vitalicia y hereditaria), mientras que la propiedad intelectual es temporal y transitoria. iii. El art. 19 Nº 25 inc. II señala que el derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Dicha ley, es la Ley de Propiedad Intelectual, de la cual es posible definir dichos conceptos: - Propiedad de las obras. Ésta corresponde al titular original de ella, presumiéndose que es tal, la persona que figura como autor en el ejemplar que se registra179. - La paternidad es el nombre o seudónimo registrado que tiene el autor de la obra. - La edición es la facultad radicada en el autor de publicar, de mantener inédita o de no publicar su obra, o en fin, de publicarla en parte. Por lo tanto, el autor puede oponerse a cualquier difusión, emisión, publicación o transmisión de la obra, sin su consentimiento expreso y previo. - La integridad consiste en la no deformación o mutilación de la obra, sea total o parcialmente, sin el consentimiento previo y expreso de su autor; por consiguiente, la integridad incluye la prohibición de copiar, alterar y modificar, de cualquier manera, la obra sin el consentimiento del autor, lo que es considerado un plagio (hurto de dominio intelectual o artístico). - Por último, la CPR al decir “otros derechos” deja abierta la norma a nuevas creaciones intelectuales y artísticas, es decir, a derechos hoy no previstos sobre aquellas creaciones. autorizar su utilización por terceros; así, por ejemplo, quien difunda música por la radio, o cualquier forma de comunicación al público, debe pagar una retribución a sus titulares, retribución que puede ser cobrada por una entidad de gestión colectiva, que hará llegar los dineros a quienes correspondan (un ejemplo de entidad de gestión colectiva es la Sociedad Chilena del Derecho de Autor o SCD). 178 El profesor CEA señala que esta norma es discutible, puesto que contempla un plazo demasiado duradero para los intereses sociales que buscan que en algún momento estas creaciones puedan ser parte de la comunidad, que la mayoría de las veces las identifican como parte de su cultura. Por otro lado, el hecho de que se le deba pagar al titular de este derecho para utilizar estas obras, hace aún más cuestionable su duración, pues en algunos casos el valor por la utilización de dichas creaciones es sumamente alto. No obstante lo anterior, la tendencia actual de la legislación comparada es la presente en el artículo comentado (70 años), lo cual evidencia la reforma del año 2003 que elevó de 50 a 70 años el término señalado. 179 Los derechos de autor y los derechos conexos se inscriben en el Registro de Propiedad Intelectual, el cual está a cargo del Departamento de Derechos Intelectuales ubicado en Santiago (depende de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos), y es llevado por un Conservador que debe ser abogado.

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25.4. PROPIEDAD INDUSTRIAL. En el inc. III del numeral 25 se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. De acuerdo a esta disposición, la propiedad industrial es definida como aquella que recae sobre los inventos, procesos tecnológicos, marcas comerciales y modelos industriales, por el tiempo que establezca la ley. La propiedad industrial o derecho de inventor se diferencia de la propiedad intelectual o derecho de autor, puesto que para ser titular de este derecho no basta con la creación del invento, sino que además éste debe inscribirse en el Registro de Propiedad Industrial que es administrado por el Ministerio de economía. La CPR nombra cinco derechos industriales, los cuales son desarrollados por la Ley 19.039 sobre Ley de Propiedad Industrial, en los términos siguientes: i.

Patentes de invención . Se entiende por invención, toda solución a un problema de la técnica que origina un quehacer industrial (por ejemplo, las maquinarias y motores); y por patente, el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de la invención. La duración de una patente es de 20 años no renovables.

ii. Marcas comerciales . Estas comprenden todo signo visible, novedoso y característico que sirva para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales (por ejemplo, Coca-Cola). El plazo de duración de este derecho es de 10 años, y podrá ser renovado por periodos iguales. iii. Modelos industriales . En esta denominación caben los modelos de utilidad, esto es, instrumentos y herramientas que aporten un beneficio a la función para la que son destinados; y los diseños industriales, esto es, toda forma tridimensional y cualquier artículo industrial o artesanal, que sirva de patrón para fabricar otras unidades y que se distinga de sus similares (por ejemplo, envases de bebida). El plazo de duración de este derecho es de 10 años no renovables. iv. Procesos tecnológicos . La ley no define a este derecho, por tanto, siguiendo al Profesor CEA se puede decir que son tales los métodos o procedimientos, planificados y que se mantienen en reserva, con los cuales es posible producir un invento o modelo industrial (también se conocen como know how, que se traduce literalmente en “saber cómo”). Las empresas optan por mantener en secreto estos procesos, con el objetivo de obtener un derecho no sometido a plazo; a esto se le brinda protección en la ley a través del establecimiento de sanciones a la violación de las medidas orientadas a mantener la reserva de estos procesos v.

Otras creaciones análogas . Aquí se pueden mencionar las invenciones de servicios, es decir, los descubrimientos que hace el empleador en su trabajo.

25.5. FACULTADES DEL DOMINIO; FUNCIÓN SOCIAL; Y PRIVACIÓN DE LA PROPIEDAD. 172

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Por último, el inc. final del numeral 25 señala que será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior. Esto quiere decir que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir, de usar, gozar y disponer de la propiedad sobre las creaciones intelectuales, artísticas e industriales; como, asimismo, señalar las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social; y por último, que nadie puede ser privado de su propiedad intelectual o industrial, del bien que recae o de alguno de los atributos o facultades del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación, y si así ocurriere, el expropiado tendrá derecho a indemnización.

26. GARANTÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONTRA ACTIVIDAD LEGISLATIVA QUE AFECTE LA ESENCIA DE LOS MISMOS (ART. 19 Nº 26). 26.1. CONTENIDO. El numeral 26, es el último de los derechos garantizados por el art. 19, y tiene por objeto asegurar a las personas que sus derechos podrán ser ejercidos de forma segura y plena. La norma corresponde a un valor que es esencial en todo ordenamiento jurídico, pues satisface uno de los objetivos fundamentales que el derecho está llamado a realizar, cual es la certeza o seguridad jurídica en la convivencia humana. Pues si la CPR asegura los derechos fundamentales y éstos son susceptibles de limitaciones y restricciones, se torna indispensable precisar la competencia de la autoridad estatal para hacerlo, pues de lo contrario, podría, con el pretexto de delimitarlos, acabar suprimiendo tales derechos. Este numeral también ha sido conocido por la doctrina como derecho a la certeza o seguridad jurídica, y ha sido definido, por el profesor CEA, como la situación psicológica de la persona que, en cuanto sujeto activo y pasivo de las relaciones sociales, conoce el ordenamiento objetivo que debe cumplir, sabe que este sistema normativo es generalmente observable y confía en que así continuará ocurriendo. En cuanto a la naturaleza jurídica de la norma, el profesor CEA señala que hay que distinguir dos aspectos de ella: en primer lugar, es una norma de interpretación o hermenéutica constitucional, en cuanto sirve como criterio o pauta rectora en el entendimiento o implementación de los demás preceptos constitucionales; y en segundo lugar, es un derecho subjetivo púbico, y por tanto, vulnerable o quebrantable tanto por la autoridad estatal o por los particulares; paradojalmente, sin embargo, el derecho a la seguridad jurídica no se halla entre los susceptibles de ser tutelados por el recurso de protección. 26.2. PRECISIONES CONCEPTUALES. El art. 19 Nº 26 garantiza a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre 173

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ejercicio. Es necesario analizar el contenido de esta disposición, fragmentándola en cada uno de los conceptos empleados por ella. i.

Preceptos legales . La regulación de los derechos fundamentales es materia reservada exclusivamente a la ley en sus diversas jerarquías; por lo tanto, jamás podrá otra autoridad, sea administrativa o judicial, regular el ejercicio de un derecho constitucional. Más aun, ni siquiera un DFL es idóneo para regular dicho ejercicio (art. 64 inc. II de la CPR), y menos todavía procede que se haga tal cosa por la potestad reglamentaria autónoma, como lo ha declarado en diversas sentencias el Tribunal Constitucional.

ii. Los preceptos legales deben ser dictados cuando la CPR lo mande u ordene, habilitando así al legislador mediante un texto expreso. Por tanto, este último no es competente para dictar discrecionalmente una ley, pues rige aquí un principio delimitativo de la potestad legislativa, establecido a favor del ejercicio de los derechos fundamentales. iii. La habilitación legislativa tiene por objeto regular, complementar o limitar las garantías que establece la CPR. Regular significa dictar normas que permitan o hagan posible el ejercicio libre y ordenado del derecho, no es, por ende, sinónimo de impedir ni de prohibir el ejercicio de los derechos públicos subjetivos. Complementar , implica perfeccionar o hacer íntegro el derecho garantizado por la CPR; y limitar es la prohibición de hacer algo, de manera que si se ejecuta lo vedado por la ley se incurre en una sanción civil, penal o administrativa.180 iv. La triple finalidad señalada anteriormente debe referirse a las garantías que la CPR establece. El profesor CEA señala que la expresión “garantía” debe entenderse en sentido amplio, es decir, comprensivo de los derechos públicos subjetivos y de las acciones y recursos jurisdiccionales con los cuales sea posible obtener que sean respetados y promovidos en su disfrute legítimo. v.

Estas normas no podrán afectar la esencia del derecho o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. La esencia del derecho, es el núcleo o médula del derecho fundamental sustraída de cualquier regulación o injerencia normativa, así por ejemplo, la esencia de la igualdad ante la ley, es la prohibición impuesta por el legislador de trazar diferencias y equiparaciones arbitrarias.

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Es necesario señalar que la habilitación legal debe ser ejercida cabalmente por el legislador y no a través de enunciados carentes de precisión. Así lo ha señalado el TC, a propósito de la relación que existe entre la reserva legal y la potestad reglamentaria de ejecución, en una sentencia del año 2001 (rol 325): que en este sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal, en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de determinación y especificidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal.

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El TC ha señalado, en reiteradas veces, que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal, que deja de ser reconocible; y se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de los razonable o lo privan de tutela jurídica.

C. T UTELA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA . ACCIONES CONSTITUCIONALES . 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. Los derechos humanos, en cuanto atributos de la persona, requieren de protección, la cual, siguiendo al profesor ALDUNATE, se ha dado en dos etapas: la primera, a través de los sistemas constitucionales de cada país, con sus instrumentos de reconocimiento constitucional y garantías (sistema nacional); y la segunda, más reciente, a través de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, en particular, el sistema universal que contempla la ONU, y sistemas regionales de protección, como el americano. Es necesario tener presente que existe un sistema de protección de los derechos humanos, cuando existen instrumentos que los reconocen y amparan, y una institucionalidad con órganos y procedimientos destinados a velar por su efectiva vigencia. La protección constitucional nacional de los derechos humanos, se da a través de dos mecanismos: mediante de su reconocimiento y por la existencia de garantías, esto es, el conjunto de mecanismos que el ordenamiento prevé para la protección o tutela de los derechos fundamentales. Si no existieran estos mecanismos, las declaraciones de derechos se convertirían en meros “papeles”, carentes de eficacia.181 Las garantías pueden ser de diversa naturaleza, así, se distingue entre garantías genéricas , las cuales se traducen en la vigencia efectiva de un sistema democrático y de un sistema de Estado de Derecho; y garantías específicas , las cuales dicen relación con los distintos instrumentos de protección jurídica de los derechos; éstas garantías a su vez pueden ser normativas y jurisdiccionales. i.

Las garantías normativas constituyen una regulación específica tendiente a proteger a los derechos humanos. Destacan aquí: el principio de reserva legal, en virtud del cual los derechos fundamentales sólo pueden ser regulados (lo que comprende sus limitaciones y restricciones) en virtud de una ley (salvo el derecho de reunión, el cual puede ser regulado en algunos aspectos por el Poder Ejecutivo); la protección al contenido esencial de los derechos, es decir, en ningún caso la regulación que haga la ley de un derecho podrá llegar a privarlo de aquello que le es consustancial, o establecer condiciones que hagan imposible su ejercicio; la vinculación de los poderes del Estado a los derechos fundamentales, pues se consagra expresamente en el art. 5º de la CPR el deber de respeto y promoción de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

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Es necesario distinguir, en el léxico constitucional, la expresión garantía de la expresión derecho, las cuales constantemente son confundidas como sinónimas. Así, garantía es la institución creada a favor del individuo para que pueda tener a su alcance inmediato el medio, de hacer efectivo cualquiera de sus derechos individuales.

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ii. Las garantías jurisdiccionales consisten en obtener de un órgano independiente, y con facultades de oponerse a los otros poderes del Estado, un pronunciamiento sobre la lesión del derecho. La garantías jurisdiccional más general, es el derecho a una tutela judicial efectiva, es decir, el derecho a recurrir al juez ordinario para que examine si el derecho fundamental ha sido lesionado y para que tome las medidas necesarias para protegerlo. Destaca también la acción de amparo o habeas corpus, la cual surgió para proteger a la seguridad individual, esto es, el derecho a no ser privado de libertad si no es a través de procedimientos legales; sin embargo, se fue extendiendo a otros derechos, en la medida que se fue desarrollando una jurisdicción especializada encargada de velar por el cumplimiento de la CPR; es así como hoy se habla de acción de amparo constitucional (acción de protección en Chile), para referirse a la acción que existe en un sistema jurídico destinado a tutelar de manera rápida y efectiva los derechos fundamentales que pueden ser lesionados.

2. RECURSO DE PROTECCIÓN. 2.1. INTRODUCCIÓN. Otorgar un derecho y proclamarlo solamente, sin reconocer acción jurídica para defenderlo, es una infracción grave de los principios básicos del constitucionalismo. Es por ello, que el recurso de protección ha sido una de las innovaciones más importantes introducidas al Derecho en Chile, puesto que ha permitido la defensa de los derechos fundamentales, los cuales forman parte del principio de juridicidad y, por tanto, constituyen exigencias materiales en la actuación de los órganos del Estado. Las dos grandes fuentes jurídicas que reconoce esta acción jurisdiccional son: el art. 20 de la CPR, y el autoacordado sobre Tramitación del Recurso de Protección ( AATRP), dictado por la CS el año 1992 y modificado el 2007. Atendiendo a estas dos fuentes, es posible definir a la acción de protección como aquella acción constitucional que se concede a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza de ciertos derechos fundamentales señalados en el art. 20 de la CPR. Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19, números 1º, 2º, 3º inc. cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inc. final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inc. cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del art. 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. La crisis política y jurídica en los inicios de los años setenta, mostraron las significativas falencias del ordenamiento jurídico y de los mecanismos institucionales que 176

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garantizaban los derechos de las personas. En efecto, no existían mecanismos de protección directa e inmediata de los derechos fundamentales (a excepción de la seguridad individual que estaba protegida a través del recurso de amparo); las acciones contenciosasadministrativas, frente a los excesos y arbitrariedades de las autoridades públicas, no tenían concreción práctica en virtud de una interpretación jurisdiccional que circunscribía su ejercicio a los Tribunales Administrativos, los cuales no existían más que como norma programática de la Carta Fundamental de 1925, sin desarrollo legislativo. De esta forma, fue generándose conciencia en la necesidad de crear una acción constitucional tendiente a la defensa de los derechos fundamentales respecto de cualquier persona que pudiere afectarlos (pública o privada), que fuera sencilla, fácil de operar y eficaz en el restablecimiento del imperio del derecho y de los derechos de las personas. Es por lo anterior, que los antecedentes mediatos del recurso de protección, se encuentran a principios de los años setenta, cuando se elaboraron dos proyectos con la intención de hacer extensivo el recurso de amparo a otros derechos garantizados por la CPR, distintos de la seguridad individual. Uno de estos proyectos fue obra de la Comisión del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile, y otro, fue trabajo personal de los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS. Este último fue escogido por el diputado Sergio Diez (en el año 1972), quien tras el golpe de Estado del año 1973, fue miembro de la CENC. Tras varias modificaciones realizadas a este proyecto en dicha comisión, quedó plasmado en el Acta Constitucional Nº 3 (“Derechos y deberes constitucionales”) del año 1976, cual es, el antecedente inmediato o directo del actual art. 20 de la CPR, que consagra el recurso de protección. Con esto se ésta acorde a la normativa internacional sobre protección de derechos fundamentales y la protección que debe otorgarles el Estado a los mismos. Así se establece en el la CADDHH y en el PIDCP. 2.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. En este punto se han planteado diversos problemas doctrinales, principalmente referidos a: si el arbitrio del art. 20 de la CPR es un recurso o una acción; en caso de ser una acción, es una acción cautelar o declarativa; y por último, se ha planteado una discusión en torno a la naturaleza del proceso. a. ACCIÓN O RECURSO. .

Procesalmente hablando, la acción, según COUTURE, es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión182. En cambio, el recurso es el medio que reconoce la ley a 182

La pretensión (siguiendo a los profesores FORTTES y ALFARO) es una declaración de voluntad realizada en el plano de la realidad social, en virtud de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a la propia. Esta pretensión que nace fuera del ámbito jurídico, se lleva a él mediante el ejercicio de la acción (que se materializa en el acto procesal llamado demanda), para que así se inicie un proceso en el que se pueda discutir y resolver el conflicto mediante una sentencia. Atendiendo a la finalidad de la pretensión procesal, se puede clasificar la acción en: decl ar at i va o de cogni ci ón , que es aquella en virtud de la cual se pretende que el juez declare una determinada situación o derecho; a su vez, esta acción admite una triple clasificación, en: acci ones m eram ent e decl ar at i vas , que son aquellas destinadas a obtener la simple declaración acerca de una situación jurídica que, en el hecho, aparece incierta; acci ones decl arat i vas const it ut i vas , que

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las partes del proceso para impugnar las resoluciones judiciales (buscan modificar, revocar o anular una sentencia judicial). Por lo tanto, si bien se le denomina recurso de protección 183, no es técnicamente un recurso, sino que constituye una acción, vale decir, un poder que asiste a toda persona de poner en movimiento a la jurisdicción, cada vez que una garantía constitucional, de aquellas señaladas en el art. 20 de la CPR, sea objeto de una privación, perturbación o amenaza a causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales. Pese a lo anterior, existen casos en que es permitida la acción de protección como un medio de impugnación de resoluciones judiciales, cuando ellas afectan derechos de terceros que no han tenido participación en el juicio (por ejemplo, una resolución judicial que ordena embargar bienes de una persona ajena al juicio); o en los casos de resoluciones judiciales dictadas groseramente al margen del procedimiento. Por otra parte, la doctrina sostiene que la acción de protección es también un derecho esencial de la persona humana, pues nuestra CPR garantiza a todas las personas el derecho de recurrir ante los tribunales de justicia (tutela judicial efectiva) en el art. 19 Nº 3 inc. I de la CPR (igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos), lo cual también se encuentra avalado por tratados internacionales, como la CADDHH y el PIDCP. b. ACCIÓN DECLARATIVA O CAUTELAR. En doctrina también se discute, desde un punto de vista procesal, si se trata de una acción declarativa o de una acción cautelar. Esta distinción tiene relevancia, pues si se señala que es declarativa, la sentencia que se dicte producirá cosa juzgada material, y si se dice que es cautelar, provocará cosa juzgada formal (este tema será analizado al final). i.

Acción declarativa . Esta tesis es sostenida por el profesor SOTO KLOSS, quien señala que en el proceso en donde se interpone una acción de protección, se pueden advertir fases bien delimitadas: en primer lugar, hay una fase de cognición, que comienza con la interposición de la demanda y termina con la declaración de si se acoge o no dicha acción; si se acoge, le seguirá una fase de ejecución, constituida por las medidas de protección (providencias que juzgue necesarias), las cuales implican un mandamiento u orden al ofensor, para así conservar la situación jurídica existente antes del acto u omisión antijurídica; por último, también puede haber una fase cautelar, si se solicita y acoge una orden de no innovar. En consecuencia, el autor sostiene que la naturaleza jurídica de la acción de protección, es la de ser una acción declarativa, pues persigue la declaración de un derecho o de una situación jurídica determinada, que si son efectivos, luego de la comprobación de su

son aquellas en virtud de las cuales se persigue la obtención de estados jurídicos nuevos mediante la dictación de la sentencia respectiva; y acci ones decl arat i vas de condena , que son aquellas en virtud de las cuales el actor persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestación en su favor. También están las acci ones ej ecut i vas , que son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento forzado de una prestación, que consta fehacientemente en algún documento al cual la ley le atribuye mérito ejecutivo. Y por último, están las acci ones precaut ori as o caut el ar es que son aquellas destinadas a garantizar el cumplimiento de una prestación cuyo reconocimiento o declaración judicial aún está pendiente. Esta clasificación se aplica no sólo a las acciones (o más bien dicho a las pretensiones) sino que también al proceso y a la sentencia. 183 El Autoacordado sobre Tramitación del Recurso de Protección hace sinonímicas ambas expresiones en su art. 1º al decir “el recurso o acción de protección....”

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existencia, serán así declarados en una sentencia por el Tribunal competente ( CA o CS); ahora bien, no se satisface la pretensión del recurrente afectado con esa sola declaración, pues es necesario un pronunciamiento cautelar (medidas de protección) para el cumplimiento de esa sentencia declarativa, y así concretar el mandato constitucional impuesto al tribunal, en orden a amparar al afectado y salvaguardar el imperio del derecho. ii. Acción cautelar . La mayoría de la doctrina y jurisprudencia señala que la acción de protección es de naturaleza cautelar, pues en las actas de la CENC se señaló que la acción de protección es un procedimiento de emergencia que tiene por objeto, mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado. Por lo tanto, la naturaleza protectiva de esta acción, impide que pueda ser empleada para declarar o constituir situaciones jurídicas o reafirmar hechos que no han podido ser adecuadamente acreditados o probados, atendidas las particulares y excepcionales características del procedimiento a través del cual se conoce y falla esta acción constitucional.184 Así las cosas, una vez acogido a tramitación el recurso, debe pedirse a la Corte que adopte las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, por ejemplo, mediante una orden de no innovar (se protege antes de discutir cualquier cosa). c. NATURALEZA DEL PROCESO. Finalmente, se ha debatido acerca de si la acción de protección se desenvuelve en un proceso jurisdiccional o no. Al respecto existen dos posturas: i.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria, señala que en esta materia no habría un verdadero proceso contradictorio, en los términos en que se desarrollan normalmente éstos, ya que no habría una pretensión contra una determinada persona, sino sólo un amparo judicial de un derecho fundamental, proveniente de una acción u omisión arbitraria o ilegal. Se trata así de un procedimiento de carácter unilateral, donde no se establece una relación jurídica entre el ocurrente y el ofensor, sino que existe sólo una relación entre el ocurrente y el tribunal y, por otra parte, entre el tribunal y el ofensor, siendo el objetivo restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida. Esta característica (unilateralidad del procedimiento) ha sido justificada en virtud de los fines de la acción de protección (restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida), lo cual no requiere de contraparte, ya que solamente se busca resguardar los derechos constitucionales, sin otra consideración.185 Ello deriva en que se sostenga que la protección de los derechos fundamentales no constituiría una manifestación propia de la jurisdicción contenciosa de los

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Así por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, señaló que la acción de protección es una acción de urgencia de carácter tutelar, que permite a la CA y, eventualmente a la CS examinar, sin forma de juicio y por vía simplemente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente. 185 Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, al señalar que por la interposición de este recurso no se da lugar a un proceso de carácter contradictorio en que las partes puedan exponer sus respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de prueba legal.

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Tribunales Superiores de Justicia (art. 1º del COT), sino de las denominadas facultades conservadoras (art. 3º del COT), es decir, de una potestad complementaria a aquélla, que tienen los tribunales de justicia, para velar que todos los poderes públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, y en especial, de velar porque las garantías individuales consagradas en la CPR sean respetadas. 186 Art. 1. La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley. Art. 3. Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código.

ii. Algún sector de la doctrina (PAILLÁS y BORDALÍ, entre otros) ha venido sosteniendo en el último tiempo, que en realidad la interposición del denominado “recurso” de protección da lugar a un verdadero proceso jurisdiccional, en el que se resuelve un conflicto de relevancia jurídica, y en donde se ejerce una pretensión frente a otro, lo que da lugar a un contradictorio entre partes. Se señala como argumento, para desacreditar la posición anterior, que la celeridad exigida para el amparo de estos derechos no puede ser un argumento suficiente para negar todos los demás principios y valores que deben inspirar la actividad procesal de los tribunales (especialmente el principio de bilateralidad), ya que con ello se corre un serio riesgo de denegación de justicia, por supresión del derecho a defensa en juicio para el recurrido. En consecuencia, al señalar que el recurso da lugar a un proceso, deberían aplicarse todas las características y garantías propias de aquél, es decir, deberían tener plena aplicación las reglas jurídicas del debido proceso (art. 19 Nº 3 inc. V de la CPR); esto sin perjuicio de reconocer su carácter sumario y concentrado que exige su aplicación, para tutelar eficazmente los derechos fundamentales de los ciudadanos. Aún más, estos autores sostienen que el arbitrio del art. 20 de la CPR no es una acción, sino que un proceso. El profesor Andrés BORDALÍ señala que la posibilidad de solicitar tutela jurisdiccional para proteger los derechos fundamentales no deriva del art. 20 de la CPR, sino del art. 19 Nº 3 y de ciertos tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes ( CADDHH y PIDCP); es decir, aun sin la existencia del art. 20, las personas igualmente podrían recurrir a los órganos jurisdiccionales a fin de que se inicie un proceso para que proteja sus derechos. Ahora bien, lo que previó el constituyente en el art. 20 de la CPR, es que la respuesta procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, no fuera tramitada en virtud de un proceso ordinario, general y supletorio contemplado en el CPC, sino que en virtud de un proceso especial que diera tutela urgente a tales derechos. 2.4. OBJETO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. 186

Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, al señalar que el conocimiento de un recurso de protección no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que de las facultades conservadoras que la ley confiere a los tribunales superiores de justicia, al tenor de lo prescrito en el art.3 del COT.

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Tanto en la acción de amparo como en la de protección, el tribunal debe velar por restablecer el imperio del derecho, logrando así la protección del afectado; para lo cual, se retrotrae a las partes a la situación inmediatamente anterior al momento en que se produjo el acto u omisión arbitrario o ilegal, quedando de esta forma la persona con la opción de ejercer su derecho de manera íntegra. Pero mientras que en la acción de amparo el contenido de ese objetivo (restablecer el imperio de derecho) es preciso (resguardar que en la privación de libertad se cumplan los requisitos constitucionales y legales), en el recurso de protección no existe un catálogo de requisitos que examinar. Por lo tanto, el restablecimiento del imperio del derecho en el recurso de protección, se debe determinar en cada caso por el juez. Esto ha llevado a que los jueces, en muchas ocasiones, tomen decisiones de fondo sobre la juridicidad del actuar de la autoridad, o sobre la colisión de derechos en conflictos que se presentan entre particulares. Lo anterior ha llevado a que la acción de protección reemplace a las acciones ordinarias. 2.5. LEGITIMADO ACTIVO. La legitimación activa hace referencia a quién puede ejercer eficazmente la acción de protección; a este punto se refiere las primeras palabras del art. 20 de la CPR, al señalar: “el que…”. Esta frase la jurisprudencia la entendido en toda su amplitud, es decir, aceptando que el recurso de protección ampara a todas las personas, sean éstas naturales, jurídicas o morales (agrupaciones de personas naturales sin personalidad jurídica); nacionales, extranjeras, o transeúntes, etc. Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido legitimación activa a los órganos públicos, como por ejemplo, el alcalde en representación de la Municipalidad, o a los SEREMIS. Pese a que la legitimación activa está concebida en términos amplios, existen limitaciones para ejercer la acción de protección: i.

Una primera limitación, está dada en razón de la garantía que se protege. Así, por ejemplo, no tendría sentido proteger el derecho a la vida de una persona jurídica, pero sí su derecho de propiedad.

ii. Es necesario, además, que el derecho que se dice vulnerado esté indubitado, es decir, que no se encuentre en discusión o que no constituya una mera expectativa; pues el recurso de protección no tiene por objeto declarar un derecho, sino que proteger aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentran afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria.187 187

Así, por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4716-2005, señaló que el inmueble objeto del presente recurso de protección es objeto de un litigio entre los herederos de una sucesión, por lo que el derecho alegado por la actora, en estos autos, no es indubitado. Que, para que proceda el recurso de protección, se requiere efectivamente que se hayan realizado actos u ocurridos omisiones con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional. La misma Corte, en sentencia rol 2661-2009, señaló que para que pueda otorgarse protección a través del presente arbitrio (recurso de protección), es necesario que quien la reclama ostente un derecho cierto y determinado, lo que en la especie no ocurre. En efecto, de conformidad a los antecedentes que han acompañado las partes, se han substanciado sendos juicios entre los titulares del dominio de ambos predios en los que permanentemente han discutido la ubicación del Fundo Roma…ello demuestra que la ubicación del predio no es un tema zanjado en la medida que para determinarlo se hace necesario acudir a análisis de las sentencias con que han culminado los juicios, lo que impide brindar la protección requerida. Otras

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iii. Por último, otra limitación estaría representada por el hecho de que nadie puede reclamar un derecho genéricamente, por simple amor al mismo, sino que tiene que sufrir menoscabo o una amenaza alguna persona determinada (actas de la CENC). El profesor Emilio PFEFFER señala que se debe acreditar un interés, porque todo derecho es, en sí, un interés protegido por la ley, y si el interés falta desaparece la protección. Lo anterior se pone de relieve para demostrar que el recurso de protección no constituye una acción popular, naturaleza jurídica que sí se le reconoce, por ejemplo, al recurso de amparo económico, que puede ser deducido por cualquiera sin que se requiera demostrar tener un interés legítimo comprometido. A su vez, el profesor CEA señala que el recurso de protección es una acción pública que cualquier ciudadano puede ejercer en defensa de sus derechos, no es por ende, una acción popular, es decir, no se puede deducir a favor de toda la comunidad, o de sectores amplios de ella, sean o no indeterminados, pues, es necesario demostrar algún interés directo e inmediato en la acción entablada, salvo que el derecho comprometido sea la vida, caso en el cual, el recurso de protección puede ser presentado por cualquier persona.188 2.6. LEGITIMADO PASIVO. La legitimación pasiva dice relación con la persona en contra de quien se acciona, es decir, el autor del acto u omisión ilegal o arbitraria que ha vulnerado una garantía constitucional. Al respecto, el AATRP contempla el deber del tribunal llamado a conocer de la protección, de requerir informe de la persona o personas, funcionario o autoridad que, según el recurrente o en concepto de la Corte, fueren los causantes del acto o de la omisión denunciada; es por ello que los tribunales han requerido, en la mayoría de los casos, la determinación del agresor189. resoluciones en donde se señala esto, son las sentencias de la CS rol 5320-2007, 310-2005, 2909-2006 y 4012009; la CA de Valparaíso en sentencias rol 297-2005, 431-2006 y 363-2009. 188 Esto ha sido aceptado por numerosas sentencias de la CS, así, por ejemplo, en una sentencia del año 2008 (rol 423-2008) señaló que el recurso de protección se concede al que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías allí indicados, lo que significa que esta acción requiere de un interés directo e inmediato de parte de una persona específica y determinada, un agraviado concreto en el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que este recurso no constituye una acción popular, que cualquiera pueda interponer ante los tribunales defendiendo intereses de grupos o personas indeterminados de la sociedad. Agraviados pueden serlo una o muchas personas, entes individuales o colectivos, con o sin personalidad jurídica, pero siempre se exige la individualización y el interés de cada uno de los que recurre, lo que se explica porque esta acción constitucional no ha sido concebida o consagrada para amparar derechos sociales o colectivos. En el mismo sentido están las sentencias: rol 3713-2006; rol 3686-2006; rol 32-2006; rol 10160-2009; rol 44-2009; rol 77-2010. 189 La CS en sentencia del año 1985, señaló que para que la acción proveniente de este recurso sea procedente, es indispensable, además, que se determine con toda exactitud la persona del ofensor, pues de nada serviría decretar el restablecimiento del derecho infringido, si se ignora quién es el autor del hecho y en contra de quién habrían de adoptarse las medidas cautelares. Sin embargo, en casos excepcionales se ha declarado que no resulta improcedente el recurso de protección por no indicarse precisamente la persona o autoridad contra la que se recurre; ese ha sido el criterio a utilizar, por ejemplo, en materia de secuestro ( CA de Santiago, 10 de mayo de 1985).

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¿Quién puede ser el autor del acto u omisión? Sobre este particular, la CPR no proporciona mayores antecedentes, por lo que cobra especial interés las actas de la CENC, en donde se señaló que el perturbador puede ser cualquiera autoridad o particular. Asimismo ha concluido la CS (el año 1989), al señalar que el recurso de protección puede dirigirse en contra de una autoridad pública o entidad privada (persona natural, jurídica o moral), porque la Constitución no hace distingos y la historia del art. 20 de la constitución así lo demuestra. En la práctica, se han admitido a tramitación recursos de protección contra actos emanados de autoridades políticas, administrativas (como la CGR), municipales, universitarias y de particulares. Pero, se discute si el recurso de protección procede frente a los actos del legislador y a las resoluciones judiciales. i.

En cuanto a los actos del legislador, la jurisprudencia mayoritaria niega su procedencia, pues no existen leyes ilegales, y en caso de existir una ley que pudiera ser calificada de arbitraria (aunque es discutible) existen otros mecanismos para reclamar de ellas, como por ejemplo, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.190 ¿Se puede aplicar el recurso respecto de los Tratados Internacionales y de los DFL? El profesor NOGUEIRA señala que los DFL, por su equivalencia con la ley, se encuentran excluidos del recurso de protección. Por otro lado, en el caso de los tratados internacionales, no corresponde la acción de protección, pues de acuerdo con el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, éstos, una vez incorporados al Derecho interno, no pueden ser objetados por el propio Estado al margen del procedimiento de modificación, revisión o denuncia de los tratados internacionales, regulados por el Derecho Internacional.191

ii. En relación a las resoluciones judiciales, la posición mayoritaria niega su procedencia, ya que para impugnarlas existen los recursos procesales y, además, se desvirtuaría la ritualidad del proceso, pues se crearía una nueva instancia de discusión dentro del mismo proceso. No obstante, se ha aceptado la procedencia del recurso de protección en contra de resoluciones judiciales, cuando ellas afecten derechos de terceros que no han tenido participación en el juicio (por ejemplo, una resolución judicial que ordena embargar bienes de una persona ajena al juicio); o en los casos de resoluciones judiciales dictadas groseramente al margen del procedimiento.

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No obstante, la CA de Santiago, conociendo de un recurso de protección interpuesto por la Fiscal de la CA de Concepción, por la amenaza que le causaba un mensaje enviado por el Presidente de la República contenido en un proyecto de ley, dijo que era inaceptable la alegación presidencial para que la Corte se inhibiera de conocer el recurso, puesto que éste era procedente toda vez que se dieran los supuestos contemplados en la CPR, aun cuando se tratará de potestades privativas de los órganos del Estado, incluyendo el legislativo. También se ha dicho que la Corte tiene competencia para conocer de las acciones de protección que se interpongan en contra de las resoluciones de las Cámaras al margen de la actividad legislativa, o respecto de las resoluciones que dicte el Senado en ejercicio de su función de jurado, conociendo de una acusación constitucional. 191 El profesor CEA señala que contra los actos de la CGR relacionados con la toma de razón de una resolución o de un decreto administrativo, no se puede interponer el recurso de protección, ya que esa es una función privativa de la entidad cuestionada.

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2.7. REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Para que sea procedente el recurso de protección, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: actos u omisiones; ilegales o arbitrarios; que causen amenaza, privación o perturbación; en el legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente amparado con la acción de protección. a. ACTOS U OMISIONES. Un acto implica un hacer algo, una actividad, un hecho positivo (por ejemplo, contaminar); y, por otro lado, una omisión, implica un silencio, un no hacer algo estando obligado a hacerlo conforme al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, tratándose de una omisión, debe haber una norma legal que obligue a actuar al agente, por ejemplo, el deber que la CPR y las leyes imponen a los Servicios de Salud, de velar por el cuidado de la salud y el bienestar sanitario de las personas. b. ILEGAL O ARBITRARIO. En las actas de la CENC no señaló que debía entenderse por ilegal o arbitrario, razón por la cual, la doctrina y la jurisprudencia han precisado el alcance de dichos términos. Comúnmente se estima que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal, lo que es contrario al derecho positivo o al ordenamiento jurídico 192; y lo arbitrario representa algo irracional, contrario a la justicia, desproporcionado para el fin querido (excesivo o desmesurado), cuando quien actúa o se abstiene de actuar lo hace por mero capricho, sin una razón lógica o moral que fundamente su actuar. Desde luego, es importante aclarar (como señala el profesor SOTO KLOSS) que aun cuando ambos términos no son sinónimos, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad implican una contradicción con el derecho, son antijurídicas. Finalmente, el profesor CEA señala que lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los órganos públicos (aquellos en los cuales se deja un margen de libertar para apreciar la oportunidad y mérito para obrar); mientras que la ilegalidad, dice relación con la potestad reglada (aquellas atribuciones que se encuentran normadas)193. c. AMENAZA, PERTURBACIÓN O PRIVACIÓN. A raíz de haberse cometido el acto u omisión, ilegal o arbitrario, es necesario que el afectado sufra una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de sus derechos. En las actas de la CENC no se precisó el alcance de estas expresiones, razón por 192

En el caso de los órganos públicos un acto u omisión es ilegal, cuando no se ha respetado el principio de juridicidad en su actuar; y respecto de los particulares, la ilegalidad viene dada por la contravención al ordenamiento jurídico. 193 Así lo ha dicho la CS, en sentencias de 1989 y 1990, al señalar que siguiendo la doctrina generalmente aceptada, los suscritos entienden que ilegalidad y arbitrariedad, pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero la primera resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos.

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la cual, habrá que darles su significado natural y obvio. Por lo tanto, de acuerdo al Diccionario de la RAE: i.

Se entiende por sufrir, el efecto consistente en sentir físicamente un daño o experimentar un perjuicio moral.

ii. La privación se refiere a la imposibilidad total del ejercicio de los derechos protegidos por este recurso; o al despojo de un derecho; implica impedir íntegramente el ejercicio legítimo de los derechos de una persona. La CS ha dicho que privar consiste en apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía. iii. La perturbación apunta, a su vez, a la idea de una dificultad, embarazo o entrabamiento en el ejercicio de un derecho; es una imposibilidad parcial en el ejercicio de los derechos protegidos por este recurso. La CS ha dicho que perturbar equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas, a su quietud y sosiego. iv. Por último, amenazar, es la conducta de hecho o de palabra que, de modo inequívoco, da a entender a quien la recibe, la inminencia de sufrir un daño, o un mal grave él o su familia; en otras palabras, es un peligro cierto e inminente de verse expuesta una persona ya sea a una perturbación o privación de un derecho garantizado. La CS ha dicho que para que la amenaza sea suficiente para hacer procedente el recurso de protección, ha de ser seria y no ilusoria, actual, precisa y no vaga y concreta en sus resultados. La idea es que la acción de protección actúe preventivamente (antes que el derecho sea lesionado), lo cual resulta fundamental para ciertos derechos, como por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad física, a la honra, etc.; pues una vez ocurrida la lesión, se vuelve insubsanable el bien jurídico protegido.194 d. EJERCICIO LEGÍTIMO DE DERECHOS. La protección cubre todo el espectro de posibilidades (privación, perturbación y amenaza) pero a condición de que el ejercicio del derecho sea legítimo, esto es, de acuerdo a la juridicidad vigente. De allí que el juez al conocer de los hechos denunciados como ilegales o arbitrarios y que agravian a un sujeto en algún derecho fundamental protegido con esta acción, habrá de indagar si el ejercicio efectuado por la vía de ese derecho fundamental es adecuado al ordenamiento jurídico, única manera en que este ordenamiento podrá protegerlo y restablecerlo en ese derecho agraviado. Concordante con lo anterior, la CS ha señalado, en sentencia del año 1984, que aquel que pide protección debe encontrarse en el pleno y legal ejercicio del derecho, sin que pueda caber duda acerca de si lo tiene o no, pues de lo contrario la protección no sería un recurso sino un juicio y, todavía más, un juicio sumarísimo mediante el cual se declara la existencia de un derecho.

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En relación con el carácter preventivo del recurso de protección, la CS el año 1998, prohibió la exhibición, a través de un cabal de televisión, de una entrevista que se le practicó a un imputado, pues de ser así, resultaría afectado no sólo el derecho del imputado a la presunción de inocencia, sino que también el derecho de los jueces llamados a estudiar y resolver el caso, de decidir con serenidad, sin presiones de cualquier orden, ajenas a lo jurisdiccional.

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e. EL DERECHO DEBE ESTAR PROTEGIDO. Como se infiere de la lectura del art. 20 de la CPR, no todos los derechos asegurados en el art. 19 se encuentran enunciados en la disposición ¿Cuál fue el criterio de selección o exclusión? En las actas de la CENC se desprende que existió consenso en orden a excluir los derechos de contenido social-económico, es decir, derechos que guardan relación con la actividad financiera del Estado. Se estimó, al respecto, que la concreción de estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de cumplir, situación que derivaría en innumerables demandas de protección195. Concretamente, los derechos excluidos del art. 20 de la CPR son: i.

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 3, cuales son: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos; el derecho a la defensa; a la legalidad del juzgamiento; el debido proceso; a la exclusión de presunciones de derecho en materia penal; a la irretroactividad de la ley penal; y el principio de tipicidad. El único derecho de este numeral que está protegido por el recurso de protección, es el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho (art. 19 Nº 3 inc. IV). La razón de esto, es que en todos los restantes incisos del art. 19 Nº 3, el constituyente exige al legislador que contemple los medios adecuados para lograr que sus derechos sean legalmente protegidos.

ii. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 Nº 7), pues éste se encuentra protegido por un recurso específico, cual es, el recurso de amparo. iii. El derecho a la protección de la salud consagrado en el art. 19 Nº 9; salvo, eso sí, el inciso final de dicha disposición, que protege el derecho de elegir el sistema de salud a que desee acogerse, sea éste estatal o privado. El resto no se protege, porque es un derecho social que guarda relación con la actividad económica del Estado. iv. El derecho a la educación (art. 19 Nº 10). Pues se dice que la educación goza de otras garantías, como el derecho y el deber de los padres de educar a sus hijos. v.

El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes (art. 19 Nº 14). Esto probablemente para no urgir a la autoridad en sus respuestas; no obstante, en la LBPA, existe un procedimiento regulado, con recursos, respecto a la petición de antecedentes a las autoridades públicas.

vi. En materia laboral no se protege: las discriminaciones laborales, la negociación colectiva, y la huelga de los funcionarios del Estado ni de las municipalidades (art. 195

El profesor CEA, señala al respecto, que la CENC entendió que los derechos sociales (o derechos de la segunda generación) son expectativas o aspiraciones, cuya materialización, a diferencias de los derechos civiles y políticos, depende de los recursos disponibles del Estado para ello. Si bien, con este predicamento se pretende evitar la demagogia y prevenir situaciones que terminarían por llevar a la impracticabilidad del recurso, lo cual es razonable y entendible, en cierto sentido, esto no puede dejar de ser objetado, porque la acción de protección es la única, en nuestro ordenamiento constitucional, que permite tutelar los derechos fundamentales. El profesor SILVA BASCUÑÁN también está conteste en que la acción de protección debiera proteger todos los derechos fundamentales, así lo exige, por lo demás, la CADDHH; por tanto, al tenor del art. 5° inc. II de la CPR, los derechos contenidos en ella deben ser objeto de respeto y promoción por parte de todos los órganos del Estado.

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19 Nº 16). Aquí sólo se protege lo relativo a la libertad de trabajo, el derecho a la libre elección y contratación, y la no afiliación a una entidad como requisito para desarrollar un trabajo. vii. El derecho a la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la CPR y las leyes (art. 19 Nº 17). Esto dice relación con la igualdad ante los cargos públicos, por tanto, si una autoridad formula exigencias adicionales a las contempladas en la CPR o en las leyes, lo obrado por ella estaría expuesto a la nulidad de derecho público. viii. El derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18). ix. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas (art. 19 Nº 20). Como esta materia es reservada a la ley, el recurso de protección no puede ser admitido a tramitación, pues como se dijo, no procede en contra de actos del legislador. x.

La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la CPR regulen o complementen las garantías que establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26). Pues corresponde al TC, durante el proceso de formación de la ley o conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, determinar cuándo se ha configurado algunas de las hipótesis previstas por el precepto.

La enumeración que hace el art. 20 de la CPR, en cuanto a los únicos derechos cuyo ejercicio es protegido, tiene carácter taxativo y no se puede aplicar, por analogía ni extensión, a derechos excluidos de este catálogo. Sin embargo, frente a la desprotección evidente de algunos de los derechos excluidos, la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en una interpretación correctiva y amplificadora del listado contemplado en este precepto. Así ha ocurrido con el derecho a la vida, el cual es invocado para obtener acciones que protejan la salud. 2.8. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. a. REGULACIÓN. El Acta Constitucional Nº 3 del año 1976, encomendó a la CS la regulación de la tramitación del recurso de protección; la Corte dio cumplimiento al mandato del acta, y el año 1977 dictó un autoacordado regulando la tramitación del recurso. Sin embargo, aquél fue reemplazo por otro dictado por la misma Corte el año 1992, el cual luego fue modificado el año 1998 y 2007. Sin embargo, las regulaciones posteriores presentan las siguientes críticas: i.

Con la entrada en vigencia de la CPR de 1980, no fue renovada la facultad de la CS para regular la tramitación del recurso. Por tanto, como en la CPR no había ninguna norma que habilitara a dicha Corte para regular esta materia, se dijo que en uso de 187

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las facultades económicas que le atribuye el art. 82 inc. I de la CPR, pudo remplazar el autoacordado del año 1977, por otro que dictó el año 1992, y luego modificarlo en los años 1998 y 2007. Esto se critica, porque las facultades económicas invocadas por la CS para dictar los autoacordados, no le otorgan la facultad para regular derechos y garantías constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, sólo pueden ser regularlos por el legislador (arts. 63 Nº 20 y 19 Nº 3 inc. V de la CPR); y además, por invadir la CS el ámbito propio de la ley procesal, el autoacordado adolecería de nulidad de derecho público, de acuerdo con el art. 7º inc. II de la CPR.196 Art. 82. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: Inc. V. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Art. 63. Sólo son materias de ley: 20. Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Art. 7 inc. II. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

ii.

El

AATRP establece el plazo para interponer el recurso, lo cual se critica, porque CPR no establece plazo alguno y no corresponde a un autoacordado establecerlo.

la

iii. El Nº 15 del AATRP establece sanciones (amonestación privada, multas) para la

persona o funcionario público que no evacúe los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la CA o la CS ordenaren; lo cual sólo lo puede hacer la ley. Por estas razones, es muy probable que el AATRP sea objeto de una acción ante el TC por la vía de la nueva atribución otorgada en el art. 93 Nº 2 de la CPR, según el cual, son atribuciones del Tribunal Constitucional: resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

196

Hay que recordar que la jurisdicción o facultad económica de los Tribunales Superiores de Justicia, es la facultad que tienen para decretar medidas tendientes a obtener una más pronta y mejor administración de justicia; esto se traduce en la dictación de autoacordados, circulares e instrucciones. Por otra parte, los autoacordados son normas procesales administrativas fruto del acuerdo de tribunales colegiados superiores de justicia en ejercicio de una potestad normativa emanada de la función administrativa otorgada a ellos por la Constitución o la ley.

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b. INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN. El Nº 2 del AATRP, señala que el recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona a su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial…; a su vez, el art. 20 de la CPR, establece: el que por causa de actos…podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre…. De esto se desprende, que sea deducido el recurso por el agraviado o por otra persona, quien interpone la acción debe siempre tener capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar personalmente en el juicio. También hay que tener presente que, de acuerdo al art. 2º inc. IX de la Ley 18.020 sobre Comparecencia en Juicio, no se requiere de un abogado patrocinante para el ejercicio de la acción, ni tampoco de ius postulandi197. Art. 2. La primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Inc. VIII. Las obligaciones consignadas en el primer inciso del artículo 1° (ius postulandi) y de este artículo (patrocinio), no regirán en aquellos…. Inc. IX. No regirán tampoco respecto de… los recursos de amparo y protección....

Que el recurso se pueda interponer por cualquier persona a nombre del afectado, aun sin mandato, puede significar, en algunas situaciones, una intervención en la libertad de la persona. Así ocurrió en el caso Luis Muñoz, en el que el director de un hospital interpuso un recurso de protección a favor de esa persona, debido a que él y sus parientes se oponían a una transfusión sanguínea que era necesaria para salvar su vida que estaba aquejada de una hemorragia. La CS (el año 1992) acogió el recurso invocando el derecho a la vida del paciente y, por ende, ordenó la aplicación de la terapia en contra de la propia voluntad del titular del derecho. Pero también se ha dicho por nuestros tribunales ( CS en sentencia del año 1988), que si bien el recurso de protección puede ser deducido por el propio afectado o por cualquiera a su nombre, debe ser interpuesto por persona hábil para ello, y contar con la aquiescencia de quien sufre el agravio, pues resulta improcedente que alguien pretenda protección respecto de quien rechaza no sólo el pretendido agravio sino hasta la ocurrencia misma de los hechos en que se ha fundado el recurso. Por último, el mismo Nº 2 del AATRP señala que el recurso se interpondrá…por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex. Por lo tanto, la presentación del recurso no está sujeta a formalidad alguna y se puede hacer por cualquier medio, como por ejemplo, correo electrónico u otras técnicas de comunicación idóneas que surjan. b. TRIBUNAL COMPETENTE. 197

Hay que recordar que la capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal, se asimila a la capacidad de ejercicio, y ésta la tienen todos aquellos sujetos que son capaces de ejercitar derechos por sí mismos sin el ministerio o autorización de otro. Esto se diferencia de la capacidad para ser parte, la cual se asimila a la capacidad de goce, y consiste en la aptitud jurídica para ser titular de los derechos y obligaciones de carácter procesal que a las partes se refieren; y también se diferencia de la capacidad para actuar o pedir en juicio o ius postulandi, quienes la tienen determinadas personas (procuradores, estudiantes de derecho de tercer año, abogados, etc.), y por tanto, quién no lo tenga debe recurrir a un mandatario judicial. Por otro lado, las personas que tienen ius postulandi pueden representar a las personas en juicio, pero sólo una de ellas (el abogado habilitado para el ejercicio de la profesión) puede asumir el patrocinio de estas gestiones ante cualquier tribunal de la República (a través del patrocinio se encomienda la defensa de los derechos en juicio y no la representación). No obstante, hay que recordar que en los alegatos de las Cortes sólo pueden intervenir abogados.

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El art. 20 de la CPR, señala el que por causa de actos… podrá ocurrir por sí o por cualquiera su nombre, a la Corte de Apelaciones respetiva…. A su vez, el Nº 1 del AATRP señala que el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas…. Por lo tanto, el recurso se interpone ante l a CA respectiva, cual es, la del lugar en que se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión.198 La doctrina y la jurisprudencia entiende por “cometido el acto”, en el caso de órganos públicos, el lugar en que se dictó, es decir, el domicilio del órgano competente. No obstante, han habido casos en donde los Tribunales Superiores han señalado que corresponde al lugar donde el acto debe producir sus efectos, sin embargo, esto no constituye la regla general. Esta disposición ha sido criticada por el profesor TAVOLARI, en el sentido de que sería mucho más razonable que el tribunal competente fuera el del domicilio del perjudicado, a quien no corresponde agravar aún más su situación. Piénsese, por ejemplo, en que el perjudicado se encuentra domiciliado en Punta Arenas y el acto que se intenta impugnar emana de un órgano público de Santiago; la Corte respectiva sería, por tanto, la de Apelaciones de Santiago, en circunstancias que, por motivos de facilitar el acceso a la justicia, debería ser la de Punta Arenas.

c. PLAZO PARA DEDUCIR EL RECURSO. El mismo Nº 1 del AATRP señala que el recurso o acción de protección se interpondrá…dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos. Hay que recordar que la omisión se configura desde el momento en que debió haberse actuado conforme al ordenamiento jurídico. Por otro lado, en el caso de los actos emanados de los órganos públicos, hay que distinguir, pues, si el acto es de carácter general, el plazo se contará desde la publicación; y si el acto es particular, el plazo se contará desde la notificación o desde que se realice cualquier gestión que haga presumir conocimiento del acto (por ejemplo, si no se ha notificado el acto pero se interpuso un recurso administrativo para impugnarlo).199 Uno de los mayores problemas que presenta el tema de los plazos, son los vinculados con la posibilidad de recurrir en contra de actos permanentes y en contra de aquellos que se suceden en el tiempo. En cuanto a los perjuicios permanentes, la CS, en 198

A diferencia del recurso de amparo, es la propia CPR la que fija el tribunal competente, lo que significa que se sustrae de la competencia del legislador la regulación de esta materia, y por tanto, no la puede modificar. 199 No obstante, una sentencia de la CS del año 2007 (rol 3012), señaló que no resulta acertado sostener entonces que el acto aludido sólo alcanza el carácter de acto administrativo desde su notificación (publicación en el Diario Oficial), pues aquél, acordada la decisión por el órgano colegiado recurrido, no requiere más tramitación para llegar a ser una declaración de voluntad creadora de una situación de derecho subjetivo; cuya publicación en el Diario Oficial tiene únicamente como finalidad su comunicación a los interesados… por tanto, constando en estos autos que la actora tomó conocimiento cierto de la decisión que tacha de arbitraria e ilegal con anterioridad a la publicación del acto, la presentación de esta acción se hizo de forma extemporánea, tal como concluyó el fallo que se revisa.

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sentencia del año 1984, ha señalado que el plazo comienza a correr cuando se interrumpe la actividad o causa que produce el trastorno; y respecto de la reiteración consecutivo de actos, la misma Corte, en sentencia del año 1981, ha indicado que el plazo comenzará a correr desde que se cometió el último de ellos. d. PROCEDIMIENTO. Consecuente con la naturaleza del recurso, el AATRP establece un procedimiento sumarísimo y exento de todo formalismo, a fin de hacer expedito el ejercicio de esta acción. El profesor NOGUEIRA señala este es un procedimiento rápido, informal, inquisitivo, unilateral y concentrado; es unilateral, porque no se establece una relación jurídica entre el ocurrente y el ofensor; y es inquisitivo, debido a que la Corte dispone de amplitud de movilidad en la indagación, pudiendo decretar todas las diligencias que se estimen necesarias para el mejor acierto del fallo (Nº 5 del AATRP). Los trámites que se prevén en la tramitación del recurso de protección, son los siguientes: i.

Examen de admisibilidad . El inc. II del Nº 2 AATRP señala que presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el art. 20 de la Constitución. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día. El profesor PFEFFER critica este examen, señalando que equivaldría a un antejuicio que serviría de cortapisa a la procedencia del recurso; además, esta evaluación preliminar pugna con la existencia y razón de ser del recurso, ya que muchas veces el juicio de admisibilidad demora varios días, retardando la adopción de las medidas, que pueden ser urgentes, para restablecer el imperio del derecho y otorgar protección al afectado.

ii. Informe y antecedentes . El Nº 3 del AATRP señala que una vez acogido a tramitación el recurso, la Corte debe pedir un informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, a la autoridad o personas que estime que sean los causantes del acto u omisión ilegal o arbitraria, fijándole un plazo breve y perentorio para emitirlo (si no envía hay sanciones). El profesor CEA señala que con esto se cumple uno de los postulados del debido proceso, pues la Corte está obligada a oír al sujeto pasivo, sea un funcionario público o un particular. Asimismo, el obligado a evacuar el informe, debe remitir a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder, para que así esta magistratura conozca a cabalidad el recurso. Hay que tener en cuenta que en la tramitación de este recurso no se contempla un término probatorio dentro del cual sea factible presentar e impugnar evidencias, pues la rapidez con que debe ser resuelta esta acción, obliga a que este término quede para el procedimiento ordinario.

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iii. Previa vista de la causa . El inc. II DEL Nº 3 del AATRP señala que recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos el Tribunal ordenará traer los autos en relación (es decir, se debe escuchar al relator y después los alegatos de los abogados de las partes) y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala, es decir, se le da preferencia al recurso de protección. Además, pueden hacerse parte los afectados o recurridos. iv. Orden de no innovar . El inc. IV del Nº 3 del AATRP señala que el Tribunal (la CA y la CS) cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar (también puede decretarse a solicitud de parte); es decir, el tribunal podrá ordenar que se detenga la conducta impugnada, mientras se resuelve el recurso. El problema es que la orden de no innovar ha tendido a reemplazar al recurso mismo en su carácter cautelar, y con la sentencia del recurso se han discutido asuntos de fondo. v.

Sentencia de primera instancia . La Corte apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen y los que sean agregados durante la tramitación, fallando el recurso dentro del quinto día hábil desde que se halle en estado la causa, pero en el caso de las garantías correspondientes a los números, 1, 3 inc. IV, 12 y 13 del art. 19, la sentencia se dictará dentro de segundo día hábil. Esta sentencia definitiva se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso; y ya sea que acoja o rechace, será apelable ante la CS (Nº 5 del AATRP). La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el estado diario (Nº 6 del AATRP); no es procedente el recurso de casación.

vi. Tramitación en la Corte Suprema . Por regla general se ve en cuenta, a menos que la propia Corte, de oficio o a petición de las partes (soliciten alegatos), ordene que el recurso se vea previa vista de la causa, y se le dará preferencia para que pueda ser vista extraordinariamente en la tabla. Aquí se aplican los mismos plazos de la sentencia apelada, para la dictación del fallo de segunda instancia vii. Sentencia de segunda instancia . Si la sentencia acoge el recurso de protección, debe disponer las medidas, que el tribunal estime pertinentes, para restablecer el imperio del derecho y garantizar la debida protección del afectado. Como toda sentencia, la que acoge el recurso de protección sólo produce eficacia entre las partes, es decir, alcanza únicamente a quienes han sido parte en el proceso de protección. Sin embargo, en casos excepcionales, se produce una eficacia erga omnes de la sentencia, beneficiando con ello a personas que no han actuado en el juicio. Así, por ejemplo, el año 1993 se interpuso un recurso de protección por un estudiante, contra el alza del pasaje escolar de locomoción colectiva; se entendió por la Corte que esta situación conculcaba el derecho de propiedad del recurrente y, en consecuencia, se declaró ilegal el acuerdo adoptado por la recurrida, y se le ordenó dejar sin efecto dicha alza y a seguir cobrando un valor que no excediese del porcentaje máximo determinado por la autoridad de transporte.

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Ahora, si la sentencia rechaza el recurso (o si lo acoge también), hay que ver si produce efecto de cosa juzgada formal o material, para ver si puede ser atacada por otros recursos.200 2.9. LA COSA JUZGADA EN EL RECURSO DE PROTECCIÓN. Siguiendo al autor Hugo PEREIRA ANABALÓN, se puede definir a la cosa juzgada, como el efecto de las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas, para que aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, pueda pedir el cumplimiento o ejecución de lo resuelto (acción de cosa juzgada) y para que el litigante que haya obtenido en él, o todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, impidan que la cuestión ya fallada en un juicio, sea nuevamente resuelta en ese o en otro juicio (excepción de cosa juzgada). La cosa juzgada puede ser formal o material. La c o s a j u z g a d a f o r ma l es aquella que autoriza cumplir lo resuelto de manera provisional, y que impide renovar la discusión sobre la cuestión resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisión en juicio posterior; es decir, se limita al proceso en que se dictó la sentencia (no puede ser objeto de recursos), pero nada impide que se altere lo resuelto en un proceso distinto. Y la c o s a j u z g a d a m a t e r i a l o s u s t a n c i a l es aquella que impide renovar la discusión sobre la cuestión resuelta tanto en el mismo proceso, como en un juicio futuro posterior; es decir, implica tanto la inimpugnabilidad (no puede ser objeto de recursos en el mismo juicio) y la irrevocabilidad del resultado procesal (no puede discutirse en un nuevo juicio). Respecto al efecto de cosa juzgada que produce el recurso de protección, existen dos posiciones. i.

Para un sector de la doctrina (siguiendo la tesis SOTO KLOSS) hay que distinguir si acoge o rechaza el recurso de protección; y a su vez, si se trata de agravios producidos por la autoridad o por particulares. - Si se acoge un recurso de protección deducido en contra de la Administración, y el juez, como providencia necesaria para restablecer el imperio del derecho, deja sin efecto dicho acto, es decir, lo declara nulo; como dicha nulidad produce efectos erga omnes, no puede ser discutida en otro proceso la sentencia que así la declara. Por lo tanto, la sentencia produce cosa juzgada material. - Si se acoge un recurso de protección deducido en contra de un particular, en este caso, la sentencia que acoge el recurso, sólo producirá cosa juzgada formal, pues se trata de situaciones fácticas (no de actos jurídicos), que alteran una situación preexistente, y por ende, la sentencia no decide sobre los derechos efectivos que puedan estar en disputa, pues para ello, están las acciones ordinarias o especiales del ordenamiento legal.

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Hay que recordar que la CS es, en general, un tribunal de casación y sólo por excepción constituye un tribunal de segundo grado en aquellos casos en que la ley expresamente así lo ha dispuesto, como ocurre en el art. 98 N° 4 del COT, el que sólo le entrega competencia de segunda instancia para conocer de los recursos de apelación deducidos en contra de las sentencias dictadas en los recursos de amparo y protección. Y por otro lado, de acuerdo al Nº 5 del AATRP, la sentencia de primera instancia (que dicte la CA) no es susceptible de recurso de casación. Ha habido casos, muy pocos, en que se ha deducido recurso de queja (por ejemplo, en el caso Hexagón).

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- Si se recha el recurso de protección interpuesto en contra de la Administración, ya sea por razones de tipo sustancial (por ejemplo, el acto no era arbitrario) o procedimentales (por ejemplo, por ser extemporáneo), la sentencia produce cosa juzgada formal, pues, el recurso de protección es una acción con un procedimiento breve y sin un contradictorio formal, de ahí que exista la posibilidad, entonces, de que se ventile el mismo asunto a través de una acción de lato conocimiento. - Si se rechaza un recurso de protección interpuesto en contra de un particular, la situación es la misma que la precedente, pues la sentencia producirá cosa juzgada formal, o sea, es sin perjuicio de otras acciones que puedan conocer los tribunales ordinarios. ii. Otro sector de la doctrina señala que el recurso de protección produce siempre cosa juzgada material, ya que el arbitrio del art. 20 de la CPR sería una acción principal, y no cautelar. iii. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria señala que la sentencia produce cosa juzgada formal sin importar su contenido, es decir, indistintamente de si es favorable o no para el afectado, y sin importar en contra de quien se dicte. Esta idea descansa básicamente en el carácter cautelar que posee el recurso de protección y en la expresión sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes que utiliza el art. 20 del CPR; así, por ejemplo, el perdedor en un recurso de protección relativo al derecho de dominio, puede revertir esta sentencia mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria que le reconozca su derecho en un proceso ordinario ulterior.201 2.10. COMPATIBILIDAD CON OTROS RECURSOS. La acción de protección se estableció con la idea de ser un remedio pronto y eficaz, por carecer la vía ordinaria de la virtualidad, eficacia y agilidad para hacer efectiva la debida protección, lo cual no significa que después no se discuta el fondo del asunto, pues no pretende reemplazar los procedimientos de lato conocimiento. Es por eso que es compatible con la interposición de otras acciones sean de carácter jurisdiccional o administrativa (por ejemplo, para obtener el cobro de una indemnización). El profesor CEA señala que, en la práctica, casi siempre se recurre primero de protección, evitando así la extensión y complejidad de un juicio ordinario, lo cual 201

Así lo ha dicho, por ejemplo, la CA de Concepción, en sentencia rol 4149-2004, al señalar que siendo la acción de protección de naturaleza cautelar… es lógico pensar que el efecto de cosa juzgada que emana de dichas sentencias es sólo formal. Además, teniendo en consideración lo especial y concentrado del procedimiento conforme el cual se tramita la acción de protección, que carece de un contradictorio adecuado que permita a las partes discutir con amplitud sobre los derechos controvertidos, como asimismo de un probatorio que otorgue a los litigantes la posibilidad de rendir todas las probanzas que se estimen necesarias para acreditar los hechos en que basan sus pretensiones, hace igualmente dudar que una sentencia dictada en tal procedimiento pueda resolver de forma definitiva la contienda suscitada entre las partes, lo que sucedería si se le confiriera autoridad de cosa juzgada material. Así también lo ha señalado la CA de Santiago en sentencia rol 6190-1999; y la CS en sentencias: Rol 3084-2001 y 5595-2009.

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constituye un abuso en el uso del recurso, ya que no siempre se lo deduce para restablecer el imperio de derecho y asegurar la debida protección del afectado; por el contrario, se acude a él con el objetivo de obtener una sentencia relativa a cuestiones de fondo que requieren lato conocimiento. Agrega el autor, que lamentablemente se advierte en las Cortes la actitud inversa, es decir, aplican una interpretación restrictiva de la compatibilidad del recurso para declararlo inadmisible, obligando primero a interponer los demás arbitrios, quebrantando lo señalado en la CPR; no obstante, ha sido numerosa la jurisprudencia que ha señalado que la interposición del recurso no está condicionada a que el recurrente deba haber hecho previamente uso de otros medios o recursos que las leyes hayan establecido (CS en sentencia de 1977; también en1981, 1986, 1987, 1988). El problema es que como el recurso de protección se interpone junto con otras acciones, puede en algunos casos darse, frente a una misma situación, soluciones divergentes. Este es un asunto que aún no tiene una solución definitiva (una posible solución sería la acumulación de autos). No obstante, existe una disposición en la LBPA (art. 54), que tiene por objeto desincentivar la interposición conjunta de recursos administrativos y acciones jurisdiccionales, al establecer la suspensión del plazo para interponer la acción jurisdiccional, si ha sido interpuesta una reclamación por vía administrativa; y la suspensión de la vía administrativa, si respecto del acto ya se ejerció una acción jurisdiccional. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que dicha norma no es aplicable al recurso de protección, es decir, si se interpone un recurso administrativo, sigue corriendo el plazo para recurrir de protección; esto porque las acciones de carácter jurisdiccional a que se refiere la norma, son sólo las de carácter legal y no constitucional, como es la acción de protección.202 Art. 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión.

Por último, hay que tener presente que la cautela de los derechos subjetivos que componen el elenco del art. 19 de la CPR es una acción absolutamente distinta de la acción de nulidad; operan en ámbitos diferentes y carecen de homogeneidad, de manera que, o debiera ser, imposible la confusión…, pues si se invoca la transgresión de los arts. 6º y 7º 202

En efecto, la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, señaló que si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión. No obstante, los amplios términos que contempla la disposición transcrita (art. 54 de la LBPA), la restricción apuntada debe entenderse hecha a la posibilidad que la misma ley contempla para revisar jurisdiccionalmente los actos de la Administración, a través de un procedimiento contencioso administrativo general o particular, según los casos. Lo anterior no puede afectar el ejercicio de acciones de índole constitucional. En efecto, en primer término, el conocimiento de un recurso de protección no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que de las facultades conservadoras que la ley confiere a los Tribunales Superiores de Justicia… Por otra parte, el recurso de protección cuenta con un rango normativo sin duda superior a la Ley Nº 19.880, de modo que una ley, en virtud de principio de la supremacía constitucional, no puede alterar ni limitar en lo más mínimo las prescripciones del art.20 de la Constitución.

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de la Constitución, se acciona en verdad de nulidad y no de protección (CS en sentencia del año 1989). 2.11. RECURSO DE PROTECCIÓN Y ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL. El art. 45 inc. I de la CPR señala que los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda. De acuerdo a la disposición transcrita, se permite impugnar a través de los medios que la CPR o las leyes establecen, las medidas adoptadas por la autoridad que afecten derechos fundamentales, pero a diferencia de la norma que existía antes de la reforma del año 2005, el nuevo texto no se refiere al efecto de la interposición de un determinado recurso, mientras que la antigua redacción señalaba expresamente que con ella no se suspendían los efectos de la medida en particular. Por lo tanto, se puede deducir que el constituyente dejó abierta la posibilidad de que el afectado solicite una orden de no innovar con el objetivo de suspender la aplicación de una medida que infringe derechos constitucionales; pues si el constituyente no contempló una norma expresa al respecto, deben regir las normas generales. Otro aspecto de especial importancia, dice relación con la ampliación de los medios jurisdiccionales de impugnación, ya que el nuevo texto no se refiere únicamente a los recursos de amparo y protección, sino que establece la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda, siendo más amplio y extensivo que el texto derogado.

2.12. RECURSO DE PROTECCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL. El art. 20 inc. II de la CPR señala que procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del art. 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Las particularidades de este recurso son: i.

Lo que se protege es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, no el deber de velar por la preservación de la naturaleza.

ii. Procede por actos y por omisiones, y sólo por ilegalidad, pues no procede contra actos u omisiones arbitrarias. Antes de la reforma del año 2005 sólo procedía por acciones, y además ilegales “y” arbitrarias.203 203

Los presupuestos de este recurso, antes de la reforma constitucional del año 2005, eran más estrictos, esto porque la CENC entendió que se trataba de un derecho social o de segunda generación, y además, si se dejaba que su interposición fuese de la misma forma que el recurso de protección, genéricamente entendido, podría tener un efecto desastroso en la industria relacionada a actividades medioambientales y esto traería como consecuencia cesantía, contracción económica, y otras consecuencias negativas. No obstante, con las modificaciones que hizo la ley 20.050 al inc. II del art. 20 de la CPR, se dejó al derecho a vivir en un medio

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iii. El acto u omisión ilegal debe ser “imputable”, o sea, atribuible a la culpa o dolo de una autoridad o persona “determinada”; es decir, uno y otro sujeto han de estar individualizados y sindicados como responsables del hecho de haber contaminado, lo cual es problemático, porque en la contaminación intervienen o tienen responsabilidad una serie de agentes. iv. Por último, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación tiene que ser “afectado” por un acto u omisión ilegal. La doctrina mayoritaria, señala que esta expresión exige que se esté ante un hecho consumado de privación o perturbación del derecho en cuestión, excluyéndose la hipótesis de una mera amenaza, desde el momento en que no puede sostenerse que se encuentra “afectado” en su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, quien solamente enfrenta el riesgo de que este derecho sea conculcado.204

3. RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS. 3.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. El habeas corpus es el producto de una larga evolución histórica en la lucha por el respeto de la libertad personal y seguridad individual. Sus primeros antecedentes se encuentran en Roma, a través del interdicto de homine libero exhibendo (exhibe al hombre libre que se retiene con dolo malo). Hay antecedentes también en Inglaterra, concretamente, en la Carta Magna (dictada en el año 1215), la cual estableció limitaciones al poder real (producto de la presión de los barones ingleses), y uno de esas limitaciones se manifestó en el principio de la libertad individual, el cual se tradujo, de acuerdo al art. 39 de la Carta, en que ningún hombre será arrestado, o detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país. En el siglo XVII, la situación de la libertad personal se agravó en Inglaterra, pues se interpuso un habeas corpus en favor de cinco nobles que habían sido sometidos a prisión, y éste fue rechazado por la existencia de una orden especial del rey. Esto dio da lugar a la Petition of Rigths (petición de derechos), la cual tenía por objeto imponer al rey el principio de la supremacía constitucional y mostrarle el escenario de arbitrariedad y abuso que padecía. Esta petición fue aprobada en el año 1628, y en la petición VII se concretó el habeas corpus (en 1640), el cual fue posteriormente modificado en 1679 y 1816. En Chile, una vez proclamada la independencia, se encuentran los primeros antecedentes del habeas corpus en la Constitución Política Provisional del año 1812. Con la ambiente libre de contaminación ya no más como un derecho de segunda categoría, sino que como un derecho fundamental intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida. 204 El profesor de Derecho ambiental Jorge BERMÚDEZ, señala que la amenaza también se admite en el recurso de protección en materia ambiental, puesto que el término “afectado” se justifica gramaticalmente para evitar una reiteración de las voces privación, perturbación y amenaza, empleadas en el art. 20 inc. I. Además esta interpretación extensiva encontraría justificación en el principio de interpretación constitucional in favor libertatis, el cual permite preferir aquella interpretación de la norma fundamental que más favorezca el ejercicio de los derechos constitucionales. Y por otro lado, cada que vez que un sujeto esté obligado a realizar una actividad y no la hace, incurre en una omisión, en virtud de la cual, antes de perturbar o probar el legítimo ejercicio de un derecho, se le estará amenazando.

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de 1833, el habeas corpus se incorporó definitiva y formalmente en Chile, y luego pasó a la CPR de 1925. Con el golpe de Estado de 1973, se puso fin a la vigencia de la CPR de 1925, y en el mismo año se formó una Comisión Constituyente, que luego se denominaría CENC, la cual tenía por objeto preparar un anteproyecto de Constitución, que sería luego revisado por el Consejo de Estado, quien terminaría proponiendo otro anteproyecto. De la consideración de ambos textos, la Junta de Gobierno estructuró el proyecto definitivo que fue plebiscitado en el año 1980 y entró a regir en marzo de 1981. La CPR de 1980, a diferencia de las anteriores, amplio y perfeccionó el recurso de amparo, ya que consagró expresamente el denominado amparo preventivo (el cual procede por amenaza), e incorporó a la seguridad individual, junto con la libertad personal, para ser protegida por la vía del recurso de amparo. CPR

3.2. REGULACIÓN. En la actualidad el recurso de amparo reconoce las siguientes fuentes positivas: el art. 21 de la CPR; el Autoacordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo (AATFRA), elaborado por la CS en el año 1932205. También hay que tener presente la CADDHH, cuyo art. 7° asegura el derecho a la libertad personal; el art. 8° determina las garantías judiciales para hacerlo efectivo; y el art. 25 consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violan sus derechos fundamentales. Es necesario tener presente que también existe un recurso de amparo en el ámbito legal, concretamente, en el art. 95 del CPP (éste será tratado al final). La reforma del procedimiento penal dejó planteada una cuestión que aún no tiene una solución clara, y es la relativa a la extensión temporal de los efectos del Código de Procedimiento Penal (CDPP) en la parte que regula el recurso de amparo (arts. 306 a 317). Hay que tener presente que el CDPP sigue vigente en cuanto se tramitan de acuerdo a él los ilícitos cometidos antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal; sin embargo, la reforma procesal penal no contempló disposiciones sobre su término o pérdida de vigencia. Al respecto, el profesor Eduardo ALDUNATE señala que puede sostenerse que el CDPP seguirá indefinidamente en vigencia mientras no haya acto legislativo que modifique esta situación, no pudiendo sostenerse un caso de derogación orgánica, y ni siquiera tácita, desde el punto de vista de la teoría del derecho. El mismo profesor señala que el panorama se pone más confuso aún, cuando se observa que el amparo legal del art. 95 del CPP no contiene reglas sobre tramitación, y debe responderse a la pregunta de cuál es el procedimiento aplicable; así, por ejemplo, para los plazos de apelación se aplica el término de 24 horas establecido en el art. 316 del CDPP, o la 205

Este autoacordado se dictó, no obstante las prescripciones claras del título V (“Del procedimiento de amparo”) del Código de Procedimiento Penal, debido a los entorpecimientos y dilaciones en la tramitación y fallo de los recursos de amparo. Pues a pesar de que el art. 330 de dicho Código ordena al tribunal fallar dentro de 24 horas, en aquellos tiempos (antes de 1932) la sentencia se dictaba después de varios días. Para ello la CS ordenó, en dicho autoacordado, que el secretario (de la CA respectiva) consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondrá en el acto en manos del relator para que inmediatamente dé cuenta al Tribunal y éste provea lo pertinente…Una vez en estado de fallarse, se dispondrá que el recurso se agregue extraordinariamente a la tabla del mismo día y resolverlo con preferencia a cualquier otro recurso. Hay que recordar que de acuerdo al art. 165 Nº 5 inc. final del CPC, el derecho a suspender no procederá respecto del amparo.

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regla general de cinco días (o diez días tratándose de sentencias definitivas) contemplada en el CPC.206 No obstante, el panorama para el futuro no es tan desalentador, pues hay un proyecto de ley (boletín N° 2.809-07), ingresado el año 2001 a través de una moción de la Cámara de Diputados, que tiene por objeto regular la acción de amparo y de protección; actualmente su estado de tramitación se encuentra en el primer trámite constitucional. 3.3 CONCEPTO. Tomando como referencia al art. 21 de la CPR, se puede definir al amparo o habeas corpus, como aquella acción constitucional que se concede a toda persona detenida, presa o arrestada, con infracción a la CPR o a la ley, o que sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Art. 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

La doctrina clasifica a la acción de amparo, atendiendo a la oportunidad en que se deduce, en: i.

Amparo preventivo o ex ante (art. 21 inc. III de la CPR). Es aquel que busca impedir que se consume una privación ilegal de la libertad (por ejemplo, frente a

206

Adhiriendo a la opinión del profesor ALDUNATE, la CA de Concepción, en sentencia rol 771-2006, señaló que, aun cuando el problema no ha merecido solución pacífica, existiendo opiniones autorizadas de la no aplicación del título relativo al amparo del Código de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta su vigencia al no estar orgánicamente derogado por el Código Procesal Penal, ya que ese nuevo Código produce la derogación orgánica de las normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la sustanciación del recurso contenidas en los arts. 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal no tienen todas tal carácter y recaen en una materia diferente, más amplia y fundamental, cual es la salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitución asegura a todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto derogatorio, no incluyendo dentro de la derogación el mencionado art. 306 que, por tanto, mantiene su vigencia. En una posición contraria se encuentra la sentencia dictada por la Cuarta Sala de la CS (sentencia rol 3949-2005) al señalar que constituye un hecho público y notorio que con fecha 16 de junio del año en curso comenzó a regir la Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana, siendo aplicable, por regla general, a la institución del amparo a partir de esa fecha, las normas de la CPR, esto es, el art. 21 de la Carta Fundamental, razón por la cual no son atinentes a esta materia, las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en sus art. 306 y siguientes. De acuerdo a lo expresado con anterioridad no rige el plazo de apelación de 24 horas que contempla el art. 316 del Código de Procedimiento Penal, sino que por el contrario, las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc. primero de dicho cuerpo legal, que establece por regla general que el plazo de apelación es de 5 días a contar de la fecha de la notificación de la resolución. En el mismo sentido la CA de Rancagua (en sentencia rol 150-2006).

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amenazas de secuestro o de apremios como el arresto). En otras palabras, es aquel que tiene por objeto lograr la tutela judicial ante una amenaza (cierta e inminente) al ejercicio legítimo de estos derechos. Este tipo de amparo tiene relación con el arraigo, ya que éste último puede significar una privación, perturbación y, más que nada, una amenaza a la libertad personal.207 ii. Amparo ulterior, ex post, correctivo o propiamente tal (art. 21 inc. I de la CPR). Es aquel que busca que se ponga fin a una privación ilegal de libertad o que, manteniéndose, se observen las formalidades que la ley ha previsto para su materialización. En otras palabras, es aquel deducido, tramitado y fallado en relación con una conducta ya realizada y que lesiona el ejercicio legítimo de la libertad personal. 3.4. NATURALEZA JURÍDICA. Al igual que la acción de protección, se discute si el amparo es un recurso o una acción. Al respecto, el profesor Raúl TAVOLARI señala que determinar si el habeas corpus es un recurso o una acción, dista de ser una cuestión académica, toda vez que de la respuesta a que se arribe dependerá la normativa supletoria a aplicar. A pesar de que la CPR, el CDPP, el AATFRA, y numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia hablen de “recurso”, la doctrina mayoritaria está conteste de que se trata de una acción. No es un recurso, en primer lugar, porque no siempre existe una resolución judicial que sea objeto de impugnación (supuesto necesario de todo recurso), pues lo que busca el habeas corpus (al igual que la acción de protección) es analizar la juridicidad o antijuridicidad del comportamiento de una autoridad o de cualquier particular; y por otro lado, el habeas corpus no requiere de la existencia previa de un proceso jurisdiccional para nacer a la vida del derecho (es autónomo), es decir, no es un acto del proceso, como sí lo es el recurso. En consecuencia, procesalmente hablando, el amparo es una acción, esto es, el poder jurídico que le asiste al agraviado para recurrir ante la jurisdicción, para que ésta lo proteja en su libertad personal y seguridad individual.208 207

El arraigo es una medida cautelar, de índole personal, a la cual el nuevo CPP no se refiere con ese nombre. En todo caso, puede ser conceptualizado como la resolución judicial que, en casos graves y urgentes, prohíbe a un imputado salir del país, de la localidad en que se encuentra o del ámbito territorial que fije el tribunal, para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar su comparecencia a las actuaciones del procedimiento o de ejecución de la sentencia. Hoy, de acuerdo al art. 155 del CPP, el tribunal está facultado para imponer medidas que, en el fondo, equivalen al arraigo, como por ejemplo, la obligación que tiene el imputado de presentarse periódicamente ante el juez o autoridad que se designe; la prohibición para salir del país, de la localidad en que reside o del ámbito territorial que fije el tribunal; la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; la prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. 208 En efecto, la CS, en sentencia del año 1981, señaló que el amparo es una acción, si se entiende por tal el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre. Por otro lado, el profesor José Luis CEA señala que el amparo puede ser una acción o un recurso, dependiendo de quién sea el sujeto pasivo del mismo. Por regla general, procede ante conductas que amenacen o vulneren el ejercicio legítimo de la libertad y no para impugnar o revisar las resoluciones judiciales que puedan afectarla, sin embargo, es posible que, dictando alguna de estas múltiples resoluciones, un tribunal infrinja cualquier garantía de la seguridad individual, caso en el cual, procede el amparo como un recurso.

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La acción de amparo también es un derecho esencial de la persona humana, pues nuestra CPR garantiza a todas las personas el derecho de recurrir ante los tribunales de justicia (derecho a la acción o tutela judicial) en el art. 19 Nº 3 inc. I (igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos), lo cual también se encuentra avalado por tratados internacionales, como la CADDHH y el PIDCP. El profesor TAVOLARI señala que es un derecho consagrado con jerarquía constitucional para provocar la actividad jurisdiccional encaminada a conferir el resguardo del Estado a valores consagrados por el ordenamiento; y de esta manera lo conceptualiza como un derecho público subjetivo y concreto que tiene todo sujeto, para impetrar la intervención jurisdiccional, a fin de resguardar su libertad, seguridad o integridad personal. En cuanto a si es una acción declarativa o cautelar, se señala que es una acción de naturaleza cautelar (Francisco ZÚÑIGA y Alfonso PERRAMONT), pues persigue la cautela provisional de un derecho tutelado por la CPR (la libertad personal y la seguridad individual) y no la declaración judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento constitucional que el actor se autoatribuye al ejercerlo (acción declarativa). Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto, puesto que el recurso de amparo siempre deja a salvo, en caso de ser acogido, para que con posterioridad, durante el curso del proceso penal que se instruya por los hechos que hubieren motivado la dictación de la detención o prisión preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a dictarse dichas resoluciones una vez reunidos los antecedentes que permitan cumplir con los requisitos legales que justifiquen su pronunciamiento y ejecución. Y en cuanto a la naturaleza del proceso, se señala (NOGUEIRA), al igual que el recurso de protección, que el habeas corpus no constituye una manifestación propia de la jurisdicción contenciosa de los tribunales superiores de justicia, sino de las denominadas facultades conservadoras, lo cual se ve reflejado en las características del procedimiento (no contradictorio e informal). 3.5. OBJETIVO. El objetivo general de la acción de amparo, es que el afectado sea llevado frente a un juez para que se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, cuando se encuentran amagadas la libertad personal y la seguridad individual que la CPR asegura a todas las personas en el art. 19 N° 7209. A diferencia de lo que sucede con el recurso de protección, en el recurso de amparo el contenido de su objetivo (restablecer el imperio de derecho) es preciso: resguardar que se cumplan las formalidades previstas constitucionalmente para la privación, perturbación o amenaza a la libertad personal. Por otra parte, los objetivos específicos del amparo dependerán de la situación denunciada. Así, si la privación de libertad no tiene fundamento, el amparo tiene por objeto que se deje en libertad a la persona; y si no se han guardado las formalidades legales, que se corrija dicha situación. 209

Hay que recordar que la libertad personal, también denominada libertad de movilización, locomoción o ambulatoria, es el derecho que tiene toda persona de permanecer en cualquier lugar o desplazarse de un punto a otro, dentro o fuera del país, sin ninguna traba. A su turno, la seguridad individual es el derecho que tiene toda persona a no ser privada de libertad sino en los casos y formas que establece la ley (art. 19 Nº 7 letra B).

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3.6. REQUISITOS DE PROCEDENCIA. La acción de amparo procede respecto del individuo que se hallare arrestado, detenido o preso, (art. 21 inc. I), y por cualquier otra clase de privación, perturbación o amenaza (art. 21 inc. III) con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes. Es necesario precisar algunos conceptos: i.

Arresto. Como ya se dijo, al analizar el art. 19 Nº 7 letra C de la CPR, el arresto es una privación de la libertad personal por orden de una autoridad competente, ya sea por un juez (medida de apremio), una institución armada (sanción disciplinaria), o por Presidente de la República en caso de Estado de sitio (medida de seguridad preventiva).

ii. Detención . La detención es una medida cautelar personal que consiste en la privación de libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser conducido al tribunal. iii. Preso. Es el sujeto ya condenado por sentencia firme o ejecutoria. iv. Cualquier otra privación o perturbación . La privación se refiere al despojo o desconocimiento completo de un derecho; en este contexto, la privación se refiere a la pérdida competa de libertad, como por ejemplo, un secuestro, prisión preventiva, etc. La perturbación apunta a la idea de una dificultad, embarazo o entrabamiento en el ejercicio de un derecho, por ejemplo, la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, etc. v.

Amenaza. Esto es, un peligro cierto e inminente de verse expuesta una persona ya sea a una perturbación o privación de la libertad personal. Esto se refiere al amparo preventivo, y puede tener lugar, por ejemplo, frente a amenazas de secuestro; o la parcialidad de un juez.

vi. Con infracción a lo dispuesto en la C P R y las leyes . Estas son las garantías formales que conforman el contenido de la seguridad individual. Así, por ejemplo, la CPR en el art. 19 Nº 7 letra C inc. I, dispone que nadie puede ser arrestado, detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le sea intimada en forma legal. A su vez, en el CPP se encuentran otros requisitos para que sean procedente estas restricciones de libertad, así por ejemplo, la detención no puede operar respecto de faltas o delitos que la ley no sancione con penas privativas de libertad. 3.7. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO. a. REGULACIÓN.

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La tramitación del recurso de amparo constitucional reconoce las siguientes fuentes positivas: el art. 21 de la CPR; el AATFRA, y el Título V (“Del procedimiento de amparo”) del Libro II del CDPP. b. LEGITIMADO ACTIVO. De acuerdo al art. 21 de la CPR, puede acudir al recurso de amparo todo individuo… sea que lo haga por sí o por cualquiera a su nombre. A diferencia del recurso de protección, el legitimado activo no puede ser una persona jurídica, ya que la libertad personal y la seguridad individual, sólo es posible respecto de personas naturales. El profesor NOGUEIRA señala que al decir la CPR que el recurso lo puede interponer “cualquiera a su nombre”, se puede concluir que la acción es de carácter popular, es más, el art. 317 inc. I del CDPP impone a cualquiera que tenga conocimiento de una privación de libertad irregular, la obligación de efectuar la denuncia a la autoridad, bajo apercibimiento de responsabilidad penal si no lo hiciere. Asimismo, el profesor CEA señala que el tercero que entabla la acción no necesita demostrar ningún interés específico, menos propio, ni siquiera familiar o de amistad, basta que se deje constancia clara de los hechos en la Secretaría de la magistratura respectiva. Por todo lo anterior, es que puede sostenerse que es una acción popular, lo cual marca una diferencia con el recurso de protección. Art. 317. El que tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de casa de detención o de prisión, estará obligado a denunciar el hecho, bajo la responsabilidad penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el art. 83, quienes deberán transmitir inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen competente.

Sin embargo, el profesor Raúl TAVOLARI señala que al decir la CPR “por cualquiera a su nombre”, no está diciendo que la acción de amparo sea popular. Pues, lo que caracteriza a una acción popular, no es sólo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto, sino que también, que los titulares de la acción tengan un interés personal y directo en los resultados favorables que se persiguen. Estas condiciones no se dan en el habeas corpus, puesto que el favorecido con el resultado favorable es exclusivamente el sujeto por quien se recurre. El autor sostiene que la legitimación activa es amplísima (pero no popular), y esto se justifica por la naturaleza de la pretensión esgrimida. Cuando el amparo es interpuesto por un tercero, el art. 307 del CDPP exige que sea una persona capaz de comparecer en juicio (capacidad procesal: se asimila a la capacidad de ejercicio), aunque no tenga para ello mandato especial.210 Art. 307. Este recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva por el interesado o, en su nombre, por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, y puede interponerse por telégrafo; y pedir el tribunal, en la misma forma, los datos e informes que considere necesarios

210

El profesor TAVOLARI señala que la persona que interpone la acción de amparo no necesita reunir condición habilitante alguna, lo cual va en contra de lo que dispone el art. 307 del CDPP, que limita esta posibilidad a las personas capaces de comparecer en juicio. Pues el art. 21 de la CPR no formula restricción alguna, y es un texto de mayor jerarquía que el CDPP; además, de acuerdo al art. 19 Nº 26 de la CPR, las leyes que regulen las garantías constitucionales no podrán imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio. Por lo tanto, no hay inconveniente alguno en que un hijo menor de edad recurra a favor de su padre.

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Por último, el profesor TAVOLARI señala que del art. 21 de la CPR no resulta exigencia alguna en orden a que debe consignarse en el habeas corpus la individualización de quien lo interpone, pues ¿cómo podría un tribunal sabiendo que un sujeto está privado ilegalmente de libertad, dejar de cumplir con el deber que le impone la CPR de respetar y promover los derechos fundamentales, a pretexto de desconocer la identidad de quién reveló el hecho? Por otro lado, la acción de amparo no debe sujetarse a los requisitos formales de toda demanda, pues ésta es informal, así deduce, por lo demás, del art. 307 del CDPP, al autorizar las interposiciones por telégrafo; incluso, se han tramitado amparos interpuestos por teléfono o levantando actas de denuncia verbal de personas que se han constituido en la secretaría de la CA. Asimismo, la Ley 18.120 sobre Comparecencia en Juicio, no es aplicable respecto de él, es decir, al igual que el recurso de protección, su interposición no requiere del patrocinio de un abogado habilitado ni designación de apoderado (ius postulandi). c. LEGITIMADO PASIVO. El autor del agravio al derecho puede ser un particular, una autoridad o funcionario público o un órgano del Estado; en efecto, no sólo la Administración y los particulares 211 pueden afectar ilegal o arbitrariamente la libertad personal y la seguridad individual, sino que ello puede ser concretado también por los propios Tribunales de Justicia (órgano del Estado) ordenando arraigos, detenciones o procesamientos indebidos. Pues el art. 21 no distingue si el arresto o la perturbación de la libertad personal proviene de una autoridad administrativa o de los particulares o de la autoridad judicial. Naturalmente, cabe incluir, como sujeto pasivo del amparo, a los particulares, pues no admite duda, doctrinaria ni jurisprudencial en Chile, que el respeto de los derechos asegurados en la CPR, así como en los tratados internacionales vigentes en nuestro país, es una obligación que corresponde no sólo a los órganos estatales, sino que a toda persona, institución o grupo. Es más, de acuerdo al art. 6° inc. II de la CPR, los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. Se ha señalado que el recurso de amparo es improcedente respecto de resoluciones judiciales, sustentando aquella tesis en que, para el caso de un juez que lesiona la libertad personal o la seguridad individual, el legislador ha contemplado un recurso especial, contenido en el art. 95 del CPP, denominado amparo ante el juez de garantía o amparo legal. No obstante, en la Comisión de Legislación del Senado se señaló que el nuevo precepto (art. 95 del CPP), se aprobó en el entendido de que no excluía el amparo constitucional amplio que establece el art. 21 de la CPR; por tanto, es perfectamente posible que en contra de una resolución judicial que afecte a la libertad personal, pueda recurrirse tanto al amparo especial ante el Juez de Garantía (siempre y cuando no se ataca la legalidad de la sentencia), como a la acción de amparo constitucional ante la CA respectiva. Además, esto 211

Un ejemplo de un recurso de amparo en contra de un particular se encuentra en la sentencia de la CS del año 1994, al señalar que procede acoger el recurso de amparo que tiende a tutelar la seguridad personal de la recurrente frente a amenazas de su cónyuge; y en la sentencia de 1991, de la CA de Santiago, que señaló que procede acoger el amparo interpuesto en contra del personal de vigilancia de un establecimiento privado que, en forma ilegal y arbitraria, perturba la libertad personal de un particular. En cuanto a los actos de la Administración, la CS en sentencia de 1995, concluyó que procede suspender los efectos de la resolución administrativa que obliga a un extranjero a hacer abandono del país…

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es concordante con el art. 95 inc. III del CPP, al señalar que con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la CPR.212 Por último, la doctrina está conteste en que no es necesario individualizar al que cometió el hecho que motiva el amparo, pues, no existe la obligación de determinarlo, es más, éste puede ser desconocido. Es a la autoridad jurisdiccional a la que corresponde comprobar quién ha infringido el orden jurídico y vulnerado el derecho de la persona afectada. d. TRIBUNAL COMPETENTE. La CPR en su art. 21 se limita a señalar que la acción se deduce ante la magistratura que señale la ley. Esta magistratura, según el art. 307 del CDPP, es la Corte de Apelaciones respectiva; y lo mismo establece el COT, el cual otorga competencia para conocer del habeas corpus a la CA en primera instancia, y a la CS en segunda instancia213. Se encuentra, en consecuencia, precisada la jerarquía del tribunal, pero no su competencia territorial o relativa, esto es, qué CA determinada es la llamada a intervenir. Como no hay norma legal que resuelva la materia, hay que recurrir a las normas generales y a criterios de interpretación jurídica. El profesor TAVOLARI y NOGUEIRA, señalan que en este punto hay que distinguir: i.

Si el atentado tiene su origen en un órgano jurisdiccional, debe aplicarse la regla general de competencia prevista en el art. 110 del COT (regla del grado), en cuya virtud fijada con arreglo a la ley, la competencia de un juez inferior, queda igualmente fijada la del tribunal superior que deba conocer del mismo asunto en segunda instancia. Así, el tribunal que debe conocer del asunto será la CA, de la cual dependa jerárquicamente el tribunal que dictó la resolución ilegal o arbitraria contra la libertad personal o la seguridad individual.

ii. Si el atentado tiene otro origen, la naturaleza constitucional del amparo, impide adoptar en la materia simplemente las reglas civiles o penales, es por ello que es necesario realizar un análisis interpretativo. Así, atendiendo a la necesidades de seguridad jurídica, celeridad y eficacia con que debe operar el amparo, se considera, por estos autores, que la CA respectiva es la del domicilio del afectado, independientemente donde haya sido cometido el acto de afectación de la libertad, del lugar donde el afectado se encuentre, del domicilio del ofensor o del organismo que haya expedido la orden respectiva; pues estos factores son ajenos al afectado. Además, conforme al sentido natural y obvio de la expresión “respectiva”, que significa, según la RAE, lo que atañe o se contrae a determinada persona o cosa; al 212

La CA de Antofagasta, en sentencia rol 329-2004, señaló que el art. 95 del Código Procesal Penal que nos rige, al establecer el amparo ante el juez de garantía, concluye afirmando en su último inciso(…) Resulta indudable la preeminencia de la acción constitucional que siempre resultará procedente cuando un individuo se encontrare privado de libertad con infracción a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes, atendida la importancia de los derechos que cautela, la libertad personal y la seguridad individual. 213 El profesor CEA señala que no sólo es competente la CA respectiva, sino que también podrán serlo las Cortes Marciales y Navales, en caso de arresto en una institución armada; con lo que se diferencia del recurso de protección, que sólo se interpone ante la primera.

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decir el art. 307 del CDPP CA “respectiva”, se estaría refiriendo a la Corte que atañe a la persona del amparado, o sea, a la Corte en la cual éste tenga su domicilio. d. PLAZO PARA SU INTERPOSICIÓN. No existe plazo para interponer el amparo, por ende, puede ser interpuesto en tanto se mantenga la situación que lo hace procedente. No obstante, en caso de sostenerse la aplicación del CDPP en la tramitación del recurso, el art. 306 de dicho cuerpo legal contiene una limitación al establecer que su procedencia se encuentra subordinada al hecho de que no se hayan deducido otros recursos legales (reposición, apelación). Así, de acuerdo al nuevo CPP, la resolución que ordena o mantiene la prisión preventiva o las medidas cautelares personales del art. 155, son susceptibles de apelación, por tanto, si se apeló, no procedería el recurso de amparo. El profesor TAVOLARI critica la constitucionalidad de esta norma, ya que el CDPP impone para el ejercicio de la acción una condición o requisito que la CPR no contempla. Por lo tanto, en este caso habría una derogación tácita que afecta a una norma de menor jerarquía normativa y que pretende contrariar el mandato de la superior. e. PROCEDIMIENTO. El procedimiento se caracteriza por ser eminentemente informal, puesto que no tiene forma de juicio; por ser concentrado, ya que se desarrolla en el tiempo más breve posible; por ser inquisitivo, pues el tribunal debe adoptar de oficio las medidas que sean necesarias para poner término a la infracción constitucional; por ser unilateral, ya que interviene sólo el recurrente y la autoridad jurisdiccional que resuelve (el tercero que afecta la libertad personal sólo rinde un informe); y por gozar de preferencia, ya que tales acciones se ven preferentemente a nivel jurisdiccional frente a las demás acciones que deba conocer la Corte respectiva. A continuación se analizarán cada una de las etapas de este procedimiento: i.

Examen de admisibilidad . Una vez interpuesto el recurso de amparo en la CA respectiva (por escrito, por teléfono, etc.), de acuerdo a lo que preceptúa el AATFRA, el Secretario del tribunal lo ingresará con indicación del día y la hora de recepción y lo pondrá de inmediato en manos del relator, quien dará cuenta de él al tribunal, a fin de que éste provea lo pertinente. La Corte debe pronunciarse, primeramente, sobre la admisibilidad de la acción deducida, verificando, por ejemplo, la competencia del tribunal, o si se ha interpuesto otro recurso legal (en caso de aceptarse la constitucionalidad del art. 306 del CDPP y su vigencia).

ii. Informe . Si el recurso ha sido declarado admisible, la primera resolución del tribunal, será la orden de pedir los datos e informes al autor del atentado, que considere necesarios (art. 307 del CDPP). De acuerdo al AATFRA (párrafo seis), si la demora del informe excediese de un límite razonable, el tribunal deberá adoptar las medidas pertinentes para obtener su inmediato despacho, o prescindir de él. iii. Previa vista de la causa . Una vez evacuado el informe, o vencido el término razonable para su emisión, el tribunal dictará el decreto “autos en relación”, y la 206

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causa se agregará extraordinariamente y en lugar preferente en la tabla del día siguiente hábil. Llegado el día de la vista, la causa se verá en la Sala correspondiente, previo anuncio; se efectuará la relación, y posteriormente se procederá a los alegatos (si los hubiere). El derecho a suspender la vista no procede en el amparo, de acuerdo al art. 165 Nº 5 inc. final del CPC. iv. Facultades especiales de la C A durante la sustanciación del habeas corpus. Antes de pronunciar el fallo, la CA puede decretar diversas medidas; así, de acuerdo al art. 21 inc. II de la CPR, esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia (este es el habeas corpus propiamente tal), y su decreto será obedecido por todos los encargados de las cáceles o lugares de detención (sino serán castigados con reclusión menor de acuerdo al art. 149 Nº 3 del Código Penal). Y de acuerdo al art. 309 del CDPP, podrá comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a éste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados. v.

Fallo del recurso de amparo . Conforme al art. 308 del CDPP, el tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de emplazamiento que corresponda si éste excediere de seis días. En cuanto al contenido del fallo, éste debe tener las medidas que el tribunal estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Así, de acuerdo al art. 21 inc. II de la CPR, podrá decretar la libertad inmediata del arrestado, detenido o preso; o hará que se reparen los defectos legales por sí o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija; o pondrá al individuo a disposición del juez competente. El profesor TAVOLARI señala que los enunciados que anteceden son meramente ejemplares, por tanto, el contenido de la sentencia de la Corte no tiene limitaciones, sino metas o propósitos: restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

vi. Recurso de apelación . De acuerdo al art. 316 del CDPP, la resolución (sentencia definitiva) que libre la CA en este recurso será apelable para ante la CS, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo. La apelación deberá interponerse en el perentorio término de veinticuatro horas.214 Ingresada a la 214

De acuerdo a una sentencia del Corte Suprema citada más arriba, en este caso no tienen aplicación las reglas del CDPP, sino las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc. I de dicho cuerpo legal, que establece que el plazo de apelación es de cinco días a contar de la fecha de la notificación de la resolución recurrida, y tratándose de sentencias definitivas, de 10 días. No obstante, otra sentencia de la misma Corte Suprema (rol 611-2008), aplica otro plazo, al decir: contrariamente a lo señalado por los señores Ministros informantes, el plazo para interponer la apelación de la sentencia que falla un recurso de amparo constitucional, en la actualidad es de cinco días, toda vez que desde que entró en vigencia el nuevo sistema procesal penal en nuestro país, no existe motivo para aplicar el Código de Procedimiento Penal en forma supletoria a las disposiciones constitucionales respecto de una acción de amparo que incide en un asunto de familia. Lo propio en este caso, es aplicar la normativa vigente en materia procesal en materia criminal, que para el caso particular, dispone que el amparo ha de hacerse efectiva dentro del término de quinto día contado desde la notificación del fallo que la motiva. Así se dispone en el artículo 366 del Código procesal

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la apelación del amparo, se ordenará agregar extraordinariamente a la tabla del mismo día o del día siguiente a más tardar, para su vista y fallo por una sala determinada previo sorteo. Terminada la vista de la causa (oportunidad en que se escuchan los alegatos), se fallará el recurso de apelación sea confirmando o revocando la resolución que resolvió el amparo y se devolverán los antecedentes al tribunal a quo para su cumplimiento. CS

3.8. LA COSA JUZGADA EN EL RECURSO DE AMPARO. Tanto el profesor TAVOLARI como NOGUEIRA, sostienen que la sentencia que se dicta en un recurso de amparo produce cosa juzgada material o sustancial provisional, ya que un cambio de situación, puede requerir que la materia vuelva a tratarse a través de un nuevo habeas corpus. Siguiendo al profesor de Derecho procesal civil Hugo PEREIRA ANABALÓN, la cosa juzgada material o sustancial provisional, es aquella que dice relación con ciertas sentencias de carácter provisional, en el sentido que la orden o mandato que contiene existe o subsiste solamente en la medida que se mantengan los hechos que legitimaron su dictación, de manera que al variar o desaparecer, determina la posibilidad de modificar o revocar la sentencia, incluso firme o ejecutoriada, por otro fallo posterior. Agrega el autor, que esto es la aplicación al proceso civil de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas), la cual se estima implícita en los contratos de trato sucesivo, en cuya virtud lo pactado se cumple en la medida que permanezcan o subsistan las condiciones o hechos existentes a la época de celebración del pacto, de manera que el cambio fundamental de esas circunstancias autorizan su invocación como causal de terminación del acuerdo. Esto tiene aplicación, por ejemplo, en la sentencia interlocutoria que otorga el privilegio de pobreza; las medidas precautorias; y las sentencias definitivas pronunciadas en juicios de alimentos. 3.9. AMPARO LEGAL. El recurso de amparo legal, se encuentra regulado en el art. 95 del CPP. Art. 95. Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

Aquí hay que hacer algunas apreciaciones, en comparación con el amparo constitucional: i.

Por una parte, cabe tener presente que el amparo legal sólo resulta procedente respecto de una persona que ya se encuentra privada de libertad, pero no puede

penal.

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intentarse respecto de otro tipo de acciones, como las perturbaciones o amenazas. Por lo tanto, el amparo legal no tiene carácter preventivo, a diferencia de la CPR de 1980, lo cual fue la mayor innovación que introdujo con respecto a las otras Constituciones. ii. Por otra parte, si la privación de libertad ha sido ordenada por resolución judicial, de acuerdo al inc. III del art. 95 del CPP, el amparo legal resulta improcedente para impugnar su legalidad, lo cual puede hacerse sólo por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado 215. De esta manera, cuando la privación de la libertad personal haya sido ordenada por un juez, el amparo legal no puede tener por finalidad impugnar su legalidad, sino cualesquiera de los otros objetivos estipulados en el art. 95, esto es, obtener que el afectado sea conducido ante el juez; que éste examine las condiciones en que aquél se encuentra, constituyéndose en el lugar, de ser necesario; que se ordene su libertad; o que se adopten las medidas que el juez estime procedentes. Por ello, sostener que el amparo legal procede contra resoluciones judiciales y el constitucional en contra de otras personas o autoridades (y no contra resoluciones judiciales), es no ceñirse al art. 21 de la CPR y al art. 95 del CPP, pues ambos son procedentes en contra de cualquier persona o autoridad, pero el amparo legal sólo para impugnar privaciones de libertad (y no frente amenazas) y, en caso que el recurrido sea un juez, se puede recurrir, pero sin cuestionar la legalidad de su decisión. En consecuencia, según el profesor Miguel Ángel FERNÁNDEZ, el hábeas corpus, creado y contemplado en el art. 21 de la CPR, sigue vigente bajo el imperio del nuevo CPP, lo cual implica que también mantienen su vigencia las normas complementarias contenidas en el CDPP y en el AATFRA que regulan su tramitación. Ello, ciertamente, con total independencia del nuevo recurso, de jerarquía meramente legal, creado en virtud del art. 95 del CPP. Pero más todavía, el amparo constitucional se superpone e impone siempre al meramente legal y resulta procedente, conforme al art. 21 de la Carta Fundamental, para someter a los Tribunales Superiores cualquier infracción, incluso con carácter preventivo, cometida en contra de la libertad personal y seguridad individual por cualquier persona, natural o jurídica, de Derecho público o privado, incluyendo a los jueces, fiscales y defensores. El amparo legal, entonces, es una garantía adicional, cuya interposición no obsta al ejercicio del recurso de amparo contemplado en el art. 21 de la CPR; el recurrente habrá de determinar la vía que le permita impugnar la conducta recurrida, pero, en todo caso, la acción constitucional debe considerarse siempre procedente. El profesor CEA comparte la misma idea, al señalar que el amparo legal debe entenderse como complementario, supletorio o coadyuvante del amparo constitucional. Por consiguiente, uno y otros son compatibles, redundando en el mayor vigor del garantismo aplicable a la libertad personal.

215

Hay que señalar que el CPP contempla la posibilidad de apelar sólo las resoluciones que emanan del Juez de Garantía, y en este sentido, son apelables las resoluciones que ordenan la prisión preventiva o las medidas cautelares del art. 155.

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El profesor ALDUNATE señala que si bien hasta antes de la reforma del proceso penal, siempre coexistieron dos acciones de habeas corpus (la constitucional y la legal), con rasgos que permitían distinguirlas, ellas aparecían confundidas en una sola, por cuanto la regulación del procedimiento de amparo legal era comprensiva del procedimiento de la acción constitucional. El nuevo CPP en cambio, crea una acción de habeas corpus diferenciada de la constitucional, pues el art. 95 de dicho Código se acerca de manera más genuina al sentido histórico de la institución, en el sentido de que toda persona que sea detenida tiene derecho a ser conducida ante un juez para que examine la legalidad de su privación de libertad. Agrega el profesor, que esta acción representa un avance para el habeas corpus, en la medida en que otorga acción ante el Juez de Garantía incluso fuera de las hipótesis de persecución criminal, es decir, no se ve constreñida al ámbito del proceso penal; y además, facilita el acceso a la tutela al entregar el conocimiento de este asunto no a algunas de las CA del país (como lo hace el CDPP), sino que a los Juzgados de Garantía, los cuales tienen un territorio jurisdiccional mucho más acotado que las CA. Sin embargo, esta regulación contiene algunos elementos que enrarecen el amparo; pues con el inc. final del art. 95 del CPP, parece darle el art. 21 de la CPR el carácter de un medio de impugnación de resoluciones judiciales, generándose un modelo de doble amparo, en donde las resoluciones del Juez de Garantía serían susceptibles del amparo constitucional, y además, de apelación (no de amparo legal). Así, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, el amparo constitucional ha sido ejercido regularmente en el nuevo proceso penal como vía de control de las órdenes de detención, de la ampliación del plazo de la misma, y de la procedencia de las medidas cautelares y de la prisión preventiva. No obstante, persiste el problema en orden a cuál es el procedimiento aplicable a este amparo legal. Lo cual tiene relevancia, ya que si se sostiene que es el del CDPP, el plazo para apelar sería de 24 horas, en cambio, si se sostiene lo contrario, tendrían aplicación las normas del CPP, en cuyo caso la apelación debe interponerse en un plazo de cinco días (art. 366 del CPP).

4. ACCIÓN DE DECLARACIÓN DE ERROR JUDICIAL. 4.1. INTRODUCCIÓN. Esta acción estaba contemplada en el art. 20 de la CPR de 1925, pero quedó durante toda su vigencia como una norma programática, en espera de una ley que la regulara. Por ello, el art. 19 Nº 7 letra I de la actual CPR representa un real avance, pues se trata de una norma autosuficiente, ya que no precisa de una ley complementaria para su aplicación o vigencia y, por otra parte, aparecen claramente determinados el titular del derecho, el sujeto pasivo que debe indemnizar (el Estado), y el procedimiento a seguir para obtener la indemnización. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: i. Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya

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sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.

De acuerdo a esta disposición, este arbitrio se puede conceptualizar como aquella acción constitucional que se concede a la persona que ha sido condenada o sometida a proceso en cualquier instancia, por una sentencia que la CS declare injustificadamente errónea o arbitraria, previo sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. 4.2. NATURALEZA JURÍDICA. Se trata de una acción declarativa de condena, puesto que en virtud de ella el actor persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestación en su favor. Desde el punto de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material, es decir, impide renovar la discusión sobre la cuestión resuelta, tanto en el mismo proceso (inimpugnabilidad) como en un juicio futuro posterior (irrevocabilidad). 4.3. OBJETIVO DE LA ACCIÓN. El objetivo de esta acción, es que la CS declare que el sometimiento a proceso o la sentencia condenatoria es injustamente errónea o arbitraria, luego de haberse dictado sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo a favor del imputado o condenado, para así ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.216 4.4. LEGITIMADO ACTIVO. El legitimado activo es la persona que haya sido sometido a proceso o condenada. De acuerdo al antiguo sistema procesal penal, a aquella persona a la que se somete a investigación (inculpado), pasa a ser procesado (“sometido a proceso”) cuando, como consecuencia de las diligencias de investigación practicadas en el sumario, resulta que está justificada la existencia del delito que se investiga y aparecen, a lo menos, presunciones fundadas de su participación en él como autor, cómplice o encubridor. En ese momento se va a dictar el auto de procesamiento, esto es, una resolución judicial, esencialmente provisoria, que somete a proceso al inculpado, convirtiéndolo en parte del proceso penal. Hoy, de acuerdo al nuevo sistema penal, ya no se habla de inculpado, sino que de imputado, que es aquella persona a quien se atribuye participación en un hecho punible. Esta calidad, de acuerdo al art. 7º inc. I del CPP, se adquiere desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia217. Pero 216

La CS, en sentencia del año 1984, señaló que la finalidad de esta garantía constitucional, no es otra que velar y proteger la dignidad de las personas, resarciéndoles los perjuicios efectivos o simplemente morales que hubiesen sufrido por una resolución injustificadamente errónea o arbitraria, que los hubiera sometido a proceso o a satisfacer condena. 217 El inc. II de dicha disposición señala para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

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como se verá más adelante, en el nuevo sistema procesal no existe una resolución similar al auto de procesamiento. 4.5. LEGITIMADO PASIVO. Quien debe indemnizar es el Estado-Fisco, sin perjuicio de que pueda repetir en contra del responsable del agravio, y lo que indemniza son los perjuicios patrimoniales y morales que se hayan sufrido. Hay que recordar que el daño patrimonial (siguiendo al profesor BARROS), es aquel que afecta a bienes que tienen un significado económico, que se expresan en un valor de cambio; se traduce en la disminución del activo o pérdida actual en el patrimonio (daño emergente), o en la utilidad, provecho o beneficio económico, que una persona deja de percibir como consecuencia del hecho ilícito (lucro cesante). El daño moral según el profesor ALESSANDRI, es el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. La jurisprudencia moderna señala que es el sufrimiento o aflicción psicológica que lesiona el espíritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbre. 4.6. REQUISITOS DE PROCEDENCIA. La doctrina señala que deben reunirse una serie de requisitos para que tenga lugar la indemnización de perjuicios, los cuales se pasarán a analizar a continuación. a. EXISTENCIA DE UN PROCESO PENAL. La norma constitucional no abarca la totalidad de los posibles errores judiciales, sino que sólo alcanza a los cometidos en materia criminal, en razón de que la libertad personal, derecho constitucionalmente salvaguardado, resulta más afectada en los procesos de dicha índole; además, así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la disposición constitucional. Esto, sin embargo, no obsta a que los Tribunales Ordinarios o Especiales, puedan causar daños a las personas en cualquier otra especie de causa, aunque no sea el ámbito criminal, pero aquí la doctrina parece pronunciarse en el sentido de que la responsabilidad e indemnización correspondiente son de cargo del Estado sólo si ha mediado culpa o dolo del juez, es decir, habrá de acudirse al régimen regular de responsabilidad del Estado y no podrá impetrarse la acción especial contemplada en el art. 19 Nº 7 letra I de la CPR.218 b. SOMETIDO A PROCESO. 218

La responsabilidad patrimonial del Estado tiene una triple dimensión: la responsabilidad del Estado Legislador, la cual dice relación con actos legislativos, que adoleciendo de inconstitucionalidad, generan una lesión antijurídica a una persona, cuando tal acto establece limitaciones o ablaciones a derechos garantizados constitucionalmente (corresponderá al TC declarar la inconstitucionalidad de la ley). La responsabilidad del Estado Juzgador, tiene su fuente en la resolución judicial que incurre en error judicial, con consecuencias dañosas para la víctima (está consagrada en el art. 19 Nº 7 letra I de la CPR). Por último, en caso de silencio de la ley, rige en forma supletoria el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado Administrativo, de origen contractual o extracontractual, construida sobre la base de la culpa o dolo (está consagrada en los arts. 6º, 7º y 38 inc. II de la CPR).

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De acuerdo a las actas de la CENC, la expresión “sometido a proceso” no se quiso restringir solamente al auto de procesamiento (sentencia interlocutoria por la cual se somete a proceso al inculpado), pero atendiendo al papel cardinal que en el antiguo proceso penal jugaba dicha resolución, se consideró que el error quedaba patente en ella (así lo interpretó además la CS) ¿Qué sucede ahora que desapareció el auto de procesamiento en el nuevo sistema procesal penal? Podría sostenerse que la formalización de la investigación se asimilaría al auto de procesamiento, sin embargo, ello no es correcto, por cuanto el auto de procesamiento es un acto jurisdiccional, en tanto que la formalización de la investigación es una decisión emanada del Ministerio Público, es decir, de un órgano constitucionalmente autónomo de carácter no jurisdiccional; además, la formalización de la investigación no produce de pleno derecho un régimen de prisión preventiva, sino que se transforma en el presupuesto procesal previo para fundar una petición de medida cautelar personal, que necesariamente deber ser resuelta por el Juez de Garantía. Por lo tanto, esta frase sólo tiene sentido en el sistema procesal antiguo.219 En la reforma constitucional del año 2005, la Cámara de Diputados propuso reemplazar la frase “el que hubiere sido sometido a proceso” por “el que hubiere sido privado de libertad o acusado”, fórmula con la cual quedarían comprendidas todas la medidas cautelares personales privativas de libertad del CPP y la acusación del Ministerio Público. Sin embargo, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado rechazó la adición efectuada por la Cámara de Diputados, y solicitó al Presidente de la República abordar en un veto la adecuación de la CPR a la reforma procesal penal; así, el Presidente de la República señaló que sólo la expresión “acusación” debía sustituir a la frase “sometido a proceso”; pues la frase “privado de libertad” era comprensiva de muchas hipótesis. La adición contenida en el veto, no logró el quórum de aprobación en la Cámara de Diputados, por lo que se entendió rechazado en esta parte, puesto que se señaló que “acusado” no es equivalente a “procesado”, pues el acusado es aquél al cual un órgano administrativo (el Ministerio Público) acusa (no lo hace un tribunal). Lo lógico era que con el nuevo procedimiento se utilizara sólo la voz “condenado”, porque, precisamente, en el CPP se establece la presunción de inocencia hasta el momento en que se condena, por lo tanto, resulta ilógico que se plantee que existe la posibilidad de rechazar esa presunción sólo con la decisión del Fiscal en la acusación. Es por ello que se estimó que debía mantenerse la voz “procesado”, porque dice relación con el antiguo sistema, que todavía está vigente en cuanto a los hechos anteriores, y con una nueva modificación constitucional debe establecerse que, conforme al nuevo sistema procesal penal y a lo que establece la CPP respecto a la presunción de inocencia, solamente en el momento en que sea condenado se revierte la presunción de inocencia en una de culpabilidad, con todos los efectos correspondientes.220 219

La CS, en sentencia rol 5270-2008, señaló que la formalización es una actuación efectuada por el Ministerio Público, indispensable para solicitar y obtener la medida cautelar antes señalada (del art. 155 del CPP), pero no equivale al antiguo auto de procesamiento, pues emana de un ente administrativo y tiene una finalidad esencialmente garantista, cual es, poner en conocimiento del imputado los hechos que se le atribuyen y la calificación jurídica que de ellos hace el Fiscal. 220 La CS, en sentencia rol Nº 3815-2006, señaló que ha de destacarse que el abogado compareciente requiere, en la representación que inviste, la declaración de error injustificado o la existencia de arbitrariedad, respecto de la decisión del Juzgado de Garantía de Chillán que dispuso en contra de su representada la medida cautelar de prisión preventiva. Antes de analizar si existía o no mérito para ella, es necesario destacar que la norma constitucional transcrita en el primer fundamento de este fallo, autoriza este procedimiento sólo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia,

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c. CONDENADA

EN CUALQUIER INSTANCIA POR RESOLUCIÓN FIRME O EJECUTORIADA.

El profesor Alex CAROCCA señala que la locución “instancia” no está tomada en un sentido técnico procesal, es decir, como cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley establece para que los tribunales puedan conocer y fallar los negocios sometidos a su jurisdicción, con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que en ellos se susciten; esta expresión debe ser tomada en un sentido genérico, como sinónimo de reclamar, o acción del verbo instar. Por tanto, el derecho a obtener indemnización procede tanto respecto de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de primera instancia, como en las pronunciadas por las CA; e incluso respecto de las sentencias dictadas por la CS en conocimiento de algún recurso deducido en su sede, por ejemplo, un recurso de casación. Hay que recordar que las sentencias firmes o ejecutoriadas, son aquellas que no pueden modificarse por la interposición de recursos legales, sea porque éstos no proceden, o bien, porque procediendo, no se interpusieron o se interpusieron y ya se fallaron. d. RESOLUCIÓN

FIRME O EJECUTORIADA QUE DECLARE EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO O

LA ABSOLUCIÓN .

Esto quiere decir que el proceso penal debe haber concluido por sobreseimiento definitivo o por sentencia absolutoria. En otras palabras, se trata de situaciones que significan que el sometimiento a proceso o la condena haya quedado sin efecto en virtud de otra resolución judicial, sea esta pronunciada por el mismo tribunal o por otro que revise la resolución expedida por aquél. El sobreseimiento definitivo es una resolución judicial que pone término al procedimiento sin condenar ni absolver al imputado, y que tiene autoridad de cosa juzgada; esto último implica que el imputado no puede ser sometido a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. Las causales del sobreseimiento definitivo se encuentran en el art. 250 del CPP, y tienen lugar, por ejemplo, cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley (acuerdo reparatorio, suspensión condicional del procedimiento, etc.), o cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito, etc. Por otra parte, la sentencia absolutoria , es aquélla que falla un juicio, resolviendo el hecho controvertido y liberando completamente al imputado de los cargos formulados en su contra. Puede ser dictada por el Tribunal de primera instancia, de segunda instancia o incluso por la CS, como sería el caso de la sentencia de reemplazo dictada como consecuencia de una sentencia anterior de casación o de la sentencia dictada en un proceso de revisión producto de un recurso de esta naturaleza acogido. por resolución que esta CS declare injustificadamente errónea o arbitraria. Sobre este particular, cabe hacer presente que en el actual CPP, por el cual se rigió la situación en estudio, no existe la antigua resolución por medio de la cual se sometía a proceso a un inculpado, de manera que esta etapa queda excluida como base de sustentación de una acción indemnizatoria. En consecuencia, sólo sería procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, respecto de quien hubiere sido condenado en cualquier instancia por sentencia que posteriormente la CS declare injustificadamente errónea o arbitraria…No prosperó, en consecuencia, la alternativa de hacer procedente la indemnización para el caso de ordenarse una prisión preventiva.

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Como se puede apreciar, no es un requisito para que proceda la indemnización, que la persona haya estado privada de libertad, pero si lo ha estado, fortalece el derecho. Y por otro lado, en las actas de la CENC se dejó en claro que ni la citación ni la detención configuran hipótesis indemnizables, aun cuando ellas pudiesen ser calificadas de arbitrarias; esto por tratarse de medidas de seguridad y no de penas. e. QUE LA CS DECLARE, A PETICIÓN DEL MISMO AFECTADO, QUE LA SUJECIÓN A PROCESO O LA CONDENA FUE CONSECUENCIA DE UNA SENTENCIA INJUSTIFICADAMENTE ERRÓNEA O ARBITRARIA.

En las actas de la CENC se estimó necesario requerir el pronunciamiento de la CS, previo a la procedencia de la indemnización, ya que conceder ésta en términos irrestrictos podría generar un costo excesivo e injustificado para el presupuesto del Estado, y un factor de perturbación en la libertad interior con que los tribunales deben administrar justicia. Pues muchos procesos o condenas que terminan con una sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, pueden haber tenido un fundamento plausible, a la luz de los antecedentes que el tribunal tuvo en cuenta al momento de dictar la resolución pertinente. Por otro lado, la resolución de procesamiento o condena debe ser injustificadamente errónea o arbitraria. La doctrina señala que sólo puede ser injustificado el error, puesto que no pueden haber arbitrariedades justificadas o parcialmente justificadas en un Estado de Derecho. Así, es arbitraria la resolución que es contraria a la razón o a la justicia y sólo explicable por capricho o mera voluntad; y es injustificadamente errónea, la resolución que carece de fundamento racional o de explicación razonable221. El profesor José Luis CEA señala que esto dice relación con que el fallo sea equivalente al delito de prevaricación, pues no es suficiente para configurar el error judicial una negligencia leve, menos la interpretación equivocada del ordenamiento jurídico; debe tratarse de un error inexplicable, inadmisible o inaceptable, quedando la culpa grave y el dolo como causales únicas para explicar el actuar de estos funcionarios.222 221

El error es una equivocación, una mala apreciación sea de los hechos o del Derecho, es decir, representa un juicio falso. Tal equivocación tiene que ser de tal entidad que no tenga justificación alguna, debe tratarse de un error manifiesto o craso (grueso); y debe tratarse de un error vencible, puesto que el error invencible no implica responsabilidad. Así la CS, en sentencia rol 408- 2008, señaló que para la aceptación de la demanda instaurada (indemnización por error judicial), en primer lugar, es primordial que la resolución que procesó o condenó al recurrente, sea injustificadamente errónea, de suerte que no es suficiente con que haya sido errónea, o sea, equivocada, inexacta, desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable que tal error sea injustificado. Ello es así, ya que la actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el ser humano, está expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son explicables precisamente a causa de las limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre, de cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, también los jueces. Para ello, se debe precisar cuándo puede afirmarse que el error en que ha incurrido una sentencia es injustificado. En este caso, el diccionario se limita a decir que injustificado es lo no justificado, por lo que se debe delimitar lo que se ha de entender por justificado…, señalando que es lo conforme a justicia y razón…prueba convincente de una cosa… probar una cosa con razones convincentes, testigos o documentos. De lo expuesto, puede deducirse que una resolución o sentencia es injustificadamente errónea, cuando los razonamientos que la conducen al resultado inexacto no convencen, cuando no son susceptibles de una explicación razonable, cuando, en fin, son contrarios a la lógica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la materia respecto a la cual versa. 222 La prevaricación, en sentido estricto, se define como fallar a sabiendas y voluntariamente contra ley expresa y vigente, en causa criminal o civil; en sentido amplio (así entendida por la CPR y el Código Penal),

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En nuestro país la acción de indemnización por error judicial ha tenido una aplicación casi nula, debido a la restrictiva interpretación que nuestros jueces han realizado del precepto constitucional que la consagra. La explicación se encuentra, entre otras razones, en el gran costo económico que significaría asumir la responsabilidad e indemnizar a las víctimas, y el riesgo de que eventualmente el Estado pudiera repetir en contra del juez. La solución a este problema es modificar la norma, de manera tal, que haga efectiva la responsabilidad del Estado y se indemnicen los errores judiciales; así, un punto importante, es la eliminación del término “injustificadamente”, ya que este elemento subjetivo, ha sido el principal obstáculo en la acción indemnizatoria. 223 4.7. TRAMITACIÓN. Nuestra CPR instauró un sistema de dos etapas para demandar la indemnización por error judicial: la primera, está destinada a obtener de la CS una sentencia que declare injustificadamente erróneo o arbitrario el sometimiento a proceso o la sentencia condenatoria de cualquier instancia, respecto de una persona a la cual se dictó posteriormente un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria; y la otra etapa, está constituida por la acción de indemnización propiamente tal, que deberá ejercerse ante el Tribunal ordinario competente, en procedimiento breve y sumario y en donde la prueba se apreciará en conciencia. a. PROCEDIMIENTO INDEMNIZATORIA.

PARA OBTENER LA DECLARACIÓN PREVIA AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

La CPR no estableció un procedimiento respecto de esta etapa, es por ello que la CS se vio en la necesidad de reglamentarlo, y en uso de las facultades económicas, dictó un autoacordado en el año 1996, mediante el cual reglamento el procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria.224 Esta etapa no es propiamente una jurisdicción voluntaria ni una controversia, se trata de un procedimiento especial destinado a que se constaten los requisitos de procedencia enunciados anteriormente. El procedimiento que contempla este autoacordado es el siguiente: i.

Tribunal competente . El autoacordado señala que es la respectiva sala especializada de la CS (Tercera Sala o Sala de Asuntos Constitucionales y

se define como toda falta a los deberes ministeriales que incida o pueda llegar a influir en el juzgamiento o en la acción de justicia en un sentido genérico (aquí se incluye el cohecho, la denegación de justicia, la torcida administración de justicia, y la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el procedimiento). 223 Según la CS, en sentencia del año 1990, se considera injustamente errónea y arbitraria la resolución del juez de primera instancia que somete a proceso por delito de robo con violencia al inculpado, sin encontrarse acreditado el cuerpo del delito. 224 Esto se critica, porque las facultades económicas invocadas por la CS para dictar los autoacordados, no le otorgan la facultad para regular derechos y garantías constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, sólo pueden ser regularlos por el legislador, por ser materia de ley (arts. 63 Nº 20 y 19 Nº 3 inc. V de la CPR). Por otro lado, este autoacordado establece un plazo para interponer el recurso, lo cual también se critica, porque la CPR no establece plazo alguno y no corresponde a un autoacordado establecerlo.

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Contenciosos Administrativos). Asimismo, se aclara que a la Corte le corresponde sólo emitir una declaración previa y de procesabilidad, pues la acción misma debe entablarse ante el tribunal competente y tramitarse conforme a las reglas del juicio sumario. ii. Plazo. El afectado por un error judicial tiene un plazo de seis meses, contados desde que quedó firme o ejecutoriada la sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, para pedir la indemnización directamente a la Secretaría de la CS. iii. Solicitud del interesado . Debe acompañarse una solicitud (no dice demanda) con un conjunto de antecedentes: copias autorizadas de distintas resoluciones (sentencia absolutoria, auto de procesamiento, etc.), con sus notificaciones y certificaciones. A diferencia del recurso de protección y de amparo, debe estar patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y contar con apoderado, de acuerdo con la Ley Nº 18.120 sobre Comparecencia en Juicio. iv. Examen de admisibilidad . Presentada la solicitud, corresponde analizar su admisibilidad, es decir, determinar si cumple o no con las exigencias antes señaladas (copias de sentencias, con sus notificaciones y certificaciones). Si no las cumple, será declarada inadmisible de plano, por el Presidente del Tribunal. v.

Traslado al Fisco . Si la solicitud es acogida a tramitación, se concede traslado al Fisco por el lapso de 20 días. En esta etapa se hace parte el Consejo de Defensa del Estado.

vi. Vista del Fiscal . Transcurrido el plazo antes señalado, con la respuesta del Fisco o sin ella, se remiten los antecedentes al Fiscal de la CS para que evacue su dictamen. Este pronunciamiento no tiene carácter vinculante para el tribunal ni plazo determinado para ser evacuado. vii. Cuenta en la Sala . Evacuada la vista del Fiscal, se ordena dar cuenta de la solicitud en la Sala respectiva de la Corte, trámite que debe cumplirse dentro de los 15 días desde que sea ordenada. La Sala, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, podrá disponer se traigan los autos en relación, para oír a los abogados de las partes; en este último caso, la causa debe ser incluida en tabla, para lo cual tiene una agregación preferente. Para entrar al conocimiento del asunto o para un mejor acierto del fallo, la Corte puede disponer las medidas o diligencias que estime necesarias. b. JUICIO INDEMNIZATORIO. El juicio indemnizatorio se sujeta a las reglas del juicio sumario establecido en el Título XI del Libro III del CPC, arts. 680 y siguientes. Se aplica este procedimiento porque la CPR utiliza la expresión "procedimiento breve y sumario", lo que calza con la hipótesis que señala el art. 680 Nº 1 del CPC. Art. 680. El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz. Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos:

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1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga.

En este juicio se discute el tema de la naturaleza y monto de los perjuicios sufridos por el demandante; y la prueba se aprecia en conciencia. No se puede discutir nuevamente el tema relativo al derecho a ser indemnizado, porque sobre ese particular existe cosa juzgada material.

5. RECURSO DE RECLAMACIÓN DE NACIONALIDAD. 5.1. CONSIDERACIONES PREVIAS. a. CONCEPTO DE NACIONALIDAD. La doctrina define a la nacionalidad, como el vínculo jurídico, fundado en la naturaleza o en el Derecho positivo, que une a una persona con un Estado determinado, en virtud del cual se declaran y establecen derechos y deberes recíprocos. Hay que destacar que no sólo los nacionales tienen un vínculo jurídico con el Estado, ya que también lo tienen los extranjeros, los cuales son sujetos de derechos y tienen obligaciones en relación con éste; pero lo que distingue a los nacionales de los extranjeros, es la naturaleza de los derechos que genera el vínculo, así, por ejemplo, los derechos políticos se reservan normalmente para los nacionales (derecho a sufragio225, ejercer funciones públicas, etc.). La nacionalidad tiene en el Derecho constitucional gran importancia, pues es uno de los requisitos para adquirir la ciudadanía. Al respecto, hay que señalar que la ciudadanía ha sido definida como el conjunto de derechos y deberes políticos que el ordenamiento jurídico de un Estado reconoce al individuo que reúne los requisitos para ser ciudadano. Los requisitos para ser ciudadano y los derechos que otorga la ciudadanía están contemplados en el art. 13 de la CPR; y por otro lado, las causales de pérdida de la ciudadanía (lo cual no hay que confundir con la suspensión del derecho a sufragio regulado en el art. 16 de la CPR) y su rehabilitación se encuentran reguladas en el art. 17 de la CPR. Art. 13. Son ciudadanos los chilenos (cualquiera que sea la fuente de la nacionalidad) que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran. Tratándose de los chilenos a que se refieren los números 2º y 4º del artículo 10, el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadanía estará sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por más de un año. Art. 17. La calidad de ciudadano se pierde: 1. Por pérdida de la nacionalidad chilena; 2. Por condena a pena aflictiva (sentencia firme que priva al ciudadano de libertad personal, por tres años y un día o más), y 3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal. 225

Hoy, de acuerdo al art. 14 inc. I de la CPR, los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inc. I del art. 13 (tener 18 años de edad y no haber sido condenado a pena aflictiva), podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.

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Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el número 3º podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena. Art. 16. El derecho de sufragio se suspende: 1. Por interdicción en caso de demencia; 2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista, y 3. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del número 15º del art. 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del artículo 19.

b. FUENTES DE LA NACIONALIDAD. La doctrina distingue entre fuentes naturales, biológicas u originarias, y fuentes derivadas adquiridas o legales. i.

Las fuentes naturales , biológicas u originales, son aquellas que otorgan la nacionalidad por un hecho natural, cual es, el nacimiento. Las fuentes naturales pueden seguir dos principios: - El principio de ius solis, el cual otorga la nacionalidad atendiendo al lugar donde se produce el nacimiento (abarca el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial, las naves y aeronaves de guerra chilenas en cualquier lugar que se encuentren, y las representaciones diplomáticas acreditadas en otros países). En Chile este es el principio general, de acuerdo al art. 10 Nº 1 de la CPR (a diferencia de otros países en donde la regla es el principio de ius sanguinis), el cual señala que son chilenos: los nacidos en el territorio de Chile… Sin embargo, esta regla general contempla dos excepciones: a) Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno. Aquí es necesario que ambos padres sean extranjeros, puesto que si uno de ellos es chileno, el hijo que nace en Chile es chileno; y además es necesario que ambos o uno de los padres se encuentren al servicio de su gobierno. El caso más ejemplificador, es el hijo de diplomático extranjero nacido en Chile. b) Los hijos de extranjeros transeúntes. Los extranjeros transeúntes son aquellas personas que están de paso por el país, es decir, personas cuyo domicilio o residencia no se encentra en Chile. Es necesario que ambos padres sean extranjeros y transeúntes, por tanto, si sólo uno de los padres es extranjero o uno sólo es transeúnte, el hijo será chileno. La parte final del art. 10 Nº 1 contempla una contraexcepción, puesto que da la posibilidad a quienes han nacido en estas circunstancias excepcionales, de optar por la nacionalidad chilena (art. 10 Nº 1). El DFL 5.142 de 1960 (Ley de Nacionalización) regula esta materia, señalando que el interesado tiene un plazo fatal de un año a contar desde el día que cumpla 21 años de edad, para presentar por escrito una declaración de que opta por la nacionalidad chilena, ante el 219

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Intendente o Gobernador si se encontrare en Chile, o ante un agente diplomático o consular de la República si se encontrare en el extranjero. El profesor CEA señala que hoy, a la luz de la ley 19.221 que estableció la mayoría de edad a los 18 años, parece razonable que el plazo fatal debe ser contado a partir del cumplimiento de esta última edad y no de los 21 años; y si la persona todavía no cumple los 18 años, para así poder ejercer el derecho de opción, tendrá la nacionalidad de sus padres, y una vez cumplido y optado por la nacionalidad chilena, esa decisión produce efectos retroactivos, llegando hasta el momento mismo del nacimiento. Por último, hay que señalar que el ius solis es importante, puesto que un requisito para ser Presidente de la República, es haber nacido en territorio nacional. - El principio de ius sanguinis, otorga la nacionalidad en atención a la filiación o ascendencia consanguínea, es decir, los ascendientes directos determinan la nacionalidad de sus hijos. Este principio se encuentra recogido en el art. 10 Nº 2 de la CPR, al señalar que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos (no se exige que ambos sean chilenos) nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer (padres) o segundo grado (abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1, 3 ó 4. Antes de la reforma constitucional del año 2005, era necesario que los padres estuvieran al servicio de la República, y avecindamiento por más de un año en Chile; hoy sólo basta haber nacido en el extranjero, y que el hijo tenga a sus padres o abuelos como connacionales. Esto se explica, porque la modificación buscó ampliar la nacionalidad chilena a los hijos de padres chilenos que por diversos motivos no pueden avecindarse por el periodo de un año requerido en la norma suprimida; por ejemplo, el caso de los hijos de chilenos exiliados. Por último, es necesario señalar que el art. 13 inc. III de la CPR, señala que tratándose de los chilenos a que se refieren los números 2 (ius sanguinis) y 4 (nacionalización por gracia) del art. 10, el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadanía (derecho a sufragio y de optar a cargos de elección popular) estará sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por más de un año. ii. Las fuentes derivadas , adquiridas o legales, otorgan la nacionalidad exclusivamente en función de los hechos o actuaciones que prescribe la CPR o la ley, adquiriéndose una nacionalidad distinta a la del nacimiento. Esta fuente se encuentra contemplada en dos numerales del art. 10 de la CPR, a saber: - El art. 10 Nº 3, que señala que son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley 226. A su vez, el inciso final de la 226

Antes de la reforma constitucional del año 2005, la norma disponía que había que renunciar a la nacionalidad, salvo si en el país extranjero en donde se había nacido, existía un tratado internacional en donde las partes se comprometían recíprocamente a no exigir la renuncia de la nacionalidad a quienes busquen incorporarse como nacionales a ellos (hacía alusión al tratado de Chile con España). Esta exigencia se derogó el año 2005, puesto que la renuncia a la nacionalidad podía derivar en la calidad de apátrida si el interesado no obtenía su carta de nacionalización y pugnaba con la posibilidad de tener dos o más nacionalidades conforme al Derecho contemporáneo.

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misma disposición, dispone que la ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos. Es el DFL 5.142 el que regula esta materia, el cual estable los siguientes requisitos para obtener la nacionalidad: el interesado debe presentar una solicitud ante la Intendencia o Gobernación correspondiente a su lugar de residencia, y en dicha solicitud debe acreditar que ha cumplido 18 años de edad, haber residido continuamente más de cinco años en Chile, correspondiéndole al Ministerio del Interior calificar si ciertos viajes accidentales al extranjero interrumpen o no la residencia continuada. Los nacionalizados en virtud de carta de nacionalización tienen una limitación, pues, de acuerdo al art. 14 inc. II de la CPR, tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización. Esta limitación no rige para las otras fuentes de nacionalización. - A su vez, el art. 10 Nº 4 señala que son chilenos los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. En esta modalidad el extranjero no solicita la nacionalidad, no tiene que cumplir con requisitos ni formalidades, y no debe renunciar a su nacionalidad anterior, es decir, se está frente a un caso de doble nacionalidad. No es obligatorio recibir la nacionalización por gracia, pero resulta evidente sostener que se efectúan las consultas previas procedentes, evitando así que la gracia que se pretende otorgar sea desechada. La nacionalización por gracia de la ley se concede a extranjeros ilustres y grandes servidores públicos (por ejemplo, Andrés Bello, Claudio Gay). El profesor CEA señala que la ley que concede la nacionalización por gracia es impropia, puesto que tiene carácter especial en su alcance, es decir, no se trata de una ley en sentido propio con rasgos de abstracta, general, objetiva e impersonal. Esta ley es pura o simple (quórum de mayoría de los miembros presentes), y puede ser de iniciativa de un mensaje presidencial o de una moción parlamentaria, pues la CPR no distingue ni se halla la materia reservada a la iniciativa exclusiva del Presidente. c. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, no pudiendo ser negada ni despojada de la misma, salvo si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico. Este tema se encuentra regulado en el art. 11 de la CPR, el cual contempla un listado de causales de carácter taxativo, pues éstos son los únicos motivos autorizados por el Poder Constituyente, no pudiendo la autoridad legislativa, administrativa o judicial agregar nuevas causales para despojar de la nacionalidad al titular de ella. El art. 11 parte señalando que la nacionalidad chilena se pierde: i.

Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero (art. 11 Nº 1). En la historia de la ley 20.050 del año 2005, que modificó la CPR, se señaló que debe aceptarse la doble nacionalidad como regla 221

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general, toda vez que la adquisición de una nueva nacionalidad no puede interpretarse como un repudio a la nacionalidad de origen o una afrenta al país.227 Pero, si bien es cierto que una persona chilena puede tener dos nacionalidades, ello no significa que puede hacer valer las dos en Chile, por tanto, se si nacionalizó en otro país, y aún no ha renunciado a la nacionalidad chilena, para Chile seguirá siendo un nacional, salvo que exista un convenio de Doble Nacionalidad con el país extranjero (como el de Chile y España), caso en el cual, la persona podrá hacer valer sus dos nacionalidades en Chile. ii. Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11 Nº 2). El órgano estatal que aplica esta causal de pérdida de nacionalidad es el Presidente de la República, pues es él quien emite los decretos supremos. Los servicios que presta el chileno (cualquiera que sea su fuente de nacionalidad) no son sólo servicios militares, sino que también otros que pueden tener tanto o peores consecuencias, como por ejemplo, filtrar planes tácticos, dar apoyo logístico, etc. En las actas de la CENC se señaló que para hacer aplicable esta causal, es necesaria una guerra exterior oficialmente autorizada y declarada, aunque no se hayan desencadenado las acciones bélicas. iii. Por cancelación de la carta de nacionalización (art. 11 Nº 3). Esta causal está regulada en el DFL 5.142, conforme al cual, para formalizar la cancelación aludida, es necesario que se dicte un decreto supremo firmado por el Presidente de la República (no se permite la delegación a los Ministros), siempre que: la nacionalización haya sido otorgada en los casos en que la ley lo prohíbe; si la persona se ha hecho indigna de nacionalidad; si el poseedor de la carta ha sido condenado por alguno de los delitos contemplados en la Ley de Seguridad del Estado. iv. Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia (art. 11 Nº 4). Como la nacionalidad por gracia se otorga por ley simple, resulta lógico entender que, por ley de igual carácter, sea revocado ese honor.228 d. REHABILITACIÓN Y PRUEBA DE LA NACIONALIDAD. 227

Uno de los clamores más sentidos de los compatriotas residentes en el extranjero y de otras personas que hoy día ostentan otra nacionalidad pero que en su fuero interno continúan sintiéndose chilenos, es el de conservar o recuperar su nacionalidad, pese a tener otra en virtud de la nacionalización en país extranjero. Por otro lado, en una época de globalización debe estimularse la posibilidad de tener doble nacionalidad, más aún si se consideran ejemplos como la Unión Europea, donde las oportunidades de conseguir trabajo están dadas por la carta común que ella emite, que brinda a los nacionales de los países que la integran la necesaria flexibilidad para laborar en un país sin que ello les cause problemas con su nacionalidad de origen. 228 Antes de la reforma del año 2005, también era causal de pérdida de nacionalidad la sentencia condenatoria pronunciada por delitos cometidos en contra de la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por LQC. Esta causal estaba contemplada en el DL 175 de 1973, lo cual originó justificados reproches, porque se llevó a la práctica sobre la base de razones políticas e ideológicas en el gobierno militar; no obstante, la Junta de Gobierno consideró conveniente contemplar una causal semejante en la CPR de 1980. De lo expuesto, y de la imposibilidad de armonizar la norma con la democracia y el Estado de Derecho, se derogó esta disposición, la cual, además, era programática, puesto que nunca fue dictada la LQC que debía tipificar los delitos a que esa norma se refería.

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El art. 11 inc. final de la CPR, señala que los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley. Por tanto, será el legislador quien evalúe los antecedentes y, sobre la base de ellos, adopte la determinación de rigor, a través de una ley pura y simple, y especial (no abstracta ni general). El profesor CEA señala que la rehabilitación por ley se justifica en las causales 2 (apoyo a enemigos de Chile en una guerra) y 4 (cancelación de carta), pero no en las 1º (renuncia a la nacionalidad) y 3º (cancelación de carta). En cuanto a la prueba de la nacionalidad, tratándose de los nacidos en territorio chileno, su nacionalidad se prueba mediante la copia del certificado de nacimiento. El ius sanguinis, a su vez, se prueba acreditando la nacionalidad de uno de los padres. La nacionalidad por carta de nacionalización se prueba por el certificado otorgado por el Ministerio del Interior, y la nacionalización por gracia, por la ley especial que se dictó al afecto. 5.2. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE NACIONALIDAD. a. CONCEPTO. Como se pudo apreciar, el art. 10 de la CPR establece taxativamente quienes son chilenos, y por otro lado, el constituyente también establece en qué casos se pierde la nacionalidad chilena (art. 11). En consecuencia, las personas que se encuentren en la hipótesis de hecho que señala el art. 10 y que no se encuentren afectados por alguno de los casos que señala el art. 11, tienen, por disposición constitucional, la calidad de chilenos, con lo cual le surge a toda persona y especialmente a la Administración, la obligación de respetar esa calidad; y si no lo hace, el chileno afectado tiene derecho a interponer una reclamación ante la CS, tendiente a dejar sin efecto lo obrado en su perjuicio (art. 12 de la CPR). Art. 12. La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.

Tomando en cuenta el art. 12, se puede definir a este arbitrio, como aquella acción de carácter constitucional que tiene por objeto dejar sin efecto las resoluciones o actos administrativos que priven o desconozcan la nacionalidad de forma errada. b. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN. i.

Técnicamente es una acción y no un recurso, ya que el objetivo es dejar sin efecto actos o resoluciones administrativas, y no invalidar una sentencia judicial.

ii. Es una acción meramente declarativa, pues está destinada a obtener la declaración acerca de una situación jurídica (nacionalidad) que, en el hecho, aparece incierta. En otras palabras, persigue la declaración judicial de un derecho tutelado por el 223

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ordenamiento constitucional que el actor se autoatribuye al ejercerlo. Desde el punto de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material. iii. El acto o resolución contra el que se recurre debe provenir de una autoridad administrativa, con lo cual, se deja fuera al caso de pérdida de nacionalidad proveniente del legislador (revocación de la nacionalización concedida por gracia art. 11 Nº 4) o por una sentencia judicial (como se dijo, antes de la reforma del año 2005, el art. 11 de la CPR contemplaba como causal de pérdida de nacionalidad, la dictación de una sentencia judicial, cosa que ya no ocurre). iv. Procede en contra actos o resoluciones administrativas. Aquí hay que tener presente el art. 3º de la LBPA, el cual define lo que se entiende por acto administrativo, y señala que éstos tomarán la forma decretos supremos o resoluciones. Art. 3. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

v.

En cuanto a si el afectado puede, en lugar de recurrir de reclamación o junto con ello, acudir también a la acción de protección, según el profesor SILVA BASCUÑÁN, de la sola lectura de la frase final contenida en el art. 20 inc. I de la CPR, que señala que el recurso de protección es sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes; queda en evidencia que ambas acciones son procedentes, cada una cumpliendo los requisitos que, en cada caso, establece la CPR.

c. CAUSALES DE PROCEDENCIA. Las hipótesis de hecho que considera el art. 12 de la CPR, son: i.

Privación de la nacionalidad chilena. Se trata de un acto o resolución que despoja expresamente la nacionalidad, por ejemplo, un Decreto Supremo que priva de su nacionalidad a una persona que se le ha cancelado la carta de nacionalización en forma errada.

ii. Desconocimiento de la nacionalidad chilena. En este caso, se trata de un acto o resolución que, sin privar derechamente la nacionalidad, obra como si en realidad ella no existiera; por ejemplo, una resolución del Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior, que le exige a un chileno una visa de residencia para permanecer en Chile.

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d. ASPECTOS PROCESALES. i.

Interposición del recurso . De acuerdo a la CPR, lo puede interponer la persona afectada o cualquiera en su nombre; agrega el profesor CEA, siempre que esta última tenga capacidad procesal o para comparecer (similar a la capacidad de ejercicio).

ii. El legitimado pasivo de esta acción, es la autoridad administrativa que priva o desconoce la nacionalidad del afectado. iii. Plazo. Su plazo de interposición es de 30 días corridos, desde que se tome conocimiento del acto o resolución cuestionada. iv. Tribunal competente . El recurso se interpone en la Secretaría de la CS, quien conoce del recurso como jurado y en pleno. Que conozca como jurado, quiere decir que aprecia los hechos y resuelve en conciencia, lo cual le permite obrar con mayor flexibilidad a la hora de ponderar los argumentos y antecedentes aportados por las partes. Que conozca en pleno, de acuerdo al art. 95 del COT, significa que deben concurrir once de sus miembros a lo menos. v. Efectos de la interposición del recurso . Una vez que el recurso se presenta en la Secretaría de la Corte, se suspenden los efectos que esté produciendo el acto o resolución impugnada, teniendo el mismo efecto que una orden de no innovar, pero sin la necesidad de solicitarlo. vi. Fallo del recurso. La sentencia que se acoge esta acción, tendrá efecto retroactivo, anulando el acto o resolución impugnada desde la fecha de su dictación, dejando al beneficiario tal como si jamás hubiese sido afectado por ellos. Si lo rechaza, no queda más que conformarse con tal determinación, pues el ordenamiento interno no contempla acciones para impugnar la resolución.

6. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 6.1. INTRODUCCIÓN. A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: una preocupación internacional por los derechos de las personas, que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los Estados, y pasan a ser objeto de regulación por el Derecho internacional público. Antes de ello, la comunidad internacional no se había ocupado de la protección de las personas a nivel internacional; pues, desde siempre, las violaciones de los derechos humanos habían sido de competencia exclusiva de los Estados, es decir, cada Estado se constituía en juez único para juzgar el quebrantamiento de los derechos por él concedidos, y la protección de éstos se ejercía a través de sus órganos internos. Así, por ejemplo, Inglaterra podía protestar a Francia si este país maltrataba a un súbdito británico que vivía en Francia, pero no podía hacerlo si Francia violaba los derechos de un ciudadano francés. Ante esta paradoja, surgió el reconocimiento de que la protección de la persona humana se debe dar a nivel universal.

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El profesor ALDUNATE señala que existe un sistema internacional de protección de los derechos humanos, cuando existe, en ese nivel, un instrumento que reconoce a los derechos humanos; una institucionalidad destinada a resguardarlos; y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos, el sistema interamericano, el sistema europeo, y el sistema africano (sólo los dos primeros serán objeto de estudio). 6.3. SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. a. INSTRUMENTOS. i.

El nacimiento del sistema universal de protección de derechos humanos, se produjo luego de la Segunda Guerra Mundial, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la Conferencia de San Francisco el año 1945, Conferencia en la cual se firmó de la Carta de Naciones Unidas. La Carta de Naciones Unidas otorgó un carácter internacional a los derechos humanos, reconociendo que no eran asuntos exclusivos de la jurisdicción doméstica. En su art. 1º Nº 3 fija como propósito el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Quien debía definir y codificar esos derechos, era la recién creada (por el Consejo Económico y Social) Comisión de Derechos Humanos (hoy Consejo de Derechos Humanos), a la que se le encomendó la redacción del instrumento universal, lo cual se plasmó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el año 1948.

ii. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, fue el primer instrumento integral de derechos humanos proclamado por una organización internacional, la cual recogió derechos ya presentes en las Constituciones de fines del siglo XVIII, e introduce otros nuevos, que se explican en la nuevas amenazas surgidas en el periodo histórico anterior a la Declaración; así se establece: una prohibición explícita de la tortura y del exilio, el derecho de asilo, el derecho a la nacionalidad, y detalles específicos de los derechos económicos, sociales y culturales. La Declaración pasó a ser, entonces, el modelo de lo que la comunidad internacional entiende por derechos humanos. La Declaración Universal no es un tratado, pues fue adoptada por la Asamblea General de la ONU como una resolución sin valor jurídico normativo. Sin embargo, hoy la doctrina sostiene, casi unánimemente, que la Declaración es un instrumento normativo que crea obligaciones legales para los Estados miembros de la ONU, pues los Estados cuando son reclamados en el cumplimiento de la Declaración, se limitan a justificar su incumplimiento, y nunca niegan su fuerza obligatoria. iii. Durante muchos años existió una controversia en orden al valor jurídico de la Declaración, hasta que en el año 1966, quedó solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos, que vinieron a desarrollar la Declaración; esto son: el Pacto Internacional de Derechos 226

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Civiles y Políticos (PIDCP), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección y estatuye obligaciones internacionales para los Estados miembros; así, de acuerdo al PIDCP cada Estado parte se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en él; y en el PIDESC, los Estados se comprometen a adoptar las medidas, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.229 b. ÓRGANOS Y MECANISMOS DE PROTECCIÓN. El sistema universal tiene como institución destinada a regular los derechos humanos a la ONU, y el órgano que, dentro de la ONU, está encargado del tema de los derechos humanos, es el Consejo de Derechos Humanos. El Consejo es un organismo creado en el año 2006 por la Asamblea General (órgano principal de las Naciones Unidas, representado por todos los Estados miembros), y está encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el mundo. Este organismo sustituyó a la Comisión de Derechos Humanos, que era un órgano que formaba parte del Consejo Económico Social (éste designaba a los miembros de la Comisión), en cambio ahora, pasó a ser un órgano subsidiario de la Asamblea General, lo cual significa, que debe presentar recomendaciones a la Asamblea, y ésta en una sesión plenaria podrá adoptarlos o no. El Consejo está compuesto por 47 miembros elegidos por la Asamblea General, cuyos asientos se distribuyen por razones geográficas. También en este ámbito es importante la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, que es un organismo especializado dentro del sistema de la ONU, y tiene como objetivo promover y proteger los derechos humanos en el mundo. El Alto Comisionado es el máximo funcionario de Naciones Unidas responsable de los derechos humanos y responde directamente ante el Secretario General.230 A su vez, el sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos, compuesto por 18 miembros elegidos por los Estados partes del pacto 229

La existencia de dos pactos, se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración; pues mientras las democracias occidentales insistían en consagrar solamente derechos y libertades “auténticas” (que en definitiva se plasmaron en el PIDCP), los Estados del bloque socialista, y algunos países africanos, insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales (lo que en definitiva se plasmó en el PIDESC). Ambos pactos fueron suscritos por Chile en la fecha de su adopción, y publicados el año 1989. 230 La Carta de las Naciones Unidas establece como órganos principales a: la Asamblea General; el Consejo Económico Social; el Consejo de Seguridad; la Secretaría; y la Corte Internacional de Justicia (con sede en la Haya). Ésta última sólo resuelve disputas que le sometan los Estados miembros (no dice relación con los derechos humanos), como por ejemplo, el caso limítrofe de Chile con Perú. Esta Corte no hay que confundirla con la Corte Penal Internacional (también con sede en la Haya), que es un tribunal permanente cuya misión es juzgar a las personas que han cometido crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad (como la esclavitud, el exterminio, las torturas, los secuestros, el terrorismo, entre otros). Este Corte no es una institucionalidad destinada a resguardar los derechos humanos, pues actúa con una potestad punitiva en contra de quienes cometan estos delitos, a diferencia del Consejo de Derechos Humanos, que tiene por objeto proteger o tutelar los derechos humanos. Chile recién el año 2009 aprobó el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional el año 1998.

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cada cuatro años (teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa de los miembros). El procedimiento de control en el Comité, se da por dos vías: i.

Deber de información . Los Estados partes deben presentar al Comité, a requerimiento de éste, informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto, así como el progreso logrado en cuanto al goce de esos derechos. El Comité transmite el informe a los demás Estados partes, los cuales pueden hacer observaciones a éste.

ii. Procedimiento de reclamación . El Pacto prescribe un procedimiento opcional para presentar comunicaciones interestatales, con el objeto de que un Estado parte denuncie a otro por violaciones del tratado. Por otro lado, y sólo si el Estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto (Chile lo suscribió el año 1992), los individuos que aleguen ser víctimas de violaciones del Pacto, podrán presentar reclamos al Comité, una vez que hayan agotado los recursos internos existentes en el Estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos. Esto último, es lo que mejor caracteriza al funcionamiento del Comité de Derechos Humanos, pues desde la entrada en vigencia del Protocolo, han sido innumerables las peticiones individuales presentadas. Por último, en el caso del PIDESC, sólo existe un procedimiento de información, en donde los Estados presentan sus informes al Secretario General de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo de Derechos Humanos. 6.4. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. a. INSTRUMENTOS. Este sistema, en su origen, es más antiguo que el sistema universal, puesto que en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá el año 1948, se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 231; y también se firmó la Carta de la Organización de Estados Americanos ( OEA), transformando, así, la Unión Panamericana en una nueva organización regional. Posteriormente, en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago el año 1959, se creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos (órgano de la OEA) la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos, y un proyecto de una Corte Interamericana para la protección de los derechos humanos. Fue así que en una Conferencia Interamericana Especializada, celebrada en San José de Costa Rica el año 1969, se adoptó la Convención 231

Aun cuando se trata del primer instrumento internacional en su género (ya que fue dictado unos meses antes que la Declaración Universal de Derechos Humanos), no fue adoptado bajo la forma de convención. Pues una declaración es un documento que detalla ciertos derechos, pero no implica un compromiso por parte de los Estados; acostumbra a ser el paso previo a la elaboración de un convenio o una convención. Es por ello que no son documentos jurídicamente vinculantes, como sí lo son (una vez firmados) los Pactos (reciben este nombre los dos primeros acuerdos que concretan la Declaración Universal y establecen medidas obligatorias para los estados firmantes), los Convenios (acuerdo internacional promovido por la OIT) y las Convenciones o tratados (acuerdo de carácter obligatorio entre los Estados que lo han ratificado).

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Americana sobre Derechos Humanos, la cual entró en vigencia, junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el año 1978.232 b. ÓRGANOS Y MECANISMOS DE PROTECCIÓN. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece dos órganos para la protección los derechos humanos: i.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos . Está integrada por siete miembros elegidos por la Asamblea General de la OEA, cuyo cargo dura cuatro años, pudiendo ser reelegidos por una vez; y no pueden formar parte de la Comisión más de un Nacional de un mismo Estado. Esta comisión tiene como principal objetivo: promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Este propósito se concretiza en múltiples funciones, tales como: estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América; solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos; y, principalmente, conocer las denuncias por la violación de alguno de los derechos reconocidos en la Convención por un Estado parte, presentadas por cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida por uno o más Estados miembros. En todo caso, para que sea admitida a tramitación la denuncia, se requiere acreditar ante la Comisión lo siguiente: que se han interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna; la denuncia se debe presentar dentro de seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; y la materia de la petición no debe estar pendiente en otro procedimiento internacional. La Comisión, ante esta denuncia, debe conducir un procedimiento de investigación y solicitar informes al Estado, y si no llega a una solución amistosa, puede someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o bien, hacer público el informe sobre la denuncia.

ii. Corte Interamericana de Derechos Humanos . Se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General, por un periodo de seis años y reelegibles por una sola vez. A este Corte sólo pueden recurrir los Estados partes y la Comisión233, pues no se admite la comparecencia de particulares. La Corte decide si hubo o no violación de un derecho protegido por la Convención, y en caso afirmativo, ordenará al Estado para que cese en su actuación lesiva, y dispondrá, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración del derecho, y el pago de una indemnización a la 232

Esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile el año 1990, y fue publicada en 1991. La Comisión Interamericana el año 2010 demandó al Estado de Chile ante la Corte Interamericana por el caso de discriminación contra la jueza Karen Atala, a quien la CS privó de la tuición de sus hijos, teniendo como principal consideración su orientación sexual. A juicio de la Comisión, el Estado chileno no ha cumplido con las obligaciones emanadas de su informe de marzo del año 2010, según el cual, además de la reparación íntegra a Karen Atala y a sus hijos, debía adoptar una legislación, políticas públicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminación basada en la orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público, incluyendo la administración de justicia. 233

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parte lesionada. Por último, la Corte también puede ser consultada por los Estados sobre la interpretación de la Convención. Con excepción de la publicación en el Diario Oficial y del pago de las costas, el Estado de Chile ha incumplido los aspectos medulares de las sentencias emanadas de la Corte. Por ello, es conveniente señalar que el art. 69 de la Convención Americana establece la obligación de los Estados Partes de cumplir las sentencias de la Corte Interamericana, lo cual es, además, una obligación en virtud del principio pacta sunt servanda (lo pactado obliga). Por otro lado, la Corte tiene la facultad inherente a su función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus fallos con el fin de poder comunicar a la Asamblea General de la OEA el hecho del incumplimiento de las sentencias que dicta. 234

III. S UPREMACÍA

DE LA

C ONSTITUCIÓN .

A. C ONSIDERACIONES PREVIAS . 1. CONCEPTO Y CONSAGRACIÓN NORMATIVA. El profesor Eduardo ALDUNATE señala que la supremacía constitucional (o de la Constitución) es la especial calidad de la CPR en virtud de la cual ella se encuentra por sobre todos los órganos del Estado y por sobre todas las demás fuentes del ordenamiento jurídico. El principio de supremacía constitucional se encuentra consagrado dentro de las normas relativas a las bases de la institucionalidad (capítulo I de la CPR), concretamente, en el art. 6º inc. I que establece que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional

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La Corte Interamericana hasta hoy, ha decidido cuatro casos en contra de Chile, cuales son: (1) caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” (año 2006) el cual versa sobre la aplicabilidad del DL de Amnistía publicado el año 1978 por la Junta Militar, en donde la Corte señaló que los crímenes de suprema gravedad no prescriben ni pueden ser objeto de amnistías u otras medidas legales que impidan que se cumplan tales obligaciones, y que los Estados no pueden invocar normas de derecho interno para excepcionarse de esas obligaciones. (2) Caso “La última tentación de cristo” (año 2001), en donde la Corte concluyó que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y expresión con la prohibición de la exhibición de la película. (3) Caso “Palamara Iribarne vs. Chile” (año 2005), en donde un ex oficial naval (Palamara) escribió un libro acerca de servicios de inteligencia con base en información de acceso público, y por haber hecho esa publicación, fue sometido a varios procesos en la justicia militar por desacato e incumplimiento de órdenes; además, la Armada de Chile prohibió la comercialización del libro por vulnerar la seguridad y la defensa nacional, y en el juicio ante la Corte Marcial ni él ni su abogado tuvieron acceso al expediente para preparar su defensa. La Corte Interamericana estableció que Chile era culpable de haber violado los derechos de Palamara a la libertad de expresión, a la propiedad privada, a las garantías judiciales, a la protección judicial y a la libertad personal, y obligó al Estado a restituirle los materiales usados para escribir el libro, a devolverle la edición secuestrada y a indemnizar a Palamara. (4) Caso “Claude Reyes y otros vs. Chile” (año 2006), en donde el Estado denegó información pública referente a una empresa que deseaba efectuar una inversión extranjera en un proyecto de industrialización forestal en el extremo sur del país; la Corte condenó al Estado por violar el derecho al acceso a la información.

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de la República235. De acuerdo a esta disposición y la definición transcrita, se puede entender la denominada supremacía constitucional en dos sentidos: i.

La supremacía implica que la CPR se encuentra por sobre cualquier otra norma jurídica; por esta razón, toda norma debe someterse a ella, tanto en lo formal, como en lo material. En efecto, no sólo la dictación de las normas debe someterse al procedimiento que para ello prevé el texto constitucional (aspecto formal), sino que además su contenido o fondo, no puede contravenir lo prescrito por la CPR. De esta manera, es la CPR quien ordena y sistematiza las demás fuentes del derecho, de modo tal, que todas se supeditan a su mandato supremo.

ii. La CPR está por sobre cualquier poder y autoridad dentro del Estado, los que encuentran en ella su fuente y también los límites a sus potestades públicas. En consecuencia, las potestades públicas sólo existen en la medida que el Derecho las consagra, las que en último término tienen su origen en la CPR. Este segundo sentido que se le da a la noción de supremacía constitucional, es el que se entiende como “principio de legalidad”, en cuanto las atribuciones de los órganos públicos, y la forma de ejercicio de éstas, están fijadas por el Derecho. Es en el art. 6° inc. I en donde se encuentra este principio general de sujeción al ordenamiento jurídico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo por el resto de las normas que componen el ordenamiento jurídico; allí se consagra una sujeción impersonal e igualitaria al orden institucional, lo cual se denomina como “Estado de Derecho”, es decir, la existencia de un orden jurídico objetivo y de sujeción impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, tal como se consagra en el art. 6° inc. II al decir que los preceptos de esta CPR obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo (la formulación amplia de este precepto, pretende alcanzar a toda forma de organización social, no sólo a las personas individualmente consideradas). Históricamente, la supremacía se presenta como una técnica propia del constitucionalismo orientada a impedir la acción arbitraria, abusiva o precipitada de los órganos del Estado; pues con la supremacía se pretende someter a dichos órganos a una norma superior en su actuación jurídica. Este sometimiento es tanto procedimental, en la medida que la CPR establece la competencia, organización y funcionamiento de cada órgano;236 como material, puesto que la CPR establece ciertos principios y derechos que las autoridades públicas no pueden violar 237. Por tanto, se puede vulnerar el marco organizativo trazado por la CPR, en relación con: la 235

Luego de la reforma constitucional del año 2005, se incorporó en este precepto el deber de los órganos del Estado de garantizar el orden institucional de la República, el que fue trasladado desde el Capítulo de las Fuerzas Armadas a esta norma. Este cambio se introdujo porque son los órganos estatales, conforme a su función propia, quienes deben concurrir al cumplimiento de este cometido constitucional. 236 Si la CPR establece la competencia de los distintos órganos del Estado, entonces ella resulta necesariamente superior a la autoridad investida de tales competencias. 237 Con el objeto de hacer perdurar el contenido de la CPR en el tiempo, la tendencia predominante en la mayoría de los ordenamientos, es que las Constituciones escritas y codificadas establezcan reglas especiales para modificar o dejar sin efecto sus disposiciones. Esta circunstancia impide, en consecuencia, que las normas constitucionales puedan ser fácilmente modificadas, ya que se subordina la elaboración y modificación de dichas normas al cumplimiento de ciertos requisitos de forma, más difíciles y exigentes, lo que impide que otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, como leyes o reglamentos, puedan alterarla.

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composición de los órganos, su respectiva esfera de competencia y los trámites que han de cumplir en su gestión (inconstitucionalidad de forma); y la sustancia del ideal de derecho que la CPR traduce y los derechos que se aseguran a todos los ciudadanos (cuya vulneración da lugar a la inconstitucionalidad de fondo). 2. EL PRINCIPIO DE EFICACIA DIRECTA DE LA CPR O DE FUERZA NORMATIVA. A partir del art. 6º inc. II de la CPR, que señala que los preceptos de esta CPR obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos (del Estado) como a toda persona, institución o grupo, es que se afirma la existencia en nuestro ordenamiento del principio de eficacia directa de la CPR, que significa, siguiendo al profesor ALDUNATE, que los preceptos constitucionales no requieren de mediatización a través de otros actos normativos para obligar, sino que son directamente aplicables, y por ello, derecho justiciable (derecho alegable ante un tribunal y que éste deberá tomar en cuenta en su sentencia, si procediere en el caso de que conoce). En otras palabras, implica una sujeción directa e inmediata (sin mediatización), tanto de personas, grupos, organismos, autoridades y poderes públicos, al ordenamiento constitucional.238 Derivado de esta idea, pueden sustentarse varias afirmaciones, a saber: i.

Rechazo a la idea de disposiciones programáticas . Las disposiciones constitucionales son verdaderas normas jurídicas, y como tales, son obligatorias, por ende, no constituyen meros programas o planes, y su transgresión debe traer aparejada una sanción. Hay que tener presente, que la afirmación de que la CPR es una norma directamente aplicable, no va esencialmente aparejada, como suele pensarse, a la idea de que no es necesaria una mediación legislativa que desarrolle sus disposiciones, sino que quiere decir que, incluso en aquellos casos en que se precisa de la actividad legislativa, la CPR puede ser aplicada como fuente para determinar la correspondiente omisión y activar los mecanismos de control asociados; en otras palabras, significa que puede tener algún efecto aún sin dicha intervención. De lo anterior se desprende que la CPR contempla preceptos que no requieren de mediación normativa alguna, y normas, usualmente vinculadas con la parte orgánica de ésta, que sí precisan de esta mediación A partir de esto se derivarían consecuencias diferenciadas, a saber: - Cuando los preceptos constitucionales no requieren de mediación normativa, ello conllevaría su obligatoriedad y un deber de directa aplicación para todos los órganos del Estado. Ahora, ante la falta de otra regulación de forma o procedimientos para dar vigencia concreta al precepto constitucional, el respectivo órgano debiese recurrir a las normas del Derecho común, o en último término, a los principios y reglas generales del Derecho. - En cambio, cuando la CPR requiere de mediación normativa, su fuerza normativa (su vinculatoriedad) se traduce en que los órganos competentes (los tribunales)

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Este tema fue arduamente discutido en el marco de las anteriores Constituciones; así, por ejemplo, durante la vigencia de la CPR de 1833 y de 1925, los derechos fundamentales no podían invocarse directamente por los particulares ante un juez, porque se consideraba que la vinculatoriedad no era directa respecto de los particulares. Es por ello, que la CPR de 1980 explicitó el principio.

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deberán constatar el incumplimiento del deber por parte de quien tenía que complementar el precepto constitucional, activando mecanismos de responsabilidad política o constitucional. 239 ii. Principio de conservación de la norma . Ciertos autores señalan que la idea de eficacia directa de la CPR, conlleva también la afirmación de que, en la medida que un órgano jurisdiccional se enfrenta ante dos posibles interpretaciones de un precepto legal, debe preferirse aquella que se ajuste más a la CPR. Esta interpretación conciliadora o conforme, es una alternativa menos drástica que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto, y se expresa en las denominadas sentencias interpretativas, como medio especialmente idóneo para mostrar, respecto del legislador, una deferencia razonada.240 iii. Interpretación diferenciada . Una tercera idea relacionada con la eficacia directa de la CPR, es la de la interpretación diferenciada, según la cual, aunque toda la CPR es parte de un sistema jurídico y, como tal, susceptible de ser interpretada según los cánones comunes de la hermenéutica jurídica, también es cierto que la CPR no es igual a las demás normas integrantes de aquel sistema, porque es básica, fundamental, suprema, de fuerza normativa propia e inmediata, etc. Por esas cualidades exclusivas, resulta razonable no interpretar la CPR como cualquier precepto del ordenamiento jurídico. Este postulado, sin embargo, es criticado, por cuanto el vínculo entre eficacia directa y reglas especiales de interpretación constitucional, está muy vagamente formulado en nuestra doctrina, y roza la tautología. iv. Extensión de la vinculación directa de la C P R para los particulares . Del inc. II del art. 6º también se deriva que la CPR no permanece como normativa estatal,

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A este tipo de preceptos se las llama normas operativas, y se diferencian de las normas programáticas, por cuanto siempre se les reconoce fuerza normativa, al menos en cuanto se puede extraer de ellas la consecuencia jurídica de un deber para los órganos del Estado encargados de complementar la norma constitucional: ya sea para cumplir este deber, o para enjuiciar la constitucionalidad de medidas que pudieran apartarse del mismo. Esta diferencia de enfoque, el profesor ALDUNATE la explica mediante el siguiente ejemplo: durante la vigencia de la CPR de 1925, los Tribunales Ordinarios de Justicia se negaban a examinar la legalidad de los actos de la Administración, y el argumento que sostenían para ello, era que la misma CPR contemplaba la creación de Tribunales Contenciosos Administrativos, por lo que, no habiendo sido instalados dichos tribunales, no había jurisdicción competente; de esta manera, las normas relativas a la vigencia del principio de legalidad respecto de la Administración, devenían en normas programáticas en cuanto a su control jurisdiccional, así como también, las que establecían la creación de dichos tribunales. Ahora bien, bajo el concepto de norma operativa y no operativa, el precepto que disponía la creación de los tribunales pudo estimarse como una norma no operativa, en tanto no se instalaron efectivamente, y como norma operativa, por cuanto dicha norma aseguraba el control de legalidad de los actos de la Administración. 240 Esta idea se expresa en la sentencia del TC rol 558-2006, que señala que la llamada interpretación conciliadora de la CPR, deriva de su fuerza normativa, así como de su vinculación y cumplimiento inmediatos, tal como se desprende del art. 6º incs. I y II de la Carta Fundamental. Un reputado autor asevera que si es cierto que la fuerza normativa sirve para descalificar transgresiones, su rol fundamental radica en procurar que no haya transgresiones; en que la CPR se acate, se cumpla y alimente afirmativa y positivamente a todo el mundo jurídico-político. Tal vez resida allí la razón de la aludida obligación judicial de intentar la compatibilización con la CPR, y sólo después de fracasado ese intento, declarar que una norma o un acto son inconstitucionales.

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sino que intenta introducirse, en algunos casos, como regulación en el ámbito social241. Pero la pregunta que se plantea aquí, es hasta qué punto los preceptos constitucionales rigen o tocan el principio de libertad que tiene vigencia en el ámbito de los particulares. Pues, hay que recordar que del principio de imperio de la ley (art. 6 inc. II de la CPR), que alude a la idea de sujeción general de todos los integrantes de un Estado (sean particulares o funcionarios públicos) al ordenamiento jurídico, rige de manera distinta para los particulares (personas naturales y personas jurídicas de Derecho privado) y para los órganos del Estado; pues para estos últimos, el imperio de la ley se manifiesta en el principio de juridicidad o legalidad, que se traduce en el postulado de que el Derecho es la fuente y límite de toda potestad pública; en cambio, en el ámbito de los particulares, el imperio de la ley se manifiesta en el principio de libertad y responsabilidad, pues aquí el Derecho ya no es fuente de su actuar, sino que dicha fuente es su libertad, y por otro lado, el individuo sólo responde en la medida que el Derecho establezca límites y/o consecuencias para su actuar. La respuesta está dada, entonces, por la estructura del principio de responsabilidad, de tal manera que los particulares no requieren adecuar su actuar a la CPR, sino que solamente están sujetos a responsabilidades en los casos en que ella se establezcan como sanción para el ejercicio de la libertad 242. En otras palabras, la CPR no establece un orden para toda la sociedad (no dispone para la libertad de los particulares), pues sólo es la base para el ejercicio de las competencias públicas y habilita para imponer responsabilidades para los particulares, salvo que ella misma la establezca (por ejemplo, en el art. 9º inc. II establece sanciones para los responsables de delitos terroristas). v.

Control de constitucionalidad difuso . Otro efecto derivado del principio de eficacia directa o inmediata de la CPR, es el de ser un fundamento para la existencia de un control de constitucionalidad difuso por parte de los tribunales ordinarios243. Según esta línea de pensamiento, la CPR es obligatoria para todos, por lo tanto, puede ser considerada directamente por los jueces ordinarios para decidir la antinomia que pueda surgir entre la CPR y un precepto infra-constitucional. Sin embargo, este argumento se enfrenta a la postura de que habiendo concentrado nuestro sistema constitucional el control de constitucionalidad en el TC, no cabe a los jueces pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes.

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Hay que recordar que esto, en el ámbito de los derechos fundamentales, se denomina efecto de irradiación, esto es, la forma en que la CPR se proyecta hacia el orden subconstitucional por la vía de los derechos fundamentales. Esta proyección adquiere dos modalidades: en primer lugar, la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo (función normativa); y en segundo lugar, el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales, en donde los particulares son considerados destinatarios de dichos derechos. 242 Esto no obsta para que, en determinados casos, en que los particulares ejercen una libertad dentro del ordenamiento jurídico (por ejemplo, la capacidad de celebrar contratos) se pueda discutir la aplicación de algunos preceptos constitucionales (por ejemplo, el objeto ilícito en un contrato en que una persona dispone de alguno de sus derechos constitucionales). 243 Como se verá más adelante, según si el control de constitucionalidad se concreta en un sólo órgano o en varios, es posible distinguir entre un control concentrado (recae en un sólo órgano) o difuso (recae en varios órganos).

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Finalmente, y para cerrar el tema, es necesario referirse a algunos aspectos intrínsecos en el principio de eficacia directa o inmediata de la CPR, pero que a la vez, atentan contra la propia fuerza normativa de la CPR. Algunos de estos aspectos son: i. Bajo el pretexto de aplicación de la CPR, se incorporan elementos normativos del todo ausentes en ella, lo que desvirtúa o genera desconfianza respecto de su aplicación directa. ii. La existencia de un manejo laxo y relajado de la invocación constitucional, mezclando con la idea de una CPR normativa, la de una CPR continente de valores y principios, problema especialmente presente en los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales. iii. Manejo de la CPR homologado al de la ley escrita en el ámbito del Derecho privado, respecto de la cual se predica el principio de inexcusabilidad. Esto implica desconocer que la CPR no sólo se define en torno a lo que regula, sino especialmente en torno a aquello que no regula y que, por tanto, queda entregado a la libre decisión del legislador. Aceptar la idea de un principio de inexcusabilidad bajo el pretexto de eficacia directa de la CPR, implica que esta fuerza se desplaza, desde el texto constitucional, a la decisión de los jueces constitucionales.

B. C ONTROL DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL . 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. a. FUNDAMENTOS. Como se dijo en su momento, la supremacía constitucional (o de la CPR), es esa especial calidad de la CPR, en virtud de la cual ella se encuentra por sobre todos los órganos del Estado y por sobre las demás fuentes del ordenamiento jurídico. Ahora bien ¿cómo obtener que esta supremacía se cumpla en la práctica? ¿Cómo se asegura que los poderes creados por la CPR se desenvuelvan dentro del marco que ésta les ha asignado? El profesor ALDUNATE señala que las medidas de protección o garantías jurídicas de dicha supremacía, se traducen en: i.

La preeminencia normativa de la CPR, es decir, ningún precepto legal, decreto o tratado, puede prevalecer frente a las disposiciones expresas de la CPR.

ii. En procedimientos agravados de reforma (rigidez constitucional), con lo cual se busca proteger el texto constitucional del legislador ordinario estableciendo procedimientos más rigurosos para su reforma. iii. En mecanismos de control de constitucionalidad de los actos estatales, para que ellos se mantengan dentro del campo definido por la CPR.244 En otras palabras, el 244

Pretender un respeto espontáneo de parte de los diversos órganos que dictan las leyes (en sentido amplio), en cuanto a su conformidad de éstas con la CPR, es algo que se estima ilusorio. Y por otro lado, dentro de un Estado constitucional, no existe la soberanía del legislador, ya que éste está subordinado a la Carta Fundamental.

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control de constitucionalidad aparece como un conjunto de mecanismos ideados a través del tiempo para salvaguardar la supremacía constitucional frente a posibles vulneraciones emanadas de los órganos del Estado. A la CPR, en cuanto regla de fondo y de procedimiento, se le garantiza así su normatividad, debiendo privarse de eficacia aquellas normas y actos que le son contrarios.245 b. CONCEPTO. En muchos Estados no existe un mecanismo directo de control de constitucionalidad de las leyes y de otros actos normativos sometidos directamente a la CPR; este es el caso de las Constituciones que no contemplan ningún órgano para revisar el ajuste al orden fundamental. En estos sistemas, por lo regular, operan mecanismos de control que pueden ser calificados de i n d i r e c t o s o de control político general; entre éstos cabe mencionar: las facultades disponibles para el presidente de una rama legislativa o de una comisión, que le permiten rechazar un proyecto que estima inconstitucional; en un sistema bicameral existen mecanismos de control constitucional intra-orgánico, que permiten a una rama del parlamento rechazar propuestas legislativas contrarias a la CPR; el veto presidencial ante proyectos aprobados por el Congreso y que se estiman inconstitucionales; instituciones políticas de democracia semidirecta como el veto popular o la revocación del mandato electoral (recall). Como mecanismo extrajurídico de control de constitucionalidad, debe mencionarse a la opinión pública, la que a través del ejercicio de derechos como el de petición, asociación, reunión y expresión, pueden apoyar o censurar los actos del poder político que atentan contra el ordenamiento fundamental. Sin embargo, otras Constituciones han abordado expresamente el problema, ello porque se ha estimado que el principio de supremacía constitucional no tiene gran utilidad si no se consagran mecanismos eficaces para hacer respetar la CPR en cada caso. Se atribuye, entonces, a un órgano específico la competencia de control de constitucionalidad, originándose así, un control directo . Advertida la diferencia entre mecanismos de control directos e indirectos, parece posible presentar una definición de control de constitucionalidad, como aquel mecanismo que confrontando, desde un punto de vista jurídico, normas y actos con la CPR, verifica si están de acuerdo con ella y, en caso de no estarlo, los declara inconstitucionales, privándolos de eficacia por falta de validez. O bien, más sencillamente, como un procedimiento que confronta normas jurídicas, o actos de autoridad dictados por órganos estatales, con la CPR, a objeto de verificar su conformidad a ella, tanto en la forma como en lo sustantivo (no es posible calificar la oportunidad o mérito de una norma cuestionada). c. TIPOLOGÍA DE LOS MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Esto dice relación con los tipos o formas de control existentes, respecto de los cuales, la doctrina ofrece una variada tipología, a saber:

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El principio de supremacía constitucional comprende la necesidad de hacer efectiva la CPR frente a toda otra norma jurídica, pero muy especialmente, respecto de la ley, ya que las demás normas (reglamentos, decretos, sentencias) se fundan precisamente, en preceptos legales.

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i.

Atendiendo al órgano que ejerce el control, es posible distinguir entre un control político, jurídico o mixto. En el control ejercido por un órgano político , el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de un acto no se encuentra forzosamente vinculado a un razonamiento jurídico y a las exigencias que éste conlleva, pues está a cargo de un órgano de decisión política (por ejemplo, el parlamento), o nombrado por autoridades políticas entre personas a las cuales no se exige formación especializada. Por otro lado, el control ejercido por un órgano jurisdiccional , se encuentra a cargo de un órgano judicial que actúa como un tercero imparcial e independiente en la cuestión de constitucionalidad, en donde el pronunciamiento requiere fundarse en un razonamiento jurídico a partir de un texto constitucional, cumpliendo los requisitos de lógica, dogmática jurídica, argumentación interpretativa (este órgano jurisdiccional puede ser por órgano especializado, como el TC, o tribunales comunes). Por último, está el control ejercido por un órgano mixto , es decir, u n sistema que se caracteriza por tener un origen orgánico asociado al poder judicial y al poder político o legislativo.

ii. Según si el control se concentra en un sólo órgano o en varios, se distingue entre un control concentrado y un control difuso. Se dice que el control constitucional es concentrado si se encarga el control a un órgano en específico; en cambio es difuso, si lo ejerce un conjunto de órganos, encontrándose cada uno de ellos legitimados para controlar e interpretar válidamente el texto constitucional. En el caso de un control realizado por un órgano jurisdiccional, éste será difuso si todos los jueces ordinarios están facultados para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes; y será concentrado si se confía la competencia contralora, de modo explícito, a un sólo órgano jurisdiccional (por lo regular, el tribunal de más alta jerarquía), para que ejerza en forma exclusiva dicha facultad. iii. Según el momento en que el órgano desarrolla el control de constitucional, se distingue entre un control preventivo, a priori o ex ante, y un control represivo, a posteriori o ex post. El control es preventivo en la medida que el examen se realiza antes de que el texto normativo pase a formar parte del ordenamiento jurídico (en este caso el control se inserta en el proceso de gestación de la norma). En cambio, será represivo aquel que se ejerce una vez vigente la norma, ya integrada al ordenamiento jurídico y desplegando todos sus efectos. iv. Según la naturaleza del control, se distingue entre un control concreto y abstracto. Es concreto cuando se realiza el control a una norma que se aplica a un caso particular que, posiblemente, entra en pugna con alguna norma constitucional (el órgano que ejerce el control cuenta con la CPR, la ley y ciertos hechos para dirimir el asunto, respecto de un caso particular e individualizado). En el control abstracto , en cambio, el órgano contralor sólo cuenta con la CPR y los preceptos legales (o los proyectos de estos), y el análisis se realiza mediante el estudio comparativo de los cuerpos jurídicos que, en atención a la mera contradicción de la norma legal con la norma constitucional, produce un efecto inconstitucional de carácter general, sin atender a un caso en concreto. v.

Atendiendo a los efectos decisorios de la sentencia en el ámbito personal, se distingue entre: efecto relativo o inter partes, si la decisión afecta solamente a 237

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quienes han participado del procedimiento jurisdiccional; y efecto erga omnes , si la decisión tiene efectos generales produciendo la anulación de la norma o acto considerado inconstitucional. vi. Según los efectos decisorios de la sentencia en el ámbito temporal, las sentencias pueden producir: efectos ex nunc, si la decisión opera desde su dictación y hacia el futuro; o efectos ex tunc, si la decisión anula la norma jurídica desde su incorporación al ordenamiento jurídico ocurrida en el pasado, afectando de esta manera situaciones o hechos acaecidos con anterioridad a ella. vii. Atendiendo a quien tiene la iniciativa para efectuar el control, se distingue entre control facultativo y obligatorio. El control de constitucionalidad tendrá carácter facultativo , cuando la legitimación activa para ejercerlo se le entregue sólo a determinados agentes, que instarán al órgano contralor. En cambio, el control de constitucionalidad será obligatorio , cuando el mismo forme parte del proceso de elaboración de la norma. viii. Por último, se distingue entre un control por vía principal , que es aquel en el cual el órgano contralor va a cuestionar la constitucionalidad de un determinado acto o precepto, atacando directamente la presunta inconstitucionalidad de la norma o acto, con el fin de impedir o anular su dictación, independiente de que exista o no un litigio pendiente; y control por vía incidental , cuando el objeto del procedimiento no sea directamente la declaración de inconstitucionalidad de un precepto o acto, sino que ésta se presente tangencialmente, como un incidente que se promueve en un procedimiento ya iniciado.

d. ORÍGENES

DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: MODELOS CLÁSICOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

El principio de supremacía constitucional está presente en diversos modelos de organización política, los cuales, a su vez, tienen mecanismos de control diferentes. Algunos de ellos son: i.

El modelo norteamericano (judicial review of legislation). Este modelo tiene su antecedente indirecto en Inglaterra en el año 1610, con la sentencia del juez Coke, quien trató de delimitar la extensión de la potestad legislativa estableciendo en su fallo (en el caso Bonham) que las leyes contrarias al common law no debían ser aplicadas, dejando en claro la superioridad del mismo, como equivalente al Derecho natural. Como son los tribunales los encargados de aplicar el common law, ellos debían dar preferencia a éste, por sobre los preceptos dictados por el parlamento. Esta concepción no prevaleció en Inglaterra, pues se abandonó por la consolidación de la idea de la soberanía parlamentaria (el Parlamento es el poder constituyente y este poder se ejerce sin distinguirlo formalmente de la actividad legislativa ordinaria). No obstante, este modelo se extendió a Norteamérica, en donde la piedra angular en el nacimiento y desarrollo de este sistema, fue obra del juez Marshall en 238

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la sentencia recaída en el caso Marbury vs. Madison (1803); pues, fue este fallo el que estableció la doctrina en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales ordinarios tienen el poder de controlar la constitucionalidad de la leyes, pudiendo considerar una ley como contraria a la CPR y negarle su aplicación. Ahora bien, la declaración de inconstitucionalidad hecha por un solo tribunal tiene efectos relativos o inter parte, es decir, la ley no se aplica al caso concreto. 246 Por lo tanto, los caracteres esenciales del modelo norteamericano están dados por ser: un control judicial, pues es llevado a cabo por jueces que integran el poder judicial, y en esta medida, es además un control difuso, ya que se plantea por todos los jueces y cortes; es un control a posteriori, ya que se concreta vigente la norma en el ordenamiento jurídico; y es un control concreto, puesto que se desarrolla a partir de la impugnación de un precepto legal que intenta aplicarse en un procedimiento judicial. Este control difuso ejercido por los tribunales de justicia, es criticado, por cuanto tiene el defecto de debilitar la exigencia de la certeza del derecho, ya que la norma cuestionada se mantiene vigente en abstracto, por cuanto las sentencias dictas poseen eficacia limitada al caso concreto; ello impide a otros afectados por la norma, saber si el juez, al conocer su caso, declarará la norma aplicable o no. Sin embargo, este inconveniente se atenúa con el sistema de precedente en los países de tradición anglosajona; en consecuencia, el precepto legal que no es aplicado a un caso concreto, puede volverse generalmente inaplicable. ii. Modelo austro-germánico . El aporte teórico para constituir este sistema de control de constitucionalidad, lo realizó el jurista austriaco Hans KELSEN, quien sostenía que la seguridad de la CPR reposaba en la existencia de un procedimiento de reforma agravada y la posibilidad de anular los actos que son contrarios a la CPR por parte de un órgano, encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes, independiente de aquel que ha dictado la ley. Fue así como se creó un órgano específico denominado Tribunal Constitucional (hoy presente en la mayoría de los países europeos), el cual es un tribunal especial, es decir, situado fuera del Poder Judicial (conoce únicamente materias constitucionales), y especializado, por cuanto debe incorporar en su composición a juristas y profesores de Derecho; desarrolla el control de constitucionalidad en forma concentrada (esto es, de forma exclusiva), siendo dicho control de carácter abstracto, pues se analiza la ley en su constitucionalidad con independencia de los casos concretos; y es a posteriori, pues tiene lugar una vez que la ley ha entrado en vigencia. Finalmente, si el TC estima que la norma es inconstitucional, dicha declaración tiene efectos erga omnes, es decir, desaparece del ordenamiento jurídico (actúa como un “legislador negativo”). 247

246

Si bien, la Constitución Federal no facultaba explícitamente a los tribunales para dejar sin efecto una ley contraria a la Constitución, la CS se atribuyó dicha competencia en virtud de la cláusula de supremacía, que define a la Constitución como un Derecho supremo del país. Así, si una ley puede interpretarse en dos sentidos, uno conforme a la CPR y uno contrario a ella, los tribunales deben preferir el primer sentido, ya que debe presumirse que el legislador ha actuado de acuerdo a los preceptos constitucionales. 247 Esto se haya estrechamente vinculado a la concepción de KELSEN del sistema normativo, basada en una estructura piramidal, es decir, en la existencia de una norma fundamental, de carácter superior, que sirve de base al sistema y de la que se deriva formalmente la validez de todas sus disposiciones. Ahora bien, si se sigue el sistema normativo de KELSEN, en cuya cúspide se encuentra la CPR, no parece indispensable estatuir mecanismos para la revisión de constitucionalidad de cada uno de los actos normativos que se realizan en el

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La principal crítica que se formula en contra de la concepción kelsiana, es que las facultades del tribunal que propone, en particular su actuación con efecto derogatorio de la ley ante su inconstitucionalidad, afecta el principio de separación de poderes, pues dicho órgano incursiona en facultades propias del legislativo, puesto que la derogación de la ley sólo procede conforme a otra ley que así lo establezca expresa o tácitamente. A esta crítica KELSEN responde que, si bien en la anulación de una ley inconstitucional el TC se transforma en un legislador negativo, ese poder no tiene la creatividad que caracteriza al dictado positivo de leyes; además, la propia CPR requiere para su supremacía efectiva, de un dispositivo de anulación de actos que vayan en contra de ella, frente a lo cual aparece como mejor alternativa un tribunal independiente y especializado. .

e. SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN CHILE. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Bajo el imperio de la CPR de 1833 se encargó la defensa de la CPR a los órganos políticos, concretamente, al Parlamento (Comisión Conservadora)248 y a un organismo vinculado al Poder Ejecutivo denominado Consejo de Estado. Posteriormente, bajo la vigencia de la CPR de 1925 se creó el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes como competencia exclusiva de la CS (era un control de carácter represivo y con efectos limitados al caso particular), y velaba también por la supremacía constitucional, la CGR, pero sólo en el orden administrativo por mandato legal. Recién en el año 1970 se hizo evidente la necesidad de contar con un mecanismo preventivo de control de constitucionalidad a cargo de un tribunal formado por letrados y cuyas sentencias produjera efectos erga omnes. Fue así que se aprobó la Ley de Reforma Constitucional 17.284 que introdujo por primera vez el TC, como órgano especializado con competencia exclusiva para el control de constitucionalidad, compuesto por cinco miembros que duraban cuatro años en sus cargos (con posibilidad de reelección), tres de los cuales debían ser designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, y dos por la CS de entre sus miembros. El TC tenía competencias para conocer cuestiones de constitucionalidad que se produjeran durante tramitación de proyectos de ley, control posterior de DFL, resolver conflictos cuando el Presidente no promulgara un proyecto o promulgara un texto distinto, resolver contiendas de competencia, entre otras. Sin embargo, el TC vio interrumpida su función durante el golpe militar y fue formalmente disuelto por el DL 119 del año 1973 (hasta esa fecha alcanzó a emitir 17 pronunciamientos). Bajo el imperio de la CPR de 1980 el control se tornó más concentrado, pues el constituyente de esa época estimó necesario reincorporar a la vida jurídico-política al TC, toda vez que este órgano constituye un soporte esencial de la integridad del ordenamiento jurídico fundamental. Con tal finalidad, se sostuvo que la naturaleza y trascendencia de la función que está llamado a cumplir, exigían que su composición tuviera un carácter Estado; en efecto, cada nivel o escalón de la pirámide deberá ceñirse al nivel inmediatamente superior y, por consiguiente, el problema del control de la constitucionalidad sólo tendrá sentido respecto del nivel que sigue directamente a la Carta Fundamental (la ley). Más abajo en la pirámide, el problema será de legalidad o de infracción al reglamento (cuando se esté ante un acto particular que no se ciña al reglamento dictado conforme a la ley); es decir, para el resto de los casos bastarán mecanismos legales o reglamentarios para revisar la concordancia de ciertos actos normativos con el orden jurídico superior. 248 El art. 164 de la CPR de 1833 prescribía que sólo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los arts. 40 y siguientes, podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno de sus artículos.

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eminentemente jurídico y no político; es por ello que, en cuanto a su constitución, el TC estaba conformado por siete miembros, tres de ellos nombrados por la CS de entre sus miembros, dos elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional (punto polémico), uno nombrado por el Presidente de la República y uno por el Senado. Finalmente, en el año 2005, en virtud de la Ley de Reforma Constitucional 20.050, se introdujeron diversas modificaciones a la CPR, entre las que destacan aquéllas introducidas al TC. Dichas modificaciones pueden sintetizarse de la siguiente forma: i.

Se amplió el número de integrantes de siete a diez; y se eliminó el nombramiento por parte del Consejo de Defensa Nacional, se aumentó la participación del Presidente de la República en el nombramiento, así como también del Senado, y se sumó a la Cámara de Diputados; se disminuyó la participación de la CS de un 40% a un 30%, y los ministros del TC ya no deben ser miembros de la CS.

ii. Se confió a una LOC la regulación de su organización, funcionamiento, planta de personal, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal, lo mismo que lo referido a los procedimientos inherentes a sus competencias. iii. Se unificó en una sola jurisdicción (la del TC), el control preventivo y posterior (recurso de inaplicabilidad) de la constitucionalidad de la ley (pasó desde la CS al TC). iv. Se confió al TC la posibilidad de declarar inconstitucional, con efectos generales, un precepto legal que previamente haya sido declarado inaplicable, ya sea procediendo de oficio o mediante el ejercicio de una acción pública. v.

Se abrió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de autoacordados dictados por los tribunales superiores de justicia (CS y CA) y por el Tribunal Calificador de Elecciones; y se unificó en una sola disposición constitucional la competencia del Tribunal para examinar la constitucionalidad de los decretos supremos, ya sea que hayan sido dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución o de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.

2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2.1. NATURALEZA. a. ÓRGANO JURISDICCIONAL O POLÍTICO. Hoy en día la función judicial vista como un mero cauce de aplicación de la ley, ha evolucionado, pues hoy los jueces interpretan el Derecho legislado y, por tanto, en algún sentido también crean Derecho. Por otro lado, la potestad jurisdiccional ya no sólo se limita a la resolución de conflictos sociales relevantes para el Derecho, sino que también asume una función de control sobre la legislación y la Administración, adjudicándose así, una tarea de constitucionalidad social que le viene asignada en la CPR. Es esta función de control constitucional sobre la legislación y Administración del Estado en sede judicial (llamada también jurisdicción constitucional), recae sobre el TC, pudiendo éste, sobre la base de sus atribuciones, invalidar leyes aprobadas por los parlamentos, transformándose así, en activo actor en la 241

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elaboración de leyes, quedando caracterizado como una suerte de co-legislador o legislador negativo. Sin embargo, son estas atribuciones las que han llevado a sostener a algún sector de la doctrina la naturaleza política de la jurisdicción constitucional y, por ende, a poner en entredicho su naturaleza jurisdiccional; pues en palabras del jurista alemán Carl SCHMITT, los TC son materialmente legislación, bajo forma de un procedimiento más o menos judicializado; en otras palabras, el tc realiza una tarea política, puesto que trata de fijar de manera determinante el contenido de una ley. No obstante, la crítica anterior merece reparos, toda vez que ella ve una contradicción entre la función jurisdiccional y la función política, siendo que (según KELSEN) el carácter político de la justicia es tanto más fuerte, cuando más amplio sea el poder discrecional que la legislación general le debe necesariamente otorgar de acuerdo a su naturaleza; dicho de otro modo, cada vez que el legislador autoriza al juez a sopesar y resolver los conflictos con un cierto grado de discrecionalidad, le otorga una capacidad creadora de Derecho y, con ello, un poder que da a la función judicial el carácter político que tiene la legislación, aunque en una medida mayor. Sin embargo, ello no implica hacer de los TC órganos políticos que, consecuentemente, decidan con criterios políticos. b. AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE. Doctrinariamente se ha señalado que la jurisdicción constitucional constituye un cuarto poder del Estado; pues el TC no forma parte de ninguno de los tres poderes clásicos, y, además, es tratado en igualdad respecto a los tres poderes en la CPR. Es esta perspectiva la que ha llevado a la doctrina nacional más autorizada a proponer el reconocimiento de este órgano de forma autónoma e independiente a la concepción clásica de los poderes del Estado; así, el art. 1º de la LOCTC (ley 17. 997) señala que el TC regulado por el Capítulo VIII de la CPR y por esta ley, es un órgano del Estado, autónomo e independiente de toda otra autoridad o poder. Que sea un órgano autónomo, quiere decir que no está sometido ni a la supervigilancia ni a la dependencia del Presidente de la República, ni de otro órgano del Estado; y la independencia, siguiendo a Juan COLOMBO, dice relación con la libertad de criterio para resolver las controversias sin ataduras o limitaciones de ninguna clase y sin otra sumisión que al imperio de la Constitución (libertad decisoria). Una manifestación de la autonomía del TC, puede verse en la prohibición que consagra el art. 64 inc. III de la CPR, el cual dispone que la autorización que concede el Congreso al Presidente de la República para dictar un DFL, no puede extenderse a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del TC; asimismo, el art. 82 de la CPR señala que la superintendencia de la CS recae sobre todos los tribunales de la Nación, exceptuándose expresamente el TC; por su parte, el art. 89 de la LOCTC señala que no se aplicarán al TC las disposiciones que rigen la acción de la CGR ni las que norman la Administración Financiera del Estado. Por otro lado, su independencia se ve reflejada en la facultad que tienen para reglamentar las materias que consagra su ley, mediante la dictación de autoacordados; nombrar y remover a sus funcionarios; en el hecho de que sus integrantes duran nueve años en sus cargos y son inamovibles (se encuentran exentos del juicio político configurado a través de la acusación constitucional); y al reconocérsele independencia económica.

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Son estas notas distintivas del TC, relativas a una marcada autonomía e independencia, las que impiden seguir sosteniendo la división tripartita del poderes que propugnaba MONTESQUIEU; pues el TC permanece fuera de los poderes estatales tradicionalmente conocidos, forma un poder independiente cuyo papel consiste en asegurar el respeto de la CPR en todos sus campos. En conclusión, es posible sostener, a la luz de nuestro actual texto constitucional, no sólo su carácter de órgano autónomo e independiente, sino aún, su calidad de cuarto poder del Estado. c. RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL TC. Luego de revisar los altos grados de autonomía e independencia que tiene el TC, es oportuno analizar el contrapeso de este órgano, lo que es coherente con un Estado de Derecho. Para ello hay que tener en cuenta la LOCTC, la cual establece los instrumentos e instituciones bajo las cuales hoy se estructura el control y responsabilidad de sus miembros. Así, el art. 84 de la citada ley, consagra un autocontrol del órgano en los siguientes términos: los funcionarios que incurran en faltas a sus deberes o prohibiciones podrán ser sancionados disciplinariamente por el Tribunal con alguna de las siguientes medidas, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda derivar del mismo hecho: amonestación, censura por escrito, multa de hasta un mes de remuneración, suspensión de hasta dos meses sin goce de remuneración y remoción (el Tribunal podrá, además, removerlos de sus cargos con el voto de la mayoría de sus miembros). En consecuencia, si a lo anterior se suma la imposibilidad de una acusación constitucional, la improcedencia de recurso alguno en contra de las resoluciones que este tribunal adopta; la responsabilidad de los ministros debe reconducirse a su capacidad de autocontrol disciplinario, y en suma, a la buena fe de sus miembros, lo cual es insuficiente.249 Por tanto, se hace necesaria la existencia de algún mecanismo de control eficiente sobre los integrantes de dicho órgano, de lo contrario se estaría violando flagrantemente el principio de frenos y contrapesos, regla de oro del Derecho constitucional. Dicha afirmación se fundamenta en la consideración del TC como un cuarto poder, siendo así el principio de frenos y contrapesos complemento en la separación de poderes. Dicho control no podría ser llevado a cabo por algún órgano controlado (por ejemplo, el legislador), puesto que es absolutamente ingenuo pensar que estando sujeto el controlante al controlado, pueda ejercer uno sobre otra función de control. Una forma para subsanar este vacío, atendiendo a la naturaleza jurídica del órgano, podría ser la implantación de un control también jurídico, en el sentido que deba estar contemplado expresamente en la CPR y no entregado a criterios de decisión política u órganos políticos (de ahí que fue acertada la no inclusión de los jueces constitucionales en la causal de notable abandono de sus deberes, con la cual se busca responsabilizar políticamente los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia). 249

En este sentido, Andrés BORDALÍ, quien refiriéndose al Poder Judicial, destaca la responsabilidad que los ministros de la CS poseen por notable abandono de sus deberes frente a la Cámara de diputados, pues de otro modo la CS se convertiría en un poder sin ningún tipo de freno o contrapeso, lo cual repugna al principio de sometimiento del poder al Derecho. Por tanto, es posible hacer una analogía entre la CS que es el órgano superior del Poder Judicial y el TC, máximo exponente del poder de control de constitucionalidad, el cual no posee ningún tipo de control que lo rescate de esta violación.

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2.2. COMPOSICIÓN. La integración del TC se complica en la medida que incrementa el grado de intervención de los órganos del Estado, acrecentándose el riesgo de su politización. Es por ello, que se estimó importante distribuir la designación de miembros del TC entre los órganos con legitimación democrática, y que dicho nombramiento recayera sobre personas con preparación adecuada, habida cuenta la posición de la CPR en el sistema de fuentes y la trascendencia de las decisiones del tribunal. En efecto, el art. 92 inc. I de la CPR, que regula la composición del TC, parte señalando que habrá un TC integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma: i.

Tres designados por el Presidente de la República (esta atribución se condice con un régimen presidencialista). En esta designación, existe un doble fundamento: por un lado, el órgano contralor e intérprete de la CPR, debe contar con el respaldo de la máxima autoridad política del país, debido a la importancia que para el Presidente tiene la actuación y las decisiones de un órgano cuyas facultades se vinculan tan estrechamente a las suyas propias; y por otro lado, la designación del Presidente de la República le otorga legitimidad democrática al TC, la cual es necesaria si se considera que éste Tribunal podrá cuestionar la constitucionalidad de la manifestación de la voluntad popular, como es la ley.

ii. Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda. Este nombramiento se fundamenta en la legitimidad democrática y el pluralismo político, pues el mismo respaldo democrático tendrá el TC con el nombramiento que le corresponde de manera directa al Senado, e indirectamente a ambas cámaras del Congreso; y además, el Congreso, como órgano representativo, idealmente busca plasmar una pluralidad política en su composición y, así, ser reflejo de los distintos sectores de la sociedad. Sobre el quórum de designación (2/3 de los miembros en ejercicio del Senado y de la Cámara de Diputados), cabe hacer presente que cada vez que se aumenta el quórum para la aprobación de alguna de sus atribuciones, ello acarrea incrementar el poder de la minoría en el Congreso. En concreto, supone determinar la designación del intérprete constitucional sobre la base de compromisos políticos. iii. Tres elegidos por la CS en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto. La designación de miembros por parte de la CS resulta criticable, pues dicha Corte no es la representante del Poder Judicial; pero en todo caso, se puede señalar que a la CS le interesa conocer el verdadero alcance de las disposiciones constitucionales, en vista a que también conoce de algunas acciones de tipo constitucional, como la acción de protección y la acción de amparo.250 250

No se debe olvidar que la CS debe velar por la correcta aplicación del derecho, mediante el ejercicio de la nomofilaxia (conservar la pureza de la norma), y si esto versa sobre algún punto constitucional, lo resolutivo

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Los miembros designados por la CS no necesariamente deben resultar de entre sus miembros, sino que de abogados que cumplan los requisitos establecidos; pues después de la reforma constitucional del año 2005, dejan de integrarlo ministros de la CS, rompiéndose así, el vínculo interno entre la CS y el TC, por lo que además, aumento la posibilidad de conflicto; aunque esto se minimiza, pues la CS ya no tiene la facultad de conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Como se puede apreciar, nada señala la CPR respecto del quórum necesario para el nombramiento por la CS. Es por ello que la propia CS, a través de un autoacordado, se encargó de dicha regulación, señalando que se requiere de la mayoría absoluta de los miembros que asistan a la sesión convocada al efecto. La máxima autoridad del TC es su Presidente, que es elegido por sus miembros, por mayoría simple de votos, dura dos años en sus funciones, pudiendo ser reelegido para el período siguiente. Es importante mencionar que ya no existe en el TC el voto dirimente de su Presidente, por lo que dado la composición en número par, puede haber empate y no existir un acuerdo. Se puede apreciar que, producto de la reforma constitucional del año 2005, el Presidente de la República vio duplicado el porcentaje de participación en la designación total del TC, de un 15% a un 30%. También aumentó la participación del Senado en el proceso de elección en un 25% (antes sólo elegía a uno), pues duplicó su participación en forma directa, e indirecta con la Cámara de Diputados (en el nombramiento de dos ministros), concentrando el 40% de la designación total de jueces constitucionales. Por último, sin perjuicio de que se mantuvo el número de miembros designados por la CS, su participación total en la designación bajó del 40%, que concentraba bajo el texto original de 1980, a un 30% tras la reforma del año 2005.251 Por último, hay que tener presente que con la reforma del año 2005 se eliminó la figura de los abogados integrantes regulada en la LOCTC; pero, en todo caso, el art. 15 de la LOCTC, considera la figura de los ministros suplentes. Art. 15. Cada tres años, en el mes de enero que corresponda, se procederá a la designación de dos suplentes de ministro que reúnan los requisitos para ser nombrado miembro del Tribunal, quienes podrán reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas sólo en caso que no se alcance el respectivo quórum para sesionar. Los suplentes de ministro a que se refiere el inciso anterior serán nombrados por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, eligiéndolos de una nómina de siete personas que propondrá el Tribunal Constitucional, previo concurso público de antecedentes, el que deberá fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias. El Tribunal formará la nómina en una misma y única votación pública, en la que cada uno de los ministros tendrá derecho a votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras mayorías. El Senado adoptará el acuerdo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto, debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, el Tribunal Constitucional deberá presentar una nueva lista, en conformidad a las disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta días siguientes al rechazo, proponiendo dos nuevos nombres en sustitución de los rechazados, repitiéndose este procedimiento hasta que se aprueben los nombramientos. Los suplentes de ministro concurrirán a integrar el pleno o las salas de acuerdo al orden de precedencia que se establezca por sorteo público. La resolución del Presidente del Tribunal que designe a un suplente de ministro para integrar el pleno o las salas deberá ser fundada y publicarse en la página web del Tribunal. del TC se vuelve trascendente. 251 Este sistema tripartito se asemeja al TC italiano y al español, ya que, si bien las proporciones no son iguales, la participación de los tres poderes estatales y la preeminencia del Poder Legislativo en la designación, a expensas del Poder Judicial y Ejecutivo, denotan ciertas coincidencias.

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Los suplentes de ministro tendrán las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los ministros y regirán para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad con funciones docentes a que se refiere el art. 12 bis. Los suplentes de ministro deberán destinar a lo menos media jornada a las tareas de integración y a las demás que les encomiende el Tribunal y recibirán una remuneración mensual equivalente al cincuenta por ciento de la de un ministro.

2.3. ESTATUTO JURÍDICO DE LOS MINISTROS DEL TC. i.

Duración. La primera parte del inc. II del art. 92 de la CPR señala que los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres. Las bondades de un sistema de renovación parcial, se aprecia en mantener la estabilidad que otorga la experiencia de los magistrados ya pertenecientes al órgano, y por otra parte, se introduce una revitalización de la jurisprudencia del Tribunal, con tal de evitar que se perjudique la operatividad del Tribunal, provocado por el “período muerto” en el que los nuevos miembros se están adaptando a sus nuevas labores y al conocimiento práctico de ellas. El texto constitucional fija una renovación cada tres años (primero cambian tres ministros, luego otros tres miembros más, y finalmente los cuatro restantes), por lo tanto, dentro de los primeros 4 años se renovará un 60% de los miembros del órgano (6 ministros), y en la segunda renovación cambiaría el 40%. Con esto, la tasa de renovación es mucho más rápida, lo que consecuencialmente acarrea una mayor cercanía con el poder político (coincide con el mandato presidencial), que participa en los nombramientos. Cabe mencionar además, que los ministros del TC son inamovibles, es decir, no acusables constitucionalmente; y tampoco pueden ser reelegidos, salvo los reemplazantes por menos de cinco años.

ii. Requisitos para ser designado ministro . La segunda parte del inc. II del art. 92 de la CPR, señala que los ministros del TC deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública… Los requisitos que deben concurrir en la persona cumplen una doble función: por un lado, fijan límites a la autoridad que interviene en la designación; y por otro lado, son garantes de que el individuo que asumirá una función interpretativa de la CPR, al resolver los problemas de mayor trascendencia dentro del orden constitucional, lo hará con criterios aptos e idóneos para labor de tamaña importancia. Para efectos de analizar los requisitos exigidos a los abogados que deben nombrar el Senado, el Presidente de la República y la CS, la doctrina los clasifica en aquellos cuya calificación corresponde a la autoridad designante o subjetivos; y aquellos requisitos que responden a patrones objetivos. - Dentro de los r e q u i s i t o s o b j e t i v o s está la exigencia de ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, y tener, a lo menos, 15 años de título. Este último requisito se puede equiparar a aquel que se exige para ser ministro de la CS, en el entendido de que la carrera judicial de un ministro de dicha Corte supone años de experiencia como juez. 246

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- Dentro de los requisitos subjetivos o cuya calificación corresponde a la autoridad designante, se encuentra el haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública ¿Quién determina si el abogado con 15 años de título se ha destacado en la actividad profesional? Quedará a criterio de la autoridad que tiene la atribución de nombrarlo ¿Existen parámetros o escalas objetivas para determinar quién ha sido un profesional destacado? Es difícil determinar esto a priori, pero podría afirmarse que un abogado se destaca en su profesión cuando en base a su trabajo, logra cierto reconocimiento dentro de sus colegas; pero aun así, corresponderá dicha calificación a la autoridad designante. iii. Incompatibilidades . La tercera parte del inc. II del art. 92 señala que los ministros no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los arts. 58 (incompatibilidad con empleos retribuidos con fondos del Fisco, salvo los empleos docentes), 59 (una vez que es nombrado no puede ejercer dichas funciones) y 81 (no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley), y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incs. II y III del art. 60 (celebrar contratos con el Estado, ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades, sea que actúe por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte) 252. Se relaciona con esto, y además con el tema relativo a los requisitos para ser elegido ministro del TC, el art. 12 bis de la LOCTC. Art. 12 bis. Los ministros no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni podrán celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco podrán actuar, ya sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte, como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza, ni podrán ser directores de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades. El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisión retribuido con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter en establecimientos públicos o privados de la enseñanza superior, media y especial, hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia. Sin embargo, no se considerarán labores docentes las que correspondan a la dirección superior de una entidad académica, respecto de las cuales regirá la incompatibilidad a que se refiere este inciso. Asimismo, el cargo de ministro es incompatible con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.

252

Cabe mencionar que la reforma del año 2005, al incluir estas modificaciones, buscaba la dedicación exclusiva de los ministros del TC, pues éste pasó a conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que aumentó considerablemente su carga de trabajo.

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iv. Causales de cesación . El art. 92 inc. III establece que los miembros del TC serán inamovibles y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad. Nada se establece en la CPR sobre otras causales de cesación de los miembros del TC; en todo caso, la LOCTC establece otras causales en su art. 13. Art. 13. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 92 de la CPR, los miembros del Tribunal cesan en sus cargos por las siguientes causales: 1. Renuncia aceptada por la mayoría de los miembros del Tribunal; 2. Expiración del plazo de su nombramiento (nueve años contados desde que prestan su juramento); 3. Haber cumplido 75 años de edad; 4. Impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite al miembro designado para desempeñar el cargo; y 5. Incompatibilidad sobreviniente en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 92 de la CPR. Respecto de los miembros acusados se estará a lo dispuesto en el art. 22 de la presente ley. La cesación en el cargo por las causales señaladas en los números 4) y 5) de este artículo, requerirá el acuerdo de la mayoría de los miembros en ejercicio del Tribunal con exclusión del o de los afectados, adoptado en sesión especialmente convocada al efecto.

Hay que tener presente el inc. IV del art. 92 que señala que en caso que un miembro del TC cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inc. I de este artículo (es decir, por la autoridad que lo hubiese nombrado) y por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado. 2.4. FUNCIONAMIENTO. El inc. final del art. 92 establece que el Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1º (control de constitucionalidad de leyes interpretativas de la CPR, de LOC y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de LOC), 3º (tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional), 4º (DFL), 5º (convocatoria a un plebiscito), 6º (la inaplicabilidad de un precepto legal que resulta contrario a la CPR), 7º (la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior), 8º (reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda), 9º (decreto o resolución del Presidente de la República que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente) y 11º del artículo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la LOC respectiva. Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal. Las salas sesionan con la concurrencia de al menos cuatro ministros, pero idealmente serán dos salas de cinco miembros. La posibilidad de sesionar en sala la dispone el art. 25 letra D de la LOCTC. Al respecto, el profesor SILVA BASCUÑÁN señala que el 248

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funcionamiento en salas puede llevar a un choque interpretativo dentro del mismo Tribunal, pues pueden existir decisiones inarmónicas o discrepantes, las cuales resultan particularmente inconvenientes en la esfera de lo constitucional. Art. 25 D. Corresponderá a las salas del Tribunal: 1. Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del pleno (por ejemplo, el control de admisibilidad en el procedimiento de inaplicabilidad). 2. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. 3. Resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 4. Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y la presente ley (por ejemplo, la inconstitucionalidad de un partido político, o de un autoacordado).

2.5. LEGITIMADOS, INTERESADOS Y PARTES. Esto dice relación con las personas y órganos que intervienen en los procedimientos que sustancia el TC, lo cual se encuentra regulado en el art. 32 letra C de la LOCTC, que en sus tres incisos distingue entre legitimados, interesados y partes: i.

El inc. I señala que son órganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con el art. 93 de la CPR, están habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia. Esto se encuentra regulado en el inc. II y siguientes del art. 93 de la CPR, así, por ejemplo, en relación a las cuestiones constitucionalidad que se promuevan respecto de un autoacordado (art. 93 Nº 2), el inc. III señala que en el caso del Nº 2, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros.

ii. El inc. II establece que son órganos constitucionales interesados aquellos que, de conformidad a esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente. Así, por ejemplo, en cuanto al control de constitucionalidad de los DS, la LOCTC señala que son órganos constitucionales interesados el Presidente de la República y el Contralor General de la República, es decir, los entes políticos que han participado en la elaboración del DS. iii. Por último, el inc. III señala que son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los órganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestión ante él, y las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitucionalidad de un autoacordado. También podrán serlo los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes . Como se puede apreciar, pueden ser parte en el proceso, los órganos y personas legitimadas o interesadas, por ende, no es obligatoria su participación en el procedimiento constitucional.

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2.6. CLASIFICACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL TC. Las atribuciones del TC se encuentran establecidas en el art. 93 de la CPR, disposición que posee 16 numerales, los cuales pueden ser resumidos en cinco competencias: control normativo; dirimir conflictos de competencia; atribuciones de carácter sancionatorio; y atribuciones de carácter consultivo. a. CONTROL NORMATIVO. El constitucionalismo actual descansa en el principio de supremacía normativa de la y para lograr la efectiva observancia de sus normas y de éste principio, son necesarios mecanismos que resguarden dicha premisa. Esta lógica es la que fundamenta una de las principales atribuciones del TC, a saber: el control de constitucionalidad de las normas jurídicas, el cual está consagrado en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 16 del art. 93 de la CPR. Dicha disposición parte señalando que son atribuciones del TC: CPR,

i.

Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las LOC y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas (LIC o LOC), antes de su promulgación (art. 93 Nº 1). El control al que refiere este numeral, no exige requerimiento, puesto que es obligatorio y preventivo; y además es de carácter abstracto, pues no dice relación con un caso concreto.253 En cuanto al momento en el cual se ejerce este control, de acuerdo al inc. II del art. 93 de la CPR, en el caso del Nº 1, la Cámara de origen enviará al TC el proyecto respectivo (de ley o tratado) dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso. Esto es lo más lógico, porque de esta manera el TC puede analizar un texto fijo y que goza de consenso parlamentario. Respecto de los tratados internacionales, el control se limita al supuesto de que éste entre en el campo de regulación propio del legislador orgánico constitucional o al ámbito propio de una ley interpretativa de la CPR254. A contrario sensu, los tratados que versen sobre otras materias, estarán sometidos a control sólo cuando se verifique una cuestión de constitucionalidad, según el art. 93 Nº 6, es decir, cuando se solicite la inaplicabilidad de alguna norma del tratado internacional en una gestión pendiente; o según el Nº 3 del mismo artículo, es decir, una cuestión de constitucionalidad de un tratado sometido a aprobación del Congreso y que se suscite durante su tramitación. Cabe señalar que los tratados internacionales que versen sobre LIC y LOC y los proyectos de LIC y LOC tramitados, están exentos del

253

El problema que presenta el control preventivo ejercido por el TC, es que motiva a las minorías políticas para que concurran al TC buscando una última herramienta para que no nazca la norma que se estima contraria al Texto Fundamental, lo que generaría que el TC fallara en ocasiones por un interés respecto de su imagen, en lugar de hacerlo en justicia. La solución a este problema, en el derecho comparado; es que el control sea solamente ex post, y no preventivo. 254 Una sentencia relevante del TC en esta materia, es la sentencia rol 309 del año 2000, la cual sostuvo que frente al supuesto de que un tratado verse sobre materias que requieren quórums de aprobación distintos a los ordinarios, se debía dividir la votación. Por lo tanto, se someterá a un control preventivo, y cada parte del tratado será aprobada con los quórums especiales, según la materia que abordaran.

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posible control de constitucionalidad represivo con efecto erga omnes del art. 93 N° 7 (recurso de inconstitucionalidad), esto por mandato del art. 37 de la LOCTC, el cual también regula los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, junto con el art. 35 incs. VI y VII. Art. 35 inc. VI. Si el Tribunal resolviere que uno o más preceptos del proyecto son inconstitucionales deberá declararlo así mediante resolución fundada, cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen. Si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos de un tratado son inconstitucionales, deberá declararlo así por resolución fundada cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen. La inconstitucionalidad total impedirá que el Presidente de la República ratifique y promulgue el tratado. La inconstitucionalidad parcial facultará al Presidente de la República para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas generales del Derecho internacional. Art. 37. Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un proyecto de ley orgánica constitucional o de ley que interprete algún precepto de la CPR, en los términos señalados en los artículos anteriores, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos. Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.

Lo dispuesto en el inc. final del art. 37 puede ser criticado en la medida que el control preventivo obligatorio realizado por el TC es de tipo abstracto (art. 93 Nº 1), muy distinto al control de constitucionalidad represivo inter partes (de efecto relativo) que corresponde en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el cual es de carácter concreto, es decir, se toma en cuenta el precepto legal y la norma constitucional, y los efectos de su aplicación al caso concreto (en una contienda entre partes). En otras palabras, si bien la norma en abstracto es constitucional, ello no obsta a que aplicándose al caso concreto también lo sea. i i . Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la CS, las CA y el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 Nº 2). Este es un control facultativo, a posteriori, abstracto, y por ende, produce efectos erga omnes. 255

Este numeral fue incorporado por la reforma constitucional del año 2005, debido a las críticas que generaba la regulación mediante autoacordados, de aspectos procedimentales de la acción de protección (como la obligación de fundamentar las pretensiones ante la CS o la fijación de un plazo para su interposición). La idea es que los autoacordados dictados por estos tribunales, antes de su publicación, se ajusten al mandato del art. 6º inc. I de la CPR, esto es, los órganos del Estado deben

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Respecto de la posibilidad de controlar los reglamentos de las cámaras, no se logró acuerdo. En principio, no habría necesidad de controlar dichos reglamentos en lo relativo a la estructuración interna de la cámara; no obstante, sí sería necesario controlarlos, en la medida que sus normas involucraran derechos fundamentales de las personas (por ejemplo, si en el reglamento se establece la obligación de un particular de comparecer ante las cámaras) o regulen materias constitucionales (como el funcionamiento del poder legislativo). La ausencia de un control sobre estos reglamentos puede legitimar contenidos que incluso sean inconstitucionales; además, no existe lógica para distinguir y sí controlar la constitucionalidad de actos regulatorios del Poder Judicial, y no hacerlo respecto de los actos regulatorios del Parlamento.

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someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Sin embargo, el profesor ALDUNATE señala que, no obstante la buena intención del constituyente para subsanar dichos problemas, se puede generar un efecto inverso con este nuevo numeral, pasando así a ser más dañino el remedio que la enfermedad. Pues los problemas que generaría este control son los siguientes: - Analizando la estructura básica del sistema de fuentes regulado por la CPR, se encuentra una potestad legislativa y una potestad reglamentaria; por ende, la potestad regulatoria que da vida a los autoacordados, cuya titularidad pertenece a los Tribunales Superiores de Justicia y al TRICEL, no encuentra reconocimiento constitucional256. Por lo tanto, los autoacordados no logran articularse dentro de la estructura de fuentes reconocida por nuestra CPR; y afirmar que el TC controle los autoacordados, introduce la idea de que estos podrían entrar a versar sobre materias constitucionales, lo que abre una verdadera “caja de Pandora” en relación a la interpretación de esta idea. - Otro problema dice relación con la reserva legal de que es objeto la regulación de los derechos fundamentales. No resulta consecuente con una debida protección a tales derechos entregar, aun indirectamente, la posibilidad de que una potestad normativa no reconocida expresamente por la CPR y además infra-legal, regule tales derechos. - Por tratarse de una potestad que deriva directamente de la ley y no de la CPR, podría pensarse ejercer el control de constitucionalidad sobre la ley que habilita la regulación del autoacordado; de lo contrario, se fuerza la letra de la Carta al ejercer un control sobre una potestad que constitucionalmente no se reconoce. - Por otra parte, el principio iuria novit curia (el juez conoce el derecho) instituye a los integrantes letrados del Poder Judicial a conocer el Derecho vigente. Bajo esta premisa, los autoacordados de los tribunales mencionados, gozan de la legitimidad de quienes les ha dado vigencia, pues ellos conocen el derecho; por tanto, no resulta lógico sostener que el juez o los tribunales podrían vulnerar el derecho en los autoacordados. - Por último, la lógica del control de constitucionalidad de ciertos instrumentos jurídicos, obedece a sostener la supremacía constitucional frente a su amenaza directa, que es la ley; contemporáneamente, no parece lógico sostener que el juez o los tribunales letrados constituyen una amenaza al principio de supremacía constitucional. En cuanto a la legitimación activa para instar este control, el inc. III del art. 93 señala que en el caso del Nº 2, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la 256

En opinión discrepante, se podría sostener que los autoacordados tienen su fundamento en sede constitucional, en la superintendencia económica que la CPR le reconoce a la CS en el art. 82.

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primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales257 por lo dispuesto en el respectivo autoacordado. El TC entrará conocer sobre estos conflictos, en la medida que el requerimiento cumpla con determinados requisitos de procesabilidad regulados en los arts. 37 letra A inc. II y 37 letra B de la LOCTC, cuya omisión acarrea una sanción para el requirente, en orden a no dar tramitación y tener por no presentado el requerimiento. Este examen de admisibilidad sólo se aplica cuando el legitimado activo es el Presidente o una de las Cámaras, y quien conocerá del examen, será un de las salas del TC. Art. 37 A inc. II. El requerimiento deberá formularse en la forma señalada en el inc. I del art. 39 y a él se acompañará el respectivo autoacordado, con indicación concreta de la parte impugnada y de la impugnación. Si lo interpone una persona legitimada deberá, además, mencionar con precisión la manera en que lo dispuesto en el autoacordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales. La interposición del requerimiento no suspenderá la aplicación del autoacordado impugnado. Art. 39. El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas. Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso, copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados. En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada. Art. 37 B. Presentado el requerimiento, la sala que corresponda examinará si cumple con los requisitos señalados en el artículo anterior y, en caso de no cumplirlos, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que no acoja a tramitación el requerimiento será fundada y deberá dictarse dentro del plazo de tres días, contados desde la presentación del mismo. No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Por último, el efecto principal de la sentencia pronunciada respecto de este requerimiento, será que el autoacordado se entenderá derogado desde la publicación de la sentencia que lo declara inconstitucional en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo (ex nunc). i i i . Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (art. 93 Nº 3). A diferencia del art. 93 Nº 1, en este caso el control ser ejerce durante la tramitación (no una vez que quede totalmente tramitado el proyecto), y además tiene un campo de aplicación más amplio, ya que puede recaer sobre cualquier tipo de proyecto de ley (ordinaria, LQC, LIC, LOC ), y sobre proyectos de tratados que contengan cualquier tipo de norma; y por otro lado, en el art. 93 Nº 1 el control era obligatorio, por ende, no se necesitaba 257

Por primera vez en nuestra historia constitucional, el texto constitucional se refiere a “derechos fundamentales”.

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requerimiento, a diferencia del art. 93 Nº 3, ya de acuerdo al inc. III de dicha disposición, en el caso del Nº 3, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República (con la firma del Ministro de Estado correspondiente), de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio258, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley259 o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación. Los requisitos de procesabilidad del requerimiento se encuentran en el art. 39 de la LOCTC, es decir, deberá tener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo; señalar en forma precisa la cuestión de constitucionalidad; en su caso, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas 260; copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados; y el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada. Si es acogido a tramitación, el TC se pronunciará sobre la admisibilidad del proyecto, y lo declarará la inadmisible cuando el requerimiento no sea formulado por un órgano legitimado, o cuando la cuestión se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el art. 38 bis (presentación extemporánea). El procedimiento que debe seguir el TC se encuentra regulado en el inc. V del art. 93 de la CPR, el cual señala que el Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contados desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados. Por otro lado, de acuerdo al inc. VI de la misma disposición el requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República. El efecto de la sentencia que se pronuncia respecto de este requerimiento, es que las disposiciones que sean declaradas inconstitucionales no podrán convertirse en ley, reforma constitucional o tratado. i v . Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un DFL (art. 93 Nº 4). El conflicto de constitucionalidad en este caso se produce en dos supuestos: 258

Desde el año 1995, el TC deshecha aquellos requerimientos en los que se contabilizan a parlamentarios que hayan votado a favor del proyecto, fijándolo como un requisito de la legitimación activa. Pues lo que hace, es no contabilizar a dichos parlamentarios, por lo tanto, no se alcanza a cumplir con la cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cámaras. 259 Aquí hay que tener presente el art. 38 bis inc. I de la LOCTC, que señala que para los efectos de la oportunidad en que debe formularse el requerimiento, la promulgación se entenderá efectuada por el Presidente de la República cuando ingrese a la oficina de partes de la CGR el respectivo decreto promulgatorio. Este artículo, se considerada una LIC, pues según la sentencia del TC rol 1288-09, fija con exactitud hasta cuándo es procedente interponer el requerimiento. 260 Si bien el requerimiento delimita la competencia del TC, en la medida que sólo podrá pronunciarse respecto de las disposiciones requeridas, no limitará las razones que pueda aducir éste para considerar o no la inconstitucional una norma.

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- En primer lugar, de acuerdo a la primera parte del inc. VII del art. 93, en el caso del Nº 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un DFL. En este caso el CGR representa un DFL y el Presidente de la República no tiene la posibilidad de insistir con la firma de todos los ministros, por ello podrá enviar el DFL al TC dentro de un plazo de 10 días contados desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del CGR (art. 46 letra A de la LOCTC). Este supuesto es una especificación del caso previsto en el Nº 9 del art. 93 de la CPR, el cual dice relación con la inconstitucionalidad de decretos o resoluciones del Presidente. Art. 46 A. Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el art. 39 y a él deberá acompañarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su respectiva publicación en el Diario Oficial. En caso de ser promovido por el Presidente de la República, deberá adjuntarse el oficio en que conste la representación del Contralor General de la República. Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la República, el plazo a que se refiere el inciso séptimo del artículo 93 de la Constitución se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República. Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 9. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99.

- En segundo lugar, también podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un DFL que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo DFL. En principio, una vez que la CGR haya tomado razón de un DFL, éste se incorporará al ordenamiento jurídico como cualquier ley y tendrá la jerarquía de precepto legal, sometido tanto a la CPR como a la ley delegatoria. En este supuesto, el Constituyente estimó conveniente que cualquiera de las cámaras del Congreso Nacional, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, pudiesen controlar la materialización de su delegación, mediante un requerimiento que deberá ser interpuesto dentro de un plazo de 30 días contados desde la publicación del respectivo DFL en el Diario Oficial. Aquí hay que tener presente el art. 46 letra B Nº 3 de la LOCTC, que señala que procederá declarar la inadmisibilidad cuando la cuestión promovida por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio se funde en alegaciones de legalidad. El efecto de la sentencia, de acuerdo al art. 46 letra D de la LOCTC, es que el DFL se entenderá derogado desde la publicación de la sentencia que lo declara inconstitucional en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. Respecto del requerimiento del Presidente de la República frente a la representación de un DFL, la sentencia que lo acoja será comunicada al CGR para que proceda, de inmediato, a tomar razón de él.

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v . Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (art. 93 Nº 6). Esta disposición prevé la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en donde la inconstitucionalidad se produce a raíz de la aplicación de un precepto a un caso concreto. Este efecto inconstitucional puede producir la derogación de la norma, prevista en el Nº 7 del art. 93 (derogación por inaplicabilidad).261 Este es un control facultativo, represivo, concreto y de efectos relativos, pues la consecuencia de declarar inconstitucional el efecto de una norma, se limita sólo al proceso dentro del cual se sigue la gestión, por lo tanto, el juez de la causa, así como para los demás jueces que conozcan del fondo del procedimiento en el cual se generó la inaplicabilidad, se verán impedido de aplicar el precepto declarado inaplicable por inconstitucional, es decir, el precepto legal declarado inaplicable deja de tener vigencia de manera temporal, y con efecto relativo a las partes del procedimiento. En cuanto a legitimación activa, hay que tener presente la primera parte del inc. XI del art. 93 que señala que en el caso del Nº 6, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes (de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial) o por el juez que conoce del asunto (del asunto pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado). El art. 47 letra C de la LOCTC, se refiere al tema de la oportunidad para promover el requerimiento, al señalar que el requerimiento podrá interponerse respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, y en cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la CPR. Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, se regulan en los arts. 47 letra A y B de la LOCTC. Art. 47 A. En el caso del Nº 6 del art. 93 de la CPR, es órgano legitimado el juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y son personas legitimadas las partes en dicha gestión. Si la cuestión es promovida por una parte ejerciendo la acción de inaplicabilidad, se deberá acompañar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. 262 El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso. .

Art. 47 B. El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que conoce de la gestión 261

La doctrina alemana para entender la dualidad de esta institución, distingue entre el efecto inconstitucional, que deriva de la actualización de la norma a un caso concreto (inaplicabilidad por inconstitucionalidad) y la norma inconstitucional, como aquella regla jurídica que describe hipotéticamente un hecho (derogación por inconstitucionalidad). 262 Es importante señalar que juez sólo acompaña las copias de las piezas principales del expediente respectivo, por ende, no envía el expediente original, razón por la cual, si con posterioridad la Sala respectiva del TC no decreta orden de no innovar, el juez debe seguir conociendo del asunto, e incluso, aplicar la disposición constitucional respecto de la cual él ha invocado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

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pendiente o por una de las partes, deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional. Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas.

Frente a la posibilidad de un uso excesivo de este recurso, fue necesario someter la cuestión a un control de admisibilidad, cuyo conocimiento corresponderá a cualquiera de las Salas, sin posibilidad de ulterior recurso. En efecto, la segunda parte del inc. XI del art. 93 señala que corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Atendiendo a esta norma, se puede señalar que los requisitos de admisibilidad son: - Primero que todo, hay que tener presente que lo que se debe impugnar es un precepto legal, se excluye, por lo tanto, la inaplicabilidad como vía procesal idónea para impugnar resoluciones judiciales. También se excluyen los DS como objeto de la impugnación, por ser la concreción del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República; ni, en general, tampoco procede respecto de actuaciones administrativas. Respecto de los tratados internacionales, procederá si se sigue la doctrina que señala que éstos tienen rango de ley. - Se debe verificar la existencia de una gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial. Por lo tanto, se declarará inadmisible cuando exista una sentencia firme o ejecutoriada, precisamente, por no encontrarse pendiente. - Se requiere que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto. Sea que se trate de un asunto contencioso o una gestión voluntaria, y cualquiera sea la naturaleza del precepto legal (norma procedimental o sustantiva). Esto es importante, pues la aplicación del precepto legal en abstracto puede resultar constitucional, pero aplicada al caso concreto, puede resultar inconstitucional. - Es necesario que la impugnación esté fundada razonablemente. La exigencia de una fundamentación razonada puede considerarse la cortapisa con la que cuentan los jueces constitucionales para declarar admisible o inadmisible un asunto. - Se debe cumplir con los requisitos que establece la ley. En este punto, la CPR no específica que tipo de ley debe especificar dichos requisitos (a diferencia del N° 7, en donde se exige expresamente una LOC), pero se deduce que es la LOCTC, la cual en el art. 47 letra F prevé los supuestos de inadmisibilidad de un requerimiento.263 263

Los Ministros del TC BERTELSEN y VODANOVIC, señalaron, en sentencia rol 1288-09, que cuando la CPR señala que se debe cumplir con los requisitos que la ley establece, se refiere a requisitos generales de admisibilidad y no a nuevos, es decir, son requisitos que sólo especifican los ya previstos por la CPR. Agregan

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Art. 47 F. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado; 2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; 4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto264, y 6. Cuando carezca de fundamento plausible (la CPR habla de fundamento razonable). Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno.

El profesor ALDUNATE señala que el art. 47 letra F Nº 2, contendría un supuesto de inadmisibilidad no aplicable al procedimiento de inaplicabilidad, por cuanto el control constitucional que se ejerce en sede de inaplicabilidad es distinto al que se ejerce con ocasión de un control preventivo de constitucionalidad, sea el del art. 93 N° 1 (control preventivo obligatorio de proyectos de LIC, LOC y de tratados que contengan dichas leyes, una vez tramitados), y N° 3 (control preventivo facultativo de proyectos de ley, de reforma constitucional o de tratados, durante su tramitación). En efecto, el control preventivo es de tipo abstracto, por cuanto se realiza un examen del precepto legal en su generalidad con la CPR (no mira a un caso concreto o particular); mientras que el control de constitucionalidad que se lleva a cabo mediante una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se refiere a un análisis que se realiza entre el precepto legal en relación a la CPR, aplicado a un caso en concreto, y en la aplicación a dicho caso particular, puede tener efectos inconstitucionales. Lo que quiere decir el profesor, es que se puede someter a un control posterior un precepto legal declarado constitucional en un examen preventivo, ya que es perfectamente posible que una disposición legal que, en abstracto, sea constitucional, en un examen concreto produzca un efecto inconstitucional, por diversas circunstancias (por los hechos, por la disposiciones legales que entran en juego, etc.). Lo anterior confirma que la LOCTC no es congruente con la distinción prevista por el CPR tendiente a diferenciar dos tipos de controles: una abstracto de uno concreto. En cuanto a los efectos de la sentencia que se pronuncia sobre este requerimiento, nada dice la CPR, pero se entiende que el juez que conoce del asunto que motivó el requerimiento, no podrá aplicar el precepto legal en la resolución del mismo. Asimismo, de acuerdo al art. 47 letra K de la LOCTC, la sentencia que declare la que esta causal, por ser de tal entidad, debe ser conocida por el pleno del TC (así además lo señala el art. 92 de la CPR) y no por una sala, pues en la sala hay un interés particular comprometido, a diferencia del conocimiento en pleno que supone conflictos de orden público. 264 Según el TC, en sentencia rol 1288-09, esto debe entenderse en el sentido de que el precepto legal no resultará decisivo en la resolución de “un” asunto, y no necesariamente del asunto que promueve la gestión pendiente.

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inaplicabilidad del precepto legal impugnado, deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata, resulta contraria a la Constitución; y de acuerdo al art. 47 letra N, sólo producirá efectos en el juicio (gestión) en que se solicite. Por último, de acuerdo al art. 47 letra L, resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el TC, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido. 265 v i . Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio 266, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior (art. 93 Nº 7); agrega el art. 47 letra Ñ inc. II de la LOCTC que esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones267. Este es un control represivo, facultativo, abstracto y de efectos erga omnes, que da cuenta de una contraposición normativa entre la ley y la CPR, norma que debe ser declarada inconstitucional, y el efecto de esta declaración, es la derogación de la norma (art. 94 inc. III de la CPR). Art. 94 inc. III. En el caso del Nº 16 del art. 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2 (autoacordado), 4 (DFL) ó 7 (precepto legal) del art. 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

En cuanto a la relación que existe entre la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, y la inaplicabilidad de éste en un caso concreto (art. 93 Nº 6), el profesor Lautaro RÍOS señala que la inaplicabilidad cumple la función de impedir que la parte que la invoca en el caso concreto que conoce un tribunal (ordinario o especial) se vea afectada por un precepto legal cuya aplicación a ese caso particular resulte evidentemente contraria a la CPR y, especialmente, a los fines perseguidos por ésta; en cambio, la acción de inconstitucionalidad tiene por objeto impedir el nacimiento de una norma contraria a la CPR, en la etapa preventiva de control, o bien, expulsar del ordenamiento jurídico a aquellas normas legales vigentes cuya discordancia con la CPR quede fundadamente establecida. En este proceso (a diferencia del anterior) sólo comparecen dos elementos de cotejo: la norma constitucional y el precepto legal cuestionado; ambos elementos son entidades abstractas y no tienen ni deben tener referencia a ningún caso concreto, a riesgo de perder la necesaria visión de generalidad de sus alcances. La legitimación activa de este requerimiento la fija el inc. XII del art. 93, al señalar que en el caso del Nº 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al Nº 6 de este artículo, habrá 265

Esta facultad que habilita a declarar inaplicable un determinado precepto legal, antes era asumida por la pero en virtud de la reforma constitucional del año 2005, se entregó esta atribución al TC, produciéndose así un ensanchamiento de sus competencias, con lo cual se buscó concentrar la interpretación del texto constitucional en este Tribunal exclusivamente. 266 Si sesionan 10 ministros, se requiere para tomar el acuerdo ocho de ellos; si sesionan nueve, se requiere siete de ellos; y si sesionan ocho, se requiere siete de ellos. 267 Pues los tratados o sus disposiciones no pueden ser derogadas en forma unilateral por un Estado parte, sino que esto se hace mediante los mecanismos que establece el mismo tratado o de acuerdo al Derecho internacional, en donde, por regla general, se requiere el acuerdo de todos los Estados partes. CS,

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acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la LOC respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio. Al señalar la LOCTC que se concede acción pública, se entiende que cualquier persona, natural o jurídica, se encontrará legitimada en la medida que tenga interés en la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal; no es por ende, una acción popular, es decir, no se puede deducir a favor de toda la comunidad, o de sectores amplios de ella, sean o no indeterminados, pues, es necesario demostrar algún interés directo e inmediato en la acción entablada. Además, el TC puede promover de oficio la inconstitucionalidad de un precepto legal, con un quórum de ocho miembros.268 En cuanto a los requisitos de procesabilidad, hay que distinguir si el tribunal procede de oficio (art. 47 letra O), o si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública (art. 47 letra P inc. I). Art. 47 O. En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar fundada, que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas. Art. 47 P. Si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan deberán fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo. Art. 47 R. Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos: 1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado. 2. Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno. Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno. 269

268

La inconstitucionalidad de una ley afecta a la coherencia del orden jurídico y a la Nación entera que se rige por su Ley Fundamental. De allí que la legitimación activa para plantear la respectiva cuestión esté limitada a ciertos órganos que representan ese interés (generalmente los órganos legislativos o una proporción de sus miembros) u otros órganos específicamente individualizados o un número considerable de ciudadanos (por ejemplo, en Perú son 5.000 ciudadanos). 269 En directa relación con el art. 47 letra R, se preceptúa en el art. 47 letra V, que la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. el Ministro del TC VODANOVIC, considera inconstitucional esta exigencia; Pues la diferencia entre el control concreto y abstracto de constitucionalidad de un precepto legal, deja de manifiesto el sinsentido de exigir que la declaración de inconstitucionalidad (control abstracto) se funde únicamente en la infracción de la disposición constitucional que se considerada vulnerada por la sentencia previa de inaplicabilidad (control concreto).

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Ahora, si se declara admisible el requerimiento, de acuerdo al art. 47 letra S, el Tribunal deberá poner la resolución respectiva y el requerimiento en conocimiento de los órganos individualizados en el artículo anterior (Cámara de Diputados, Presidente de la República y Senado), los cuales podrán formular las observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días. Por último, el efecto de la sentencia que recae sobre este requerimiento, será que el precepto legal se entenderá derogado desde la publicación de la sentencia que lo declara inconstitucional en el Diario Oficial (la publicación deberá practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación), sin efecto retroactivo (efecto ex nunc). vii. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al art. 99. (art. 93 Nº 9). En este supuesto, al igual que el Nº 4 del art. 93 ( DFL), el Presidente de la República tiene vedada la facultad de insistir con la firma de todos sus ministros, y en caso de que no se conforme con la representación del Contralor, deberá remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de diez días, para que resuelva la controversia respecto de un decreto (en general) o una resolución (supuesto más amplio que el Nº 4). Art. 99. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al CGR tomar razón de los DFL, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un DFL, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la CGR serán materia de una LOC.

La legitimación y los requisitos que debe cumplir el requerimiento para que se acogido a tramitación, están en el art. 49 de la LOCTC. Art. 49. En el caso del Nº 9 del art. 93 de la Constitución, el órgano legitimado es el Presidente de la República y el órgano constitucional interesado, el Contralor General de la República. Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del art. 39 y a él deberá acompañarse el decreto o resolución representado de inconstitucionalidad y el oficio en que conste la representación del CGR. El plazo de diez días a que se refiere el inciso tercero del art. 99 de la Constitución, se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del CGR. La sentencia que acoja el reclamo presentado por el Presidente de la República será comunicada al Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto o resolución impugnado.

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viii. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del art. 63 (art. 93 Nº 16). En el texto original de la CPR de 1980 no se recogía una fórmula general para controlar los decretos del Presidente de la República y su posible inconstitucionalidad, pero tras la reforma constitucional del año 2005, se contempló un control de constitucionalidad sobre dichos decretos, cualquiera sea el vicio invocado.270 En cuanto a la legitimación, de acuerdo al art. 93 inc. XIX de la CPR, en el caso del Nº 16, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras (se entiende que se exige la mayoría de sus miembros) efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado (esta legitimación se funda en el hecho de que se entiende que en este supuesto se afectarían las atribuciones del parlamento). En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento. Esto último se produce cuando el decreto adolece de cualquier vicio de inconstitucionalidad, por ejemplo, cuando el decreto no contenga la firma del Ministro respectivo. Son órganos constitucionales interesados el Presidente de la República y el CGR. Los requisitos de procesabilidad y los efectos de la sentencia que acoja el requerimiento, se encuentran contemplados en el art. 50 bis de la LOCTC. Art. 50 bis. Para ser admitido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inc. I del art. 39 y a él deberá acompañarse la publicación del decreto impugnado. Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión, en los siguientes casos: 1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado; 2. Cuando se promueva extemporáneamente; 3. Cuando se funde en vicios de ilegalidad, y 4. Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autónoma y no fuere promovida por una de las Cámaras. La sentencia que acoja el requerimiento deberá publicarse en la forma y plazo señalados en el art. 31 bis. Sin embargo, con el solo mérito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedará sin efecto de pleno derecho.

b. REQUERIMIENTOS DE CARÁCTER CONTENCIOSO QUE CONOCE EL TC. Si se entiende a la CPR como un cuerpo normativo encargado de la regulación sistemática de las funciones fundamentales del Estado, así como los órganos que lo 270

No hay que confundir este supuesto con el del art. 93 Nº 6, pues en ese caso se plantea una cuestión de constitucionalidad respecto de un decreto emanado del Presidente de la República que es representado por inconstitucional por la CGR, por tanto, el legitimado activo es el Presidente. En cambio en este supuesto, no es necesaria la representación del Contralor y el vicio es alegado por cualquiera de la Cámaras del Congreso (legitimado activo), ya sea porque se invade su campo normativo, o por cualquier otro vicio de constitucionalidad. Con la disposición que sí se relaciona, es con el art. 93 Nº 4, a propósito de los DFL, pues uno de sus legitimados activos es cualquiera de las Cámaras del congreso o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, cuando la CGR hubiese tomado razón de un DFL que se impugne de inconstitucional; pero ese caso dice relación con los DFL, y aquí se hace referencia a los DS.

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estructuran, las competencias con las cuales se les dota, y las relaciones entre poderes; y del mismo modo, se concibe al TC como guardián de la vigencia y observancia de las disposiciones constitucionales, se concluye que corresponde a este Tribunal dirimir los conflictos de competencias entre órganos del Estado. En efecto, el art. 93 de la CPR contempla las siguientes atribuciones: i.

Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 Nº 5). Si un proyecto de reforma constitucional es rechazado por el Presidente de la República, éste vuelve a la cámara de origen; y frente a este supuesto, la cámara puede insistir, con un quórum reforzado (dos tercios de los miembros en ejercicio). Esta discrepancia entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República tiene dos alternativas de solución: la primera sería que el Presidente sancionara y promulgara el proyecto de reforma constitucional; o bien, puede convocar a la ciudadanía a resolver este conflicto político, mediante un plebiscito. En cuanto a la legitimación activa, hay que tener presente el art. 93 inc. VIII, que señala que en el caso del Nº 5, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria. A su vez, el inc. IX señala que el Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente. Y el inc. X establece que si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días para la realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo. También hay que tener en cuenta el art. 47 bis, el cual establece los requisitos de procesabilidad del requerimiento. Art. 47 bis. Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del art. 39 y en el inciso segundo de este artículo, y deberá acompañarse a él la publicación en el Diario Oficial del decreto que fija el día de la consulta plebiscitaria. El requerimiento deberá indicar, además, si la cuestión se refiere a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los términos de la misma, precisando los aspectos específicos de la impugnación y su fundamento. Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión si no es formulada por un órgano legitimado, si es promovida extemporáneamente o se refiere a materias de la competencia del Tribunal Calificador de Elecciones. Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deberá fijar en la misma resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o modificándola, en su caso.

ii. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8). Cuando las Cámaras insisten en la aprobación de un proyecto de ley, el Presidente de la República podría dilatar la promulgación de dicho proyecto; por ello, ante este supuesto, se prevé un mecanismo para que éste cumpla con su obligación constitucional. De acuerdo al inc. XII del art. 93 en los casos del Nº 8, la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros 263

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en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta.271 Art. 48 inc. III. Para ser acogido a tramitación el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el inciso primero del art. 39 y a él deberá acompañarse copia del oficio de la Cámara de origen que comunica al Presidente de la República el texto aprobado por el Congreso Nacional y, en su caso, copia de la publicación en el Diario Oficial. Art. 48 quáter inc. II. La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley o rectifique la promulgación incorrecta, se remitirá a la Contraloría General de la República para el sólo efecto de su registro y se publicará en la forma y plazo indicados en el artículo 31 bis. Esta nueva publicación, en su caso, no afectará la vigencia de la parte no rectificada por la sentencia del Tribunal.

iii. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado (art. 93 Nº 12). Las atribuciones para conocer las contiendas de competencia se dividían entre la CS y el Senado, la primera conocía los conflictos entre los Tribunales Inferiores de Justicia y las autoridades políticas o administrativas; y el segundo conoce los conflictos entre los Tribunales Superiores y dichas autoridades. Pero tras la reforma constitucional del año 2005, las atribuciones de la CS pasaron a ser competencia del TC; pues si se concibe al TC como máximo guardián de la eficacia y la observancia de la CPR, resulta innegable otorgarle la atribución de dirimir los posibles conflictos que en razón de las competencias que la misma CPR otorga, puedan suscitarse. De esta manera, se considera positivo el despojo de esta atribución a la CS, debido a que ésta se encuentra privada de la necesaria imparcialidad, puesto que es el superior jerárquico de una de las partes en conflicto. Sin perjuicio de lo anterior, aún falta complementar ésta atribución con aquella que aún se encuentra radicada en el Senado, pues al ser éste un órgano político, no posee los criterios técnicos ni especializados para dirimir las contiendas entre las autoridades políticas y administrativas, y los tribunales superiores de justicia. Respecto a la legitimación, el inc. XVII del art. 93 preceptúa que en el caso del Nº 12, el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades (políticas o administrativas) o tribunales en conflicto. .

c. ATRIBUCIONES DE CARÁCTER SANCIONATORIO DEL TC. i.

Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad272, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15 del art. 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona

271

Hay que recordar que, de acuerdo al art. 38 bis inc. I de la LOCTC, la promulgación se entenderá efectuada por el Presidente de la República cuando ingrese a la oficina de partes de la CGR el respectivo decreto promulgatorio.

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afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio (art. 93 Nº 10). Pues si la CPR traza las líneas esenciales del sistema político, corresponde al TC proteger los principios y valores en que este sistema se sustenta; esto fundamenta la competencia del art. 93 N° 10, es decir, declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones o partidos políticos por ser contrarios a los principios de la democracia. Art. 19 Nº 15 inc. VI. La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al TC declarar esta inconstitucionalidad. Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia.

El pluralismo político y la posibilidad de discrepancias, son fundamentales para observar los principios democráticos; pero lo anterior debe complementarse con instrumentos jurídicos aptos para resguardar que dichas discrepancias no se transformen en acciones contrarias al mismo régimen democrático. En este sentido, el numeral en estudio contempla una fórmula amplia (“...las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos...”) para evitar que organizaciones que atenten contra el orden institucional, traten de eludir las sanciones previstas en la norma, argumentando que no constituyen un partido político. En cuanto a la legitimación activa, el inc. XV del art. 93 señala que habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los números 10 y 13 de este artículo (es decir, tiene que haber un interés directo). A su vez, el inc. XVI señala que sin embargo, si en el caso del Nº 10 la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Art. 64. El requerimiento deberá contener: 1. La individualización del requirente; 2. La individualización del partido político, organización, movimiento, y de su representante legal, cuando corresponda, o persona afectada; 3. La relación de los objetivos, actos o conductas que se consideren inconstitucionales de acuerdo a lo previsto en los incisos sexto y séptimo del Nº 15 del art. 19 de la Constitución, que se imputen a los partidos políticos, organizaciones, movimientos o personas afectadas, y 272

La sanción que se aplicará, en términos generales, implica la “muerte política” de la persona sancionada, pues ésta no participar en la formación de otro partido político; optar a cargos públicos de elección popular, o perder dichos cargos, en caso de estar ejerciéndolo; y cinco años de inhabilitación, que puede aumentar en caso de reincidencia.

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4. La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretende acreditar los hechos que se invocan. Respecto de la prueba instrumental se estará a lo dispuesto en el inciso final del art. 53° de la presente ley (es decir, los hechos se apreciarán en conciencia).

ii. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones (art. 93 Nº 13). Al igual que en el caso anterior, el XV del art. 93 señala que habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los números 10 y 13 de este artículo. Procede pronunciamiento de admisibilidad del TC y éste podrá apreciar en conciencia los hechos. Art. 53. El requerimiento deberá contener: 1. La individualización de quien deduzca la acción, si se trata de las personas a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior; 2. El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicación precisa de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesación en el cargo que se invoca y de la norma constitucional o legal que la establece; 3. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. 4. La enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del Tribunal; y 5. La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo sanción de no admitirse dichas diligencias si así no se hiciere.

iii. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios (art. 93 Nº 14). En lo referente a la legitimación activa, el inc. XVIII del art. 93 señala que en el caso del Nº 14, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio. También procede un pronunciamiento de admisibilidad por parte del TC y tiene aplicación lo dispuesto en el art. 53 de la LOCTC. De acuerdo a las encuestas, las entidades que gozan de la más baja confianza social, son ambas cámaras del Congreso Nacional. Por lo tanto, no se concede acción pública en este supuesto, ya que de ser así, se experimentaría un excesiva interposición de acciones, que desvalorizaría el sentido técnico y preciso de ésta atribución del TC.273. iv. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del art. 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo (art. 93 Nº 15). A su vez, el art. 60 inc. final de la CPR, prescribe que los diputados y senadores podrán renunciar a sus cargos cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempeñarlos y así lo califique el TC. El tenor literal de este numeral es poco claro, porque deja abierta a la posibilidad de que calificada la enfermedad grave de un parlamentario, se rechace su renuncia al cargo. Aquí hay que tener presente los arts. 72 letra A y B de la LOCTC. 273

La baja estima y confianza hacia los parlamentarios por parte de la ciudadanía, se debe a la personalización de la política y al poco compromiso con la labor legislativa, por ejemplo, dilatando innecesariamente los trámites legislativos por conveniencias políticas, o incluso no asistiendo a las sesiones en el Congreso Nacional. Este requerimiento se ha ejercido en contra de Errázuriz (1994) y Pinochet (1998).

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Art. 72 A. En el caso del Nº 15 del art. 93 de la CPR, la renuncia del parlamentario deberá presentarse ante el Presidente de la Cámara a la que pertenece, quien la remitirá al Tribunal en el plazo de cinco días desde que le fue presentada. .

Art. 72 B. El Presidente de la República, el Senado, la Cámara de Diputados o diez o más parlamentarios en ejercicio de la Cámara a la que pertenece el renunciante, podrán oponerse fundadamente a la renuncia. En tal caso, se dará traslado a la Cámara a la que pertenezca el parlamentario renunciado y a él mismo, para que en el plazo de diez días hagan llegar las observaciones y antecedentes que estimen necesarios.

d. ATRIBUCIONES DE CARÁCTER CONSULTIVO DEL TC. En esta materia el TC tiene solamente una atribución, la cual consiste en informar al Senado en los casos a que se refiere el art. 53 Nº 7 de esta Constitución (art. 93 Nº 11). A su vez, el art. 53 Nº 7 señala que son atribuciones exclusivas del Senado: declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional (quien podrá apreciar en conciencia los hechos que conoce). En lo referente a la legitimación activa, el inc. XIV del art. 93 dispone que en el caso del Nº 11, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado. 2.7. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DEL TC. Estos efectos se encuentran regulados en el art. 94 de la CPR. Art. 94. Contra las resoluciones del TC no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del N° 16 del art. 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del art. 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un DFL, de un decreto supremo o autoacordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.

Como se puede apreciar, el efecto la sentencia del TC que acoge la inconstitucionalidad de un autoacordado de los Tribunales Superiores de Justicia o del TRICEL, de un DFL o de un precepto legal declarado previamente inaplicable, es la derogación del precepto, desde la fecha de publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo. Si bien es cierto, que la CPR habla de “derogación” en el art. 94 inc. III, pareciera ser que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad, no es sino un efecto anulatorio, esto por las siguientes razones:

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i.

La declaración de inconstitucionalidad que deja fuera del ordenamiento jurídico a un precepto determinado, se funda en un vicio de constitucionalidad, es decir, la norma en si está viciada y ha estado vigente pese a su oposición constitucional (lo cual se asemeja a la nulidad); cuestión distinta es que la declaración de inconstitucionalidad tenga efecto ex nunc (no retroactivo), apartándose del efecto propio de la nulidad, lo cual no quita que el fundamento de la inconstitucionalidad sea un vicio de la norma.

ii. Por otro lado, la derogación de una norma es una facultad propia del ámbito legislativo (aprobar, modificar o derogar), y no de un Tribunal, aun cuando las competencias del TC tengan relación con ámbitos propios de lo político (“legislador negativo”). Por otro lado, al ser el supremo intérprete de la CPR, no procede recurso alguno en contra de las decisiones del TC; pero sí puede el mismo Tribunal rectificar los errores de hecho. En la práctica, es posible apreciar que las sentencias dictadas por los máximos intérpretes de la CPR, a saber, la CS y el TC, son en ocasiones diametralmente contradictorias entre sí. El texto original de la CPR de 1980 intentaba salvar posibles discordancias, preceptuando en el inc. final del art. 83 que resuelto por el TC que un precepto legal determinado es constitucional, la CS no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia (esto cuando la CS conocía de la acción de inaplicabilidad), pero con esta disposición, se confundía el control abstracto con el concreto; otra forma de salvar la coordinación de la jurisprudencia del TC con la jurisprudencia ordinaria, era con la integración del TC por tres ministros de la CS, lo cual también cambió con la reforma constitucional del año 2005. En todo caso, al pasar el conocimiento del recurso de inaplicabilidad de la CS al TC, se puede decir que habría menos posibilidad de conflicto, pero éste de todas formas subsiste respecto de qué interpretación primaría en materia de derechos fundamentales. Si el TC vela por la vigencia de las disposiciones constitucionales, debería vigilar la observancia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos por la CPR, función que comparte con la CS y CA (respecto de la acción de amparo y de protección). De ahí la importancia de que exista esta coordinación de jurisdicciones constitucionales, a fin de evitar colisiones interpretativas de un mismo texto, toda vez que un pronunciamiento sobre estas acciones supone una interpretación acerca de la extensión del derecho fundamental invocado o alegado. Frente a este problema, la mayoría de la doctrina considera que primaría la opinión del TC por sobre la interpretación de la CS.274

C. O TROS MECANISMOS DE CONTROL . 274

Resulta importante determinar qué decisión prevalecerá en materia de derechos fundamentales, ya que la existencia de más de una interpretación afecta su valor normativo. Esto se solucionaría con la existencia de un sólo órgano intérprete de la CPR, que monopolice los pronunciamientos acerca de la extensión de dichos derechos, lo cual favorece la coherencia y unidad acerca del sentido del texto constitucional. Sin perjuicio de lo anterior, se contra-argumenta afirmando que la inmediatez entre el tribunal ordinario y el sujeto cuyo derecho fundamental se tutela, presenta una mayor ventaja y efectividad en el trámite de la acción deducida; además, la radicación de acciones constitucionales de tutela de derechos en el Poder Judicial, favorece la economía procesal y la rapidez en la tramitación de éstas acciones, y por otro lado, evita que el TC se transforme en una instancia dentro del proceso.

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1. EL TRÁMITE DE TOMA DE RAZÓN ANTE LA CGR.275 La CGR es un órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado, contemplado en la CPR, y que goza de autonomía frente al Poder Ejecutivo y demás órganos públicos (pues no está sometida a la dependencia ni a la supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional). Si bien la CGR es un órgano autónomo, no goza de personalidad jurídica propia (actúa con la personalidad jurídica del Fisco), ni tampoco tiene autonomía financiera, por lo que la aprobación y ejecución de su presupuesto está sujeta al mismo procedimiento que rige para el resto de los servicios públicos, que es el de administración financiera del Estado.276 Esencialmente ejerce un control de juridicidad o legalidad respecto de los actos de la Administración, y el principal mecanismo de control jurídico es la toma de razón, pero también existen otros, como por ejemplo, los dictámenes. El trámite de toma de razón , es un control preventivo que efectúa la CGR, en el cual se examina la juridicidad de una actuación administrativa, pudiendo tener como resultado la representación de la resolución o decreto de que se trate (reglamentario o resolutivo) por su ilegalidad o inconstitucionalidad. Este trámite se encuentra consagrado en la LOCCGR y en el art. 99 de la CPR, y allí se expresa que es un control jurídico, tanto de constitucionalidad como de legalidad, que se realiza antes de que el acto nazca a la vida jurídica, constituyendo precisamente un requisito para ello. Este control sólo se circunscribe a la juridicidad del acto, sin entrar a pronunciarse sobre consideraciones de oportunidad o conveniencia de su dictación. Art. 99. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los DFL, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un DFL, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la CPR, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la CGR serán materia de una LOC.

El art. 99 de la CPR señala que la CGR tomará razón de decretos y resoluciones “que por ley deban tramitarse por la CGR”, y esto da la impresión de que hay decretos y resoluciones que no se tramitan por la CGR. Por lo anterior, se dice que es un control selectivo, ya que no se ejerce respecto de todos los actos administrativos que emanan de la Administración Pública, sino que sólo respecto de aquellos considerados “esenciales”, que 275

La naturaleza, la organización interna y las funciones de la CGR (esencialmente el trámite de toma de razón), serán analizadas detalladamente en el Capítulo VII de estos apuntes (control de la Administración del Estado), a propósito del control administrativo externo. 276 En este procedimiento el servicio público presenta un proyecto de presupuesto y lo envía a la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES), la cual deberá aprobarlo o no; y en caso afirmativo, este presupuesto se incluirá en el proyecto de la Ley General de Presupuesto. Hay que tener presente que, actualmente, la CGR está participando en un proyecto de LOC en que se solicita personalidad jurídica distinta del Estado y autonomía financiera.

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por regla general, son aquellos firmados por el Presidente de la República, sin perjuicio de otras materias. Los demás, son actos de carácter “exento”, es decir, no sometidos a este trámite, los cuales están determinados por la ley (por ejemplo, el art. 53 de la LOCM, exime los actos municipales de este trámite), o por la resolución que puede dictar el Contralor General, pues, de acuerdo al art. 10 inc. V de la LOCCGR, el Contralor tiene la posibilidad de eximir a ciertos actos del trámite de toma de razón, señalando las materias a las que puede referirse la exención, tales como: permisos, feriados, licencias, y otras materias que no considere esenciales. 277 Art. 10 inc. V. No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad. Art. 53. Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite.

El resultado de este trámite puede ser: i.

La toma de razón, en virtud de la cual, la CGR expresa que un acto de la Administración se conforma a la CPR y a las leyes (y reglamentos eventualmente). Esto se manifiesta, sencillamente, en que al acto controlado se le da curso.

ii. La toma de razón con alcances, que implica un pronunciamiento favorable respecto de la legalidad del acto, pero se objetan aspectos formales que no afectan su juridicidad (por ejemplo, el nombre de funcionario mal escrito en el decreto de nombramiento). iii. La representación, que es el acto en virtud del cual el Contralor rechaza dar curso a un decreto o resolución por estimarlo contrario a Derecho. Ante la representación del acto, la autoridad administrativa puede archivar o tener presente las observaciones de la CGR, y sólo el Presidente tiene la opción de insistir con la firma de todos los ministros, caso en el cual, el Contralor deberá tomar razón del acto, y enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados, a fin de que esta haga uso de sus facultades fiscalizadoras si lo estima conveniente 278. Sin embargo, el 277

La resolución que fija actualmente las normas sobre exención, es la Resolución Nº 1.600 del año 2008, la cual reiteró el criterio seguido por la CPR y la LOCGR en orden a que la regla general es que los actos estén sometidos al trámite de toma de razón, a diferencia de la resolución anterior (Resolución Nº 520 del año 1996), que invertía la regla, al señalar en su art. 1º que se eximen de toma de razón los decretos y resoluciones del rubro, salvo los que se dicten en las materias que se consideren esenciales.... En la práctica, la mayoría de los actos no están sujetos al trámite de toma de razón, y gran parte de los que sí están sujetos a dicho trámite, se refieren al estatuto de los funcionarios, por esto es que algunos sostienen que el trámite de toma de razón no es tan importante y proponen eliminarlo. 278 En la práctica no hay una representación formal, sino que se tramita con observaciones, y el gobierno se hace cargo de éstas, retira el decreto para subsanarlo y presentarlo nuevamente; y en otros casos, cuando las observaciones sean insalvables, el decreto se retira definitivamente. Por tanto, en la práctica, nunca se llega a la insistencia.

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decreto de insistencia no procede cuando: el decreto o resolución se representa por inconstitucionalidad; se trata de un decreto de pago que excede el límite legal; en caso de un DFL; y en caso de un decreto promulgatorio de ley o de reforma constitucional que se aparte del texto aprobado. En estas hipótesis, salvo cuando se trata de la representación de un decreto de pago, el Presidente de la República puede acudir al TC.279 2. EL SENADO COMO ÓRGANO DE JURISDICCIÓN DE CONFLICTO DE COMPETENCIAS. Esta atribución del Senado, se encuentra regulada en el art. 53 Nº 3 de la CPR, el cual señala que son atribuciones exclusivas del Senado: conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. En sus inicios la CPR de 1980 dividía en dos el conocimiento de estos asuntos, pues las contiendas entre los tribunales inferiores y el Poder Ejecutivo (autoridades políticas o administrativas) eran de conocimiento de la CS, y los conflictos entre los Tribunales Superiores y el Poder Ejecutivo, los conoce el Senado. Con la reforma constitucional del año 2005, se eliminó la competencia de la CS para conocer los conflictos entre tribunales inferiores y el ejecutivo, y se traspasó esta atribución al TC, en la línea de fortalecer las prerrogativas de éste. La voz “conocer” que utiliza la CPR, implica un sesgo constitucional en esta función; hay quienes incluso señalan que sería una función judicial del Senado. Esta afirmación, sin embargo, no es precisa, porque los parlamentarios no funcionan como jueces, su interés es más bien político-partidista. El Senado ha conocido contiendas de competencia entre la CGR y la CA o CS, con ocasión de contiendas trabadas por recursos de protección interpuestos en contra de actos de toma de razón o denegatorios de ésta. Así, por ejemplo, se interpuso un recurso de protección para que el Contralor representara determinados actos del ejecutivo que afectan a los particulares; el Senado señaló que el Contralor sí podía ser sujeto pasivo del recurso de protección, pero no con el objeto de decidir si procede o no tomar razón o representar un acto del ejecutivo. 280 3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ANTE LA JUDICATURA ORDINARIA. El control de constitucionalidad llevado a cabo por la judicatura ordinaria, también se conoce bajo la denominación de control difuso; pues este sistema implica que se encomendará a un conjunto de órganos el control constitucional, es decir, cada uno de esos órganos estará legitimado para controlar e interpretar la CPR. Dado que en Chile se cuenta con la existencia de un TC, órgano cuya principal función es, precisamente, ejercer el control de constitucionalidad y velar por la supremacía constitucional, se discute si los 279

Este es uno de los pocos casos en que se recurre al TC para que declare que un acto es constitucional; pues usualmente lo que se plantea es que un determinado acto o proyecto de ley, va contra la Constitución. 280 Otro caso ejemplar, fue el del intendente de la XII región, el cual entregó una concesión de la zona franca por 30 años, por una resolución que fue adoptada nueve años antes de que venciera la concesión vigente; producto de ello, la CGR representó la resolución; la CA, en este caso, señaló que se trataba de una modificación a la concesión vigente, por ende, dejó sin efecto la representación que había resuelto la CGR. El Senado intervino en este conflicto, e indicó que tenía razón la CA, señalado que la CGR no debía intervenir en ese supuesto.

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tribunales ordinarios estarían también legitimados para ejercer el control constitucional; o si en nuestro sistema este control estaría exclusivamente encomendado al TC. Luego de la reforma constitucional del año 2005, la cual quitó a la CS la facultad de conocer el recurso de inaplicabilidad, la mayoría de los autores dicen que los jueces no tienen la posibilidad de ejercer un control de constitucionalidad, sino que deben remitir los antecedentes al TC.281 En un contexto previo a la reforma constitucional del año 2005, autores como Miguel Ángel FERNÁNDEZ, José Ignacio MARTÍNEZ y Lautaro RÍOS, se han pronunciado a favor de la tesis de que el propio juez ordinario decida la antinomia que pueda surgir entre la CPR y un precepto infra-constitucional. Sus argumentos siguen la idea central del principio de eficacia directa de la CPR (art. 6º inc. I), y del sinsentido que se produce afirmar la vigencia directa de la Carta Fundamental, para luego extraer del ámbito de esta afirmación al órgano jurisdiccional. Pues en virtud de dicho principio, cada órgano jurisdiccional debe resolver en conformidad a la CPR, prefiriendo, en caso de contradicciones, a las fuentes constitucionales, por sobre las fuentes infra-constitucionales. Esto implicaría realizar una correcta interpretación, pues si se dice que la CPR es obligatoria para todos, y que su carácter vinculante no se sujeta a condición alguna para ser eficaz, ni necesita mediación de otras fuentes o actos normativos, lo más lógico es concluir que el carácter obligatorio e inmediato de la CPR, abre la posibilidad a que cualquier juez pueda considerarla en cualquier instancia o recurso que tenga que resolver. Sin embargo, este argumento que se acaba de expresar, se contraviene, principalmente, con la afirmación que señala que en nuestro sistema constitucional se ha concentrado el control de constitucionalidad en el TC y, por ende, no cabe a los jueces pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes; por lo tanto, el órgano jurisdiccional para poder dar efecto a la CPR, al presentarse un conflicto de constitucionalidad, debería primero accionar de inaplicabilidad. No obstante, Miguel Ángel FERNÁNDEZ (quien defiende el control realizado por los tribunales ordinarios) señala que después de la reforma del año 2005, el art. 93 inc. XI dispuso que el requerimiento para conocer de una inaplicabilidad “podrá” ser planteado por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. De este modo, se trata de una facultad, y no de un deber para el juez; por tanto, si el juez hace uso de esta libertad que la CPR le otorga, y opta por no deducir la acción ¿debe entenderse que ha de aplicar el precepto infraconstitucional que considera inconstitucional? ¿O debe entenderse que en realidad no tiene libertad para decidir y que debe plantear la cuestión siempre que surja la duda, lo que es decir, siempre que sea relevante (porque en las demás hipótesis carece de sentido y aplicación práctica)? Ninguna de las ambas conclusiones parece sustentable a la luz de los arts. 6º y 93 inc. XI de la CPR.

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Según el profesor SILVA BASCUÑÁN, previo a la reforma constitucional del año 2005, nuestro sistema de justicia constitucional podía calificarse de “difuso”, pues las prerrogativas respectivas estaban distribuidas entre la CS (que conocía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad) y el TC (que conocía de lo demás relativo al estatuto constitucional); pero esta situación cambió luego de la reforma, por lo que se discute la posibilidad de un real control difuso en Chile.

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