Derecho Constitucional. Salvador Mohor. 2011. Rodrigo Navarro-1

Rodrigo Navarro

DERECHO CONSTITUCIONAL Profesor: Salvador Mohor

Capítulo I: Bases de la Institucionalidad. Con esta expresión la CPR alude a los principios fundamentales sobre los que se asienta la organización institucional, descansa todo el ordenamiento institucional del Estado. Los principios fundamentales “son las grandes ideas orientadoras de la institucionalidad”, porque la penetra en cada uno de sus aspectos, imprimiéndoles un sentido, un norte hacia el cual ese ordenamiento institucional tiene que marchar. La importancia de los principios queda de manifiesto: 1. Porque hacen la diferencia entre un sistema democrático y un sistema autocrático. Como muy bien dice Loewenstein al referirse a las constituciones semánticas: los Estados autocráticos y específicamente los estados totalitarios buscan asemejarse a los sistemas democráticos proyectando un sistema democrático a los ojos del mundo, para lo cual se valen de las mismas expresiones que se utilizan en un sistema democrático; por ejemplo: derechos humanos, parlamentos, partidos políticos, elecciones, etc. pero la verdad es que sus sentido y significado es muy diferente al sentido y significado que esas mismas expresiones tienen en los sistemas democráticos. En un sistema democrático los principios buscan asegurar la dignidad y derechos de las personas frente al Estado. Le imponen al Estado la obligación de servir a cada persona, que en sí misma es un fin. En un sistema demo se acepta que exista el pluralismo político partidista, para ellos efectivamente son respetados los derechos de las personas, la separación de funciones es efectiva, los gobernantes son efectivamente responsables y el principio de legalidad se respeta real y efectivamente. En síntesis: en un sistema democrático impera el Estado de Derecho (entonces las expresiones usadas en un Estado totalitario pueden ser similares, pero los principios son muy diferentes, le imprimen una filosofía distinta, donde en la democracia la filosofía es libertaria). 2. Los principios son el faro orientador de la acción del intérprete. El operador jurídico debe interpretar la norma antes de aplicarla y esta interpretación condiciona su validez al respeto de los principios fundamentales que la CPR establece. Entonces lo principios son fundamentales en la interpretación de las normas, ninguna norma puede ser interpretada al margen que estos principios fundamentales. Una norma interpretada en contradicción con esos principios no es una interpretación válida, por lo tanto la decisión que se adopte por la autoridad sobre la base de una interpretación contraria a los principios de la constitución es una decisión nula y podrá ser atrapada a través de la multiplicidad de acciones y medios que la constitución establece.

Rodrigo Navarro La validez de una decisión que adopte la autoridad está condicionada a que la interpretación de la norma en que esa decisión se basa, sea concordante con los principios fundamentales que la constitución establece.

Estudiaremos los principios del capítulo I al tras luz de 3 enfoques: 1. Filosófico político. 2. Jurídico Político. 3. Económico Político.

1.- Enfoque Filosófico Político: La CPR de 1980 adhiere a la concepción humanista occidental cristiana de la sociedad, es decir, adhiere a ese conjunto de valores y principios que se han venido decantando a través de la historia de la sociedad occidental. La sociedad occidental desde la perspectiva histórica ha venido atravesando por diversas edades o etapas (antigua, cristianismo, media, renacimiento, moderna, contemporánea). Los valores o principios que se han ido decantando a través de la evolución de la sociedad occidental en sus diversas etapas, configura lo que se denomina concepción humanista occidental cristiana de la sociedad. Todos esos valores y principios tienen un norte y un fin que se puede sintetizar en la necesidad de proteger la dignidad humana, su libertad y sus derechos frente al poder del Estado. Esta concepción se recoge en un artículo de la constitución que es el artículo 1, es la idea de que el Estado está al servicio de la persona no al revés, porque la persona es anterior y superior al Estado, y ellas lo crean para que el Estado las sirva. Este es el llamado:

A. Principio de SERVICIALIDAD DEL ESTADO. Artículo 1: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Esta frase no la inventó el constituyente del 80’, ya en 1776 en la Declaración de Derechos de Virginia aparece. Luego, en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 también se contiene. Además está incluida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y en la Declaración americana de los Derechos del Hombre 1948 (y también en las respectivas convenciones: porque esas declaraciones dieron origen a una convención o tratado para darle fuerza vinculante: el que le dio aplicación práctica: la declaración universal fue el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la asamblea general de la ONU en 1966. La Convención americana de derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica en 1969). Antes decía ‘hombre’ pero fue cambiada por ‘personas’ para hacerlo más explícito. Que las personas nazcan libres quiere decir que cada una de ellas nace con la libertad para elegir su propia opción de vida, en lo económico, social, cultural, educacional, político, familiar, etc., por

Rodrigo Navarro lo tanto la libertad pasa a ser considerada como la característica fundamental de la naturaleza humana, de tal manera que la razón y la voluntad de las personas deben estar orientados hacia la conservación y hacia el reconocimiento de la libertad como norte fundamental de la actividad humana. Desde el punto de vista político esto significa un límite importantísimo al poder del Estado, porque encuentra un freno, sin poder sacrificar la libertad de las personas, ni sacrificar los derechos en que ella se traduce. Entonces cuando el Estado formula políticas públicas, cuando dicta leyes, cuando los tribunales administran justicia, cuando los órganos del Estado actúan deben siempre respetar la libertad humana y sus derechos. Como todas las personas nacen con la misma libertad, con la misma dignidad y con los mismos derechos: todas nacen iguales, llamada igualdad esencial o igualdad radical, que deriva del hecho de que todos participamos de la misma dignidad humana, por lo tanto somos todos iguales. Esta igualdad tiene una característica propia: no admite excepciones. Es cierto que después de nacer las personas se van diferenciando: cultural, psicológico, material, moral, etc. porque tiene que actuar dentro del marco de circunstancias diferentes: hay unos más inteligentes, otros más responsables, unos que tienen más, otros que tienen menos y otros que no tienen menos, otros tienen que enfrentar enfermedades, etc. en el hecho las personas se van diferenciando al punto que hay personas en extremo de nuestra sociedad que tienen una situación económica muy desmejorada. Todo esto deriva en lo que se denomina: Igualdad de oportunidades. Que es el remedio que busca atenuar estas diferencias. La igualdad de oportunidades “es el nivel de bienestar material mínimo compatible con la dignidad humana que a lo menos el Estado debe garantizarle a todas las personas para que estas puedan participar efectivamente en la vida nacional”. Esto no sucede en la práctica, porque el Estado tiene que actuar en la medida que se lo permitan sus recursos, y desgraciadamente en un país que no es desarrollado estos recursos son muy limitados. Este precepto vinculado a otros del mismo Capítulo I constituyen el fundamento normativo de para sostener que en materia de derechos humanos nuestra constitución adhiere a la concepción ius naturalista y no a una concepción ius positivista. IUS NATURALISMO v/s IUS POSITIVISMO De acuerdo a una concepción ius positivista las personas no tienen más derechos que los que le otorga el Estado a través de la Constitución y las leyes, porque lo concreto, lo que se puede palpar y demostrar es la existencia de normas que otorgan derechos (Augusto Comnte). Esto tiene un inconveniente: así como el Estado te otorga los derechos el Estado también te los puede quitar, o bien los limita de tal manera que termina destruyendo el núcleo esencial del derecho o impide su libre ejercicio. En cambio la concepción ius naturalista propugna la idea de que los derechos no emanan del Estado, sino que provienen de la naturaleza humana (el artículo 5 i2 dice expresamente que los derechos emanan de la naturaleza humana). Todo estos se ve reforzado por el encabezamiento del 19 “La constitución asegura a todas las personas” (porque revela que la CPR adhiere a la

Rodrigo Navarro concepción ius naturalista, eso de ‘asegurar’ implica que los derechos preexisten al Estado y a la Constitución, por lo tanto al Estado no le queda más que hacer: asegurar lo que ya existe, lo que preexiste). Fundamento normativo del ius naturalismo: 1 i1; 5i2 y 19 (encabezado). ∙ La carta del 25 decía “aseguro los derechos a los habitantes”. ∙ La expresión persona contenida en el 19 en su encabezamiento se refiere tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas. Porque los derechos que se contienen en el 19 en su mayoría son predicables respecto de personas naturales, pero también a personas jurídicas, por ejemplo el derecho de propiedad que tiene una sociedad sobre sus bienes, las iglesias ejercen la libertad de culto, etc. CARACTERÍSTICA DE LOS DERECHOS de acuerdo a la concepción ius naturalista: a) Emanan de la naturaleza humana. b) Son innatos, porque se nace con ellos. Pero hay una excepción: lo relativo al Nasciturus o el que está pro nacer, que tiene derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, tiene derecho a nacer, y esos derechos los tiene desde la concepción. c) Son derechos de validez universal. La validez de estos derechos no está condicionada ni por el tiempo ni por el espacio, independiente de la época y del lugar en el tiempo estos derechos existen (más allá que durante la historia no han sido reconocidos). d) Son indisponibles para el Estado. Si el Estado no es quien otorga estos derechos no puede disponer de ellos. Cuando se formulan políticas pública, se dicta leyes, se administra justicia el Estado debe entender que lo más importante son los derechos fundamentales y por lo tanto no pueden ser sacrificados, por eso que el 19 nº26 le prohíbe al Estado limitar los derechos de tal manera que afecte su esencia. No es que los derechos no se puedan limitar en su ejercicio, sino que no se pueden limitar a tal extremo que con esas limitaciones se afecte la esencia del derecho o se impida su libre ejercicio. e) Son imprescriptibles, o sea, estos derechos no mueren con el transcurso del tiempo, por lo que si durante un tiempo prolongado se dejan de ejercer estos derechos el transcurso del tiempo no los extingue. f) Por lo mismo son inalienables e irrenunciables, uno no puede celebrar contratos que vayan en contra de estos derechos, no puedes limitarlos con ningún acto o contrato, que adolece de objeto ilícito y por tanto absolutamente nulo (todo contrato que vaya contra las normas de derecho público es un contrato que adolece de objeto ilícito y por tanto es nulo). Por ejemplo: un contrato donde una persona se comprometiera a trabajar toda la vida para otra es absolutamente nulo, porque es inconstitucional, porque atenta contra la libertad de trabajo. g) NO son taxativos. Esto significa que no son un número cerrado, esto porque los derechos fundamentales emanan de la naturaleza humana y se van poniendo de manifiesto través de las vicisitudes históricas. Por lo tanto la consecuencia directa de esto es: los derechos que la CPR enumera en el 19 no son los únicos de los cuales disponen las personas,

Rodrigo Navarro además hay que considerar aquellos consagrados por las leyes, por ejemplo el CC consagra el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia; además hay que considerar todos los demás derechos humanos que se consagran en los tratados internacionales, por ejemplo: el pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea General de naciones unidas en 1966, el Pacto de San José de Costa Rica aprobado por la Asamblea General de la OEA en 1969 para darle fuerza jurídica vinculante a la Declaración americana de los derechos del hombre de 1948. Entonces: los derechos que la CPR asegura en el artículo 19 no son los únicos de los cuales las personas gozamos, se suman los consagrados en las códigos y además aquellos que sin estar institucionalizados (consagrados en ningún texto jurídico) seamos capaces de demostrar ante un tribunal que se trata de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Lo ideal es que los derechos se institucionalicen, sino hay dos inconvenientes: - Hay que demostrar ante el tribunal que el derecho que se ha desconocido emana de la naturaleza humana. - Aún cuando el tribunal reconozca que se ha desconocido un derecho esencial que emana de la naturaleza humana ese reconocimiento solo afectará a las partes en el juicio y no a todas las personas. Si el estado no otorga los derechos, ¿Cuál es el rol que tiene el Estado frente a los derechos que emanan de la naturaleza humana? “La constitución asegura (garantiza) a todas las personas…”. • Garantizar significa respetar y promover (el 5 i2 lo establece de una manera específica). • Respetar significa abstenerse el Estado de atentar en contra de los derechos de las personas y en caso de que una persona sea objeto de una violación de sus derechos el Estado tiene la obligación de procurarle acciones o recursos constitucionales para defenderse y obtener protección. Por lo tanto el respeto tiene una connotación pasiva. • Promover significa que el Estado debe preocuparse de ir removiendo los obstáculos económicos, sociales y culturales que impiden que las personas puedan gozar plenamente de sus derechos, por ejemplo: si las personas no tienen educación ponerle colegios gratuitos, si no tienen salud atenderlos gratuitamente, si las personas no tienen casa darle las herramientas (subsidios) para que puedan obtenerla, etc. Esto denota una actitud activa del Estado. Así el Estado está integrando a los distintos sectores de la sociedad y está impidiendo la lucha de clases, porque está asegurando a las personas la igualdad de oportunidades. ¤ Algunas definiciones: La igualdad de oportunidades: “es el nivel de bienestar material mínimo compatible con la dignidad humana que el Estado se compromete a asegurarle a toda persona en la medida que se

Rodrigo Navarro lo permitan sus recursos para que esa persona pueda participar activamente en la vida nacional”. Derechos humanos: “son aquellas facultades que emanan de la naturaleza humana y que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas a fin de que a través de su ejercicio puedan obtener la mayor realización espiritual y material posible” El carácter de los derechos no taxativos de la CPR nos conduce a aceptar que además las personas gozan de los derechos que se consagran en las leyes y en los TTII. Estos tratados internacionales vienen a enriquecer el listado de derechos que se contempla en la Constitución del 80. Porque por ejemplo: la Convención Americana de DDHH (PSJCR), así como también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que no se podrá aplicar la pena de muerte a las personas que cuando cometieron el delito tenían menos de 18 años de edad o más de 70. He aquí, por lo tanto, que respecto de estas personas se consagra un derecho que no está explícito en nuestro ordenamiento jurídico: el derecho de las personas a que no se les aplique la pena de muerte si al momento de cometer el delito tenían menos de 18 años o más de 70. Otros preceptos que enriquece nuestros derechos: - Están en el PSJCR: el derecho del concebido no nacido a ser protegido desde el momento mismo de la concepción (está en el ordenamiento jurídico nuestro, pero el Pacto lo consagra de manera explícita y mucho más clara). - El derecho de toda persona que haya cometido un delito político a que no se le aplique la pena de muerte por ese delito (porque no están condenados por la pena de muerte), esto solo lo establece el PSJCR. AGREGAREMOS lo siguiente: Los Tratados Internacionales sobre DDHH para que vinculen a Chile deben cumplir dos requisitos: 1) Haber sido ratificados por Chile. La ratificación es el acto en virtud del cual el PdR a nombre de Chile se compromete, ante los demás estados parte del tratado, a cumplir con las obligaciones que emanan del tratado internacional celebrado. Para que la ratificación surta efecto debe ser seguida de otra etapa: canje de las ratificaciones, es decir, el intercambio de los instrumentos de ratificación entre los estados parte para que cada Estado parte sepa que el otro Estado parte también ha ratificado el tratado. Cuando en el tratado intervienen muchos estados el canje de las ratificaciones se complicaría, por esto en vez del canje de ratificaciones los instrumentos de ratificación se depositan en un lugar que previamente determinado (por ejemplo: secretaría general de la OEA o la secretaría general de UN).

Rodrigo Navarro La ratificación solamente vincula al Estado de Chile frente a los demás estados parte del tratado, pero no frente a sus ciudadanos. Por lo tanto solo los estados parte del tratado podrían invocarlo ante el gobierno chileno, pero no un nacional del Estado de Chile, porque el tratado todavía no ha entrado en vigencia interna (con la ratificación solo adquirió vigencia externa). Para que eso suceda es necesario que el tratado se incorpore a nuestro ordenamiento interno y eso se va a producir cuando el tratado complete su tramitación. ¿Cuáles son los trámites que faltan para que el tratado complete su tramitación? Son la promulgación y publicación del tratado. Promulgación del tratado: acto mediante el cual el PdR da testimonio ante el cuerpo social de la existencia de un nuevo tratado en razón de haber cumplido con todos los trámites constitucionales y con todas las exigencias del DIPU. Por lo tanto ordena que el tratado sea tenido como ley de la República y que sea obedecido previa publicación en el D.O. la publicación se hace por DS promulgatorio del tratado internacional (esta es la última etapa en la tramitación del tratado). Una vez publicado en el D.O. se entiende incorporado al ordenamiento interno y adquiere vigencia a nivel interno, por lo que cualquier persona podría invocarlo ante el gobierno chileno. Conclusión: el tratado tiene dos momentos decisivos en su vida: el momento de la Ratificación (vigencia externa) y la publicación del mismo (vigencia nacional). [OJO: Todos los artículos del capítulo I, a excepción del noveno, de memoria.] 2) Tienen que encontrarse vigente.

B. Principio de SUBSIDIARIEDAD. En un Estado totalitario todos los aspectos de la vida de una persona están controlados por el Estado: vida laboral, económica, religiosa, deportiva, etc. porque se pretende que todos los aspectos de ella se adscriban en la ideología única del partido dominante, por lo tanto de ninguna manera podría decirse que las relaciones entre el Estado y las personas están regidas por el principio de libertad. Lo contrario sucede en las democracias occidentales, donde la relación entre el Estado y las personas se rige claramente por el principio de libertad: las personas son las que asumen un rol protagónico en la conformación de la familia, en la elección del trabajo, de la profesión, de la religión, de la actividad económica que se va a desarrollar, etc. la idea es que el Estado no intervenga allí donde los particulares pueden por si solos emprender una determinada actividad o

Rodrigo Navarro asumir una determinada responsabilidad, o llevar adelante una determinada empresa. De esta manera el Estado se reserva otros dominios que le son propios. La idea es que el Estado debe dejar hacer a los privados en aras de la libertad. Cuando los desafíos que una persona se plantea exceden sus capacidades individuales las personas pueden asociarse con otras dando origen a lo que se denomina cuerpos intermedios de la sociedad. Se llaman cuerpos intermedios porque lógica y estructuralmente se sitúan entre el Estado y la persona considerada individualmente. Pueden ser: sindicales (CUT), empresarial (Sofofa, CPC, ENAMI), religiosa (iglesia católica), deportiva (Anfp, Anfa), política (partidos políticos), o bien familiar (la familia, que es el cuerpo intermedio más importante). Entonces para que este cuerpo intermedio pueda enfrentar los desafíos que las personas individualmente no pueden enfrentar u abordar la CPR le otorga a estos cuerpos intermedios la autonomía suficiente para el cumplimiento de sus fines propios y específicos. La libertad de la persona se traduce en la autonomía del cuerpo intermedio que en el fondo es otra manifestación de la libertad. Pero el Estado no permanece inactivo en las relaciones con las personas, porque se reserva el derecho de intervenir en los siguientes casos: 1) El Estado se reserva el derecho de asumir aquellas actividades y funciones que de acuerdo a la tradición y de acuerdo con la doctrina especializada le son inherentes. Por ejemplo: legislar, gobernar y administrar, ejercer la jurisdicción, formular políticas públicas, conducir las relaciones internacionales, defender el territorio nacional, etc. 2) El Estado se reserva el derecho de asumir aquellas actividades que por razones estratégicas en un momento determinado conviene que estén bajo el control del Estado. Por ejemplo: el Estado tienen el dominio absoluto, exclusivo, imprescriptible e inalienable sobre todos los yacimientos mineros del país, de tal modo que los particulares solo pueden asumir una concesión minera; tiene el derecho de reservarse para sí un canal de tv (19 nº12); se reserva el derecho a desarrollar determinadas actividades empresariales siempre que sea autorizado por una ley de quórum calificado (19 nº21). 3) El Estado también se reserva para sí aquellas actividades que los particulares no realizan porque nos les depara ningún incentivo desde el punto de vista patrimonial, porque no les depara lucro. 4) El Estado se reserva para sí aquellas actividades que los particulares no son capaces de abordar porque no tienen capitales suficientes. 5) El Estado se reserva el derecho a intervenir en aquellas actividades que aún cuando están siendo realizadas por los privados estos lo han hecho de manera insuficiente, deficiente o ineficiente. Entonces el estado interviene con fines de rectificación y para suplir o complementar esas deficiencias, ineficiencias o insuficiencias. Por ejemplo: el Estado se reserva el derecho de exigir a los empresarios el pago de a lo menos el sueldo mínimo legal por razones de justicia social; cuando el BC interviene para modificar el tipo de

Rodrigo Navarro cambio; cuando otorga subsidios para adquirir una vivienda; cuando otorga salud gratuita a los indigentes.

Definición: Principio de Subsidiariedad: “es aquel principio según el cual el Estado reconoce la libertad de las personas y la autonomía de los cuerpos intermedios para emprender preferentemente todas aquellas actividades que estimen necesarias y convenientes para su propio desarrollo, sin perjuicio del derecho que se reserva el Estado para asumir aquellas funciones y actividades que le son inherentes o que por razones estratégicas deba asumir, o bien, para realizar actividades que los particulares no pueden realizar, no quieren realizar o realizan de una manera deficiente, ineficiente o insuficiente”. En ella se pueden distinguir dos aspectos: Una dimensión positiva: se traducen en dejar hacer a los particulares, dejar actuar. Es positiva porque se satisface el principio de libertad de los privados para actuar. Una dimensión negativa: es aquella en que el Estado entra a intervenir para suplir, complementar o rectificar las ineficiencias, insuficiencias del actuar de los privados. O para asumir actividades que los privados no realizan o no quieren realizar. Se llama negativa porque en la medida que el Estado interviene le resta espacios de libertad a los privados. Ambas dimensiones tienen sus respectivos artículos que les sirven de fundamento. Así la dimensión positiva tiene como fundamento: los preceptos del artículo 1 que reconocen la libertad y la autonomía de los cuerpos intermedios i1 e i3. En cambio, la dimensión negativa encuentra su fundamento normativo en aquellos preceptos del artículo 1 que le imponen al Estado el deber de actuar y de no permanecer pasivo: i4 e i5.

FIN de del Estado Otra materia a la que se refiere el art 1 frente a la concepción humanista occidental cristiana de la sociedad. Art.1 i4 “El Estado está al servicio de la persona humana…” La persona es superior y anterior al Estado, por lo tanto el Estado es una creación que está al servicio de las mismas personas que lo crearon. Las personas lo han creado para que el Estado les sirva. Con esto se quiere significar lo siguiente: no se quiere señalar que las personas no deban servir al Estado con su trabajo, no deban cumplir las leyes, no deben pagar impuestos, no deben

Rodrigo Navarro laborar, no deben defender a la patria si es necesario, etc. lo que se quiere expresar con esta frase es que el Estado no puede instrumentalizar a la persona y considerarla como un simple medio al cual puede esclavizar para la consecución de sus propios fines, quiere significar que las personas no somos sacrificables, porque la persona es un fin en sí mismo y no es un medio, por lo que no es sacrificable, no es instrumentalizable como ocurre con los estados totalitarios, donde la persona es un simple tornillo dentro del engranaje del Estado, del cual este se vale para conseguir sus fines aún sacrificando los derechos de las personas. Por ejemplo: de acuerdo a la doctrina socialista marxista la dictadura del proletariado, que implica la llegada de los trabajadores al poder, busca sacrificar y eliminar a la burguesía, porque se trata de personas sacrificables para la obtención del bien de los demás. Este precepto se limita a determinar cuál es el fin del Estado: El fin del Estado no es otro que propender al bien común. El constituyente del 80, sobre la base del pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, define el BIEN COMÚN como “Conjunto de condiciones sociales que permiten alcanzar su mayor realización espiritual y material posible a todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional, con todo respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”. Reflexiones: 1. El Bien Común es un conjunto de condiciones sociales, lo que significa que estamos hablando de una sociedad que tenga una especial conformación, que tenga determinadas características, que son las que van a permitir la realización de la personas, se trata de una sociedad que cuente con una determinada configuración, requisitos y condiciones que hagan posible la realización de una persona. Se supone que cuando en una sociedad imperan esas condiciones sociales la persona queda en situación de obtener su mayor realización espiritual y material posible. Por lo tanto las personas tienen que aprovechar esas condiciones sociales, no dejarlas pasar, deben aplicar el trabajo, el esfuerzo, su responsabilidad y diligencia para utilizarlas a favor de su propia realización. Desde esta perspectiva el fin de la persona es la realización espiritual y material, y el Bien Común no es más que un medio del cual se vale la persona para alcanzar su realización; entonces: el Bien Común es un fin para el Estado, pero es un medio para la persona. 2. ¿Cuáles son esas condiciones sociales? ¿Deben ser determinadas solo por el Estado? ¿Los particulares debemos contribuir a generarlas? - Las que debe crear el Estado: dictación de leyes bien concebidas; gobernar con rectitud; administrar recta justicia; formular políticas públicas convenientes al interés nacional; remover obstáculos culturales, económicos y sociales que le permitan gozar de sus derechos; contar con FFAA profesionales, bien equipadas, obedientes, jerarquizadas y no deliberantes para la defensa de la patria; conducir las relaciones internacionales de una manera en que se concilien o armonicen los intereses nacionales con los intereses de los

Rodrigo Navarro demás estados de la comunidad internacional; que la oposición sea constructiva y no destructiva, etcétera. - Las que deben crear los particulares: cada persona, individualmente considerada, cada grupo o cada cuerpo intermedio cumpla dentro de sus respetivos ámbitos de acción con sus deberes morales y jurídicos, porque lo que hagas o no hagas produce un efecto multiplicador en la sociedad, que puede ser positivo o negativo: de ti dependen muchos (papás, hijos, hermanos, pareja, familia en general, y a la sociedad). 3. Es de carácter general, pues faculta a todos para lograr su mayor grado de realización posible. La doctrina liberalista del siglo XIX es individualista y no busca el bien común, porque solo busca el beneficio de una clase, implicando el sacrificio de los trabajadores y los campesinos. La doctrina socialista marxista tampoco, porque pretende favorecer a otro grupo. El nazismo tampoco es una doctrina que persigue el bien común. El fascismo los proclama abiertamente: el fin del Estado es el Estado, por lo que las personas son sacrificables al Estado. 4. Esas condiciones sociales no se pueden crear a cualquier precio: el Bien Común no se puede alcanzar o construir a cualquier precio, porque la CPR dice que esas condiciones sociales tienen que crearse con pleno respeto de los derechos y garantías que la constitución establece: por lo que hay aquí una condena a los sistemas totalitarios y autocráticos en general, porque ellos también proclaman el bien común, pero para alcanzarlo siguen otro camino: sacrifican los derechos de las personas. Pero aquí la CPR tiene una falencia: “derechos y garantías que la constitución establece”, pero hay derechos preexistentes al Estado, que la constitución no establece, sino que asegura, por lo tanto se opone a la concepción ius naturalista.

Entre los cuerpos intermedios de la sociedad, la CPR asigna especial importancia a LA FAMILIA, a la cual, considera el núcleo fundamental de la sociedad, así como el cuerpo humano está integrado de células; así también la sociedad, está compuesta de familias. La CPR hace radicar la importancia de la familia en el hecho de lo que suceda en el interior de ella, es decir, sus virtudes y sus vicios, terminan indefectiblemente proyectándose a la sociedad (efecto multiplicador), de ahí la importancia de la familia, y el deber del art. 1 inciso final, la obligación del Estado con la familia, el darles protección y propender a su fortalecimiento, por ejemplo: cuando se asigna un subsidio, cuando se otorga salud en forma gratuita a las personas que no tienen los medios para costearse por sí mismas, cuando se paga una pensión básica solidaria a quienes no pueden afiliarse a una institución de previsión, etc.

Rodrigo Navarro El Estado está en estos casos realizando una acción destinada a proteger y fortalecer la familia. Pero ¿Cuál es la familia que es Estado debe proteger? ¿La familia que tiene su base en el matrimonio? O ¿También aquella que surge de la simple convivencia de la pareja? Sobre el particular hay 2 doctrinas: a. Una posición muy conservadora, de Hernán Corral, él piensa que la CPR solo hace referencia a la familia que se constituye sobre la base del matrimonio, porque esta es la familia que de mejor manera contribuye el bien común, y es la que siempre tuvo en mente el constituyente al establecer que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. b. Una posición más contemporánea y solidaria, extiende la protección del Estado a la familia, cualquiera sea su origen, se haya constituido sobre la base del matrimonio o por la mera convivencia de la pareja. Esto por una razón muy sencilla, si a la familia que se constituye por la convivencia, se le resta la protección del Estado, se le está haciendo pagar a los hijos los errores de los padres, y además porque la propia Constitución consagra una lógica que se veía absolutamente contradicha de aceptarse un criterio restrictivo y conservador, esa lógica emana del art. 1 inciso 1°, si las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, por qué discriminar a la familia que tiene su base en la convivencia de la pareja. (caso O’Higgins) la discriminación no se puede hacer, sin afectar seriamente los requerimientos de la justicia, del bien común y del principio de la igualdad. Nuestro CC basándose en el pacto de San José de Costa Rica y en el pacto de derechos y deberes políticos y civiles, establece la plena igualdad entre los hijos dentro del matrimonio, y fuera del matrimonio.

2.- Enfoque Jurídico Político: Desde el punto de vista jurídico-político, la CPR adhiere al “constitucionalismo democrático”, que en realidad se manifiesta en una serie de principios de Derecho Público, como son: el Principio de Soberanía Nacional; el Principio de la democracia representativa; el Principio de separación de funciones; el Principio de Juridicidad; el Principio de reconocimiento de los derechos de las personas; el Principio de responsabilidad gubernamental; el Principio de un Estado de Derecho. A estos Principios se les conoce con el nombre del los PRINCIPIOS CLÁSICOS DEL

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO y cristalizaron a fines del siglo XVIII, porque uno no puede pretender que hayan nacido automáticamente en ese siglo; se han ido cristalizando, preparados al correr de la historia, a través de las diversas etapas o épocas. Comenzaremos con: Comenzaremos por analizar el Principio de soberanía nacional:

1.- Principio de soberanía nacional. ANTECEDENTE HISTÓRICO.

Rodrigo Navarro El antecedente de este es el principio de soberanía popular, formulado por Rousseau en “El Contrato Social”, donde las personas cansadas por vivir en un estado de naturaleza asediado por dificultades derivadas de la ambición desmedida de las personas y por la pervención progresiva del hombre habrían decidido celebrar un contrato social, a fin de salir del estado de naturaleza y entrar a una forma de organización política; pero la gran preocupación que tenía Rousseau era como entrar a esa organización política sin dañar la libertad de las personas, con ese propósito sostiene que el poder supremo o soberanía reside en el pueblo (conjunto de personas que, además de los derechos civiles, tienen derechos políticos, es el conjunto de ciudadanos) y el poder supremo que reside en el pueblo se reparte de manera igualitaria entre todos los ciudadanos, de tal manera que a cada ciudadano le corresponde la misma cuota de poder. Teniendo todos la misma cuota de poder son todos al mismo tiempo gobernantes y gobernados, de tal modo que nadie puede imponerse al otro. La voluntad del pueblo se forma: es la voluntad de la mayoría, sin que la minoría tenga derechos, por tanto, el identifica la voluntad del pueblo con la voluntad de la mayoría, quien decide todo e impone su voluntad: aprueba la CPR, aprueba las leyes y ella gobierna y administra, la minoría carece de derechos. Cuando la mayoría elije a sus DELEGADOS para que gobiernen, esos gobernantes invisten un mandato de tipo imperativo, lo cual significa que se instalan en el poder solo para hacer la voluntad del pueblo, con el riesgo de que si no hacen la voluntad del pueblo su poder puede ser revocado en cualquier momento. Las deficiencias de esta teoría son claras: 1. No reconoce el derecho de la minoría (que no tiene cabida en el parlamento), por lo que no admite la oposición. 2. Si la mayoría lo decide todo, el destino de la minoría es someterse a la mayoría o prepararse para desaparecer: Rousseau instala el totalitarismo democrático. 3. Se produce inestabilidad gubernamental, porque la mayoría en cualquier momento le puede revocar el mandato a los gobernantes. Esta teoría contribuyó grandemente al derramamiento de sangre en la Revolución francesa y fue sustituida por la teoría de la soberanía nacional. Teoría de la Soberanía Nacional Pertenece a Abate Sieyès, que en su obra “Qué es el Tercer Estado”, según su teoría el poder supremo o soberanía no reside en el pueblo, sino que reside en la nación, que es una agrupación humana vinculada y aglutinada por la concurrencia de elementos comunes (raza, lengua, religión, cultura, pasado histórico y un destino común, y el territorio mismo). Estas características del grupo humano provienen de las generaciones pasadas y se habrán de enriquecer con el aporte de las generaciones futuras, entonces con el concepto de nación se envuelve a las generaciones pasadas, presentes y futuras.

Rodrigo Navarro En este ente abstracto, según Sieyès, reside el poder supremo o soberanía, pero como es un ente abstracto su desgracia y carma es que no puede ejercer el poder del cual es titular y debe valerse de personas de carne y hueso para poder ejercer ese poder, debe recurrir a otros que ejerzan el poder en su nombre. Estos otros son los electores, entonces la nación necesita de los electores para formar su voluntad. La voluntad de la nación no se identifica con la voluntad de la mayoría, sino que se conforma con la voluntad de mayoría y las voluntades de minorías. Esta voluntad de la nación se forma gracias a la concurrencia de los electores, de los ciudadanos, los cuales al votar conforman la voluntad de la nación. Entonces los electores de mayoría envían los parlamentarios que elijen al parlamento y los electores de minoría envían también al parlamento los parlamentarios que elijen. Pero de acuerdo con la teoría de la Soberanía nacional clásica los electores solo son llamados a cumplir una misión: elegir a quienes van a integrar el parlamento, una vez que los eligen ya no siguen actuando políticamente, por tanto no pueden, a pretexto de haber elegido parlamentarios, pretender controlar o gobernar a esos parlamentarios, por la sencilla razón de que los parlamentarios una vez que son elegidos pasan a representar a la nación y no a los electores, no a un sector del pueblo determinado, ellos pasan a representar a la nación toda, por lo tanto la misión de quienes llegan al poder gracias a los electores es tratar de armonizar las expectativas de mayorías y minorías, a pretexto que de esta manera se realiza el interés de la nación toda. Esta teoría soluciona las imperfecciones de la teoría de Rousseau, porque se reconocen los derechos de las minorías, lo que es una ventaja. Pero además soluciona otro problema de la teoría de Rousseau, ya no hay mas inestabilidad gubernamental, porque los gobernantes quedan investidos de un mandato representativo y ya no imperativo, lo suben al poder para hacer la voluntad de la mayoría, sino que para hacer la voluntad de la nación toda a la cual representan. Entonces los electores no les pueden revocar el mandato a los representantes. Sin embargo la teoría de la soberanía nacional clásica también tiene sus inconvenientes, el más importantes es el hecho de que los gobernantes a pretexto de representar a la nación se van alejando progresivamente de la voluntad real del pueblo, por eso es que para solucionar este problema al principio de soberanía nacional clásico se le suele agregar las llamadas instituciones de gobierno semi-directo que son el plebiscito o referéndum, la iniciativa popular, el recall (revocar), y la opción local. A través de todas instituciones el pueblo es llamado a decidir directamente determinadas cuestiones de carácter público, cuestiones que debieran ser resueltas por los gobernantes, pero estos no lo hacen y delegan en el pueblo la facultad de resolverlas. Nuestro sistema solamente consulta el plebiscito, no consulta ni el recall, ni la iniciativa popular ni la opción local. En Europa, además del plebiscito, es recurrente que se contemple la llamada iniciativa popular (facultad del pueblo para presentar proyectos de ley al parlamento a fin de obligarlo a darle la tramitación de ley, con lo que el pueblo tiene iniciativa legislativa; es compleja, y fuera del caso Suizo es difícil encontrarlo). PRINCIPIO DE SOBERANÍA NACIONAL EN LA CPR DE 1980:

Rodrigo Navarro Según el artículo 5 i1 la soberanía reside esencialmente en la nación, pero como no puede ejercer el poder del cual es titular la propia Constitución dice que el poder será ejercido a través de dos vías: a) A través del pueblo: conjunto de personas que tienen derechos políticos (son los ciudadanos y en ciertos casos también los extranjeros sólo respecto del derecho de sufragio). Lo ejerce esporádica e intermitentemente, actúa solo en elecciones y cuando opera en Plebiscitos. b) A través de las autoridades que la Constitución establece. Estas son: PdR, Congreso, TJ, TC, TRICEL, Consejo de Seguridad Nacional, Municipalidades, etc. A diferencia del pueblo, las autoridades que la Constitución establece ejercen el poder de manera permanente. Resumen: la nación es titular del poder, pero por tratarse de un ente abstracto no puede ejercer el poder del cual es titular, y por lo tanto, delega el ejercicio de él en el pueblo y en las autoridades que la Constitución establece. ¿Fuera del pueblo y fuera de las autoridades que la Constitución establece ejercerse la soberanía de otra manera? NO, la Constitución dice que ninguna persona, ningún individuos, ningún sector de la sociedad, nadie puede atribuirse el ejercicio de la soberanía. Esto constituye delito, puede ser rebelión o sedición y el delito de usurpación de poderes. La soberanía reside en la nación, por tanto quienes ejercen en poder en ella necesariamente tienen que hacerlo a en nombre y por cuenta de la nación, ya que por el contrario, quienes ejercen el poder estarían usurpando de él: no estarían respetando el poder de la nación y por el contrario pretenden adueñarse del poder y ejercerlo a nombre y por cuenta propia. Por eso es que para evitar este riesgo, quienes ejercen el poder son meros agentes, meros representantes del poder de la nación, lo cual significa que siempre deben actuar a nombre y por cuenta de la nación, y en consecuencia todo lo que las autoridades hagan o no hagan debe entenderse hecho o no hecho por la nación. O sea, lo que la autoridad, en el ejercicio del poder de la nación, realiza es imputable o atribuible a la voluntad de la nación, al poder de la nación. Este reconocimiento tiene importancia: porque implica el deber de someterse a la voluntad de la nación. La voluntad de la nación se manifiesta, expresa y materializa en la Constitución, que viene a ser la expresión normativa de la voluntad de la nación.

2.- Principio de la Democracia Representativa Postula que quienes ostentan el poder lo ejercen a nombre y por cuenta de la nación, de tal modo que todas sus actuaciones le son imputables a la nación.

Rodrigo Navarro Sorprende, sin embargo, el hecho de que el constituyente del 80’ en el artículo 4 de la constitución haya dispuesto solamente que ‘Chile es una República Democrática’ y punto, sin agregar representativa. Nos preguntamos ¿Por qué?: la respuesta la encontramos en las actas de la comisión Ortúzar donde se dejó constancia que no se quiso calificar la democracia chilena como democracia representativa por el hecho de que no todas las autoridades del Estado a las que la constitución se refiere (autoridades constitucionales) son generadas por elección popular, dando a entender que solo aquellas autoridades que se generan por elección popular tendrían el carácter de representativas y se expresa que: los Senadores designados no se generan por elección popular (eran 9, se suprimieron mediante la reforma de 2005, eran designados por la CS que designaba 3, por el Consejo de Seguridad Nacional que designaba 4 y por el PdR que designaba 2), los senadores vitalicios tampoco (existieron hasta el 2005: eran los ex Presidentes de la República, que por el solo hecho de serlo asumían la calidad de senadores por toda la vida, solo tenían que manifestar expresamente su voluntad de serlo ante el Presidente del Senado. Lo fueron el General Pinochet y el ex Presidente Frei Ruiz Tagle), tampoco los jueces, ni los intendentes, ni los gobernadores. Con esto se da a entender que solo aquellas autoridades generadas por elección popular son representativas. Para la cátedra esta idea es errónea, porque se es representativo sólo por el hecho de ejercer un poder que no le pertenece, porque pertenece a la nación. Las autoridades al no considerarse representativas se transforman en usurpadores del poder. En consecuencia, como el artículo 4 (a diferencia de la carta del 25) no señala que Chile es una Democracia representativa tenemos que buscar algún artículo que nos respalde para decir que Chile es una democracia representativa, este lo encontramos en el artículo 5 i1. ¿Qué forma de gobierno existe en Chile? Chile es una República democrática, representativa y presidencial. República: no es una monarquía, - Por lo tanto el Jefe de Estado de una República se genera por elección popular y se llama PdR. En cambio, el Jefe de Estado en una monarquía se llama rey o reina y se genera por sucesión familiar. - El Jefe de Estado dura un periodo corto en el poder. En cambio, el Jefe de Estado en una monarquía es vitalicio. - El Jefe de Estado en una República es esencialmente responsable de la conducción política del Estado. En una monarquía el Jefe de Estado no asume responsabilidad por la conducción política del Estado. Democrática: significa que en Chile existe un sistema político democrático. a. Significa que nuestra organización política descansa sobre ciertos valores: libertad, igualdad y justicia.

Rodrigo Navarro b. Significa que nuestra organización política se sustenta sobre la base de ciertos principios jurídico-políticos: soberanía nacional, principio de representatividad, separación de funciones, principio de juridicidad, reconocimiento de los derechos de las personas, principio de seguridad gubernamental y el Estado de derecho. c. Significa que nuestra organización política opera a través de ciertas técnicas, que son las siguientes: i. Pluralismo político partidista, o sea, libre concurrencia de ideologías y partidos políticos. ii. Adopción de las necesidades fundamentales por mayoría: constitución, elección del PdR, elección de parlamentarios. iii. Reconocimiento institucional de la oposición, reconocimiento de los de la minoría. iv. Posibilidad de alternancia periódica de las fuerzas políticas en el poder.

Presidencial: significa que no es parlamentaria. Un régimen presidencial es aquella organización institucional de los poderes que descansa sobre la base de una clara separación de funciones entre ejecutivo y legislativo, de tal manera que los ministros de Estado por inscribirse dentro del órgano ejecutivo dependen del PdR y no del Congreso (porque es un régimen presidencial, Parlamento se denomina en un régimen parlamentario). El régimen parlamentario es un régimen institucional de los poderes en que no se advierte una clara separación entre los órganos ejecutivo y legislativo, sino que por el contrario, se vislumbra una separación muy estrecha en sus funciones. De tal manera que los ministros de Estado por provenir de la mayoría parlamentaria pasan a depender del parlamento y no del PdR.

Todo esto está tipificado en los siguientes artículos: 24 i1. Se desprende que en una sola persona se concentran las calidades de Jefe de Estado por una parte y Jefe de Gobierno y Administración del Estado por otra. 26 y 27; 47 y 48; 50 y 51. Porque de ellos se desprende que el PdR se genera en una elección distinta que aquellas elecciones populares por la cual se generan a los Diputado y Senadores. 32 nº7 y 8. De él se deriva que los ministros de Estado son designados y removidos por el PdR y no por el Congreso, y dependen de la confianza exclusiva del PdR (los nombra sin necesidad de llamar a concurso público y los remueve sin necesidad de iniciar un sumario administrativo, de lo que se deriva: que se mantienen en su cargo mientras se mantenga la confianza del PdR).

Rodrigo Navarro 58. Nos dice que los cargos de Diputado o Senador y los cargos de Ministro de Estado son incompatibles. A diferencia de los sistemas parlamentarios, donde son totalmente compatibles, porque provienen de la mayoría parlamentaria. 37. Los ministros de Estado pueden asistir a las sesiones de las Cámaras, pero no pueden votar en ellas y solo pueden hacer uso preferente de la palabra.

3.- Principio de Separación de Funciones. Está consagrado en forma implícita en el artículo 7 i2. Este principio fue formulado de manera más o menos imperfecta por John Locke en el Siglo XVII en su obra “Segundo Tratado de Gobierno Civil” y de manera más perfecta por Montesquieu en su obra “El Espíritu de las leyes”. De acuerdo a este principio las funciones del Estado no deben concentrarse en un mismo órgano, porque eso puede conducir al abuso de poder. Y el abuso de poder a su vez redunda en perjuicio de la libertad y los derechos de las personas. Las funciones del Estado deben estar distribuidas en órganos diferentes, porque de esta manera se produce el control recíproco entre los distintos órganos del Estado, y cuando ello ocurre se benefician la libertad y los derechos de las personas. Los franceses tienen una frase “le pu gua”, los ingleses hablan del “Chek and balance”. Magistratura: dice que no hay un solo órgano, sino que hay más de uno. También se desprende que cada órgano del Estado tiene su propia competencia, y que ningún órgano puede pretender arrebatarle su competencia a otro órgano del Estado. Si un órgano realiza un acto dentro de la competencia de otro órgano del Estado ese acto es nulo.

4.- Principio de Juridicidad. En la época de las monarquías absolutas no podía decirse que el rey estuviera sometido al derecho, por la sencilla razón de que él era quien creaba el derecho y podía modificarlo a su voluntad, por eso es que si – por ejemplo- alguna norma jurídica le provocaba alguna molestia o le deparaba algún conflicto lisa y llanamente la derogaba y la cambiaba, por eso es que se dice que durante las monarquías absolutas el rey estaba por sobre el derecho, no bajo él. Esto va a cambiar con el constitucionalismo democrático, que postula el llamado principio de juridicidad en virtud del cual la autoridad solo puede actuar válidamente si lo hace en conformidad a derecho.

Rodrigo Navarro Antes, durante las monarquías absolutas el monarca era el soberano, la soberanía residía en él, y el concentraba todos los poderes, por eso es que no podía funcionar efectivamente en esa época el principio de juridicidad o principio de sometimiento a derecho. Pero hoy, en nuestra época cuando la soberanía ya no es confundida con una persona y reside en la nación, y existe una plena separación de funciones el principio de juridicidad puede operar con entera eficacia. El principio del sometimiento a derecho fluye de los artículos 6 y 7 CPR. El 7 i1 previene que los órganos del estado (entiéndase una autoridad o magistratura) actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Por lo tanto, tomando bien este precepto podemos definir el principio de juridicidad de la siguiente manera: “Es aquel principio según el cual la autoridad solo actúa válidamente si está investida regularmente, si lo hace dentro de su competencia y además en la forma que prescriba la ley” En consecuencia: la validez jurídica de la actuación de una autoridad depende del cumplimiento copulativo de tres requisitos: 1) Que la autoridad que actúa esté regularmente investida. Es decir, investida de acuerdo a derecho, por ejemplo el PdR se considera regularmente investido no solo cuando ha sido generado por elección popular y ha obtenido la mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos, sino que además requiere que sea proclamado como Presidente electo por el TRICEL y que luego jure o prometa ante el Congreso Pleno desempeñar fielmente su cargo (solo entonces está regularmente investido, o investido de acuerdo a derecho). 2) Que la autoridad que actúa lo haga dentro de su competencia, es decir, dentro de la órbita de atribuciones que expresamente lo otorga la Constitución y las leyes. Entonces actuar dentro de la competencia significa: a. Ejercer la atribución que la Constitución y la ley le otorga. b. Ejercer esa atribución cuando la Constitución y la ley lo permiten, y con los requisitos que la Constitución y la ley establecen, con la finalidad y por los motivos que también estas establecen. c. Esto significa que la autoridad no puede ejercer más atribuciones que las que le otorga la constitución y la ley, es decir, la autoridad está acorralada por el derecho, solo puede actuar allí donde el derecho se lo permite expresamente. Y por lo tanto no puede actuar más allá del límite que le impone su competencia. Esto permite formular el siguiente principio: en materia de Derecho Público la autoridad solo puede hacer lo que la Constitución y la ley le permite; en cambio, en derecho privado las personas pueden hacer todo aquello que deseen salvo lo que les está expresamente prohibido por la Constitución y las leyes. Este principio que también fluye del 7 tiene gran importancia y podríamos denominarlo el Principio de la Seguridad Jurídica, porque significa que allí donde muere la atribución de la autoridad comienza la libertad de las personas, es decir, más allá de los límites que la

Rodrigo Navarro competencia le impone a la autoridad se encuentran los espacios de libertad que las personas necesitan para su desarrollo. 3) La autoridad que actúa realiza el acto, elabora el acto de acuerdo al procedimiento y forma que prescriba la ley, ley que puede ser la ley fundamental o la ley ordinaria. El procedimiento o forma de elaboración del acto es de extraordinaria importancia, porque garantiza la seriedad del acto, la transparencia del acto, la publicidad del acto y en ciertos caso, como por ejemplo en el procedimiento judicial y en el procedimiento administrativo, le permite a las personas que van a ser afectadas por el acto, defenderse e intervenir en el procedimiento para hacer valer sus derechos e intereses. De ahí es que se hable en estos casos del Debido Proceso legal. La sentencia antes de dictarse está seguida de un procedimiento, el acto administrativo de concesión a favor de algún particular para que este realice una obra pública también está precedido de todo un procedimiento.

¿Qué sucede si el acto no cumple copulativamente con estos 3 requisitos de validez (investidura regular, competencia y forma? El acto estaría viciado, y el vicio se llama NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. Que es una sanción de ineficacia del acto que adolece de algún vicio de validez. Difiere de la nulidad de derecho privado: CARACTERÍSTICAS de la nulidad de derecho público. 1. La nulidad de derecho público está insuficientemente regulada en la Constitución, apenas el 7 i final se refiere a ella, en cambio, la nulidad de derecho privado está exhaustivamente regulada en el CC. 2. La nulidad de derecho público es una sola, en cambio la nulidad de derecho privado se clasifica en nulidad absoluta y relativa. 3. Debido a que la regulación de la nulidad de derecho público es insuficiente se han producido vacios que han debido ser llenados por la doctrina y como no existe unanimidad de pareceres en la doctrina para integrar estos vacíos, existen diversas posiciones interpretativas muy contradictorias, no hay una conformidad de pareceres en torno a las características de la nulidad de derecho público. En cambio en materia civil existe unanimidad de pareceres y criterios en lo fundamental en cuanto a las características de la nulidad absoluta y la nulidad relativa. 4. La nulidad de derecho público por una parte de la doctrina, representada por los profesores: Eduardo Soto Closs y Gustavo Fiamma Olivares, es considerada nulidad ipso iure y ab initio. Esto significa que la nulidad existe, nace y se da por el solo mandato de la norma Constitucional, sin necesidad de que la declare un tribunal de justicia para que exista, o sea, la nulidad de derecho público existe porque la norma constitucional lo manda. Ab initio significa que la nulidad existe desde el momento mismo en que se realiza el acto iniciado. En cambio, tratándose de la nulidad de derecho privado la nulidad existe y

Rodrigo Navarro se produce cuando el tribunal expresamente la declara, y antes de que lo haga el acto debe considerarse válido. Esta teoría de Soto Closs y Fiamma ha sido muy criticada por el riesgo que involucra, porque echa por tierra el principio de presunción de validez de los actos de autoridad, según el cual todo acto de autoridad en principio debe presumirse que es válido por el solo hecho de provenir de la autoridad, de tal manera que si el particular afectado con el acto considera que el acto de autoridad no es válido, sobre este particular recaerá la carga probatoria. Este principio tradicionalmente ha imperado en el ámbito del derecho público, pero de acuerdo con la doctrina clásica (adoptada - y no inventada- por Soto Closs y Fiamma) como el acto se considera nulo ipso iure y ab initio sin necesidad de que un tribunal declare la nulidad entonces la presunción de validez del acto muerte, porque es nulo desde que existe, entonces ocurre lo siguiente: las personas afectadas por los actos de la autoridad están en situación de evaluar por sí mismas la validez del acto y si a su juicio el acto no cumple copulativamente con los 3 requisitos del artículo 7, ellas están en situación de argumentar que el acto es nulo por mandato de la Constitución y que por lo tanto no lo van a obedecer, entonces se da la locura de que sea la autoridad la que tenga que demandar al particular, probar y que se declare en juicio que ese acto es válido. Lo que es inimaginable. Como esta postura promueve la desobediencia civil Soto Closs y Fiamma arreglaron un poco su teoría. Dicen que el tribunal debe intervenir, no para proclamar la validez como ocurre en el ámbito civil, sino que para constatar una nulidad que ya existe desde antes. Esto no soluciona el problema, porque entre el momento en que el acto se produce y es declarada su nulidad el acto sigue siendo nulo y los particulares podrían negarse a cumplir con dicho mandato. La posición doctrinaria contraria, teoría sustentada por los profesores Pedro Pierri, Domingo Hernández y Jorge Reyes principalmente, cuestiona la conclusión anterior sosteniendo que en el Código Civil existe el artículo 2497 según el cual las reglas de prescripción se aplican por igual a los particulares y al Estado. La nulidad de derecho público, según Fiamma y Soto Closs, no se puede sanear mediante la ratificación o la confirmación, si el acto es nulo es como si no existiera y si no existe no se puede arreglar. En cambio, la doctrina contraria critica esta posición ya que dice que es contraria al principio de economía procesal. ¿Cómo se reclama la nulidad? Mediante la Acción constitucional de nulidad: No está consagrada expresamente, sino que la deducimos de distintos artículos: 19 nº3 i1: donde se consagra el derecho a acción. 7 i final: según Soto Closs está tácitamente consagrada.

Rodrigo Navarro Pero la verdad, debe tenerse en mejor consideración el 19 nº3 i final. ¿De qué derechos?? = De los derechos que se hacen valer ante un tribunal! ¿Cómo los haremos valer si no tenemos derecho a la acción? → Por tanto: está tácitamente establecido. También se cita al 76, que es muy útil para determinar el tribunal competente para conocer de la acción constitucional de nulidad. Hay que relacionarlo con el 38 i2, que dice: el reclamo deberá hacerse ante los tribunales que señala la ley. Este artículo antes de 1989 establecía que el reclamo se hará ante los tribunales de lo contencioso administrativo, tribunales especiales para conocer de conflictos entre el Estado y los particulares. Pero como nunca se crearon la Reforma de 1989 estableció que se hará ante los tribunales que señala la ley, refiriéndose a los tribunales ordinarios de justicia. Se señala el 76: porque los tribunales que señala la ley son los tribunales ordinarios, y como las causas de nulidad son causas civiles, las causas de nulidad serían de conocimiento de los tribunales ordinarios.

5.- Principio de Supremacía Constitucional. Es una manifestación del principio de juridicidad, que exige básicamente ‘adecuación del comportamiento de la autoridad a la norma’. Pero el principio de supremacía específicamente se refiere a la ‘adecuación del comportamiento de la autoridad a la Constitución’. Postula que todas las normas de ordenamiento jurídico deben quedar sometidas a la Constitución, tanto desde el punto de vista material (principio de supremacía material de la constitución= adecuación de contenidos) como desde el punto de vista formal (principio de supremacía formal de la constitución= la norma debe elaborarse según los procedimiento establecidos en la Constitución).

6.- Principio de Vinculación Directa. Está contenido en el 6 i primero. Es otro aspecto específico, que está dentro del principio de supremacía constitucional y por lo tanto también dentro del principio de juridicidad. Para entenderlo: Tradicionalmente, a mediados del siglo XX se ha considerado, de acuerdo con las ideas de Kelsen formuladas en su obra “Teoría pura del derecho” (cuya última edición del año 1960), que la Constitución debido a la significativa generalidad y aptitud de sus normas no es susceptible de aplicarse (vincular) directamente a las personas. Con lo cual la Constitución permanece, más bien,

Rodrigo Navarro como un programa normativo que debe ser desarrollado por la ley para que pueda vincular a las personas. Por lo tanto, según la visión kelseniana, la norma Constitucional necesita ser desarrollada, esa tarea le corresponde a la ley, y solo así podrá vincular a las personas. Esta doctrina ha sido superada, porque si bien la Constitución contiene normas generales esas normas son cada vez menos generales, más detalladas y precisas. Razón por la cual se ha impuesto el principio de que la Constitución vincula directamente, aún en ausencia de ley que desarrolle la norma. Este principio está consagrado en el artículo 6 i primero. “Los preceptos de esta Constitución (..) obligan a toda persona, institución o grupo”.

7.- Principio de Legalidad Administrativa. Es otro aspecto del principio de juridicidad. Este principio postula que la autoridad administrativa no solo debe someterse a la Constitución cuando actúa, sino que fundamentalmente a la ley. Explicación: se ha hecho tradicional dentro de las democracias de occidente que la autoridad administrativa debe quedar sometida al legislador, políticamente está subordinada a él, por lo tanto, los actos de la administración deben realizarse siempre previa habilitación de ley, lo cual supone estrechar considerablemente los ámbitos de acción de la administración, ya que la ley: 1. Primero: determina el órgano administrativo que habrá de satisfacer una determinada necesidad pública. 2. Segundo: establece cuales son los presupuestos bajo los cuales ese órgano de la administración debe actuar. 3. Tercero: para qué debe actuar. 4. Cuarto: cuál debe ser la motivación que mueva a la autoridad administrativa para actuar.

O sea la ley horquilla al administrador, lo mete en un corral, lo regula de manera muy estricta, de tal manera que el ente administrador solamente puede actuar si hay una ley que expresamente lo autorice para ello. De esta manera el administrador queda bajo el control del poder legislativo. En el fondo, todo esto, denota una cierta desconfianza en la actuación del administrador, cuya labor o rol es “satisfacer de una manera regular, continua o permanente y en forma igualitaria las necesidades públicas que surgen en el ceno de la comunidad”: transporte, comunicaciones, salud, vivienda, educación, crédito, etc. Al hacerlo podría pasar a llevar los derechos de las personas, perjudicando a algunos para favorecer a otros. De ahí es que el legislador no quiere

Rodrigo Navarro perder el control sobre la actuación de la administración. De ahí que exista el llamado PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, el administrador solo puede actuar si lo hace a través de habilitación de ley (es como un tren que solo puede moverse sobre los rieles, así la administración solo puede desplazarse a través del camino que le fija la ley). Fundamento normativo: 24 i2: el PdR, que es el jefe de la administración del Estado, tiene un amplio campo de acción: todo lo que se relacione con la conservación del orden público interno y con la seguridad exterior de la República, pero siempre de acuerdo con la Constitución y las leyes.

¿Qué órganos son administrativos? PdR, Ministerios, Subsecretarias, Seremis, Intendencias Regionales, Gobiernos regionales, Gobernaciones provinciales, Municipalidades, Servicios públicos, CGR, FFAA, Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, CONATEL, BC, Empresas públicas creadas por ley (ENAMI, ENAEL, CODELCO, ENAP, etc).

8.- Principio de Legalidad Judicial. Es otro aspecto del principio de juridicidad. Así como el legislador tiene interés en controlar la acción del administrador, también tiene interés en controlar la actividad de los jueces, en efecto, el principio de legalidad judicial postula: 1. Que la creación, organización y atribuciones de los jueces, así como los requisitos para ser juez o ministro de corte son materia de ley (LOC específicamente). 77. 2. Los procedimientos a que se somete la tramitación de un proceso también deben quedar establecidos en la ley (ley común), de una manera justa y racional. 19 nº3 i5. Por lo tanto este principio tiene dos dimensiones: una dimensión orgánica y una dimensión funcional. O sea se divide: 1) Principio de Legalidad Judicial Orgánico: creación, organización y atribuciones. 2) Principio de Legalidad Judicial Funcional: Procedimental.

9.- Principio de Responsabilidad. En la época de las monarquías absolutas el rey no asumía responsabilidad por la conducción política del Estado, porque considerándose de origen divino no podía equivocarse y por lo tanto no podía asumir responsabilidades, se ha hecho famosa la frase “The King can do no wrong”.

Rodrigo Navarro Contra esta situación reacciona el constitucionalismo clásico esgrimiendo el principio de la responsabilidad gubernamental, según el cual la autoridad que no ajusta su actuación a derecho asume responsabilidad. La responsabilidad se define como “la situación, en que se encuentra quién ha infringido una norma jurídica, de tener que soportar las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico para esa infracción” Puede clasificarse en: 1. Responsabilidad civil: esta surge cada vez que de la actuación ilegal de una magistratura u órgano del Estado, de la actuación de una autoridad o de un funcionario público se deriva un daño o perjuicio para el patrimonio del Estado o para el patrimonio de los particulares, que por lo tanto deberá ser indemnizado por el responsable. Precisamente la manera de hacer efectiva la responsabilidad civil es obligando a la autoridad, magistratura, al órgano del Estado o al Estado mismo a que pague una indemnización de perjuicios previa sustanciación del juicio civil de responsabilidad correspondiente, en el cual se llegue a determinar el monto de los perjuicios causados. La responsabilidad civil puede clasificarse en: a) Responsabilidad civil contractual: deriva del incumplimiento de una obligación contractual b) Responsabilidad civil extracontractual: deriva de cualquier otro hecho que no constituya incumplimiento de una obligación contractual, o en otras palabras, es aquella que deriva de un hecho doloso o culpable de la autoridad que cause un daño o un perjuicio en el patrimonio del Estado o de los particulares. Por ejemplo: una detención ilegal, una atención defectuosa de un hospital del Estado, etc. Cuando quien causa el daño es una autoridad investida de personalidad jurídica y patrimonio propio, entonces la acción de responsabilidad civil (contractual o extracontractual) se va a dirigir en contra del representante legal de esa institución o servicio, que generalmente es el director de él. En cambio, cuando no se trata de un servicio personificado (la autoridad no está investida de autoridad y patrimonio propio) la acción de responsabilidad civil se dirige en contra del Fisco, que es representado por el CDE, por lo que la acción debe dirigirse contra el Presidente del CDE. Responsabilidad civil extracontractual: La regla general es que lar civil extracontractual del Estado derive de una actuación ilegal de la autoridad, o sea, de una actuación ilícita. En ese caso el que interpone la acción de responsabilidad a fin de obtener el pago de una indemnización deberá probar que el daño deriva de un acto ilícito y por tanto culposo, que ese acto produjo un daño, y además deberá probar que entre ese acto y el daño existe una relación de causalidad.

Rodrigo Navarro Pero excepcionalmente, de acuerdo con un sector de la doctrina, la responsabilidad civil extracontractual del Estado podría derivarse de un acto lícito, o sea de un acto materializado de conformidad a derecho. Por ejemplo: la expropiación es lícita, pero no hay duda que genera un daño a la persona del expropiado, por ello es que el 19 nº24 prevé el pago de una indemnización al expropiado. Otro ejemplo: es la requisición de bienes (que es un empréstito forzoso que el Estado impone a los vecinos de una zona o lugar que haya sido declarado en Estado de Asamblea por causa de guerra externa o que haya sido declarado en Estado de Catástrofe por causa de una calamidad pública), al igual que la expropiación la requisición puede caer sobre bienes muebles o inmuebles y también debe ser siempre indemnizada por el Estado. En otros casos la CPR contempla actos lícitos que generan daños, pero que deben ser soportados por el afectado y no le dan derecho a reclamar una indemnización. Por ejemplo: el establecimiento de un tributo causa un daño en el patrimonio de las personas, pero el particular no tiene derecho a perseguir una indemnización. El problema: se genera cuando el daño se genera por causa de un acto lícito y respecto del cual la Constitución guarda silencio en lo que respecta al derecho del afectado a obtener una indemnización. Cuando estamos frente a esos casos tenemos que distinguir si la Constitución obliga al afectado a soportar el daño o no lo obliga a soportarlo. Cuando la Constitución obliga al afectado a soportar el daño no hay nada que hacer, pero si no hay ningún precepto en ella que te obligue a soportar el daño y tampoco te otorga expresamente el derecho a indemnización, en esos caso casos sería injusto que la persona que sufrió el daño proveniente de un acto lícito no pudiera exigir una indemnización. El problema interpretativo que se nos presenta es el siguiente: de donde derivar constitucionalmente el derecho del afectado a exigir el pago. Respuesta: hay dos artículos que sirven de pilares que pueden fundar el derecho a obtener una indemnización de perjuicios: 1) 19 nº 20: se refiere a la igualdad ante las cargas públicas, se refiere expresamente a la igual repartición de las cargas públicas, entonces la persona que sufre el daño puede argumentar de la siguiente manera: ¿Por qué a ella se la obliga a soportar una carga pública en circunstancias que a las demás personas no se las afecta con similar carga pública? Entonces: el argumento es que si no se las indemnizara en ese caso se las estaría obligando a tener que soportar una carga pública que los demás no sufren, con lo cual se estaría violando el principio de la igual repartición de las cargas públicas, en cambio, si se las indemnizara ya no se estaría violando el principio de la igual repartición de las cargas públicas porque: aquí no hay violación al principio porque al compensarla se está haciendo con dinero de los demás contribuyentes, por lo que la carga pública se va a distribuir igualmente entre todos los contribuyentes.

Rodrigo Navarro

2) 19 nº 24: prohíbe al Estado privar a una persona de un bien, total o parcialmente - o bien privarla de alguna de las facultades esenciales del dominio - sin previa expropiación y por lo tanto sin previo pago de la correspondiente indemnización. Entonces a la persona que se le impone una actuación lícita y un posterior daño también lícito que pierde parte de su patrimonio puede argumentar que se la está privando del derecho de usar, gozar o disponer de un bien sin previa expropiación y por lo tanto sin previo pago de una indemnización. Por ejemplo: hace algunos años el PdR le prohibió mediante DS a los empresarios forestales en cuyos predios se cultivaba y explotaba el pino araucaria, los privó del derecho de goce, sin indemnización, estas personas argumentaron que si no se les pagaba una indemnización se estaba afectando el 19 nº20 porque se les estaba obligando a soportar una carga publica que no afectaba a los demás empresarios forestales, además se estaría violando el 19 nº24 porque se les estaría privando del derecho de goce sin expropiación y por lo tanto sin previo pago de la indemnización. El DS era lícito porque se basaba en un tratado internacional suscrito por Chile que obligaba al Estado de Chile a proteger la flora y la fauna autóctonas. Otra idea…… ¿La responsabilidad civil extracontractual del Estado es objetiva o subjetiva? Si se considera que es subjetiva la persona afectada por el daño para poder obtener una indemnización de perjuicios tendría que probar ante el tribunal que la autoridad actuó con dolo o con culpa. En cambio, si sostenemos que es objetiva, entonces la persona que sufre el daño no estaría obligada a tener que probar el dolo o la culpa de la autoridad que actúa y le bastaría probar que hay una actuación (acto), luego probar el daño generado por ese acto y por último probar la relación causal entre ese acto y el daño; pero no sería necesario probar el daño ni la culpa, postura sostenida por los profesores Soto Closs y Fiamma (Esta teoría está sostenida en que cuando el Estado actúa asume un riesgo, no importa si el acto es lícito o ilícito pero tiene que ser responsable) . Otros autores, como Domingo Hernández, Pedro Pierri y Jorge Reyes, sostienen lo contrario: siempre es necesario probar la existencia de la ilegalidad del acto, y que por lo tanto probar que ha sido provocado con dolo o con culpa (además de probar el acto, el daño y la relación de causalidad). La postura de Soto Closs es la que ha ganado mayor fama y ha tenido mayor aceptación entre la doctrina.

Rodrigo Navarro 2. Responsabilidad Penal: es aquella que surge cuando la actuación ilegal de la autoridad está descrita como delito en alguna ley penal. Si alguna autoridad incurre en delito, entonces surge para ella lo que llamamos “Responsabilidad Penal”, la cual se hace efectiva a través de un proceso penal que habrá de sustanciarse de oficio por los fiscales del Ministerio Público o por denuncia que cualquier persona haga, o bien, por vía de alguna querella, es decir, a través de una querella que el propio afectado interpone ante una autoridad. Por lo tanto, la responsabilidad penal se hará efectiva concretamente cuando se haya sentenciado a la autoridad por sentencia condenatoria en el juicio oral en lo penal correspondiente, y por consiguiente se le aplique una pena a esa autoridad. Esta pena puede ser privativa de la libertad o restrictiva de la libertad: ∙ ∙

Pena Privativa: prisión, presidio, etc. Pena Restrictiva: extrañación, relegación, confinamiento.

Sin embargo, suele ocurrir que a menudo las acciones penales que se interponen en contra de una autoridad carecen de mayor fundamento, y por lo tanto con ellas solos e busca perturbar a la autoridad en el normal ejercicio de sus funciones. Con el propósito de evitar esto, nuestro ordenamiento jurídico contempla mecanismos procesales que buscan impedir este abuso. Este mecanismo se llama “Fuero Procesal”. De este fuero procesal gozan los diputados, los senadores, los ex presidentes de la república, los jueces, los intendentes, los gobernadores, los miembros del TC y los miembros del TCE*. En el caso de los jueces, el nombre de su fuero se llama “querella de Capítulos”. Ante cualquiera de estos fueros, estamos frente a una etapa de antejuicio, ya que antes de dar inicio al juicio propiamente tal, se substancia un procedimiento que busca encontrar la existencia de la gravedad de la acusación para ver si esta se justifica o no. 3. Responsabilidad Administrativa: es aquella que surge cuando la actuación ilegal de la autoridad implica una infracción a los deberes y prohibiciones funcionarios previstos en el estatuto administrativo, así como también en la ley orgánica constitucional sobre las bases de la administración. Estos deberes y poderes funcionarios son: ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙

El deber de ser honesto. El deber de ser eficaz y eficiente. El deber de asistir al despacho regularmente y a tiempo. El deber de residir en la ciudad donde tiene su asiento el tribunal. El deber de abstención en materia política contingente. El deber de llevar una vida ordinaria y seria.

Rodrigo Navarro Cuando la actividad del funcionario implica una violación de estos deberes y prohibiciones, la forma de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario es la de aplicarle un sumario administrativo con el fin de que se le aplique una sanción administrativa por la falta cometida. Ejemplo: destitución, la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, la suspensión, etc.

4. Responsabilidad política. Es otra especie de responsabilidad (distinta de la civil, penal y administrativa) que consiste en la pérdida de confianza que una autoridad experimenta respecto a otra, a la cual le debe el nombramiento, o bien la pérdida de confianza que una autoridad electa sufre frente a su electorado y que puede acarrear como consecuencia la no reelección de esa autoridad o la no reelección de los candidatos que pertenecen al partido político al cual se encuentra afiliado esa autoridad. Otra consecuencia política podría ser: por ejemplo una intervención militar. La responsabilidad política en un régimen presidencial la tienen los ministros de Estado respecto del PdR y este la hace efectiva pidiéndoles la renuncia a los Ministros de Estado. Los ministros son de designación exclusiva por el PdR, la CPR en el 7 y 8 establece que el PdR los designa libremente y los remueve libremente, manteniéndose en sus cargos mientras cuenten con la confianza del PdR. Que los nombra libremente significa que lo hace sin necesidad de llamar a concurso, y removerlos libremente significa que los hace sin necesidad de un sumario administrativo. En un régimen parlamentario los ministros son escogidos por el primer ministro de entre la mayoría parlamentaria, por lo que su responsabilidad se hace efectiva a través de la interpelación, solicitud de voto de confianza y a través de la cuestión de confianza. La pérdida de confianza es una cuestión subjetiva, se puede producir por ejemplo: porque el Ministro de Estado viola las leyes, porque demostró falta de experiencia, porque fracasó en su misión, porque faltó el respeto al presidente, porque llevaba una vida bohemia, porque le gusta la misma mujer que al presidente, etc.

10.- Estado de Derecho. (Es el último principio del constitucionalismo clásico democrático). Como la ha hecho Mario Justo López en su obra “Introducción a los sistemas políticos”, podemos decir que este constituye la síntesis de todos los principios ya vistos anteriormente.

Rodrigo Navarro Definición: “Es aquel principio según el cual no solo los gobernados (personas naturales, grupos de personas naturales, cuerpos intermedios de la sociedad) sino también los gobernantes deben quedar sometidas a las normas generales, abstractas e impersonales que conforman el ordenamiento jurídico de un Estado, pero no a las normas de cualquier ordenamiento jurídico, sino que a las normas de un ordenamiento jurídico basado en todos los principios clásicos del constitucionalismo democrático (soberanía nacional, democracia representativa, separación de funciones, juridicidad, reconocimiento de los derechos de las personas, responsabilidad gubernamental), bajo la garantía de tribunales independientes que tengan competencia para juzgar no solo a los gobernados sino también a los gobernantes” Hay dos clases de Estado de Derecho: 1. Estado liberal de derecho. Es de inspiración liberal individualista, encuentra su inspiración en la doctrina liberal individualista del siglo XVIII, XIX y principios del siglo XX. Las características de esta doctrina son: a) En lo filosófico exalta la libertad como característica esencial de la personalidad humana, considerada como la fuente de la creatividad, del ingenio e iniciativa particular y que hace posible el desarrollo de las potencialidades del individuo. b) En lo político en cambio, el liberal individualismo propicia la existencia de un Estado abstencionista (que debe abstenerse de intervenir en lo económico social), es decir propicia la existencia de un Estado policía (guardián o gendarme), cuya preocupación fundamental es la conservación del orden público para que las personas puedan gozar tranquila y plenamente de sus derechos. c) En lo económico propicia la idea de que el mercado y solo el mercado es quien debe asignar los recursos, por lo tanto el Estado no puede intervenir en lo económico-social, pero si lo hace deformaría y alteraría el libre juego de las leyes de oferta y demanda. d) Solo reconoce y protege los derechos individuales (derechos de la primera generación: fueron los primeros que se perfilaron históricamente) y no los derechos sociales. e) Exalta la protección del derecho de propiedad privada a tal extremo que no admite que el ejercicio de este derecho pueda ser limitado en aras del interés general de la sociedad. Por esto es que las constituciones del siglo XVIII, del XIX y de principios del siglo XX (incluida la de 1925) califican al derecho de propiedad como inviolable y cuando se refieren a él establecen que ‘la constitución asegura la inviolabilidad del derecho de propiedad’. 2. Estado social de derecho. Surgió a principios del siglo XX y se inspira en la doctrina neoliberal, que propugna:

Rodrigo Navarro a) En lo filosófico lo mismo que la doctrina neoliberal individualista: la libertad es la característica esencial de la persona humana y que es la fuente de la creatividad. b) En lo político propicia la existencia del Estado subsidiario, o sea, un Estado al cual se le permite intervenir en lo económico y en lo social, pero fundamentalmente para suplir, complementar o reparar las deficiencias, insuficiencias o ineficiencias del actuar privado. c) En lo económico también exalta la importancia del mercado como asignador de recursos, pero tolera la intervención del Estado con el propósito de que pueda ir en auxilio de las clases sociales más desprotegidas y débiles económicamente. En otras palabras: esta doctrina neoliberal le perite al Estado alterar en cierta medida el libre juego de las leyes de oferta y demanda en aras del interés superior de la sociedad, y especialmente en aras del bienestar de los sectores sociales económicamente más débiles, por eso que ya no se habla de una economía de mercado sino que se habla de una economía social de mercado. d) No solamente reconoce y ampara los derechos individuales, sino que también reconoce y ampara los derechos sociales (derechos de la segunda generación, que nacieron a principios del siglo XX). e) Admite que el ejercicio del derecho de propiedad privada pueda ser limitado en aras del interés general de la sociedad, para que de esta manera la propiedad privada no solamente le sirva al dueño sino que también le sirva a la sociedad, por eso es que se habla que ‘función social de la propiedad privada’. Esto significa que de acuerdo con esta doctrina la propiedad privada pueda por ejemplo sufrir alguna de las siguientes limitaciones: el dueño de la tierra por muy suyas que sean debe trabajarlas para que no se mantengan inactivas y así le sea útiles a la sociedad, por muy dueño que sea una persona de su concesión minera tiene la obligación de explotar la mina para que le sirva también a la sociedad, el dueño de una empresa está obligado a pagar a sus trabajadores a lo menos un ingreso mínimo legal, los dueños de restoranes por muy dueños que sean de ellos tienen que someterse a las limitaciones que tienen por finalidad garantizar la salubridad, la restricción vehicular por dígito de patente, etc. En síntesis: el dueño no pierde su propiedad, pero la compatibiliza con la sociedad. ¿Cuál es el Estado de Derecho que consagra la Constitución de 1980? Obviamente que es el Estado social de derecho, artículos que podemos citar como fundamento del Estado Social de derecho: - 6 y 7. Porque el mensaje que proyectan es el sometimiento por igual de gobernados y gobernantes a la Constitución y a las leyes. (Claro que no hablan del contenido del ordenamiento jurídico). - 1, 4, 5, 19, y 76.

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PRINCIPIOS O TENDENCIAS contemporáneas del constitucionalismo democrático. Los principios clásicos se perfilaron con más fuerza desde fines del siglo XVIII y perduran hasta hoy en todas las democracias occidentales. Pero el constitucionalismo democrático ha venido evolucionando y con el tiempo han venido surgiendo nuevas tendencias, desde principios del siglo XX en adelante. Tendencias contemporáneas del constitucionalismo democrático: 1. Sufragio universal o “La Extensión del Cuerpo Electoral”: el cuerpo electoral en el siglo XIX estaba muy restringido. Esto era porque fundamentalmente no podían votar las mujeres y solo podían votar las personas que obtenían rentas, o que tenían algún comercio o profesión, es decir, existía lo que se llamaba el “voto censitario”. En el Siglo XX, de acuerdo a la nueva tendencia del Constitucionalismo Democrático se extiende el ámbito del cuerpo electoral y por lo tanto se le reconoce el derecho a sufragio no solo a los hombres, sino que también a las mujeres y se elimina la exigencia de que las personas para votar requieren de una renta, profesión o comercio. Esta nueva tendencia es el sufragio universal. 2. Reconocimiento de los derechos sociales. En un principio solo fueron reconocidos y promovidos los derechos individuales. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, y a principios del siglo XX, este conocimiento y protección se extiende también a los derechos sociales. Existe un pacto llamado pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la ONU en el mismo año en el que se aprobó el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, es decir, en 1966. El reconocimiento de los derechos sociales evidencia una mayor preocupación de los Estados democráticos por la cuestión social, al igual que también evidencia un mayor grado de solidaridad social frente a las clases sociales más desposeídas. 3. Progresivo fortalecimiento del llamado poder ejecutivo u órgano ejecutivo en relación con los demás órganos del Estado, y en especial en relación al poder Legislativo. En efecto, con el tiempo se viene advirtiendo que los estados democráticos del mundo (presidenciales o parlamentarios) cada vez le otorgan mayores atribuciones al poder ejecutivo, rompiéndose el

Rodrigo Navarro equilibrio entre este Poder y los demás Poderes del Estado. El ejecutivo cada vez acumula mayores atribuciones a costa de los demás órganos del Estado. Esta tendencia se observa también en Chile, donde el ejecutivo tiene una gran cantidad de atribuciones en todos los ámbitos: económico, social, cultural, internacional, legislativo, judicial, etc. en Chile el PdR conduce casi con exclusividad las relaciones internacionales, puede declarar los estado de excepción, nombra a los miembros del TC, interviene en el proceso de nombramiento de los jueces, le corresponde elaborar el proyecto de ley general de presupuesto, etc. 4. Principio de seguridad nacional: 1 i final y 22 i2 CPR. Es deber del estado propender a la seguridad nacional, y el 22 le impone a todos los chilenos el deber de contribuir a preservar la seguridad nacional. ¿Qué es la seguridad nacional? Esta doctrina nación en EEUU a fines de la II GM con el propósito de propender al fortalecimiento nuclear norteamericano y de los países aliados con el fin de disuadir a la URSS de un eventual propósito de invasión o ataque a EEUU o a alguno de los países aliados de EEUU. Y además, en segundo lugar, con el propósito de impedir la difusión de la doctrina socialista marxista en el mundo occidental. O sea, esta doctrina nació con un evidente carácter anticomunista. La doctrina de seguridad nacional se evidencia a través de una serie de instituciones específicas que denotan o advierten sobre su existencia, son instituciones típicas que delatan el reconocimiento de este principio; estas instituciones nacidas en USA son: a) El Consejo de Seguridad Nacional, cuya misión es asesorar al PdR en temas relacionados con la seguridad nacional, es presidido por el PdR y se encuentra integrado por miembros civiles y miembros militares. b) Academia de Seguridad nacional, es un organismo donde intervienen elementos civiles y militares cuya misión es ir construyendo, determinando y actualizando la doctrina de seguridad nacional para cada momento histórico. c) Policía política, que en EEUU está representada por la Agencia Central de Inteligencia o CIA, cuya misión es proteger los intereses norteamericanos en EEUU y en todo el mundo, previniendo y enfrentando situaciones de conflicto que pudieran poner en riesgo la seguridad de EEUU. Esta doctrina no se estancó en EEUU y se difundió por el mundo occidental, llegó a Europa y también a América, por ello en Chile existen las instituciones típicas que delatan la existencia de la doctrina de seguridad nacional: a. Consejo de Seguridad Nacional, reconocido en el Capítulo XII CPR, que tiene por misión asesorar al PdR en materia de seguridad nacional y que también es presidido por el PdR. b. También existe la Academia de Seguridad Nacional (nombre primitivo que tuvo en Chile), hoy se llama Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos. Está en la

Rodrigo Navarro calle Eleodoro Yáñez al llegar al Bosque. Su misión es ir determinando, fijando, actualizando, modificando la doctrina de seguridad nacional para Chile. c. También existió durante el gobierno militar una policía política representada por la DINA y la CNI (Central Nacional de Informaciones), cuyo propósito era prevenir y enfrentar los diversos focos de sedición que existía en Chile, que eran promovidos por fuerzas de izquierda y por el terrorismo nacional e internacional. Debido a los abusos que se cometieron por estos organismos de seguridad desaparecieron con el gobierno militar. Hoy en día solo contamos con Carabineros, PDI y los organismos de seguridad de cada una de las FFAA, que son coordinados por la llamada Agencia Nacional de Inteligencia (ANI). Definición, lo que debemos entender por Principio de Seguridad Nacional, que es la fuente de la cual emana la doctrina de seguridad nacional, podemos definirlo como “Aquel principio que promueve el desarrollo progresivo de todos los elementos del poder nacional, fundamentalmente con dos propósitos: primero evitar el enquistamiento en la sociedad chilena de fuerzas políticas o grupos sediciosos que busquen destruir y hagan peligrar el sistema democrático; el segundo propósito es garantizar la seguridad exterior de la República”. Cuando hablamos de los elementos del poder nacional nos estamos refiriendo a todos aquellos factores de los que depende la grandeza, el fortalecimiento, el desarrollo y el progreso de un Estado. Por ejemplo: la infraestructura económica, la explotación de recursos naturales, la existencia de una población que se distribuya en forma equilibrada en todo el territorio nacional, las relaciones con los países vecinos, la economía, el mar y la explotación de sus riquezas, el nivel cultural, la estabilidad institucional, etc. Este principio ha venido siendo muy cuestionado por la izquierda, a este sector le desagrada este principio de seguridad nacional que se convierte en una doctrina, por su origen anticomunista y porque simplemente transforma a las FFAA en un pilar de sustentación del orden institucional de la República. En efecto: la constitución del 80’ primitivamente le encargaba a las FFAA y a Carabineros en el artículo 90 (que hoy es el 101) la misión de ‘garantizar el orden institucional de la República’, o sea una función eminentemente política, que las FFAA y Carabineros cumplían actuando a través del llamado Consejo de Seguridad Nacional. Pero la Concertación promovió una reforma en el año 2005 que terminó por privar a las FFAA y Carabineros de esta función que ostentaban con exclusividad, pero lo hicieron de una manera muy eufemística, disimulada o civilina, lo hicieron entregándole esta atribución de garantizar el orden institucional de la República a todos los órganos del Estado. Con dicho cambio se evidencia la molestia de las fuerzas políticas de izquierda por la doctrina de seguridad nacional. Este principio tenía otras manifestaciones: tales como la inamovilidad de los Comandantes en Jefe y del General Director de Carabineros que fue suprimida con la reforma de 2005.

Rodrigo Navarro 5. Principio de Protección de la Democracia. Ha sido tradicional que las democracias durante mucho tiempo han permanecido inermes o desprotegidos frente a fuerzas políticas que aprovechándose de las libertades que ofrece la democracia pretenden alcanzar el poder para luego permanecer indefinidamente en él e instaurar un sistema totalitario, sucedió en la Alemania nazi, en la Italia fascista y estuvo a punto de suceder en Chile con el gobierno de la UP. La razón por la cual las democracias han permanecido inermes se relaciona fundamentalmente con el concepto de democracia, en efecto, la democracia es un sistema por esencia pluralista que permite la libre concurrencia de las fuerzas políticas y de las ideologías independientemente de su naturaleza. En un sistema democrático pueden entrar a competir con las demás fuerzas políticas, entonces se consideraba que prohibir la participación en el juego democrático de una determinada fuerza política y de una determinada ideología, frente al temor de que esta fuerza política pudiera atentar contra la democracia, como una contradicción, se decía: un sistema democrático se contradice a sí mismo si impide o prohíbe la libre concurrencia de todas las fuerzas políticas, o sea, incurriría en una contradictio in adyecto (una contradicción en los términos o esencial), pero el transcurso del tiempo despertó en las consciencias la idea de que una democracia, si bien debe ser pluralista, es perfectamente legítimo que prohíba la participación de aquellas fuerzas políticas que niegan la libertad. De esta manera se construye una concepción democrática diferente, que se resume en las expresiones “libertad para los que respetan la libertad”. El primer país que consagró un sistema de democracia protegida fue precisamente Alemania a través de su Ley Fundamental de 1949, después del término de la II GM. Otros países europeos como Italia y Francia siguieron la misma línea. Chile a través de la CPR de 1980 consagra el principio de la democracia protegida, estableciendo un mecanismo de protección en el primitivo artículo 8, este consistía en otorgarle al TC competencia para declarar inconstitucionales a los partidos, movimientos u organizaciones políticas que difundieran doctrinas que propugnaran el uso de la violencia, que fueran contrarias a la familia y, por último, doctrinas que propendieran al establecimiento de un sistema totalitario cualquiera que fuera (nazista, fascista o comunista, etc.) Si el TC comprobaba eso declaraba inconstitucional al partido, organización o movimiento, lo disolvía cancelando su personalidad jurídica y, además, se le confiscaban todos sus bienes, los cuales pasaban al Estado. Igualmente el TC tenía competencia para condenar a las personas naturales si ellas difundían con carácter proselitista a todas las doctrinas antes señaladas; las sanciones eran la aplicación de una serie de inhabilidades constitucionales (prohibiciones constitucionales) tales como las siguientes: 1) Prohibición de optar a cargos públicos, sean o no de elección popular. 2) Suspensión del derecho de sufragio. 3) Prohibición de ser director de algún partido político.

Rodrigo Navarro 4) Prohibición de explotar algún medio de comunicación social o de ser director o administrador de ese mismo medio, o de trabajar en ese medio de comunicación social difundiendo informaciones (trabajar como periodista). 5) Prohibición de explotar establecimientos de enseñanza, o desempeñarse en ellos como rector, director o profesor. 6) Prohibición de ser director de una organización vecinal. 7) Prohibición de ser director de cualquiera organización gremial (Estudiantil, laboral, empresarial, profesional, etc.) Todas estas sanciones duraban 10 años, salvo la suspensión del derecho de sufragio (que duraba 5 años). En caso de reincidencia estas inhabilidades se doblaban. Este mecanismo se aplicó en 1985 a un movimiento político llamado M. de P. o Movimiento Democrático Popular, que estaba integrado por el partido comunista, por una parte del partido socialista y por el MIR. En 1987 se volvió a aplicar a Clodomiro Almeyda, abogado y sociólogo, que era jefe de una sección del partido socialista. En 1989 por Reforma Constitucional se puso fin a este mecanismo (introdujo 54 reformas), porque se decía que este mecanismo: a) Castigaba o sancionaba la libertad de pensamiento, lo que era antidemocrático, porque en política cada uno tiene derecho a pensar como quiera. b) Eran severas, numerosas y duraban mucho tiempo. c) Iba contra un principio que ya se ha incorporado al bagaje cultural-jurídico de todas las democracias occidentales: el principio de la irretroactividad de toda ley sancionatoria: ninguna ley que establezca sanciones se puede aplicar con efecto retroactivo. Resulta que el art. 8 que establecía sanciones, pero se podía aplicar no solamente a los que difundieran esas doctrinas con posterioridad al 11 de marzo de 1981, sino que también se podía castigar a los que habían difundido esas doctrinas antes de entrar a regir la Carta de 1980. En 1989 se suprimió este artículo, pero esto no significa que la democracia chilena quedó desprotegida, porque se creó un nuevo mecanismo de protección de la democracia, que se incorporó al artículo 19 nº15: Derecho de Asociación, porque después de todo, los partidos políticos son asociaciones. Se consagró en el 19 nº15 i6 y siguientes, lo analizaremos en varias ideas: 1. Se parte proclamando un principio fundamental de la democracia: la CPR garantiza el pluralismo político, o sea, la libre concurrencia de partidos y de ideologías. 2. Sin embargo, la Constitución agrega: se le otorga competencia al TC para declarar inconstitucionales y disolver a los partidos, organizaciones o movimientos políticos que por los objetivos que persigan, o bien por las conductas efectivas de sus adherentes incurran en alguno de estos tres comportamientos o hipótesis: a. No respeten los principios básicos del régimen democrático constitucional (todos los que hemos estudiado).

Rodrigo Navarro b. Propendan al establecimiento de un sistema totalitario. c. Hagan uso de la violencia, propugnen (defiendan) su uso o inciten a la violencia. Pero no se trata de cualquier violencia, sino que violencia como método de acción política, o sea, como medio para alcanzar un fin político, por ejemplo: hacer uso de la violencia para alcanzar el poder o para retenerlo, o para destruir a los adversarios. 3. Se aplican las mismas sanciones que antes de la Reforma: se les declara inconstitucionales, se les cancela la personalidad jurídica, se les disuelve y se les confiscan todos sus bienes. 4. También se les sanciona a las personas naturales, aquellas que hayan participado en los hechos que sirvieron de base para declarar la inconstitucionalidad de un partido, organización o movimiento político. Por lo tanto la condena de una persona natural presupone que primero a un partido se le haya declarado inconstitucional. Se le aplican inhabilidades o prohibiciones constitucionales, pero son menos severas, menos numerosas y duran menor tiempo que las anteriores a la Reforma de 1989. Son las siguientes: a. Prohibición de optar a cargos públicos de elección popular. Salvo los siguientes cargos públicos que no son de designación popular: los indicados de los números 1 a 6 del artículo 57 CPR. b. Suspensión del derecho de sufragio por 5 años, a partir de la dictación de la sentencia condenatoria del TC. c. Prohibición de fundar nuevos partidos políticos, por tanto se puede ser director. d. Si en el momento de la condena estaba en posesión de alguno de los cargos públicos anteriormente señalados los pierde ipso iure o de pleno derecho. Las sanciones duran solo 5 años, pero pueden doblarse a 10 años en caso de reincidencia.

6. Incorporación a la Constitución de normas jurídicas que condenan el terrorismo. Es importante definir qué se entiende por conducta terrorista, la encontramos en la LQC Sobre conductas terroristas (esta es la última de las tendencias contemporánea del constitucionalismo democrático que estudiaremos). Por conducta terrorista se entiende “aquella acción delictiva (homicidio, lesiones graves, secuestro, sustracción de menores, incendio, descarrilamientos, atentado contra vehículos de locomoción colectiva, atentados contra naves o aeronaves, estragos, asociación ilícita, atentado en contra de autoridades civiles, militares, diplomáticas o religiosas) que se realiza con el propósito o con la intención de provocar miedo o terror en la población o en un sector de la población sea por el tipo o naturaleza de las armas que se utilizan, o bien sea porque la acción delictiva parezca ir dirigida en contra de una determinada categoría de personas, o bien, porque esa acción delictiva se realiza con el propósito de obtener forzadamente de la

Rodrigo Navarro autoridad una determinada decisión” (que dicte una ley, que no la dicte, que la modifique, que no la modifique, que mejore la educación, que se eleve el ingreso mínimo legal). Normas constitucionales relativas a esta materia: a) En el artículo 9 se condena las conductas terroristas en cualquiera de sus formas, por considerarlas contrarias por esencia a los derechos humanos. Esta norma nos merece algunos comentarios: la condena se refiere a todas las conductas terroristas, cualquiera sea la especie de conducta terrorista. En efecto nos encontramos por ejemplo con el terrorismo de efectos indiscriminados, que es el que atenta contra cualquier persona, frente a esta clase de terrorismo existe otra categoría: el terrorismo selectivo (Atenta contra una determinada categoría de personas: autoridades religiosas o diplomáticas por ejemplo). Existe otra clasificación: el terrorismo sedicioso: es el que va dirigido contra el Estado, contra el Sistema, frente a él existe otra categoría: el terrorismo de Estado, que es el ejercido por los agentes del Estado para procurarse obediencia, “se dice” que durante el gobierno militar se practicó al perpetrarse una serie de violaciones a los derechos humanos. Hay otras categorías: terrorismo religioso, terrorismo económico (contra los competidores), el terrorismo étnico (como los nazis contra judíos y semitas). b) La constitución condena la conducta terrorista en cualquiera de sus formas por ser contraria por esencia a los derechos humanos: llama la atención porque también hay otros delitos que atentan contra los derechos humanos. Las razones son las siguientes: 1) Porque generalmente el terrorismo produce efectos indiscriminados, bajo su férula caen inocentes y pecadores sin distinción (bombas en espacios públicos). 2) Porque el terror o el miedo que provoca la conducta terrorista puede llegar a obstaculizar o incluso a paralizar el normal desenvolvimiento de las actividades nacionales. Por ejemplo: puede impedir que abra el comercio, que se realice una elección, obstaculiza el ejercicio de la función judicial (de hecho ha ocurrido que los jueces juzgan encapuchados para evitar la represalia; La Corte Interamericana de DDHH que juzgar encapuchados representa una atentado al debido proceso, por lo que el juzgamiento es nulo). 3) En el mundo el terrorismo ha alcanzado alto grado de virulencia, ello debido a la posibilidad de acceder fácilmente a cualquier tipo de armas, incluso nucleares; también deriva de la simbiosis mortal entre el terrorismo y el narcotráfico, que están asociados, porque mientras el narcotráfico provee al terrorista de armas y recursos los terroristas le venden protección a los narco traficantes. 4) Muchas veces persigue una finalidad política (terrorismo político), pero el problema está en que las ideas que sustentan los terroristas no tienen legitimación democrática, no está dispuesto a someter sus ideas al escrutinio público, solo

Rodrigo Navarro busca imponerlas por la fuerza, lo que los hace peligrosos porque con ellos no se puede negociar. c) Como el terrorismo está muy severamente sancionado por la ley penal, es necesario que la ley penal tenga tras de sí un alto consenso parlamentario que le dé legitimidad y autoridad moral. Por eso que la Constitución establece que las conductas terroristas no se pueden establecer mediante cualquier tipo de ley, sino por una LQC (18.314 de 1985). d) Además de las sanciones penales que recaen sobre un terrorista, la propia Constitución establece sanciones adicionales. Estas sanciones adicionales que están establecidas directamente en la Constitución se llaman Prohibiciones Constitucionales o bien, Inhabilidades constitucionales, y son las siguientes: 1) Prohibición de optar a cargos públicos (sean o no de elección popular). 2) Suspensión del derecho de sufragio. 3) Prohibición de ser director de una organización política. 4) Prohibición de ser director de una organización vecinal. 5) Prohibición de desempeñarse en algún medio de comunicación social (en algún cargo relacionado con la difusión de informaciones). 6) Prohibición de explotar una establecimiento de enseñanza o de desempeñarse en el como rector, directo o profeso. 7) Prohibición de ser director de alguna organización cultural. 8) Prohibición de ser director de alguna organización gremial (cualquiera: empresarial, laboral, estudiantil, profesional, etc.) O sea, son las mismas sanciones que aplicaba el 8 a los que difundían determinadas doctrinas consideradas anti democráticas. Pero en el caso de los terroristas duran 15 años. e) Las conductas terroristas son consideradas delito común y no delito político, aún cuando persigan una finalidad política. a. Esto significa que el que comete un delito de terrorismo no tiene posibilidad de obtener un asilo diplomático o ni tampoco el asilo político. En cambio, quien comete un delito político si tiene ese derecho (aún cuando sea alojado en una embajada Chile jamás le va a dar el salvoconducto para que salga del país). b. La otra consecuencia de ser considerado el terrorismo como delito común es que se hace extraditable. Se puede solicitar la extradición del terrorista que se ha escapado de Chile. c. Además la Convención Americana de DDHH expresamente señala que no se puede aplicar la pena de muerte al delito político, por lo que el terrorista podría ser acreedor a la pena de muerte. d. Como el terrorismo no es un delito político, si eres condenado por él no puedes recibirte de abogado porque tiene pena corporal. En cambio si eres condenado por

Rodrigo Navarro delito político si puedes recibirte de abogado, ni tampoco te impide ser juez, aunque tenga pena corporal. Hasta enero de 1991 el terrorista no tenía acceso ni al indulto, ni a la amnistía ni a la libertad condicional. Pero una reforma de Patricio Aylwin derogó esta prohibición, haciendo posible que a partir de entonces el terrorista pudiera acceder a eso beneficios, de esta manera la Constitución se adecuó y puso a tono con los tratados internacionales sobre derechos humanos que perfectamente le permiten a un terrorista acceder a esos beneficios. Si no se hubiera reformado la Constitución esos tratados no podrían haberse aplicado en Chile en ese punto, por eso se hizo necesario reformarla. La libertad provisional, excarcelación o libertad bajo fianza es el ‘derecho que tiene la persona detenida o sometida a prisión preventiva en un proceso penal a solicitar y obtener transitoriamente su libertad mientras se substancia el proceso’, es decir, mientras se decide cual será su suerte definitiva en el proceso, porque para que mantenerlo privado de libertad y a lo mejor puede resultar ser inocente.

Rodrigo Navarro

Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía 1. La nacionalidad: Concepto. “Es un vínculo jurídico-político que une a una persona con un Estado determinado y en virtud del cual se generan derechos y obligaciones recíprocas”. Elementos. 1) Vínculo jurídico político. 2) No es de carácter sociológico, es solo político. Al tratarse de un vínculo entendemos que debe unir a dos partes, quienes son la persona por un lado y por otro lado un Estado determinado. 3) Genera derechos y obligaciones de carácter recíprocos. Facultades y cargas u obligaciones para con el Estado. Cargas: por ejemplo servicio militar, el voto (pero además hay que ser ciudadano con derecho a sufragio, es obligatorio porque no se ha dictado una LOC que viene a regular su carácter de voluntario), en el CC se establecen requisitos de nacionalidad para ser testigo en un testamento y también para ser testigos en un matrimonio. Como señalamos que se trata de un vínculo jurídico-político la importancia de la nacionalidad es importante para el goce de ciertos tipos de derechos: derechos políticos. La nacionalidad es un requisito para ser ciudadanos y en principio solo los ciudadanos tienen derechos de carácter político. Fuentes. ¿Cómo se adquiere la nacionalidad? La constitución establece sus fuentes en el artículo décimo, las fuentes vienen a ser “los medios a través de los cuales una persona adquiere la nacionalidad chilena”. En nuestra Constitución existen dos tipos de fuentes:

Rodrigo Navarro 1) Naturales, biológicas u originarias: son aquellas que otorgan la nacionalidad chilena atendiendo a un hecho biológico, que es el hecho del nacimiento. Hay dos tipos de fuentes naturales: a) Ius solis: aquella fuente de carácter natural que otorga a una persona la nacionalidad del lugar en que nace, traducido significa el derecho del suelo. b) Ius sanguinis: aquella fuente natural que otorga a una persona la nacionalidad chilena atendiendo a los lazos de parentesco o de sangre que surgen con el nacimiento, es decir, el ius sanguinis entra a jugar cuando a la persona se le otorga la nacionalidad de los padres. Se llaman originarios porque estas fuentes otorgan la primera nacionalidad que obtiene una persona. 2) Simplemente legales, derivadas o nacionalización: son aquellas que establece la ley fundamental y consiste en diversas circunstancias, medios o factores que el legislador considera relevantes para otorgar a una persona la nacionalidad chilena. Por ejemplo: los que estuvieren especial gracia de nacionalización por ley. El legislador ha establecido varios casos: por el hecho de haber servido a Chile o a la humanidad de una manera destacada. El artículo 10 establece las fuentes en 4 numerales: 1. Los nacidos en territorio de Chile son chilenos, pero hay dos excepciones: hijos de extranjeros que se encuentren en Chile al servicio de su gobierno (ojo: Gobierno no es lo mismo que Estado y se refiere a la función ejecutiva) y los hijos de extranjeros transeúntes (ambos padres extranjeros y que se encuentren de paso en el país). Estas excepciones son sin perjuicio del derecho de opción: las personas que se encuentran dentro de estas excepciones a los 21 años (solo por el plazo de un año) pueden optar por la nacionalidad chilena. “los nacidos en territorio de Chile”, para estos efectos se entiende no solamente el territorio real, sino que también el territorio ficticio que está representado por las naves y aeronaves chilenas, tenemos que distinguir entre las naves y aeronaves de guerra y aquellas que no lo son. Aquellas naves o aeronaves de guerra se considerarán, de acuerdo al derecho internacional, territorio chileno cualquiera sea el lugar que sobrevuelen o naveguen, aún cuando sobrevuelen y naveguen el territorio de otro Estado. En el caso de las naves o aeronaves que no son de guerra, se consideran chilenas cuando navegan o sobrevuelan territorio chileno y además cuando navegan o sobrevuelan altamar, por lo tanto si navegan o sobre vuelan en territorio de otro país y se produce un nacimiento el niño no será chileno. De acuerdo al pensamiento del profesor si una nave chilena navegara pro el espacio inter estelar en ese caso el que nace allí es chileno sin importar ni navega o sobrevuela el

Rodrigo Navarro altamar. Esto se funda en diversos tratados internacionales, como por ejemplo: el Tratado del Espacio de 1967 que no dice que el espacio inter estelar y los cuerpos celestes le pertenecen a toda la humanidad. Las embajadas: de acuerdo con la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia y la jurisprudencia administrativa del Ministerio de RREE y de la CGR, y de acuerdo al derecho internacional NO son territorio del Estado que las acredita. En efecto, hasta el término de la Segunda GM imperó el principio de la extraterritorialidad de las embajadas, según este principio el territorio de las embajadas era considerado efectivamente como territorio del Estado que acreditaba; la razón de ser de este principio estaba por garantizar al cuerpo diplomático la suficiente independencia para poder ejercer sus funciones con mayor seguridad y eficiencia, sin embargo, bajo esta situación se cometieron una serie de abusos porque durante la I y II GM ciertos estados fortificaban sus embajadas transformándolas en verdaderos arsenales de armas, poniendo en peligro la seguridad del Estado receptor, por eso que con posterioridad a la II GM la costumbre internacional fue cambiando y ha sido recogida en diversos tratados internacionales de manera que el principio de la extra territorialidad es reemplazado por el principio de la inmunidad de jurisdicción. Este principio significa tres cosas: 1) Los miembros del cuerpo diplomático no quedan sometidos a la jurisdicción civil o penal del Estado receptor y por lo tanto no pueden ser juzgados por los tribunales del Estado receptor, a menos que renuncie expresamente a este privilegio con la autorización del Estado acreditante como expresamente lo señala el Tratado de Viena de 1969 sobre relaciones diplomáticas. 2) El recinto de la embajada y los vehículos de la embajada son inviolables, ni la policía ni la autoridad chilena pueden entrar en un recinto o automóvil de la embajada sin autorización del embajador. 3) El correo o valija diplomática es inviolable, no se puede abrir o registrar ni tampoco se pueden interceptar las comunicaciones de una embajada. Derecho de opción: Sin embargo de haber nacido en territorio chileno la persona se encuentra en alguna de las excepciones mencionadas en el artículo 10, que en su número 1 señala que podrán optar por la nacionalidad chilena. Este derecho pertenece exclusivamente a las personas que hayan nacido en Chile y que no sean chilenas por estar comprendidas en alguna de estas excepciones. Este derecho consiste en la facultad que la Constitución les otorga a estas personas que al cumplir 21 años de edad declaren que optan por ser chilenos, siempre que se ejerza dicha facultad dentro del término de 1 año contado desde que hayan cumplido dicha edad; por lo tanto estas personas antes de optar son extranjeros y al momento de ejercer esta facultad se transforman en chilenos (perdiendo su nacionalidad originaria). Ellos al declarar que optan por la nacionalidad chilena lo pasan a

Rodrigo Navarro ser y lo único que tienen que comprobar es que se encuentran comprendidos en alguna de las dos excepciones y la autoridad no les puede negar el reconocimiento de su nacionalidad chilena. Para hacer efectivo este derecho de opción se deben dirigir ante (hay que distinguir): a. Si tiene domicilio y residencia en Chile será ante el Intendente o Gobernador respectivo. b. Si se encuentra en el extranjero lo hará ante el agente diplomático o consular en el extranjero. Todo esto se encuentra regulado en la Ley de la nacionalidad que complementa a la Constitución, dicha ley formalmente es un Decreto Supremo nº 5.142 del Ministerio del Interior del 1960. Si bien se trata de un DS, materialmente es una ley, porque este DS refunde el texto de diversas leyes relativas a la nacionalidad. 2. Los hijos de padre O madre chilenos nacidos en territorio extranjero con todo se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de 1er o 2do grado haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los número 1, 3 o 4. Los requisitos ya no son copulativos: padre O madre chilenos. Y agrega un requisito: que alguno de sus ascendientes directos haya obtenido la nacionalidad chilena por haber nacido en Chile, por nacionalización o por gracia. Esto es así a propósito de la Ley 20.050 de Reforma Constitucional, en que le agrega este requisito del ascendiente en 1er o 2do grado en la línea recta sea chileno por estos numerales del 1, 3 o 4. Antes de la reforma de 2005 esta fuente de la nacionalidad operaba de modo distinto, estableciéndose de dos maneras: - La primera señalaba que los chilenos por ius sanguinis nacidos en territorio extranjero lo eran por el solo hecho de avecindarse en Chile por más de 1 año, en consecuencia no bastaba con que el hijo lo haya sido de padre o madre chilena, sino que tenía que venir a Chile y avecindarse por más de 1 año. Las personas que estuvieran bajo esta condición no podían optar al cargo de PdR. - El segundo modo corresponde a los chilenos nacidos en territorio extranjero y que hayan sido hijos de padre o madre chilenos, encontrándose cualquiera uno de ellos en actual servicio de la República. En este caso en particular la persona era considerada chilena sin necesidad de avecindarse a lo menos un año en Chile, y es más, se consideraba que era chileno por ius solis para todos los efectos legales. La importancia práctica de esta distinción radica en que anteriormente a la reforma de 2005 para ser PdR se requería haber nacido en Chile, es menester señalar que de igual

Rodrigo Navarro forma se modificó el artículo 25 de la CPR que dispone: para ser PdR es necesario ser chileno, ya sea por ius solis o por ius sanguinis.

3. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley. A partir de este número vemos ciertas formas de nacionalización, la primera de ellas corresponde a la nacionalización por carta. Es menester recordar que al analizar el número 1 del artículo 10 hablamos del derecho de opción. Sin embargo la nacionalización por carta también es una forma de optar por la nacionalidad chilena de acuerdo con el cual un extranjero se puede transformar en chileno siempre y cuando exprese su voluntad de adquirir la nacionalidad chilena ante la autoridad competente. Requisitos: 1) Renunciar a la nacionalidad anterior. Antes de la reforma del año 2005 la propia Constitución exigía directamente este requisito, con dicha reforma se suprimió y hoy se discute si este requisito suprimido por la reforma del 2005 se mantiene o no vigente. Esta discusión se suscita a propósito de la ley de nacionalidad, quién la sigue estableciendo. Sin perjuicio de lo anterior cabe preguntarse si acaso la Constitución no tiene mayor jerarquía, en consecuencia la ley de la nacionalidad no podría exigir un requisito que la Constitución no exige. Ahora bien, ¿Por qué se sigue exigiendo este requisito? El fundamento lo encontramos en el artículo 10 inciso final que señala al efecto que la ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena: de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización y la formación de un registro de todos estos actos. Por lo tanto, se sostiene que la CPR faculta al legislador para establecer los requisitos de la carta de nacionalización, de tal manera que al eliminarse dicho requisito de la Constitución se le da una mayor flexibilidad al otorgamiento de la Carta puesto que es más fácil reformar la ley. La ley de la nacionalidad dice que no será necesario renunciar a la nacionalidad anterior cuando exista un tratado internacional sobre doble nacionalidad que por lo tanto le permita al extranjero obtener la ,nacionalidad chilena sin tener que renunciar a su nacionalidad anterior, y también le permite a un chileno obtener la nacionalidad española sin tener que renunciar a su nacionalidad chilena.

Rodrigo Navarro En 1958 se suscribe este tratado con España, este tratado ha perdido importancia porque después de la reforma del año 2005 un chileno puede nacionalizarse en cualquier país y no solo en España, sin que esto signifique la pérdida de la nacionalidad chilena. Antes de la reforma de 2005 un chileno perdía su nacionalidad al nacionalizarse extranjero aunque la legislación extranjera no exigiera la renuncia.

2) Además se necesita tener una edad que evidencie su capacidad de discernimiento. Por lo tanto se exige la edad de 21 años, pero hay una excepción: respecto de aquellos extranjeros cuyos padres se hayan nacionalizado chilenos con anterioridad podrán nacionalizarse siempre que a lo menos tengan 18 años de edad. 3) La permanencia. El requisito de la permanencia requiere que sea de 5 años continuada en Chile. Es menester señalar que ciertos viajes de carácter esporádico fuera de Chile no rompen la continuidad de dicha permanencia. Quien califica estos casos es policía internacional emitiendo un informe sobre el particular para que sea considerado por el Ministerio del Interior a fin de decidir si se le otorga o no la carta de nacionalización. 4) La obtención por parte del extranjero interesado del certificado de permanencia definitiva, este certificado permite al extranjero dos cosas: i.

Permanecer en Chile indefinidamente sin necesidad de renovar su visa.

ii.

Trabajar en Chile respetando las leyes y reglamentos chilenos.

5) Se exige a un extranjero, según lo dispuesto en la ley de nacionalidad, no estar comprendido en alguna de las prohibiciones que la ley señala para nacionalizarse chileno, en efecto, la ley de nacionalidad establece algunos casos en que el extranjero no puede nacionalizarse chileno, son los siguientes: i.

Haber sido condenado por crimen o simple delito.

ii.

Carecer de bienes para subsistir por sí mismo.

iii. Tener fama de agitador político. Se considera agitador según la ley: al que propugna la alteración o el cambio revolucionario del orden político, económico y social existente. iv. Dedicarse el extranjero habitualmente a actividades ilícitas o inmorales, por ejemplo: narcotráfico, prostitución, trata de blancas, etc. v.

Representar el extranjero un peligro para la seguridad nacional.

Tramitación para nacionalizarse por carta.

Rodrigo Navarro La solicitud del extranjero interesado debe ser presentada directamente al ministerio del interior si reside en la RM, o bien, ante el intendente o gobernador respectivo si no reside en la RM. En la solicitud el extranjero debe individualizarse e indicar el tiempo de su residencia en Chile, además debe señalar si está casado, y si lo está debe señalar si su cónyuge es chileno o extranjero, debe especificar si tiene hijos y la nacionalidad de ellos, también debe señalar si posee bienes inmuebles. Además deberá acompañar ciertos antecedentes, tales como su documento de identidad, pasaporte, carnet de extranjería o copia autorizada de los mismos. También deberá presentar un certificado de antecedentes que otorga el gabinete de identificación del Registro Civil, además se le exige un certificado del Servicio de Impuesto Internos que acredite que la persona se encuentra al día en el pago de los impuestos o si tiene ciertos impuestos exentos. Las solicitudes que se presenten al intendente o al gobernador respectivo serán enviadas a la oficina de la PDI local a fin que emita un informe en relación con la solicitud presentada. Estas solicitudes que se han presentado ante el intendente o gobernador respectivo junto con dicho informe serán remitidos al Ministerio del Interior, específicamente al departamento de extranjería e inmigración. En el caso que esta solicitud haya sido presentada ante el Ministerio del Interior en la RM deberá solicitar un informe a la PDI de la RM. Una vez reunidos todos los antecedentes el departamento de extranjería e inmigración los estudia y decide si otorga o no la carta de nacionalización al interesado. Si toma la decisión de otorgar la nacionalización por carta de nacionalización se le notifica al interesado por carta certificada, desde ese momento el extranjero tiene que renunciar a su nacionalidad anterior; para hacerlo basta con hacerlo en un formulario que es enviado por el mismo departamento de extranjería e inmigración.

¿Cómo se otorga la nacionalidad por carta? Una vez que departamento de extranjería e inmigración decide otorgar la carta el Ministerio del Interior confecciona materialmente el DS correspondiente. Por lo tanto, la nacionalización por carta se otorga por el PdR mediante DS y firmado por el Ministro del Interior. En caso de no otorgarse la nacionalidad se emite un DS denegando la nacionalización.

// PARALELO DERECHO A OPCIÓN Y LA NACIONALIZACIÓN POR CARTA.

Rodrigo Navarro 1. Tanto la acción como la nacionalización por carta son formas o medios por los cuales un extranjero puede llegar a ser chileno. 2. Respecto del derecho de opción es menester señalar que solamente puede ser aprovechado por determinados extranjeros, específicamente aquellos que se encuentren en alguna de las dos excepciones al principio del ius solis. En cambio de la nacionalización por carta se puede aprovechar por cualquier extranjero que cumpla con los requisitos que hemos señalado. 3. El extranjero que opta está ejerciendo un derecho constitucional y basta solamente acreditar que se encuentra en alguna de las dos excepciones, por lo tanto no está solicitando ni pidiendo nada, simplemente declara que opta por ser chileno. En cambio el extranjero que se nacionaliza por carta debe solicitarla y, de acuerdo con lo que señala la doctrina, el que se la otorgue o no más que ser un derecho es una simple gracia cuyo otorgamiento depende totalmente del Estado chileno y por lo tanto esta puede ser otorgada o denegada. 4. El chileno por opción lo pasa a ser desde el momento en que nació, o sea produce efecto retroactivo. En cambio el que se nacionaliza por carta solo pasa a ser chileno desde el momento que se notifica el DS en que se le otorga la nacionalidad. 5. El que opta no tiene que renunciar a su nacionalidad anterior, el que se nacionaliza por carta si. 6. Quien opta por la nacionalidad chilena adquiere todos los derechos políticos de inmediato. En cambio, el que se nacionaliza por carta, si bien es cierto puede sufragar de inmediato, para optar a cargos de elección popular tiene que estar 5 años en posesión de su carta.

LA NACIONALIZACIÓN POR GRACIA DE LEY 10 nº4. Esta es otra forma de nacionalización que tiene un extranjero, que se destaca por sus servicios a Chile por vía de ley, ya que se trata de un honor público para adquirir la nacionalidad aún cuando este no exprese su voluntad de adquirirla, por ejemplo: Andrés Bello, Claudio Gay, Claudio Di Girólamo, entre otros. Es importante destacar que el extranjero que obtiene la nacionalidad chilena por gracia de ley no tiene que renunciar a su nacionalidad anterior, justamente entonces es el atractivo que tiene esta forma de nacionalización. Quien obtiene la nacionalidad por gracia de ley, al igual que el chileno por ius sanguinis, podrá ejercer derechos políticos una vez que haya residido a lo menos un año en Chile

Rodrigo Navarro

CAUSALES DE PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD CHILENA Son absolutamente taxativas, lo que significa que no hay más causales de pérdida de nacionalidad que aquellas que el texto constitucional señala. Se pierde la nacionalidad chilena: 1. Por renuncia a la nacionalidad chilena ante autoridad chilena competente. Sin embargo, para que esta renuncia surta efecto se requiere que previamente el chileno haya obtenido una nueva nacionalidad. De acuerdo a lo que hemos señalado es imprescindible contrastar lo que fue incorporado por la Reforma Constitucional del año 2005: anteriormente a la reforma el chileno perdía su nacionalidad por el solo hecho de nacionalizarse en país extranjero, sin embargo este principio admitía tres excepciones: i.

Cuando existiera un tratado de doble nacionalidad que le permitiera adquirir una nueva nacionalidad conservando su nacionalidad de origen.

ii.

Cuando el chileno se hubiese nacionalizado en país extranjero como condición para poder permanecer en dicho país extranjero. Cabe señalar que hay ciertos países que en algún momento de su historia no admitían extranjeros en su país, sobre todo en determinadas zonas, por ejemplo: Argentina en una época impuso esa exigencia a los chilenos que entraban a Argentina con la intención de radicarse en la zona austral de Argentina. Antes de la reforma el chileno no perdía su nacionalidad por el hecho de nacionalizarse en país extranjero si lo hacía como condición para gozar de los mismos derechos civiles que los nacionales de ese Estado. Con la reforma de 2005 las cosas han cambiado porque un chileno se puede nacionalizar en país extranjero y a pesar de que se le exija la renuncia de la nacionalidad chilena para Chile no ha perdido su nacionalidad, la única forma de que la pierda es que este renuncie a su nacionalidad chilena ante la autoridad chilena competente.

2. Por el hecho de que el chileno preste servicios durante una guerra externa a los enemigos de Chile o a los enemigos de los aliados de Chile. El segundo requisitos es que el chileno preste servicio a los enemigos de Chile o a los enemigos de los aliados de Chile. La Constitución no distingue que tipos de servicios, por lo que cualquier situación podría ser un presupuesto idóneo para que se le haga perder la nacionalidad chilena. Si esos servicios que se prestaron a los enemigos de Chile o a los enemigos de los aliados de Chile son susceptibles de hacer perder la nacionalidad al chileno mediante DS del PdR. Cabe señalar que de acuerdo a esta causal de pérdida no opera ipso iure, sino que se tiene que privar al chileno de su nacionalidad mediante DS

Rodrigo Navarro emanado del PdR, y quien califica si los servicios prestados constituyen un presupuesto idóneo para hacer perder la nacionalidad del chileno. Si la persona afectada señala que sus servicios son inocuos y no tenían ninguna importancia para la seguridad interior de Chile y que no es justo que se le haga perder la nacionalidad puede reclamar interponiendo un recurso en materia de nacionalidad ante la CS. El único requisito es que estos servicios sean prestados a los enemigos de Chile o a los enemigos de sus aliados. Conclusión, tres requisitos para que opere esta causal: 1) Guerra externa. 2) Que preste servicios. 3) A los enemigos o enemigos de los aliados de Chile. 3. Por cancelación de la carta de nacionalización. Esta causal solo se puede aplicar a los chilenos que hayan obtenido la nacionalización por carta. Esta cancelación consiste en dejar sin efecto la nacionalización obtenida por carta. Esta tiene causales precisas que están en la ley de la nacionalidad y además en el CP, son: a. Haber sido la persona condenada por algún crimen o simple delito contemplado en la ley de seguridad del Estado, aquellos que ponen en peligro la seguridad interna de Chile o su seguridad exterior, dejando al Estado chileno en alguna situación de vulnerabilidad. Entonces podemos concluir que el chileno nacionalizado por carta comete alguno de estos delitos aprovechándose de la nacionalidad obtenida para atentar contra los intereses de Chile, por ejemplo: el delito de rebelión de algún sector del pueblo, sedición, el llamado a paro nacional, atentar contra los servicios públicos, la quema de la bandera chilena, atentado contra los emblemas patrios, traición a la patria, atentar contra la soberanía de Chile, etc. b. Haber sobrevenido hechos que hagan indigno al chileno de su nacionalidad, estos hechos deben ser sobrevinientes, o sea, que hayan acaecido con posterioridad a la obtención de la carta. Por ejemplo: que se haya nacionalizado por carta y haya sido condenado como reincidente en el delito de usura incurre en causal de cancelación de la carta; …. Además será expulsado del país..***** 4. Haber sido otorgada la carta con infracción de alguna prohibición para nacionalizarse chileno, la carta se cancela mediante DS del PdR.

Rodrigo Navarro 5. La revocación de la ley que otorgó la nacionalidad chilena por gracia. Revocar significa dejar sin efecto por falta de oportunidad, mérito o conveniencia; en este caso solo, esta causal solo opera por falta de mérito. La nacionalidad por gracia se otorga por ley a quienes hallan prestado servicios destacados a Chile o a la humanidad, y si Chile constata que había un error la ley puede ser revocada. El chileno puede recuperar la nacionalidad si la pierde por cualquiera de estas causales solo mediante una ley, por lo tanto, hay que solicitar al legislador. ---o— Art 12: Recurso de Reclamación en materia de nacionalidad. “Es el medio mediante el cual todo chileno que haya sido víctima de un acto o resolución de carácter administrativo que prive o que desconozca su nacionalidad recurrirá ante la CS con el fin de que esta repare la ilegalidad del acto o resolución de carácter administrativo” Por lo tanto: si un juez me priva o desconoce mi nacionalidad chilena no puedo ejercer este recurso. Aquí la CS conoce como jurado en consciencia (prescinde de las regulaciones del procedimiento y tasación de la prueba). CARACTERÍSTICAS: 1) Solo puede ser empleado por un chileno, porque es un recurso que protege la nacionalidad chilena. 2) Procede respecto de actos o resoluciones e carácter administrativos, en consecuencia excluimos todos aquellos actos que provengan del órgano legislativo como también del órgano judicial. 3) El acto o resolución de carácter administrativo tiene que producir alguno de estos dos efectos: a. Privar injustificadamente la nacionalidad chilena; o, b. Desconocerla. 4) El recurso solo puede interponerse ante la CS, la cual va a conocer en pleno y además como jurado, o sea, en consciencia, lo que le permite incluso fallar prescindiendo de la norma constitucional aplicable al caso, y no tan solo falla como jurado, sino que también aprecia la prueba como jurado. En materia de prueba existen las leyes reguladora que determinan cuales son los medios probatorios: determina cuales son los medios probatorios que una persona puede hacer valer en juicio como también del valor probatorio de ellos, por lo tanto el juez normalmente está obligado a darle el medio

Rodrigo Navarro probatorio que se presenta en el juicio el valor que la ley asigna a cada caso. En cambio, en la apreciación en consciencia el juez puede dar el valor probatorio que quiera a los medios de prueba de acuerdo a su consciencia. 5) El plazo para interponer este recurso es de 30 días hábiles que se cuentan a partir de que a la persona se le notifica el acto o resolución lo priva de la nacionalidad. En cambio, cuando el acto o resolución desconoce la nacionalidad el plazo empieza a correr desde el momento en que la persona toma conocimiento de dicho acto. 6) Cuando se interpone el recurso se suspenden los efectos de la resolución o del acto administrativo, en consecuencia, mientras la CS conoce de este recurso la persona sigue siendo considerada chilena. De este modo es importante señalar que la sentencia de la CS es declarativa, así los efectos de esta se retrotraen al momento que se produce la privación o el desconocimiento de la nacionalidad.

Rodrigo Navarro

La Ciudadanía “Es un estatus, una calidad que adquieren solamente los chilenos cuando cumplen determinados requisitos y que les permite participar en la conducción política del Estado gracias a los derechos que confiere al chileno esa calidad, esto derechos se denominan derechos políticos porque permiten participar en la conducción política del Estado. Estos derechos más básicos y tradicionales están señalados en la propia constitución, como por ejemplo: el derecho de sufragio y el derecho de optar a cargos públicos. Pero la constitución tb exige esta calidad de ciudadano a ciertos cargos públicos que no seon de votación popular, tales como: el intendente o un ministro de Estado, etc. La propia Constitución faculta al legislador para establecer otros derechos políticos, en efecto la ley de partidos políticos, que es la LOCPP consagra el derecho de fundar un partido político como también de afiliarse a un partido político. También la ley orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios consagra el derecho que tienen los partidos políticos y los candidatos independientes a instalar secretarias de propaganda y a enviar apoderados a las mesas receptoras de sufragio. También el derecho a realizar propaganda electoral. Estos derechos políticos corresponden a los ciudadanos, que son aquellos que lo adquieren ipso iure (por el solo mandato de la Constitución) cuando se reúnen en una persona los siguientes requisitos: 1) Ser chileno, por lo tanto los extranjeros no tienen la calidad de ciudadanos si permanecen como extranjeros. 2) Ser mayor de 18 años de edad. Antes de 1970 se exigía 21 años. 3) No haber sido condenado a pena aflictiva: aquella pena restrictiva o privativa de libertad de más de 3 años y un día. De acuerdo al TC al pronunciarse respecto a esta materia señala que la inscripción es un trámite administrativo de carácter certificatorio que sirve para demostrar que una persona cumple con los requisitos de la ciudadanía para los efectos de poder sufragar y de poder optar a cargos de elección popular. Es menester señalar que durante la vigencia de la Constitución de 1925 existían sanciones por no estar inscritos en los registros electorales, por ejemplo: no poder realizar trámites notariales ni bancarios.

Rodrigo Navarro Anteriormente a la reforma de 2009 la inscripción en el registro electoral se entendía como facultativa, puesto que no es un requisito para adquirir la ciudadanía, por lo que es razonable que esta no sea obligatoria, pues los requisitos de sufragio que este: 1.

Es personal, es decir, no se puede votar a través de un mandatario, representante o delegado.

2. Es igualitario, es decir un voto, una persona. 3. El voto es secreto, solamente la persona sabe en que sentido votó, para proteger la libertad de decisión como también la seguridad de las personas. 4. Es obligatorio, pero es obligatorio para el ciudadano que se encuentra inscrito en los registros electorales. Con la reforma de 2010 la inscripción es automática y el voto es voluntario, pero falta la LOC que regule esto, por lo tanto mientras no se dicte se sigue aplicando la normativa anterior (el voto sigue siendo obligatorio). Los extranjeros no pueden ser ciudadanos, por lo tanto carecen de derechos políticos, pero la Constitución hace una excepción y le otorga solo un derecho político: derecho a sufragio, pero si cumple con ciertos requisitos establecidos en la ley, por lo tanto el legislador condicionará en que elección y en que plebiscitos el extranjero podrá participar. Hoy la ley e votaciones populares y escrutinios y la ley de municipalidades permite a los extranjeros votar en todas las elecciones y en todos los plebiscitos: a. extranjero, b. mayor de 18 años, c. no haber sido condenado a pena aflictiva, d. residencia de 5 años en Chile (acreditada mediante un certificado que otorga el Ministerio del interior a través del departamento de extranjería e inmigración). Pero cabe destacar que el derecho de sufragio que tiene el extranjero, si bien produce el mismo efecto que el derecho a sufragio del ciudadano, es diferente, es un derecho más precario porque la Constitución señala que el extranjero tendrá el derecho de sufragio en los casos y en la forma que establezca la ley, por lo tanto, el extranjero solamente podrá votar en las elecciones y en los plebiscitos que la ley determine. La situación actual es que pueden participar en todas, pero nada obsta a que el legislador modifique la ley y reduzca los casos en que el extranjero puede votar. La elección es un procedimiento mediante el cual se le permite al pueblo seleccionar a las personas que van a ocupar los cargos públicos de elección popular.

Rodrigo Navarro El plebiscito es una institución de democracia semi-directa mediante la cual el pueblo es convocado no a elegir personas, sino para que resuelva directamente una cuestión de orden público o de interés general. Tanto las elecciones como los plebiscitos son especies de votación popular, por lo tanto hay una relación de género a especie donde la votación popular es el género. Es importante señalar que solamente se puede convocar a votación popular para las elecciones y plebiscitos que la Constitución explícitamente establece. La Constitución no habla de suspensión de la ciudadanía como lo hacía la carta del 25, sino que habla de la suspensión del derecho de sufragio, porque la calidad de ciudadano no puede quedar en suspenso y se tiene por el solo hecho de: Ser chileno. Haber cumplido 18 años. No haber sido condenado a pena aflictiva. Lo que se suspende son los derechos políticos que emanan de la ciudadanía*. El artículo 16 señala que el derecho de sufragio se puede suspender y establece las causales, esto nos lleva a pensar que si por estas mismas causales puede suspenderse el ejercicio de los demás derechos políticos, como por ejemplo: derecho a optar a cargos de elección popular. En las actas de la comisión Ortúzar se dejó constancia de que la suspensión del derecho de sufragio conlleva la suspensión de los demás derechos políticos. Causas de suspensión del derecho de sufragio: 1. Interdicción por demencia. Para esto se requiere la intervención de un tribunal que a través de una sentencia declare que la persona está demente, de lo contrario puede sufragar. Esta suspensión se mantiene mientras dura dicha interdicción. 2. Haber sido la persona ACUSADA por un delito que de acuerdo a la ley penal merezca pena aflictiva. Antiguamente cuando regia el código de procedimiento penal se suspendía el derecho de sufragio desde el momento en que la persona era procesada (etapa de sumario: se llevaba la investigación y era secreta; cuando el juez confirmaba el hecho y la participación del imputado dictaba el auto de procesamiento y se pasaba a la etapa de plenario: un poco más abierta). Hoy la primera es la etapa de investigación ante el ministerio público, luego viene la audiencia preparatoria y luego la audiencia de juicio; un vez que se reúnen los antecedentes en la investigación la investigación se formaliza y se pasa a la audiencia preparatoria y a partir de esta etapa se suspende el derecho de sufragio.

Rodrigo Navarro Hoy en día el procesamiento no está previsto en el nuevo proceso penal, no está previsto el antiguo auto de procesamiento que se dictaba cuando se cumplían dos requisitos: que se comprobara el delito y que existieran a lo menos presunciones fundadas de que una persona había actuado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. Hoy ya no se habla de procesamiento, sino que de acusar: cuando el fiscal después de investigar llega a la conclusión de que alguien ha actuado como autor, cómplice o encubridor del delito lo acusa ante el JG y a partir de entonces se suspende el derecho de sufragio. 3. Que la persona haya sido ACUSADA por delito de terrorismo. En este caso no importa si merece o no pena aflictiva, basta con que sea un delito terrorista. 4. Que el Tribunal Constitucional condene a una persona natural por haber tomado parte en los hechos que con anterioridad motivaron la declaración de inconstitucionalidad de un partido. Esta es una suspensión que dura 5 años contados desde la dictación del fallo. Causales de pérdida de la calidad de ciudadano: 1. Por pérdida de la nacionalidad. Para poder recuperar la ciudadanía solamente se podrá hacer recuperando previamente la nacionalidad (opera ipso iure). 2. Por haber sido condenado a pena aflictiva. Aquí da lo mismo que el delito merezca pena aflictiva o no: puede haber agravantes o atenuantes que te pueden llevar o no a ella. 3. Por haber sido condenado por delito terrorista, cualquiera sea la pena que se le aplique. 4. Casos en que la persona ha sido condenado por el tráfico de drogas o tráfico de estupefacientes (esta causal fue incorporada en el año 2005). En este caso se requiere que el delito de tráfico merezca pena aflictiva, aún cuando haya sido condenado a una pena inferior por alguna atenuante. Recuperación de la ciudadanía: Si la persona perdió la ciudadanía por haber sido condenado a pena aflictiva la recuperará cuando se extinga su responsabilidad penal. Se extingue la responsabilidad penal: cumpliendo la condena, por la muerte, por el perdón del ofendido (delitos de acción penal privada), por indulto, por amnistía, por prescripción de la acción penal y por prescripción de la pena. En el caso de haber sido condenado por delito terrorista o por tráfico de estupefacientes recuperará la ciudadanía cumpliendo la condena.

Sistema electoral.

Rodrigo Navarro El artículo 18 se refiere al sistema electoral. Podemos distinguir dos tipos de acepciones: Acepción amplia: hace alusión a un conjunto de normas jurídicas que dentro de un Estado regulan la organización y el funcionamiento de elecciones y plebiscitos. En este sentido, debemos saber cuáles son las leyes que se refieren a las elecciones y a los plebiscitos: 1) LOC 18556 sobre el sistema de inscripciones electorales y servicio electoral. 2) LOC 18700 sobre votaciones populares y escrutinios. 3) LOC 18460 sobre el TRICEL. 4) LOC sobre municipalidades 18695, que se refiere a las votaciones o elecciones de alcaldes y concejales. 5) LOC 19195 sobre gobierno y administración regional y provincial. Desde este punto de vista amplio, el sistema electoral tiene las siguientes características: 1. Se trata de un sistema electoral público, que significa que se trata de un sistema que está expuesto al conocimiento de todos los ciudadanos y no es una cosa de carácter secreto o reservado. 2. Además, es de orden público, lo que se traduce en que no puede ser modificado por la sola voluntad o por el acuerdo de los partidos políticos, sino que solo a través de una ley que lo modifique. 3. El sistema electoral público sólo se puede establecer mediante una LOC que regule aquellos aspectos que la Constitución no haya regulado expresamente. 4. Este sistema debe garantizar la plena igualdad de los candidatos de los partidos políticos y de los candidatos independientes. Esto tiene su fundamento en la desconfianza que tenía el gobierno militar sobre los partidos políticos. Esta igualdad debe tener dos aspectos: uno dice relación con la presentación de candidaturas y otro alude a la participación de los candidatos en las elecciones y en los plebiscitos. a) En lo referido a la presentación de candidaturas, si analizamos la LOC sobre votaciones populares y escrutinios la primera impresión que nos llevamos es que al parecer no existiría tal igualdad, porque la presentación de una candidatura de algún partido político ante el servicio electoral requiere solamente de la firma del presidente y del secretario del partido. En cambio, la presentación de una candidatura independiente requiere del patrocinio de un número determinado de ciudadanos, en efecto, la presentación de una candidatura independiente requiere del patrocinio – en el caso

Rodrigo Navarro de la candidatura a diputados – del número de ciudadanos equivalente al 0,5% de los electores que hubieran sufragado en la última elección parlamentaria dentro del respectivo distrito electoral. En el caso de los senadores, para una candidatura independendiente también se requiere el patrocinio del 0,5% de los electores que hubiesen sufragado en la última elección parlamentaria en la respectiva circunscripción electoral. Respecto de la presentación a candidato como PdR también se requiere del 0,5% de los electores que hubieren sufragado en la última elección parlamentaria a nivel nacional. En definitiva, la diferencia es clara, aquí no es posible observar donde estaría garantizada la igualdad en la presentación de las candidaturas, sin embargo, es posible constatar que en el fondo existiría una igualdad relativa si consideramos lo siguiente: en el caso de los partidos políticos, para que se constituya legalmente, es decir, adquiera su personalidad jurídica como partido político requiere que previamente el partido obtenga en cada una de tres regiones – geográficamente contiguas – o en cada una de 8 regiones cualquiera, un número de afiliados por cada región equivalente al 0,5% de los electores que hubieren sufragado en la última elección parlamentaria dentro de la correspondiente región. También podemos señalar que para aumentar el grado de equivalencia de igualdades entre las candidatura independientes y las de los partidos políticos es que la ley de votaciones populares y escrutinios les abre a estos candidatos otra forma de presentar su candidatura, que es requerir el patrocinio de un número determinado de ciudadanos. Consiste en que el candidato independiente se ponga de acuerdo con un partido político o con un grupo de partidos que se hayan pactado electoralmente, en que ese partido o ese pacto incorporen en su lista. Cuando se opta de esta forma el candidato independiente no va a requerir. b) Respecto a la participación de los candidatos en los procesos eleccionarios o plebiscitarios. En este punto se puede ver una igualdad más clara, porque los candidatos independientes y los de los partidos políticos tienen la posibilidad de instalar secretarías de propaganda, de enviar apoderados a las mesas receptoras de sufragios para controlar in situ la regularidad del proceso. Además, ambos pueden realizar propaganda electoral y ambos pueden acceder gratuitamente a la TV para realizar propaganda electoral. Es en este último punto de no se manifiesta una igualdad, y es que el espacio televisivo que se le da a los candidatos de los partidos políticos es proporcional al resultado electoral que haya obtenido ese partido en la última elección parlamentaria; si el resultado electoral es óptimo, dispondrá de más tiempo, el problema está que a los candidatos independientes se les da un espacio televisivo equivalente al partido políticos que hubiese obtenido el peor resultado electoral. Este tiempo que se le da al partido que hubiese obtenido el peor resultado se va a dividir entre el número total de candidatos independientes.

Rodrigo Navarro Hay que señalar que en los procesos electorales y plebiscitarios el orden público, no solo está garantizado por la acción de la policía, sino que a ellos se le suma el control de las propias FFAA, esto es un caso excepcional en que las FFAA deben intervenir para garantizar el orden público durante el desarrollo de los procesos electorales y plebiscitarios; estos sucede cuando el pueblo participa en estas elecciones y en los plebiscitos en que están ejerciendo la soberanía de la nación, que es la forma más excelsa y significativa, más importante de la soberanía nacional. Es por esto que el deber de resguardar la soberanía de la nación – de acuerdo al artículo 22 CPR – le corresponde esencialmente a las FFAA, es por ello que les corresponde el control del orden público durante el desarrollo de esto procesos. Los candidatos independientes deben reunir los requisitos establecidos cada vez que se presenten a una elección, por su parte, los partidos políticos deben sacar al menos el 5% de los votos en las regiones que esté constituido** . Acepción restringida: en su sentido restringido, sistema electoral es conocido como sistema de escrutinios, en este caso, el sistema electoral viene a ser el procedimiento o método que se utiliza para determinar técnicamente que candidatos resultarán elegidos y para determinar cuántos cargos públicos obtiene cada partido. En Chile no existe un solo sistema de escrutinios, sino que varios, dependiendo de la autoridad que deba elegirse, o el tipo de cargo público que deba llenarse. En el caso de la elección del PdR se utiliza un sistema electoral llamado ‘mayoritario a dos vueltas’, este sistema es el único que se encuentra regulado directamente en la Constitución en los artículos 26 y siguientes. Todos los demás sistemas se encuentran establecidos a nivel de ley, en el sistema electoral de las elecciones de los parlamentarios se denomina ‘sistema mayoritario binominal’, previsto en la LOC Sobre votaciones populares y escrutinios. En la elección de concejales municipales se denomina ‘sistema proporcional de cifra repartidora’. En la elección de alcaldes el sistema se denomina ‘mayoritario simple’. En la elección de los llamados consejeros regionales se contempla un sistema electoral mixto en que cuyos candidatos se presentan sin formar listas y se utiliza el sistema mayoritario simple y según el cual gana quien obtiene mayor cantidad de votos, y si los candidatos a consejero regional se presentan formando listas se aplica el sistema electoral denominado proporcional de cifra repartidora.

Rodrigo Navarro

Capítulo III Derechos y deberes constitucionales. 1§ Razones que motivaron al constituyente a enumerar los derechos fundamentales. Antes de estudiar cada uno de los derechos es importante establecer las razones que motivaron al constituyente a enumerar los derechos fundamentales en el 19. ¿Por qué se enumera? ¿Qué razones técnico jurídicas justifican la enumeración del artículo 19? 1. Porque, si bien es cierto que los derechos fundamentales de la persona no los otorga el Estado ni tampoco la Constitución, ya que emanan de la naturaleza humana (5 i2), conviene entrar a institucionalizar los derechos por las razones que explicamos en su oportunidad. Flash back: de acuerdo a la concepción ius naturalista no es condición indispensable que el derecho se encuentre establecido en alguna norma jurídica para que ese derecho se pueda alegar ante un tribunal. En efecto: cualquier persona que considere conculcado algún derecho puede reclamarlo ante un tribunal aún cuando no se haya consagrado en ningún texto jurídico, pero siempre y cuando pueda probar ante el tribunal que se trata de un derecho esencial que emana de la naturaleza humana; pero aún cuando logre comprobar que ese derecho emana de la naturaleza humana la sentencia del tribunal que reconoce ese derecho solo producirá efectos relativos. Entonces hay dos inconvenientes que se presentan cuando una persona pretende alegar un derecho que no se encuentra reconocido por alguna norma jurídica de manera positiva, concreta y específica. Esos dos inconvenientes que derivan de la no institucionalización son: a. El interesado tiene que probar; y, b. Los efectos del fallo serán relativos (circunscribiéndose solo a las partes del proceso). De allí se deriva la necesidad de consagrar los derechos fundamentales en la Constitución, por ello la CPR consagra los derechos fundamentales más conocidos, más significativos, de uso más frecuente, aquellos de los cuales emanan otros derechos, etc. 2. Hay una razón de seguridad jurídica, ya que el conocimiento anticipado que las personas tengan de sus derechos fundamentales les da seguridad jurídica, les da la certidumbre de que el Estado los amparará frente a una eventual violación de ese derecho. Entonces las personas pueden planificar sus vidas a largo plazo sin mayores temores. Por ejemplo: una persona que

Rodrigo Navarro quiera instalarse en Chile le interesa saber si se respeta o no la propiedad privada, si existe la libertad de culto, si existe libertad de información, si existe libertad de empresa, etc. 3. Tenemos una tercera razón: a medida que la constitución va enumerando los derechos va estableciendo además sus limitaciones, entonces, los derechos no son absolutos porque admiten limitaciones, la propia constitución lo permite. Los derechos se pueden limitar básicamente por dos razones: 1) Se limita para hacer posible que las demás personas también puedan gozar de sus propios derechos (mi derecho termina donde empieza el derecho de otro). 2) Para compatibilizar o armonizar el ejercicio del derecho con el interés general de la sociedad. Es rara la existencia de derechos absolutos, derechos que no admiten limitación. Por ejemplo: derecho a nacer del Nasciturus; derecho a no ser torturado, ni aún el terrorista puede ser válidamente torturado, etc. Las limitaciones consisten en obligaciones, prohibiciones, condicionamientos que se le imponen al titular del derecho, incluso la solicitud de una autorización para ejercer un derecho, por ejemplo para pescar se requiere autorización del servicio nacional de pesca. Estas limitaciones generalmente se establecen directamente por la Constitución o por la ley cuando la Constitución se remite a la ley. Por ejemplo: - Una limitación directamente establecida en la propia constitución: en el 19 nº6 la Constitución se refiere a la libertad de cultos, estableciendo que esta tiene como límites la moral, las buenas costumbres y el orden público. - En el nº21 se refiere a la libertad para desarrollar actividades económicas, y se establece que la libertad económica tiene como límites la moral, el orden público y la seguridad nacional. - En el nº5 la Constitución se refiere a la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones, no establece limitación pero se remite a la ley: ‘la ley establecerá los casos en que se pueda allanar el hogar de una persona’, también ‘establecerá los casos en que se pueda abrir, registrar o interceptar una comunicación’. - En el nº24 la Constitución le encarga a la ley establecer las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Hay una tercera manera muy excepcional de limitar los derechos: por decreto supremo, pero solo cuando el país está bajo Estado de excepción de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 y siguientes de la Constitución. No hay duda que una limitación puede llegar al extremo de transformar un derecho en algo meramente nominal. Como existe este riesgo la Constitución se pone a resguardo estableciendo un importantísimo mecanismo de protección para el titular del derecho. Este mecanismo de protección está establecido en el 19 nº26 y se lo conoce con el nombre de derecho a la seguridad en el ejercicio de los derechos. Hay autores que señalan que se

Rodrigo Navarro considera una verdadera garantía constitucional para protección de las personas en el ejercicio de sus derechos. Como en los demás numerando también se establecen garantías a la garantía del numerando 26 que tiene un campo de acción más amplio se la considera como la garantía de las garantías. Este mecanismo de protección consiste básicamente en limitar al legislador cuando establece limitaciones a los derechos. En efecto, solo la ley puede establecer limitaciones al ejercicio de los derechos. Pero el legislador a su vez está limitado por la Constitución al establecer limitaciones al ejercicio de los derechos. ¿Cuáles son esas limitaciones que afectan al legislador? 1) El legislador solo puede establecer limitaciones al ejercicio de los derechos, solo puede regular el ejercicio de los derechos, solo puede restringir su ejercicio cuando la Constitución lo autoriza para ello. 2) Cuando el legislador establece limitaciones al ejercicio de los derechos no puede con esas limitaciones afectar la esencia del derecho cuyo ejercicio limita. El TC en una sentencia del año 90 - basándose en un fallo del TC Alemán y del TC español - resolvió que la esencia de un derecho es aquello que lo identifica y permite diferenciarlo de otros derechos, es la parte del derecho que no puede ser menoscabada por las limitaciones, porque se supone que si ese núcleo esencial se afecta con limitaciones el derecho pierde su identidad. ¿Cómo se determina la esencia del derecho? Existen diversas formas: a. Estudiando la doctrina de los autores preexistente a la Constitución. Aquella que existía al momento de elaborar la Constitución. b. Recurriendo a la misma Constitución. La Constitución en alguno de sus numerando contiene normas sobre la base de las cuales es posible llegar a determinar la esencia de un derecho. Por ejemplo: en materia de propiedad, en el nº24 la Constitución alude a las facultades esenciales del dominio: uso, goce y disposición; el nº11 que se refiere a la libertad de enseñanza, se establece que la libertad de enseñanza incluye dentro de ella la facultad de abrir, mantener y explotar establecimientos de enseñanza, por lo tanto ninguna ley podría prohibir instituir establecimientos de enseñanza c. Estudiando la doctrina y la jurisprudencia que se ha elaborado en relación con la Constitución. 3) El legislador al establecer limitaciones no puede impedir el libre ejercicio de un derecho. El TC en el mismo fallo del año 90 establece lo que debe entenderse por libre ejercicio del derecho, lo dice de una manera indirecta cuando expresa que: una limitación impide el libre ejercicio de un derecho cuando somete su ejercicio a requisitos,

Rodrigo Navarro condiciones o tributos que obstaculizan o entraban el ejercicio del derecho más allá de lo razonable. Observación del profesor: esto de determinar la esencia de un derecho y determinar cuándo una limitación impide el libre ejercicio de un derecho no es presa fácil y pueden concurrir muy diversas interpretaciones, porque para unos puede afectar la esencia de un derecho y para otros no afectarla. Esto es muy vago, pero la importancia práctica - de establecer que el legislador al establecer limitaciones no puede afectar la esencia del derecho o impedir su libre ejercicio - reside en que ello le permite al titular del derecho evaluar la constitucionalidad de la ley que establece la limitación. Si el titular considera que esa ley afecta la esencia de ese derecho o impide su ejercicio, el legislador va a concluir que esa ley es inconstitucional y por lo tanto ese titular del derecho para protegerlo podrá atacar la ley que establece la limitación interponiendo contra ella el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que veremos más adelante o bien: el recurso de inconstitucionalidad que también veremos más adelante (93 nº6 y nº7). 4. La necesidad de ir determinando los mecanismos de protección, es decir, las garantías constitucionales para la protección de los derechos que se enumeran. Cabe aclarar que no es lo mismo derecho constitucional que garantía constitucional, el primero alude a la facultad que una persona tiene para hacer o no hacer algo, para exigir o no exigir algo (por ejemplo: derecho de propiedad, libertad de expresión, etc.), en cambio, la garantía constitucional es el mecanismo de protección de ese derecho constitucional: los principales mecanismos de protección son las acciones constitucionales (conocidas como recursos). Por ejemplo: la CPR protege la libertad personal y la seguridad individual en el 19 nº7 con el Recurso de Amparo. Para el resto de los derechos que se contienen en el artículo 19 la Constitución contempla en el artículo 20 el Recurso de Protección (que protege la mayoría de los derechos constitucionales – individuales salvo la libertad personal y seguridad individual porque están excluidos de su ámbito de protección los llamados derechos sociales). Además existen otros recursos contemplados en la Constitución: 93 nº6 Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Y el Recurso de inconstitucionalidad 93 nº7. También tenemos la Acción por error judicial 19 nº7 i.

ESTUDIO del artículo 19: 2 § 19 nº1: Derecho a la vida, a la integridad física y psíquica. - Esta es la primera constitución que consagra en términos claros y expresamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. En las constituciones anteriores no estaba explícito, lo que no significa que ese derecho no fuera reconocido y protegido. Porque después de todo si no se protege el derecho a la vida de qué sirven los demás derechos que tienen como presupuesto al derecho a la vida y que están fundados en su supuesto. Por lo tanto no se puede decir que las

Rodrigo Navarro otras constituciones por no contemplarlo en términos expresos no reconocieran o no protegieran el derecho a la vida. Antes de 1980 este derecho estaba protegido por las normas del Código Penal, de acuerdo a las cuales matar a otro configura el delito de homicidio, agredir a otra constituye delito de lesiones. Pero la Carta del 80 prefirió explicitarlo, siguiendo la orda de las constituciones modernas, todas las cuales contemplan en sus artículos de manera explícita el derecho a la vida (española, turca, griega, francesa, constituciones americanas, etc. y todos los instrumentos internacionales). Esto es importante porque también se fortalece la convicción de que el derecho a la vida y a la integridad es el derecho más básico y fundamental, ayuda a las personas a adquirir consciencia clara de su importancia, además se promueve una formación cultural proclive a la defensa de este derecho. Cuando las personas adquieren total consciencia también disminuye el peligro de las guerras o conflagraciones. - El bien jurídico protegido aquí es la vida en sentido biológico (ni vida en sentido económico, cultural, religioso, empresarial, intelectual, etc.), porque la vida en todos los otros sentidos está garantizada en los otros numerales. Esto se desprende de la sola lectura del 19 nº1 (del que está por nacer, la pena de muerte: pone fin a la vida biológica, los apremios ilegítimos: también afectan la vida en sentido biológico, la integridad física y psíquica: son aspectos de la vida biológica). La vida biológica no debe confundirse con la salud, porque son bienes jurídicos distintos, en efecto: ambos bienes jurídicos están reconocidos en numerandos diferentes del artículo 19 (nº1 y nº9 respectivamente). Pero hay otra razón que evidencia su diferencia: el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica se protege jurídica y técnicamente hablando en contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, es decir, se protege en contra de actos u omisiones antijurídicos y solo en ese caso procede interponer un Recurso de Protección para obtener el amparo del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; por lo tanto para que proceda el recurso de protección con el fin de obtener que se proteja la vida o integridad de la persona es fundamental que exista un acto u omisión ilegal, o sea, para que pueda ser atacado por el Recurso de Protección el acto o la omisión que hace peligrar la vida o la integridad de una persona, ese acto debe estar teñido de antijuridicidad, sino el recurso de protección no procede. Explicación: un acto u omisión se considera ilegal cuando es contrario a las normas que se contienen en la ley, pero también cuando es contrario a las normas del derecho positivo vigente sin que importe cual sea la fuente formal de esa norma, porque: puede ser un decreto, un reglamento, etc. Un acto u omisión se considera arbitrario cuando es contrario a la razón, a la justicia o al bien común, aún cuando aparentemente ese acto u omisión tenga un respaldo de alguna norma jurídica de derecho positivo. Lo que hace que un acto sea arbitrario no es necesariamente que sea contrario a las normas de derecho positivo, es arbitrario cuando se opone a la razón, a la justicia o al bien común, aún cuando aparentemente se ajuste a las normas del derecho positivo vigente.

Rodrigo Navarro Por ejemplo: la Constitución y su ley complementaria respectiva permiten que durante la vigencia de un Estado de Excepción (específicamente durante la vigencia del Estado de Asamblea y del Estado de Catástrofe) el Estado pueda - a través de la autoridad militar respectiva – requisar bienes a las personas para que con esos bienes se satisfagan las necesidades que surjan con motivo de una guerra externa o de una calamidad pública; en este caso el Estado puede requisar (empréstitos forzosos que el Estado les impone a las personas para así el Estado poder satisfacer determinadas necesidades) y luego tiene que devolver lo requisado. Supuesto: estamos en Estado Asamblea y el comandante de la unidad militar operante en el territorio decide requisarle bienes a un vecino para atender las necesidades de una tropa, y lo hace constantemente respecto de una sola persona (ejemplo de la Amalia). De todo lo dicho se desprende que la antijuridicidad tiene dos dimensiones: la ilegalidad y la arbitrariedad. Solo ahí procede recurso de protección. En cambio la salud se protege contra las enfermedades que la amenazan, por lo tanto, no siempre que se deniega una atención de salud a una persona se puede interponer un recurso de protección porque se ve amenazada su vida. Las únicas personas a las cuales los servicios de salud del Estado, específicamente de la Región Metropolitana, les negó la dialización que esas personas requería porque tenían una afección renal, esas personas demandaron al servicio de salud respectivo interponiendo un Recurso de Protección fundado en: - Se ponía con ello en peligro el derecho a la vida. - Con esa actitud se estaba afectando el derecho a la protección de la salud. Pero los tribunales rechazaron este recurso, por las siguientes razones: - En lo que respecta al fundamento primero: el derecho a la vida no estaba siendo atacado, porque esa omisión no era anti jurídica (contraria a las normas del derecho positivo y arbitraria), ya que la no diálisis no se debí a un capricho de la autoridad, sino que a la imposibilidad material de poder hacerlo por carecer de recursos suficientes. - Referido al segundo argumento: se está afectando el derecho a protección de la salud, pero este derecho por ser un derecho social no está amparado por el Recurso de Protección.

Personas que padecían Sida demandan al servicio de salud respectivo de la Región Metropolitana por negarse a otorgarles terapia gratuita. En circunstancias de que se encontraba vigente un Decreto Supremo del año 1984, que obliga al Estado a otorgar terapia gratuita a las personas que fueran víctimas de enfermedades venéreas, entre ella el Sida. Estas personas afectadas interponen un Recurso de Protección y lo fundan en primer lugar en que la omisión del servicio de salud consistente en no otorgar tratamiento gratuito a los afectados, atenta contra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. Y en segundo lugar argumentan que esta omisión también atenta contra el derecho de protección de la salud.

Rodrigo Navarro La Corte de Apelaciones de Santiago que conoció del Recurso de Protección en primera instancia de una manera sorprendente a todo el mundo jurídico, puesto que acogió el Recurso de Protección bajo la argumentación de que efectivamente se estaba atentando contra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, puesto que la omisión consistente en no otorgar terapia gratuita, violaba un Decreto Supremo, el del año 1984; lo cual transformaba dicha omisión en una omisión ilegal y además arbitraria. Es decir, es una omisión antijurídica. En el primer ejemplo el Recurso fue rechazado por el otro concepto, es decir porque atentaba contra el derecho a la protección de la salud, y se desechó por considerar que el Recurso de Protección no procede respecto de derechos sociales. El Consejo de Defensa del Estado, en representación del Estado y del servicio de salud apeló en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago ante la Corte Suprema y esta revocó el fallo de primera instancia bajo la argumentación de que si bien es cierto existía un Decreto Supremo del año 1984 que obligaba al Estado a otorgar terapia gratuita a las personas con Sida, había que considerar sin embargo, que sobre el Decreto Supremo existe una ley que es la ley 18.469, según la cual el Estado sólo puede otorgar atención gratuita en la medida que se lo permitan sus recursos y como justamente la omisión se debía a la carencia de recursos, entonces esa omisión no era contraria al ordenamiento jurídico, o sea no era antijurídica y como la ley prima sobre el Decreto Supremo, porque tiene mayor jerarquía normativa, es la que debe aplicarse para evaluar si la omisión es jurídica o antijurídica. Estos dos casos de jurisprudencia revelan que solo sirven como fundamento jurídico al uso del Recurso de Protección, cuando en contra de la vida existe una amenaza antijurídica, de lo contrario no debe entenderse que es el derecho a la vida el que está amenazado, es decir, si aquello que atenta contra la vida de una persona no es producto de un acto u omisión antijurídico, entonces técnicamente no es el derecho a la vida lo que está afectado, sino el derecho a la protección de la salud, derecho a la seguridad social etc. Otra idea… - Hemos dicho que el derecho a la vida y a la integridad se protegen en contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales. La pregunta ahora es: ¿De quién deben provenir esos actos arbitrarios e ilegales para que el Recurso de Protección que instituye la Constitución sea procedente? Lo habitual será que los actos u omisiones que atentan contra el derecho a la vida provengan de terceras personas. Pero el Recurso de Protección también procede si el acto u omisión arbitrario o ilegal que atenta en contra del derecho a la vida y la integridad física y psíquica de una persona provienen de la misma persona, porque la vida es considerada por la Constitución ELBIEN JURÍDICO MÁS IMPORTANTE, y atentar contra él es antijurídico sea que la acción o la omisión provenga del propio titular del derecho o de terceros.

Rodrigo Navarro Todo el ordenamiento jurídico existente está destinado a proteger la vida como bien jurídico esencial. Un ejemplo de esto lo encontramos en la protección de la vida mediante el Código Penal: donde se establece que matar a otro o agredir a otro constituye delito. Por lo tanto, el suicidio es una figura antijurídica, cuando una persona atenta contra sí misma mediante una acción u omisión es antijurídico porque está atentándose en contra de un bien que la Constitución protege y ampara sin distinguir si eso hechos vienen de terceros o del propio titular del dominio. Ahora, si en el CP no se sanciona a la persona que intenta suicidarse y no lo logra no es porque sea un acto u omisión amparados por el derecho, porque si se sanciona el auxilio o cooperación al suicidio como una figura delictiva, esta es la prueba de la antijuridicidad del suicidio. - Si el suicidio es una conducta antijurídica y si lo es también el homicidio no cabe duda que en nuestro sistema que la eutanasia es también una figura antijurídica (consiste en poner término anticipado a la vida de una persona que adolece de una enfermedad terminal, para evitarle mayores sufrimientos o para evitarle mayores gastos médicos y hospitalarios). Cuando la iniciativa proviene del propio enfermo y el médico accede, ahí hay una combinación de suicidio y auxilio al suicidio, y cuando la iniciativa surge del médico y el enfermo acepta la eutanasia forma parte de las características del suicidio desde el punto de vista del enfermo y del homicidio desde la perspectiva del médico. Hay dos tipos de eutanasia: activa o pasiva (ortotanasia), la sancionada es la eutanasia activa, que es aquella que está representada por acciones que van dirigidas a privar de la vida al enfermo. En cambio la eutanasia pasiva no tiene sanción, consiste en la negativa del propio enfermo a someterse a tratamientos extraordinarios que tienen por finalidad prolongarle artificialmente la vida, la cual se habrá de extinguir de todas maneras como consecuencia de la enfermedad terminal. Otra idea… - La Constitución le asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, que son dos aspectos de la vida biológica. La doctrina ha determinado que el precepto constitucional que asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica sirve de fundamento para sostener que cuando se afecta la integridad psíquica de una persona por causa de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales el titular del derecho tiene siempre la facultad de obtener una indemnización por el daño moral experimentado. El dolor o sufrimiento psíquico que una persona experimenta a consecuencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal sería siempre indemnizable, por lo tanto se sostiene: el fundamento del derecho a obtener una indemnización por el daño moral experimentado se encuentra en la propia Constitución, específicamente en el precepto que le asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica. Análisis según el cual “la ley protege la vida del que está por nacer”:

Rodrigo Navarro - Este precepto es el fundamento normativo constitucional para justificar la improcedencia del aborto provocado desde el punto de vista jurídico, o sea es el fundamento para sostener que el aborto provocado en Chile constituye delito y por lo tanto está prohibido. Aquí se establece como inconstitucional (contrario a la Constitución) la despenalización del aborto. Como despenalizar el aborto provocado significa matar al Nasciturus no hay duda que la despenalización del aborto es inconstitucional. El CC le impone al juez el deber de proteger la vida del que está por nacer cuando crea que esa vida corre peligro 75 CC. Pero se ha presentado el siguiente problema: ¿Sería posible despenalizar una o a lo más dos formas de aborto sin que ello implique destruir o negar el principio según el cual la ley protege la vida del que está por nacer? Esta pregunta es pertinente por la siguiente razón: resulta que hasta el año 1989 se permitía el aborto terapéutico en el Código Sanitario artículo 119, resulta que la despenalización del aborto terapéutico coexistía con el principio “la ley protege la vida del que está por nacer”, con esta razón la doctrina se pregunta hoy en día si podría despenalizarse el aborto provocado sin afectar el principio de “la ley protege la vida del que está por nacer”, existen diversas posiciones interpretativas: Cabe aclarara que existen diversas clases de aborto: ∙ Terapéutico: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno para salvar la vida o la salud de la madre que está gravemente amenazada. ∙ Ético: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno cuando esa criatura es producto de la violación de la madre. ∙ Maltusiano: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno cuando la madre no tiene como alimentarlo en razón de que ya tiene otros hijos y los recursos no son suficientes para criar al que viene (Robert Malthus decía ‘mientras la población crece geométricamente los alimentos los hacen de manera aritmética’). ∙ Social: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno simplemente cuando la madre carece de recursos para criarlo (aunque no tenga más hijos). ∙ Eugenésico: viene de eugenesia que es la disciplina que busca mejorar la raza (fue usado mucho por nazis y espartanos), consiste en dar muerte a la criatura cuando se teme que la criatura vaya a nacer con una alteración fisiológica, con alguna deformidad o alguna alteración mental seria. ∙ Sentimental u honoris causa: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno para salvar la reputación de la madre soltera. ∙ Confort o por comodidad: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno cuando el nacimiento va a provocarle una molestia a la madre porque no podrá seguir trabajando como antes, no podrá mantener las condiciones sociales, no podrá seguir disfrutando de la vida según ella, no quiere vivir la incomodidad que implica criar a un hijo porque limita su libertad.

Podemos encontrar dos posiciones diametralmente opuestas:

Rodrigo Navarro Estas posiciones buscan responder si sería posible despenalizar una o dos formas de aborto de manera excepcional, sin que esto implique una transgresión al principio según el cual la ley protege la vida del que está por nacer 1) Primera posición interpretativa: aquella que es favorable a la despenalización excepcional a una u otra forma de aborto provocado sin que ello implique violar el principio general. Esta posición interpretativas sostiene que el Nasciturus no es persona, ya que de acuerdo a la doctrina civilista tradicional solo se es persona al nacer, es decir, cuando la criatura se ha separado completamente de la madre y sobrevive luego de la separación un momento siquiera. Por lo tanto, no siendo persona el Nasciturus queda en inferioridad de condiciones respecto de la madre que sí lo es. Al igual que también queda en inferioridad a las demás personas en general, porque las personas por el hecho de ser tales son titulares del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. En consecuencia, de acuerdo a esta concepción doctrinaria sería posible despenalizar algunas opciones de aborto, sobre todo considerando que el Nasciturus con tiene la calidad de persona. Los argumentos que apoyan esta posición son los siguientes: a) Es la propia Constitución la que implícitamente o tácitamente le niega al Nasciturus la calidad de persona, puesto que si hubo necesidad de contemplar para el Nasciturus un precepto especialmente dedicado a él, como “la ley protege la vida del que está por nacer”, ello se habría debido a que no siendo el Nasciturus persona, no quedaba amparado por el precepto genérico según el cual la Constitución le asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad; y por lo tanto para evitar que quedara desprotegido hubo que dedicarle un precepto especial el cual era que “la ley protege la vida del que está por nacer”; ya que por no ser persona no quedaba amparado al precepto constitucional según el cual la Constitución le asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad. b) Otro argumento es la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional respectiva, ya que según la historia fidedigna de la Constitución, las actas de la Comisión Ortúzar nos revelan que la gran mayoría de los miembros de la comisión estaba de acuerdo en la despenalización del aborto terapéutico y del aborto ético, con la excepción de 2 miembros de la comisión, Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz. Estos 2 miembros decían que esto de que la mujer que fue violada o de que la mujer que esté en peligro aborte, son cosas que dependen de la filosofía de vida, de la moral, de las concepciones de cada cual, es decir, que la mujer se someta o no se someta a

Rodrigo Navarro un aborto terapéutico o ético. Además ponen como argumento el ejemplo que dio el presidente de la Comisión Ortúzar para ilustrar su posición interpretativa a favor de la despenalización del aborto ético. Este ejemplo consistía en el caso de que unos bandidos asaltaran un convento y se violaran a todas las monjas y las novicias. Esto revelaba de que Ortúzar era partidario de la despenalizar el aborto ético. c) Un último argumento consistía en que el Nasciturus no tenía ni voluntad ni entendimiento. Esta concepción duró hasta el año 1989, época en que la ley 18.826 derogó el precepto del código sanitario que permitía el aborto terapéutico. 2) Segunda posición interpretativa: según esta posición interpretativa el Nasciturus es persona, y por lo tanto es titular del derecho a la vida y su integridad física y psíquica. Las razones que se dan para apoyar esta posición son las siguientes: a) Da un fundamento filosófico de Julián Marías, según este filósofo la vida en esencia es una sola, y es como una línea continua que surge con la concepción y se extingue con la muerte. Tan cierto para este filósofo era lo que decía que ninguna de las etapas por la que atraviesa la vida puede suprimirse sin que la vida misma con ello desaparezca; lo cual indica con esto que la vida siempre es la misma, independientemente de las formas anatómicas con las que se revista. b) Según este segundo argumento, efectivamente de acuerdo al CC se es persona al nacer, pero agregan interpretando el precepto del artículo 75 del mismo Código que se es persona al nacer solo para el efecto de entrar a gozar de los derechos patrimoniales, los cuales se mantienen en suspenso mientras no se nace. Sin embargo, el CC de ninguna manera se opone a que el Nasciturus sea considerado persona para los efectos de llegar a ser titular del derecho a la vida o el derecho a nacer. c) Según esta posición interpretativa, el constituyente del 80’ incorporó a la Constitución el artículo 19 nº 1, un precepto especial que dice “la ley protege la vida del que está por nacer” pero no porque a juicio del constituyente del 80’ el Nasciturus no fuera persona, sino que con el propósito de mejorarle el pelaje al precepto, es decir, con el propósito de aumentarle la jerarquía al precepto, ya que este antes tenía jerarquía de ley; razón por la cual el constituyente integra este precepto a la constitución para así darle carácter de jerarquía constitucional. La razón de esto fue porque mientras este precepto se mantuviera en jerarquía de ley, porque hubiera podido pasar que el

Rodrigo Navarro constituyente hubiera podido decir lo contrario en contra del que está por nacer, de tal manera que para evitar esto el constituyente se auto-limita, pero como el precepto pasa a ser constitucional ya no se habla de una autolimitación, sino que de una hétero-limitación. d) Según esta posición interpretativa efectivamente la mayoría del los miembros de la comisión estuvo de acuerdo en despenalizar el aborto ético y el aborto terapéutico, pero agrega que no estaba establecido ningún acuerdo formal en el seno de la comisión de que el legislador puede despenalizar estas dos formas de aborto. e) Según esta posición interpretativa, el hecho de que el Nasciturus no tenga ni voluntad ni entendimiento no es un argumento válido para negarle la calidad de persona, porque con este criterio, los locos y dementes tampoco deberían ser considerados personas. Esta posición interpretativa empezó a adquirir vuelo el año 1989.

Hoy en día prima la segunda posición interpretativa, ya que tanto la Corte Suprema como el TC, a propósito del análisis de la constitucionalidad de la norma que permitía la venta incriminada de la píldora del día después (Levonorgestrel), resolvió que la venta de esta pastilla era inconstitucional, y la norma que la permitía también, porque esa pastilla podría provocar un aborto ya que no se ha probado 100% que nunca lo produzca. Sin embargo, a pesar de esta resolución de los tribunales, estas pastillas se siguen vendiendo en la práctica. Sin perjuicio de lo anterior cabe mencionar que en la vida real se observa que las mujeres embarazadas se ven en la necesidad de abortar a veces. Por ejemplo, el aborto terapéutico y el aborto ético. Y por otro lado, también están los casos en los que la mujer a veces debe abortar para proteger su vida. De acuerdo a la cátedra, en estos casos la mujer debe tomar la decisión acerca de si abortar o no. Sin embargo, en la ley el abortar conlleva una pena. La mujer podría liberarse de la pena por abortar de estas dos maneras: -

Probando ante el tribunal respectivo que la mujer actuó bajo el impulso de un miedo insuperable (art 10 del Código Penal), ya que no se le puede exigir a una persona que es presa de un miedo insuperable que actúe conforme a Derecho. (No exigibilidad de la conducta debida)

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Argumentando que la mujer no ha cometido ningún delito, porque según el Art 1 del Código Penal es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley; de tal

Rodrigo Navarro manera que cuando el médico realiza un aborto, su acción terapéutica no lleva la intención de atentar contra la vida del que está por nacer, sino que lo que busca es sanar a la madre, es decir, concretar una acción terapéutica para salvarle la vida a la madre. A esta teoría se le llama Teoría del Doble efecto, ya que si bien el efecto que busca el médico es salvar la vida de la madre, la operación trae como consecuencia un segundo efecto que el médico no busca, el cual es la muerte del Nasciturus; de tal manera que como el médico no buscaba matar al Nasciturus, entonces la acción no conlleva una pena puesto que no es considerado un delito. Esta manera sólo vale para el aborto terapéutico.

Para terminar con el 19 nº1…. El derecho a la vida no es un derecho absoluto, porque en el plano jurídico una persona puede ser privada de la vida válidamente, o sea, en el derecho permite que a una persona se la prive de la vida válidamente. Por lo tanto en estos casos la privación de la vida no representa una conducta típica y antijurídica, por lo que no constituye delito. La Constitución se refiere a una de esas formas de priva válidamente de la vida a una persona, se refiere a la pena de muerte, lo que pone de manifiesto que la Constitución ampara el derecho a la vida de las personas que no hayan sido condenadas por delitos gravísimos en que de conformidad al ordenamiento jurídico corresponde aplicar la pena de muerte. O sea el derecho a la vida funciona mientras la persona no hubiese sido condenada por delitos gravísimos a los cuales el ordenamiento jurídico asigna pena de muerte, dicho de otra manera, la Constitución asegura el derecho a la vida de los inocentes. Al respecto existen respaldos…..en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales. En efecto: A. La Constitución contempla dos resguardos: ∙ PRIMER RESGUARDO: la pena de muerte solo puede establecerse en caso de delito consagrado en LQC. Resulta, sin embargo, que al 11 de marzo del 81’ casi la totalidad de las leyes que consagraban la pena de muerte y que se encontraban vigentes a ese entonces eran leyes comunes, pues habían sido dictadas bajo la Constitución del 25’, constitución que no contemplaba sino un solo tipo de ley: la ley común. Por lo tanto era lógico y comprensible que las penas de muerte que existían hasta ese momento se hubieran establecido por ley común, pero nos preguntamos qué pasó con esas leyes que establecían penas de muerte y que eran simplemente leyes comunes, ¿debían entenderse derogadas por la CPR del 80?, la respuesta la dan el artículo primero transitorio y la disposición cuarta transitoria.

Rodrigo Navarro El artículo primero transitorio establece que permanecerán vigentes las leyes que al 11 de marzo del 81 establecían la pena de muerte, hasta que no sean derogadas por el legislador y reemplazadas por LQC, así este artículo salvó la vigencia de leyes comunes que establecían pena de muerte, pero aún cuando no lo hubiera hecho igual habríamos tenido que concluir que esas leyes comunes que establecían pena de muerte seguirían vigentes, esto por lo dispuesto del artículo cuarto transitorio. Durante el gobierno militar se aplicó varias veces, por ejemplo el caso de los funcionarios de la CNI que robaron una sucursal del Banco del Estado en Calama y mataron a todos los funcionarios enterrándolos en el desierto, o el caso del pervertido que vigilaba a las parejas en los parques violando a la mujer y matando a la pareja. Durante estos distintos juicios los abogados de los procesados alegaban que esta pena estaba establecida en una ley común, reclamando su inconstitucionalidad a través de un Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ante la Corte Suprema, quien rechazó el recurso en virtud de los artículos transitorios. Cabe señalar que una ley del año 2001, nº 19.734 derogó la pena de muerte para la mayor parte de los casos en que estaba contemplada, por lo tanto en algunos casos la pena de muerte quedó subsistente, en consecuencia esta ley no abolió la pena de muerte como institución (lo que era imposible, porque la Constitución que tiene más jerarquía que la ley le permitía al legislador establecerla). Hoy subsiste en el Código de Justicia Militar para delitos gravísimos que se cometan en estado de guerra externa, por ejemplo: delito de traición a la patria. En el año 2008 Chile suscribió, aprobó, ratificó, promulgó y publicó en el D.O. el Segundo protocolo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; protocolo que tiene por finalidad obligar a los países que han suscrito el PIDCP a adoptar medidas que tiendan a la abolición definitiva de la pena de muerte, pero ese protocolo le permite - a los Estados parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – hacer una reserva al momento de ratificar este segundo protocolo, les permite hacer reserva de su derecho a imponer la pena de muerte a las personas que sean condenadas por delitos que cumplan las siguientes características: a) Que se trate de un delito gravísimo. b) Que el delito sea un delito militar. c) Que ese delito militar se haya cometido en tiempo de guerra. Chile adoptó esta reserva y cuando ratificó el protocolo del segundo pacto hizo la reserva declarando que se reservaba el derecho de aplicar la pena de muerte a las personas que hubieren sido condenadas por los delitos que cumplan con los requisitos ya mencionados. Conclusión: la pena de muerte no ha sido abolida en Chile, porque todavía existe como institución, pero en virtud de ese protocolo Chile se compromete y obliga a adoptar medidas tendientes a abolir la pena de muerte, pero con la reserva de poder aplicar esa pena a personas que hayan sido condenadas por delitos que cumplan las tres características copulativamente. Este protocolo es constitucional y conciliable sustancialmente con la Constitución, porque esta le permite al legislador establecer la pena de muerte a través de LQC, pero como Chile aprobó este

Rodrigo Navarro protocolo, esa LQC solo podrá estar referida a los delitos que cumplan con los tres requisitos señalados precedentemente. Este no es un punto pacífico en doctrinas, porque hay quienes estiman que este protocolo no debió ser aprobado por Chile mientras no se reforme la Constitución, porque esta no limita a cual deba ser el tipo de delitos que merezcan la pena de muerte, porque puede haber delitos gravísimos que no tengan carácter militar, que no se cometan en estado de guerra y que merezcan la pena de muerte.

∙ El SEGUNDO RESGUARDO: de acuerdo a lo dispuesto en el 32 nº14 se faculta al PdR para indultar a las personas que hayan sido condenadas a muerte, caso en el cual el PdR podrá sustituir la pena de muerte por la pena de presidio perpetuo calificado (indulto particular). B. La ley establece algunos resguardos: 1) Prohibición de aplicarle la pena de muerte a la mujer embarazada y hasta que transcurran 40 días después del alumbramiento. Estaba establecida en el 85 CP, pero fue derogada por la ley 19.734. Felizmente estamos cubiertos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por la Convención Americana de Derecho Humanos o PSJCR, ya que esos tratados prohíben aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada. 2) La pena de muerte solo podrá aplicarse si es aprobada su aplicación por la unanimidad de los miembros que integran la sala de la Corte de Apelaciones o la sala de la Corte Suprema que esté juzgando el asunto de que se trate. C. Existen también resguardos en los Tratados internacionales: 1) No se puede aplicar a la mujer embarazada y en un tiempo razonable después del alumbramiento. 2) No se podrá aplicar la pena de muerte a las personas que al momento de cometer el delito tenían menos de 18 años de edad o más de 70. 3) No se podrá aplicar la pena de muerte a los delitos de carácter político. 4) Los países que al momento de ratificar el PSJCR hubieran abolido la pena de muerte no podrán restablecerla con posterioridad. En cambio los países que al momento de ratificar no habían abolido la pena de muerte con posterioridad no podrán extenderla a otros delitos. OJO: la pena de muerte no es la única manera de privar válidamente de la vida a una persona, también existen otros casos: 1) En el ejercicio de la legítima defensa se puede privar de la vida al atacante siempre que se den los requisitos que establece el Código Penal. 2) Cuando una persona se resiste a una detención legítima, puede ser privada de la vida en la refriega.

Rodrigo Navarro 3) La persona que se fuga de una prisión legítima. 4) La persona que se revela en contra de la autoridad legítimamente constituida. Estos son casos explícitamente contemplados en la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, casos que fueron hechos suyos por la comisión Ortúzar, que los consideró como casos incorporados en nuestro sistema jurídico.

En el 19nº1 inciso final: “Se prohíbe todo apremio ilegítimo..” El apremio “es el dolor o sufrimiento físico o psíquico que se le provoca a una persona para inducirla o persuadirla a que actúe de una determinada manera”, de la manera que busca quien aplica el apremio. Si está permitido por el ordenamiento jurídico será un apremio legítimo, de lo contrario se denomina apremio ilegítimo, por ejemplo: arresto del padre, la madre o cónyuge que se resiste a pagar la pensión alimenticia, aquí el arresto no es una pena sino que un apremio; otro ejemplo: el arresto del testigo rebelde o del perito rebelde para que emita su testimonio o informe pericial; otro ejemplo: es el castigo a los niños para que obedezcan. Apremio ilegítimo “es el dolor o sufrimiento físico o psíquico que indebidamente se le causa a una persona para persuadirla a actuar de una manera determinada”, son tantos como se pueda imaginar, por ejemplo: que la autoridad te amenace indebidamente con una detención, matarte, prohibirte el ingreso a Chile, prohibirte la salida del país para inducirte a un determinado comportamiento, todos estos son apremios ilegítimos y cada uno constituye un delito específico contenido en el Código Penal. Otro ejemplo: el acoso sexual de una trabajadora; otro ejemplo: condicionar la entrega de un servicio que por ley se debe dar a condición de un sentimiento amoroso o afectivo es un apremio ilegítimo; otro ejemplo: la tortura es un apremio ilegítimo, pero tan grave que ha sido considerado como delito de lesa humanidad por los tratados internacionales, específicamente en dos tratados: - El tratado internacional para prevenir y reprimir la tortura aprobado por la Asamblea general de UN en 1984. Y, - El tratado para prevenir y reprimir la tortura aprobado por la Asamblea general de la OEA en 1986. En ambos se considera delito de lesa humanidad y, más aún, delito de jurisdicción universal, lo que significa: 1. El delito no solo puede ser juzgado por los tribunales del Estado en que se cometió el delito; sino que, 2. Por los tribunales del Estado al que pertenece el torturado; o bien, 3. Por los tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentre el juzgador si antes no hubiese sido juzgado. El ejemplo típico es la detención de Pinochet en Londres.

Rodrigo Navarro

3 § 19 nº9: “Derecho a la protección de la salud” La denominación técnica no es derecho a la salud, porque una persona se puede enfermar por mucho que se cuide, por eso el derecho se llama “derecho a la protección de la salud” Hablamos del derecho a la protección de la salud, pero ¿Qué es la salud? Sobre el particular diremos, que el concepto de salud ha venido evolucionando en el tiempo… + Con anterioridad al término de la segunda guerra mundial, y más exactamente con anterioridad a la creación de la organización mundial de la salud, la salud se definía como “el estado de la persona que carece de enfermedades” era el concepto clásico de salud; bajo el paraguas de este concepto, según el cual, tiene salud el que carece de enfermedades, surgieron 2 tipos de acciones de salud: ∙ ACCION DE RECUPERACION DE LA SALUD: es aquella que tiene por finalidad restituirle a una persona la salud que ha perdido a consecuencia de una enfermedad, como por ej. Todas las acciones de medicina curativa ∙ ACCIÓN DE REHABILITACIÓN DEL INDIVIDUO: es aquella acción que tiene por finalidad restituirle a una persona una habilidad fisiológica que ha perdido a consecuencia de una enfermedad o de un trauma físico o psíquico. Por ejemplo: el miedo insuperable te puede llevar a perder la capacidad de hablar; volver a enseñarle a caminar a una persona que fue atropellada o que tuvo una hemiplejia, etc. Estas dos son acciones típicas que nacen al amparo del concepto clásico de salud. Desde el punto de vista político y en el ámbito de este tipo de acciones impera el principio de subsidiariedad, lo que significa que la responsabilidad prioritaria en el otorgamiento de este tipo de acciones le corresponde al sector privado, de tal manera que el Estado asume una actitud supletoria o subsidiaria (para suplir complementar o rectificar las deficiencias o ineficiencias que se produzcan en el sector privado y en el ámbito de la protección de la salud). + Hoy en día el concepto de salud es otro, la OMS ha dicho que salud “es el estado perfección fisiológica y psicosocial”, con este concepto se quiere dar a entender que la salud no solo

Rodrigo Navarro depende de la ausencia de enfermedades, sino que también depende del entorno en el cual se desenvuelve la vida de la persona. Bajo el paraguas de este nuevo concepto de salud que hoy impera en el mundo civilizado surgieron dos nuevos tipos de salud que vienen a complementar y enriquecer las acciones anteriores, son: las acciones de promoción de la salud y las acciones de protección de la salud. ∙ ACCIONES DE PROMOCIÓN DE LA SALUD: son aquellas que buscan elevar los niveles de salud que ya se tienen, ejemplo de este tipo de acciones: las acciones destinadas a combatir la contaminación ambiental, la construcción de aeropuertos para evitar el aislamiento de una zona geográfica, la construcción de gimnasios y centros deportivos, la promoción del consumo de cierto tipo de alimentos, el mejoramiento de las condiciones de trabajo y remuneración, etc. ∙ ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA SALUD: son aquellas que tienen por finalidad impedir que una persona pierda la salud que ya tiene, por ejemplo: todas las acciones de medicina preventiva, la actividad que desarrolla el Estado para controlar el expendio de alimentos, de bebidas y medicamentos, las campañas de vacunación, etc. Desde el punto de vista político en el ámbito de este tipo de acciones no impera el principio de subsidiaridad, lo cual se traduce en que la responsabilidad prioritaria en el otorgamiento de este tipo de acciones le corresponde al Estado, de tal manera que ahora es el sector privado el que interviene para suplementar o complementar las deficiencias del Estado, las insuficiencias de este, y por supuesto con la autorización expresa del Estado que es el responsable principal en el otorgamiento de este tipo de acciones. La Constitución se refiere a todos los 4 tipos de acciones nombrados ¿Qué derechos asegura la Constitución en materia de protección de la salud? Dentro de esta protección genérica hay que distinguir los derechos específicos y de orden más concreto que la Constitución asegura a todas las personas:

1. Derecho de acceso libre e igualitario a las acciones de salud. a. Libre: ninguna persona puede ser coaccionada u obligada a someterse a un tratamiento de salud. Se dejó constancia en las actas de la comisión Ortúzar de que el libre acceso a las acciones de salud marca la diferencia entre un sistema democrático y un sistema totalitario, se dio como ejemplo el caso de la URSS en el que los disidentes políticos son considerados locos o dementes y por lo tanto son obligados a internarse en un hospital psiquiátrico; sin embargo este principio aún en los sistemas democráticos tiene limitaciones, de acuerdo con el Código sanitario (incluso en la Constitución) una persona que es portadora de una enfermedad que pone en riesgo la vida de los demás puede ser obligada a someterse a un tratamiento médico porque mi derecho muere donde comienza el tuyo. Otro ejemplo.. a veces sucede que las

Rodrigo Navarro personas por motivos religiosos se niegan a someterse a un transfusión sanguínea poniendo en riesgo su vida, en esos casos la persona también puede ser obligada a someterse a ella para evitar que pierda la vida, otro ejemplo: a menudo sucede que las personas se declaran en huelga de hambre con el propósito de obtener algún fin (por ejemplo: los mapuches, trabajadores de alguna empresa, los funcionarios de un servicio público, o los estudiantes) en ese caso también es posible forzar a las personas para someterse a un tratamiento para evitar que pierdan la vida, porque : en todos estos casos estamos en frente a una omisión antijurídica, que es inconstitucional y puede conducir a la muerte de la persona, en el fondo se trata de una especie de suicidio que es una figura antijurídica. En todos estos casos desde el punto de vista jurídico para evitar la persona muerta es interponiendo un recurso de protección ante la CA respectiva, solicitándole que adopte todas las medidas que estime necesarias para poner término a esa omisión que podría generar la muerte del afectado. Puede recurrir de protección cualquier persona a nombre del afectado (la dirección del hospital, el jefe del servicio al cual pertenecen los funcionarios, el rector de la universidad o decano al que pertenecen los estudiantes, o el intendente o gobernador en el caso del pueblo mapuche). b. Igualitario. Aquí tenemos que evaluar la cuestión (el acceso) desde el punto de vista de la igualdad de oportunidades y desde el punto de vista de la igualdad jurídica. ∙ Desde el punto de vista de la igualdad de oportunidades: ya nos referimos a ella a propósito del artículo 1 inciso final, cuando señalamos que se define como “el nivel de bienestar material mínimo compatible con la dignidad humana y que el Estado le debe garantizar a todas las personas por el hecho de ser tales, pero en la medida que en se lo vaya permitiendo el nivel de recursos con que cuenta el Estado”, el nivel de bienestar material de una persona se mide fundamentalmente por los niveles de educación con que cuenta la persona y por los niveles da salud de esa persona, hay también otros niveles a considerar: vivienda, trabajo, condiciones de remuneración, etc., pero fundamentalmente se mide por el nivel educacional de la persona y por sus niveles de salud. Entonces desde este punto de vista el Estado le debiera garantizar a todas las personas el acceso a las acciones de salud en general, como el problema lo presentan aquellos segmentos sociales que carecen de recursos suficientes, la ley 18.469 de 1985 que se llama Regula el ejercicio del Derecho de Libre e Igualitario Acceso a las Acciones de Salud. Contiene un precepto según el cual los hospitales, clínicas, centros asistenciales y consultorios que dependen de los servicios de salud del Estado deben proporcionar gratuitamente prestaciones médicas a las personas que carecen de recursos para costearse estas prestaciones de salud, por ejemplo los indigentes, desgraciadamente en un país subdesarrollado como Chile esta atención gratuita se otorga a estas personas de acuerdo a un sistema de turnos porque no hay recursos para atenderlos a todos a la vez, por esto se les fija un día y una hora del año en que tienen que concurrir para atenderse en sus necesidades de salud, por lo que en la práctica el retardo puede ser de 1 o 2 años, lo que es inhumano.

Rodrigo Navarro Aparentemente el Estado carece de recursos, pero con lo que ha ocurrido en Chile en el último con todos los ahorros de Chile en el extranjero esto queda en duda. ∙ Desde el punto de vista de la igualdad jurídica: ya hemos visto que el acceso evaluado desde el punto de vista de la igualdad de oportunidades se vincula al nivel de recursos materiales con que cuenta el Estado. Este problema apreciado desde el punto de vista de la igualdad jurídica se reduce a determinar si en el ordenamiento jurídico existen normas jurídicas que configuran un tratamiento discriminatorio o arbitrario para ciertas personas en lo que respecta al acceso a la salud: uno puede responder qu en lo gral normas que impliquen discriminación arbitraria respecto de unas personas o de algún grupo de personas en lo que respecta al acceso a la salud no existen, pero uno si estudia con mayor detención el ordenamiento jurídico puede llegar a la conclusión de que todavía es posible percibir la existencia de este tipo de normas, como por ejemplo : las normas que le permiten a las Isapres cobrar por los planes de salud - que adquieren las mujeres en estado fértil y los adultos mayores – mucho más de lo que le costaría a las demás personas adquirir un plan de salud; felizmente el fallo del TC que se refirió a esta materia en alguna medida ha venido a significar que las Isapres otorguen a estas personas un tratamiento más benigno e igualitario, porque la sentencia del TC que se refiere a esta materia impide que las Isapres establezcan diferencias groseras y excesivas y las obliga a actuar de manera más moderada, este fallo a lo menos morigeró el ejercicio de esta facultad por parte de las Isapres (tabla de precios). El detalle de la regulación normativa relacionada con el derecho que estamos estudiando lo podemos encontrar en la ley 18.469. 2. Derecho de Escoger libremente el sistema de salud por el cual habrá de atenderse . Hay dos sistemas de salud: el sistema público y el sistema privado. a) El sistema público de salud está representado por el conjunto de prestaciones de salud que se otorgan por los hospitales, clínicas, centros asistenciales y consultorios que dependen de los servicios de salud del Estado y que se otorgan en forma enteramente gratuita a los indigentes o bien en forma subsidiada a las personas que cuentan con los recursos suficientes, subsidio que se otorga a través de FONASA. b) El sistema privado de salud está representado por el conjunto de prestaciones de salud que se otorgan por los hospitales, clínicas centros asistenciales y consultorios del sector privados y que son costeados enteramente por el usuario (atención particular) o bien, que se entregan en forma subsidiada a través de las Isapres (Institutos de Salud Previsional). En teoría es una cuestión puramente individual que decide cada persona, cada sujeto elige el sistema al que se adscribe, a nadie se le puede prohibir u obligar a cambiarse de sistema, esto depende del libre albedrio de cada cual; tal vez por esta razón es que este aspecto de la salud es el único que está directamente protegido por el recurso de protección, este derecho a escoger libremente el sistema de salud es el único que está directamente protegido por el Recurso de Protección según se desprende del artículo 20

Rodrigo Navarro (recordemos que los derechos sociales no están amparados por el Recurso de Protección, y solo gracias al ingenio de nuestros abogados y a la tolerancia de nuestros tribunales se han podido proteger argumentando que lo que se está protegiendo es el derecho de dominio sobre ese derecho social). Desde el punto de vista del una análisis sociológico esto de elegir libremente el sistema de salud no depende del libre albedrio, esto depende de los ingresos que tenga la persona.

4 § 19 nº18: “Derecho a la seguridad social” La seguridad social la podemos definir como el “conjunto de principios y normas que se da a un Estado para prevenir y/o enfrentar los diversos riesgos o contingencias que se pueden producir durante la vida de una persona en el plano biológico, laboral o social, tales como por ejemplo: el envejecimiento, la invalidez, la muerte, los nacimientos, las enfermedades, la cesantía, etc.” Dentro de la seguridad social, podemos distinguir claramente 2 dimensiones: - DIMENSION DE LA PREVISION SOCIAL  esta parte de la seguridad social, es aquella que enfrenta esos riesgos o contingencias antes señaladas, gracias a los aportes o cotizaciones que periódicamente van haciendo los interesados (afiliados) a determinadas instituciones llamadas instituciones de previsión, las cuales gracias a esos aportes o cotizaciones, otorgan a estas personas determinadas prestaciones de carácter previsional, como por ejemplo: una pensión de vejez, una pensión de invalidez, o una pensión de sobrevivencia. - DIMENSION DE LA ASISTENCIA SOCIAL  es aquella que enfrenta tales riesgos o contingencias, con los aportes o prestaciones que el Estado otorga gratuitamente a personas que por carecer de recursos suficientes no están en situación de poder afiliarse a una institución previsional; son ejemplos o manifestaciones de la asistencia social: la pensión básica solidaria, los subsidios familiares, el subsidio de cesantía, las prestaciones alimenticias que se otorgan en los jardines infantiles, etc. El universo de la seguridad social, descansa sobre ciertos principios, ampliamente conocidos por la doctrina y ampliamente estudiados por ésta. Estos principios se encuentran implícitamente recogidos en el texto de la CPR (nº18). Estos son los siguientes: Principio de universalidad subjetiva, que postula que todas las personas, deben estar cubiertas en sus riesgos o contingencias. Principio de universalidad objetiva, según el cual, todos los riesgos o contingencias deben quedar cubiertos por la seguridad social.

Rodrigo Navarro Principio de suficiencia o integridad, según el cual, los riesgos o contingencias por los que atraviesa la vida una persona (plano biológico, laboral, social) deben quedar cubiertos en un 100%. Las personas hacen distintos aportes a las instituciones de previsión, por regla general las aportaciones previsionales que estas personas reciben son proporcionales al monto de las cotizaciones o aportes que van haciendo al sistema, por eso que las prestaciones previsionales tienen montos diferentes según sea la cantidad de los aportes o cotizaciones que las personas van haciendo al sistema. Cotizaciones que a la vez dependen del sueldo e ingresos de cada persona. A la prestación mínima, pero capaz de satisfacer en un 100% un determinado riesgo o contingencia se le da el nombre técnico de “prestación básica”. Principio de uniformidad, postula que las prestaciones básicas, deben ser siempre iguales en su monto, independientemente de cuál sea la institución que la pague e independientemente de quien sea la persona que la reciba. Como el monto de las prestaciones básicas siempre es el mismo, se configura el concepto de “prestaciones básicas uniformes”, expresiones que la CPR utiliza de manera explícita. El concepto de prestaciones básicas y uniformes, sirve de base, de fundamento a las llamadas “prestaciones previsionales legales mínimas”, a nivel de AFP se utiliza la expresión de “prestación mínima legal”; que son precisamente prestaciones mínimas que la ley determina en su monto, y que son capaces de satisfacer en un 100%, y cuyo monto es siempre el mismo, independiente de quien la otorga y quien la recibe. Y así por ejemplo: hay una pensión de vejez mínima legal; una pensión de invalidez mínima legal, una pensión de sobrevivencia mínima legal. Principio de solidaridad, según este las personas deben hacer aportes al sistema previsional de acuerdo a sus capacidades, a sus disponibilidades de recursos, pero deben recibir de acuerdo a sus NECESIDADES. Este principio, que aparentemente es pura teoría, tiene vigencia practica, en efecto, el DL 3.500 del año 1981, que creó las administradoras de fondos de pensiones, establece que si una persona que está recibiendo mensualmente una pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, de pronto sucede que debido a que sobrepasa el tiempo de vida que se le había calculado, los fondos que acumulo durante su vida activa en el sistema, llegan a ser insuficientes para seguir financiando la pensión que venía recibiendo esa persona, en ese caso, esa persona, tiene derecho a exigir al Estado que le aporte los recursos necesarios y suficientes en forma enteramente gratuita para que con esos aportes suplementarios del Estado, se le pueda financiar a esa persona a lo menos la pensión mínima legal. Estos principios están implícitos apenas en 2 frases del art. 19 nro. 18., este precepto es importante porque, además de incluirse implícitamente los principios de la seguridad social, le abre la puerta a las instituciones de previsión privadas; en efecto, hasta 1980 solo existían las cajas de previsión que eran instituciones públicas de previsión, pero el funcionamiento de estas cajas

Rodrigo Navarro traía inconvenientes muy serios y graves que justificaron la creación de estas instituciones privadas de previsión o AFP. Estas deficiencias del las cajas públicas eran: ∙ Tenían el inconveniente de que otorgaban prestaciones previsionales muy diferentes a personas que se encontraban en la misma situación. Con lo cual se violaba el principio de igualdad jurídica. ∙ Su sistema de financiamiento era crónicamente deficitario. Funcionaban de acuerdo a un sistema de financiamiento llamado “sistema de reparto”: consiste en que los aportes previsionales que van haciendo los interesados durante su vida activa, se van incorporando a un fondo común, ese fondo común, sirve para ir financiando indiscriminadamente las pensiones de jubilación que habrá de pagárse a las personas que salen de la vida laboral activa e ingresan a la vida laboral pasiva. Y como resulta que la gente que entra al sistema previsional son proporcionalmente menores en número a las que salen del sistema e ingresan a la vida pasiva, tal circunstancia creaba un enorme déficit presupuestario, déficit que se financiaba con las emisiones inorgánicas del Banco Central, lo que provocaba la inflación. Los inconvenientes, por tanto, eran bastante serios: estas cajas de previsión hoy en día subsisten, que hasta el año 2008 se llamaba el INP, después del 2008 con la reforma de Bachelet, se llama Instituto de Previsión Social. Las Administradoras de Fondo de Pensiones, operan con un sistema de financiamiento diferente al de reparto, un sistema que se denomina “sistema de capitalización individual”: este sistema consiste en que los aportes que van haciendo los afiliados no se incorporan a un fondo común, sino que se incorporan a una cuenta personal que tiene cada afiliado en la AFP, por lo que cada afiliado sabe cuánto tiene en su cuenta personal. Esas platas que se encuentran depositadas en esas cuentas personales, y que cada cual aporta al sistema, recibe el nombre de “fondo de pensiones”, que en conclusión: no es más que la suma de las platas depositadas en cada cuenta individual. Pero cada afiliado financia las prestaciones previsionales que habrá de recibir cuando ingrese a la vida pasiva con las platas que tiene en su cuenta individual. El dinero sirve para satisfacer tus necesidades y no la de los demás que es lo que ocurría con el fondo común de las cajas de previsión. Ese fondo de pensiones no permanece inactivo, se va invirtiendo por la administración de la AFP: en acciones, títulos, a nivel nacional e internacional y se supone que esta inversión genera rentabilidad que se incorpora a cada cuenta individual en proporción al monto de cada cuenta. Este DL 3.500 establece una serie de garantías para los trabajadores que hacen cotizaciones a estas instituciones, como por ejemplo: - El fondo de pensiones es contablemente diferente del patrimonio de la sociedad anónima que lo administra. Lo que trae ventajas, pues la administradora puede perder su capital pero no el fondo de pensiones.

Rodrigo Navarro - El DL creó un servicio público especial, llamado “comisión calificadora de riesgos”, que es la que le indica a la AFP (indirectamente) en que títulos de crédito, acciones, le conviene invertir y generan rentabilidad; lo que hace esta comisión es estudiar los posibles o eventuales títulos, acciones, bonos en que pueden invertir las AFP, clasificándolos en orden de riesgo decreciente. Esto da cierta seguridad a las AFP, pero igual corren el riesgo de que esta comisión se equivoque. Mientras la economía marche bien a nivel nacional e internacional, a estos fondos les irá bien, pues la rentabilidad será positiva. Los fondos pueden depositarse en distintos fondos: A, B, C, D, E (dependiendo donde se invierten los fondos si en títulos nacionales o internacionales). Estas AFP están controladas por una superintendencia de AFP para evitar abusos y engaños. Para el financiamiento de las instituciones públicas y privadas de los fondos de previsión según la CPR, la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias, que se descuentan de los ingresos equivalentes al 10% aproximadamente. También cada persona puede aportar más de lo establecido (aporte previsional voluntario). El ejercicio del derecho a la seguridad social se regula por una LQC, para obligar al congreso a analizar detenidamente las medidas adoptadas en este tema.

5 § 19 nº8: “Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Es un derecho de carácter mixto: se trata de un derecho que a la vez es un derecho individual y un derecho social. “Es el derecho que le corresponde a cada persona por el hecho de ser persona para exigir que todos los demás se abstengan de contaminar o para exigir del Estado que adopte medidas de conservación, mejoramiento o reparación ambiental” La primera parte de la definición no muestra que este es un derecho individual, porque evidencia que para gozar de este derecho el titular se basta a sí mismo, como cualquier derecho individual este derecho le otorga a su titular el derecho de exigir que todos los demás se abstengan de interferir, en ese caso específico que todos los demás se abstengan de contaminar porque si lo hacen el titular del derecho no va a poder gozar libre y plenamente de su derecho. Pero a la vez, en la segunda parte de la definición, se evidencia que es un derecho social, porque pone de manifiesto que para gozar del derecho a vivir en ambiente libre de contaminación el titular del derecho requiere que el Estado realice prestaciones medioambientales, que pueden ser prestaciones económicas o de servicio, pero que siempre en todo caso implican un gasto para

Rodrigo Navarro el Estado o para el órgano del Estado de que se trate, como son las medidas de conservación, reparación o mejoramiento ambiental. Entonces está claro que el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación en cuanto derecho social depende para su satisfacción de la actividad del Estado, de las prestaciones de este. Entonces como derecho social este derecho que estudiamos enfrenta un límite y ese límite son las disponibilidades financieras del Estado, pues bien, la diferencia no es una diferencia puramente académica, en el ámbito práctico tiene importancia: • Porque como derecho individual el derecho a vivir en ambiente libre de contaminación está amparado plenamente por el Recurso de Protección, lo que significa que cualquier persona puede interponer un Recurso de Protección para exigir que un particular, un grupo de personas, una empresa privada, una empresa pública o cualquier ente de derecho privado o de derecho público se abstenga de contaminar si lo está haciendo. Por supuesto que debe tratarse de no cualquier grado de contaminación, para que la contaminación sea relevante y pueda ser reclamada ante un tribunal tiene que ser una contaminación de cierta entidad: ¿Cuándo hay contaminación? • En cambio, como derecho social el derecho a vivir en ambiente libre de contaminación por regla general NO está amparado por el Recurso de Protección, porque nosotros ya hemos explicado que la satisfacción de un derecho social (educación, protección de la salud, seguridad social, etc.) más que depender de la interposición de un recurso jurídico depende del nivel de recursos del cual disponga el Estado; de tal manera que solo excepcionalmente podría interponerse un Recurso de Protección para proteger la dimensión social que tiene este derecho. ¿Qué es el medio ambiente? El medio ambiente se puede definir de múltiples maneras. A nosotros nos interesa la definición que da la ley, la encontramos en la ley 19.300 de 1994 que establece las bases generales del medio ambiente definiéndolo como “un sistema global integrado por elementos de la naturaleza (aire, mar y tierra, flora, fauna y recursos naturales) y socio-culturales (a diferencia de los elementos de la naturaleza, provienen de la inteligencia y de la voluntad de la mano del hombre: caminos, edificios, calles, centrales hidroeléctricas, represas, arado de la tierra para cultivarla, etc.), todos los cuales se encuentran en permanente interacción de la cual depende la existencia, conservación y desarrollo de la vida en su múltiple diversidad” ¿Cuándo se contamina? ¿??

Contaminación es un concepto jurídico, definido en la ley… “Es la presencia en el medio ambiente de sustancias, compuestos, energías, ruidos que se encuentran por sobre o por debajo de los límites establecidos en la legislación ambiental”

Rodrigo Navarro

Para saber si hay contaminación hay que determinar científicamente si tales sustancias, si tales compuestos, si tales energías, si tales ruidos se encuentran por debajo de los niveles preestablecidos por la legislación ambiental, por lo tanto es un concepto científico y objetivo, estrechamente vinculado con los parámetros impuestos por la legislación ambiental vigente. ¿Cuál es el deber que asume el Estado frente a nuestro derecho? El deber que asume es el deber de preservar o tutelar el patrimonio ambiental, porque solamente protegiendo el patrimonio ambiental, protegiendo el medio ambiente podremos gozar efectivamente de nuestro derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. ¿Cómo cumple con este deber el Estado?: cumple con este deber básicamente a través de tres vías: una es la vía administrativa, otra es la vía limitativa del ejercicio de los derechos y por último es la vía del Recurso de Protección en materia medioambiental. 1. Vía administrativa: Está representada por el conjunto de organismos administrativos que tienen competencia para adoptar medidas de conservación, mejoramiento o reparación ambiental. Estos organismos son numerosos, en efecto, todas la municipalidades tienen facultades en ese sentido, también las intendencias regionales, los gobiernos regionales, las gobernaciones provinciales, la gobernación marítima, los diversos ministerios, todos tienen mayores o menores facultades en este orden de cosas: especialmente el ministerio del medio ambiente, el Segpres, el Minsal, Minvu, Mop, agricultura, minería, defensa, etc. De entre todos organismos la CONAMA (Comisión nacional del medio ambiente) está desconcentrada en una comisión por región: COREMA, su misión es de extraordinaria importancia: evaluar el impacto ambiental de cualquier proyecto o iniciativa cuya materialización pudiera afectar el medio ambiente. En efecto, el titular de algún proyecto o iniciativa de esas características antes de materializar su proyecto o iniciativa debe someterlo a la consideración del COREMA respectivo, para que sea este organismo quien evalúe el impacto que ese proyecto o iniciativa podría producir en el medio ambiente y, en consecuencia, para que lo autorice o eventualmente lo rechace. Para estos efectos cada titular de un proyecto o iniciativa tiene que acompañarle a la solicitud una declaración de impacto ambiental cuando el proyecto es relativamente simple o, cuando se trata de proyectos complejos, tiene que acompañar un estudio de impacto ambiental. Los titulares contratan los servicios de empresas especializadas. Si la COREMA considera que el proyecto no es riesgoso autoriza su ejecución, pero si lo considera riesgoso porque puede afectar gravemente el medio ambiente o la salud de las personas, entonces impone a la empresa medidas de mitigación de los efectos negativos que puede producir la materialización del proyecto, o bien lo rechaza derechamente. Por ejemplo: a Hidroaisén el COREMA respectivo le ha impuesto una serie de medidas de mitigación a la empresa. La CONAMA persigue la concepción del desarrollo económico sustentable, es decir un desarrollo económico que sea compatible con el medio ambiente.

Rodrigo Navarro 2. Vía limitativa del ejercicio de los derechos. A nadie escapa que el ejercicio de ciertos derechos que la Constitución reconoce puede generar contaminación y por lo tanto, entrar en colisión con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por ejemplo: el derecho de propiedad, la libertad para desarrollar actividades económicas, la libertad de desplazamiento, la libertad para adquirir toda clase de bienes, la libertad de trabajo todas pueden generar contaminación, por eso que la Constitución para evitar esta colisión permite que esos derechos que mencionamos puedan ser restringidos en aras del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, pero para evitar abusos la Constitución establece requisitos de los cuales depende que esa restricción se considere jurídicamente válida. ¿Cuáles son estos requisitos Constitucionales que deben cumplirse para que la restricción sea jurídicamente válida? 1) Que la restricción se establezca por ley. No es novedad, porque hay un principio general de derecho público consagrado en el 19 nº26 según el cual las limitaciones al ejercicio de los derechos solo pueden establecerse por ley, salvo durante los estados de excepción en que pueden establecerse por decreto. 2) Además, la ley tiene que determinar él o los derechos cuyo ejercicio se va a limitar. 3) No basta que exista una ley que determine los derechos que se van a limitar, sino que además se requiere que la ley se preocupe de especificar el modo específico como se va a restringir el derecho. 4) Toda limitación o restricción nunca podrá afectar la esencia del derecho que se limita. Otra idea... La restricción vehicular por dígito de patente siempre ha sido resistida por los dueños de automóviles y los dueños de transportes en general. Por eso cuando se dispuso esta restricción los afectados partieron en masa imponiendo los recursos correspondientes ante los tribunales competentes, los que siempre rechazaron estos recursos de protección por considerar que la restricción vehicular por dígito de patente cumple con todos los requisitos que la constitución establece para su validez jurídica. Esto es importante saberlo porque la restricción vehicular desde un comienzo no se impuso a todos los automóviles o medios de transporte, se impuso solamente a los vehículos que carecían de convertidor catalítico porque así lo establecía la ley, pero en el año 2001 el PdR a través del DS nº20 impuso la restricción vehicular a los vehículos con convertidor catalítico, o sea por decreto se extendió la restricción vehicular a los catalíticos. Un grupo de parlamentarios interpuso un requerimiento ante el TC para que este declarara que ese decreto era inconstitucional a la luz de lo dispuesto en el artículo 19 nº8 CPR relativo a las restricciones que se pueden imponer en el ejercicio de los derechos para proteger el medio ambiente. El falló remeció al medio jurídico nacional, porque mediante su sentencia el TC resolvió que si bien ese DS es contrario a las disposiciones de la Constitución, concretamente al 19 nº8 si bien esto es cierto se abstiene de declarar su inconstitucionalidad en aras de un principio superior, que es el principio de la tutela judicial del derecho a la vida y del derecho a la protección de la salud, principio que es superior al principio de supremacía constitucional, específicamente al principio de juridicidad. O sea el TC

Rodrigo Navarro aplicó la concepción denominada Teoría de la validez sucesiva de los actos de la administración del Estado, de acuerdo con la cual un acto administrativo generado con infracción al artículo 7 CPR (principio de juridicidad) puede sin embargo adquirir validez jurídica con posterioridad cuando su eventual inconstitucionalidad y declaración de nulidad pudiera afectar principios superiores al principio de juridicidad, como son por ejemplo: la necesidad de proteger judicialmente la vida o la salud de las personas, o el principio de los derechos adquiridos o el principio de seguridad jurídica, el respeto al principio de la buena fe (esta es la teoría de la validez sucesiva).

3. Vía Recurso de Protección en materia medioambiental. Analizaremos dos situaciones en el tiempo. A. Situación del RPA con anterioridad a la Reforma Constitucional de 2005 El recurso de protección en materia medio ambiental se encuentra muy debilitado en razón de las características que le imprime la Constitución. Cuando digo debilitado quiero significar que este recurso en materia medioambiental es poco eficaz. Las características que la CPR le imprime a este recurso con anterioridad a 2005 y que lo torna poco eficaz son: 1) Solo procede en contra de acciones y no en contra de omisiones que generan contaminación. Por dos razones: a. Si el recurso de protección también hubiese procedido en contra de omisiones que generaran contaminación entonces habría sido posible interponer el recurso de protección en contra del Estado para obligarlo a salir de la omisión en que se encuentra cuando no adopta medidas de mejoramiento ambiental, conservación ambiental o reparación ambiental y en ese caso mediante el recurso de protección habría sido posible obligar al Estado a incurrir en gastos de recursos para financiar medidas respecto de las cuales el Estado en situación de omisión. Entonces se decía que de haberse considerado procedente el recurso para sacar al Estado de su situación de omisión habría sido contrario a la naturaleza social del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación. b. Tampoco procedía en contra de omisiones para proteger a la industria nacional, porque de haber procedido recurso en contra de omisiones que generan contaminación la industria habría podido ser obligada vía este recurso a incorporar técnicas o procesos productivos que no generaran contaminación y respecto de los cuales la empresa se encontraba en situación de omisión, porque nada hacía para mejorar el proceso productivo, y en consecuencia se la habría obligado a incurrir en costos adicionales, los que al final del día se incorporarían a los precios de los bienes o servicios que estas empresas otorgaban o producían, lo que habría generado inflación.

Rodrigo Navarro 2) La regla general es que el RP no solo proceda respecto de acciones u omisiones que afecten el ejercicio de un derecho; sino que además la regla general es que el RP proceda indistintamente tanto si el acto o la omisión es ilegal o bien, arbitraria. En cambio, tratándose del RP en materia medioambiental el RP solo era procedente frente a acciones que además de ser ilegal fueran arbitrarias (ilegal= contraria a las normas de derecho positivo; arbitraria= contraria a la razón, a la justicia o al bien común) lo que también dificultaba la procedencia del RP tornándolo poco eficaz. 3) El RP en materia medio ambiental solo puede interponerse en contra de acciones que generen contaminación y que sean imputables a una autoridad determinada, a un funcionario o a una persona determinada, a cada uno de los cuales sea posible imputarle en relación de causa a efecto un específico acto de contaminación; por ejemplo: todos somos en mayor o menor medida responsables de la contaminación, porque nuestra conducta y comportamiento genera contaminación normalmente. Por eso el RP hay que presentarlo en contra de una persona determinada un acto específico y determinado que genere contaminación (esta característica también existe hoy y es muy razonable). B. Situación del RPA posterior a la reforma constitucional ley 20.050. Esta reforma introdujo importantes modificaciones al RPA para darle más eficacia, fueron las siguientes: 1. Procede en contra de acciones y también de omisiones que generen contaminación. 2. La acción o la omisión que genera contaminación y contra la cual es posible interponer el RP tiene que cumplir una sola exigencia: esa acción u omisión tiene que ser ilegal. Estas modificaciones tienen una importancia enorme: - Ahora el RPA se puede interponer en contra del Estado para hacerlo salir de la omisión en que se encuentra cuando no adopta medas de reparación, mejoramiento, conservación o reparación ambiental. También es posible presentar un RPA en contra de una empresa cuando no ha mejorado sus técnicas de producción. ¿Pero entonces ya no hay ningún riesgo? Como que el Estado no tenga recursos suficientes, o la empresa va a ser obligada a incrementar sus costos con la consecuente inflación. Este problema se ha solucionado al exigir que el acto o la omisión que se ataca sean ilegales, lo cual implica acotar la responsabilidad del Estado y la responsabilidad de la empresa solo respecto de aquellas medidas o acciones que el Estado o la empresa deban adoptar porque la ley o alguna otra norma se los exige. Por ejemplo: si una norma obliga al Estado a emplear US$ 2000 y el Estado no lo hace esa omisión será ilegal, porque el Estado no está cumpliendo con la ley, por lo tanto no existe el riesgo que se le exija al estado 15 mil millones de dólares. En el caso de la empresa igualmente la responsabilidad queda acotada, porque si la ley dice que estas deban usar un determinado filtro para evitar la contaminación y el

Rodrigo Navarro empresario no lo incorpora ese RPA se puede interponer para que el empresario salga de la omisión en que se encuentra e implemente el filtro. 3. Esta tercera característica: la acción u omisión debe ser imputable en relación de causaefecto a una autoridad, funcionario o persona determinada.

Las Igualdades Cuando la CPR hace alusión a la expresión igualdad esa expresión no tiene en todos los casos la misma significación, en efecto existen distintos preceptos en el texto constitucional que aluden a a la igualdad, pero no siempre en el mismo sentido o significación. 1. Art. 1 i1: “Las personas nacen libre e iguales en dignidad y en derechos” Aquí la expresión igualdad está tomada en un sentido filosófico-político y alude a la igualdad que se deriva del hecho de ser persona, por lo tanto si todas las personas tienen la dignidad humana, si todas las personas son justamente personas, entonces tienen la misma esencia y por eso son iguales. Por lo tanto estamos hablando de una igualdad esencial, extrema o radical que no admite excepciones. Si todas las personas son tales y participan de la misma dignidad es obvio que son todas iguales y nacen con los mismos derechos, es una igualdad esencial; y no admite excepción porque todos son persona. Pero, por supuesto que con el transcurso del tiempo las personas se van diferenciando, porque no todas tienen la misma cape c, la misma inteligencia, el mismo sentido de responsabilidad, cada cual tiene sus propias experiencias en la vida, todo esto va determinando que aún teniendo los mismos derechos, aun siendo todos personas nos vayamos diferenciando, lo que trae consecuencias en el plano material, en el cual se van observando estas diferencias que van separando a las personas y que en el peor de los casos propende o favorece la lucha de clases; por eso es que la CPR en alude a otra igualdad: a la igualdad de oportunidades. 2. Art. 1 i final: La igualdad de oportunidades. Es el nivel de bienestar material mínimo que el Estado se compromete asegurarles a las personas a fin de que puedan estas personas iniciar el camino de su realización, en otras palabras, es el nivel de bienestar material mínimo compatible con la dignidad humana y que el Estado se obliga garantizarles a las personas pero en la medida de sus recursos. De ahí es que el Estado deba propender a la elevación de la condición material de vida de las personas, haciendo posible el acceso a la educación y también a la salud, a la vivienda, a un trabajo digno, etc. fundamentalmente a la educación, porque quienes la tienen sus posibilidades son mayores para su desarrollo económico, social y cultural. 3. Art. 19 nº2: La igualdad jurídica, también tratada en 19 nº3, 19 nº17, 19 nº20 y 19 nº22.

Rodrigo Navarro Existen en el ámbito de la igualdad jurídica dos formas de apreciar la igualdad, son las siguientes: a) La igualdad en la ley. Aquí la expresión ley está tomada en su sentido amplio, por tanto nos estamos refiriendo a la igualdad en el ordenamiento jurídico. A menudo las personas creen o piensan que el ordenamiento jurídico satisface, cumple con la igualdad en la ley cuando las normas del ordenamiento jurídico se aplican por igual a todas las personas: esto es un error, porque no todas las personas se encuentran en la misma situación, entonces no puede aplicarse la misma norma a personas que se encuentran en distinta situación, por ejemplo: no se le puede aplicar la misma norma al inocente que al culpable, a la mujer embarazada de la mujer que no lo está, al infante que al adulto, al religioso que al laico, al comerciante que al profesional, etc. de ahí es que el ordenamiento jurídico debe diferenciar entre las personas, debe establecer diferencias porque no todas se encuentran en la misma situación, en consecuencia: debe aplicarse la misma norma a las personas que se encuentran en la misma situación, y normas diferentes a las personas que se encuentran en una situación distinta. Tradicionalmente se ha pensado que la forma de satisfacer la igualdad en la ley es mediante la dictación de normas generales: la norma general es aquella que se aplica indistintamente a todas las personas que se encuentran en la situación prevista en la misma norma, en la hipótesis prevista en la misma norma, es decir, la norma general es aquella que se aplica por igual a las personas que se encuentran en la misma situación. Una característica muy especial de la norma general es que su aplicación no agota sus efectos normativos, lo que permite que la norma siga vigente a pesar de haberse aplicado. Distinto es el caso de la norma particular: es aquella que se aplica a una o más personas individualizadas por nombre y apellido, o bien a una situación muy concreta y particular, de tal manera que al aplicarse la norma esta agota sus efectos normativos y muere, por eso que el profesor compara la norma general con la avispa y la norma particular con la abejita. Pero si observamos con atención, si bien es cierto que estadísticamente cada vez que se dicta una norma general esa norma satisface la igualdad en la ley, esto es cierto pero no necesariamente es así simple. Porque hay normas que a pesar de ser generales no satisfacen la igualdad en la ley, por ejemplo: todos los negros son esclavos, ningún aristócrata pagará impuestos. Por eso es que el constituyente del 80 antes que aludir a la generalidad de la norma se refiere a otra característica que debe satisfacer la norma para que se ajuste a la igualdad en la ley, esta características es la siguiente: no debe configurar discriminaciones arbitrarias o diferencias arbitrarias, o sea no debe otorgar tratamientos a las personas que configuren una discriminación o diferencia arbitraria, por eso es que el 19 nº2 i final advierte: “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. ¿Cuándo una norma configura una discriminación arbitraria?

Rodrigo Navarro Cuando se opone a la razón, a la justicia o al bien común, o en otras palabras: cuando no tiene un fundamento de razón, cuando no tiene un fundamento de justicia o cuando no tiene un fundamento de bien común, o sea es producto del mero capricho. Tb debe considerarse que configura una discriminación arbitraria aquel tratamiento normativo que no guarda relación de proporcionalidad con el fin que se persigue. Por ejemplo: si mañana es necesario enfrentar una calamidad pública producto de un terremoto que se circunscribe a una región determinada y del cual no se derivan grandes calamidades o no fue tan catastrófico, el gobierno para hacer frente a esa situación decide dictar un norma para establecer un tributo o eleve uno ya existente para obtener recursos adicionales que se destinen a esa región y que represente el 30 de las utilidades del contribuyente; esa norma sería discriminación arbitraria porque no guarda relación de proporcionalidad con el fin que persigue. ¿Contra qué te protege la igualdad en la ley? Te protege contra las discriminaciones arbitrarias de alguna norma del ordenamiento jurídico, o sea, te protege contra el ordenamiento jurídico. La igualdad en la ley “es el derecho que tiene toda persona para exigir, a través de los causes garantísticos que la Constitución te franquea, que no existan en el ordenamiento jurídico normas que configuren objetivamente una discriminación arbitraria en el trato que otorgan a las personas” b) La igualdad ante la ley. A diferencia de la igualdad en la ley te protege ante el operador jurídico, es decir, ante quien te debe aplicar la norma, que podrías ser el propio juez o tribunal, o una autoridad administrativa, también podrías ser un ente privado. En efecto, podría ocurrir que una norma jurídica objetivamente hablando no configure ninguna discriminación arbitraria (fundamento de justicia, razón y bien común, y guarde proporcionalidad con el bien que persigue) pero que el operador jurídico debido a una errónea interpretación te la aplique de tal manera que te haga víctima de una discriminación arbitraria. La igualdad ante la ley se define como “el derecho que tiene toda persona para exigir que no se te haga víctima de una discriminación arbitraria con motivo de la aplicación de una norma por el operador jurídico cuando este merced a una errónea interpretación de la misma norma conduce a ese objetivo o deriva en ese efecto”.

• 19 nº2 se refiere a la igualdad jurídica en sus aspectos más básicos y fundamentales, comprendiendo tanto la igualdad en la ley como la igualdad ante la ley (a pesar de referirse expresamente a la igualdad en la ley*).

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19 nº3: Igualdad ante la justicia. Es una especie de igualdad ante la ley, con esto queremos significar que la igualdad ante la justicia te protege contra el juzgador, que es un operador jurídico específico: puede ser un tribunal de justicia que integre el Poder Judicial, un tribunal de justicia que no integre el Poder Judicial, una autoridad administrativa que materialmente ejerza jurisdicción: un alcalde, el Consejo nacional de tv, el servicio electoral, etc. El 19 nº3 i1 se refiere expresamente a ella “la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos” (de los derechos que se hacen valer ante el juzgador a través de la pretensión correspondiente). Así por ejemplo: si el operador jurídico te hace víctima de una discriminación arbitraria en la aplicación de una ley tu puedes reclamar en contra de esa resolución interponiendo los recursos constitucionales (protección), judiciales (apelación, reposición, casación en la forma, casación en el fondo, revisión, queja) o administrativos (recurso jerárquico, recurso de reposición administrativa) que correspondan. Podemos definir la igualdad ante la justicia como “el derecho que tiene toda persona que debe ser juzgada por un tribunal, por una autoridad administrativa o por cualquiera otra para exigir que el juzgador no la haga víctima de una discriminación arbitraria con motivo de la aplicación de la norma adjetiva o de la norma sustantiva que debe aplicar dicho juzgador” Los juzgadores aplican dos tipos de normas: normas de procedimientos o adjetivas (para sustanciar el proceso) y la norma sustantiva (para resolver el asunto planteado). La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (de los que hacen valer ante un tribunal a través de una pretensión determinada, porque en las actas de la comisión Ortúzar se dejó constancia de esto). El 19 nº3 se refiere a distintas materias, todas las cuales tienen un común denominador: garantizarle a las personas que tienen que comparecer ante un tribunal, que tienen que ser juzgadas por un tribunal, garantizarles el tratamiento más justo, más racional. Analizaremos todas las otras materias a que se refiere el 19 nº3…. A. El derecho a la acción (el profesor diría: derecho constitucional genérico a la acción) No es más que el derecho de toda persona para acceder al tribunal y obligarlo a conocer de una causa civil o criminal, a resolverla y hacer ejecutar lo juzgado. En otras palabras: es el derecho que tiene toda persona para provocar o activar el ejercicio de la jurisdicción. Este derecho de extraordinaria importancia está contemplado en el 19 nº3 i1, o sea el mismo precepto que es fundamento de la igualdad ante la justicia es tb fundamento del derecho a la acción, este último está implícita o tácitamente consagrado en ese precepto, porque para hacer valer un derecho ante un tribunal necesariamente necesito el derecho a la acción.

Rodrigo Navarro Son manifestaciones específicas del derecho constitucional genérico a acción todos los recursos y acciones que se contemplan en el ordenamiento jurídico procesal, por ejemplo: recurso de amparo, recurso de protección, recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, recurso de inconstitucionalidad, acción indemnizatoria de prejuicios, acción reivindicatoria, una acción posesoria, cualquiera acción penal, cualquiera acción civil, etc. Donde mayor importancia práctica reviste el derecho constitucional a la acción es en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico no contempla ninguna acción o recurso específico para reclamar de la violación de un derecho, para reclamar en contra de una acción u omisión antijurídica que afecta a un derecho, porque en ese caso las personas no deben asustarse pensado que quedarán en la indefensión por no tener ninguna acción específica porque siempre existe el derecho constitucional genérico a la acción que suple o llena el vacío específico correspondiente. Un ejemplo de la vida real: según el 7 CPR los actos de la autoridad son válidos cuando se cumplen copulativamente tres requisitos: investidura regular de la autoridad que actúa, que lo haga dentro de sus competencias y que lo haga en la forma que prescribe la ley. Pero ¿la CPR me da alguna acción para reclamar de la nulidad de derecho público ante un tribunal?: NO lo hace de manera explícita, en ese caso en que se observa un vacío pero el derecho constitucional genérico a la acción lo suple, permitiéndome recurrir a los tribunales ordinarios de justicia, esto lo entendemos a partir del 38 i2, que deja de manifiesto que las cuestiones contencioso administrativas, o sea los conflictos jurídicos, que se producen entre una autoridad administrativa y un tribunal son de competencia de los tribunales que la ley determine, y la doctrina ha determinado que los tribunales que la ley determina son los tribunales ordinarios de justicia, por esto se hace la concordancia del 28 i2 con el 76 i1: donde se establece que la facultad de conocer de las causas civiles o penales (o sea, todas, incluidas las contencioso administrativas que son causas civiles) de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que señala la ley (tribunales ordinario de justicia). Este precepto 76 i1 lo conecto con el 38 i2, con el 7 y con el 19 nº3 i1 se ve reforzado con el mismo 76 i2 que se refiere al principio de Inexcusabilidad de los tribunales: requeridos en la forma que establezca la ley y en materia de su competencia no pueden excusarse de conocer un asunto a pretexto de que no exista ley que resuelva el asunto sometido a su conocimiento. B. Derecho al debido proceso. Este concepto deriva del 19 nº3 i5 y 6. No números 4 y 5 porque hace 40 días se introdujo una reforma, agregándose como un inciso nuevo al 19 nº3 desplazando a los demás. “Es el derecho que tiene toda persona por el hecho de serlo para acceder al tribunal en el ejercicio del derecho a la acción y para ser juzgada por un tribunal legalmente establecido, en la oportunidad que la Constitución señala, de acuerdo a un proceso previo, legalmente tramitado y en el marco de una investigación y de un procedimiento racionales y justos”

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Elementos que vienen a configurar el derecho al debido proceso……. 1. Tribunal legalmente establecido. Significa que el tribunal tiene que estar establecido por ley, porque la ley da más seguridad jurídica. Esto se establece en los artículos 19 nº3 i5 (ex 4) y 77 que se establece que la organización y atribuciones de los tribunales es materia de LOC. Este requisito se establece porque la ley no es el producto de la voluntad de un solo hombre sino el producto de la interacción dialéctica de las diversas fuerzas políticas que están operando en el Congreso; además porque contiene normas generales, abstractas e impersonales que se aplican por igual a las personas que se encuentran en la misma situación, lo que da seguridad jurídica también. Además, históricamente siempre se ha considerado que los parlamentos o congresos son los depositarios naturales de la soberanía nacional, por lo tanto, son los que con mayor autoridad están facultados para adoptar decisiones que pudieran afectar la esfera jurídica subjetiva de las personas, pero hay dos excepciones: a. Aquellos tribunales que directamente han sido establecidos por la constitución, como son: TC, TRICEL, CGR cuando conoce el juicio de cuentas, Congreso Nacional cuando conoce del juicio político o acusación constitucional. b. Los tribunales de disciplina o tribunales de ética de los cuerpos intermedios de la sociedad, porque esos tribunales de disciplina o de ética, por ejemplo: el tribunal de ética del colegio médico, de abogados, de arquitectos, o bien el tribunal de disciplina de un partido político. Estos tribunales son establecidos por los estatutos y cuerpos internos de cada cuerpo intermedio y no por ley, lo que no es inconstitucional porque la constitución les garantiza su adecuada autonomía en el artículo 1 i3.

2. Oportunidad en que debe ser establecido el tribunal: No da lo mismo el momento en que el tribunal que va a conocer de los hechos se establezca en cualquier momento. El precepto constitucional que se refería este punto, antes de la reforma del 2005, era un precepto que se contenía en el inc. 4 ° del numerando 3° y este precepto tenía el inconveniente de que no especificaba con claridad en qué momento debía establecerse el tribunal competente para conocer de los hechos, ese precepto estaba redactado en tales términos que parecía decir mucho, pero en realidad no decía nada. Expresaba lo siguiente: “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se haya establecido con anterioridad por ésta”, pero uno se preguntaba ¿Con anterioridad a qué? y como no lo decía, surgieron 3 posiciones interpretativas diferentes, cada una de las cuales se disputaba la verdadera interpretación.

Rodrigo Navarro PRIMERA POSICION INTERPRETATIVA: el tribunal competente para conocer de los hechos debía establecerse con anterioridad a los hechos a que va a conocer. Esta posición parece la más razonable y la que mayores garantías ofrece a los derechos de las personas, porque está garantizando que no le van a crear un tribunal especial una vez ocurridos los hechos sea para favorecerte o para beneficiarte indebidamente. SEGUNDA POSICION INTERPRETATIVA: el tribunal competente para conocer de los hechos, podía establecerse con posterioridad a ellos, siempre y cuando todavía no se hubiera iniciado un juicio para juzgarlos por el tribunal que existía con anterioridad a los hechos; mientras no se hubiese iniciado el juicio se podía cambiar de tribunal. TERCERA POSICION INTERPRETATIVA: aquella según el cual el tribunal competente para conocer de los hechos puede establecerse incluso cuando ya se ha iniciado el juicio, con tal de que todavía no se hubiere dictado la sentencia, por lo tanto, el tribunal podía establecerse con posterioridad al hechos, incluso con posterioridad a la iniciación del juicio, con tal de que todavía no se hubiera dictado fallo. ¿Cuál de las 3 se impuso antes de la reforma del 2005? Lamentablemente antes de la reforma no había unanimidad de criterios entre los órganos que ejercían jurisdicción, ya que mientras el TC adhería a la primera posición interpretativa, o sea, aquella según la cual, el tribunal tiene que estar establecido con anterioridad a los hechos que va a conocer, la Corte Suprema por su parte, adhería a la 3era, posición interpretativa, la que menos garantías entrega a las personas, en la cual el tribunal debe estar establecido con anterioridad al fallo. La Corte Suprema se basaba en el principio establecido en la ley de efecto retroactivo de las leyes, según el cual, las leyes procesales (especialmente las orgánicas) rigen in actum. Felizmente la reforma constitucional del año 2005 solucionó definitivamente este problema interpretativo estableciendo que el tribunal competente para conocer de los hechos debe ser aquel que se haya establecido con anterioridad a esos mismos hechos. Este artículo parte diciendo: nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales. Con esta expresión se está aludiendo en forma peyorativa a los tribunales que carecen de independencia e imparcialidad, y para el constituyente del 80 un tribunal carece de independencia e imparcialidad si no se ha establecido por ley o habiéndose establecido por ley si no se ha establecido con anterioridad a los hechos (aluden a un seudo tribunal o a un anti tribunal): la constitución presume de derecho que ese tribunal que no se ha establecido por ley o habiéndose establecido por esta se hizo con posterioridad a los hechos que conoce carece de independencia y de imparcialidad para juzgar.

3. Proceso previo:

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“…proceso previo legalmente tramitado”. Esta idea que tiene su origen histórico en textos antiguos como la Carta Magna de 1215, se funda en la posibilidad de asegurarles a las personas que van a ser juzgadas por un tribunal el derecho a defenderse, a rendir prueba, a efectuar alegaciones, de ahí la necesidad de que el proceso sea previo. Ahora bien, falta el proceso previo no solo cuando una persona es condenada groseramente sin que se le haya sustanciado ningún proceso (como ocurría en la edad media), sino que hay que concluir que también falta el proceso previo cuando este existe pero el afectado no ha sido debidamente notificado (no ha sido notificado o simplemente la notificación es nula), o bien cuando el proceso previo existe pero el condenado no fue parte de ese proceso, o bien cuando el proceso previo existe pero según la ley se presume de derecho su responsabilidad penal, porque cuando la responsabilidad se presume de derecho el afectado no puede probar en contrario, por lo que no hay ninguna posibilidad de defenderse. 4. Proceso previo y legalmente tramitado: Legalmente tramitado significa que el procedimiento al cual se somete la tramitación del asunto que se está viendo tiene que estar (al igual que el tribunal) establecido por ley. Esto podemos concordarlo con el 77: según el cual la organización y atribuciones de los tribunales es materia de ley orgánica constitucional. Esto por las mismas razones que justifican que el tribunal se establezca por ley. 5. Que la investigación y los procedimientos sean racionales y justos: En efecto, la Constitución no establece los requisitos mínimos que debe tener todo procedimiento judicial para que ese procedimiento se considere justo y racional, sino que le encargó al legislador esa responsabilidad, por lo tanto el legislador no solo tiene que establecer el procedimiento, sino que además tiene que preocuparse de que ese procedimiento sea racional y justo. - Justo: significa que el procedimiento tiene que darle a las partes iguales posibilidades para hacer valer su defensa o pretensión. - Racional: significa que ese procedimiento debe otorgarle a las partes la oportunidad de hacer valer sus pretensiones de la manera que más convenga a sus intereses y al interés nacional. ¿Cuáles son los requisitos mínimos de todo procedimiento para considerarse justo y racional? En el texto de la Constitución no aparecen establecidos por lo menos de una manera exhaustiva y sistemática, pero en las Actas de la Comisión Ortúzar se dejó constancia de cuáles deberían ser según la doctrina procesal los requisitos mínimos, estos serían los siguientes:

Rodrigo Navarro 1) Notificación de la demanda y un término de emplazamiento para responder esa demanda. 2) Bilateralidad de la audiencia, a fin de que cada parte sepa exactamente lo que está haciendo la otra. 3) Acceso a la defensa jurídica, o sea, al abogado para que te asesore o defienda. 19nº 3 inc. 2y 3. 4) Derecho a que en el procedimiento se le reconozca a la persona la posibilidad de rendir pruebas, hacer alegaciones, defenderse. 5) Posibilidad de interponer recursos procesales en contra de las resoluciones judiciales, cualesquiera que sean, aunque no sean recurso de apelación (reposición, rectificación y enmienda, recurso de queja, recurso de hecho, casación en la forma, casación en el fondo, nulidad, revisión, incluso el recurso de amparo, y muy excepcionalísimamente recurso de protección: contra las res judiciales por regla general no existe recurso de protección, solo muy excepcionalísimamente). En doctrina esto se llama: posibilidad de revisión de las resoluciones judiciales. 6) Dictación del fallo en tiempo oportuno, porque si no se dicta en tiempo oportuno la solución que imponga el fallo puede resulta en definitiva inútil.

El constituyente se limitó a dejar constancia en las actas (de los llamados requisitos mínimos) y no lo incorporó al texto por varias razones: 1) Porque el constituyente consideró que los procedimientos judiciales son muchos y sería difícil establecer las garantías de justicia y racionalidad para todos, porque cada cual tiene sus características propias. 2) El temor, el miedo a que si la Constitución establecía esas garantías de justicia y racionalidad se empezara a cuestionar la constitucionalidad de las leyes procesales pre-existentes, porque daría pie a que todos los abogados empezaran a cuestionar las leyes procesales creando inseguridad jurídica. 3) Porque si se hubieran establecido en el texto el inconveniente habría sido que como las garantías de justicia y racionalidad van cambiando en el tiempo hubiera que haber estado modificando la Constitución con cierta frecuencia, lo que no es fácil, es más fácil modificar una ley. Sin embargo nadie piense que la Constitución ha prescindido absoluta y totalmente de establecer a lo menos alguna garantías de justicia y racionalidad de los procedimientos, lo ha hecho solo que no de manera expresa y sistemática, de modo que estas garantías están dispersas en el texto de la Constitución. La doctrina acostumbra a denominar a estos preceptos como las bases constitucionales del proceso: 1. 19 nº1 inc. final: se prohíbe toda forma de apremio ilegítimo. Porque entre los apremios ilegítimos está la tortura y si una persona es sometida a tortura para que confiese o emita un testimonio el procedimiento no sería ni racional ni justo.

Rodrigo Navarro 2. 19 nº3 incisos 2 y 3. Estos incisos contemplan el derecho a la defensa jurídica, que es lo mismo que decir: el derecho de acceder al letrado para que te asesore o defienda. Dice la Constitución que se trata de un derecho constitucional: el derecho a la defensa jurídica en la forma que establezca la ley. La contrapartida de esto es que si las personas son titulares de este derecho: ninguna persona, grupo de personas, autoridad, o funcionario puede coartar o perturbar el acceso al abogado, lo que sería una violación a un derecho constitucional. Si las personas no pueden costear los gastos que implica la contratación del abogado la ley deberá establecer mecanismos que permitan el acceso gratuito de estas personas al letrado o abogado, existen instituciones como el abogado de turno por ejemplo. Sobre el particular el TC ha fallado que al abogado de turno el Estado debe pagarle, porque imponerle esa carga sin retribución implicaría obligarlo a sacrificarse por el interés general de la sociedad: esto es dramático en regiones, porque el porcentaje de causas que deben tramitar los abogados en su calidad de abogado de turno y en forma gratuita constituye más del 50% de las causas, por lo que el TC estableció que la gratuidad es inconstitucional, lo que obliga al Estado a establecer un mecanismo de compensación. Dentro de este tema nos trasladamos: al derecho a la defensa jurídica en el ámbito de las FFAA y de las Fuerzas de orden y seguridad pública. En este ámbito el derecho a la defensa jurídica también existe (por su rango constitucional), pero nos referiremos a él, porque resulta que el ejercicio del derecho a la defensa jurídica en el ámbito administrativo y disciplinario, para las FFAA y la Fuerzas de orden y seguridad pública, se someterá a lo que dispongan los estatutos orgánicos de cada una de estas instituciones armadas, pero solamente en el ámbito administrativo y disciplinario, no en todos los ámbitos (por ejemplo en el ámbito delictual rigen las normas generales), pero en el ámbito de los sumarios administrativos que se incurren al personal de estas instituciones cuando incurre en una falta disciplinaria o administrativa (ISA), en este ámbito las personas que van a ser juzgadas pueden contratar los oficios de un oficial de igual o mayor jerarquía y no necesariamente de un abogado, porque a lo menos en ese terreno los oficiales conocen el ordenamiento administrativo y disciplinario con mayor exactitud que un abogado. 3. 19 nº3 inc. 6: prohíbe que se presuma de derecho la responsabilidad penal. Dando cabida a la prueba. 4. 19 nº7 letra F: el imputado de algún delito no podrá ser obligado a declarar bajo juramento sobre el hecho que se le atribuye o imputa, porque si declarara bajo juramento y mintiera cometería el delito de perjurio, por lo que la idea de trasfondo es no agravarle la situación procesal a la persona. Tampoco podrán declarar bajo juramento sus parientes, ascendientes, descendientes y cónyuge, porque lo más probable es que mientan y si así lo hacen estando bajo juramento cometerían el delito de falso testimonio.

Rodrigo Navarro Sin embargo, la regla general es que todo testigo antes de declarar tiene que jurar, en cambio el imputado no está obligado, porque lo más probable es que mienta para favorecerse, lo que se extiende a sus parientes; rompiendo la regla general.

Resumen: Integran el concepto de derecho al debido proceso: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Derecho a la acción. Tribunal establecido por ley. Tribunal establecido en la oportunidad que la ley señala. Proceso previo. Proceso legalmente tramitado. Investigación y procedimientos racionales y justos.

La norma constitucional es un poco ambigua porque da la impresión de que el imputado no puede ser obligado a declarar bajo juramento, entonces, a contrario sensu podría desprenderse que si voluntariamente el imputado acepta declarara bajo juramento podría hacerlo. La verdad que esto no es constitucionalmente posible.

OTRA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA Y RACIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO. 19 nº7 E. Derecho a la libertad provisional. También se llama excarcelación o libertad bajo fianza. Es el derecho que tiene toda persona que está detenida judicialmente o sometida prisión preventiva para solicitar del tribunal y obtener de este transitoriamente su libertad, mientras se decide cual será su suerte definitiva en el proceso. Porque, para que mantener privado de libertad a una persona si al final de cuenta podría resultar ser inocente, esta es la filosofía de la libertad provisional o excarcelación. La Constitución se remite a la ley en este punto, a fin de que la ley sea la que determine que requisito deberá cumplir el interesado para poder obtener su libertad provisional o excarcelación. Esa ley es el CPP, que hoy día se llama Código Procesal Penal, lo interesante es destacar que la Constitución, al remitirse a la ley, limita la competencia del legislador al establecer que la Constitución que el legislador solo podrá instituir los requisitos y modalidades para obtener la libertad provisional. NO hay que confundirse con la libertad condicional: es un beneficio que opera respecto de las personas que ya han sido condenadas a fin de que puedan obtener su libertad si han mantenido buen comportamiento y así puedan cumplir la pena en libertad, y si vuelven a delinquir pierden este beneficio.

Rodrigo Navarro Requisitos adicionales que tendría que cumplir el imputado para obtener su libertad provisional, esto explícitamente significa que la Constitución le prohíbe al legislador establecer casos en que la libertad provisional no proceda. Solo la Constitución se ha preocupado de señalar en qué casos no procede la libertad provisional o excarcelación (los veremos más adelante), pero el legislador no puede agregar nuevos casos distintos de los que señala la Constitución en que no proceda la libertad provisional. Por lo tanto, regla general: cumplidos los requisitos que el CPP señala para obtener la libertad provisional el que la solicita podrá obtenerla y salir en libertad provisional. Algunos de esos requisitos son: i.

ii.

La persona interesada debe cumplir con un requisito fundamental: pagar una fianza, que a pesar de llamarse fianza, consiste simplemente en un depósito de dinero que hace el interesado en la cuenta del tribunal. Se supone que esa cantidad de dinero (fianza en lenguaje común) garantizará que la persona una vez que obtenga su libertad no intentará huir de la justicia ni t intentará seguir delinquiendo por temor a no recuperar el dinero (porque si no se imputará al delito cometido). No tener antecedentes penales.

Los casos en que NO procede la libertad provisional según la Constitución: a) Cuando con ella se pusiera en peligro el éxito de la investigación que está llevando adelante el fiscal. Por ejemplo: podría ocurrir que estuviera pendiente dentro de la investigación la declaración de un testigo de cargo, el riesgo es que el imputado amenace al testigo. Aquí no da lugar la libertad provisional por existir diligencias pendientes. b) Cuando con ello se ponga en peligro la seguridad del ofendido (de la víctima). c) Cuando con ello se ponga en peligro la seguridad de la sociedad toda. Esto va a suceder cuando la persona tiene antecedentes penales, porque a penas obtenga la libertad provisional va a huir de la acción de la justicia o va a seguir delinquiendo; o sea, se trata de personas que hacen del delito su profesión. Sobre el particular diremos lo siguiente: Hasta enero de 1991 la Constitución prohibía la libertad provisional para el terrorista, pero una reforma de ese año modificó la Constitución en su artículo 9 suprimiendo esa prohibición, por lo tanto hoy en día el supuesto terrorista perfectamente puede obtener su libertad provisional, pero cumpliéndose ciertos requisitos que son de extraordinaria importancia, así por ejemplo: si llegara a ocurrir que el JG le otorgara la libertad provisional al supuesto terrorista, esa libertad provisional no se hará efectiva: - Hasta que no sea confirmada por la CA respectiva. - La sala de la CA que debe confirmar la libertad provisional conferida por el JG debe estar integrada solo por miembros titulares y no por abogados integrantes. - La sala de la CA que tiene que pronunciarse sobre si confirma o no requiere para confirmar la unanimidad de sus miembros. Por último: si llegara a confirmarse la libertad provisional para el supuesto terrorista este queda con vigilancia permanente de la autoridad, así está obligado a firmar todas las semanas en un registro de garantía correspondiente.

Rodrigo Navarro

La Acción Indemnizatoria por error judicial (Es otra garantía de justicia y racionalidad del procedimiento) porque que la víctima del error judicial pueda cobrar una indemnización efectivamente hace más racional el procedimiento, porque el juez va a tener mucho más cuidado al sustanciar el proceso por temor a que cualquier error grave pueda significar que el afectado interponga una acción contra el Estado para obtener una indemnización. La institución del error judicial que está contemplada en la Constitución solamente rige en materia penal, no en materia civil. El derecho a obtener indemnización por el error judicial solo lo tienen determinadas personas, estas personas que están en situación de poder llegar a obtener el pago de una indemnización de perjuicios por causa de error judicial son: 1) La persona que haya sido acusada por el fiscal ante el JG y luego de ser acusada por el fiscal ante el JG haya sido sobreseída definitivamente (forma de terminar anticipadamente un proceso cuando el juez llega a la convicción de que no hay delito, o bien, hay delito pero el imputado no participó como autor, cómplice o encubridor en ese delito). (acusado sobreseído definitivamente). 2) Las personas que hayan sido acusadas por el fiscal ante el JG pero luego al final del proceso se hayan visto favorecidas con sentencia definitiva absolutoria. (acusado absuelto). 3) La persona ha sido condenada, pero luego gracias a la interposición de algún recurso de su parte (queja, apelación nulidad, revisión) obtiene que se revoque la sentencia condenatoria y sea reemplazada por una sentencia absolutoria. (condenado absuelto). Las personas que se encuentran en esta situación no pueden llegar y cobrar indemnización de perjuicios, primero debe cumplirse otra etapa: que la CS oficialice la existencia del error judicial, lo que es un filtro importante. ¿Cómo se oficializa que hubo error judicial? Para cobrar una indemnización de perjuicios, no es suficiente que la persona se encuentre en alguna de esas 3 hipótesis señaladas, además se requiere una etapa intermedia, que es que la corte suprema, máximo tribunal de la república, oficialice la existencia del error judicial, y esto, declarando que la acusación en el caso de la primera y segunda hipótesis, o bien, que la condena en el caso de la tercera hipótesis, ha sido injustificadamente errónea, o bien, arbitraria. Esto significa, que la acusación o la condena, sea injustificadamente errónea, significa que la acusación en el caso de la 1era. Y 2da. Hipótesis o bien que la condena en el caso de la 3era. Hipótesis, se hayan materializado en el proceso, sin que existan antecedentes que lógica y razonablemente conduzcan a ella. Porque si llegara a darse el caso de que habían en el proceso antecedentes que de manera lógica y razonable conducían a la acusación o bien

Rodrigo Navarro conducían a condenar, en estos casos, aun cuando el juez se equivocara, o el juez incurriera en error, ese erros seria justificable y justificado, pues el juez podría defenderse diciendo que si bien hay error en el proceso existían fundamentos suficientes para incurrir en ese error. No pueden existir fundamentos en el proceso que lógica y razonablemente induzcan a la condena, pues no habría error injustificado. Ahora ¿cuándo es arbitraria? Y por tanto ¿Cuándo habría error judicial?  Cuando se hayan producido de mala fe, en forma caprichosa, con mala intención, con el propósito deliberado de causar daño; Entonces hay error, cuando la Corte Suprema, declare que la acusación o la condena no es razonablemente lógica o arbitraria; y para esto hay todo un procedimiento judicial, que no está establecido en la ley, sino que está establecido en un Auto Acordado de la Corte Suprema del año 1996. En términos sencillos el procedimiento es el siguiente: El interesado tiene que presentar su demanda ante la corte suprema, dentro del plazo de 6 meses, contados desde el sobreseimiento definitivo en el caso de la 1era. Hipótesis, o bien de la absolución en el caso de la 2da y 3era. Hipótesis. Acompañando los procedimientos que acrediten que acredite que se encuentra en alguna de las 3 hipótesis. Cuando se produce esa demanda, la corte dicta traslado al fisco (presidente del consejo de defensa del estado), conteste o no conteste el fisco la demanda, la corte suprema le solicita un informe al fiscal judicial, y una vez que el fiscal judicial emite su informe, la corte suprema resuelve en cuenta, es decir, sin escuchar alegatos de abogados, en relación privada, a menos que, la corte suprema estime necesaria escuchar a los abogados y necesitara verlo en previa vista de la causa, donde la relación será pública. En esta etapa (Corte Suprema tiene que oficializar el error judicial), no se habla de indemnización de perjuicios; aquí solo se oficializa la existencia del error judicial. Después de esto surge el derecho a indemnización de perjuicios, en otra etapa distinta. La tercera etapa y final, es la importante desde el punto de vista práctico, y es donde el interesado, una vez que la corte suprema oficializa el error judicial, el interesado interpone contra el fisco, una demanda de indemnización de perjuicios, ante el juez letrado civil competente. Y esa demanda se tramita de acuerdo a un procedimiento breve y sumario, en que la prueba se aprecia en conciencia. Se indemnizaran los perjuicios materiales y morales. Otro aspecto del art. 19 nro. 3 (aún dentro del debido proceso) Se refiere a que no basta que el procedimiento sea justo y racional, además se requiere que la investigación que lleva adelante el fiscal en un proceso penal, también sea justa y racional. Esta exigencia data del año 1997, efecto, en 1997, fue que se introdujo a la CPR del 80 la reforma constitucional que creó el ministerio publico y las bases del procedimiento penal acusatorio, que reemplazo al procedimiento penal inquisitivo.

Rodrigo Navarro Un art. de la CPR pone claramente de manifiesto (art. 83 inc. 3°), la necesidad de que la investigación que lleva adelante el fiscal sea justa y racional, porque ese precepto dice que si durante la investigación que practica el fiscal, el fiscal tuviera que adoptar alguna medida 1ue implique privación, perturbación o restricción de los derechos fundamentales del imputado o de terceros, en ese caso el fiscal necesita previamente, obtener la autorización del juez de garantía. Y como esas medidas la pone en ejecución la policía, cuando se trata de medidas de esa naturaleza, está facultado para exigir la autorización del juez de garantía para poner en ejercicio la medida tomada por el fiscal.

LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL (art. 19 nro. 3) Este principio está consagrado en la CPR, art. 19 nro. 3 i7, “nadie puede ser condenado, sino en virtud de una ley, que se haya promulgado con anterioridad al hecho”, o sea que si hoy se produce un hecho que repugna a la moral, pero que no tiene ninguna sanción jurídica., ese hecho quedara sin castigo o sanción, si al momento de cometerse el hecho no hay ley que lo califique de delito. Y si con posterioridad al hecho se dictara una ley que los transforma en delito y lo sanciona, esa ley no podría aplicarse sino a los hechos que ocurran con posterioridad a la promulgación de esa ley. Siempre se habla de la irretroactividad de la ley penal, pero al hacerlo de esa manera, el principio se restringe en su ámbito de aplicación, porque este principio es mucho más amplio. En el fondo lo que se quiere decir es irretroactividad de toda ley sancionatoria (penal, civil, administrativa o política). Excepción: hay un caso, sin embargo, en que la ley penal (o toda sancionatoria), se puede aplicar con efecto retroactivo, o sea, se puede aplicar a hechos ocurridos con anterioridad a la promulgación de la ley, cuando se trate de la ley penal más favorable que la anterior, ahora, se estima que es más favorable al imputado, según el art. 18 del CP, el cual , señala que se entiende que una ley es más benigna que otra anterior cuando reduce la pena o priva al hecho de toda pena. Cuando se aplica en forma retroactiva, significa que hay que suponer que al momento de realizarse el hecho, la ley penal que estaba vigente era la más benigna, la más favorable; es una ficción: ULTRA ACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA ¿Hasta qué momento la ley penal más favorable, beneficia a las personas que hayan cometido un delito?

Rodrigo Navarro Siempre, en efecto, si una persona está siendo juzgada por un delito de acuerdo a la ley penal 1 y durante el juzgamiento se dicta la ley penal 2, más benigna que la ley penal 1, a la cual deroga: el juez fallara de acuerdo a la ley penal 2. Otro caso, es que después que el juez condena, se dicta la ley penal más benigna, en ese caso, el juez de oficio o a petición de parte, deberá modificar su sentencia, para adecuarla a ley penal más benigna, porque hay que suponer que al momento del hecho la ley vigente era la más benigna. Otro caso, es suponer que está cumpliendo condena, y lleva 5 años cumpliendo condena, y se dicta la ley penal más benigna, es ese caso, el juez nuevamente, de oficio o a petición de parte deberá modificar el fallo. Y en último caso, la persona cumplió la condena, por ejemplo: de 10 años, y después de cumplida, se dicta la ley penal más benigna, también lo favorece, donde el juez de oficio o a petición de parte deberá modificar la sentencia para adecuarlo a la ley penal más benigna 2, y lo favorece pues: -

Se cambian los antecedentes penales (de crimen a simple delito, o de simple delito a mera falta), serán menos gravosos que antes. La persona cumplió una pena aflictiva, donde se pierde la ciudadanía, y si la ley penal rebaja la pena, se entenderá que nunca perdió la ciudadanía. Para ingresar a la administración pública, la persona no tiene que haber estado condena a crimen o simple delito, por lo que no podría ingresar, pero si la nueva ley más benigna, la transforma en una pena de falta, puede ingresar a la administración pública.

Ley Penal en blanco. Existe un principio según el cual, tanto la conducta delictiva como la sanción correspondiente a esa conducta delictiva deben siempre estar establecidos en la ley, es decir, la conducta delictiva y la sanción deben estar siempre establecidos en la ley. A este principio se le denomina Principio de Reserva legal en materia penal, en latín se expresa con la siguiente frase “Nullum Nulla Pena sine lege”: no hay delito ni sanción sin ley. Pero sucede a veces que por diversas razones, generalmente de carácter práctico, la conducta delictiva no se encuentra totalmente descrita en la ley, sino que solo parcialmente, en esos casos la propia ley para efectos de completar la descripción del tipo se remite a otro instrumento jurídico-normativo dictado con posterioridad; cuando esto sucede (la ley penal no describe completamente la conducta delictiva, sino que lo hace solo parcialmente, remitiéndose a otro instrumento normativo que habrá de dictarse con posterioridad con el propósito de completar la descripción del tipo o la conducta delictiva) estamos en presencia de lo que se denomina leyes penal en blanco. Que nos recuerda los cheques en blanco, porque en el fondo la conducta delictiva no se va a conocer sino cuando se dicte el instrumento normativo complementario, entonces es

Rodrigo Navarro como si el legislador le estuviera dando un cheque en blanco a la autoridad que debe dictar la norma complementaria del tipo. Por lo tanto, la ley penal en blanco solo entrará en vigencia cuando se dicte la normativa complementaria. Pues bien, cuando la ley penal en blanco se remite a otra ley para los efectos de completar la conducta delictiva no se presenta ningún problema desde el punto de vista del principio de reserva legal, porque después de todo: tanto la conducta como la sanción van a estar establecidos en la ley. El único problema es que la conducta delictiva estar regulada parcialmente en dos leyes distintas, lo que genera una dificultad geográfica solamente (de comodidad). En este caso (cuando se remite a otra ley) estamos en presencia de la ley en blanco impropia: es aquella ley que para los efectos de complementar o completar la conducta delictiva se remite a otra ley, es decir, a un instrumento de igual jerarquía. En cambio, cuando le ley penal en blanco se remite a un instrumento de inferior jerarquía para los efectos de completar la descripción de la conducta delictiva ahí nos encontramos frente a los que se denominan leyes penales en blanco propiamente tales. Estas causan problemas desde el punto de vista jurídico, porque no están respetando el principio de reserva legal: porque una parte de la conducta delictiva va estar en la ley y la otra parte de la conducta delictiva va a estar en un instrumento de menor jerarquía, que no es la ley. Ahora, ese instrumento de inferior jerarquía al cual se remite la ley generalmente es un reglamento administrativo, es decir un reglamento dictado por una autoridad administrativa, que puede ser el PdR o un Jefe de Servicio Público. Sin embargo estas leyes penales en blanco propiamente tales siempre contienen o describen la sanción, característica que comparten con las leyes penales en blanco impropias, es decir la sanción siempre va estar descrita en la ley, lo que no va estar completamente descrito en ella es la conducta delictiva. Definición de ley penal en blanco: “es aquella que señalando de modo expreso la sanción aplicable a una conducta delictiva no describe, sin embargo, totalmente esta última, encargándole su complementación a otra ley (ley penal en blanco impropia) o bien a un reglamento administrativo (ley penal en blanco propiamente tal)”. Estudiaremos solo la ley penal en blanco propiamente tal, porque es la que presenta problemas desde el punto de vista jurídico. La ley penal en blanco propiamente tal viola el principio de reserva legal, que al estar contemplado en la propia Constitución las leyes en blanco propiamente tales son inconstitucionales. ¿En qué artículos de la CPR está contemplado el Principio de Reserva Legal? 1. 19 nº3 i7. Este se refiere al principio de la irretroactividad de la ley penal, pero este principio está redactado en tales términos que de él fluye natural y lógicamente el principio de reserva legal. 2. 6 y 7 i final. Porque establecen que las responsabilidades y sanciones por la infracción de la Constitución y de las leyes deben estar establecidas en la propia ley.

Rodrigo Navarro Posición del TC. Hace algunos años atrás el Tribunal Constitucional (mientras efectuaba el control de constitucionalidad de la ley que sanciona el tráfico de drogas, estupefacientes y psicotrópicas) llegó a la conclusión de que no todas las leyes penales en blanco propiamente tales serían inconstitucionales: porque la conducta delictiva no necesariamente tiene que estar completamente descrita en la ley, para ello se basó primero en el texto de la Constitución y luego se basó en un argumento histórico. En efecto: - Argumento de texto: por lo que respecta el texto del i8 (final) del 19 nº3, que es el que se refiere a las leyes penales en blanco. Este texto no exige que la conducta delictiva se encuentre totalmente descrita en la ley, sino que solo que esa conducta delictiva esté expresamente descrita en la ley. - Argumento histórico: tanto la Comisión Ortúzar como el Consejo de Estado en sus respectivos anteproyectos de constitución le propusieron a la junta de gobierno que la conducta delictiva estuviera totalmente y expresamente descrita en la ley, pero la junta de gobierno al diseñar el proyecto definitivo de constitución no hizo caso de esa proposición porque hizo desaparecer la palabra “totalmente”, dejando solo la palabra “expresamente” como está actualmente en el texto. El TC finalmente concluyó que no toda ley penal en blanco propiamente tal es inconstitucional y que solo lo serían aquellas leyes penales en blanco propiamente tales en que los aspectos sustanciales de la conducta delictiva hubieran sido encargados a la responsabilidad de la autoridad administrativa. Por lo tanto si los aspectos sustanciales de la conducta delictiva se encuentran descritos en la ley, y los aspectos más secundarios o accidentales han sido encargados al reglamento administrativo, en ese caso la ley penal en blanco propiamente tal sería perfectamente constitucional. El tipo delictivo que tuvo en consideración el Tribunal Constitucional al elaborar su teoría sobre las leyes penales propiamente tales fue el siguiente: “se sancionará con reclusión menor grado medio a reclusión mayor grado mínimo a toda persona que indebidamente fabrique, importe, exporte, distribuya o comercialice las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que determine el PdR en un reglamento administrativo”. Por lo tanto se trata de una ley penal en blanco propiamente tal, porque mientras el PdR no dicte el reglamento administrativo especificando esas sustancias cuya fabricación, importación, exportación o distribución será sancionada el tipo delictivo no va estar completo. Esta ley es perfectamente constitucional porque los aspectos más sustanciales estaban contenidos en la ley y los aspectos más accidentales están en el reglamento administrativo. Un ejemplo de ley penal en blanco propiamente tal inconstitucionalidad “se sancionará con la pena de reclusión grado mínimo a medio la infracción de cualquier reglamento que dicten los servicios de salud del Estado”, en este caso los aspectos más fundamentales de la conducta delictiva serán contenidos en los reglamentos de salud, que estará determinada por el contenido de los reglamentos.

Rodrigo Navarro

19 nº17: Igualdad ante los cargos y empleos públicos. Con el fin de evitar que los cargos se repartan por consideraciones de amistad o por consideraciones de parentesco (nepotismo) la Constitución ha consagrado este derecho en el numerando 17. Según este numerando las personas tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a todos los cargos, empleos y funciones públicos, lo cual significa concretamente que no deben existir en el ordenamiento jurídico normas que establezcan una distribución de cargos, empleos o funciones públicos que configuren una discriminación arbitraria, en otras palabras: el derecho a que los cargos, empleos o funciones públicos se distribuyan al margen de toda discriminación arbitraria. Recordaremos que una discriminación se considera arbitraria cuando esa diferencia no tiene un fundamento de razón, de justicia o bien común. Por lo tanto: si existieran en el ordenamiento jurídico normas que establezcan una distribución de los cargos, empleos o funciones públicas al margen de un fundamento de razón, de un fundamento de justicia o de un fundamento de bien común esa distinción debiera considerarse como una discriminación arbitraria, y por lo tanto la norma que la establece sería inconstitucional por violar el principio de la igual repartición de los cargos y empleos públicos. Igualmente el derecho que estudiamos: el derecho a la igual repartición de los cargos, empleos o funciones públicos, implica que no solo en el ordenamiento jurídico no deben existir normas que implique una discriminación arbitraria en lo que respecta a la distribución de cargos, empleos o funciones públicas, sino que además implica que el operador jurídico al aplicar las normas sobre distribución de cargos, empleos o funciones públicos no haga víctima de una discriminación arbitraria a los postulantes. Por lo tanto la distribución de los cargos, empleos o funciones públicos debe hacerse con respeto a la igualdad en la ley y también con respeto a la igualdad ante la ley. Esto puede lograrse: la ley debe establecer de ante mano cuales son los requisitos que se deben cumplir para acceder a algún empleo, cargo o función pública; de tal manera que las personas de ante mano sepan que exigencias, que requisitos, que requerimientos deben cumplir para poder acceder a estos cargos, empleos o funciones públicas. Por eso es que la Constitución cuando establece algún cargo (PdR, Diputado, Senador, Fiscal nacional, Contralor general, etc.) al mismo tiempo señala los requisitos que debe cumplir la persona para ejercer ese cargo. Lo mismo ocurre con la ley: cuando crea el cargo de director o subdirector, o cuando se refiere a los cargos de algún escalafón de algún servicio público se preocupa de determinar cuáles serán los requisitos que se deben cumplir para acceder a los empleos, funciones o cargos públicos. El problema se nos presenta cuando a un mismo cargo, empleo o función pública se presentan 2 o más personas. En estos casos nuestra legislación contemplan como procedimientos que garanticen que no se va a incurrir en discriminaciones arbitrarias los siguientes: las elecciones, el sorteo, el concurso público (puede ser de antecedentes o de oposición; el concurso público de antecedentes implica que los postulantes que se interesen en un cargo presenten sus antecedentes para que sean estudiados y evaluados, es en razón de estos antecedentes que la persona con mejores antecedentes sea seleccionada; por oposición: además de los antecedentes

Rodrigo Navarro se exige un examen, por ejemplo: para designar a un profesor en la Universidad de Chile se requiere que los interesados se sometan a un concurso de oposición). Hay casos de excepción, porque hay cargos denominados cargos de exclusiva confianza, en que fundamentalmente el acceso al cargo, empleo o función está determinado por la relación de confianza entre el interesado y la autoridad que hace la designación, por ejemplo: Ministro de Estado designado por el PdR, un intendente, un gobernador, un embajador, un ministro plenipotenciario (ministro diplomático), representantes de Chile ante organismos internacionales, etc. Todas estas personas tiene que cumplir con los demás requisitos, como requisitos: de edad y los requisitos que establece el estatuto administrativo para acceder al cargo (chileno, ciudadano, servicio militar al día, salud compatible, enseñanza básica o media, etc), pero además se exige el requisito que exige la relación de confianza entre quien designa y el interesado. Hay casos en que la propia Constitución rompe el pie de igualdad en que se deben encontrar las personas para acceder a un cargo, por ejemplo: lo condenados por delito de terrorismo quedan inhabilitados por 15 años para cualquier empleo o función pública; si un diputado o senador queda inhabilitado por dos años para acceder a cualquier cargo o empleo público; si un tribunal condena a una persona por haber tomado parte en hechos que sirvieron de fundamento para declarar la inconstitucionalidad de un partido político queda inhabilitada por 5 años para acceder a cualquier empleo o función pública; si un funcionario es condenado en un juicio político también queda inhabilitado por 5 años para acceder a cualquier empleo o función pública.

19 nº20: Igualdad ante las cargas públicas. Significa simplemente el derecho que las cargas públicas se distribuyan sin ninguna discriminación arbitraria. “Carga pública es un gravamen que afecta el patrimonio y la libertad de las personas y que el Estado impone unilateralmente para satisfacer fines de interés general” Elementos: a. b. c. d.

Gravamen. Impuesto unilateralmente por el Estado. Puede afectar el patrimonio o la libertad de las personas. Hay de por medio la necesidad de satisfacer un fin de interés general.

Existen 2 tipos: 1) Cargas públicas reales. Son las que afectan el patrimonio de las personas, por ejemplo: los tributos en cualquiera de sus especies (impuestos, contribuciones y tasas).

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El impuesto es un gravamen cuya recaudación se destina de modo general al financiamiento de los servicios públicos. La contribución es aquel gravamen cuya recaudación afecta solo a los que se benefician por una obra o con un servicio creado por el Estado, por ejemplo: si se construye una obra que habrá de beneficiar a un grupo humano específico localizado en una determinada región, entonces el Estado para el financiamiento de la obra puede exigir un tributo que solo habrá de afectar a ese grupo humano. La tasa es la contraprestación que el usuario paga por un servicio que le presta el Estado, por ejemplo: agua, luz, agua. Donde se paga al Estado o a los concesionarios de estos servicios.

Fuera de los tributos hay otros ejemplos Las expropiaciones: acto unilateral mediante el cual el Estado forzosamente te priva de un bien previo pago de una indemnización por razones de utilidad o de … publica. Las requisiciones que el Estado puede imponer durante el Estado de Asamblea (guerra externa) o Estado de Catástrofe (calamidad pública): son empréstitos forzosos que el Estado te impone para atender a las necesidades más urgentes que se producen por la situación de excepción. 2) Cargas públicas personales. Son aquellas que afectan a la libertad de las personas. Por ejemplo: La obligación de formar parte de una mesa receptora de sufragios. La obligación de aceptar algún cargo como el de jurado (no existe en Chile, existe en los países anglosajones en el proceso penal). El Servicio militar. Art. 22 i3 CPR. La carga pública es algo desagradable, porque nadie quiere ver afectado su patrimonio o ver afectada su libertad. Esto genera inseguridad, entonces nos preguntamos: ¿De qué manera la CPR nos protege ante las llamadas cargas públicas? Nos protege a través de las llamadas garantías constitucionales frente a las cargas públicas: 1. Toda carga pública debe repartirse igualitariamente, es decir, al margen de toda discriminación arbitraria. 2. Específicamente hablando en lo que respecta a la distribución de tributos la Constitución dice que esa distribución la debe realizar el legislador cuando establece el tributo de acuerdo a los criterios que libremente conciba el propio legislador, sin que esos criterios configuren una discriminación arbitraria. La Constitución señala algunos criterios como referencia:

Rodrigo Navarro i. ii.

Criterio de la distribución proporcional de los tributos. Criterio de la distribución progresiva.

Un tributo se distribuye proporcionalmente cuando su tasa porcentual permanece fija e invariable cualquiera sea el monto de la renta sobre la cual se aplique ese porcentaje, por ejemplo: el IVA, el 10% que pagan los profesionales por servicios prestados, impuesto de primera categoría que afecta a las empresas. La distribución de un tributo es progresiva cuando la tasa porcentual del tributo va aumentando a medida que aumenta el monto del tramo de la renta imponible, porque la renta imponible se divide en varios tramos y cada tramo es afectado con una tasa porcentual que va aumentando en la medida que aumenta el tramo, por ejemplo: el siniestro global complementario, el impuesto a las herencias, el impuesto a las donaciones. El legislador perfectamente puede establecer otro criterio distributivo. Hay una clasificación: tributos directos e indirectos. Un tributo es directo cuando grava directamente la renta de una persona y es mayor o menor según sea el monto de la renta que se grava, por ejemplo: el tributo proporcional y el tributo progresivo (gravan directamente a la persona en progresión o el proporción de la renta). El tributo indirecto no se establece en función de la renta de las personas, sino que se establece en función de los actos jurídicos que celebran las personas: sin que importe si eres rico o pobre, por ejemplo: impuesto al alcohol, el combustible, el impuesto al tabaco, etc. Estos tributos son muy criticados, porque se dice que son socialmente regresivos, porque gravan de la misma manera a ricos y pobres.

Segunda garantía constitucional en relación con las cargas públicas… Las cargas públicas no pueden establecerse de cualquier manera, por ejemplo: por decreto del PdR ni por una resolución de un jefe de servicio público. Las cargas públicas solo pueden establecerse por ley, así se desprende del 19 nº20 que siempre se remite a la ley y del 22 i3 que se refiere a las cargas públicas personales. Tercera garantía constitucional en relación con las cargas públicas…. Está referida exclusivamente a los tributos, y establece que se prohíben los tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Un tributo es manifiestamente desproporcionado cuando de una manera evidente no guarda relación de proporcionalidad con el fin que persigue o con la renta que grava, de acuerdo con la doctrina del derecho tributario: un tributo se considera manifiestamente desproporcionado

Rodrigo Navarro cuando excede del 50% de la renta que grava. Durante el gobierno militar, las personas cuyos predios rústicos habían sido expropiados durante el gobierno de la UP presionaron sobre el gobierno militar solicitándole que aumentara el monto de la indemnización que el gobierno de la UP les había pagado a título de indemnización, claro, en esa ep y según la constitución del 1925 la indemnización que se pagaba por la expropiación de un predio rústico era equivalente al avalúo fiscal del predio rústico (el que siempre es muy bajo en relación con el valor comercial), la junta de gobierno aceptó y pagó una indemnización más cercana al valor comercial, pero gravó la diferencia con un impuesto de un 85%, que a todas luces era un tributo manifiestamente desproporcionado. Un tributo se considera injusto cuando no tiene un fundamento de justicia que lo justifique, por ejemplo: seria un tributo socialmente regresivo que gravara más a los pobres que a los ricos.

Cuarta garantía….. Se prohíben los tributos de afectación (por conciderárselos incosntitucionales). Un trubto de afectación, para entenderlo hay que tener la siguiente premisa: lo normal que debe hacerse es que el legislador se limite a establecer el tributo, de tal manera que al tributo no le corresponde fijar su destino, es decir en que se van a gastar las platas que se recaudan por concepto de ese tributo, esa tarea le corresponde al PdR en su calidad de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, es él quien gobierna y administra el país, por lo tanto es él quien deben determinar en que se van a gastar los dineros que provienen de los tributos, esa tarea el PdR la cumple cuando elabora la LGP. Esas platas deben incorporarse al patrimonio de la nación, es decir, al erario nacional: técnicamente esto significa que las platas provenientes de los tributos deben depositarse en la cuenta única fiscal que el fisco tiene en el Banco Estado, para que el PdR pueda disponer de ella, encontes el PdR a través de un decreto ordena un gasto (previsto y autorizado por la LGP), este va a la contraloría, el contralos toma razón y lo manda a la Tesorería General de la República para que emita el chueque correspondiente contra la cuenta única fiscal (Esto es lo normal). Lo anormal es que el legislador además de establecer el tributo lo afecte a un fin ordenando que esas platas ingresen no al patrimonio de la nación, sino que ingresen a la cuenta particular del servicio público que habrá de destinar esas platas al fin predeterminado por el legislador, por ejemplo: el legislador podría decir “se declara que el 0,05% de lo que obtenga por concepto de impuesto a la renta ingresará a la cuenta particular de la editorial jurídica de Chile, a fin de que ella destine estas platas a solventar la deuda que la afecta (esa plata no entró al patrimonio nacional, sino que entró al servicio público que tenía que destinarla a lo que la ley establece): estos son los llamados tributos de afectación. Tributos de afectación: son aquellos tributos que además de haber sido establecidos por el legislador el propio legislador los ha destinado de ante-mano a un fin determinado, ordenando

Rodrigo Navarro que los dineros que se recauden por concepto de tributos se incorporen a la cuenta particular del servicio público que habrá de destinar esas platas al fin preestablecido por el legislador: en ppio los tributos de afectación son incosntitucionales, pq le impiden al PdR que en el ejercicio de su función de gobierno y administración determine en qué se van a gastar las platas, y con qué orden de prioridades. La constitución salva la constitucionalidad de los siguientes tributos de afectación: 1) Aquellos que hubieren sido establecidos bajo la vigencia de la Constitución de 1925 seguirán vigentes hasta que no sean derogados por ley. Disposición sexta transitoria. 2) Se podrán afectar tributos a fines propios de la defensa nacional. Ejemplo típico: la ley del cobre, donde se establece que el 10% de lo que se obtenga por concepto de venta de cobre al exterior se repartirá en iguales partes entre el ejército, la armada y la fuerza aérea. 3) También se podrán efectuar tributos a fines propios del desarrollo comunal, siempre y cuando el tributo que se afecta, y que ha sido establecido por el legislador, grave bienes o actividades de clara identificación local, por ejemplo: patentes de alcoholes, patentes comerciales, lo que se paga por concepto de extracción de basura, los permisos de circulación. 4) Se podrán afectar tributos a fines propios del desarrollo regional, pero siempre y cuando el tributo que se afecta grave bienes o actividades de clara identificación regional, como si por ejemplo: parte de la recaudación que se obtiene por concepto de impuesto a la renta que grava la minería en el norte se destinara a las regiones del norte, o si parte de las recaudaciones que se obtienen por concepto de impuesto a la renta que gravan la actividad agrícola en el centro se destinara a las regiones del centro, o si parte de las regiones que se obtienen por concepto de impuesto a la renta que grava la actividad forestal y ganadera en el sur se destinara a las regiones del sur. --------ooo Fin 19 nº20 ooo--------

19 nº22: Igualdad en materia económica En realidad es la igualdad en el tratamiento económico que el Estado o los organismos del Estado deben otorgar a las personas. El derecho se llama Derecho a la NO discriminación arbitraria en el tratamiento que el Estado y sus organismos deben otorgar a las personas en materia económica. Para que lo entendamos daremos algunas ideas que sirven de premisa…. En una economía social de mercado, que es de corte liberal, los recursos deberán distribuirse entre las personas, entre los sectores de actividad o entre las áreas territoriales del país de acuerdo a las leyes de oferta y demanda que imperan en el mercado, es decir, es el mercado el que distribuye los recursos entre los grupos de personas, sectores de actividad y áreas territoriales, sin que el Estado pueda – en principio – alterar esa distribuciones, o sea,

Rodrigo Navarro interviniendo el mercado para alterar el libre juego de las leyes de oferta y demanda. Estas situación se aplicaría 100to por 100to en un país en donde todas las personas, todos los sectores de actividad y todas las áreas territoriales tuvieran un grado de desarrollo económico elevado que les permitiera satisfacer sus respectivas necesidades. Pero esto no ocurre, porque hay grupos de personas, sectores de actividad y áreas territoriales más deprimidas económicamente, en auxilio de las cuales el Estado debe ocurrir, debe ir en auxilio de ellos para promover su desarrollo económico, de ahí es que el 19 nº22 le permite al Estado o a sus organismos establecer tratamientos económicos diferenciados para grupos de personas, sectores de actividad o áreas territoriales; pero para que esos tratamientos económicos diferenciados sean jurídicamente válidos deben cumplirse DOS requisitos: 1) Que el tratamiento económico diferenciado se establezca mediante ley (ordinaria, porque es un requisito formal). 2) Que el tratamiento económico diferenciado que se otorga no constituya una discriminación arbitraria (requisito de fondo). ¿Quién evalúa si existe o no discriminación arbitraria? En principio: el legislador. Porque corresponde a él decidir si el tratamiento económico se justifica o no. El tratamiento económico diferenciado puede consistir: 1. En beneficios económicos para un grupo de personas, para un sector de actividad o para un área territorial. 2. También podría consistir en gravámenes económicos especiales para un grupo de personas, sector de actividad o para un área territorial (porque con estos gravámenes se obtendrán recursos para ir en auxilio de los más necesitados). Los beneficios económicos pueden ser de dos clases: directos o indirectos. Los beneficios económicos son directos cuando consisten en recursos económicos que se entregan directamente a un grupo de personas, o bien, a un sector de actividad, o bien, a alguna área territorial. Esos recursos pueden consistir por ejemplo: en subsidio o subvenciones, en empréstitos a largo plazo con tasas de interés baja y con plazos de gracias para pagarlo, etc. Los beneficios económicos indirectos consisten en supresión o disminución de tributos, por ejemplo: en la zona franca donde las mercaderías ingresan sin pagar impuestos. Estos beneficios económicos indirectos en el corto plazo significan una disminución de recursos para el Estado, por eso es que la Constitución obliga a dejar constancia año a año de lo que el Estado deja de percibir en el corto plazo por este concepto, esto para que se tome conciencia de lo que se está perdiendo y para que luego se compare con las platas que el Estado en el mediano y largo plazo va a recibir cuando esos grupos de personas, sector de actividad o zona geográfica se desarrolle económicamente. Los beneficios económicos son cualquier medida que adopta el Estado con el fin

Rodrigo Navarro de promover, estimular o fomentar el desarrollo económico de un grupo de personas, de un sector de actividad o de un área territorial. Los gravámenes económicos son aquellas cargas públicas que a diferencia de los beneficios tienen por finalidad desincentivar, frenar, moderar el desarrollo económico de algún grupo de personas, sector de actividad o área territorial, por ejemplo: establecer o aumentar un tributo, cuando el BC eleva la tasa de interés interbancaria para evitar la inflación desincentivando el consumo.

Derechos de contenido económico: En una economía de mercado de corte liberal, por supuesto que la actividad privada en el plano económico es fundamental, la Constitución del 80 al consagrar por primera vez en una constitución la libertad para desarrollar actividades económicas transforma al sector privado en el motor del desarrollo económico nacional, en efecto, en el numeral 21 la constitución le asegura a todas las personas la libertad para desarrollar actividades económicas, pero esta libertad no es absoluta y está sujeta a dos tipos de limitaciones: Limtaciones de carácter prohibitivo: impiden o prohíben el desarrollo de actividades económicas que sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Por lo tanto pueden desarrollarse todas las actividades económicas, salvo la que se opongan a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. La responsabilidad de decidir qué actividades son contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional es el legislador, porque cuando se impide o prohíbe una actividad se está afectando la libertad para desarrollar la actividad económica y ya dijimos que el ejercicio de cualquier derecho fundamental solo puede limitarse por ley (19 nº 26). ¿Podría darse el caso de una actividad contraria al orden público, a la moral o seguridad nacional que no estuviera prohibida por ley? En ese caso quien considere que la actividad no debiera realizarse por ser contraria a sus valores debe demandar ante la justicia y serán los tribunales fundados en las reglas de equidad quienes tengan que decidir en el marco del principio de Inexcusabilidad. Limitaciones regulatorias o funcionales: cuya finalidad no es otra que la de establecer los requisitos bajo los cuales puede desarrollarse una actividad económica, o sea, todas las actividades económicas que no sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional pueden ejercerse, pero el Estado las puede regular, estableciendo las llamadas limitaciones regulatorias o funcionales, esta responsabilidad recae en el legislador. Buscan condicionar el ejercicio de una actividad económica al imponerle a su titular los requisitos que deben cumplirse para poder realizar una determinada actividad económica, por ejemplo si una persona quiere dedicarse a la venta de melones tiene que hacer la declaración de giro ante

Rodrigo Navarro impuestos internos, tiene que pagar impuestos por las rentabilidades que obtenga, debe llevar libros de contabilidad, debe pagarle a sus trabajadores el sueldo mínimo legal, no tiene que contaminar, etc. Entonces estos requisitos no impiden el desarrollo de la actividad económica, pero la condicionan y restringen al someter a su titular. Ahora, se ha planteado el siguiente problema ¿Puede el administrador (PdR, jefe de servicio público, un ministerio o cualquier órgano que integre la administración pública) mediante decretos, reglamentos y resoluciones establecer estas condiciones regulatorias o funcionales? Pero ocurre que en el hecho, hay limitaciones que hay limitaciones que han sido establecidas mediante reglamento administrativo, por ejemplo: un reglamento dictado por el PdR que prohibió la instalación de letreros de publicidad en la berma de los caminos carreteros porque, a juicio del PdR, distraían a los conductores y podían incrementar los accidentes en las carreteras. Según ese reglamento dichos letreros podían instalarse a 300 metros de la berma. Por un sector del Congreso fue llevado al TC, quien resolvió que ese reglamento era inconstitucional y por tanto debía quedar sin efecto. (opinión del profesor, ver apuntes de legislación económica y fallos del TC). Cuando el legislador establece limitaciones ¿Qué limitación afecta al propio legislador para establecerla?: no puede afectar la esencia del derecho y no puede impedir el libre ejercicio del derecho sometiéndolo a requisitos, condiciones o tributos que lo entraben más allá de lo razonable. Si hay un derecho en el cual el principio de subsidiariedad se materializa con especial énfasis y claridad ese derecho es la libertad económica, porque si la constitución le asegura a las personas la libertad para desarrollar actividades económicas les está reconociendo el derecho preferente a realizarlas (con respecto al Estado). De tal manera que con esta disposición se afirma el principio de subsidiariedad, una de cuyas dimensiones (positiva) consiste en que el Estado debe dejar hacer a los particulares, y he aquí que el Estado está dejando hacer a los particulares sus actividades económicas, pero además este principio tiene una dimensión negativa, en virtud de la cual el Estado debe intervenir en el ámbito correspondiente (económico) para suplir, complementar o rectificar las deficiencias, ineficiencias o insuficiencias del sector privado. Entonces nos preguntamos ¿Si se constata ineficiencias, insuficiencias o deficiencia en el obrar económico del sector privado podría el Estado suplir, complementar o rectificar esas anomalías del sector privado? SI, podría; el artículo 19 nº21 i2 lo deja muy claro, en lo que respecta a la actividad económica empresarial, estableciendo que el Estado podrá crear empresas públicas, o bien podrá participar en empresas privadas que ya existen, mediante por ejemplo la adquisición de acciones, pero para ello necesitará de una previa autorización de LQC, por lo que se constituye un desincentivo para que el Estado intervenga en una actividad empresarial. Implícitamente, la exigencia de una LQC, que autoriza al Estado a realizar o participar en actividades empresariales significa entregarle al legislador la facultad de evaluar si existe o no ineficiencia, deficiencia o insuficiencia del actuar privado.

Rodrigo Navarro Cuando el Estado es autorizado para intervenir en el ámbito empresarial puede entrar en competencia con la empresa privada, lo que podría hacerle mucho daño al sector privado, porque esa competencia podría, en el hecho, destruir la libertad económica que en el derecho se formula, como el caso de que la empresa del Estado crea tener el derecho de actuar bajo normas especiales bajo pretexto que su finalidad es satisfacer el interés general de la sociedad. La Constitución establece que el Estado empresario puede hacerlo, pero sometiéndose a las mismas normas del derecho común que se aplican a los privados, a menos que el Estado mediante LQC sea autorizado para actuar respecto a normas distintas de las que se aplican a los privados, por ejemplo: podrían eximir del pago de impuestos, de derecho arancelarios, de derechos de bodegaje en aduanas, etc.

Veremos las garantías de la libertad económica, veremos cómo se protege: existe un recurso especial creado por la ley 18971, este recurso especial de marzo de 1990 tiene un nombre: Recurso de Amparo Económico. Resulta que aún cuando se no hubiera creado este recurso especial la libertad igualmente podría haberse protegido por un recurso constitucional: recurso de protección.

// Paralelo Recurso de Protección – Recurso de Amparo Económico. 1. RP: tiene rango constitucional 20. RAE: tiene rango legal, porque está establecido en una ley ordinaria que es la ley 18.971. 2. RP: fue concebido, no solo para la protección de la libertad económica, sino también para la protección de la mayoría de los derechos que se enumeran en el artículo 20 CPR, que fundamentalmente son los derechos individuales, porque los derechos sociales están excluidos del ámbito de protección del RP. RAE: creado por la ley solo fue concebido para la protección de la libertad económica. 3. RP: protege indistintamente contra las infracciones al inciso 1 y al i2 del numeral 21 del artículo 19, o sea, uno puede interponerlo para proteger la libertad económica, sea porque se haya infringido el i1 como el i2. RAE: ha presentado un problema interpretativo de proporciones, porque de acuerdo con la jurisprudencia que se ha venido vertiendo en relación con este recurso, en un principio la jurisprudencia declaró improcedente el RAE cuando se interponía frente a infracciones al inciso primero del numeral 21, en consecuencia: solo procedía el RAE cuando la libertad económica era afectada por una infracción al i2. Con posterioridad la jurisprudencia cambió de interpretación: hubo una época en que se aceptó por la jurisprudencia que el RAE pudiera interponerse tanto si la libertad ec era afectada por una infracción al inciso primero como por una infracción al inciso segundo. Pero ahora último se ha generado una 3ra etapa de la jurisprudencia: se han dictado sentencias que implican un retroceso, porque el RAE solo procedería cuando la libertad económica es afectada por infracciones al i2 del nº 21 y no al i1 (se volvió a lo primero).

Rodrigo Navarro

Este problema interpretativo se ha planteado por la historia fidedigna de la ley 18971, en efecto: en las postrimerías del gobierno militar se creó una comisión especial, cuya misión era elaborar los proyectos de ley (Especialmente los proyecto de LOC) que todavía no se habían dictado. Entre esos proyectos de ley estaba el proyecto de ley cuya finalidad era: por una parte establecer o delimitar las actividades empresariales que podrían ser abordadas por el Estado (de acuerdo al principio de subsidiariedad), y por otra parte: tendría como finalidad concebir o elaborar un recurso especial para la protección de la libertad económica que se iba a llamar RAE. Como el primer objetivo de la ley (delimitar el ámbito empresarial en que el Estado podía intervenir válidamente de acuerdo al ppio de sub era muy complejo y difícil, por lo tanto muy demoroso la comisión decidió dividir el proyecto de ley original en dos: 1) Para la delimitación de las áreas empresariales en que el Estado podría intervenir. 2) Otro para la elaboración del RAE que era de mucho más fácil comprensión y elaboración. Pues bien, mientras el proyecto de ley que debía delimitar las áreas empresariales en que el estado podía intervenir válidamente nunca se aprobó, el otro proyecto (RAE) si se concretó y publicó como ley de la República. ¿El RAE consagrado en la ley 18971 estaba vinculado al i1 o al i2 del numeral 21? Por eso es que hoy día se ha impuesto la tesis interpretativa de que el RAE solo puede interponerse cuando el Estado se haya metido en el ámbito empresarial sin previa autorización de LQC o haya pretendido operar por normas especiales distintas de las que se aplican al sector privado sin que ello haya sido autorizado por LQC. La cátedra está en desacuerdo con esta interpretación, y es del parecer que el RAE debiera proceder tanto frente a infracciones del i1 como del i2 del numeral 21. Porque al separarse el proyecto de ley originario en dos partes y al haberse aprobado como ley solo el proyecto que se refería al RAE, este pasó a ser una institución autónoma e independiente del propósito general, que era vincularlo a la actividad empresarial del Estado. a. Esto porque la ley 18971 en ninguna parte dice que el RAE solamente va a proceder por infracciones al i2 (y si la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo). b. Además la ley que creó el RAE se separó del propósito general: vincularlo a la actividad empresarial del Estado y lo otro no fue ley. c. Cuando el Estado se entromete en una actividad empresarial que no le corresponde con ello indirectamente implica una infracción también al inciso primero (porque si el Estado se mete en una actividad empresarial sin LQC está afectando la libertad económica, porque está compitiendo con la empresa privada en forma ilícita).

Rodrigo Navarro Por lo tanto la jurisprudencia actual es absurda, en el fondo los jueces se evitan el trabajo porque aumentan los RAE. 4. Tanto el RP como el RAE se interponen en primera instancia ante la CA respectiva. Y en segunda instancia conoce la CS. Esto significa que contra el fallo que dicta la CA en primera instancia procede apelación ante la CA para que esta revoque dicho fallo. 5. Para interponer el RP existe un plazo de 30 días corridos y fatales, que se cuentan de alguna de estas dos maneras: a. Desde el momento en que se produce la infracción (la acción u omisión arbitraria o ilegal). b. Desde el momento en que el afectado toma conocimiento de la infracción. En cambio, el RAE se interpone desde el plazo de 6 meses desde el momento en que se produce la irregularidad. 6. El RP solo lo puede interponer el propio afectado o cualquiera a su nombre. En cambio, el RAE puede ser interpuesto por cualquier persona, aún cuando esa persona que hace la denuncia no tenga interés actual en lo que denuncia (acción popular). 7. El RP tiene un procedimiento judicial especial, que se ha establecido por un AA del año 1992 y que ha sido modificado en 1998 y en el 2007. En cambio, el RAE no tiene un procedimiento judicial especialmente concebido para él, el procedimiento judicial al cual se somete la tramitación del RAE es el mismo que se emplea para la tramitación del RA ordinario o Habeas Corpus que existe para proteger la libertad personal y de la seguridad individual. 8. Cuando la CA dicta la sentencia de 1ra instancia en el RP el fallo no va en consulta a la CS, solo puede ir a la CS si se apela. En cambio, tratándose del RAE el fallo que dicta la CA en primera instancia va en consulta a la CS si no se apela. 9. Si se pierde el RP quien lo interpuso podría ser condenado a las costas procesales (por ejemplo: si no tenía motivo plausible para interponer RP). En cambio, en materia de RAE el que pierde el RAE, no solo podría ser condenado al pago de las costas procesales, sino que tb podría ser condenado al pago de todos los perjuicios que haya causado si su denuncia no tuvo ningún fundamento plausible y fue hecha en forma irresponsable.

19 nº23: libertad para adquirir toda clase de bienes. Así como la libertad económica (para desarrollar actividades económicas) es una libertad es consustancial a una económica de mercado de corte liberal, así tb la libertad para adquirir toda clase de bienes es igualmente consustancial a un modelo económico de corte liberal, porque desarrollar una actividad económica sin que uno pueda emplear la renta que obtiene en la adquisición de cualquier bien no tiene sentido. Es perfectamente concordante la lib eco con la lib para adq toda clase de bienes, que tb es conocida con el nombre de Derecho A la propiedad, para diferenciar esta libertad del numerando 23 con el Derecho DE Propiedad a q se refiere el numeral 24.

Rodrigo Navarro Pero este derecho A la propiedad no es el derecho de los pobres para exigir del Estado bienes que les permita subsistir, o sea, no es un derecho de contenido social como el que se contemplaba, por ejemplo, en las constituciones de la democracias populares durante el periodo de la Guerra Fria (democracias satélites de la URSS); donde este era un derecho de contenido social, en cambio, el derecho a la propiedad de la constitución del 80 es un derecho individual que le permite a cualquier persona adquirir cualquier clase de bienes, cumpliendo – por supuesto – con los requisitos legales, por ejemplo: empleando algún MdeA, o en su caso un MdeA seguido de un título traslaticio de dominio. Dado como en la casi totalidad de los derechos, exceptuando el derecho a no ser torturado y al respeto a la vida del Nasciturus, tiene limitaciones, porque hay bienes que no se pueden adquirir, son los siguientes y están señalados expresamente en la CPR: 1. Aquellos bienes que la NATURALEZA haya hecho comunes a todos los hombres, como por ejemplo: el aire que respiramos, la alta mar, el espacio interestelar, los cuerpos celestes, etc., son bienes que le pertenecen a la humanidad toda. 2. Los bienes que de acuerdo con la ley deban pertenecer a la nación toda y cuyo uso corresponda a todas las personas, como son los bienes nacionales de uso público (calles, plazas, parques, avenidas, etc.). 3. Aquellos bienes que otros preceptos o disposiciones de la Constitución, distintos del que estamos estudiando establezcan que no pueden ser adquiridos por los particulares, por ejemplo: el 19 nº24 menciona a los yacimientos mineros, también menciona las aguas terrestres (lagos, ríos, vertientes) que son bienes nacionales de uso público, el 103 se refiere a determinado tipo de armas que los particulares no pueden adquirir porque una LQC (Ley de Control de Armas) así lo establece. Hoy en día el Estado no puede hacer algo que sí podía hacer bajo la Constitución de 1925, que es reservarse para sí mediante ley, y cuando lo exija el interés nacional, una determinada categoría de bienes, por ejemplo: hoy no podría dictar una ley que los predios susceptibles de exploración forestal le pertenecerán al Estado (porque los únicos bienes que los particulares no pueden adquirir están enumerados taxativamente, por lo que si dicta está norma los estaría sustrayendo de la esfera de los particulares).

Resulta que según el 19 nº23 también la Constitución hace referencia a la posibilidad de restringir por causa de interés nacional la adquisición de ciertos y determinados bienes, o sea, aquí el Estado no está prohibiendo la adquisición de bienes, sino que está restringiendo su adquisición por causa de interés nacional y sólo si así se dispone por LQC, esto la Constitución lo permite al legislador. Está LQC es…. Durante el gobierno militar había una disposición en la ley general de bancos que le prohibía a las persona naturales adquirir más del 1,5 % de las acciones de un banco y a las personas jurídicas les prohibía adquirir más de un 3% de las acciones de un banco, esto para evitar el monopolio del crédito.

Rodrigo Navarro Otro ejemplo: la norma que estaba en el CC y que lo prohibía a las personas de nacionalidad peruana adquirir inmuebles en la ciudad de Arica, porque los peruanos le prohibían a los chilenos adquirir inmuebles en Tacna. Ambas disposiciones fueron derogadas pero eran un claro ejemplo que restringe la adquisición de bienes y si hubieran estado vigentes serían una LQC Ficta. Hoy en códgifdo de minería hay una ley vigente que les prohíbe a los jueces letrados, as susn cónyuges, ascendientes y descendientes adquirir concesiones mineras dentro del territorio de su jurisdicción, porque dentro de este territorio son los jueces letrados los que otorgan concesiones mineras a las personas que las solicitan, por lo que esta norma sería LQC real. Otro ejemplo: en el COT se prohíbe a los jueces letrados adquirir bienes litigiosos, por lo que sería una LQC ficta. ----------- 19nº 23-------------------------

19 nº24: Derecho de propiedad o Derecho de dominio. Es el derecho más pleno que una persona puede tener sobre un bien, porque le permite usar, gozar y disponer de ese bien solo con las limitaciones que establezca la ley. No hay que confundir el derecho DE propiedad con el derecho a A LA propiedad o para adquirir toda clase de bienes, entre ellos hay diferencias: a. Diferencia geográfica: está consagrados en numerandos distintos. b. La libe para adq el dom se ejerce lógica y cronológicamente antes de que la persona adquiera el derecho de propiedad sobre un bien. c. Las personas tienen libertad para adquirir cualquier clase de bienes, un yate, la joya más preciosa, una mansión, un fundo, etc., pero el derecho DE propiedad solo se ejerce sobre aquellos bienes que escasamente una persona incorpora en su patrimonio, entonces el derecho de propiedad solamente se tiene sobre los derechos que están dentro del patrimonio. El derecho de propiedad en la Constitución del 80 está contemplado en términos muy generosos y muy amplios, porque la Constitución expresa que se asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, dando a entender que toda especie de propiedad está amparada por la Constitución, porque hay diversas especies de propiedad: nuda propiedad, propiedad plena, propiedad fiduciaria, propiedad individual, propiedad comunitaria, propiedad societaria, propiedad familiar, etc. Si se crearan nuevas especies de propiedad también estarían amparadas. La Constitución agrega que se asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes: corporales e incorporales: la referencia a los bienes corporales, muebles o

Rodrigo Navarro inmuebles no tiene ninguna novedad, porque siempre ha sido así, pero la novedad está en que la Constitución de 1980 menciona por primera vez el derecho de propiedad sobre bienes incorporales, que son cosas incorporales que tienen valor patrimonial o pecuniario directo. De acuerdo con los civilistas los bienes incorporales son solo los derechos reales y personales, o sea, se puede ser dueño de un derecho real (como el usufructuario, que no es dueño de la cosa que usufructúa, pero es dueño de su derecho real de usufructo y mientras dure el usufructo nadie se lo puede quitar) y se puede ser dueño de un derecho personal (como el arrendatario que es dueño del derecho de usar y gozar de ese bien mientras dure el contrato, que son derechos personales). Hasta el año 1971 se discutía en Chile si el Estado podía o no podía unilateralmente dejar sin efecto, o modificar, un contrato-ley, que es aquel contrato que se celebra entre el Estado y una empresa particular, en virtud del cual el Estado se obliga a otorgarle a la empresa un tratamiento tributario y/o administrativo especial, distinto del tratamiento tributario y administrativo que se le aplica a otras empresas, a cambio de que esa empresa realice ciertas actividades e inversiones en el país. Se llama contrato-ley, porque estos contratos para darle seguridad y estabilidad a la empresa deben ser autorizados o aprobados por ley, pues bien, el problema era el siguiente: ¿Puede le Estado modificar o dejar sin efecto unilateralmente un contrato ley? Surgieron dos posiciones interpretativas: a. Los civilistas argumentaban que el Estado no podía hacerlo, porque ello equivalía a violar la ley del contrato consagrada en el 1545 CC Pacta sunt servanda. b. Los ius publicistas eran del parecer contrario, porque sostenían que el Estado perfectamente podía modificar o dejar sin efecto unilateralmente un contrato ley, porque el Estado es soberano y persigue el bien común. En el año 1971 se modificó la Constitución de 1925 estableciéndose que el Estado perfectamente podía en forma unilateral modificar o dejar sin efecto un contrato ley, pagándose a la empresa afectada una indemnización en los casos que así lo determinara el legislador. La Constitución de 1980 no se refiere para nada a los contratos leyes: ¿Significa esto que ha renacido la vía polémica entre civilistas y publicistas acerca de si podía o no el Estado legítimamente en forma unilateral dejar sin efecto el contrato ley? No puede, porque esos derechos que emanan del contrato se han incorporado a mi patrimonio transformándose en derechos adquiridos, por lo tanto están protegidos y amparados por el derecho constitucional de propiedad. La única manera que el Estado podría modificar unilateralmente el contrato sería la vía expropiatoria, lo que obligaría al Estado a indemnizarme como consecuencia de la expropiación. ¿Cuáles son los bienes incorporales sobre los cuales se tiene derecho de propiedad? La doctrina está dividida: Según los civilistas: solo los derechos reales y personales.

Rodrigo Navarro Según los constitucionalistas: para un sector importante de los constitucionalistas los bienes incorporales no son solamente los derechos reales y los derechos personales, sino cualquier cosa incorporal que tenga una significación patrimonial o pecuniaria directa, en el fondo: cualquier beneficio económico. Así según este sector de la doctrina se puede ser dueño del título profesional, del cargo o empleo que se tiene, los alumnos son dueños de sus notas y del derecho a obtener un grado (alumnos que han sido expulsados de las universidades han interpuesto Recurso de protección argumentando que se les ha privado de sus notas y del derecho a adquirir un grado), también se puede ser dueño del prestigio profesional, etc. LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DOMINIO. El derecho de propiedad no es absoluto y admite limitaciones. El ejercicio del derecho de propiedad según el artículo 19 nº24 i2 admite limitaciones, lo que se requiere es q la limitación se establezca por ley y que no afecte la esencia del derecho que se limita, que haga imposible su libre ejercicio, sometiéndolo a requisitos, condiciones o tributos que entraben el ejercicio más allá de lo razonable. Excepción: cuando el país está bajo Estado de excepción las limitaciones se pueden establecer por el PdR mediante DS. Hay dos tipos de limitaciones que pueden afectar el derecho de propiedad: a) Las limitaciones de contenido individualista. b) Limitaciones de contenido social, llamadas función social de la propiedad privada. A. Limitaciones de contenido individualista. Son aquellas que se establecen en beneficio de los propios dueños, por eso tienen contenido individualista, por ejemplo: usufructo, derecho real de uso, derecho real de habitación, que afectan el derecho de propiedad del dueño. Otro ejemplo es la servidumbre que limita el derecho del dueño a favor del predio dominante. Otro caso son las limitaciones de la herencia. Esto lo encontramos donde la constitución señala: “..solo la ley podrá establecer el MdA, usar, gozar y disponer de la propiedad. B. Función social de la propiedad privada. Conjunto de limitaciones que afectan el ejercicio del derecho de propiedad, y que buscan armonizar, conciliar, compatibilizar el interés general de la sociedad con el interés particular del dueño, entonces: ¿Cuál es la diferencia entre estas limitaciones y las de contenido individual?: estas buscan armonizar el interés del dueño con el interés general de la sociedad para que la propiedad privada no solamente le sirva al dueño, sino también a la sociedad, ahora, para evitar abusos el Constituyente de 1980 ha plazmado de modo expreso en la Constitución los diversos motivos que justificarían establecer este tipo de limitaciones, y esos motivos son los siguientes:

Rodrigo Navarro 1) El interés general de la nación, que es el interés más amplio y ovnicomprensivo. 2) La utilidad pública, que es un interés sectorializado y más restringido, como el interés de una provincia, de una municipalidad o de un grupo de personas. 3) La salubridad pública, o sea, la necesidad de asegurar la conservación o protección de la salud. 4) La seguridad nacional. 5) La conservación del patrimonio ambiental, la necesidad de proteger el patrimonio ambiental. Por ejemplo: la necesidad de trabajar la tierra y no mantenerla improductiva, sino que tiene que trabajarla para el beneficio de la sociedad; la obligación de trabajar el yacimiento minero que pesa sobre el dueño de una concesión minera; la obligación del empresario de pagar a lo menos el ingreso mínimo legal a sus trabajadores. La obligación del empresario de pagar impuestos sobre la renta; la obligación que pesa sobre el dueño de un restaurant, de una farmacia, de un salón de té de tener que soportar una inspección del servicio de salud; la restricción vehicular por dígito de patente, la prohibición de encender chimeneas. Esto de la función social de la propiedad, que se traduce en una tendencia de acuerdo a la cual es posible limitar la propiedad privada o el dominio privado en aras del interés general de la sociedad, se impuso a comienzos del siglo XX*. León Duguit, escribió una obra que lleva el nombre “La función social de la propiedad”. Estos motivos son taxativos, aunque están concebidos en términos muy amplios, por lo que tomando como pretexto cualquiera de ellos el legislador puede establecer cualquier tipo de limitación. La expropiación$. Las limitaciones al ejercicio no matan el derecho, a menos que afecten su esencia o impidan su libre ejercicio. En cambio, la expropiación es una institución concebida precisamente para poner término y privar del derecho de propiedad. La limitación restringe el ámbito del derecho, impone obligaciones al titular del dominio, le impone alguna prohibición, regula el dominio, pero no lo destruye. En cambio, la expropiación sí está destinada a privar del derecho de propiedad. “Acto unilateral del Estado, en virtud del cual, y previa autorización de ley se priva a una persona de su derecho de propiedad sobre un bien determinado por causa de interés nacional o utilidad pública, pagándose al afectado, previamente, una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado” ¿Cuándo el Estado tiene que hacer uso de la expropiación? El Estado debe recurrir a la expropiación en alguno de estos dos casos:

Rodrigo Navarro 1) Cuando necesita total o parcialmente un bien de propiedad de un particular para destinarlo a un fin de interés público, por ejemplo: la municipalidad de las condes necesita la casa de un privado para construir por allí un camino. 2) Si el Estado no necesitara todo el bien o parte de ál para destinarlo a un fin de interés nacional o de utilidad pública, sino que lo que necesita es una facultad esencial del dominio igualmente tiene que expropiar, porque no puede deformar ni delimitar la propiedad. Elementos de la expropiación: 1. Acto unilateral del Estado. Significa simplemente que la expropiación es producto de la voluntad unilateral del propio Estado, significa que la expropiación se perfecciona con la sola voluntad del Estado sin que sea necesaria la voluntad del particular. Por lo tanto no es un contrato entre expropiante y expropiado, sino que es una imposición por parte del Estado. 2. Previa autorización de ley. Toda expropiación para que tenga validez jurídica debe ser previamente autorizada por ley, si no hay autorización de la ley no puede proceder ninguna expropiación, es la ley la que autoriza al Estado a expropiar, ahora, a quién se autoriza para expropiar: La ley autoriza al administrador, por ejemplo: PdR, Ministerio, Municipalidad, Servicio Público, etc. Quien autoriza la expropiación es el legislador, pero quien la lleva a efecto, ejecuta y cumple es el administrador. La ley que autoriza la expropiación puede ser una ley particular o puede ser una ley general. - La ley particular de expropiación (también llamada ley especial) es aquella que autoriza la expropiación de uno o más bienes individualizados en especie, por ejemplo: autorizase la expropiación del inmueble perteneciente a Juan cuyo rol de avalúo es tal y cuyos límites son los siguientes, al sur con la calle A, al norte con la propiedad X. - La ley general o ley de expropiación* es aquella que autoriza la expropiación de toda una categoría de bienes que solo de individualiza en el género y no en la categoría de especiales, por ejemplo: autorizase a la CORA para expropiar predios rústicos de más de 80 hectáreas para llevar adelante el proceso de reforma agraria (la CORA puede expropiar dentro de esa categoría de bienes cualquier predio rústico que tenga más de 80 h). Las individualiza solo en el género, pero el administrador cuando realiza la expropiación individualiza el bien en especies. El acto mediante el cual el administrador expropia se llama Acto Expropiatorio, y puede consistir en el DS que dicta el PdR para expropiar, en el Decreto alcaldicio que dicta la municipalidad para poder expropiar, en la resolución de un jefe de servicio que dicta para expropiar, en la resolución de un ministerio, etc.

Rodrigo Navarro “Es el acto a través del cual el administrador expropia en el ejercicio de la autorización que le otorga la ley, puede estar contenido en un decreto, en una resolución de un jefe de servicio o en un acuerdo adoptado por un órgano administrativo colegiado” Este acto se debe publicar en el D.O. y ser notificado por carta certificada al expropiado. Desde el momento en que se publica en el DO comienza a correr un plazo, que generalmente es de 30 días para reclamar en contra de la expropiación por alguno de los conceptos que indicaremos más adelante. Este acto es de extremada importancia porque ahí se contiene la indemnización que el administrador ofrece pagar al expropiado, porque la indemnización que se le paga finalmente al expropiado se determina de común acuerdo entre la administración que expropia y el expropiado. La expropiación de un particular se legitima por la causa que la justifica, que puede ser el interés de la nación o puede ser un interés más sectorializado como la utilidad pública, por ejemplo: el Estado quiere expropiar una transnacional para Chile va esgrimir el interés nacional, si quiere expropiar para instalar un parque esgrimirá la utilidad pública. El bien que se expropia se incorpora al dominio público y puede permanecer indefinidamente en él o luego se transferido expresamente al sector privado, por ejemplo: cuando la CORA expropiaba un predio rústico, el predio rústico se incorporaba al patrimonio del Estado, pero luego el Estado se lo entregaba a los campesinos divididos para que trabajaran estos predios. Por lo tanto no es necesario que el bien permanezca en el dominio público. Se expropia cualquier bien que tenga significado patrimonial, no solamente los inmuebles! Pueden ser bienes muebles o inmuebles, tanto corporales como incorporales, puede tratarse de una especie o cuerpo cierto o puede tratarse de una universalidad jurídica (como una empresa), etc. ¿Qué organismo califica la utilidad pública o el interés nacional en la expropiación de tal o cual bien? El legislador la autoriza, por lo tanto en teoría es él quien califica la utilidad pública o el interés nacional. Cuando la ley que autoriza la expropiación es una ley general el legislador califica en abstracto la utilidad pública o el interés nacional y quien califica en el hecho (en la práctica) la utilidad pública o el interés nacional será el bien en especie. CARACTERÍSTICAS DE LA INDEMNIZACIÓN EN MATERIA DE EXPROPIACIÓN Se indemniza el daño patrimonial efectivamente causado. • ‘Daño patrimonial`: es el daño material, es decir, lo opuesto al daño moral (sufrimiento que la persona experimenta cuando le van a expropiar porque el valor emocional que representa el

Rodrigo Navarro inmueble expropiado). El daño patrimonial o material no es otra cosa que el daño emergente o el lucro cesante que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación (esto se desprende de la LOC de expropiaciones, que es un DL de 1978, en el cual se regula el procedimiento que hay que utilizar cuando una propiedad debe expropiarse. • ‘Efectivamente causado’ significa dos cosas: - Significa que el monto de la indemnización debe determinarse considerando exclusivamente el interés del expropiado y no en interés general de la sociedad, no era así con la vigencia de la constitución de 1925 donde el monto de la indemnización se estimaba considerando simultáneamente el interés del expropiado y el interés general de la sociedad, de tal modo el monto que se le pagaba era la resultante de considerar ambos intereses; por eso que la indemnización bajo la carta del 25 se llamaba indemnización equitativa (el monto de la indemnización era equidistante del interés del dueño y del interés general de la sociedad). La Carta de 1980 es de corte liberal, por lo que en este contexto se comprende que para la determinación del monto de la indemnización solo se considere el interés del expropiado, porque se considera manifiestamente injusto que la persona vea afectado su patrimonio o sacrifique sus intereses en beneficio del interés general de la sociedad. - La indemnización no procede, o no debiera proceder, si el expropiado no experimenta ningún daño efectivo. Cuesta imaginarse una situación o un caso en que no haya daño cuando se expropia, sin embargo podría darse en teoría: se da en las expropiaciones parciales, por ejemplo: una persona tiene una propiedad sobre el desierto de atacama, sobre el cual cae el sol a raudales, el dueño ha explorado y a determinado que no hay minerales que explotar, supongamos que el Estado decide construir una ciudad y decide expropiar la mitad del terreno para instalar una plaza, aquí la propiedad va a adquirir una enorme plusvalía, por lo que no procedería pagar indemnización, porque el daño experimentado por la pérdida de una parte del bien se vería compensado con creces con la plusvalía. Respecto a esto hay discusión, pero el profesor lo deja planteado. Esto está en las actas de la Constitución y además era una norma jurídica contenida en la ordenanza general de construcción que ya se derogó. • El monto de la indemnización se determina de común acuerdo entre las partes, por lo tanto la indemnización que la administración ofrece pagar en el acto expropiatorio es solo una oferta, por lo que se puede negociar. Si no hay acuerdo entre las partes el monto de la indemnización será determinado por los tribunales ordinarios de justicia conforme a derecho, donde toma mucha importancia la prueba pericial. • La indemnización se paga al contado (sin plazo) y en dinero efectivo, a menos que el expropiado consienta que se le pague a plazo, o bien consienta en que se le pague en especies.

Rodrigo Navarro • La indemnización es previa, lo que significa que se paga antes de la toma de posesión material del bien expropiado (NO previamente a la expropiación), o sea, antes de que el Estado tome físicamente posesión del bien expropiado para destinarlo al fin de utilidad pública o de interés nacional que justificó la expropiación. ¿Qué sucedería en el caso de que por haber reclamado de la indemnización el expropiado el monto de la indemnización no se ha determinado todavía porque está siendo objeto del juicio? ¿Deberá por tanto el Estado esperar a que termine el juicio? La Constitución establece que no es necesario que el Estado tenga que esperar a que termine el juicio porque, cuando el monto de la indemnización está siendo determinado por el tribunal, el expropiante (administración) puede tomar posesión material del bien expropiado pagándole al afectado una indemnización provisoria, que deberá depositarse en la cuenta del tribunal, depósito que quedará a disposición del expropiado. ¿Quién determina el monto de la indemnización provisoria? Lo determina unilateralmente la administración, encargándole la tarea a una comisión de peritos, que se llama ‘comisión de hombres buenos’, o sea hombres moralmente idóneos y técnicamente capacitados. Ojo: el monto de la indemnización provisoria ha sido determinado mucho antes, en el acto expropiatorio porque es equivalente a la indemnización que la administración ofrece pagar al expropiado en el acto expropiatorio. La expropiación en principio es un procedimiento expedito, porque por regla general el expropiado no puede paralizarlo. Sin embargo, hay un caso en que el expropiado podría paralizar la expropiación: cuando su reclamación no se refiera al monto de la indemnización, sino que a la procedencia de la expropiación, porque, en efecto: el expropiado podría reclamar en contra de la procedencia de la expropiación, lo que por ejemplo sucede si alega que el acto expropiatorio no se adecua a la ley que autoriza la expropiación, es decir: cuando cuestiona la legalidad de la expropiación. Por ejemplo: la ley expropiatoria autoriza a expropiar el bien ‘A’ y el acto expropiatorio recae sobre el bien ‘B’; la ley expropiatoria autoriza a expropiar parte del bien y el acto expropiatorio recae sobre todo el bien. Si el tribunal determina que el monto a pagar es mayor al monto provisorio el tribunal le ordena que complete la parte restante, pero si decide que el monto definitivo de la expropiación es inferior al monto de la indemnización provisoria pagada por la administración se obliga al expropiado a devolver el excedente. Por ejemplo: el caso de la llamada “casa isla” ubicada en Av. Ossa, donde uno de los propietarios de un inmueble expropiado alegó que la expropiación era improcedente, pero en el hecho él lo que quiso fue presionar a la administración para que pagara un monto superior por concepto de indemnización; hasta que la administración cedió, porque no podía tener las obras paralizadas, por lo que ofreció un monto superior y el expropiado aceptó, luego este se desistió de la demanda.

Rodrigo Navarro RAZONES POR LAS CUALES SE PUEDE RECLAMAR DE LA EXPROPIACIÓN: 1) Se puede reclamar en contra del monto de la indemnización. 2) Ilegalidad del acto expropiatorio. 3) Cuando el expropiado considere que no existe una causal de utilidad pública o una causal de interés nacional que justifique la expropiación (a través de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, porque la utilidad pública la califica el legislador). 4) Cuando la ley de expropiación es una ley general y por lo tanto solo ha individualizado los bienes a expropiar en el género, y es el administrador quien lo determina en especie, por lo que si reclamamos de la ausencia de la utilidad pública o del interés nacional, por una ley expropiatoria general reclamamos contra el administrador (si la ley expropiatoria es particular atacamos al legislador, porque es él quien determina en género y en especie el bien a expropiar, y el administrador solo la aplica). RÉGIMEN DE PROPIEDAD MINERA Hasta el año 1971 existía un régimen de propiedad minera llamado: Régimen de la Propiedad Eminente del Estado. De acuerdo con este régimen el Estado se consideraba el dueño de todos los yacimientos mineros, pero solo para dos efectos: 1) Para el efecto de que fuera el Estado el que transfiriera el dominio de las minas a los privados. Los privados adquirían la propiedad de las minas del Estado y la exploraban y explotaban los yacimientos en calidad de dueños de estos. 2) Para efectos de impedir que el dueño del terreno superficial se hiciera dueño de los yacimientos situados en el sub suelo de su propiedad. En 1971 se reformó la Constitución de 1925 con el fin de incorporar un nuevo régimen de propiedad minera que sustituyera al anterior, este régimen se llama el Régimen de la Propiedad Patrimonial del Estado o Régimen de la Propiedad Regalista del Estado y es el mismo régimen que rige actualmente con la carta de 1980. De acuerdo con este Régimen el Estado no tiene la propiedad de los yacimientos mineros para los efectos antes señalados, sino que el Estado adquiere una propiedad mucho más sólida y real, ahora tiene la propiedad absoluta, exclusiva, imprescriptible e inalienable sobre todos los yacimientos mineros (sustancias metálicas, no metálicas, hidrocarburos líquidos, hidrocarburos gaseosos, covaderas, carbón y en general sobre toda sustancia fósil). Por lo tanto el Estado ya no puede transferir el dominio de los yacimientos mineros a los particulares, quienes no son dueños ni pueden pretender que el Estado les transfiera el dominio de las minas, lo único que pueden obtener es una concesión minera para explorar y explotar yacimientos mineros que nunca dejan de pertenecer al Estado. La LOC 18.097 de 1982 sobre Concesiones mineras define lo que debe entenderse por concesión minera expresando que “Es un derecho real que recae directamente sobre el yacimiento minero y que es distinto del derecho de dominio que el mismo titular de la concesión, o cualquier otra persona, pueda tener sobre el terreno superficial y que le permite al concesionario explorar y

Rodrigo Navarro explotar el yacimiento minero, así como también transferir su dominio por acto entre vivos o trasmitirlo por causa de muerte, en general, de acuerdo con las reglas del derecho común” La concesión minera puede ser de exploración (que solo permite explorar: catar y cavar) o bien puede tratarse de una concesión de explotación (que permite a su titular apropiarse de los minerales que extrae del yacimiento y así darles un aprovechamiento económico). El concesionario de una concesión de explotación puede apropiarse de los minerales que extrae pero no puede apropiarse del yacimiento; además puede explorar el yacimiento. La concesión minera la puede obtener una persona distinta del dueño del terreno superficial ¿Qué sustancias son concesibles? La Constitución establece que una LOC determinará las sustancias mineras que pueden darse en concesión a los particulares. Por su parte, esta LOC ha dispuesto: a) Todas las sustancias mineras se pueden dar en concesión a los particulares, salvo las siguientes: a. Las arcillas superficiales, que son sustancias fósiles (es esa arenilla rojiza que está prácticamente en todo el territorio nacional) pero son de propiedad del dueño del terreno superficial y no se pueden dar en concesión porque esto haría imposible la explotación agrícola. b. Las piedras, arenas y rocas susceptibles de ser empleada directamente en la construcción (sin mayor elaboración). c. El litio, que es un mineral escaso en el planeta tierra y que tiene aplicación en el ámbito de la medicina psiquiátrica, en el terreno de las comunicaciones y también en el ámbito de la investigación aéreo espacial. Por esta razón: por su importancia estratégica y por su escasez en el planeta es una sustancia no concesible. d. Tampoco se pueden dar en concesión a los privados las sustancias mineras que la propia constitución establece que no se pueden dar en concesión a los privados. Estas sustancias son: i. Los hidrocarburos líquidos y gaseosos (es decir, el petróleo en estado líquido o en estado gaseoso; por lo tanto el petróleo en estado sólido si se puede dar en concesión). ii. Cualquier sustancia minera que se encuentre situada en aguas marítimas sujetas a la jurisdicción nacional, salvo que se pueda acceder a ellas por un túnel desde tierra. iii. Cualquier sustancia minera que se encuentre situada en áreas o en zonas que de acuerdo con la ley hayan sido declaradas de importancia para la seguridad nacional. En principio las zonas fronterizas son consideradas de importancia para la seguridad nacional por lo que las sustancias mineras ahí situadas no serían susceptibles de concesión.

Rodrigo Navarro ¿Cómo se exploran y explotan las sustancias mineras? Hay que hacer una distinción: 1. Sustancias mineras no concesibles. La constitución establece 3 vías a través de las cuales es posible explorar o explotar sustancias no concesibles: a. Por el propio Estado o bien por alguna empresa del Estado, como por ejemplo: la ENAP. b. A través de la concesión administrativa (que no debe confundirse con la concesión minera), que es una especie de contrato administrativo mediante el cual el Estado delega en una empresa privada su responsabilidad de explorar y explotar alguna sustancia minera no concesible, debiendo esta empresa explorar y explotar por su propia cuenta dichas sustancias, pero sometiéndose enteramente a los requisitos y condicionamientos impuestos unilateralmente por el Estado a través del PdR; a riesgo de que si no lo hace se expone a que la concesión administrativa sea caducada. La concesión administrativa puede ser dejada sin efecto por el PdR en cualquier momento y sin expresión de causa cuando esa concesión administrativa recaiga sobre sustancias mineras que se encuentren situadas en zonas que hayan sido declaradas de importancia para la seguridad nacional, debiendo en ese caso el Estado pagar a la empresa la indemnización que con ella se acuerde. El profesor hace notar dos cosas: - La empresa privada que opera al amparo de una concesión administrativa actúa por cuenta propia, así que si fracasa en su actividad el fracaso tendrá que soportarlo ella. - La empresa privada que actúa al amparo de una concesión administrativa tiene que actuar sometiéndose plena y enteramente a los condicionamientos y a los requisitos que le impone unilateralmente el Estado (plazo, tributos, etc.). c. Contrato especial de operación. Es una especie de contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual el Estado arrienda los servicios de una empresa privada particular que tiene enormes capitales y una tecnología de punta, a fin de que esta empresa explore y explote un yacimiento no concesible a nombre y por cuenta del Estado, de tal manera que si la exploración o la explotación fracasa la carga la recibirá el Estado y la empresa siempre recibirá una remuneración mensual, que puede consistir enteramente en dinero efectivo, o bien puede consistir en dinero efectivo y en minerales. Los requisitos que debe cumplir la empresa que celebra el contrato especial de operación con el Estado los fija también unilateralmente el PdR. El PdR puede dejarlo sin efecto sin expresión de causa cuando el contrato especial de operación recaiga sobre sustancias mineras situadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional, pagándose por el Estado al afectado la indemnización que se acuerde con la empresa.

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2. Sustancias mineras concesibles. Se exploran y explotan de dos maneras: A. Por el propio Estado a través de alguna empresa que cree especialmente para este efecto. Como en este caso el Estado desarrolla una actividad empresarial que va a competir con la empresa privada entonces necesita ser autorizado por LCO en virtud de lo dispuesto en el 19 nº 21 i2. B. Los particulares pueden explorar y pueden explotar yacimientos mineros concesibles a través de una concesión minera. La concesión minera ha sido concebida de tal manera que prácticamente todas sus características tienen una finalidad, que no es otra que estimular la inversión minera privada, dándole seguridad y haciendo que el empresario minero se sienta seguro para invertir, la idea es promover el desarrollo minero. Características de la concesión minera. 1) La concesión minera no le da al concesionario la propiedad sobre el yacimiento, porque el yacimiento le pertenece al Estado, pero le da al concesionario la propiedad sobre su propia concesión, que tiende a ser un bien incorporal, de tal manera que el concesionario al ser dueño de su concesión no puede ser privado de ella por parte del Estado, a menos que el Estado expropie. Por lo tanto cuando el Estado expropia al minero no expropia el yacimiento, sino que expropia la concesión minera. Por concepto de indemnización el Estado debe pagarle al concesionario el daño patrimonial efectivamente causado; la ley de concesiones mineras hace equivalente el daño patrimonial efectivamente causado con el valor comercial de la concesión minera, lo que podría ser inconstitucional: si siempre el daño patrimonial efectivamente causado coincidiera con el valor comercial de la concesión no habría problema, pero podría ocurrir que el valor comercial sea bajo y el daño patrimonial causado sea enorme (por ejemplo: si el concesionario de una mina de oro ha venido explotando su yacimiento durante años y le va pésimo). 2) La otorgan los tribunales de justicia a través de una sentencia judicial, lo que tiene una ventaja, porque la concesión administrativa la otorga el PdR a través del ministerio de minería. Si depende de un tribunal genera más estabilidad y tiene efecto permanente en el tiempo, además cuando la otorga a una autoridad administrativa entra en juego la asepsia política. 3) Tiene una duración: la duración depende si se trata de una concesión de explotación la duración es indefinida en el tiempo. La concesión de exploración dura solo 2 años, pero se puede renovar una vez por 2 años más hasta totalizar 4 años. Pero la ley castiga al concesionario que pide renovación haciéndole perder la mitad del terreno concesionado primitivamente, porque supone ineficiencia.

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4) La concesión minera otorga al concesionario derechos y, además, le impone obligaciones. La concesión de exploración otorga derecho a explorar, o sea, catar y cavar. La concesión de explotación otorga derecho a explotar el llacimiento y también a explorar. También el derecho a obtener….. Además, el concesionario de exploración o el de explotación necesita ocupar el terreno superficial o el terreno de otras concesiones para instalar galpones, construir caminos, instalar maquinaria, construir una línea férrea, etc. por esto tiene el derecho a constituir servidumbres sobre el terreno superficial o sobre el terreno de otras concesiones. Como estas servidumbres le causan daño al dueño del terreno superficial, o le causan daño al dueño de otra concesión minera el titular de la concesión deberá indemnizar ese daño, para lo cual hay que determinar cual será el monto de la indemnización: se determina de común acuerdo entre las partes, y si no hay acuerdo los tj detrminan el monto de la indemnización. En lo que respecta a las obligaciones destacaremos que el concesionario está obligado a trabajar su yacimiento minero. Como dice la Constitución: está obligado a desarrollar la actividad minera para satisfacer el interés público que justificó su otorgamiento. La idea es que la concesión minera favorezca al titular de la concesión pero también a la sociedad. La LOC de Concesiones Mineras ha establecido una presunción de derecho, se entiende que el concesionario trabaja el yacimiento minero cuando está al día en el pago de la patente minera, aunque de hecho no la esté trabajando. Para el profesor este precepto es de dudosa constitucionalidad. 5) Da origen a lo que se denomina el régimen de amparo de la concesión minera. Este no es otra cosa que el derecho que se le reconoce al concesionario para proteger su concesión minera en caso de que la persona se vea amenazada o perturbada en el desarrollo de su actividad, mediante el ejercicio de las acciones, recursos o procedimientos que el ordenamiento jurídico lo franquea en estos casos. ¿Qué acciones, recursos o procedimientos? RP, acciones civiles indemnizatorias, acciones penales, acciones posesorias, acciones reivindicatorias, etc. Pero el régimen de amparo solamente opera si el concesionario trabaja el yacimiento. Por eso que cuando un miembro acciona ante un tribunal lo primero que el tribunal le exige es un comprobante de que está al día en el pago de la patente. Este régimen de amparo comprende causales de caducidad de la concesión minera y las causales de extinción del dominio sobre la concesión minera. La causal de caducidad más conocida es la siguiente: el no pago de la patente minera, claro que la gente cree que el solo hecho de no pagar la patente produce la caducidad, lo que no es así, porque esta se va a producir cuando sacada a remate la concesión minera por orden del tribunal respectivo no se presenten postores que se la adjudiquen, ahí caducará.

Rodrigo Navarro La causal de extinción del dominio sobre la concesión minera más conocida es la renuncia a la concesión, y obviamente la transferencia del dominio. 6) Las causales de caducidad y las causales de extinción del dominio representan un peligro para el concesionario, entonces para protegerlo, la Constitución establece que las causales de caducidad y de extinción solo podrán ser establecidas mediante ley y no por el arbitrio del PdR. La segunda garantía consiste en que al concesionario minero solo se le van a aplicar las causales de caducidad y extinción que estaban vigentes al momento de constituirse la concesión, por lo tanto las causales de caducidad y de extinción que se establezcan con posterioridad no se le aplican. RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS TERRESTRES. La Constitución contempla solo dos líneas al final del nº 24. Explicación: hasta el año 1966 las aguas por regla general se consideraban bienes nacionales de uso público, pero además había casos en que los particulares podían hacerse dueño de las aguas y en este caso dejaban de ser bienes nacionales de uso público, para transformarse en un bien de la propiedad exclusiva de una persona. Estos casos eran dos: 1) El dueño de la tierra se hacía dueño de las aguas que nacían, corrían y morían dentro de su misma heredad o propiedad. 2) El dueño del terreno se hacía dueño de las aguas cuando estas aguas conformaban un lago cuando ese lago se encontraba emplazado dentro de su propiedad o heredad, siempre y cuando ese lago no fuera navegable por buques de más de 100 toneladas. En 1966 se produce una importante reforma en la Constitución de 1925, en efecto, se declara que todas las aguas, sin excepción pasarán a ser bienes nacionales de uso público, la idea era favorecer el proceso de reforma agraria que se podría haber visto obstaculizado con el régimen anterior, entonces, aquellas aguas que se encontraban dentro de la propiedad de los dueños de tierras en que esas aguas se encontraban emplazadas serían expropiados (la reforma simplemente declara que existe causa de utilidad pública en la expropiación de esas aguas, facultando al legislador). Esas aguas que se expropiación debían dar origen al pago de una indemnización de perjuicios para los particulares que eran dueños de ellas, pero no fue así, porque la propia CPR estableció que los que hasta ese momento eran dueños de esas aguas seguirían utilizándolas pero ya no en calidad de dueños, sino que en calidad de titulares de una concesión de aguas, que se llama derecho real de aprovechamiento de aguas o merced de aguas. Pero la reforma advertía que si a través de la expropiación se privaba a los particulares de una parte del agua, que por lo tanto no podría seguir utilizando, en ese caso el particular tenía derecho a ser indemnizado.

Rodrigo Navarro Bajo la Constitución de 1980 se mantiene el régimen introducido por la reforma del año 1966, así que hoy las aguas siguen siendo bienes nacionales de uso público y ningún particular se las puede apropiar en ningún caso. Pequeña anécdota interpretativa: basándose en la literalidad del último inciso del numeral 24, muchos pensaban que los particulares podrían apropiarse de las aguas. Pero la verdad que ese precepto da la propiedad sobre los derechos que se tienen sobre las aguas (que es el derecho real de aprovechamiento de las aguas) y no da la propiedad sobre las aguas. El único cambio de la Carta de 1980 al sistema anterior sería solamente que hoy se dice con claridad que el concesionario del agua es dueño del derecho real que tiene sobre las aguas.

19 nº25 Derecho de propiedad intelectual. El derecho de propiedad intelectual es el derecho que se tiene sobre las creaciones intelectuales, es decir, sobre las creaciones intelectuales también se tiene derecho de propiedad a pesar de ser un bien incorporal. El derecho de propiedad privada sobre las creaciones intelectuales tiene una características que distingue a la propiedad intelectual de la propiedad ordinaria: la propiedad intelectual tiene carácter temporal (solo dura un tiempo y es protegida solo por dicho tiempo), cuando se termina el tiempo de protección el objeto de la propiedad intelectual se incorpora al patrimonio común de la sociedad y cualquier persona se puede aprovechar de él sin autorización de quien era el dueño primitivo. La propiedad intelectual comprende dos dimensiones: el derecho de autor y la propiedad industrial, que son aspectos comprendidos dentro de la propiedad intelectual. 1) Derecho de autor. Es el derecho de propiedad que se tiene sobre las creaciones literarias, científicas o artísticas. Sus características son las siguientes: a) Este derecho surge a la vida del derecho por el solo hecho de la creación, por lo tanto no nace por la inscripción del derecho de autor en el registro de propiedad intelectual que se lleva en la dirección general de bibliotecas, archivos y museos; la inscripción en el registro de propiedad intelectual es solamente un calificado medio de prueba, junto al cual existen también otros medios de prueba (documental, testimonial etc.). b) Según la Constitución el derecho de autor durará el tiempo que la ley determine, pero la Constitución le impone al legislador una exigencia o límite, porque la Constitución dice que el legislador al determinar ese tiempo de duración no podrá establecer un plazo o un tiempo de duración inferior a la vida del autor. La ley de propiedad intelectual en obediencia a este mandato fijó un tiempo de duración que excede de la vida del autor, porque dice que si fallece el autor el tiempo de duración del derecho de autor se extenderá hasta 70 años contados desde el momento de su muerte, por supuesto a favor

Rodrigo Navarro de los herederos o de las personas a las cuales en vida el derecho de autor hubiera sido transferido. La ley de propiedad intelectual precisa que si el heredero fuera el cónyuge, las hijas menores, hijas solteras, hijas viudas, hija casada con un marido inválido, el tiempo de duración se extenderá por toda la vida de estas personas. La Constitución establece que el derecho de autor le confiere a su titular dos tipos de derechos: un derecho material y otro derecho moral. - El derecho material es el derecho a explotar comercialmente la obra, reproduciéndola, ejecutándola, recitándola, editándola, representándola, distribuyéndola, etc. - El derecho moral comprende, a su vez, dos derechos: el derecho moral de paternidad y el derecho moral de integridad. El derecho moral de paternidad es el derecho para exigir que la obra siempre se difunda, publique, represente, recite, etc. acompañada del nombre del autor. El derecho moral de integridad es el derecho que tiene el titular de la obra para oponerse a cualquier cambio, a cualquiera transformación de la obra que se haga sin su autorización. 2) La propiedad industrial: Es el derecho de propiedad que una persona tiene sobre los inventos, procesos tecnológicos, marcas comerciales y modelos industriales. A diferencia del derecho de autor, esta propiedad industrial, no nace por el solo hecho de la creación, sino que nace precisamente por su inscripción en el registro de propiedad industrial que se lleva en el Ministerio de Economía, por lo tanto la única manera de nacer la propiedad es por la inscripción: “modo a través del cual se adquiere la propiedad industrial y al mismo tiempo se prueba su existencia”. La propiedad industrial dura el tiempo que señale la ley. Aquí la Constitución no le impone un límite explícito al legislador, lo que no significa que el legislador tenga absoluta libertad, porque no podría establecer un plazo de duración mínima como 1 día, una semana o 1 año, porque afectaría la esencia del derecho con lo que transgrediría lo dispuesto por el 19 nº26, simultáneamente afectaría su libre el ejercicio al someterlo a requisitos, exigencias y condiciones que lo entraban más allá de lo razonable. La duración de la propiedad industrial está fijada en la ley de propiedad industrial, por ejemplo: - Para los inventos y procesos tecnológicos el plazo es de 15 años no renovables; - Para las marcas comerciales es de 10 años renovables indefinidamente.

Rodrigo Navarro - Los modelos industriales duran 15 años no renovables.

¿La propiedad industrial y el derecho de autor se podrían expropiar o podrían ser objeto de límites por parte del legislador? Sí!, porque la Constitución en ese punto se remite al 19 nº24, pero la pregunta es la siguiente ¿Cuándo se expropiará, cuando está vigente el tiempo de protección o cuando se ha extinguido?: Mientras está vigente (mientras exista, porque si no, no tiene sentido), porque cuando no está vigente esta se incorpora al patrimonio común de la sociedad.

19 nº7: LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL. Este artículo asegura dos importantes derechos: 1) la libertad personal. 2) la seguridad individual. 1. Libertad personal. Es el derecho de toda persona a: a) permanecer o residir en cualquier punto del territorio nacional. b) A trasladarse de un punto a otro dentro del territorio. c) Salir del territorio nacional y regresar a él. Así definida la lib personal no es un derecho absoluto y admite limitaciones. Dsd ya la propia Constitución la limita, por ejemplo: limita la lib per del pdr pq le prohíbe salir del territorio nacional por más de 30 días sin el acuerdo del senado y también le prohíbe salir del país durante los útimos 90 días de su mandato sin el acuerdo del senado. También li mita la lib per de los parlamentarios, pq establece que es los no podrán ausentarse del país por más de 30 días sin el acuerdo de la cámara respectiva, o si la cámara está en receso, sin el acuerdo del presidente de esta. Por su parte, la ley tb establece límites a la lib persona, por ejemplo: la ley nos obliga a pagar un impuesto (impuesto de viajes) si queremos salir del territorio nacional, a veces no obliga a someternos a un examen de salud para poder viajar fuera de Chile.

Rodrigo Navarro Los extranjeros para ingresar a Chile necesitan en ciertos casos de una visa y de un pasaporte, lo que constituye otra limitación legal. Pero no solo la ley puede limitar la libertad personal y la seguridad individual, durante los estado de excepción se puede restringir la libertad de locomoción (trasladarse de un lugar a otro) por un decreto del PdR y no por ley. Otro tipo de limitaciones: La libertad personal también puede estar limitada por el derecho de terceros (de los demás), así, por ejemplo, un apersona no puede atravesar la casa del vecino para acortar camino y llegar más rápido a su lugar de destino porque estaría afectando el derecho de propiedad del vecino. Ahora, los estudiantes, cuando salen a la calle a marchar y se desplazan en las calles están haciendo uso de su libertad personal, pero por supuesto que tienen límites: no pueden afectar la libertad económica de los dueños de negocios y tiendas que deben cerrar para evitar eventuales destrucciones y también afectan la libertad personal de las persona que no participan en la marcha y que no pueden desplazarse libremente por dichos lugares. 2. La seguridad individual. Es el derecho que tienen las personas a no ser privadas de libertad (detenida, arrestada, presa o sujeta a prisión preventiva) sino en los casos y en la forma que determine la ley. Cuando la Constitución se refiere a los casos se está refiriendo a las siguientes situaciones en que una persona podría ser privada de libertad: 1) Por causa de delito una persona puede ser detenida o sujeta a prisión preventiva mientras el proceso penal se desarrolla, y si fuera condenada podría ser condenada a una pena privativa de libertad, como por ejemplo: prisión, presidio, reclusión. 2) Una persona puede ser privada de libertad durante los estados de excepción si representara un peligro para la seguridad nacional, aunque no haya cometido delito, esto se llama arresto. 3) Una persona también puede ser privada de libertad por aplicación de una medida disciplinaria, por ejemplo: cuando uno de los litigantes le falta el respeto al juez en su despacho. 4) Por aplicación de una medida de apremio legítimo, caso en el cual también se habla de arresto, por ejemplo: el arresto del perito rebelde para inducirlo a que emita su informe, el arresto del testigo rebelde, el arresto del papá, madre o cónyuge que se niega a pagar la pensión alimenticia. “en la forma”… Es sinónimo de procedimiento, que es el siguiente:

Rodrigo Navarro a) Debe haber una orden de detención emanada de una autoridad competente (aquella que la ley determina, normalmente son los tribunales de justicia, pero también hay casos de autoridades administrativas que pueden ordenar una detención, por ejemplo: el intendente o gobernador en los casos de delito de terrorismo). b) Se le debe intimar la orden, esto significa q el policía encargado de diligenciar la orden de detención tiene que decirle a la persona que será detenida por orden de autoridad competente y por tal razón, decirle que será presentado ante el juez, que no oponga resistencia a la detención porque si no será llevado a la fuerza. c) Se le debe dar copia de la orden de detención a la persona. d) Se le deben leer sus derechos, o se le debe decir cuáles son sus derechos, por ejemplo: tiene derecho a un abogado, tiene derecho a permanecer en silencio porque todo puede ser usado en su contra, etc. e) La persona tiene que ser conducida a disposición del juez competente, para lo que hay un plazo, que si no es respetado la persona puede interponer un Recurso de Amparo o Habeas Corpus. La constitución señala los siguientes plazos: 1. Si la persona es sorprendida en delito flagrante (lo está cometiendo, c..) el plazo es de 24 horas. 2. Si no es sorprendida en delito flagrante el plazo es de 48 horas, que se puede extender hasta un total de 5 días cuando la policía considere que es necesario mantener privado de libertad a la persona para recabar antecedentes que justifiquen la privación de libertad, incluso el plazo de 48 horas podría extenderse hasta 10 días cuando se investiguen conductas terroristas. Pero resulta que el Código Procesal Penal establece plazos menores, distintos de los que indica la Constitución, en efecto: la persona que es sorprendida en delito flagrante o infraganti debe ser puesta a disposición del juez competente inmediatamente (salvo algunas excepciones); si se trata de delito no flagrante el plazo el plazo es de 24 horas. ¿El hecho de que el CPP haya reducido los tiempos de privación de libertad es inconstitucional? No, porque el CPP le está otorgando más derechos a la persona, lo que lo favorece. Por lo tanto, la CPR se limita a establecer el piso mínimo de derechos. f)

Deben ser conducidas al lugar que la constitución o la ley determinan, que por lo general se llaman: cárceles, penitenciarias, … , centros de detención, incluso a un cuartel de policía o un cuartel militar, podría ser incluso la propia casa de la persona (así por ejemplo: en estado de excepción las persona tienen que ser arrestadas en su caso o en lugares que no sean cárceles y se habiliten con ese fin). A veces la ley establece que la detención sea la casa de la persona cuando se cometen ciertos delitos, por ejemplo: si una persona repele a una persona que está invadiendo su casa y lo mata, ese dueño de casa debe ser investigado para ver si estamos en presencia de

Rodrigo Navarro delito de homicidio o no, pero mientras se investiga el dueño de la casa permanece arrestado en su propia casa. g) La persona que es privada de libertad, antes de ingresar al lugar de detención debe ser incorporada a un registro público (expuesto al conocimiento de cualquier persona que se interese), donde se anota el nombre de la persona, se especifica la autoridad q emitió la orden de detención, se señala la razón por la cual esa persona es conducida a ese lugar y la fecha (que es importantísima: porque a partir de esta se empiezan a contar los plazos para poner a la persona a disposición del juez competente). h) Cuando una persona ingresa a un lugar de detención puede ingresar en libre plática (mientras está privado de libertad puede enviar y recibir correspondencia y puede recibir visitas del exterior) o incomunicado (donde no puede enviar ni recibir correspondencia ni visitas). La ley señala que cuando esta persona esntra incomunicada en ningún caso se puede prohibir que sea visitada por el administrador de la casa de detención y el Código Procesal agrega que puede ser visitada por su propio abogado. i) Podría ocurrir que la persona que ingresa a la casa de detención permanezca en ese lugar y no sea puesta a disposición del juez competente, para prevenir esta situación la persona del detenido tiene el derecho de exigirle al encargado de la casa de detención que le transmita al juez competente la copia de la orden de detención, y si al momento de ser detenido a la persona no se le dio copia, entonces, el detenido le puede exigir al encargado de la casa de detención que se la consiga y una vez que la tenga en sus manos se la transmita al juez competente. Si no fuera posible conseguirse la copia el detenido le puede exigir al encargado de la casa de detención que emita un certificado en el cual se dé testimonio de que el detenido se encuentra en ese lugar y le trasmita dicho certificado al juez competente. Si el encargado de la casa de detención no accede a estos requerimientos comete delito en contra de la libertad de la persona. j) No se podrá obligar al imputado a declarar bajo juramento sobre el hecho propio, porque si estando bajo juramento mintiera cometería el delito de perjurio. k) E nº 7: la persona detenida o sujeta a prisión preventiva sujeta al proceso penal tiene derecho a pedir su libertad provisional. l) La persona que sea víctima de un error judicial durante el juzgamiento puede interponer una acción indemnizatoria por erros judicial. (Deberíamos entrar a estudiar otros derechos, pero estamos faltos de tiempo)

Recurso de Protección

Rodrigo Navarro En 1972, ante el cúmulo de violaciones a los derechos humanos que se habían producido bajo el gobierno de Salvador Allende, surgió la idea en algunos parlamentarios y profesores de crear un nuevo recurso, que al igual que el Recurso de Amparo constituyera un medio rápido y efectivo de obtener protección frente a las violaciones a los derechos humanos que provenían fundamentalmente de la autoridad administrativa. Estos trabajos se llevaron adelante en el ceno del Congreso Nacional, pero antes de que se completaran se produjo, en septiembre de 1973 la intervención militar con lo que el trabajo parlamentario quedó interrumpido. Se reanudaron más adelante en el ceno de la Comisión Ortúzar, y estos trabajos florecieron en 1976 en la llamada Acta Constitucional nº 3, que se refería a los Derecho s y Deberes constitucionales, pero además esa Acta 3 es digna de ser mencionada por el hecho de que a través de ella, por primera vez en Chile se crea el llamado Recurso de Protección. En el AC 3 se le encarga a la CS establecer el procedimiento al cual debía someterse la tramitación del recurso, la CS cumplió el mandato del Acta Constitucional nº 3 dictando un AA en el año 1977, la cual – autorizada por el Acta 3 - establecía el procedimiento al cual debía someterse la tramitación del RP. El Acta 3 terminó siendo derogada orgánicamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, que en su artículo 20, y manteniendo la continuidad del RP, consagra esta institucionalidad llamada Recurso de Protección; pero esta vez no se le dio a la CS la facultad de establecer el procedimiento del RP vía AA, ya que la Constitución de 1980 guardó total silencio sobre el punto (acerca de quién debía establecer el procedimiento del RP). Con la derogación del Acta 3, que establecía el RP primitivamente, también debió haberse entendido derogado el AA de 1977, pero no fue así, porque este AA de 1977, a pesar de haber quedado derogada el Acta 3 siguió rigiendo, y en 1992 la CS lo derogó, reemplazándolo por otro AA, que estableció un nuevo procedimiento para el RP, así que hoy en día el procedimiento del RP se encuentra consagrado en un AA que es del año 1992, pero que ha sido modificado en el año 1998 y en el año 2007 (por lo tanto hoy rige: el AA de 1977, derogado en 1992 y modificado en 1998). ¿Tenía la CS la facultad de establecer un procedimiento judicial vía AA el año 1992? ¿El AA de 1992 es constitucional? Porque sabemos que sobre este punto la CPR guarda silencio, y el artículo 20 no faculta a la CS para fijar este procedimiento. Incluso, entre los considerandos del AA de 1992 hay uno a través del cual la CS para justificarse (el hecho de haber fijado el procedimiento del RP vía AA) argumenta que la Constitución en ninguna parte ha establecido el órgano que deba instituir el procedimiento del RP: “De acuerdo a la Constitución del 80 la ley no ha sido prevista como el medio a través del cual debiera instituirse el RP, la Constitución no le ha otorgado a la ley esta facultad de manera explícita”. La cátedra responde a esta pregunta: es cierto que la CPR no le ha dado de manera explicita al leg la fac de establecer el proc del RP, pero lo cierto es, que la Constitución del 80 le ha entregado al legislador de una manera amplia y genérica la facultad de establecer los procedimientos judiciales,

Rodrigo Navarro incluido el procedimiento del RP porque no está exceptuado, los artículos que fundamentalmente esto: 7 i1, 19 nº3 i5, 63 nº18 (incluso el procedimiento administrativo es materia de ley). La CS da otra argumentación: dice que el artículo 82 (ex 79) le otorga la superintendencia económica sobre todos los tribunales de la nación, y al hacer esto la Constitución implícitamente la está facultando para establecer procedimientos judiciales cuando no lo ha hecho el legislador. La superintendencia económica la podemos definir como “la potestad que se le otorga a la CS para velar por la más pronta y cumplida administración de justicia” esta potestad se ejerce a través de reglamentos judiciales que son los AA. Entonces la CS argumenta en el sentido de que cuando ella crea un procedimiento judicial mediante AA está contribuyendo a garantizar la más pronta y cumplida administración de justicia, sin embargo en la cátedra debemos replicar que la CPR de modo explícito y experso le da al legislador – y no a la CS – la facultad de establecer procedimientos según lo que acabamos de explicar. Más aún, debemos contra argumentar exponiendo lo que establece el 7 i2: ni aún apretexto de circusntancias extraordinarias puede algún órgano del Estado, alguna magistratura, atribuirse otra autoridad o derechos que los que le hayan sido conferidos por la Constitución o las leyes. Por lo tanto, a juicio de la cátedra, la CS ha actuado de una manera inconstitucional, así y todo el AA de 1992 sigue rigiendo plenamente vigente, por lo menos de hecho.

De acuerdo a lo que se ha señalado, el AA sobre RP se encuentra regulado en dos cuerpos normativos: el 20 CPR y en el AA de 1992 de la CS.

Definición: “Aquella acción, de la cual dispone toda persona que ha sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal que afecta el legítimo ejercicio de sus derechos, para ocurrir (acceder) al tribunal competente a fin de que este adopte las medidas que estime conveniente para restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el actor para luego interponer otras acciones”

Naturaleza del RP: es una acción de naturaleza cautelar, lo cual significa que su finalidad es dar al afectado (en el ejercicio de sus derechos) la más pronta, eficiente y rápida protección, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el propio actor para interponer otras acciones a fin de obtener una solución más estable y definitiva. Lo que sucede, es que con el RP no siempre se obtiene un restablecimiento del imperio del derecho de una manera completa, integral, total, sino que solo en sus aspectos más externos, urgentes, inmediatos, aparentes; la solución definitiva del problema no necesariamente se obtiene con el RP, de ahí es que se le permite al actor interponer

Rodrigo Navarro otras acciones ante los TJ, para que: a través de un procedimiento de lato conocimiento el tribunal esté en situación de resolver de manera definitiva la controversia. Por ejemplo: una persona se va con su familia de viaje a Europa y deja encargado su predio a un cuidador, cuando regresa después de un mes y se dispone a ingresar a su predio advierten con sorpresa de que su predio está ocupado por una familia que dice ser la verdadera dueña del predio y esgrime documentos que así lo acreditan, entonces ¿Qué hará esta persona?: dejando de lado las acciones posesorias, el afectado podría interponer un RP con la finalidad de sacar de su casa a los extraños, porque la finalidad de este es restablecer el imperio del derecho en sus aspectos más urgentes e inmediatos. Pero ¿Quién es el verdadero dueño?, ¿Se cometió o no el delito de usurpación?: estas son cosas que no se pueden determinar con el procedimiento del RP, por esto luego se recurrirá a los tribunales civiles (para determinar quién es el verdadero dueño) y penales correspondientes (para determinar si hubo delito de usurpación o no). ¿Por qué el Recurso de Protección es una acción cautelar? Porque tiene por finalidad que se reestablezca el imperio del derecho en sus aspectos mas inmediatos, urgentes y aparentes. A veces, el RP puede servir para establecer el pleno reconocimiento de un derecho.

¿Es realmente un recurso o es propiamente una acción? Más que recurso es una acción procesal, porque los recursos procesales tienen por finalidad impugnar resoluciones judiciales (apelación, de queja, de rectificación y enmienda, de revisión, de casación, etc.). La finalidad del RP no es impugnar resoluciones judiciales, por lo tanto, según la doctrina es una acción procesal, porque: a. Mediante su ejercicio se desencadena, se provoca o activa la jurisdicción de los tribunales, dándose origen a un proceso autónomo, independiente y especial. b. Lo que se ataca son las actuaciones de la autoridad administrativa y también la de los particulares cuando esas actuaciones o esos actos configuran un acto u omisión arbitraria e ilegal que afecta el legítimo ejercicio de los derechos. Sin embargo, excepcionalísimamente, el RP se comporta como un recurso y no como una acción, por ejemplo: cuando mediante el se atacan resoluciones judiciales q se hayan dictado al margen de un proceso, es decir, resoluciones judiciales que se hayan dictado sin que previamente se haya substanciado el proceso, como por ejemplo: cuando a una persona se le pretende aplicar una resolución judicial que se ha dictado en un proceso del cual esa persona no fue parte.

¿Quién puede interponer el RP?

Rodrigo Navarro Cualquier persona o grupo de personas, o cualquier persona jurídica, siempre y cuando sean de derecho privado. En teoría los entes públicos no debieran interponer RP porque los derechos están asegurados a las personas en cuanto a personas y no a las autoridades. Pero en la práctica se ha aceptado que un ente público interponga un RP en contra de otra autoridad, por ejemplo: que la municipalidad de Providencia interponga un RP en contra del Ministerio de Transportes, lo que es ridículo al desfigurar el RP. Sí se puede aceptar que lo interponga una autoridad para proteger los derechos de las personas, por ejemplo: que el alcalde de la municipalidad de La Florida interponga un RP para impedir o suprimir una huelga de hambre que está poniendo en peligro la vida de estos funcionarios. ¿En contra de quién se puede interponer el RP? Contra cualquier persona, grupos de personas, personas jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado. Es decir, contra cualquier autoridad, contra cualquier particular, contra cualquier funcionario que haya incurrido en algún acto u omisión arbitraria e ilegal que haya violentado un derecho. Excepciones: a) No procede RP contra resoluciones judiciales dictadas por los tribunales de justicia. b) No procede contra la ley, porque contra ella solo precede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y el recurso de inconstitucionalidad. c) No procede RP en contra de la CGR cuando lo que se pretende sea obligar a la CGR a tomar razón de un decreto o a no tomar razón de un decreto. Este conflicto se planteó en Santiago, entre la Dirección General de Aguas y la CA de Santiago. En realidad no fue la dirección general de aguas: esta le otorgó a un particular un derecho real de aguas, la Contraloría representó esa resolución, por lo que el particular afectado se fue con un RP ante la CA de Santiago, a lo que la Contraloría se opuso, y esta contienda la resuelve el Senado, que dio la razón al Contralor.

PRESUPUESTOS PROCESALES PARA INTERPONER EL RP 1. Para poder interponer un RP lo primero que hay que averiguar es si existe o no existe un acto u omisión arbitrario e ilegal. Un acto es una conducta positiva (actuar, hacer), una omisión es una conducta negativa (abstenerse). Lo ilegal no es solamente lo que se opone a la ley, es toda acción u omisión contraria a las normas del derecho positivo vigente, cualquiera sea la fuente formal en que esas normas del derecho positivo se contengan (ley decreto, reglamento, etc.).

Rodrigo Navarro Lo arbitrario, por su parte, es algo que carece de un fundamento de razón, o bien carece de un argumento de justicia o bien carece de un fundamente de bien común; aún cuando aparentemente se ajuste al texto de las normas del derecho positivo vigente. Cuando el capitán que requisa bienes durante un Estado de Asamblea o Catástrofe le carga la mano a un vecina, le pasa requisando bienes en virtud de una atribución que le da la CPR y la ley, pero a pesar de ellos es una conducta arbitraria. El acto u omisión debe ser arbitrario O ilegal, no es un requisito copulativo. Hubo una época con anterioridad a la reforma de 2005 en que se exigía que el acto de contaminación fuera simultáneamente ilegal y arbitrario, lo que se reformó en 2005. 2. No es suficiente que exista un acto arbitrario e ilegal, sino que es necesario que ese acto produzca en relación causa-efecto una privación, o bien, una perturbación, o bien una amenaza en el ejercicio del derecho. Sino que debe haber una relación causa efecto. Es importante distinguir entre estos diversos grados de afectación del ejercicio del derecho, estos son: a) Privación. Imposibilidad material total de ejercer el derecho. b) Perturbación. Imposibilidad material parcial de ejercer el derecho, o sea, ese ejercicio del derecho está obstaculizado por causa de la acción u omisión arbitraria o ilegal, de tal manera que el titular no lo puede ejercer plenamente. c) Amenaza. Es el peligro inminente, grave, actual de que se vaya a producir una privación o una perturbación en el ejercicio del derecho. Entre estos grados de afectación es importante distinguir para los siguientes dos efectos: 1) Para efectos de contabilizar el plazo para interponer el RP. Porque hay acciones arbitrarias o ilegales – en relación de causa-efecto – que primero provocan una simple amenaza, luego la misma acción puede derivar en una perturbación y luego podría derivar finalmente en una privación. Esto da la oportunidad de comenzar a contabilizar el plazo ante supuestos distintos, por ejemplo: si se pasó el plazo para interponer el recurso a partir de la amenaza, todavía tienes plazo para interponer el recurso a partir de la perturbación. 2) Para el efecto de que el tribunal pueda determinar las medidas para restablecer el orden jurídico. 3. La persona afectada en su derecho tiene que encontrarse en el legítimo ejercicio del derecho, es decir, al momento del acto u omisión arbitrario o ilegal tiene que estar ejerciendo el derecho de conformidad con el ordenamiento jurídico; o sea, no se trata de que la persona se vea afectada cualquiera sea la calidad del ejercicio del derecho, sino que tiene que estar ejerciendo el derecho como el ordenamiento jurídico lo manda, por ejemplo: el ladrón no puede interponer el RP en contra del carabinero porque cuando lo detuvo estaba ejerciendo su libertad de trabajo. Otro ejemplo: unas niñas que se instalaron con un toples en una municipalidad sin autorización de esta y las niñas

Rodrigo Navarro argumentaron que se estaba afectando su libertad de trabajo, lo que la Corte rechazó porque no estaban ejerciendo legítimamente su derecho. 4. Que el derecho afectado sea de aquellos que la Constitución expresamente señala como derechos protegibles con el RP en el artículo 20. En general, son los derechos de contenido individual y no los derechos sociales, porque estos últimos no se encuentran directamente protegidos por el RP, sino solo indirectamente, esto significa lo siguiente: cuando a una persona le afectan algún derecho social esa persona no puede interponer un RP argumentando que se le ha afectado un derecho social, porque los derechos sociales no están entre los que se enumeran en el artículo 20 (salud, seguridad social, educación, etc.), pero distinto es el caso cuando la persona afectada en su derecho social interpone un RP pero fundándolo en que se ha afectado el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho social, considerando que los derechos sociales son susceptibles de considerarse bienes incorporales, porque lo que pueden ser objeto del derecho de propiedad amparado en el 19 nº24 se argumenta que antes de afectarse el derecho social se afectó el derecho de propiedad sobre ese derecho. Por ejemplo: si el IPS te niega el pago de una pensión se están afectando el derecho a la seguridad social, por lo que la única forma de protegerte vía RP es argumentando que se está afectado el derecho de propiedad que tienes sobre esa pensión. Otro caso: el derecho a la protección de la salud es un derecho social que se satisface por prestaciones de servicios de hospitales, clínicas, consultorios del Estado a través de Fonasa (que provienen del Ministerio de Salud) o que provienen de privados como las Isapres que actúan bajo el control del Estado. Si una persona celebra un contrato de Isapre los derechos que emanan de ese contrato se incorporan al patrimonio de la persona y se consideran derechos adquiridos, luego la Isapre cambia unilateralmente el valor del plan de salud que tu contrataste, por lo que para defenderte puedes interponen un RP argumentando que se está afectado tu derecho de propiedad sobre los derechos que emanan del contrato. Aprenderse de memoria 5 derechos que estén amparados por el RP, o sea, los derechos enumerados en el artículo 20. Ahora, hay una corriente doctrinaria que no está de acuerdo con que para proteger un derecho social haya que argumentar que lo que se ha afectado es el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho social, porque con ese criterio la enumeración del artículo 20 no tiene sentido, porque bastaría solamente con señalar el derecho de propiedad. Afirman que se está cometiendo un fraude a la Constitución, que se está afectando el espíritu de la Constitución. Este fenómeno ha sido llamado propietarización de los derechos, fenómeno que se ha producido gracias al ingenio de nuestros abogados y a la tolerancia de nuestros tribunales. La posición de la cátedra: los derechos sociales debieran estar amparados directamente por el RP. Si leemos las actas de la Comisión Ortúzar veremos que se dejó constancia por las cuales el RP no debiera proceder respecto de un derecho social: porque se satisfacen

Rodrigo Navarro más que con un recurso jurídico con los recursos que cuenta el Estado, por lo que no sacamos nada con hacerlo procedente si el Estado no tiene recurso para dar abasto ante tanta demanda. Este argumento sería inteligente y procedente, sería verdadero, los derechos sociales están limitados de tal manera que nadie puede exigir más allá de lo que permite la ley y la Constitución. Y si estas me permiten demandar la satisfacción de un derecho social dentro de ciertos límites, entonces, porque no habilitar la naturaleza del RP para proteger un derecho social, tal como ocurrió con el RP Ambiental donde se estableció que es procedente tanto respecto de acciones como de omisiones (ahora se puede interponer ante omisiones ilegales y arbitrarias, porque los recursos estaban previstos en la ley y el Estado no los destinó al fin que la ley establece, por lo que estaríamos en una ilegalidad clara). FINALIDAD DEL RP Restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección. Restablecer el imperio del derecho solamente en sus aspectos externos y más inmediatos, porque no siempre vas a obtener un restablecimiento pleno se requiere interponer antes, coetáneamente o con posterioridad a la interposición del RP otras acciones que den origen a procedimientos de lato conocimiento. ¿De qué manera se obtiene el restablecimiento del imperio del derecho? Retrotrayendo a las partes al Estado inmediatamente anterior a la acción u omisión arbitraria e ilegal. Esto se logra de la siguiente forma: haciendo cesar el impedimento o removiendo el obstáculo que constituye el acto u omisión arbitraria e ilegal.

Recurso de Amparo

Rodrigo Navarro La acción de la cual dispone toda persona que haya sido afectada en su libertad personal o en su seguridad individual con infracción de la Constitución o las leyes para ocurrir ante el tribunal competente a fin de que este adopte las medidas que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección. De la definición se desprende que entre el RP y el RA hay una gran similitud, solo que el ámbito de acción del RA se relaciona solo con dos derechos: la libertad personal y la seguridad individual. NATURALEZA. ¿El RP es un recurso, es un recurso y una acción o es solo una acción? No hay acuerdo en la doctrina: a. Un sector dice que es un recurso propiamente tal (recurso procesal) porque mediante el se puede impugnar una resolución judicial, siempre que esa resolución judicial afecte la libertad personal o la seguridad individual. b. Otro sector de la doctrina dice que tiene un carácter mixto: es recurso cuando se lo utiliza para impugnar una resolución judicial que afecte la libertad personal o la seguridad individual. Pero se comporta como acción cuando mediante él se ataca una actuación de alguna autoridad administrativa o un acto de un particular cuando esa actuación o este acto atentan contra la libertad personal o la seguridad individual con infracción de la Constitución y la ley. c. Hay una tercera posición, que nos parece más adecuada, según la cual el RA siempre es una acción de carácter constitucional. Quienes sostienen esta posición lo hacen con el fin de impedir que el amparo se vea coartado por limitaciones que puede establecer la ley cuando se lo considera como un Recurso Procesal. En efecto, en el viejo Código de Procedimiento Penal los artículos 306 y siguientes regulaban el RA, y al hacerlo establecían una serie de limitaciones que le restaban eficacia al Recurso de Amparo, como poe ejemplo: se establecia que solo las personas que tenían capacidad procesal podían interponerlo, en circunstancias en que la Constitución en ninguna parte lo dice, entonces ¿Por qué un menor de 18 años no va a poder interponer un RA para proteger la libertad de su padre? Otra limitación: si contra una res judicial que afectaba la libertad de una persona se hubiere interpuesto un Recurso de Amparo y ese era rechazado, luego no podía interponerse el RA contra esa misma resolución. Entonces se decía: la ley se da lujo de limitar el RA pq lo considera un mero recurso procesal. Entonces la doctrina dijo que no es un mero recuso sino que es una acción de rango Constitucional, fundamentalmente regulada en la Constitución y por tanto el legislador no puede limitar el ejercicio de esa acción, porque la ley tiene un rango inferior a la Constitución. Para nosotros es una acción constitucional. NORMAS QUE LO REGULAN.

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CPR artículo 21. Diversos AA, como: ∙ El AA de la CS de 1932. ∙ El AA de la CS de 1974. ∙ El AA de 1980. ∙ El AA de 1981.

Derechos que se amparan con el RA 1) Libertad personal (derecho de toda persona para permanecer y residir en cualquier punto del territorio, trasladarse de un punto a otro, salir del territorio nacional e ingresar a él). 2) Seguridad individual (derecho que tiene toda persona a no ser privado de libertad, sino en los casos y en la forma que señala la Constitución y la ley). CAUSALES Habrá causales que se relacionan con la libertad personal y habrá causales que se relacionan con la seguridad individual. 1. Causales que se relacionan con la libertad personal. Por ejemplo un arraigo arbitrario, cuando el juez decreta arraigo por causales que no se justifican. Si no te entregan pasaporte para poder salir del país. Quieres trasladarte de Santiago a Temuco y te obstaculizan no dejando trasladarte. Que a una persona no se le deje entrar al país injustitifcadamente. De acuerdo al antiguo procedimiento penal existía el procesamiento, cuando una persona era procesada inmediatamente quedaba arraigada en el país, esta medida podía atacarse con RA. 2. Causales que se relacionan con la seguridad individual. Por ejemplo: una detención arbitraria, como la detención ordenada por un funcionario público no expresamente autorizada por ley para ordenar su detención, por ejemplo: el rector de la universidad de Chile ordena la detención de Salvador Mohor. También cuando la persona es detenida en un lugar que no corresponde, porque no son de aquellos lugares que la ley señala. Cuando una persona sea detenida sin mérito que justifique su detención. Que una persona sea detenida sin las formas que la ley establece. Pueden ordenar válidamente una detención: un juez de garantía, cualquier juez si dentro de su despacho se cometen desordenes, el intendente y el gobernador en caso de terrorismo, el comandante de guarnición también en caso de terrorismo, la policía, etc. TRAMITACIÓN

Rodrigo Navarro Puede interponerlo el afectado o cualquiera a su nombre, sin necesidad de mandato judicial, en papel simple o por telégrafo. Es un recurso esencialmente informal, en lo que se parece al RP, pero en el caso del RP recordemos que el AA de 1992 establece que se puede interponerl por escrito, por telégrafo o telex. Para interponerlo no hay plazo, pero hay una oportunidad: se podrá interponer siempre eque esté vigente o permanezca la irregularidad. Si esta desapareció ya no se podrá interponer, como por ejemplo: si estabas detenido y te dejan libre ya no puede interponerlo. También podría ocurrir que mientras se está tramitando el RA cese la irregularidad, en estos casos se seguirá tramitando pero para el solo efecto de determinar quién es el responsable de esa irregularidad. TRIBUNAL COMPETENTE La CA respectiva, la cual conoce en primer instancia, contra la sentencia de esta se puede interponer RA para ante la Corte Suprema (porque se interpone ante el tribunal inferior para que este eleve los antecedentes a la Corte Suprema). Aquí la CA respectiva es: hay varias alternativas… 1) Aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se dictó la orden de autoridad que afecta la libertad de una persona. 2) Aquella en cuyo territorio jurisdiccional se encuentra físicamente el afectado. Esta se aplicará cuando no se haya dictado una orden de autoridad que afecte tu libertad. 3) Como la segunda alternativa es peligrosa (porque basta cambiar al detenido de territorio jurisdiccional para provocar artificialmente la incompetencia del primer tribunal), por esto surge una tercera alternativa: la CA respectiva es aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se encuentra el domicilio del afectado. OTRO PUNBTO Interpuesto el RA lo primero que hace la Corte es solicitar un informe al recurrido, para lo cual le fija un plazo, se remita o no ese informe a la Corte la corte dicta una resolución que se llama autos en relación, lo cual significa que el asunto se va a resolver previa vista de la causa (con relación pública y escuchando alegatos de abogados). Cuando se dicta el autos en relación se procede al sorteo de la sala en que se va a conocer el recurso, y una vez que se sortea la sala el RA se incorpora extraordinariamente a la tabla del día siguiente (no a la tabla del día subsiguiente como en el caso del RP). Al término de la vista de la causa se debe fallar el recurso, y para esto la Corte tiene un plazo de 24 horas contadas desde el momento en que la causa queda en estado de fallo. Pero este plazo excepcionalmente puede extenderse hasta 6 días, esto cuando haya que practicar diligencias probatorias fuera del lugar donde se sigue el juicio, incluso podría extenderse más de 6 días si la tabla de emplazamiento lo permite.

Rodrigo Navarro Contra el fallo de primera instancia procede interponer Recurso de Apelación para ante la CS. El plazo aquí es muy reducido: 24 horas contados desde la notificación del fallo (en el RP es de 5 días). La CS resuelve la apelación previa vista de la causa. La finalidad con que se interpone el RA es restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección, pero concretamente, esto significa que en el Recurso de Amparo se puede interponer con el fin de obtener la libertad de la persona cuando esté privada de libertad. Pero también podría interponerse con la finalidad de que se subsanen la deficiencias legales, por ejemplo: que no se le dio copia de la orden de detención, no se le permitió hablar por teléfono, se le mantiene privado de libertad en un lugar que no corresponde. También se puede interponer con la finalidad de que se ponga a la persona ante el tribunal competente si esto no ha sido así. HABEAS CORPUS. El Recurso de Amparo se denomina Habeas Corpus, significa que aparezca el cuerpo, que se muestre este. Se llama así por dos razones: Porque el tribunal para la vista de la causa, o durante la vista de la causa puede dictar alguna de estas dos medidas que nombraremos a continuación, y las dos tienen la característica de que ponen al detenido frente a la persona del juez, estas medidas son: a) El tribunal comisiona a un ministro para que se apersone en el lugar de la detención y le tome declaración al detenido; y luego de la detención y que lo tome decida si lo pone en libertad, o que se le subsanen las deficiencias legales o que lo pongan a disposición del tribunal competente. b) El tribunal podría ordenar que el detenido sea traído a la presencia del tribunal para tomarle declaración, para decidir si lo dejan en libertad o se ordena que se subsanen la deficiencias le gales. O bien, ordenar que se ponga a la persona a disposición del tribunal competente. INNOVACIONES INTRODUCIDAS POR LA CARTA DE 1980 AL RECURSO DE AMPARO 1) La carta del 80 determina con absoluta precisión que el RA no solo procede cuando se afecta la seguridad individual de una persona (se la tiene detenida arbitrariamente), sino que también procede cuando se afecta su libertad personal. Decimos esto porque la constitución de 1925 no era clara, de hecho leyéndola uno podía crear que el RA solo procedía respecto del atentado a la seguridad individual. La constitución dice: el RA procederá igualmente frente a cualquier amenaza, perturbación o privación del ejercicio de la libertad personal o seguridad individual. 2) La carta del 80 deja claramente establecido que existe el llamado RA preventivo, que es el RA que se interpone frente a la sola amenaza de que una persona pueda ser privada de su libertad, o bien frente a la sola amenaza de que la persona pueda ser objeto de de que

Rodrigo Navarro una persona pueda ser objeto de una restricción de la libertad con infracción de la constitución o la ley. (21 i final). 3) Queda claramente establecido que el RA no solamente procede contra la autoridad que afecta tu libertad, sino que también procede frente a actos de particulares.

Presidente de la República El presidente de la república tiene simultáneamente tres calidades: 1) Es jefe de estado: significa que el presidente de la republica representa la unidad y la continuidad del estado. Que represente la unidad significa que no obstante existir diversas fuerzas políticas al interior del estado que luchan por alcanzar el poder el estado siempre sigue siendo uno, no se divide y eso lo simboliza el presidente. Que represente la continuidad del estado significa que a pesar de que a través del tiempo se van alternando diversas fuerzas políticas en el poder el estado siempre sigue siendo el mismo. La importancia práctica de todo esto reside en el hecho de que los compromisos y deudas asumidas por un gobierno de turno deben ser respetados por los gobiernos sucesivos. Pero que el presidente sea jefe del estado significa también que este tiene la representación extrajudicial del estado chileno, porque la representación judicial la tiene el presidente del consejo de defensa del estado.

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Y por último también significa que el representa al estado de chile frente a la comunidad internacional. Por esta última razón el presidente tiene una gran cantidad de atribuciones internacionales: a. La primera atribución internacional se encuentra en el artículo 32 número 15 y consiste en que al presidente le corresponde la conducción de las relaciones internacionales con los demás estados y con los organismos internacionales. b. Se segunda atribución internacional, también del articulo 32 numero 15 y articulo 54 numero 1 es que este asume un rol protagónico en la elaboración de los tratados internacionales. Después de que el congreso aprueba un tratado internacional le corresponde al presidente ratificarlo. Por regla general todos los tratados deben ir a la aprobación del congreso con dos excepciones: 

No necesitan ir a la aprobación del congreso aquellos tratados que se celebran para poner en ejecución un tratado anterior que ya paso por la aprobación del congreso. Al tratado anterior que ya paso por la aprobación del congreso se le llama en doctrina “tratado marco”, en cambio al tratado que se celebra para ponerlo en ejecución se le llama “tratado de ejecución”. Pero hay una contra excepción, un tratado de ejecución a pesar de ser un tratado de ejecución debe ir a la aprobación del congreso cuando versa sobre materias de ley.



Tampoco van a la aprobación del congreso aquellos tratados internacionales que no les conciernen al congreso, porque versan exclusivamente sobre materias propias de la potestad reglamentaria del presidente.

El congreso tiene que aprobar el tratado (ambas cámaras) con un quórum dependiendo de la materia del tratado. Si el tratado versa sobre materias propias de ley orgánica constitucional el tratado necesita 4/7 de los miembros en ejercicio de cada cámara, si el tratado versa sobre materias de quórum calificado entonces el tratad o deberá ser aprobado con la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada cámara y si el tratado versa sobre materias de ley de quórum súper calificado entonces el tratado deberá ser aprobado con los 2/3 de los miembros en

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ejercicio de cada cámara y por ultimo si versa sobre materias de ley común entonces deberá ser aprobado con la mayoría de los presentes en cada cámara. ¿Puede el congreso modificar el tratado? No, se tiene que limitar a aprobarlo o rechazarlo, a lo más el congreso le puede sugerir al presidente alguna reserva, es decir que el tratado se apruebe con alguna reserva. Y una vez aprobado al presidente le corresponde ratificarlo. La ratificación en efecto es el acto mediante el cual el presidente de la república se compromete a nombre de Chile a cumplir con las obligaciones del tratado frente a los demás estados parte de tal manera que solo los demás estados parte podrán invocar el tratado ante Chile para que cumpla con las obligaciones del tratado. La ratificación se realiza a través de un instrumento llamado “instrumento de ratificación” y que lleva la firma del presidente y del ministro de relaciones exteriores. Pero la ratificación no surte efecto por si misma sino cuando es seguida por una etapa complementaria que es el canje de las ratificaciones entre los estados parte o bien, cuando son muchos los estados parte, la etapa consiste en el depósito de los instrumentos de ratificación en el lugar que se determina en el propio tratado y que normalmente es la secretaria general de la OEA o la secretaria general de la ONU. Adviértase que con la ratificación el tratado solo entra en vigencia externa, es decir, a nivel internacional (solo entre los estados parte) pero ningún chileno puede todavía invocar el tratado frente al gobierno de Chile porque para que eso suceda el tratado tendría que incorporarse al ordenamiento interno y eso va a suceder únicamente cuando se complete la tramitación del tratado, y ¿Qué falta para que se complete la tramitación del tratado? Faltan todavía dos etapas: 1) la promulgación del tratado y 2) la publicación del tratado. La promulgación del tratado es el acto mediante el cual el presidente da testimonio ante la comunidad de que existe un nuevo tratado en razón de haber cumplido con todos los trámites constitucionales y con los requerimientos del derecho internacional, la promulgación se hace mediante decreto supremo firmado por el presidente y el ministro de relaciones exteriores, a este decreto se le llama decreto promulgatorio.

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En el mismo decreto promulgatorio el presidente ordena que el tratado sea considerado como ley de la república, ordenando por lo tanto, que sea obedecido previa publicación en el diario oficial. La última etapa es la publicación del tratado en el diario oficial, es decir, la inserción del texto del tratado en el diario oficial. La publicación es importante ya que el tratado adquiere vigencia interna y cualquier chileno puede invocarlo frente al gobierno de chile, además el tratado se incorpora al ordenamiento interno y por ultimo con la publicación el tratado se entiende conocido de todos y nadie puede alegar ignorancia del mismo. c. Otra atribución internacional del presidente está contemplada en el artículo 32 numero 7 y 8: nombrar al ministro de relaciones exteriores, al subsecretario de relaciones exteriores, a los embajadores, a los ministros diplomáticos (al igual que el embajador tiene la representación del estado de chile en el exterior pero mientras el embajador tiene la representación general el ministro diplomático solo representa a chile por encargo del presidente en un asunto muy determinado) y por último el presidente nombra a los representantes ante los organismos internacionales. Todos estos nombramientos tienen una característica y esto es que son nombramientos de la exclusiva confianza del presidente y por lo tanto todos estos funcionarios se mantienen en sus cargos mientras cuenten con la confianza del presidente, el presidente los nombra y remueve libremente. d. La última atribución están contemplada en el artículo 32 numero 19: declarar la guerra mediante decreto supremo, dejando constancia de haberse escuchado la opinión del consejo de seguridad nacional. Pero para que el presidente para declarar la guerra requiere, de acuerdo al artículo 63 numero 15, previa autorización de ley. Esta disposición la tenemos que relacionar con el articulo 32 número 18 que dice que en caso de guerra el presidente de la republica puede asumir la jefatura suprema de las fuerzas armadas 2) Es jefe de gobierno: significa que es el titular por excelencia de la función de gobierno o función política. La función de gobierno, según la doctrina, es: “la alta conducción política del estado”, es decir, orientar al estado en pro de la consecución de fines superiores que promuevan el desarrollo del país en todos los ámbitos de acción (económico, social y cultural).

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¿Qué le permite la función de gobierno al presidente? Le permite: a. Formular políticas públicas, planes, programas y metas dentro de cada ámbito de acción. b. Relacionarse con los demás órganos del estado, por ejemplo, relacionarse con el congreso nacional cuando presenta un proyecto de ley o relacionarse con el poder judicial cuando designa a los ministros de corte y a los jueces o bien relacionarse con el tribunal constitucional cuando designa a tres de sus miembros. c. Relacionarse con los demás estados de la comunidad internacional. Características de la función de gobierno: I.

El presidente ejerce la función de gobierno en directa aplicación de la constitución, no requiere autorización de ley ya que le basta la constitución.

II.

Es importante poner de manifiesto que la función de gobierno requiere o supone en el presidente inteligencia, creatividad, ingenio, capacidad de negociación, capacidad de adaptación ya que sin estas características el presidente no puede gobernar bien. Cuando el presidente posee todas estas características se puede decir que más que un mero administrador es un verdadero estadista.

III.

Es discrecional en el sentido de que el presidente tiene un amplio margen de acción para poder decidir que alternativa adoptar, para poder decidir qué camino tomar, para poder elegir entre diversas alternativas. Esa discrecionalidad fluye del hecho de que el presidente cuando gobierna lo hace en directa aplicación de la constitución y esta es muy general y amplia.

3) Es jefe de la administración del estado: esto significa que él es el titular por excelencia de la función administrativa. La función administrativa es aquella actividad que desarrolla el presidente de la republica con la colaboración de determinados organismos de una manera regular, permanente, continua e igualitaria para satisfacer las necesidades públicas (de educación, de una vivienda, de atención de salud, de correos, transporte, etc).

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El presidente no puede satisfacer las necesidades públicas por sí solo, necesita de la colaboración de ciertos organismos. El conjunto de estos organismos recibe el nombre de “administración en el sentido orgánico” o “administración del estado” o “administración publica” y está compuesta de la siguiente manera:  Ministros de estado (incluido los subsecretarios y los seremis)  Intendentes regionales  Gobiernos regionales  Gobernaciones provinciales  Municipalidades  Servicios públicos  Contraloría general de la republica  Fuerzas armadas  Fuerzas de orden y seguridad publica  Banco central  Consejo nacional de televisión  Y empresas publicas creadas por ley (ejemplo: ENAP, CODELCO) Características de la función administrativa: -No es una función que se hace de vez en cuando, es continua, es permanente, es regular y se entrega en forma igualitaria. -Se realiza en directa aplicación de la ley. por lo tanto una actividad de satisfacción de necesidades públicas no puede realizarse sin previa habilitación de ley, por lo tanto el techo de la función administrativa es: primero la ley y luego la constitución. -En razón de lo anterior la función administrativa, es decir administración como actividad carece de la discrecionalidad que tiene la función de gobierno, debido a que el texto de la ley es mucho más restringido que el texto de la constitución, y eso le quita discrecionalidad al presidente cuando actúa como administrador. ¿De dónde emanan estas tres calidades del presidente? Del artículo 24 inciso 1 de la constitución, lo cual revela que el régimen político existente en Chile es el régimen presidencial y no el régimen parlamentario. La calidad de jefe de estado en un régimen parlamentario y la calidad de jefe de gobierno y administración la tienen personas diferentes.

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Si el presidente de la república es jefe de estado, de gobierno y de la administración del estado entonces sus responsabilidades son muy altas porque su misión es la gestión de los intereses del país, favorecer y promover el desarrollo de la nación y esta misión le lleva a procurar que el estado chileno tenga un lugar destacado dentro de la comunidad internacional. Entonces si el presidente de la republica reúne en si esas tres calidades se supone que el habrá de enfrentar un cumulo de responsabilidad y es por eso que todos los años el dia 21 de mayo el presidente de la república debe rendir cuenta ante el congreso pleno de la marcha política y administrativa del país. A menudo el presidente debe viajar al exterior del país y la constitución da para este caso ciertas reglas denominadas “régimen constitucional de las salidas del presidente”: I.

El presidente puede ausentarse hasta 30 días sin permiso o autorización de ninguna autoridad, lo único que debe hacer es darle aviso al senado.

II.

De conformidad con la constitución, si el presidente desea ausentarse por más de 30 días necesita contar con el acuerdo del senado.

III.

Si el presidente se va a ausentar en los últimos 90 días de su mandato entonces siempre requiere el acuerdo del senado.

IV.

Una vez que el presidente concluye su mandato, si desea ausentarse dentro de los 6 meses siguientes deberá también contar con autorización pero no del senado sino que de la cámara de diputados. Esto es así porque en ese periodo de 6 meses la cámara de diputados está facultada para acusar constitucionalmente al presidente e iniciar en contra de él un juicio político.

¿Quién puede ser presidente de la república? 1) Se requiere ser chileno por ius solis o ius sanguinis. 2) Tener 35 años de edad. 3) Cumplir con los demás requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio (tener 18 años, no haber sido condenado a pena aflictiva, ser chileno y para tener el derecho de sufragio se debe estar inscrito en el registro electoral). No es requisito saber leer ni escribir y tampoco el haber cursado la educación básica. De acuerdo al estatuto administrativo para ingresar a la administración pública se requiere a lo menos la enseñanza básica pero este estatuto administrativo desafortunadamente no se le aplica al presidente de la república.

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¿Cuánto dura el mandato del presidente? Cuando recién comenzó a regir la constitución de 1980 el mandato duraba 8 años pero una reforma de 1989 rebajo el mandato a 4 años pero solo para el primer mandato presidencial democrático, manteniéndose la duración de 8 años para el resto de los gobiernos posteriores. Esto se hizo por razones de estabilidad política. Otra reforma de marzo de 1994 rebajo el periodo de 8 años a 6 años para todos los periodos presidenciales. Y por último la reforma constitucional del 2005 rebajo la duración del mandato de 6 años a 4 años. En ninguno de los casos había posibilidad de reelección para el periodo inmediato. ¿Cómo se elige el presidente de la república? Mediante un proceso electoral contenido en la constitución denominado “mayoritario a dos vueltas” o “de doble turnos”. Con anterioridad a la constitución de 1980 el sistema para elegir al presidente era un sistema mayoritario también a dos vueltas pero debiendo precisar que la segunda vuelta no se hacía a nivel nacional sino que consistía en una votación que se realizaba en el seno del congreso pleno. En septiembre de 1970 se realizó la elección presidencial para elegir al sucesor de Eduardo Frei Montalva. A esa elección se presentó Jorge Alessandri en representación de la derecha y los independientes, Salvado Allende en representación de la unidad popular y Radomiro Tomic en representación de la democracia cristiana. Según el sistema ganaría quien obtuviera la mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos, cosas que no ocurrió y se tuvo que realizar la segunda vuelta a nivel de congreso pleno y a esa elección en congreso pleno debían concurrir los candidatos que hubieran obtenido las dos más altas mayorías (Salvador Allende y Jorge Alessandri), la diferencia entre ambos era de apenas 39.000 votos. La democracia cristiana negocio con Allende y en esa negociación se acordó que los parlamentarios DC votarían por Allende siempre y cuando este se comprometiera a aprobar con posterioridad a aprobar una reforma constitucional para afianzar el sistema democrático o la protección de los derechos de las personas, Allende acepto y de esta manera lograron que Salvador Allende llegara al poder. Allende cumplió su compromiso y la ley de reforma se aprobó en el año 1971 (ley 17.398 llamada “Estatuto de garantías democráticas”). El sistema electoral permitía que un candidato que solo representaba a una tercera parte del electorado se encaramara a la presidencia con el apoyo

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interesado u oportunista de cualquiera de los 2/3 restantes y por eso fue que se cambió este sistema a el de hoy en el que la segunda vuelta no se realiza a nivel de congreso pleno sino que a nivel nacional. Este sistema tiene determinadas características: 1) Según la constitución resulta elegido presidente de la republica aquel candidato que obtenga la mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. Para los efectos de contabilizar esta mayoría no se consideran ni los votos blancos ni los votos nulos. 2) La elección tiene que realizarse 90 días antes de aquel en que deba cesar el presidente en actual ejercicio, siempre que ese día corresponda día domingo porque si no esa elección se realizara el domingo próximo. 3) Si realizada la elección ningún candidato obtiene la mayoría absoluta entonces debe realizarse la segunda vuelta entre los candidatos que hubieran obtenido las dos más altas mayorías relativas. Lo normal es que esos candidatos sean dos. La segunda votación se realiza el trigésimo día posterior a aquel en que se realizó la primera y siempre que ese trigésimo día sea domingo. Tampoco se consideran los votos blancos o nulos. 4) Realizada la primera o única elección corresponde al tribunal calificador de elecciones calificar esta elección dentro de los 15 días siguientes a su realización y si hubiera una segunda elección también le corresponde a este tribunal calificar la segunda elección dentro del plazo de 15 días contados desde la segunda elección. Calificar la elección significa verificar su regularidad jurídica, que se ajuste la elección a la constitución y la ley de elecciones. 5) El tribunal calificador (ya sea de la primera elección o de la segunda) debe proclamar al presidente electo y comunicarle de inmediato esta proclamación al presidente del senado. 6) Después de que el tribunal calificador de elecciones proclama al presidente electo y le comunica esta proclamación a presidente del senado deberá reunirse el congreso pleno el día en que debe cesar el presidente en actual ejercicio y ante ese congreso pleno debe jurar o prometer desempeñar fielmente su cargo, mantener la independencia del país y guardar y hacer guardar la constitución de la ley. Desde el momento que jura queda habilitado para asumir su cargo.

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Régimen de reemplazos y subrogaciones del presidente La palabra subrogación se emplea cuando el presidente electo o el presidente en ejercicio se inhabilita temporalmente y en este caso asume la conducción del país un vicepresidente de la república. En cambio cuando el presidente electo o el presidente en ejercicio se inhabilita no temporalmente sino que absolutamente, se habla de reemplazo. Subrogación y reemplazo del presidente electo Subrogación del presidente electo: si el presidente electo se imposibilita temporalmente de tal manera que no puede asumir su cargo de presidente deberá ser subrogado mientras dura la imposibilidad temporal y dice la constitución que quien le subroga será el presidente del senado y si este está imposibilitado quien le subroga es el presidente de la cámara de diputados y si este está imposibilitado quien le subroga es el presidente de la corte suprema. Reemplazo del presidente electo: el presidente electo podría imposibilitarse absolutamente y entonces mientras tanto asume con el título de vicepresidente quien debiera subrogarlo para que este vicepresidente ponga en marcha el mecanismo de reemplazo y ¿cómo?, el vicepresidente dentro de los 10 primero días de su mandato deberá convocar a una elección popular para elegir al presidente de reemplazo el cual permanecerá en su cargo hasta el día que le habría correspondido cesar al presidente electo que no pudo asumir.

Subrogación y reemplazo del presidente en ejercicio Subrogación del presidente en ejercicio: si este se imposibilita temporalmente será subrogado con el título de vicepresidente por el ministro que corresponda de acuerdo al orden de precedencia establecido en la ley y si ese ministro estuviere imposibilitado deberá asumir el ministro que sigue en ese orden de precedencia y ese ministro que sigue también estuviere inhabilitado deberá asumir quien sigue en ese orden y así sucesivamente hasta completar todos los ministerios. Si todos quedaran imposibilitados subroga el presidente del senado, el presidente de la cámara de diputados o finalmente el presidente de la corte suprema. La ley orgánica de ministerios ha colocado a los ministros en un orden de precedencia que más o menos coincide con la fecha de creación de cada

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ministerio. En primer lugar está el ministro del interior, luego ministro de relaciones exteriores, luego ministro de defensa, etc. El presidente puede alterar ese orden de presidente mediante decreto supremo. Reemplazo del presidente en ejercicio: si este se imposibilita absolutamente en ese caso habrá que reemplazarlo pero mientras tanto asume como vicepresidente quien debiera subrogarlo para que este ponga en marcha el proceso de reemplazo y este proceso de reemplazo es: I.

Si faltan menos de dos años para que se hubiere completado el periodo del presidente entonces el vicepresidente dentro de los primeros 10 días de su mandato convoca al congreso pleno para que el congreso pleno sea el que elija al presidente de reemplazo por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio.

II.

Si faltaran dos o más de dos años para que se complete el periodo del presidente que se imposibilito, en ese caso el vicepresidente dentro de los primeros 10 días de su mandato convocara a elección popular para elegir al presidente de reemplazo.

En ningún caso el presidente de reemplazo puede presentarse a la reelección para el periodo inmediato.

Algunas palabras… Hemos explicado en la clase anterior que el PdR inviste simultáneamente 3 calidades: es Jefe de Estado, es Jefe de Gobierno y es Jefe de la Administración del Estado. Y por lo tanto, genéricamente hablando la competencia del PdR, sus facultades se extienden a todo lo que diga relación con la conservación del Orden Público interno y con la seguridad exterior de la República, pero siempre actuando de acuerdo con la constitución y las leyes. Una vez que el PdR termina su mandato adquiere un estatus o calidad especial, que es la calidad de ex Presidente de la República, la que es importante para él por lo menos, porque: 1) Por ese solo hecho adquiere un fuero especial y gracias a él el PdR no puede ser privado de libertad ni tampoco puede ser acusado por un delito si previamente la Corte de Apelaciones respectiva no autoriza la acusación declarando haber lugar a la formación de causa. Solo cuando eso sucede el PdR puede ser juzgado penalmente. ¿Puede el PdR apelar en caso de que la CA respectiva lo prive del fuero declarando a lugar a la formación de causa? Si, puede hacerlo ante la CS. Este fuero es muy parecido a aquel del cual gozan los parlamentarios (claro que sus efectos varían).

Rodrigo Navarro 2) Le da derecho a obtener mensualmente y por toda su vida una suma equivalente a la dieta parlamentaria, aunque no haga nada durante toda su vida. Para gozar de estos dos beneficios el PdR tiene que haber completado su periodo, y además no tiene que haber sido condenado en juicio político. Ojo: los presidentes de reemplazo (los que se instalan en el cargo para llenar la vacancia de presidente) no tienen estos beneficios. Además, si llegara a ocurrir que el ex PdR llegara a asumir un cargo público y recibiera remuneraciones en ese caso se le suspende el pago de la dieta mientras conserve el cargo, pero una vez que expira en el cargo público recupera el derecho a seguir gozando de la dieta. Hay… aquellas que provengan de empleos docentes o directivos docentes en instituciones universitarias del Estado. ATRIBUCIONES ESPECIALES DEL PdR Atendiendo a la naturaleza de estas se pueden clasificar de la siguiente manera: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 1.

Atribuciones legislativas. Atribuciones constituyentes. Atribuciones políticas. Atribuciones administrativas. Atribuciones judiciales. Atribuciones internacionales. Atribuciones militares. Atribuciones legislativas.

A ellas se refiere el artículo 32 nº1, nº2 y 32 nº3. Ya están pasadas, pero nos detendremos en el 32 nº2, que se refiere a una atribución muy modesta, … cada presidente de cámara convoca a sesión a su respectiva cámara, pero el PdR también puede solicitar al respectivo presidente de la cámara que la convoque a sesión, pero si lo hace debe especificar cuáles son los motivos que le llevan a solicitar esa convocatoria, cuando el presidente hace esa solicitud la cámara respectiva deberá reunirse lo más pronto posible. Esta atribución tiene una historia, en efecto, antes de la reforma de 2005 el PdR solo podía convocar a las cámaras después que estas completaban su periodo normal de funcionamiento, en efecto, el periodo de funcionamiento se llama legislatura: antes de la reforma de 2005 había dos tipos: legislatura ordinaria (21 de mayo hasta 18 de septiembre) y legislatura extraordinaria (19 de septiembre hasta el 20 de mayo). A partir del 18 de septiembre el Congreso entraba en receso y la única manera que pudiera funcionar era que el Congreso fuera convocado a legislatura extraordinaria, y podía convocar: el Presidente del Senado a requerimiento de ambas cámaras (esto se hacía durante el receso parlamentario), cuando el Senado convocada a legislatura extraordinaria el Congreso podía avocarse a

Rodrigo Navarro cualquier materia como si estuviera funcionando en legislatura ordinaria; además también podía convocarla el PdR, que podía hacerse en dos oportunidades: en los 10 últimos días de la legislatura ordinaria o bien durante el receso parlamentario, cuando el PdR convocaba el Congreso solo podía avocarse a debatir sobre las leyes y los tratados que el PdR indicara de manera explícita en el ámbito de la convocatoria, y además, el PdR siempre llamaba en los últimos 10 días, por lo que siempre se adelantaba al Presidente del Senado. Todo esto se acabó con la reforma de 2005 y hoy existe solo una legislatura, y el PdR solo puede pedirle al Presidente del Senado que convoque a la cámara dándole los motivos por los cuales pide la respectiva convocatoria, pero la Cámara puede tratar cualquier asunto. (ATRIBUCIONES LEGISLATIVAS: MATERIA PASADA). 2. Atribuciones constituyentes. 32 nº4: también pasada. 3. Atribuciones políticas. Estudiaremos dos atribuciones especiales: 1) Facultad de decretar o declarar un Estado de Excepción. Estado de excepción, es el dispositivo jurídico de carácter excepcional que contempla la CPR para enfrentar determinadas situaciones de anormalidad política, o bien, para enfrentar situaciones de calamidad pública. Los estado de excepción son cuatro, y cada uno de ellos puede ser declarado por el PdR cuando se da la correspondiente situación de excepción (estado de excepción ≠ situación de excepción, que es la situación de hecho, la situacion fáctica que debe darse para que el Presidente pueda declarar el Estado de Excepción). Cada estado de excepción tiene su correspondiente situación de excepción: a) Estado de Asamblea: guerra externa (sea que se haya declarado formalmente o que exista de hecho). b) Estado de Sitio: son dos las situaciones de excepción por las cuales se puede declarar el mismo Estado de Sitio: a. Guerra interna, es el nombre que se le da al enfrentamiento violento entre diversos sectores de la comunidad nacional que luchan por imponerle al país su propia idea de organización social, también se puede hablar de revolución. También se dice que la hay cuando la autoridad legítimamente constituida tiene que enfrentar a fuerzas rebeldes organizadas militarmente. b. Conmoción interior, que es una situación de grave inestabilidad institucional, por lo tanto se da una grave amenaza a la insistencia del sistema institucional. Por ejemplo: la grave inestabilidad institucional que se dio durante el gobierno de la UP.

Rodrigo Navarro c) Estado de Emergencia: tiene también su situación de excepción, que se llama Emergencia, que está representada por casos graves de alteración del orden público (que son situaciones aisladas), o bien, casos graves de daño para la seguridad nacional. d) Estado de Catástrofe: la situación de excepción aquí se llama Calamidad pública, que está representada: a. Por desastres de la naturaleza que no son provocados por la mano del hombre, por ejemplo: terremotos, epidemias, inundaciones, sequías, etc. b. Los desastres de la naturaleza que han sido provocados por la mano del hombre o por la voluntad de este, por ejemplo: el envenenamiento de las aguas, el desabastecimiento de productos alimenticios por la acción del hombre. La reforma de 2005 agregó algo, esas situaciones de excepción no basta que se produzcan, sino que además se requiere que altere gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones. Estos pueden ser reclamados ante los tribunales de justicia, estos ¿Pueden entrar a determinar si la situación de excepción altera normalmente el funcionamiento de las instituciones?: Sí puede. Esto de que los tribunales puedan evaluar si una determinada situación de excepción altera o no altera gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones es contradictorio con un precepto de la Constitución que está contenido en el artículo 45 i1, que dice: cuando se reclama en contra de un estado de excepción los tribunales no podrán calificar los fundamentos y circunstancias de hechos en que se basó el PdR para declarar ese estado de excepción. ¿Cómo se declaran los Estados de excepción? Declaración del estado de asamblea y de sitio: Para declararlos el PdR solo puede hacerlo con acuerdo del Congreso Nacional (ambas cámaras separando separadamente), para estos efectos el PdR le propone al Congreso la declaración del Estado de Asamblea y de Sitio, y el Congreso tiene un plazo de 5 días (desde que el PdR le hace la presentación) para decidir si aprueba o rechaza la declaración del PdR, sin que le pueda introducir ninguna modificación, ahora, si mientras el Congreso debate el PdR considerara que no puede esperar 5 días entonces el PdR – pendiente la decisión del Congreso – podrá declarar provisionalmente el Estado de Asamblea y el Estado de Sitio. Si el Congreso dejara pasar los 5 días sin decir nada, entonces se entiende que tácitamente le da su acuerdo al PdR (así se desprende del artículo 40). ¿Cuánto dura el Estado de asamblea y el Estado de sitio? El Estado de asamblea: dura lo que dura la guerra externa, pero el PdR a pesar de que no haya terminado la guerra externa perfectamente puede ponerle término al Estado de Asamblea. El Estado de sitio dura máximo 15 días, pero el PdR lo puede prorrogar por otros 15 días, y así sucesivamente.

Rodrigo Navarro Prorrogar significa extender la duración de un mismo Estado de Excepción (por lo que se debe prorrogar antes que termine, para que las medidas dictadas sigan vigentes). Prorrogar se opone a renovar, caso en el cual ya ha terminado el estado de excepción y nace un nuevo estado de excepción. Tanto en la prórroga como la renovación el PdR no puede actuar solo, sino que tiene que hacerlo con acuerdo del Congreso. Cuando se decreta el Estado de Asamblea o el Estado de Sitio, el PdR en DS que dicta para declarar el Estado correspondiente, tiene que mencionar la zona dentro del territorio nacional que va a quedar en Estado de Asamblea o de Sitio. Declaración del Estado de Catástrofe. Lo decreta el PdR por DS pero sin acuerdo del Congreso, no necesita acuerdo del Congreso, a menos que el PdR declara el Estado de Catástrofe por más de un año, donde necesitará acuerdo del Congreso Nacional. Aquí el Congreso tiene una atribución de control muy importante, porque podrá suspender el Estado de Catástrofe cuando a su juicio ya no exista la situación de hecho que lo justificó. Para que el Congreso le pueda decir esto al PdR tienen que haber trascurrido por lo menos 180 días desde que el PdR declaró el Estado de Catástrofe. Cuando el PdR lo dicta por más de 1 año necesita acuerdo del Congreso, para lo cual hay un plazo de 5 días, pero el PdR no puede decretar Estado de Catástrofe en forma provisional. En el decreto a través del cual el PdR declara el Estado de Catástrofe tiene este que designar a una autoridad militar que se haga cargo del Estado de Catástrofe, esa autoridad recibe el nombre de Jefe de la Defensa Nacional, y de todas las medidas que este adopte el PdR tiene que darle cuenta al Congreso, para que el Congreso controle. El Estado de Catástrofe no tiene límite de tiempo, por lo que en teoría debería ser lo que dure la calamidad pública, aunque en la práctica dura lo que determine el PdR. Forma de declarase el Estado de Emergencia Lo declara el PdR por DS y por sí solo, en principio no necesita el acuerdo del congreso, y dura lo mismo que el Estado de Sitio, o sea, 15 días que se pueden prorrogar o renovar. El PdR puede hacer una primera prórroga por sí solo, pero todas las demás debe hacerlas con acuerdo del Congreso. En el DS el PdR tiene que indicar la zona que va a quedar bajo Estado de Emergencia y además tiene que señalar el nombre y el grado de la autoridad militar que se va a hacer cargo de la emergencia: Jefe de la Defensa Nacional. Y de todas las medidas que adopte el Jefe de la Defensa Nacional el PdR debe dar cuenta al Congreso.

Rodrigo Navarro Otro punto… es importante pensar si es posible interponer ante los tribunales RA o RP durante los estados de excepción, pq estos permiten suspender o restringir derechos. Si, es posible, pero hay que hace una distinción: 1. Si se trata de atacar la declaración misma del estado de excepción que hace el presidente y contra ella se interpone un RP o un RA, los tribunales quedan inhabilitados para calificar (evaluar, ponderar) los fundamentos y circunstancias de hechos que tuvo en consideración el PdR para declarar el correspondiente Estado de Excepción. 2. Si se trata de reclamar en contra de una medida específica de suspensión o restricción de derechos adoptada por el PdR durante un Estado de Excepción procede perfectamente el RA y el RP sin que los tribunales queden inhabilitados para calificar los fundamentos y las circunstancias de hecho en que el PdR se basó para adoptar la medida. Otra idea… cuando el PdR declara un Estado de Excepción lo puede hacer al margen de toda lmitación? O deben existir ciertos requisitos para que el PdR pueda declarar el Estado de exc correspondiente? Respuesta: para que el PdR pueda dictar un Estado de Exc cualquiera sea este tienen que darse dos requisitos o presupuestos: 1. Que exista una situación de excepción y que esta sea la que corresponde al estado de excepción que se quiere declarar. 2. Que esa situación de excepción sea de tal envergadura y entidad que altere o pueda alterar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del país. [NOTA: cuando una persona reclama contra la declaración de un Estado de Excepción ante un tribunal, interponiendo un RA o RP, hemos dicho que los tribunales quedan inhabilitados para calificar los fundamentos o circunstancias de hecho en que se basó el PdR para declarar el Estado de exc, sin embargo, de acuerdo con el artículo 45 i1 los tribunales están facultados para evaluar y calificar si la sit de exc q esgrime el PdR como fundamento para declarar el Esatdo de Excepción altera o no altera gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones. Esto, a la cátedra, le parece un poco contradictorio, porque si los tribunales pueden evaluar o calificar si la situación de exc altera o no altera gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones, en el fondo está calificando las circunstancias de hecho que tuvo el PdR para declarar el Estado de Excepción, por lo que es contradictorio]. Otra idea… cuando el PDR declara un E de exc, el E de exc correspondiente le otorga al PdR facultad para restringir o suspender determinados derechos, que son distintos total o parcialmente de los que puede suspender o restringir bajo otro Estado de Excepción. Esto justifica que exista más de un Estado de Excepción.

Rodrigo Navarro Además, en algunos Estados de Excepción el PdR puede suspender o restringir algunos derechos, pero en otros solo puede restringirlos y no suspenderlos. Es importante definir… La suspensión y la restricción de un derecho están definidos en la LOC sobre Estado de Excepción, nº 18.415 de 1985. - Suspender un derecho: significa impedir totalmente el ejercicio de un derecho durante un tiempo determinado. Por ejemplo: se prohíben las reuniones en lugares de uso público. - La restricción de un derecho: no impide el ejercicio de un derecho, por lo tanto el derecho se puede ejercer, pero con limitaciones de forma o de fondo, por ejemplo: una restricción con limitación de forma: las reuniones en lugar de uso público podrán realizarse solo si las autoriza el comandante de guarnición; una restricción con limitación de fondo: las personas podrán reunirse en lugares de uso público pero no podrán tratar temas relacionados con la política contingente. Otra idea… derechos que se pueden suspender o restringir en cada Estado de Excepción: Estado de Asamblea: el PdR puede… a. Suspender o restringir la libertad persona. La doctrina ha estimado que esto significa lo siguiente: a) Restringir la libertad de locomoción, como por ejemplo: toque de queda. b) Arrestar a las personas en sus casas y en lugares q no sean cárceles. c) Ordenar el traslado forzoso de una persona de un punto a otro del territorio nacional, siempre a lugares que sean urbanos. d) Expulsar del territorio nacional. e) Prohibir el ingreso al territorio nacional. f) Prohibir la salida del territorio nacional. b. Suspender y restringir la libertad de trabajo. c. Suspender y restringir el derecho de libre reunión. d. Puede intervenir o interceptar las telecomunicaciones. e. Puede restringir el derecho de asociación. f. Puede imponer requisiciones a las personas (que son, empréstitos forzosos que el PdR le impone a las personas durante el Estado de Asamblea o durante el Estado de Catástrofe a través de una autoridad militar para satisfacer las necesidades que deriven de la situacion de excepción), ojo: como es un préstamo siempre dan lugar a su devolución. g. Imponer cualquier otra limitación al ejercicio del dominio (distinta de la requisición). Por ejemplo: en una parte de su predio Sr Salvadore vamos a instalar un aeropuerto para que aterricen las aeronaves de guerra. Aquí tb deben ser indemnizadas cuando impliquen privación del uso, goce y disposición de la propiedad. Bajo el Estado de Sitio, el PdR puede….

Rodrigo Navarro a. Solo puede restringir o suspender la libertad personal de la manera que el mismo texto indica. Aquí la Constitución se ocupó de especificar lo que puede hacer el PdR cuando suspende o restringe la libertad personal: restringir la libertad de locomoción, arrestar a las personas en su casa o lugares que no sean cárceles: eso nomas! b. Puede suspender o restringir el derecho de reunión. Y pare e’ contar!! Estado de Catástrofe, pe PdR puede… a. b. c. d. e.

Restringir el derecho de reunión. Restringir la libertad de locomoción. Imponer requisiciones. Imponer otras limitaciones al ejercicio del dominio. Adoptar cualquier medida administrativa de carácter extraordinario que se requiera para atender la situación de excepción de que se trate, el siniestro.

Estado de Emergencia.. solo se puede.. a. Restringir el derecho de reunión. b. Restringir la libertad de locomoción.

Otra cosa…. Durante el Estado de Exc el PdR no puede afectar los derechos de los trituales de otro órganos del Estado, los cuales no pueden ver afectada su libertad. Y tp el PdR puede alterar las competencias que la Constitución le otorga a los otros órganos del Estado. (o sea: inminuidades que la Cosntitución otorga a las autoridades del Estado ni sus competencias).

Todas las normas relativas a los Estado de Exc que están en la Constitución deberán ser complementados por una LOC, que se llama LOC sobre Estados de Excepción.

CARACTERÍSTICAS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN 1. Son esencialmente temporales. Duran solo un tiempo. 2. Son excepcionales. La regla general es que los países vivan en estado de normalidad. Porque si se viviera en estado de excepción permanente sería un síntoma de que el sistema político no se considera legítimo, como es el caso de Libia o de Egipto. 3. Facultan al Presidente para suspender o restringir derechos.

2) Facultad para dictar decretos de emergencia económica. 32 nº20 Antecedentes.

Rodrigo Navarro Hasta el año 1943 el PdR podía forzar mediante un decreto de insistencia al Contralor General de la República, para que el Contralor tomara razón de un decreto de gastos previamente representado por el propio contralor. O sea, soy el Presidente, dicto un decreto de gastos, este va a la Contraloría, y el Contralor me lo representa porque está ordenando un gasto no autorizado en la ley de presupuestos; y fuerzo al Contralor a tomar razón dictando un decreto de insistencia. Esta práctica era peligro, porque si el PdR gasta más de lo que permite la ley de presupuesto se genera un déficit fiscal. Hasta 1943 este déficit se cubría con emisiones inorgánicas del Banco Central. Esta situación termina con la ley 7727 de 1943 que fue una reforma a la Constitución de 1925. Esta reforma: 1) Le prohíbe al PdR dictar decretos de insistencia cuando el contralor le represente un decreto de gastos. 2) Crea una nueva insticuión, que hasta ese momento no existía: el decreto de emergencia económica, que de manera excepcional le permite al PdR ordenar gastos que no está autorizados en la ley de presupuestos, gastar más de lo que esta permite, pero bajo determinadas condiciones y con determinados requisitos, y hasta un cierto monto anual. La consticuión de 1980 consagra esta facultad del PdR para dicta Decretos de Emergencia Económica. Definición. Decreto de Emergencia Económica “es aquel decreto supremo que lleva la firma del PdR y de todos los ministros de Estado (igual que un decreto de insistencia) con el fin de ordenar gastos, no autorizados por la Ley General de Presupuesto, para atender necesidades impostergables derivadas de: Ataque exterior, Calamidad pública, Conmoción interior, Daño para la seguridad nacional, Agotamiento de recursos destinados a mantener servicios que no pueden paralizarse sin grave daño para el país, sin que el monto total de los gasto que ordene el presidente en el año pueda exceder del 2% del monto total de los gastos que autoriza la ley general de presupuesto” CARACTERÍSCIAS. 1. Requisito formal: El Presidente debe dictar con su firma y la de todos los ministros de estados. 2. El Presidente solo puede dictarlo para atender necesidades impostergables derivadas de: ataque exterior, calamidad pública… 3. El monto total de los gastos no autorizados por la ley de presupuesto no vaya a exceder del 2% del monto total de los gastos que autoriza la ley de presupuesto. Si el decreto que dicta el PdR excede del 2% el Contralor tiene que representarlo y el Presidente en ningún caso puede insistir: no procede la insistencia.

Rodrigo Navarro Si el contralor tomara razón de un decreto que excede el 2%, en ese caso el PdR, los ministros de Estado y el Contralor se hacen responsables del delito de malversación de fondos públicos. Además, incurren en responsabilidad civil solidaria para devolver al Estado las platas que se giraron en exceso.

ATRIBUCIONES ADMINISTRATIVAS DEL PRESIDENTE. La principal atribución administrativa está contemplada en el artículo 32 nº6 y es la facultad que tiene el PdR para dictar decretos, reglamentos e instrucciones. O sea, la potestad reglamentaria del PdR, que se puede dividir o clasificar en: potestad reglamentaria de ejecución y potestad reglamentaria autónoma. La potestad reglamentaria de ejecución le permite al PdR dictar reglamentos de ejecución. La potestad reglamentaria autónoma le permite al PdR dictar reglamentos autónomos. (Nos remitimos a la primera parte de la materia). Las instrucciones son órdenes escritas emanadas del PdR con la fórmula ‘por orden del PdR’ y que están dirigidas a los funcionarios de un servicio público y no a las personas en general (como sucede con el DS), y tiene por finalidad orientar a los funcionarios públicos en la interpretación y aplicación de las leyes, van dirigidas a instruir a los funcionarios de un servicio público sobre como ejercer su cometido. Se difunden mediante un oficio cuando va dirigido a un funcionario con nombre y apellido, pero si se distribuye a todos los funcionarios del servicio se contiene en circulares. La otra diferencia entre la instrucción y el DS, está en que las instrucciones no van a la toma de razón en la CGR. ----- fin Numeral 6--Facultad del PdR para efectuar nombramientos de su exclusiva confianza. Son de dos tipos: a) Los que se encuentran establecidos o indicados en la propia constitución. Son: ministros de Estado, subsecretarios de Estado, Intendentes, Gobernadores, Embajadores, ministros diplomáticos y representantes ante organismos internacionales. b) Los nombramientos de exclusiva confianza que están establecidos por ley. El estatuto administrativo establece (regula lo relativo al ingreso, a los derechos y deberes de los funcionarios públicos y lo relativo al termino de sus funciones), son: Jefaturas de servicios (salvo excepciones: director de servicio electoral, los miembros del CONATEL, que se sombran por el PdR con acuerdo del Senado), las tres categorías siguientes en el escalafón,.

Rodrigo Navarro Cargos de exclusiva confianza implica: El PdR los nombra libremente, sin necesidad de llamado a concurso público. Los remueve libremente: sin necesidad de instruirles un sumario administrativo, simplemente pidiéndoles la renuncia. Por lo tanto, estos funcionarios se mantienen en sus cargos mientras cuenten con la confianza del PdR. 32 nº 7, 8 y 10.

---o--32 nº9. Otra atribución administrativa del PdR: Nombrar al Contralor General de la República, que no es funcionario de la exclusiva confianza del PdR (y no puede serlo en ningún caso, debe ser independiente). 98: es un órgano autónomo del PdR, es decir, no está subordinado jerárquicamente al PdR. Lo nombra el PdR con acuerdo de los 3/5 de los miembros en ejercicio del Senado. Dura 8 años en su cargo y no puede volver a ser designado. ---o--Otra atribución administrativa del PdR…. 32 nº11. Corresponde al PdR otorgar pensiones de jubilación, pensiones de retiro (jubilación de los militares), pensiones de montepio (pensión de sobrevivencia cuando muere el que percibe los ingresos) y otorgar pensiones de gracia. Aquí solo puede otorgarlo a las personas que cumplen con los requisitos que determinan las leyes respectivas. ---o--32 nº 12, 13 y 14. Atribuciones judiciales del PdR. Nombra a los magistrados de los t superiores de justicia: y a los fiscales judiciales respectivos. Además nombra a los jueces letrados, por lo tanto el Poder Judicial no se genera así mismo, no hay un régimen de cooptación: porque el sistema de nombramiento de jueces es mixto (requiere la intervención de varios órganos: órgano ejecutivo y órgano judicial; y en ciertos casos interviene el Senado).

Rodrigo Navarro 1) Nombramiento de los ministros y fiscales de la CS. Los nombra el PdR a propuesta en quina de la CS. El PdR escoge un nombre dentro de esos 5 y lo propone al Senado. Solo se entenderá designado si cuenta con la aprobación de 2/3 de los miembros en ejercicio. Los miembros del la CS son 21, de los cuales 5 que no pertenecen al escalafón judicial porque provienen de afuera, los otros 16 pertenecen al escalafón judicial. Si la vacante se produce entre los ministros que forman parte del escalafón judicial la quina respectiva solo se va a integrar con candidatos del escalafón judicial. Si la vacante se produjera entre los ministros de CS que provienen del exterior, entonces la quina se va a formar solo con candidatos que provienen del exterior y que la propia CS forma previo llamado a concurso público. Los ministros que forman parte del escalafón judicial: un lugar de la quina se llena por antigüedad, por lo que irá el ministro de CA más antiguo del escalafón. Los otros 4 cupos se llaman en atención al mérito de los candidatos. 2) Nombramiento de los ministros de CA. Los designa el PdR a partir de una terna que le presenta la CS. Esta terna se integra solo por miembros que pertenecen al escalafón judicial. El PdR elige un nombre de la terna y no interviene el Senado. un cupo de la terna se llena por antigüedad (donde irá el JL de asiento de Corte más antiguo en el escalafón judicial) los otros dos lugarcitos se llenan de acuerdo a los merecimientos de los demás candidatos. 3) Nombramiento de los jueces letrados. Los designa el PdR a propuesta en terna de la CA respectiva (aquella dentro de cuyo territorio se generó la vacancia). El PdR elige un nombre de entre los que forman parte de la terna. Un lugar se llena por antigüedad, donde va el juez letrado en lo civil o en lo penal más antiguo dentro del cargo inmediatamente inferior al que se trata de llenar. Artículo 32 nº12 en relación con el 78. El 78 contempla una excepción al principio del sistema mixto. Hay ministros y jueces que son designados por el propio Poder Judicial (cooptación), se trata de Ministros de CS suplentes, Ministros de CA suplentes y JL suplentes, estos nombramientos duran 60 días y nada más. La propia CS nombra un ministro de CS suplente, también a un Ministro de CA. Pero al JL suplente lo designa la CA respectiva. Aunque no tiene que ver con las atribuciones judiciales del Presidente, quiero decir algo…el nombramiento del Fiscal Nacional del Ministerio Público. Lo nombra el PdR a propuesta en quina de la CS, el Presidente escoge a uno y se lo propone al Senado, donde debe contar con el apoyo de 2/3 de los miembros en ejercicio. Otra atribución judicial…. 32nº 13 (hay que relacionar con el 80 i3). Velar por la conducta ministerial de los jueces. El PdR no puede aplicarle una medida disciplinaria a un juez, no puede destituirlo. Si llegara a ocurrir que en una región hay un juez que se está ‘portando mal’ el Intendente se lo comunica al PdR, quien tiene dos caminos a seguir:

Rodrigo Navarro 1. Solicitarle a la CS que declare el mal comportamiento del Ministro de Corte o del Juez letrado correspondiente. De acuerdo al 80 i3 la CS puede de oficio, a petición de parte o a petición del PdR puede declarar que un juez no tiene buen comportamiento, entonces, la Cs previa audiencia de ese ministro de Corte o de ese juez que no ha tenido buen comportamiento, la CS puede destituir a ese ministro o ese juez por mal comportamiento con la mayoría de los miembros que están en ejercicio (21) y comunicarle esto al PdR para que ese dicte el DS de destitución por mal comportamiento (cuando no cumple con los deberes y prohibiciones que le impone el COT: asistencia al despacho, no llevar una vida bohemia, no hacer política contingente, no adquirir bienes litigiosos, tratar bien a las partes, residir en la ciudad que corresponda, etc.). 2. Puede ocurrir que las faltas en que haya incurrido el ministro o el juez no sean tan graves que ameriten su destitución por buen comportamiento, puede ser aislada incluso: se emborracha, llega tarde al despacho, se le descubrió un lio de faldas. En ese caso el PdR recurre al Fiscal Judicial respectivo para que este le solicite al tribunal jerárquicamente superior a aquel que cometió la infracción la aplicación de alguna medida disciplinaria: amonestación, censura por escrito, multa o suspensión temporal en el cargo. 3. Existe una tercera vía: recurrir al Ministerio Público judicial (fiscal judicial de la CS o al fiscal judicial de la CA) para solicitarle que entable la correspondiente acusación (querella) ante un tribunal en lo penal en contra de un juez que haya cometido algún delito. En este caso se trata de algo grave: de un delito ministerial, donde el PdR le va a pedir al Ministerio Público Judicial que recurra al tribunal en lo penal competente a fin de que juzgue al juez que cometió el delito. Esta acusación da origen a una Querella de Capítulos, que no es un juicio propiamente tal, sino que es un ante juicio mediante el cual se filtran las acusaciones en contra de un juez, donde solo que se consideran las más serias y que tengan algún fundamento; si el tribunal concluye que la acusación es serie da lugar a la acusación y ahí comienza el juicio penal propiamente tal, para lo cual el tribunal que conoció de la querella de capítulos pone los antecedentes ante el ministerio público para que conozca de los delitos. Otra atribución judicial……. Corresponde al PdR otorgar indultos particulares: que se otorgan cuando la persona ya ha sido condenada. 32 nº 14. Cuando se trata de un funcionario público que ha sido condenado en juicio político y luego ha sido condenado ante un tribunal penal por los mismos hechos que fueron materia del juicio político, el indulto particular no lo otorga el PdR, sino que el Congreso Nacional.

Otra atribución… representar internacionalmente al país, atribuciones como Jefe de Estado.

ATRIBUCIONES MILITARES DEL PdR 32 nº16, 17, 18 y 19.

Rodrigo Navarro 16: se refiere a la facultad que tiene el PdR para efectuar nombramientos militares. Hay dos tipos de nombramientos militares: 1) El PdR nombra y llama a retiro al Comandante en Jefe del Ejército, al comandante en Jefe de la Armada, al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, al General Director de Carabineros. Estos nombramientos los hace el PdR de entre los 5 oficiales generales de armas más antiguos. Si nombra al menos antiguo todos los más antiguos se van a retiro. Ojo: antes, bajo la Constitución del 1925 el PdR podía nombrar de entre cualquier número de oficiales generales. Efectuado el nombramiento el Comandante en Jefe o General Director designado permanecerá en su cargo durante el término de 4 años, será inamovible y no podrá volver a ser designado. A partir de la reforma constitucional de 2005 el PdR puede llamar a retiro con gran facilidad, solo tiene que hacerlo mediante DS fundado, pero antes debe poner el asunto en conocimiento del Congreso Nacional. El 32 nº 16 hay que relacionarlo con el 104. Antes de 2005 el PdR para llamar a retiro a los Comandantes en Jefe y al General Director necesitaba el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, y resulta que obtener el acuerdo del CSN no era fácil de obtener (porque la mitad de sus integrantes son militares: los mismos comandantes en Jefe). 2) Aquí el PdR nombra, decreta también los ascensos y retiros de los oficiales del ejército, de los oficiales de la armada, de los oficiales de la Fuerza Aérea y de los oficiales de Carabineros. Aquí el PdR decreta nombramientos, ascensos y retiros de acuerdo a lo que dispone la LOC de la Fuerzas Armadas y la LOC de Carabineros. Estas LOC lo dicen que el PdR decreta el nombramiento, ascenso y retiro a propuesta del respectivo comandante en Jefe o General Director de Carabineros. El PdR puede rechazar la propuesta y en ese caso el Comandante en Jefe o el General Director tendrá que formular otra propuesta. Antes de 2005 si un oficial le faltaba el respeto al PdR este no podía destituirlo…(explicación).

Demás atribuciones militares: 32 nº17: se establece que el PdR puede disponer, puede organizar, puede distribuir en el territorio nacional las fuerzas de aire, mar y tierra de acuerdo a las necesidades de la seguridad nacional. Tomando pie en esta limitación la LOC de la FFAA y la LOC de Carabineros establecen que el PdR podrá disponer, podrá organizar y podrá distribuir las fuerzas de aire, mar y tierra a propuesta o proposición del Comandante en Jefe del ejército, del Comandante en Jefe de la Armada, del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea o del General Director de Carabineros. Esta atribución contrasta con la misma atribución que tenía el PdR bajo la norma de 1925, bajo la cual podía disponer, organizar y distribuir las fuerzas de aire, mar y tierra como lo estimara por conveniente. 32 nº 18: El PdR puede asumir la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas en caso de Guerra Externa. O sea, en caso de guerra puede transformarse en generalísimo del as FFAA. Por lo tanto,

Rodrigo Navarro en tiempos de normalidad el PdR no asume la jefatra suprema de las FFAA, por tanto en tiempos de normalidad el PdR no es Comandante en Jefe de todas las FFAA en su conjunto. 32 nº 19: el PdR tiene como atribución militar importante: declarar la guerra por DS, dejando constancia en el DS de haber escuchado al CSN (que está compuesto por autoridades civiles: PdR, Presidente del Senado, Presidente de la Cámara de Diputados, Presidente de la CS, Contralor General de la República, y por autoridades militares: Comandante en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y General Director de Carabineros). Antes de 2005 el Presidente de la Cámara de Diputados no integraba el Consejo, por lo que militares y civiles estaban equiparados, hoy los civiles son superiores en número a los militares. Para declarar la guerra el PdR requiere previamente autorización de ley, que es de iniciativa exclusiva del PdR (63 nº15).

Congreso Nacional Es bicameral, vale decir, se compone de dos cámaras: Cámara de Diputados y Senado. Esto es así desde la Constitución O’ Higginiana de 1822. Las cámaras y el PdR comparten una función común, que es la función legislativa, es decir, la función de elaborar las leyes, pero cada una de ellas tiene atribuciones propias y exclusivas que solo le corresponden a ella. COMPOSICIÓN. La cámara de diputados se compone de 120 diputados, que se eligen a razón de 2 diputados por cada distrito electoral. Los distritos electorales según la LOC de Votaciones y Escrutinios son 60. Requisitos para ser Diputado: 1. 2. 3. 4.

Ciudadano con derecho a sufragio. 21 años de edad. Haber cursado la enseñanza media o equivalente. Tener residencia en la región a la cual pertenece el distrito por dos años a lo menos con anterioridad a la elección.

El Senado se compone de 28 senadores. Se eligen dos senadores por cada circunscripción senatorial (distinto al distrito), cada circunscripción senatorial equivale a un región, en principio

Rodrigo Navarro hay dos senadores por región, sin embargo 6 regiones se dividen cada una de ellas en dos circunscripciones senatoriales, y son: RM, V, VII, VIII, IX y X. ¿Cuántas serian las circunscripciones senatoriales si se prescinde de las dos regiones nuevas que se incorporaron? Serían 19 circunscripciones, por lo que dos senadores por cada una da un total de 38 senadores. Aún no se ha introducido a la LOC de Votaciones y Escrutinios una reforma que establezca que se van a elegir dos senadores por cada una de las nuevas regiones. Requisitos para ser senador: Los mismos que para ser diputado con las siguientes diferencias: 1. En vez de 21 años se exigen 35 años de edad (lo mismo que para ser PdR). 2. A los senadores no se les exige residir por dos años en la región a la que pertenezca la circunscripción senatorial (antes de 2005 se les exigía). 51: Reglas para reemplazar a los diputados y a los senadores. Se contemplan las siguientes reglas: 1) Nunca se reemplaza a un diputado o senador por la vía de llamar a elecciones complementarias, porque se ha entendido que si bien es lo más democrático tiene inconvenientes: pérdida de tiempo, pérdida de recursos, agitación política (durante la vigencia de la carta de 1925 si se podía). 2) Si se produce una vacante en la Cámara de diputados o en el Senado el reemplazante de ese diputado o senador imposibilitado deberá ser aquel ciudadano que señale aquel partido político al cual pertenecía el diputado o senador que cesó en su cargo al momento de ser elegido. 3) Si quien se imposibilita totalmente es un parlamentario independiente no será reemplazado. Los independientes no serán reemplazados [los independientes pueden llegar al cargo de diputado o senador de alguna de estas dos maneras: o con el patrocinio de un número determinado de ciudadanos, o bien, sin el patrocinio de un número determinado de ciudadanos, pero en este último caso el independiente tiene que presentarse como candidato incorporándose a la lista o de un pacto de partidos políticos]. En el caso del candidato que postula incorporándose a una lista de partidos o un pacto, será reemplazado por el ciudadano que designe el partido que el mismo independiente hubiere señalado al momento de inscribir su candidatura. 4) Si la vacancia se produce en el Senado, esta podrá ser llenada con un diputado. Pero si un diputado es designado por su partido para llenar el cargo de senador, la vacante que queda en la Cámara de Diputados se llena aplicando las reglas que vimos antes. 5) El mandato del nuevo diputado o nuevo senador durará por el tiempo que se faltaba al anterior para complementar su periodo. Otra idea…. Las elecciones de Diputados, de Senadores y de PdR se realizarán conjuntamente.

Rodrigo Navarro

SISTEMA ELECTORAL DE ACUERDO AL CUAL SE ELIGEN DIPUTADOS Y SENADORES. El sistema electoral se llama mayoritario binominal, este sistema contempla los siguientes presupuestos: 1) Presupone la existencia de distritos electorales y de circunscripciones senatoriales. 2) Este sistema presupone que por cada distrito electoral se elijan dos diputados y que por cada circunscripción senatorial se elijan dos senadores. 3) En la lista de cada partido debe ir un máximo de dos candidatos. 4) De acuerdo a este sistema no es lo mismo preferencia individual que el voto total de lista. La preferencia individual es la que se marca al interior de la lista por uno de los dos candidatos, en cambio el voto total de lista es la suma de las preferencias individuales que se han marcado al interior de la lista. La suma se las preferencias individuales da el voto total de lista. Características: Se llama mayoritario porque un determinado partido puede llevarse los dos cargos del distrito o los dos cargos de la circunscripción sin que los demás partidos puedan llevarse ninguno de los cargos del distrito o de la circunscripción, por lo tanto, se llama mayoritario binominal porque el partido que obtenga una determinada mayoría puede llevarse los dos cargos dejando sin representación en ese distrito o en esa circunscripción a los demás partidos. Explicación del sistema: - De acuerdo con este sistema mayoritario binominal el partido político que obtenga más del doble (no el doble) de los votos que haya obtenido el partido que le sigue en número de votos se lleva los dos cargos del distrito o los dos cargos de la circunscripción, dejando sin representación en ese distrito o en esa circunscripción a los demás partidos. - Si en la elección ningún partido lograra obtener más del doble de los votos obtenidos por el partido que le sigue en número de votos, entonces los dos cargos del distrito o los dos cargos de la circunscripción se reparten entre los dos partidos (o pactos) que hubieren obtenido las dos más altas mayorías relativas. Por lo que el sistema es injusto, ya que no hay relación de proporcionalidad. - Podría ocurrir que la lista de un partido que obtiene un cargo tuviera el mismo número de preferencias individuales entre los dos candidatos que integran la lista, o sea: si los dos candidatos de la lista de un partido tienen el mismo número de preferencias individuales se llevará el cargo aquel candidato que gane el sorteo público que se realizara por el TRICEL. - Podría ocurrir que un partido claramente se lleve un cargo, y respecto del segundo cargo a repartir hubiera un empate de partidos que tienen en mismo número de voto total de lista, en ese

Rodrigo Navarro caso se llevará el segundo cargo el que dentro de cualquiera de las dos listas tenga el mayor número de preferencias individuales. Si tuvieran el mismo número de preferencias individuales habrá un sorteo en el TRICEL.

ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS Y ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DEL SENADO. 52: Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados. 53: Atribuciones exclusivas del Senado. Las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados son básicamente dos: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Significa dos cosas: a. Controlar la juridicidad de los actos del Gobierno. b. Controlar la oportunidad, mérito o conveniencia del acto del Gobierno. ¿Qué son los actos del Gobierno? Son los actos del PdR, los actos de los Ministros de Estado, los catos de los Subsecretarios del Ministerio, los actos de los Intendentes, los actos de los Gobernadores y, en general, los actos de los organismos que forman parte de la administración del Estado y que dependen del PdR. ¿Cuáles son las vías a través de las cuales la Cámara de Diputados fiscaliza los actos de gobierno? Son 3: i.

ii.

iii.

Adoptando acuerdos por la mayoría de sus miembros presentes que le transmite por escrito al PdR. La única obligación que asume el PdR es enviar a la Cámara de Diputados una respuesta dentro de los 30 días siguientes a través del Ministro de Estado que corresponda. Como para poder fiscalizar hay que estar informado cualquier Diputado le puede pedir al Gobierno los antecedentes que estime necesarios o convenientes, pero para que pueda hacerlo tiene que tener el apoyo de la tercera parte de los diputados presentes en la Cámara. Citar a un Ministro de Estado para que responda las preguntas que la Cámara de Diputados le va a hacer acerca de materias relacionadas con su ministerio. A esta vía también se le llama interpelación (que significa preguntar). Si las respuestas que da el Ministro no satisfacen a los diputados interpelantes estos NO podrían proponer un voto de censura por ningún motivo, porque su cargo es de exclusiva confianza del PdR. Cuando la Cámara de Diputados cita a un Ministro de Estado lo hace a petición de la tercera parte de los diputados en ejercicio. A petición de 2/5 de los Diputados en ejercicio puede constituir comisiones investigadoras, por ejemplo: la comisión investigadora que hoy está investigando las pensiones que se le pagan a los exonerados políticos que en realidad no lo son.

Rodrigo Navarro Estas pueden pedir cualquier antecedente a cualquier servicio del Estado y pueden ordenar que comparezca ante ella a cualquier funcionario público. ADVERTENCIA: la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados, o sea, ninguna de las vías señaladas anteriormente puede acarrear la responsabilidad política de algún ministro de Estado, es decir, los Ministros de Estado no están obligados a renunciar porque no dependen de la confianza de la Cámara, sino que son de confianza exclusiva del PdR.

2) Acusar constitucionalmente a las autoridades que la Constitución taxativamente señala. La acusación constitucional, también llamada juicio político. No menos de 10 diputados (seria) ni más de 20 (para que no esté todo negociado), pueden presentar una acusación const en contra de det autoridades que la Constitución taxativamente señala y sólo, únicamente, por las causales que la Constitución también señala taxativamente respecto de cada autoridad suceptible de ser acusada o acusable. Autoridades y causales: 1. Contra el PdR por: a. Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación (honor equivale al prestigio, fama o reputación que tiene el país), por ejemplo: dejarla expuesta a un ataque externo. b. Haber infringido abiertamente la Constitución o las leyes, no se trata de cualquiera infracción, se trata de una infracción clara y patente. 2. Contra Ministros de Estado: a. a. Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación, igual que el PdR. b. Infracción de la Constitución o las leyes, no se habla de abierta infracción, de lo cual se deriva que cualquier infracción puede servir de fundamento a una acusación contra un ministro. c. Haber dejado las leyes sin aplicación o ejecución, es decir, no ponerla en aplicación dejando insatisfechas las necesidades que esa ley busca solucionar. d. Haber cometido alguno de los siguientes delitos: i. Cohecho. ii. Malversación de fondos públicos. iii. Traición a la patria. iv. Concusión. Que es una exacción ilegal, lo que significa un cobro indebido, que no tiene fundamento en la ley, por ejemplo: que los ministros de estado exijan el pago de contribuciones sin que estas tengan fundamento en la ley.

Rodrigo Navarro 3. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (Ministros de CS, CA y Ministros de Cortes Marciales: del ejército y naval) y el Contralor General). Se citan juntos porque para ambos la causal es la misma: - Notable abandono de deberes. Puede definirse como la grave O reiterada infracción de los deberes y prohibiciones inherentes al cargo y que denota una clara indiferencia por el ejercicio de la función. Ojo: los jueces letrados no son acusable constitucionalmente. En relación con los Magistrados de los Tribunales superiores de justicia ¿Podría fundarse el notable abandono de deberes en el hecho de haber fallado mal un juez? ¿La forma del fallo puede servir de fundamento al notable abandono de deberes? Este problema se presentó cuando se acusó constitucionalmente a 3 ministros de CS durante el gobierno de Aylwin, entre los acusados estaba Don Hernán Cereceda, que es un magistrado muy conocido. A estos ministros se les acusó constitucionalmente en razón de no haberse preocupado debidamente de la protección de los derechos humanos con motivo de una serie de juicios en que debieron intervenir, se les imputaba negligencia o mala fe en el fallo de estos juicios que se substanciaron durante el gobierno militar; en el fondo se les estaba acusando por notable abandono de deberes fundando esta acusación en el hecho de haber fallado mal, atentando en su fallo en contra de los derechos de las personas imputadas. Mientras la Cámara de Diputados era partidaria de fundar el notable abandono de deberes en el hecho de haber fallado mal estos ministros de Corte, el Senado era partidario de lo contrario: no podía fundarse en el hecho de haber fallado mal un juez, porque eso significaría destruir el principio de independencia judicial consagrado en el artículo 76 CPR, agregando además: que el mismo artículo 76 establecía que ni el PdR ni el Congreso podrán revisar los fundamentos y contenidos de las resoluciones judiciales. La Cámara de Diputados contra argumentaba diciendo que acusar a un ministro de un Tribunal Superior de Justicia por el hecho de haber fallado mal no implica revisar los fundamentos y contenidos de sus resoluciones, porque revisar procesalmente significa dejar sin efecto o modificar una resolución judicial y no es ese el propósito de la acusación constitucional, porque estas resoluciones seguirán vigentes y lo que se persigue con la acusación constitucional es destituir al ministro que las dictó. En definitiva: se impuso la tesis del Senado, según la cual el notable abandono de deberes no puede fundarse en el hecho de que el juez falle mal, por lo tanto, si bien es cierto el señor Hernán Cereceda fue destituido (porque fue condenado) el fundamento no fue el hecho de haber fallado mal, sino que el hecho de haber retardado la dictación de la sentencia a pesar de que el imputado se encontraba sujeto a prisión preventiva. 4. El Intendente y los gobernadores. Por las siguientes causales: a. Infracción de la constitución o las leyes. b. Haber cometido alguno de los siguientes delitos: i. Malversación de fondos públicos. ii. Traición a la patria. iii. Sedición. Implica relevarse contra la autoridad legítimamente constituida.

Rodrigo Navarro iv. Concusión. 5. Los generales y almirantes de las fuerzas de la defensa nacional, incluido carabineros. La causal es haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación.

¿Cuál es el rol de la Cámara de Diputado en el juicio político? 1. Presentar la acusación (no menos de 10 ni más de 20 diputados). 2. Decidir si ha o no lugar la acusación. Obsérvese que la Cámara de Diputados no se pronuncia sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, solo se pronuncia si se acepta o rechaza la acusación como tal, en cuanto acusación, lo cual dependerá de la gravedad de esta y si tiene o no fundamento, y quien se pronunciará sobre la inocencia o culpabilidad será el Senado. Cuando la Cámara da lugar a la acusación el funcionario acusado queda suspendido del cargo mientras se sustancia el juicio político o acusación constitucional. El único que no queda suspendido es el PdR, en razón de la importancia de su cargo. El quórum para declarar que ha lugar la acusación: - Si el acusado es el PdR se necesita mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. - En cualquiera de los otros casos: mayoría de los presentes. ¿En qué oportunidad la Cámara puede iniciar un juicio político? En dos oportunidades: 1. Mientras el funcionario está ejerciendo el cargo. 2. Cuando el funcionario ha expirado en su cargo. En este último caso si se trata de acusar al PdR la acusación debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la expiración del cargo. Si se trata de otro funcionario, que no sea el PdR, la acusación debe presentarse dentro de los 3 meses siguientes a la expiración del cargo. Ni el PdR ni los demás funcionarios mencionados pueden durante ese tiempo ausentarse del país sin autorización de la Cámara de Diputados, lo cual implica una restricción a su libertad personal. Cuando la Cámara de Diputados decide que ha lugar la acusación entonces la cámara designa a 3 diputados para que formalicen la acusación ante el Senado, quien será el órgano que deba pronunciarse sobre la inocencia o culpabilidad del acusado. Si el Senado se demorara más de 30 días a partir de la formalización de la acusación en resolver acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado cesa la suspensión del acusado y por lo tanto habrá que concluir que el acusado no es culpable de los hechos que se le imputan en la acusación. Otra idea… Formalizada la acusación ante el Senado, el Senado deberá resolver acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado, pero no lo hace como tribunal de derecho, sino que lo hace

Rodrigo Navarro como jurado, es decir, lo hace en consciencia, o, como lo ha dicho la CS: el Senado falla a su libre arbitrio. Si el Senado resuelve que el acusado es culpable los efectos son los siguientes: 1) Se destituye del cargo al funcionario acusado y condenado. 2) Queda inhabilitado por 5 años para cualquier cargo público, sea o no de elección popular. De esta manera se evita lo que sucedía bajo el gobierno de la UP, donde era frecuente observar que cuando un ministro de Estado era condenado en juicio político venía el PdR y lo nombra inmediatamente en otro ministerio: fue el llamado ‘enroque ministerial’. 3) El condenado queda a disposición de los Tribunales Superiores de justicia para que se le haga eventualmente efectiva la responsabilidad civil y penal si existieran. Aún cuando los tribunales ordinarios de justicia llegaran a la conclusión de que el condenado en el juicio político no tiene ninguna responsabilidad penal o civil por ninguno de los hechos que se le imputaron en el juicio polítítico, añun así, el condenado no recupera el cargo que perdió al ser condenado en el juicio político, por la sencilla razón de que el Senado fallo como jurado. Otra idea… De acuerdo con lo señalado precedentemente a través del juicio político se hacen efectivas las siguientes responsabilidades: 1. La responsabilidad administrativa del funcionario y que se traduce en la pérdida del cargo y en la inhabilidad para postularse a un cargo público por 5 años. 2. Para hacer efectiva la responsabilidad civil y penal. La responsabilidad administrativa se hace efectiva de manera directa, en cambio la responsabilidad civil y penal se hace efectiva indirectamente, porque se hace efectiva a través de los tribunales superiores de justicia*. Por lo tanto, mediante el juicio político no se hace efectiva la responsabilidad política (pérdida de confianza que una autoridad designada ante la autoridad que tiene a cargo su designación, o la pérdida de confianza que una autoridad electa experimenta frente electorado). Por lo que en un sistema presidencial sería contradictorio decir que por el juicio político se hace efectiva la responsabilidad política. El detalle del procedimiento al cual se somete la tramitación del juicio político se encuentra en la LOC del Congreso Nacional 18.918. (tiene relativa importancia pero no se pregunta en los exámenes, por lo que prescindiremos de el por el tiempo).

ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DEL SENADO 1. 53 nº1: Juzgar como Jurado en el Juicio Político.

Rodrigo Navarro 2. 53 nº2: Atribución de pronunciarse acerca de si ha o no ha lugar la demanda civil (por daños y perjuicios) que cualquier particular pretenda iniciar o pretenda interponer en contra de algún Ministro de Estado por el daño que injustamente haya sufrido por causa de una actuación del Ministro en el ejercicio de su cargo. En el fondo: se trata de un ante juicio destinado al filtrar las demandas civiles en contra de los ministros para evitar que se perturbe al ministro indebidamente. Es importante aclarar: el Senado no se pronuncia sobre la cuestión de fondo, sino que de la obligación de indemnizar y del monto de la indemnización será tarea del tribunal competente. 3. 53 nº3: al Senado le corresponde resolver las contiendas de competencia que se produzcan entre una autoridad política o administrativa (intendente, gobernadores, ministro de Estado, CGR, superintendencia, etc) y los Tribunales Superiores de Justicia. Por ejemplo: una vez un señor obtuvo que la Dirección General de Aguas (autoridad administrativa) le otorgara una concesión de aguas, esta resolución fue a la contraloría (también autoridad administrativa), y la contraloría la representó, por lo que la resolución no entró en vigencia y esta persona interpuso un RP en contra del contralor (para obligarlo a tomar razón)argumentando que el Contralor había incurrido en una omisión arbitraria e ilegal y producto de esta se había afectado su derecho de propiedad sobre la concesión. El Contralor respondió que la CA no lo puede obligar a tomar razón, porque es una atribución privativa del Contralor entregada por la Constitución, en el fondo la Contraloría le estaba quitando competencia a la CA para conocer de un RP en contra de la Contraloría. En este caso el Senado falló a favor de la Contraloría, porque tomar o no tomar razón es una atribución exclusiva y privativa del Contralor. Si la contienda de competencia se produce entre una autoridad administrativa y un tribunal inferior de justicia resuelve el Tribunal Constitucional 93 nº 12. 4. 53 nº4: Restituirle la ciudadanía a quien haya sido condenado por terrorismo o por delito de tráfico de drogas, siempre y cuando previamente se haya cumplido la condena. Se relaciona con el 17 nº3. 5. 53 nº5: Prestar o negar su consentimiento al PdR cada vez que el PdR se lo solicite en aquellos casos en que la Constitución o la ley establezcan que se requiera el consentimiento del Senado para que el PdR pueda actuar. Por ejemplo: para nombrar a los ministro del TC, nombrar los consejeros del CONATEL, el director del servicio electoral, etc. El Congreso tiene un plazo de 30 días para pronunciarse, sino supone aprobación, esto supone que el PdR le pida urgencia al Senado. 6. 53 nº6: otorgar su acuerdo para que el PdR pueda ausentarse del país por más de 30 días o en los últimos 60 días de su mandato*. 7. Decidir si un impedimento físico o mental que afecta al presidente electo o al presidente en ejercicio le impiden o no definitivamente asumir o continuar en el cargo. Antes de resolver el Senado debe consultar al TC 93 nº11 (quien debe emitir un informe). Si el PdR se enferma y tiene un impedimento físico y mental que lo imposibilita para asumir el cargo

Rodrigo Navarro (si es presidente electo) o para continuar en el cargo (si es presidente en ejercicio). Si hay dudas sobre si ese impedimento le va impedir al PdR asumir o continuar en el cargo, estas dudas las resuelve el Senado. Debe pronunciarse ante la renuncia del presidente, y analizar si los motivos justifican o no la renuncia. Antes de resolver necesita el informe del TC 93 nº11. 8. Aprobar o rechazar la condena al PdR por parte del TC. El TC puede condenar al PdR si estima que el PdR participó en hechos que sirvieron de fundamento a la declaración de inconstitucionalidad de un partido, pero si condena al PdR necesita la aprobación del Senado. 9. Aprobar por 2/3 de sus miembros en ejercicio el nombramiento de los ministros de CS y al Fiscal Nacional (a proposición del PdR). 10. Darle su consejo al PdR cuando el PdR se lo solicita, o sea, puede actuar como cuerpo consultivo del PdR en los casos que este lo solicite (durante el gobierno militar cumplía esta labor el Consejo de Estado). Idea final.. El último inciso del artículo 53 le prohíbe estrictamente al Senado, a sus órganos y comisiones fiscalizar los actos del gobierno ni de las entidades que de él dependan.

Tribunal Constitucional. Es un organismo que se creó por primera vez en Chile a partir de la reforma constitucional de 1970 durante el gobierno de Frei Montalva. Tenía 5 miembros, dos de los cuales eran designados por la Corte Suprema y los otros tres por el PdR con acuerdo del Senado. El 11 de septiembre de 1973 la junta de gobierno disolvió el TC de 1970. La constitución del 1980 lo re establece, asignándole importantes atribuciones, que en parte coincide con las que tenía antes el primitivo TC. A partir de 2005 se compone de 10 miembros: 3 abogados designados por el PdR; 4 abogados designados por el Congreso Nacional de la siguiente manera: dos abogados elegidos directamente por el Senado y dos abogados elegidos por el Senado a propuesta de la Cámara de Diputados; y 3 abogados elegidos por la Corte Suprema en una sola votación. Duran 9 años en su cargo y se renuevan parcialmente cada 3 años. Para ser miembro se requiere: 1. Ser abogado. 2. 15 años de título profesional.

Rodrigo Navarro 3. Haberse destacado en la actividad universitaria, o bien en la actividad pública, o bien en la actividad profesional. 4. No estar inhabilitado para ser juez. 5. En general, el cargo de miembro del TC es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función pública remunerada con fondos del Estado. 6. Los miembros del TC no pueden ejercer la profesión de abogado ni pueden ser jueces (cabe aclarar esto, porque antes de la reforma de 2005 3 de los miembros del TC eran magistrados de la Corte Suprema). LEER artículo 92 en detalle!! El tribunal puede ejercer sus funciones en pleno o en sala. La LOCTC determinará cuando el tribunal conoce en pleno y cuando conoce en salas. Las salas son dos, en la mayor parte de los casos el tribunal conoce en pleno. El detalle de la organización y funcionamiento del TC se encuentra en una ley, la ley 17997 del año 1981. ATRIBUCIONES Establecidas en el artículo 93, que contiene 16 numerandos, en cada uno de los cuales se señala una atribución. Y después de la enumeración el constituyente se preocupa de establecer en cada caso quien es la autoridad, o en su caso la persona, que puede provocar la intervención del TC, es decir, después de la enumeración se contienen una serie de incisión en que se señala quien tiene legitimación activa para requerir la intervención del TC, por lo que tiene una geografía bien difícil. 1. Atribuciones del TC en relación con las leyes. 2. Atribuciones del TC en relación con los DFL y los DS. Veremos una por una en forma sintética: 1. 93 nº1: Le otorga al TC la facultad de controlar preventivamente la constitucionalidad de: 1) Proyectos de Leyes orgánicas constitucionales. 2) Proyectos de Leyes interpretativas de la Constitución. 3) Proyectos de Tratados internacionales que versen sobre materias de ley orgánica constitucional. CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL: a. Es preventivo, se realiza antes de que se promulgue la ley o el tratado. b. Es obligatorio, esto significa que nunca puede faltar y que por lo tanto, el TC siempre debe realizar aún cuando durante la tramitación de estos instrumentos en el Congreso no se

Rodrigo Navarro haya presentado ninguna cuestión de constitucionalidad. Una cuestión de constitucionalidad es sinónimo de conflicto de constitucionalidad, y esa cuestión o conflicto se puede producir entre sectores de una misma cámara, entre las dos cámaras o entre el PdR y alguna cámara, o el PdR y las dos cámaras (porque se trata de un conflicto, y la naturaleza de este es que se tr). c. ¿Quién puede presentar el requerimiento?: en este caso, cuando el control es obligatorio, no procede el requerimiento, por la sencilla razón de que la Cámara de origen debe remitirle el proyecto respectivo al TC dentro de los 5 días siguientes al momento en que el Congreso despacha totalmente el proyecto. d. Como el control es preventivo estamos simplemente en presencia de proyectos. 2. 93 nº2: Fue incorporada en la reforma de 2005 y se le da atribución al TC para resolver cuestiones de constitucionalidad que se presenten en relación con un AA dictado por la Corte Suprema, por las CA o por el TRICEL. CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL: a. Es un control represivo, porque el instrumento ya se encuentra vigente. b. Recae sobre AA de la CS, de la CA y del TRICEL. c. ¿Quién puede requerir al TC para que resuelva las cuestiones de constitucionalidad que genere alguna norma del AA?: Cualquiera de las partes de una gestión judicial (contenciosa o voluntaria) en la cual se pretenda aplicar ese AA, siempre que la aplicación de ese AA represente, para la parte que reclama, una violación a sus derechos fundamentales a juicios de esa parte. En materia penal lo puede interponer el imputado a partir de la primera diligencia del procedimiento penal. ADVERTENCIA: obsérvese que no cualquier persona puede requerir al tribunal, sino que solamente las partes de una gestión judicial en la que se pretenda aplicar ese AA o bien el imputado a partir de la primera diligencia del procedimiento penal; en ambos casos cuando la aplicación de ese AA represente una violación de sus derechos fundamentales. Esta atribución se otorgó a los tribunales superiores debido al problema que se generó respecto a la constitucionalidad del procedimiento al cual debe someterse la tramitación del RP, ya que la tramitación de este está establecida en un AA y no en una ley. De hecho: hace poco tiempo una Isapre alegó ante el TC sobre la constitucionalidad del AA que regula la tramitación del RP, alegando que un artículo afectaba sus derechos, y era el punto que autoriza a la CS a obligar a la parte que perdió el juicio pagar las costas del juicio. 3. 93 nº3:

Rodrigo Navarro Facultad de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se presenten durante la tramitación de los siguientes instrumentos jurídicos: a. b. c. d. e. f. g. h.

Proyectos de LOC. Proyectos de LIC. Tratados internacionales que versen sobre materias propias de LOC. Tratados internacionales que no versen sobre materias propias de LOC. Ley de reforma constitucional. LQC. LQSC. Ley Común.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL: a) Es preventivo, porque se realiza antes de la promulgación. b) Es preventivo pero eventual, no obligatorio, porque solo se realiza si durante la tramitación de estos instrumentos se llegara a producir una cuestión de constitucionalidad. c) Como el control es eventual, para que el TC conozca alguien tiene que presentar un requerimiento ante el TC para que este resuelva, pueden presentar un requerimiento: i. El PdR. j. Cualquiera Cámara por la mayoría de sus miembros o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquier Cámara. Por lo tanto, si no se presenta el requerimiento no hay control. Presentar el requerimiento no es obligatorio, sino que es facultativo. d) Tratándose de LOC, de LIC y tratándose de los tratados internacionales sobre materias de LOC podría producirse un doble control de constitucionalidad: el control preventivo obligatorio del numeral 1 y el control preventivo eventual del artículo 93 nº3. 4. 93 nº4: Este numeral se refiere a los DFL, donde se faculta al TC para resolver las cuestiones de constitucionalidad que se produzcan respecto de un DFL. CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL: a) Este control de constitucionalidad puede ser preventivo o represivo. a. Preventivo: se dicta el DFL, va a la Contraloría, esta lo representan por inconstitucional, en ese caso como el PdR no puede insistir (por tratarse de DFL), el PdR va a l TC dentro de los 10 días siguientes a la representación. En este caso el control es preventivo, porque el DFL aún no puede entrar en vigencia. b. Represivo: se dicta el DFL, va la Contraloría, esta toma razón, con lo que permite que se publique en el DO y entre en vigencia, en ese caso cualquiera de las Cámaras o una

Rodrigo Navarro cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquier cámara pueden interponer ante el TC un requerimiento dentro de 30 días contados desde la publicación. 5. 93 nº5: Este numeral confiera al TC la facultad de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se presenten respecto del decreto que dicta el PdR para convocar a plebiscito en materia de reforma constitucional. Podría presentarse cc por varias causales, porque hay solo dos hipótesis de convocatoria a plebiscito, y si convoca en cualquiera otra el decreto que convoca es inconstitucional, además tiene un plazo de 30 y si se dicta fuera de plazo también podría ser inconstitucional. En ese caso cualquiera de las cámaras puede requerir al TC dentro del plazo de 10 días contados desde la publicación del decreto en el DO. 6. 93 nº6: Corresponde al TC la competencia para conocer del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, este famoso recurso es “aquel que se interpone ante el TC con el fin de que el TC declare que la aplicación de un precepto legal en una determinada gestión judicial (voluntaria o contenciosa) es inconstitucional, y para que le ordene el TC al tribunal que está conociendo de la gestión que se abstenga de aplicar ese precepto en esa gestión”. CARACTERÍSTICAS DE ESTE RECURSO: a. Se interpone ante el TC (antes de 2005 se interponía ante la CS), con lo cual se ha producido en el hecho, una concentración del control de constitucionalidad de las normas en el TC. b. Solo puede ser interpuesto por las partes de una gestión judicial, voluntaria o contenciosa (la reforma de 2005, sin embargo, le permite al propio tribunal que está conociendo de la gestión presentar ante el TC un requerimiento de inaplicabilidad en contra de un precepto legal que se pretende aplicar en esa gestión, por lo que también puede ser interpuesto por el tribunal que conoce de la gestión). c. El tribunal que conoce de la gestión puede ser un tribunal ordinario o un tribunal especial, forme o no parte del Poder Judicial, en el hecho cualquier tribunal. d. La finalidad del recurso de inaplicabilidad no es necesariamente que el TC declare que el precepto legal en sí es inconstitucional, lo que se solicita a través de este recurso es que la aplicación del precepto legal en la gestión sea declarada inconstitucional. Por lo tanto, el precepto legal aún cuando su aplicación sea declarada inconstitucional seguirá vigente y podrá volver a aplicarse a otras gestiones similares, porque lo que se declaró inconstitucional fue solo su aplicación a un determinado caso concreto y particular. Podría por lo tanto, ocurrir que el mismo precepto legal fuera perfectamente aplicable en otra gestión judicial. Por ejemplo: si se dicta una ley que restringe los derechos de las personas, pero que fue concebida para ser aplicada solo durante los estados de excepción, esa ley si

Rodrigo Navarro se pretendiera aplicar en una gestión judicial en tiempos de normalidad su aplicación sería inconstitucional, pero la ley en si misma sería constitucional. e. Para interponerlo se requiere que exista una gestión judicial radicada en un tribunal ordinario o especial, la constitución habla de gestión judicial y no habla de juicio, porque este término es muy restrictivo. f. Esa gestión judicial tiene que estar pendiente cuando se interpone el recurso, la gestión no tiene que haberse agotado procesalmente. Porque si no estuviera pendiente el asunto ya se falló y no se podría exigir la inaplicabilidad del precepto. g. La sola interposición del recurso de inaplicabilidad ante el TC no suspende la gestión pendiente, no suspende el procedimiento de la gestión judicial que estaba radicada en un tribunal ordinario o especial, por lo tanto la gestión sigue tramitándose y se corre el riesgo de que la gestión judicial se agote procesalmente, caso en el cual el TC debe declararse inhabilitado para seguir conociendo del recurso de inaplicabilidad. Por el hecho de existir este riesgo o peligro (de que la gestión judicial deje de estar pendiente) es que la Constitución le permite al que interpone el recurso solicitar que se suspenda la tramitación de la gestión judicial, el TC no está obligado a aceptar esta solicitud porque por ejemplo podría ocurrir que el recurso se interponga solo para dilatar el asunto. El TC puede decretar de oficio la suspensión temporal del procedimiento. h. Solo puede interponerse en contra de preceptos legales para impedir su aplicación en la gestión pendiente (leyes ordinarias, DFL, DL y tratados internacionales). No procede contra la ley de reforma constitucional y es muy dudoso que proceda contra leyes interpretativas de la constitución. i. El que interpone este recurso tiene que fundarlo razonablemente explicándole al TC porqué a su juicio la aplicación de ese precepto legal podría resultar inconstitucional en ese caso concreto y particular. j. El precepto legal cuya aplicación se ataca tiene que ser decisivo para la dictación del fallo por el tribunal que está conociendo de la gestión. Efectos que produce el fallo: Si el TC rechaza la inaplicabilidad el tribunal que conoce de la gestión podrá aplicar el precepto legal cuestionado. Si el TC acoge el recurso de inaplicabilidad el efecto será que el tribunal de la gestión tendrá que abstenerse de fallar en base a la ley que se cuestionó. 7. 93 nº7: Se refiere al Recurso de Inconstitucionalidad, que es “aquel que se interpone ante el TC con la finalidad de que el TC derogue un precepto legal que con anterioridad hubiera sido declarado inaplicable por inconstitucional a lo menos una vez”. CARACTERÍSTICAS DE ESTE RECURSO:

Rodrigo Navarro 1) Con la interposición de este recurso se busca derogar un determinado precepto legal por considerar que ese precepto legal es absoluta y totalmente inconciliable con la normativa y con el espíritu de la Constitución. 2) Para atacar la inconstitucionalidad de un precepto legal en sí se requiere un presupuesto fundamental: que el precepto legal a lo menos haya sido declarado una vez inaplicable por inconstitucionalidad con anterioridad. 3) ¿Quién puede interponer este recurso ante el TC? Puede interponerlo cualquier persona, porque hay acción pública. Y el TC puede declararlo de oficio inconstitucional. 4) A partir de la publicación en el DO de la sentencia del TC que declara inconstitucional el precepto legal, el precepto legal se entiende derogado. Si observamos con atención, la inconstitucionalidad de una ley debiera acarrear – de acuerdo al artículo 7 de la Constitución – la nulidad de la ley, porque el legislador al dictar una ley inconstitucional viola el artículo 7 de la Constitución, ya que ninguna autoridad tiene competencia para dictar leyes inconstitucionales, entonces estrictamente hablando cuando el TC declara la inconstitucionalidad de un precepto legal debiera también declarar su nulidad, pero el problema sería que la nulidad tiene efecto retroactivo por lo que quedaría sin efecto la ley y todas las situaciones jurídicas que se consumaron al amparo de dicha ley; por lo tanto por un tema práctico la Constitución señala que ‘se entenderá derogado’.

93 nº9, nº 16: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LOS DECRETOS SUPREMOS. Al igual que sucede con el control de constitucionalidad sobre los DFL puede ser preventivo o represivo: 1) Control preventivo: se dicta el DS, va a la Contraloría, esta lo representa por causa de inconstitucionalidad (NO por causa de ilegalidad), como en ese caso el PdR no puede insistir para obligar al Contralor a tomar razón del DS, el PdR la única alternativa que tiene es recurrir al TC dentro de los 10 días siguientes a la representación, para que sea el TC quien resuelva si el decreto es o no inconstitucional. Si el TC considera que el decreto es inconstitucional entonces el TC lo dejará de manifiesto y le ordenará al PdR que rectifique el decreto como se lo sugiere el Contralor, pero si el TC considera que el decreto es Constitucional le ordenará al Contralor tomar razón. 2) Control represivo: se dicta el DS, va a la Contraloría, el Contralor toma razón del DS por considerarlo que es constitucional, se publica en el DO por lo que entra a regir. En ese caso cualquiera de las cámaras por mayoría de sus miembros o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera cámara podrá interponer un requerimiento ante el TC para que declare la inconstitucionalidad del decreto pero tiene que representarlo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del decreto en el DO (en el DS si el Contralor representa por ilegalidad el Presidente puede insistir, a diferencia del DFL donde si es representado por ilegalidad el Presidente no puede insistir).

Rodrigo Navarro 93 nº8: también se refiere a los DS. ¿Qué pasa si el PdR no dicta el DS promulgatorio, o bien lo dicta, pero este altera el texto de la ley que tiene que promulgar? A esta situación se refiere el numerando 8 que entrega al TC la facultad para resolver los reclamos… en ese caso cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera cámara podrán interponer un requerimiento ante el TC dentro de un plazo de 60 días contados desde el momento en que el PdR debió promulgar y no lo hizo, o bien, podrá reclamar dentro del plazo de 30 días contados desde el momento en que el DS promulgatorio irregular se publicó en el DO.

93 nº10: el TC puede declarar la inconstitucionalidad de un partido, movimiento u organización política, cuando atenten contra el sistema democrático constitucionales, propenda a un sistema totalitario, haga uso de la violencia, insiste a la violencia o propugne el uso de la violencia (19 nº17 i7). El mismo numeral se refiere a la atribución que tiene el tribunal de condenar a las personas naturales que hayan tomado parte en los hechos que sirvieron de fundamento para declarar la inconstitucionalidad de un partido, organización o movimiento político (si se trata del PdR, el TC necesita el acuerdo del Senado). ¿Quién puede requerir al TC? Cualquier persona, hay acción pública, salvo cuando se pretenda acusar al PdR, porque en ese caso solamente puede accionar la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de los miembros en ejercicio de ella. 93 nº11: está visto! 93 nº12: también está visto, contiendas de competencia. 93 nº13: para ser ministro de Esta se requieren distintos requisitos, establecidos en la Constitución (21 años y derecho a sufragio) y también en el estatuto administrativo (al día con el servicio militar, compatible con el empleo completado la enseñanza básica). Si no cumple resuelve el TC. Para recurrir en este caso hay acción pública. 93 nº14: una persona para ser parlamentario no tiene que estar afectado por una inhabilidad (está afectado cuando no cumple con los requisitos para ser parlamentario). Según el artículo 57 una persona está inhabilitada cuando tiene los cargos mencionados en el 57. Hay cargos que son incompatibles con el cargo de parlamentario, por ejemplo: no puede ser parlamentario y a la vez jefe del servicio público. Si hay duda respecto de esto quien resuelve es el TC. Puede requerir al TC el PdR o a lo menos 10 parlamentarios en ejercicio. 93 nº15: es producto de la reforma de 2005. Antes los parlamentarios no podían renunciar a su cargo, ahora si está permitido. Para evitar la duda el artículo 60 dice que por razones de

Rodrigo Navarro enfermedad un parlamentario puede renunciar a su cargo, y quien califica esa enfermedad es el TC. Ojo: esto es distinto a la incapacidad de los parlamentarios, contenida en el 59: una vez proclamado parlamentario su cargo es incompatible con los enumerados en el artículo 58 (incapacidad parlamentaria), pero el 59 establece ciertas excepciones: hay casos en que el nombramiento en otro cargo remunerado con fondos del Estado no es nulo, pero para que sea válido el nuevo nombramiento el parlamentario debe renunciar a su cargo de parlamentario, estos cargos son: embajador, Ministro de Estado o Presidente de la República. SOLO cuando hay guerra externa se pueden reunir los dos cargos en una misma persona. Sobre las incapacidades parlamentarias, a juicio de la cátedra se pronuncia el TC, a pesar de no estar establecido expresamente en la Constitución. 93 nº16: ya la vimos, junto al numeral 9. Lo último…. El artículo 93 CPR.

Contraloría General de la República Dos cosas muy sencillas… La CGR es un órgano constitucionalmente autónomo, lo cual significa que no está subordinado jerárquicamente al PdR, esto se justifica en cuanto su misión es fiscalizar los actos del PdR y los actos de los funcionarios públicos de la administración del Estado que dependen del PdR. Por lo tanto NO es un funcionario de la exclusiva confianza del PdR, por eso es que lo designa el PdR con el acuerdo de los 3/5 de los Senadores en ejercicio. La duración en el cargo es de 8 años, pero debe cesar si cumple 75 años de edad. El Contralor es inamovible en su cargo, pero puede ser destituido en juicio político por notable abandono de deberes. FUNCIONES DEL CONTRALOR Hay dos tipos: 1. Funciones contables. La funciones contables podemos sintetizarlas de la siguiente forma: a) Le corresponde controlar el ingreso y la inversión de los fondos públicos (del Estado). b) Le corresponde revisar las cuentas de los funcionarios públicos que manejan fondos del Estado, y si el Contralor al revisar la cuenta que rinde ese funcionario que maneja

Rodrigo Navarro un fondo del Estado advierte que hay una irregularidad, entonces el Contralor objeta la cuenta por existir una irregularidad, y cuando la objeta esa objeción equivale a una demanda que da origen a un juicio de cuentas. Y quien conoce del juicio de cuentas es la propia contraloría, que se transforma en un verdadero tribunal (se puede interponer un Recurso de Queja ante la CS). c) Lleva la contabilidad general de la nación. 2. Funciones jurídicas. A la CGR le corresponde controlar la regularidad jurídica de los actos de la adm del Estado, para lo cual, a través de un trémite llamado Toma de Razón la Contraloría revisa la constitucionalidad y la legalidad de los siguientes instrumentos jurídicos: 1) DS simple. 2) DS Reglamentario (de ejecución y autónomo). 3) DFL 4) Resoluciones que dictan los jefes de los servicios públicos. Si el Contralor considera que el DS se ajusta a la Constitución y la ley Toma Razón de él y el instrumento se puede publicar en el DO y entrar a regir. De lo contrario, el Contralor puede representar el instrumento jurídico por causa de inconstitucionalidad o por causa de ilegalidad. Las alternativas que tiene el PdR frente a la reprensetación del contralor: a. Rectificar el instrumento jurídico como se lo sugiere el contralor. b. desistirse de dictarlo, es decir, archivarlo. c. Dictar un nuevo decreto, llamado decreto de insistencia para obligar al contralor a tomar razón del instrumento representado. El DS de insistencia es un decreto que lleva la firma del PdR y de todos los ministros de Estado (en esto se parece al decreto de emergencia económica) y su contenido es muy breve: ‘se obliga tomar razón al Contralor del instrumento jurídico representado’. La regla general es que procesa, pero hay excepciones: a) No procede respecto de decretos de gastos. b) Los decretos de emergencia económica tampoco admiten insistencia cuando exceden del 2% constitucional. c) Cuando el contralor representa un decreto supremo promulgatorio de una ley o un DS promulgatorio de una LRC. d) Respecto de un DFL. e) Cuando el instrumento jurídico haya sido representado por causa de inconstitucionalidad. ¿Qué sucede en aquellos casos en que el PdR no puede insistir?

Rodrigo Navarro La única alternativa es recurri al TC dentro de los 10 días siguientes a la representación, para que este resuelva. Sin embargo, tratándose de un decreto de gastos o decreto de emergencia ec el PdR ni siquiera puede recurrir al TC, y aquí la última palabra la tiene el Contralor. Otra idea… cuando el Contralor recibe el decreto de instancia solo puede hacer una cosa: tomar razón. Pero todavía el Contralor tiene una alternativa: remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados, para que si esta lo estime conveniente fiscalice los actos del gobierno o bien pueda iniciar una acusación constitucional. Ojo: no todos los instrumentos jurídicos de la administración van a la toma de razón en la Contraloría, porque la Constitución se remite a la ley en esta materia, por ejemplo: los decretos supremos simples que se emiten con la fórmula por orden del PdR. Por lo tanto la responsabilidad del trámite de toma de razón recae en el legislador.

Procedimiento de elaboración de las LEYES ORDINARIAS 1) El procedimiento de elaboración de una LO corre por cuenta de 3 órganos: el PdR, la Cámara de Diputados y el Senado (eventualmente el TC puede intervenir obligatoriamente o de oficio). 2) De lo anterior resulta que el PdR es un colegislador, por lo tanto el poder legislativo en Chile está integrado por el Congreso y por el PdR, que son colegisladores. 3) El PdR no es un colegislador, sino que es un súper colegislador, porque se trata de un colegislador calificado. 4) Para comprender el procedimiento de elaboración de la ley y la intervención que le cabe a los parlamentarios y especialmente al PdR, vamos a dividir el proceso de elaboración de la ley en 5 etapas: ETAPAS de la elaboración de la ley:

1. Etapa de la iniciativa legislativa.

Rodrigo Navarro La iniciativa legislativa es la facultad para elaborar proyectos de ley y presentarlos a alguna de las cámaras. Cuando el proyecto lo elabora el PdR se llama Mensaje, cuando lo elaboran los parlamentarios se llama Moción. La iniciativa legislativa le corresponde solo al PdR y a los parlamentarios. Una moción no puede ser firmada por más de 10 diputados ni más de 5 senadores. La cámara a la cual se presenta un proyecto se llama Cámara de Origen (ahí comienza la tramitación), la otra cámara se llama Cámara Revisora, porque tiene que revisar lo que haga la primera. Cualquier cámara puede ser de origen o revisora, pero hay excepciones: - La cámara de diputados será cámara de origen obligada para los siguientes proyectos: Ley general de presupuestos. Cualquier proyecto sobre tributos. Cualquier proyecto sobre reclutamiento militar. - El senado será cámara de origen obligada para los siguientes proyectos: Proyecto de ley sobre amnistías. Proyecto de ley sobre indultos generales. Para el primer caso se dan las siguientes razones: una tradicional (así ha sido siempre) y también se dice que para aprobar la ley general de presupuesto, algún proyecto de tributos o de reclutamiento militar hay que ser más generoso y arriesgado, y los jóvenes son más audaces, tienen más entrega e idealismo. Para el caso del Senado se dice que los proyectos de amnistía y los de indultos generales son proyectos que requieren moderación, seguridad y prudencia, características propias de los viejos.

Existen dos tipos de iniciativa. La iniciativa ordinaria y la iniciativa exclusiva. - Iniciativa Ordinaria: es aquella que comparten el Presidente y los Parlamentarios, es decir, que hay materias de ley que pueden ser objeto tanto de un mensaje como de una moción. Esta iniciativa, recae sobre la mayoría de las materias de ley. - Iniciativa exclusiva: es aquella que solo puede ser objeto de un mensaje, es decir, que hay materias de ley que son de competencia exclusiva del Presidente; y por lo tanto, el respectivo proyecto de ley elaborado por el Presidente solo puede ser presentado al Congreso por él. Sin embargo, pese a no tener la iniciativa, los parlamentarios también participan en la elaboración del proyecto. Las razones que justifican la iniciativa del Presidente son variadas. Una de ellas es que varias de estas materias de ley se relacionan con el gobierno y la administración del Estado; materia que solo le compete al Presidente. Otra razón, es que alguna de estas materias se vinculan al ámbito económico y social, lo cual es propio del Presidente. Otra razón importante es evitar que los

Rodrigo Navarro parlamentarios caigan en la tentación de utilizar algunas de estas materias exclusivas del Presidente para pagar favores electorales. Ej: subir los sueldos, bajar impuestos. Otra razón es que alguna de estas materias podrían prestarse para que los Parlamentarios mejoraran sus expectativas electorales de su partido y perjudicaran las expectativas electorales de los demás partidos. Estas materias exclusivas del Presidente son: * Cualquier materia de ley que se relacione con la administración presupuestaria y financiera del país, es decir, cualquier proyecto ley que signifique un gasto para el Estado. * Materias que se relacionan con la división política y administrativa del país. Desde el punto de vista político el país se divide en regiones, las que se dividen a su vez en provincias y las provincias en comunas. La ley que permita esto, aparte de ser de exclusiva iniciativa del Presidente debe ser una LOC. * Materias de ley de carácter militar. Ej: ley que autoriza al Presidente a declarar la guerra mediante Decreto Supremo. * Autorizar a las tropas extranjeras para ingresar al territorio nacional. O autorizar a tropas extranjeras para que salgan del territorio nacional. * Fijar las fuerzas de aire, mar y tierra que habrán de mantenerse en pie en tiempos de paz o en tiempos de guerra. * Autorizar al Estado o a un órgano del Estado para que contrate un préstamo. La excepción es el Banco Central, el cual no requiere autorización para contratar un préstamo. * Celebrar contratos u operaciones que puedan comprometer en crédito o la responsabilidad financiera del Estado Chileno. * Establecer las normas generales de acuerdo a las cuales las empresas del Estado pueden endeudarse. * Establecer o fijar impuestos o contribuciones, ya sea para disminuirlos o aumentarlos. (Art 65, número 1 de la Constitución) * Establecer servicios públicos y fijar sus atribuciones. *Establecer las remuneraciones y servicios económicos del sector público en cuanto a sus funcionarios. * Establecer obligatoriamente las remuneraciones que se le habrán de pagar a los trabajadores del sector privado. Ejemplo: establecer el ingreso mínimo legal. * Materias en cuanto a la negociación colectiva. * Materias referidas a la seguridad del sector privado y del sector público. La tramitación de la iniciativa del Presidente no es la misma que la de los Parlamentarios, ya que el Presidente tiene un campo de acción para proponer proyectos de ley. Sin embargo, el Congreso es el encargado de aprobar, rechazar, o modificar la iniciativa del Presidente, pero jamás aumentar la iniciativa del Presidente.

Rodrigo Navarro Esto se hace para que los Parlamentarios no se aprovechen, ya que ello implicaría mayores gastos para el Estado. Por consiguiente, si hay más gastos tendrían que haber más tributos, con lo cual se podría producir inflación en la nación.

2. Etapa de la discusión legislativa. Es aquella que transcurre a nivel de cámaras, y consiste en el conjunto de debates, discusiones y votaciones que se producen al interior de cada cámara con el objeto de decidir si se aprueba o se rechaza un proyecto de ley; y para decidir cómo va a quedar el proyecto de ley. Generalmente, los parlamentarios desconocen los proyectos de ley que entran a las cámaras, y aún sabiendo el proyecto, podrían no saber lo que dispone dicho proyecto. Es por esta razón, que necesitan ser asesorados en el análisis de estos proyectos, y para eso existen dentro de las cámaras las llamadas comisiones legislativas, las cuales son organismos especializados en el conocimiento, discusión y análisis de determinadas materias. La competencia de cada comisión legislativa coincide con la competencia de los ministerios. Así se crean comisiones de diversos tipos, tales como la comisión de hacienda, de constitucionalidad, vivienda, minería, trabajo, etc. Se destacan 2 comisiones, ambas en cada una de las cámaras: - La Comisión de Constitución: es la que debe preocuparse de evaluar la constitucionalidad de los proyectos que se presentan en cada cámara, de tal manera que si se llegara a estimar que un proyecto es inconstitucional, éste deberá ser declarado inadmisible, es decir, que no podrá someterse a tramitación. En la Cámara de Diputados se llama Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. En el Senado se llama Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. - La Comisión de Hacienda: es aquella que evalúa que los proyectos que impliquen gastos, vengan debidamente financiados y concretamente que el proyecto que implique gasto venga acompañado de su respectiva fuente de recurso, la cual debe ser suficiente como para financiar el proyecto. De lo contrario, el proyecto será declarado inadmisible, sin poder ser sometido a tramitación. Estas comisiones son de carácter permanente y esta característica la diferencia de otras comisiones que no lo son, como por ejemplo las comisiones investigadoras. El tiempo que demora una cámara en discutir y despachar un proyecto para que así pueda pasar a la otra cámara se llama “Trámite Constitucional”. Existen diversos trámites constitucionales. Cuando la cámara de origen estudia por primera vez un proyecto y lo despacha, se dice que el proyecto se encuentra en primer trámite constitucional. Ahora, cuando el proyecto pasa a la cámara revisora, se dice que el proyecto pasa a la cámara revisora en segundo trámite constitucional.

Rodrigo Navarro Si el proyecto vuelve a la cámara de origen, se dice que está en su tercer trámite constitucional, y así sucesivamente hasta llegar al quinto trámite constitucional. En cada cámara, el proyecto es sometido a una doble discusión; una discusión en general y una discusión en particular, pero esta doble discusión solo se da en el primer trámite constitucional y en el segundo trámite constitucional. • La discusión en general, consiste en hacer que la cámara se pronuncie acerca de si aprueba o rechaza la idea de legislar sobre una determinada materia. Ej: un proyecto de ley presentada en la cámara de origen como primer trámite para regular las relaciones con los alienígenas. • La discusión en particular, tiene como finalidad discutir que la cámara respectiva discuta sobre cada artículo en particular del proyecto, y así decidir si lo aprueba o no lo aprueba, es decir, como va a quedar el artículo. Para entender esto, es necesario explicar el siguiente esquema relativo al sistema de elaboración de la ley durante la etapa de la discusión legislativa. 1) El proyecto que se presenta a la cámara sin importar de quien haya sido la iniciativa, debe pasar primeramente por la oficina de parte de la cámara. 2) De la oficina de parte, va a la mesa directiva de la cámara, para que así su presidente (presidente de la cámara) de cuenta de la llegada de un nuevo proyecto; y además hará ordenar que el proyecto vaya a la comisión legislativa respectiva según sea la materia del proyecto de ley. Esto se hace en busca del “Primer Informe Legislativo”. Cuando la cámara emite el primer informe legislativo, el proyecto junto con este va a la cámara para que la sala los discuta, y a partir de ese momento comienza la etapa de discusión en general. Durante todo el tiempo que dura la discusión en general, se le pueden presentar indicaciones al proyecto, es decir, se le pueden presentar proposiciones de reforma por parte de los propios parlamentarios y del presidente a través de sus ministros. Al término de la discusión en general hay que votar para ver si se aprueba o rechaza la opción de legislar. Si el proyecto se rechaza en el primer trámite constitucional, este sufre una sanción que consiste en no poder volver a ser presentado en el plazo de 1 año a partir de la fecha en la que fue rechazada por la cámara de origen, a menos que el Presidente y siempre que se trate de un mensaje, solicite que el proyecto pase a la otra cámara (cámara revisora) y si ocurre que la cámara revisora aprobara el proyecto en la discusión general y siempre que esa aprobación por la otra cámara haya sido con 2/3 de los miembros presentes, este proyecto volverá a la cámara de origen, y si la cámara de origen no fuera capaz de reunir a 2/3 de los miembros presentes para insistir en el rechazo del proyecto, entonces el resultado es que se da por aprobado el proyecto por 2/3 de la cámara revisora más 1/3 + 1 a lo menos en la cámara de origen.

Rodrigo Navarro

Luego de ser aprobado el proyecto, este pasa a la etapa de discusión particular, y luego de eso pasará a la cámara revisora para su aprobación. La otra hipótesis consiste en que la cámara de origen al término de la discusión en general aprueba la idea de legislar. En este caso, hay que hacer una distinción: Si se aprueba el proyecto en discusión general con indicaciones o si se aprueba el proyecto en discusión en general sin indicaciones. Si el proyecto se aprueba sin indicaciones, entonces el proyecto se dará por aprobado en discusión general y particular y pasará a la otra cámara. Ahora, si el proyecto hubiera recibido indicaciones, este deberá volver a la comisión legislativa respectiva en busca de lo que se llama el “segundo informe legislativo”. Este segundo informe legislativo solo versará sobre los artículos que sufrieron modificaciones, ya que los que no sufrieron indicaciones se dan por aprobados en discusión general y discusión particular. Una vez emitido el segundo informe legislativo, el proyecto con este segundo informe va a nuevamente a la cámara de origen, y a partir de ese momento comienza la discusión en particular, la cual solo versará sobre los artículos que sufrieron indicaciones. Por lo tanto, habrá tantas discusiones en particular, como artículos con indicaciones existan. Al término de cada discusión en particular hay que votar para ver cómo va a quedar el artículo, y una vez que se terminan todas las discusiones en particular, el proyecto se entiende despachado en primer trámite y pasa en segundo trámite a la cámara revisora. Una vez que el proyecto es despachado por la cámara de origen en primer trámite y pasa en segundo trámite a la cámara revisora, la cámara revisora deberá someter el proyecto a una discusión en general y a una discusión en particular. ¿Cuándo un proyecto se entiende aprobado por ambas cámaras para que pase al Presidente? Existen diversas hipótesis respecto de esto. Estas son: a) El proyecto se entiende aprobado por el Congreso y debe pasar al Presidente cuando en ambas cámara el proyecto fue aprobado con los quórums que correspondan según el tipo de ley de que se trate. b) La cámara de origen, en el primer trámite constitucional aprueba un proyecto de ley. Luego, el proyecto pasa en segundo trámite a la cámara revisora y ésta última lo rechaza totalmente. En este caso, como se produce un conflicto entre las cámaras, éste debe resolverse según la Constitución designándose una comisión mixta de igual número de diputados y senadores para que vea la forma de arreglar el conflicto. Por consiguiente, esta comisión debe intentar solucionar este conflicto poniéndose de acuerdo en un proyecto de alternativa, el cual deberá luego someterse a la ratificación de ambas cámaras y solo si ambas cámaras aprueban el proyecto de

Rodrigo Navarro alternativa, entonces este proyecto de alternativa se entenderá despachado por el congreso y es enviado al Presidente. c) En el mismo caso anterior, nos ponemos en el caso de que la comisión mixta fracase, de tal manera que no pueda resolver el conflicto entre ambas cámaras porque ella misma no se pone de acuerdo en un proyecto de alternativa, o porque poniéndose de acuerdo en uno, este proyecto no es ratificado por ambas cámaras. En este caso, el efecto inmediato que en principio se produce es la muerte del proyecto de ley originario, a menos que el Presidente, si le interesa el proyecto originario y siempre que se trate de un proyecto de ley común, solicite que el proyecto originario vuelva en tercer trámite constitucional a la cámara de origen y si llegara a ocurrir que la cámara de origen lograra reunir un quórum especialmente alto (2/3 de los miembros presentes) para insistir en la aprobación del proyecto, entonces ese proyecto va en cuarto trámite constitucional a la cámara revisora. Ahora, si la cámara revisora no lograra reunir por su parte el quórum de 2/3 de los miembros presentes para insistir en el rechazo del proyecto, entonces el proyecto se da por aprobado en el Congreso y pasa a la ratificación del Presidente con 2/3 de la cámara de origen y a lo menos 1/3 + 1 de los miembros de la cámara revisora. d) La cámara de origen aprueba en primer trámite constitucional un proyecto de ley. Luego, pasa en segundo trámite a la cámara revisora, y la cámara revisora lo aprueba pero le introduce modificaciones, ya sean aditivas, supresivas o sustitutivas. Por lo tanto, se envía en tercer trámite constitucional a la cámara de origen para ver si aprueba o rechaza las modificaciones. Si las aprueba, el proyecto se entiende aprobado por el Congreso y pasa al Presidente. Ahora, si las modificaciones son rechazadas por la cámara de origen, se genera un conflicto que deberá ser resuelto por una comisión mixta de igual número de diputados y senadores a través del acuerdo de un proyecto de alternativa que deberá después ser ratificado por ambas cámaras. Si así sucediera el proyecto será aprobado y pasará al Presidente; pero si la comisión mixta fracasa por falta de acuerdo o por no haberse aprobado por ambas cámaras; en este caso el efecto inmediato que se produce no es necesariamente la muerte de todo el proyecto, sino que lo único que va a morir será la parte del proyecto que fue susceptible de las modificaciones. En este caso, se entiende que el Congreso ha aprobado una parte del proyecto, y este va al Presidente para su ratificación. En el mismo caso anterior, nos ponemos en la situación de que habiendo fracasado la comisión mixta el Presidente para evitar la muerte de una parte del proyecto, y siempre y cuando se trate de un proyecto de ley común, solicite que el proyecto vuelva en cuarto trámite constitucional a la cámara de origen; y si la cámara de origen no fuera capaz de reunir 2/3 de los miembros presentes para insistir en el rechazo de las modificaciones de la cámara revisora, entonces el proyecto originario pasará en quinto trámite constitucional a la cámara revisora. Ahora, si la cámara revisora lograra en cambio reunir 2/3 de los miembros presentes para insistir en la aprobación

Rodrigo Navarro de las modificaciones, entonces las modificaciones se van a entender aprobadas por el Congreso y pasarán al Presidente con 2/3 de la cámara revisora y a lo menos 1/3 + 1 de los miembros presentes en el cámara de origen.

3. Etapa de la sanción o veto. Plazo: 30 días contados desde la remisión del proyecto por el Congreso. Si dejara pasar los 30 días sin decir nada se entiende el proyecto aprobado tácitamente. Si el PdR manifiesta su voluntad de aprobar o sancionar el proyecto y así se lo comunica al Congreso estamos frente a la sanción expresa. En ambos casos el PdR deberá promulgarlo en un plazo de 10 días. Si el PdR veta el proyecto en materia legislativa (y no en materia de reforma constitucional) el veto solo puede ser parcial, lo que en la práctica significa que el PdR solo puede formularle modificaciones al proyecto aprobado por el Congreso. El proyecto vetado vuelve al Congreso, donde si por ambas cámaras aprueban o no los vetos del PdR, entonces el PdR deberá promulgar el proyecto dentro de los 10 días siguientes. Podría ocurrir que el Congreso rechazara los vetos del PdR. Entonces el efecto inmediato que se produce en principio es la muerte de la parte del proyecto que fue objeto de los vetos. A menos que ambas cámaras en una 2da votación lograran reunir el alto quórum de 2/3 de los miembros presentes para insistir en todo o en parte del proyecto originario. Van a insistir en la aprobación de todo el proyecto originario cuando hayan rechazado todos los vetos del PdR. Van a insistir en parte del proyecto originario cuando algunos vetos hayan sido aprobados. Frente a la insistencia de las cámaras el PdR no tiene otra alternativa que asumirla y está obligado a promulgar el proyecto dentro de los 10 días siguientes a la insistencia. La única manera que tiene el PdR de librarse de la insistencia es una solución política: teniendo en alguna de las cámaras a lo menos 1/3 + 1 en su favor.

4. Etapa de la promulgación. Es aquella en la que el Presidente da cuenta de la existencia de una ley, cumple su texto y ordena su cumplimiento. Es decir, “es un acto jurídico de derecho público en virtud del cual, el Presidente de la República da testimonio solemne ante el cuerpo social de la existencia de una nueva ley, en razón de haber cumplido esa ley en su proceso de elaboración, con todas las normas de la Constitución”. Razón por la cual, se ordena que esa ley se atenida como tal y obedecida previa publicación en el diario oficial. Este acto promulgatorio, se realiza mediante un Decreto Supremo llamado Decreto Supremo Promulgatorio, el cual siempre debe ir a la Contraloría a fin de que esta a través de un trámite

Rodrigo Navarro llamado toma de razón constate la regularidad jurídica del Decreto Supremo Promulgatorio. El Contralor deberá verificar si el Presidente ha promulgado el texto que corresponde y no otro texto, el cual corresponde al que el Congreso le ha remitido al Presidente. Se han dado caso en nuestra historia, en los que el Presidente ha alterado el texto del proyecto de ley que debe promulgar. Es por esta razón que la contraloría debe hacer control de que el texto sea el mismo que el aprobado por el congreso. Si es el mismo, el contralor tomará razón del Decreto Supremo Promulgatorio, para que de esta manera sea promulgado y luego entre en vigencia. De lo contrario, el contralor rechaza el decreto, es decir, lo representa, enviándoselo de vuelta al Presidente a fin de que rectifique la promulgación como se lo sugiere el contralor, o bien para que el Presidente si no estuviera de acuerdo con la representación, reclame contra el TC a través de la interposición de un requerimiento dentro del plazo de 10 días contados a partir de la fecha en la que el proyecto de ley fue representado. Frente a la representación que hace el contralor al Decreto Supremo Promulgatorio, el Presidente no tiene la facultad de insistir para obligar al contralor a tomar razón del Decreto Supremo representado, facultad de la cual el Presidente normalmente dispone, siempre y cuando se trate de la representación de otro tipo de Decretos Supremos en general. Al igual, no son insistibles aquellos decretos que el contralor represente por inconstitucionalidad, los DFL y los Decretos de Gastos, sino solo aquellos que hayan sido representados por ilegalidad. El control que realice el TC eventualmente para neutralizar la representación del contralor, se realizará antes que el Decreto Supremo Promulgatorio entre en vigencia. Sin embargo, el TC también podría realizar un control una vez que la ley haya entrado en vigencia a modo de ser un control represivo; pero siempre y cuando el contralor tome razón del Decreto Supremo Promulgatorio y siempre que cualquiera de las cámaras o ¼ de los miembros en ejercicio de cualquier cámara interponga un requerimiento ante el TC en contra del Decreto Supremo Promulgatorio dentro del plazo de 30 días contados a partir de la promulgación del Decreto Promulgatorio en el diario oficial. La importancia del Decreto Promulgatorio es que el Presidente al emitirlo y habiendo tomado razón la contraloría del decreto, ya sea de propia iniciativa o porque el TC lo obligó a tomar razón, el proyecto de ley pasa a transformase en una ley propiamente tal. El Presidente tendrá un plazo de 10 días para promulgar el proyecto de ley, contados a partir del momento en el que la promulgación del proyecto de ley se torna procedente.

5. Etapa de la publicación. Es aquella que consiste en la inserción del texto de la ley en el diario oficial. Esto debe hacerse dentro del plazo de 5 días a partir de la fecha en la que el contralor tomó razón y produce 2

Rodrigo Navarro efectos: Que entrará en vigencia, y por lo tanto nadie podrá alegar desconocimiento de la ley y que esta se entenderá conocida por todos. -----O----OTROS aspectos referentes a la tramitación de la Ley 1) Modificaciones que va experimentando el texto del mensaje o moción que se presenta al Congreso: el texto del mensaje o moción, va experimentando cambios durante su tramitación, y ello puede deberse a las indicaciones que se le presentan al proyecto en el primer trámite constitucional durante la discusión en general. O en el segundo trámite constitucional durante la discusión en general. Al igual que el hecho en el que una cámara modifique el texto aprobado por la otra. Y también por los vetos que introduzca el Presidente. Estas modificaciones, cualquiera sea su índole tienen un límite: “se prohíben las indicaciones, modificaciones o los vetos que no guarden relación con las ideas matrices o fundamentales del mensaje o moción”. Estas ideas matrices o fundamentales son aquellas que se han incorporado originariamente en el mensaje o en la moción. Por ejemplo, si la idea matriz de un proyecto de ley es el divorcio vincular, no se pueden incorporar indicaciones, modificaciones o vetos que se refieran a la fabricación del chocolate. Esto se hace para evitar las llamadas leyes misceláneas. Ahora, si se presentara una indicación, modificación o un veto misceláneo con la matriz fundamental del proyecto de ley, estos serán declarados inadmisibles por la comisión legislativa que lo esté estudiando, o la misma sala. 2) Urgencia Legislativa: las cámaras no tienen un plazo para despachar un proyecto de ley. Es por esto que los proyectos de ley se demoren mucho en aprobarse; pero para evitar los efectos nocivos que derivarían de esta práctica, el Presidente tiene un medio acción, el cual es la Urgencia, la cual consiste en la facultad constitucional del Presidente para acelerar la tramitación de un proceso de ley fijándole a una o a ambas cámaras, y respecto de uno o más trámites constitucionales, un plazo dentro del cual se debe despachar un determinado proyecto de ley. La urgencia tiene 3 grados: a) Simple Urgencia: en este grado, obliga la cámara que recibe la urgencia a despachar el proyecto de ley dentro del plazo de 30 días corridos. b) Suma Urgencia: en este grado, el plazo en el que la cámara debe despachar el proyecto es de 10 días. c) Discusión Inmediata: en este grado, la cámara que recibe esta clase de urgencia está obligada a despachar el proyecto dentro del plazo de 3 días.

Rodrigo Navarro Facultad constitucional del presidente para acelerar la tramitación de un proceso de ley fijándole a una o ambas cámaras respecto de uno o más trámites constitucionales un plazo dentro del cual deben despachar un proyecto de ley.

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CARACTERÍSTICAS del procedimiento al cual se somete la tramitación de la Ley General de Presupuestos (LGP). Un presupuesto no es más que un cálculo anticipado de gastos e ingresos para un periodo determinado. Por lo que respecta al presupuesto general de la nación, este es un cálculo anticipado de los gastos públicos y de los ingresos públicos para un periodo de tiempo determinado denominado periodo presupuestario. En Chile el periodo presupuestario equivale a un año calendario, por lo tanto se inicia el 1 de enero y concluye el 31 de diciembre de cada año. Como se trata de un cálculo anticipado el presupuesto debe elaborarse antes del periodo presupuestario en el que va a regir. Y como tiene que entrar a regir el 1 de enero del año próximo es obvio que su tramitación tiene que hacerse con cierta rapidez y celeridad. En su tramitación el PdR tiene un rol protagónico, tanto en su elaboración como en la posterior tramitación. 67.

Características: 1. El proyecto de LGP lo elabora año a año el PdR, claro que en la práctica quien lo confecciona materialmente es la división de presupuesto del ministerio de hacienda. Esta división lo elabora a partir de los informes, antecedentes y solicitudes que le presentan los diversos servicios públicos del Estado y los diversos órganos públicos del Estado. Por ejemplo: servicio público es el INDAP. 2. El PdR no tiene todo el tiempo del mundo para presentar el proyecto al Congreso, porque la CPR establece que tiene que presentarlo a lo menos con 3 meses de anticipación a la fecha en que habrá de entrar a regir (hasta el 30 de septiembre). 3. El proyecto debe presentarse a la cámara de diputados, que es la Cámara de origen obligada de la LGP (junto a materias de refundamiento y cualquier proyecto de ley sobre tributos). 4. Una vez que el PdR presenta el proyecto al Congreso este tampoco tiene todo el tiempo del mundo para despacharlo, por lo que debe despacharlo en un plazo de 60 días. Si no lo

Rodrigo Navarro despacha dentro de 60 días la CPR contempla el mecanismo: el proyecto propuesto por el PdR entrará a regir automáticamente a partir del 1 de enero próximo. Esto ya estaba contemplado en la CPR de 1925, se estableció por una razón histórica: en 1891 hizo crisis una práctica en el Congreso consistente en dilatar deliberadamente la tramitación del proyecto de la LGP con el propósito de presionar al PdR y obligarlo a aceptar sus pretensiones políticas, de esta manera la aprobación del presupuesto se condicionaba a la aceptación por parte del PdR de las pretensiones que hacia vale el Congreso. Hubo casos en que el la LGP entró a regir muchos meses después de la fecha en que correspondía, con graves consecuencias porque no se podían realizar los gastos públicos y el país quedaba paralizado; por lo que el PdR para evitar este desastre tenía que ceder y aceptar las exigencias del Congreso. La LGP configuraba la llamada ley periódica, una ley cuya vigencia dura un tiempo determinado, y luego hay que volverla a poner en vigencia (así también era la ley que fijaba el contingente armado que debía permanecer dentro de Santiago y 90 leguas a la redonda; también la ley de tributos era una ley periódica). José Manuel Balmaceda se opuso a esta práctica del Congreso y decidió mediante decreto supremo poner en funcionamiento el presupuesto del año anterior. Esta fue la chispa que encendió la Revolución: el ejército apoyó al PdR y la armada apoyó al Congreso, ganó la armada. El Pdte Balmaceda se refugió en Argentina, y antes de suicidarse escribió un testamento político. 5. En relación con el cálculo de los ingresos públicos que hace el PdR antes de que el proyecto se presente al Congreso los parlamentarios tienen sus atribuciones limitadas, porque ellos no pueden en ningún caso alterar la estimación o cálculo de los ingresos públicos. Esta confianza en el PdR por parte en del constituyente se deriva de que el PdR cuenta con la asesoría de los mejores organismos técnicos (ministerio de hacienda, aduanas, SII, tesorería general de la República y a la CGR). 6. En materia de gastos los parlamentarios también tienen facultades restringidas, pero aquí hay que distinguir: - Gastos públicos fijos: son aquellos que se han aprobado en leyes anteriores a la LGP y que los parlamentarios por lo tanto, mientras tramitan a ley de presupuestos no pueden alteran ni modificar, por eso se llaman gastos fijos, por ejemplo: los sueldos de los funcionarios públicos están determinados por leyes anteriores a la ley de presupuestos y que es de carácter permanente y no periódica, entonces lo que hace el presupuesto es limitarse a registrar contablemente esos gastos fijos (esto es distinto al reajuste*). - Gastos variables: son aquellos que se fijan año a año en la propia LGP, por ejemplo: viáticos, construcción de escuelas, calles, hospitales, reajuste de los sueldos de los empleados públicos. Estos gastos solo pueden ser disminuidos por los parlamentarios, en ningún caso los pueden elevar. Por las mismas razones anteriores, además hay otras explicaciones, como son las razones económicas: para no aumentar la inflación. 7. No es lo mismo efectuar el cálculo de los ingresos públicos que se efectúa mientras se está confeccionando la LGP, que calcular el rendimiento que habrán de producir los ingresos

Rodrigo Navarro públicos, lo cual se efectúa durante el ejercicio presupuestario (periodo en que se aplica el presupuesto). Por ejemplo: al elaborarse el presupuesto se calculó que por concepto de venta de cobre al exterior se recibirían 12 mil millones de dólares, pero para hacer ese cálculo se tomó como referencia 3,5 US$ la libra de cobre, y durante su aplicación la libra de cobre sube 1 dólar. La única autoridad facultada constitucionalmente para hacer el cálculo de los ingresos públicos es el PdR, obviamente con los informes de los organismos especializados. 8. Aplicación de nuevos gastos. Explicación: podría ocurrir que la LGP no contemple todos los gastos públicos que debieran realizarse durante un periodo presupuestario. O tb podría ocurrir que dte el ejercicio presupuestario surgan nuevas necesidades de gastos públicos. Entonces, ¿En tales casos podrían dictarse leyesw distintas a la LGP autorizando gastos que no están contemplados en la LGP? Sí, es posible. Pero esa facultad solo le pertenece al PdR, quién es el único que puede elaborar y presentar el proyecto de ley respectivo al Congreso. Dicho de otra manera, la facultad d eproponer mediante un proyecto de ley la aprobación de un nuevo gasto público es de iniciativa exclusiva del PdR; pero para ello el PdR debe cumplir un requisito fundamental: en el proyecto de LGP el PdR debe indicar la fuente de recursos con cargo a la cual se hará el gasto. Ahora bien, si al momento de promulgar el PdR la ley que aprueba el nuevo gasto advirtiera que la fuente de recursos que ya fue aprobada por el Congreso se ha tornado insuficiente para financiar el nuevo gasto, entonces el PdR al momento de la promulgación puede rebajar proporcionalmente el monto del nuevo gasto para adecuarlo a la fuente de recursos que por algún hecho se redujo. El PdR para bajar dicho gasto debe contar con los informes de los organismos autorizaros, especialmente de la CGR quien deberá visar o refrendar el decreto promulgatorio que el PdR dicta; decreto promulgatorio que tiene como característica el hecho de que el PdR de modo excepcional por sí y ante sí ha alterado el texto de la Ley Aprobado por el Congreso.