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APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL II (No editado) PROFESOR DR. EDUARDO ALDUNATE LIZANA – Escuela de Derecho, PUCV.

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APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL II Profesor EDUARDO ALDUNATE LIZANA Segundo año, paralelo 02, 2011 Derecho Constitucional Orgánico / Derechos Fundamentales

NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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DERECHO CONSTITUCIONAL II PARTE II Seguimos con materia de congreso: Decíamos que el senado tiene atribuciones que se pueden dividir en tres categorías:  

Atribuciones consultivas Facultades jurisdiccionales: Donde el senado actúa de alguna manera cumpliendo una función similar a los tribunales, esencialmente en 3 competencias:

1° PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, se pronuncia como jurado, solamente emite un veredicto culpable o inocente y no requiere fundamentar la sentencia, y si bien el pronunciamiento de culpabilidad o inocencia está vinculado a las causales que se (ven) en la constitución, la calificación de esas causales , es decir , el hecho de que el senado se pronuncie sobre si efectivamente se da el supuesto de hecho contemplado bajo el capítulo de la acusación que se ha hecho valer ( por ejemplo: notable abandono de deberes) . Ahora esta calificación tiene un componente político muy importante, y aunque no se trata de hacer efectiva la responsabilidad política, es decir, por la mala conducción del gobierno, si se dice que la acusación constitucional es un juicio político, porque se dice que sea un juicio político ¿? esta es una calificación externa y no conviene mucho recalcarla. Atención: Una de las razones por las cuales se rechaza la acusación contra el ministro del interior hace poco fue que quienes habían planteado el escrito habían insistido mucho en que era un juicio político, entonces el abogado que defendió al ministro del interior señalo que aquí se busca hacer efectiva una responsabilidad política y este no es el objeto de institución, por lo que el calificar como juicio político a la acusación constitucional solo dice relación, con el hecho que el pronunciamiento del juicio, es decir, la operación intelectual de calificación los hechos esta muy marcado por apreciaciones de tipo político, pero eso no significa que sea un mero juicio político, no es una mera decisión. Una cosa es que uno tenga un fuerte componente político al juzgar y la otra es que yo juzgue por causas puramente políticas (ejemplo: una censura en el sistema parlamentario, en este no tengo que argumentar que se ha cumplido alguna causa simplemente se dice que usted señor no está gobernando bien su línea de conducción política no me gusta así que xao ¡! Una segunda atribución de naturaleza jurisdiccional tiene ver con: 2° PRONUNCIARSE RESPECTO A LA ADMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES, QUE SE PUEDAN INTERPONER CONTRA MINISTROS DE ESTADO POR ALGÚN DAÑO QUE ALGUIEN PUEDA HABER SUFRIDO EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE ESTOS. El objetivo de esta institución es evitar que, como los ministros tienen que actuar en funciones de gobierno, y gobernar significa pisar y quebrar huevos, la autoridad cuando actúa siempre va a causar eventualmente perjuicios y también eventualmente podría ser objeto de múltiples acciones de los ciudadanos se sientan perjudicados. Por esta razón para evitar que el ministros gaste tiempo defendiéndose de estas NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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acciones, nuestro sistema constitucional prevé que las acciones que se dirigen contra los ministros, por actos realizados en el ejercicio de su cargo (si el ministro me choca o si yo le arrendé una casa y no me paga yo puedo ir directamente a tribunales), yo primero debo obtener una declaración de admisibilidad por parte del senado. Porque se dice que es función jurisdiccional ¿? Porque si el senado me niega la declaración de admisibilidad, yo ya no puedo seguir la vía jurisdiccional por lo tanto se ha producido una extinción de mi vía procesal, con características de cosa juzgada además, si yo vuelvo a iniciar el mismo camino en el senado, el senado perfectamente me podrá decir esto está resuelto o si lo inicio ante tribunales la otra parte podrá decir también que aquí hay cosa juzgada. Ahora más allá de esta institución lo interesante es la redacción de este numeral (de las acciones del senado). Artículo 53 n°2 Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo Porque la redacción de este Art. es interesante ¿? Porque habla de un perjuicio sufrido injustamente la persona, y aquí la disposición me permite afirmar que pueden haber perjuicios justificados y por lo tanto el componente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción es si la persona tiene o no que soportar el perjuicio, pues el senado podría perfectamente decir aquí hay un perjuicio pero no es injusto, ahora porque hago énfasis en esto…ustedes podrían pensar que el profesor en estos tres meses se chalo…y ahora se anda fijando de detallitos pero no es así pues la regla en derecho civil, la regla de responsabilidad por perjuicio por lo general es que la persona debe indemnizar todos los perjuicios que ocasione o a la inversa yo tengo derecho que me indemnicen los perjuicios sufridos. Ej.: voy caminando por el desierto y aparece una chica y me dice te llevo ¿? Y cuando me bajo en al siguiente ciudad ella parte descuidadamente y me ensucia mi traje, en este caso yo podría enviarle la cuenta de la tintorería por el perjuicio civil, podría ser muy poco caballero y muy gil pero jurídicamente yo tendría razón. Todo esto por una razón lógica subyacente, en derecho privado estamos entre iguales, posiciones jurídicas que se estiman igualitarias por lo que no hay ningún argumento por el cual yo tenga que soportar el perjuicio que me causa el otro o a la inversa. En cambio en el derecho público justamente de lo que se trata es que a lo mejor hay perjuicios que deben ser soportados por el afectado, precisamente porque la autoridad para ejercer sus funciones puede provocar estos perjuicios, dicho de otra manera en términos más jurídicos en el ámbito privado el perjuicio per se constituye un ilícito, un injusto. En cambio lo que nos está diciendo esta disposición es que en el ámbito público pueden haber perjuicio que son manifestación del ejercicio de la autoridad y que no necesariamente constituyen un injusto, no es per se un ilícito o injusto. Ej.: Supongamos que construimos una carretera de dos pistas y tenemos una cantidad de recursos limitados para hacer paso bajo nivel, supongamos que tenemos presupuesto que aprobó el congreso para construir 3 pasos bajo nivel en un tramo de 200 Km. y en ese tramo hay 4 restaurantes dos a cada lado del camino separados a intervalos relativamente regulares y entonces el estado saca las cuentas y uno de los restaurantes queda sin paso bajo nivel porque lo que ese en particular solo va a poder ser usado por los que van en una dirección. (Esto NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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sucedió con restaurantes camino Santiago a la serena) Uno podría decir aquí hay un perjuicio porque la construcción de la autopista genera un impedimento para el acceso del 50% de los clientes, el perjuicio puede ser tan grave que el local cierre. En este caso, el perjuicio se ha producido, pero se tenía que construir la autopista, había presupuesto limitado y se sacrifico el interés particular al interés común. Este es el drama de las decisiones públicas siempre dejan a alguien perjudicado. Uno ahí podría tratar de construir un caso de perjuicio civil, mire por su medida el efecto es tan gravitante que yo tengo que cerrar mi negocio, puesto que quebró. Si la fuente fuese cualquier otra entidad que no fuese la “autoridad” (pública) por ejemplo: un vecino que produjo una alteración similar, construyo algo en el camino intermedio que evito que pasarán los automovilistas, uno a lo mejor podría demandarlo y decirle oye me estas causando un perjuicio. Pero, en este caso si lo examinamos podríamos decir, el perjuicio se ha producido, sí, pero será un perjuicio injusto, el profesor señala que cree que no, puesto que se tenía que construir la autopista, había un presupuesto limitado, se escogieron los 3 pasos en que las condiciones técnicas indicaban más flujo vehicular, y se sacrificó el interés particular por sobre el interés común este sería un ejemplo. En el fondo ese es el gran drama de las decisiones públicas en que siempre dejan a alguien perjudicado, y eventualmente pueden beneficiar a otros, ya que si todo tuviese que ser indemnizado por el estado no necesitaríamos estado y nos tendríamos que hacer un orden contractual, en el sentido de que todo tendría que indemnizarse, igual que lo que sucede en el ámbito del derecho privado. La existencia del estado desde el punto de vista jurídico se justifica en un estatus distinto entre la autoridad y los particulares, que el de resultaría de un orden meramente contractual porque todo seríamos particulares, ahora a lo mejor podría funcionar un sistema así solamente entre particulares, pero históricamente el estado ha funcionado como una especie de distribuidor de cargas. Aquí hay un elemento de la “teoría de las cargas públicas”, el hecho de que de pronto tenemos que soportar ciertas consecuencias gravosas para nosotros o para nuestro patrimonio en aras del bien común, el mejor ejemplo de ello son los impuestos. 3ª ATRIBUCIÓN JURISDICCIONAL DEL SENADO: CONOCER LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE LAS AUTORIDADES POLITICO ADMINISTRATIVAS Y LOS TRIBUNALES SUPERIOES DE JUSTICIA

Art. 53 CPR Son atribuciones exclusivas del senado: nº 3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Aquí la idea de “conocer” apunta a los jurisdiccional, esta atribución quiso, ser llevada (traspasada) al tribunal constitucional en la reforma del 2005. Pero, como obviamente la reforma debía ser aceptada por ambas cámaras del congreso, al senado no le gusto que le quitarán esta cuota de poder y se quedó con ella, no obstante tradicionalmente dirimir las contiendas de competencia entre órganos del estado ha sido una de las atribuciones clásicas de la justicia constitucional, pero el senado dijo “no”. Entonces ahora, se genera la curiosa situación, en que el senado conoce de estas contiendas de competencia, y las contiendas de competencia de menor relevancia están radicadas en el TC, al revisar las competencias del TC se observa que conoce de las contiendas de competencia entre autoridades político administrativas y tribunales de justicia que no corresponden al senado, o sea una competencia residual, y ahí entran detalles, “chimuchinas”, como si el fiscal puede solicitar la detención de una persona cuando está involucrada en casos de violencia intrafamiliar, que en realidad están radicadas en la justicia de familia y ese tipo de cosas tan pedestres, tan cotidianas, podríamos decir poca monta, sin embargo son vistas por el TC. Históricamente dentro de los últimos, 20 años la contienda de competencia más importante de las que ha conocido el senado, al amparo del art. 53 nº 3 ha sido la disputa entre la contraloría general de la república y CA. y CS. respecto de recursos de protección dirigidos contra actos de la contraloría general de la república, ya fuese que estos “tomasen razón” o “no tomasen razón” de determinadas resoluciones o decretos de la autoridad administrativa. La contraloría en algunos casos no ha tomado razón y en otros si ha tomado razón, y en ambas hipótesis se ha interpuesto recursos de protección contra este actuar, es decir, la omisión de contraloría y la contraloría en vez de informar simplemente ha llevado el asunto a contiendas de competencia ante el senado, justamente señalando que por vía de recurso de protección los tribunales no tienen competencia para juzgar los actos de la contraloría, es decir, para juzgar la forma de como la contraloría se pronuncia respecto de la adecuación al derecho de los actos impugnados. O sea, no se podría discutir en sede de protección el pronunciamiento de la contraloría que dice, que un acto es legal o que señala que un acto es ilegal, esto es lo que la contraloría discutía, señalado que la CPR había señalado que el pronunciamiento sobre dichos actos era solo de ella y por tanto los tribunales no le podría disputar esto, sí le disputaba dichos actos la contraloría señala que estarían en una contienda de competencia (de modo que si los tribunales de justicia dicen, que son competentes para revisar el acto la contraloría señala que no son competentes). Y hace tiempo atrás resolvió en favor de los tribunales de justicia.

ATRIBUCIONES POLÍTICAS DEL SENADO NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Luego encontramos las atribuciones políticas que en términos prácticos las podemos dividir, en dos lo que pasa es que una de la categorías es hipertrófica. 1) RESTITUCIÓN DE CIUDADANÍA EN CASO QUE LA LEY CONSIDERA COMO DELITOS TERRORRISTAS, O POR DELITOS RELATIVOS CON EL TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES En estos dos caso a diferencia de lo que sucede en la categoría genérica del art. 17 nº2 que la rehabilitación se produce por ley, automáticamente. Aquí, en esta categoría que corresponde al art. 17 nº 3, es el senado el que se pronuncia sobre la rehabilitación de ciudadanía, y eso significa el senado puede, como puede no rehabilitar, esta es la gracia que tiene el art. 53 nº 4. Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado: nº 4) Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del art. 17, número 3º de esta constitución. Sin embargo, la redacción no es muy adecuada puesto que parece un imperativo, en el sentido de que el senado debiese otorgar la rehabilitación. Pero, no es un imperativo ya que la competencia no es otorgar la ciudadanía, sino que decir o no si otorgar la rehabilitación de la ciudadanía. Lo que se trata de hacer en el art. 17 nº 3 al referirse a los estupefacientes, es constitucionalizar el tema de las drogas (como algo antijurídico, y negativo a nivel constitucional), aunque al señalar solo los estupefacientes, no se hace mucho puesto que estas son en sí las drogas más inofensivas. Por tanto, se nota claramente que esto es una técnica legislativa, ignorante. Y el resto de las atribuciones políticas son: 2) ATRIBUCINES EN LAS QUE EL SENADO ACTUA COMO ÓRGANO MODERADOR, DEL EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES O sea todos los casos en que el senado es llamado a pronunciarse, sobre una designación presidencial. Hay varios nombramientos que hace el presidente de la república, que requieren contar con acuerdo del senado normalmente con quórum relativamente elevados, como son por ejemplo a nivel constitucional el nombramiento del fiscal nacional, contralor general de la república, los ministros de la CS, hay también ciertos nombramientos a nivel legal como el de consejo de televisión nacional, consejo nacional de pesca. Que requieren aprobación del senado, entonces en estos casos el senado otorga o no su consentimiento al nombramiento presidencial, normalmente por NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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quórum que van desde 3/5 a 2/3 según sea el caso. Esto está previsto en el numeral 5, si bien el nº 9 tiene la especificación respecto de los ministros y fiscales judiciales de la CS y fiscal nacional de los 2/3, pero en realidad está dentro de la remisión genérica del nº 5. Y también, dentro de estas atribuciones están las del nº 6, 7, y 8. Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado: nº 6) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su periodo. En el primer caso por más de 30 días, puesto que implica que el presidente no ejerce sus funciones, de modo que más de 30 días implica un permiso largo del ente que debiese ejercer la autoridad. Y en los últimos 90 días de su periodo porque ahí el presidente pudiera estar tentado a evadir sus responsabilidades constitucionales quedándose en el extranjero, (ya que no se puede pedir extradición por razones políticas), es decir, que sí me tratan de juzgar constitucionalmente yo me puedo quedar en las islas Bahamas y nadie me puede hacer nada. Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado nº 7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional; En este artículo encontramos la declaración que hace el senado si el presidente tiene un impedimento físico o mental que lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones, o sea lo puede declarar por ejemplo inhábil o se pronuncia sobre las razones de la renuncia del presidente en los casos que este haya presentado. De tal que la renuncia del presiente no produce efectos automáticos, podríamos decir que en términos generales si el presidente está vivo, la declaración de vacancia siempre le corresponde al senado, ya sea por la vía de la acusación constitucional, ya sea por la declaración de inhabilidad, ya sea por el pronunciamiento sobre su renuncia (del presidente), estas son las hipótesis jurídicas. Tanto es así, fíjense ustedes que (aunque está en un número separado), si el presidente de la república es objeto de una declaración por parte del tribunal constitucional, que lo hace responsable personalmente por los atentados al ordenamiento institucional en virtud del 19 nº 15 (sancionatorio constitucional). Si él está involucrado en uno de los hechos que motiva la declaración de inconstitucionalidad de un partido político, y por lo tanto pudiese quedar afecto a la inhabilidad para ejercer cargos públicos, etc. en NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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esos casos el senado tiene que dar su autorización, según lo que está establecido en el numeral 8. Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado nº 8) Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda parte del Nº 10º del único artículo 93; La segunda parte del nº 10 del art. 93, nos habla sobre las responsabilidades individuales asociadas a la declaración de inconstitucionalidad de un partido político, por haber participado en el hecho que motiva la declaración de inconstitucionalidad del partido político. Por ejemplo: Supongamos que el profesor Aldunate, convoca a una marcha por la supremacía blanca, y el partido es declarado inconstitucional por incitar a la violencia y a un régimen totalitario. Y hay una responsabilidad individual que fue la del que convocó la marcha, y resulta que Aldunate justo en ese momento es presidente de la república, aquí normalmente la persona quedaría inhabilitada, para ejercer cargos públicos, pero aquí esa declaración del TC requiere de aprobación por parte del senado. A la inversa en los procedimientos en que el senado va a declarar la inhabilidad del presidente de la república por razones físicas o metales o se va a pronunciar sobre la renuncia del presidente, el senado solo debe escuchar al TC, y tomar conocimiento de su parecer aquí el pronunciamiento (del TC) no va ser vinculante como en los casos anteriores. Qué objetivo tiene esto como la declaración especialmente la de impedimento físico o mental, tiene un componente y trascendencia política muy grande la intervención del TC, aquí permite calmar un poco los ánimos. Ejemplo: En Ecuador al presidente lo declaración inhábil mentalmente, para ejercer la presidencia, aun siendo presidente tiempo atrás (Abdala Abucará). Lo declararon inhábil, porque le gustaba cantar canciones folklóricas en los actos de estado. Uno aquí podría decir el sujeto es extraño o excéntrico pero loco no estaba, pero como el senado tenía una mayoría política contraría a él utilizaron este hecho, para decir el presidente está loco y tratar de sacarlo de la presidencia. Lo anterior es una cuestión meramente política ahí hubiese convenido que un órgano, distinto hubiese dicho mire; “sabe que a este caballero le gusta cantar en la sobre mesa”, pero eso no es señal por sí misma de locura a lo mejor de excentricidad. De modo que aquí la idea de que el TC se pronuncie es tener la opinión, de que presumiblemente no va a estar regido por criterios políticos como lo estaría el senado. En el nº 7 la justificación que tiene el senado, para rechazar una renuncia. Es que cuando yo asumo un cargo lo debo hacer con seriedad, y pero esto se puede explicar mejor en base a estas 2 hipótesis: 1) Supongamos que asume el presidente de la república, y se ve afectado por una situación familiar muy dolorosa, como que por ejemplo un hijo entra en algún tipo de enfermedad grave en la cual cualquier persona (bien nacida), entiende que un padre quiere acompañar a su hijo en estas circunstancias. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Obviamente que el presidente podría ser heroico y seguir ejerciendo sus funciones. Pero, lo más razonable sería comunicarle al senado que se ve afectado por esta situación personal, y pide compresión de modo que se le libere de sus responsabilidades para estos efectos. 2) Ahora, que pasa si en medio de una crisis política el presidente dice: “saben que, ya estoy choreado de esta cuestión y renuncio”. Aquí el senado podría decirle sabe que su incapacidad, para solucionar esta situación política no es motivo suficiente usted, siga en su cargo porque si es necesario lo que va a suceder es que lo vamos a acusar constitucionalmente, y lo vamos a hacer responsable pero, no le aceptaremos la renuncia como un acto de evitar su responsabilidad, ya que a usted nadie lo obligo a ser presidente, de modo que haga cargo” Entonces, esa es la razón de un rechazo de la renuncia del presidente es que el fondo es hacer efectivo el principio de responsabilidad. Ahora, si el presidente renuncia y el senado le acepta la renuncia de todas maneras lo voy a poder acusar constitucionalmente en el periodo posterior. Pero, el punto está en que sí el senado no le acepta la renuncia lo sigue haciendo responsable por lo que haga o no haga en lo que resta del periodo de su mandato. Esta es la razón de permitir que el senado califique la renuncia incluso en términos políticos. Aquí, el TC solo debe ser escuchado por el senado de manera que no es necesario contar con su anuencia (aprobación) esto en la realidad es muy complicado se entenderá con este ejemplo: Que tendría que hacer el TC, frente a la petición del senado que dice que a declarar inhábil por razones mentales. En este caso el tribunal ha de proceder, como un tribunal claramente, de ahí que ha de proceder bajo la lógica de todo proceso en este sentido, ¿eso significará, que el TC, mandará a hacer pericias psiquiátricas?, no está claro y a la inversa si no manda a hacer pericias psiquiátricas, ¿cuál sería el fundamente del pronunciamiento de los integrantes del tribunal? ¿Sería como una especie de opinión de sobre mesa? Sería como un sí, yo lo veo mal, mal lo perdimos…, NO entonces ahí hay un pequeño “bolsón” de procedimientos porque lo que debió haber regulado la LOC DEL TC, es que en estos casos el tribunal solicitará a lo menos opinión fundada a los facultativos médicos, si fuere este un estado de salud física o de los facultativos especializados en caso de impedimento en el cargo. Para que esto no se transforme simplemente en opinología, como si fuese una especie de C.Q.C institucional, y que no se diga mire, si yo lo veo loquito, mmm… Lo anterior no tienen mayor fundamento, puesto que un tribunal debe pronunciarse siempre con fundamentos, y allí donde no sabe tiene que pedir un informe de peritos, ya que así operan los tribunales. Puesto que, lo jueces no siempre van a tener que saber de todas las materias científicas y jurídicas para resolver un asunto, de modo que para cumplir dicha labor están los peritos. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Entonces esas serían las atribuciones políticas que van desde el nº 4 al nº 9. Donde está conectada el nº 5 conectada con el nº 9 y nº6, nº7 y nº 8 donde estos últimos 2 últimos numerales tienen una conexión. Estas son las atribuciones especiales de cada cámara. Bien esas serían las atribuciones especiales de cada cámara. No recuerdo si habíamos partido con las atribuciones del CN en su conjunto, yo creo que no porque normalmente lo que digo; hablo del CN pleno, hablo de cada una de las cámaras y después tengo a cada cámara interactuando, seguimos ese mismo orden este año ¿les hable del congreso pleno y después de cada una de las cámaras? Recuerdan ustedes que cuando empezamos hablando del congreso, este es un pequeño flashback, yo les dije que el congreso es un órgano complejo en su funcionamiento, porque puede funcionar en 3 modalidades distintas como órgano: 1.- Como congreso pleno: en cada una de las cámaras desaparece en términos de entidad, y lo único que yo tengo era un conjunto de parlamentarios que operan como un órgano que se llama congreso pleno. 2.-Cada una de las cámara ejerciendo sus propias atribuciones especiales, en que no necesita de la otra cámara para ejercerla aun cuando tenga a un grado de conexión como e s en el caso de la acusación constitucional. 3.-Luego el congreso como tal, que implica ambas cámara actuando de manera relacionada. (Ruido) El congreso pleno hoy día es muy menor, porque se limita a recibir la cuenta anual del PDLR ante el congreso pleno y se limita al nombramiento del PDLR en caso de vacancia faltando 2 o menos años para la siguiente elección presidencial. Antes tenía y, aquí se van acordar si lo vimos, antes tenía la función de ratificar la reforma constitucional, eso desapareció, en términos prácticos, su función se reduce a estas dos funciones. (Habla del aire acondicionado). Bien y luego vamos a pasar al funcionamiento del congreso, y el funcionamiento del congreso como tal, en esta tercera modalidad, es lo que podríamos decir que es el funcionamiento normal, porque implica que la actuación del congreso involucra al actuación coordinada de ambas cámaras, en un caso el congreso pleno las cámaras no existen, en el caso de las atribuciones especiales cada cámara las ejerce sus atribuciones con independencia o separada de la otra, y en esto, en el funcionamiento del congreso como tal, necesitamos a ambas cámaras, y aquí nos vamos a encontrar con dos grandes grupos de atribuciones: 1.-El proceso de formación de la ley, que vamos a ver a continuación, que requiere de ambas cámaras funcionando coordinadamente, y 2.-Las atribuciones del art. 54 CPR. Esencialmente aprobar o desechar los tratados internacionales (nº1), y pronunciarse sobre los estados de excepción constitucionales (nº2). NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Entonces vamos a ver esto y luego haremos una pequeña pausa y/o/u recreo. Aprobar o desechar los tratos internacionales que le presente el PDLR antes de su ratificación. Lo primero que hay que decir aquí es que a partir de una práctica institucional y de unos dictámenes de la contraloría general de la república se entiende que el PDLR debe remitir la aprobación del congreso cuando los tratados se refieren a materias propias de ley. Esta, este concepto o esta idea quedo plasmado tras la reforma del 2005, inc 4 del nº1 del art 54, dice: “que las medidas que el PDLR adopte o los acuerdo que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirá de nueva aprobación del congreso a menos de que se trate de materias propias de ley, no requerirán de aprobación del congreso los tratados celebrados por el PDLR en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Entonces la idea que venía decantando hace muchos años es que hay tratados que se refieren a materias propias de ley y que deben contar con la aprobación del congreso y hay tratado que no son materias propias de ley, y por lo tanto no deben contar con la aprobación del congreso, y que amerita eso si unos comentarios que vamos a ver luego. Ahora, el gran problema, es esta idea de que hay tratados que se refieren a materias propias de ley y otros que no. Porque el tratado como instrumento de derecho internacional público vincula al estado en su totalidad, por lo tanto en estricto rigor, cuando yo celebro un tratado, sea cual sea el objeto del tratado, estoy obligando a todos los órganos y a todos los poderes del estado. Entonces, uno podría decir que el tratado es materia de ley, es materia de constitución, es materia de reglamento, es materia de sentencia judicial, es materia de lo que ustedes quieran, voy a poner un ejemplo: “Supongamos que hoy en día, a nivel de reglamentos de las autoridades de trabajo, se establece que las inspecciones que se desarrollen a lugares de trabajo deberán ser practicadas con separación de hombres y mujeres. Las inspecciones corporales de no retención de instrumento de trabajo valioso, que se hacen en muchos lugares de trabajo. Bueno supongamos que adopto un tratado internacional sobre la materia ¿De acuerdo al criterio que señala la constitución, como eso está en una norma reglamentaria debiese o no debiese pasar por el congreso? No debiese pasar por el congreso, teóricamente si yo creo en la lógica que sigue la constitución, esa es una materia de reglamento. Fíjense ustedes, si yo adopto ese tratado internacional, eso significa que a futuro ni por reforma constitucional voy a poder cambiar el contenido de ese reglamento porque estoy obligado internacionalmente, o sea, digamos que la constitución diga en un momento que esta distinción es espuria vamos a poner una disposición constitucional que no se podrá distinguir entre hombre y mujeres para medidas que generada la aplicación infringe control etc. etc. etc. o sea una norma constitucional que tornaría invalido el reglamento administrativo que establece la distinción. Sin embargo si yo adoptase esa reforma constitucional estaría infringiendo el tratado porque el tratado a adoptado la modalidad de control por separado, y por lo tanto un tratado que yo estime que ni siquiera trataba de materia de ley porque estaba simplemente confirmando una disposición reglamentaria, opera inmediatamente como limite a la reforma constitucional desde la perspectiva de que yo tengo un compromiso internacional. La idea es esa, que el tratado internacional captura una disposición aunque sea de un nivel mínimo, de naturaleza reglamentaria, que de acuerdo a la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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constitución no debió ni pasar por congreso, porque es una cuestión que rige aquí, entre comilla de su potestad reglamentaria, eso significa que el día de mañana si nosotros constitucionalmente quisiésemos cambiar ese estado regulatorio no podríamos hacerlo sin infringir el tratado internacional. Por qué se produce esto, porque los tratado internacional tienen una lógica distinta a la de las fuentes internas, no hay tratado internacionales que versen sobre materias propias de ley o sobre materias propias de reglamento, el tratado impone una obligación internacional que afecta a todos los poderes del Estado, entonces es importante que ustedes sepan cual es el motivo o el fundamento de esta disposición constitucional, la idea de que los tratados pueden ser sobre materias de ley o tratados que no son sobre materias propias de ley, sobre materias que la constitución llama potestad reglamentaria, y por otro lado, la gran critica, que eso es en el fondo es un error de concepto, los tratados siempre obligan al estado en su totalidad, por lo tanto también va obligar incluso al constituyente cuando quiera adoptar las respectivas medidas. Para demostrar este concepto erróneo como asimilado plenamente a leyes el inc. 1 del nº1 (art. 54 CPR) termina por cerrar esto, tanto asocia los tratados a las leyes que dice: “la aprobación de un tratado requerirá, cada cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los tramites de una ley”. Lo de los tramites de una ley es menos relevante, lo que sí es relevante, es que la aprobación de un tratado requerirá en cada cámara el quórum que corresponda en conformidad al art 66, o sea, me está diciendo que hay tratados que deben ser aprobados como ley ordinaria, como quórum calificado o de LOC, incluso podría llegar a pensar que hay tratados a los que se les asigne el carácter interpretativos de la constitución, y en ese caso debiendo ser aprobados por 3/5 de cada cámara. Estamos en una situación media bipolar, porque digo esto, porque la constitución asocia al tratado a un precepto legal, el tribunal TC ha reconocido que los tratados internacionales son preceptos legales para inaplicabilidad, o sea, yo puedo impugnar un tratado en sede de inaplicabilidad ante el TC para que no se aplique en el caso concreto, pero sin embargo cuando le quiero dar el tratamiento pleno como precepto legal, y por lo tanto solicitar la inconstitucionalidad de un tratado, cuando previamente ha sido declara inaplicable , el TC me ha dicho que eso no lo puedo hacer, porque el tratado es una obligación internacional, y solo puede derogarse de acuerdo al derecho internacional, se aprecia claramente la bipolaridad (para una cosa si para otra cosa no). Entonces todo el art. 54 está un poco permeado por eso, y por una cuestión no resuelta, que la reforma del 2005 no hizo, no soluciona la forma de incorporar el tratado internacional al derecho nacional, o sea, en definitiva cual es la posición que tiene, como se articula el tratado con las fuentes nacionales, esto que la reforma pudo haber hecho no lo hizo. A cambio se conformó con estas intervenciones puntuales basadas en este error de concepto, no hay ningún tratado que no obligue al estado completo y que no signifique a lo menos un límite al poder constituyente, por lo tanto no hay materias que no estén abiertas a ser reglamentarias, legales o constituyente, desde el punto de vista de lo que el tratado está regulando. Por otro lado, segundo aspecto que incorpora la reforma del 2005, una disposición media mística, fínjanse ustedes en el inc. 5: “Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.

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Primero algunas correcciones respecto del uso de los términos; derogación es una acto potestativo unilateral, es el acto del legislador, se deroga cuando se priva de validez a una disposición, porque el autor de esa disposición la deja sin efecto, en materia internacional se pueden reciliar, en cuanto es de mutuo acuerdo, los tratado no se derogan, no he visto nunca la fórmula que diga tratado derogado, el tratado se ha dejado sin efecto, las partes han denunciado, han acordado otro tratado, pero derogación no, porque no hay un tratado internacional. Segundo, modificado o suspendido, de la forma previsto en los mismos tratados, estamos de acuerdo, pero dice o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional, aquí un comentario, cuando uno hace una referencia genérica tiene que tener bien claro la razón de esa referencia genérica: 1.-porque quiso hacer esto, y por lo tanto quiso dejarlo sin resolver de manera consciente y deliberadamente. 2.- o porque fue gil, y no hizo su tarea, y no sabía cuál eran las disposiciones que debían citar, entonces como no sabía, chuteo el problema. ¿Por qué lo anterior? Porque cuales son las normas generales de derecho internacional en lo relativo a los tratados, las convenciones de Viena sobre los derechos de los tratados u otras normas consuetudinarias o el jus cogens emergente sobre el derecho de los tratados, cual es la norma general, cualquier cosa menos clara, tendría que entrar al derecho internacional para saber cuáles son las normas generales de derecho internacional sobre los tratados. Luego surge un tercer aspecto, el primer aspecto, como decía yo, es esta regulación del tratado de la ley, después ésta, de cómo se pueden dejar sin efecto, y luego el tema de las denuncias y de las reservas que está en el inc 2,3 y 8 del 54 nº1; el PDLR informara al CN sobre el contenido del tratado, así como de las reservas que pretende formularle, el CN podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. El retiro de una reserva que haya formula el Presidente de la República y que tuvo en consideración el CN al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de este, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El congreso nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. Esos son los tres grandes aspectos del art. 54. En lo esencial, que significa que la aprobación de los tratados debe someterse a los tramites de una ley, significa que debe pasar por ambas cámaras, ambas cámaras deben aprobar, el acto por el cual una cámara aprueba un tratado que ha sido sometido a su conocimiento se denomina “acuerdo aprobatorio”, por lo tanto cada una de las cámaras debe dar su acuerdo aprobatorio. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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El acuerdo aprobatoria, junto con aprobar un tratado, puede, ser fuente de delegación de facultades delegativas, en el inc. final del art. 54 nº1: “En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los inc. Segundo y siguientes del art. 64”. El número dos del art. 54 solamente me interesa que lo sepan, si se puede lo dejaremos para el final. Por lo tanto atribución del CN, aprobación de los tratados, aprobación de los estados de excepción. De todas maneras léanse con detenimiento el art. 54.

En esta modalidad de funcionamiento del Congreso, que involucra a ambas cámaras coordinadas, en la Constitución tenemos las atribuciones exclusivas (de las cámaras y del Congreso). Luego la CPR es un poco asistemática porque habla de Funcionamiento del Congreso y de Normas comunes para los diputados y senadores, pero, en estricto rigor, lo que viene a continuación es la formación de la ley. La formación de la ley es la función más evidente del Congreso actuando como un órgano bicameral. La función tradicional que uno asocia al Congreso es la función legislativa. De hecho, suele mencionarse (algo impropiamente) al Congreso como el poder legislativo (siendo que en nuestro país el poder legislativo está compuesto a lo menos por dos poderes, el Congreso y el Presidente en su calidad de órgano colegislador). Esta función, aun cuando no aparece en el art. 54, podríamos señalarla como nº3: “aprobar las leyes” (se da por supuesto, no se enuncia). FORMACIÓN DE LA LEY (ART. 65 A 75) Se trata de un procedimiento político que está regulado tanto en la CPR como en la LOC del Congreso Nacional, y, respecto de algunos procedimientos internos en los reglamentos de cada una de las cámaras. La idea básica que subyace al procedimiento legislativo en nuestro país es que, en primer lugar, para que haya ley, un proyecto debe haberse aprobado por ambas cámaras del congreso (nunca va a haber ley si no se aprueba por ambas Cámaras); y la segunda idea es que de los tres actores en el proceso legislativo (o sea, las dos Cámaras mas el Presidente) la acción mancomunada (aunada) y calificada (con requisitos especiales) de dos de ellos, puede forzar a un tercero en el trámite legislativo. De manera que, en el procedimiento legislativo, por regla general, si el Presidente y una de las Cámaras, en la que cuenta con un quórum especial, están de acuerdo, pueden forzar la aprobación de un proyecto por la otra cámara (pueden obtener a través de un procedimiento reglado la aprobación del proyecto). Si ambas cámaras cuentan con quórums especiales pueden eventualmente obtener del Presidente la promulgación de un proyecto que NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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este desaprobó. O sea, la unión mancomunada de 2 de los 3 actores, cuando cuentan con un quórum o requisitos especiales, pueden imponerse a la reticencia del tercer actor. En nuestro país no tenemos una distribución genérica regular de las cámaras del congreso entre Cámara de Origen y Cámara Revisora, o sea, no tenemos una cámara a la que siempre tengan que entrar los proyectos ni una segunda cámara que siempre deba revisarlos. Como las cámaras tienen distintos principios de composición y distinto tamaño, el hecho de radicar una cámara como cámara de origen y otra como cámara revisora, condiciona el proceso legislativo. Si yo tuviese siempre a la Cámara de Diputados como cámara de origen, y al Senado siempre como cámara revisora, no podría por ejemplo el presidente elegir a cuál de las cámaras enviar un determinado proyecto; o bien los Senadores no podrían iniciar un proyecto de ley. De modo que, esa elección, la idea de que exista o no exista una cámara de origen fija y una cámara revisora fija, tiene consecuencias en la forma como yo puedo estructurar la estrategia del proceso legislativo. Se dice en general que las cámaras bajas, las Cámaras de Diputados, son más populistas, y que la cámara alta o Senado refleja un órgano más reflexivo. Ahora bien, en nuestro país, con la edad requisito para ser Senador (35 años) la situación no parece ser tan así. Sin embargo, aún cuando no hay una regla general, la constitución establece algunas excepciones respecto de ciertas materias que si deben ser originadas en una u otra cámara. O sea, no existe Cámara de Origen en general, pero sí hay ciertas materias que tienen por origen la Cámara de Diputados, y otras, el Senado. Esto está en el inc. II del art. 65: “Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean (o sea, cargas financieras), sobre los presupuestos de la Administración Pública (o sea, gastos) y sobre reclutamiento (o sea, cargas personales), sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Y las leyes sobre amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado”. Esto solo se refiere al origen, esto es, a la cámara donde se puede dar inicio al respectivo trámite o procedimiento legislativo. Una cuestión distinta es lo que llamamos iniciativa de ley o iniciativa legislativa, que se refiere a quien está facultado para dar inicio, para poner en marcha el procedimiento legislativo. Y cuando el profesor dice dar inicio o poner en marcha se está refiriendo a actos que conllevan aparejados deberes de tramitación. Cualquiera de nosotros puede pedirle a cualquier diputado, senador o al Presidente que tramite un determinado proyecto de ley. Cualquiera puede pedirlo, pero eso no pone en marcha el procedimiento legislativo. Cuando se dice que alguien tiene iniciativa legislativa es porque su acto de presentar el proyecto de ley lleva aparejados los actos subsecuentes asociados a la tramitación de ese proyecto de ley, o sea, yo inicio el movimiento del procedimiento legislativo cuando tengo iniciativa originaria (el pedir o proponer una idea no pone en marcha nada). La iniciativa legislativa en nuestro país está distribuida asimétricamente entre el Presidente y los parlamentarios. El Pdlr tiene iniciativa sobre TODAS las materias de ley. Ahora bien, los parlamentarios tienen iniciativa legislativa sobre todas las materias de ley que no sean de iniciativa exclusiva del Pdlr. Y obviamente los parlamentarios no tienen iniciativa legislativa respecto de materias en las cuales su cámara no tiene origen. Por lo tanto cuando nosotros hablamos de iniciativa legislativa exclusiva del Pdlr no estamos predicando nada nuevo NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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respecto del Presidente, porque el Presidente tiene iniciativa legislativa en TODAS las materias de ley. De manera que decir que una materia es de iniciativa exclusiva del Pdlr lo único que me está diciendo es que es una materia en la cual los parlamentarios no tienen iniciativa. Como el Presidente tiene iniciativa en todas las materias, la exclusividad en ciertas materias solamente implica un efecto para quienes están excluidos, o sea, los parlamentarios. Ahora el agregado es que aún cuando una determinada materia no sea de iniciativa exclusiva del Presidente, por ejemplo, un Senador nunca va a poder iniciar un proyecto de ley sobre presupuestos, porque es de origen de la cámara de diputados; o bien un Diputado no podrá iniciar un proyecto sobre amnistía o indulto general. De manera que un parlamentario no podrá iniciar en su cámara proyectos de ley que tienen su origen fijado en la otra cámara. El origen se refiere a la Cámara dónde puede ser iniciado un trámite legislativo (la regla general en Chile es que los proyectos pueden ser presentados en cualquiera de las dos cámaras, salvo los casos señalados en el art. 65 inc. II). En cambio la iniciativa no dice relación con el dónde, sino con el quién, o sea, quién puede dar inicio al proceso legislativo. La iniciativa del Pdlr es un rasgo atípico del régimen presidencial, y es propio de los presidencialismos latinoamericanos. Le da mucho poder al presidente. En EEUU el Pdlr no tiene iniciativa legislativa y por lo tanto cuando se habla de los mensajes presidenciales en EEUU, son solamente llamados al Congreso para que legisle. En Chile el mensaje es el acto por el cual el Presidente da inicio al procedimiento legislativo (el ejercicio de la iniciativa legislativa presidencial se da a través del mensaje). Por otra parte, el inicio de la iniciativa legislativa parlamentaria se da a través de la moción. La moción es una facultad de cada parlamentario, de manera que un solo parlamentario puede presentar un proyecto de ley (no requiere más). Sin embargo tiene límites máximos (la moción puede ser presentada por un parlamentario, pero por no más de 10 diputados ni 5 senadores). La inocente idea del Legislador y del Constituyente del SXIX era que los proyectos de ley no se presentaran pre aprobados (que no hubiese un premio para discutir en la oficina el proyecto y ya presentarlo listo). La idea era decir que no firmen más porque no van a ser premiados, en cuanto la idea es que la ley sea discutida de cara al público (que haya un debate público). Es inocente porque si uno quiere hacerlo lo puede hacer igual, solamente que no se dice (la mayor cantidad de leyes importantes dictadas en el último tiempo todas se han negociado, se han amarrado el margen del Congreso, y luego en el Congreso se discuten otros temas menos relevante). Miércoles 20/09/11

Preguntas y discusión en torno a la materia vista antes de la prueba del día martes 27 de septiembre: NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Relación del concepto de Judicatura y el estudio de reglas constitucionales y no constitucionales (pregunta realizada al profesor) y respecto del principio del debido proceso, si es un principio constitucional o no: Obviamente, más que principio es una regla constitucional. Nosotros dijimos que la regla que señala que corresponderá siempre al legislador establecer una investigación y un procedimiento racional y justo, nosotros identificamos ese enunciado con el debido proceso y les expliqué porque razón no se utilizo la expresión debido proceso, por lo tanto esa es una regla constitucional, y esa regla constitucional, de acuerdo a la posición del enunciado, por lo menos en la interpretación más restrictiva uno puede decir que a lo menos debiese aplicarse a todo órgano que ejerce jurisdicción. Si se recuerda en un mismo inciso, toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción deberá fundarse en un proceso previo legalmente tramitado (principio de legalidad del proceso) y complementariamente ¿cómo debe ser ese proceso? El legislador tiene la obligación de establecer las garantías de una investigación y procedimiento racional y justo, por lo tanto, la respuesta es una regla constitucional dirigida al legislador pero indirectamente se aplica a la judicatura porque obviamente es la exigencia que debiera tener todo proceso a la luz de lo que hace el legislador, el gran problema obviamente es que esta es una garantía de derechos que tiene como destinatario al órgano jurisdiccional, esa es la riqueza de la garantía. Una aclaración, que en 2do año les puede parecer un poco artificial, más que se haya definido la judicatura, mi intención no fue definir la judicatura sino simplemente explicar el ámbito de estudio de esta parte de la materia. Si yo dijera voy a definir la judicatura, la verdad es que como dicen los españoles, „„me lo pensaré un poco‟‟, pero en el fondo la idea era decir cuando nosotros estudiamos la judicatura vamos a estudiar en general las reglas constitucionales que se aplican a los tribunales. Ahora bien porque distinguir entre principios que son y no son constitucionales si vamos a estudiar las reglas constitucionales que se aplican a los tribunales. ¿Será una cuchufleta? No es así, porque cuando uno hace un análisis de las reglas constitucionales en general, un análisis de cualquier regla jurídica, usted tiene el texto de lo que usted va a estudiar y un contexto. El contexto permite la comprensión y eso no es aplicable solo al derecho o sea si ustedes alguna vez han estado un poquito pasado de copas y se siente desorientado no es porque haya perdido la noción de si mismo sino que normalmente lo que uno pierde es el sentido del contexto. Aquí pasa exactamente lo mismo, si uno se remite solo a las reglas constitucionales, por ejemplo no tendría idea de que rol juegan los principios de independencia e imparcialidad en el estado de derecho para la judicatura, porque no están en la constitución. Yo les dije que en la única parte que aparece la palabra independencia en el texto constitucional es en lo relativo al ministerio público. Incluso el tribunal constitucional dice la judicatura está regida por el principio de independencia y yo digo ¿dónde? Lo mismo sucede con el tema de la imparcialidad, usted podría decir si yo no veo en la constitución una regla que imponga el deber de que el órgano jurisdiccional sea imparcial, a lo mejor podría crear órganos jurisdiccionales a la luz de la constitución que no sean imparciales, ¿por qué tenemos que estudiarlos? Para entender cómo se articula en la construcción constitucional y precisamente y ahí rescato la pregunta porque contiene un elemento importante de análisis, porque al no estar en la CPR se plantea un problema de si yo le voy a dar contenido normativo o no, como no está en la CPR entonces yo digo haber, ingenio algo que no sea imparcial, ¿me plantea algún NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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problema? Uno podría decir „„no‟‟, como primera respuesta, pero ahí por ejemplo yo puedo decir entonces voy a localizar la imparcialidad como una exigencia del justo y racional procedimiento y por lo tanto si el órgano legislativo crea un tribunal que no es imparcial, a lo menos yo podré decir que ha infringido el 19 N°3 antiguo principio 5to (…). Entonces esa es la razón por la que los incorporamos. Los principios constitucionales podríamos decir que aquello no nos presenta ningún problema desde el punto interpretativo, está allí, y los otros principios porque son exigencia que emanan del estado de derecho, recuerden ustedes que vimos en primer año el estado de derecho era un credo, es decir, nosotros creemos que debiésemos organizarnos con ciertas reglas de convivencia política, entonces cuando estos principios no están, la pregunta es: ¿Encuentran alguna posición sistemática dentro de otros preceptos constitucionales? O tenemos que decir que hay un problema constitucional y que queremos vivir con ese problema constitucional, o forma parte de lo que podríamos decir que es política legislativa o política constitucional. Por ejemplo respecto de la inamovilidad del juez, uno de los instrumentos más importantes para salvaguardar la independencia de los jueces es que no puedan ser removidos de sus cargos si no hay declaración de falta de buen comportamiento a través de un juicio. Y cuando uno va a la CPR se da cuenta que en nuestro país los jueces pueden ser removidos de sus cargos por una declaración de mal comportamiento o falta de buen comportamiento sin juicio, simplemente por lo que podríamos denominar un expediente administrativo por parte de la Corte suprema, entonces ahí uno puede decir el principio de inamovilidad judicial, incluso esta enunciado en la CPR, ¿se cumple plenamente? No se cumple plenamente, y ante eso las alternativas son, okey pero estamos de acuerdo nos parece bien, o aquí hay un tema para que un día nuestro país quiera preocuparse de la CPR o de la regulación constitucional de la judicatura, diga revisemos esto. Esa fue una solución en un momento histórico en que los jueces se portaban mal y nadie los removía si no […] fue una solución que en ese momento sirvió de algo y uno tendría que preguntare si hoy día es la solución que queremos, entonces todo este análisis que yo les he hecho a continuación es el que venía de la confrontación de la regulación constitucional y lo que no está en la constitución. En nuestra CPR encontramos el principio de responsabilidad penal, también encontramos el principio de responsabilidad ministerial propiamente tal (en la regla de inamovilidad de los jueces), también encontramos el principio de responsabilidad administrativa disciplinaria, la que ejerce la corte suprema sobre un juez. Entonces si usted dice como se estructura la responsabilidad de los jueces exclusivamente a nivel constitucional, ya tiene esas 3 reglas, lo que pasa es que nosotros vimos un poquito más porque obviamente hicimos referencia a la responsabilidad civil, a la responsabilidad disciplinaria por vía de clasificaciones. Entonces parece una buena forma de enfocar estas interrogantes. En el principio de independencia no está regulado constitucionalmente y las herramientas que normalmente son indicativas de su existencia: como el principio de inamovilidad y la prohibición de traslados no consentidos, el principio de inamovilidad no es que a un juez no lo muevan sino que a un juez no lo remuevan del cargo, para que no me digan otra cosa después. La prohibición de traslados no consentidos, porque esta la posibilidad de que el juez sea trasladado sin su consentimiento y la única garantía que le da la CPR es que tiene que ser un cargo de igual categoría, „„gran cosa‟‟. Consulta respecto de los tratados internacionales como fuente del derecho constitucional:

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Aldunate señala que el adhiere a la tesis de Saenger en cuanto el dice que los tratados no tienen rango constitucional, y ahí se cierra la afirmación relativa a Saenger, „„lo que yo dije a continuación, son 2 cosas que hay que manejar en paralelo, dos ideas que hay que manejar por reparado. Uno es que el TC ha dicho que tienen tango supra legal pero sub constitucional, a partir del rol 346 y que lo ha repetido posteriormente en el rol 1288 cuando examinó la constitucionalidad de la modificación de su ley orgánica. O sea, para el TC los tratados internacionales tienen rango infra constitucional y supra legal sin que quede claro, el TC no se hace cargo de cómo opera esta supra legalidad, porque en términos prácticos si operara esta supra legalidad, el tratado posterior deroga la ley anterior no hay problema, pero implicaría que una ley posterior no puede derogar un tratado anterior que es el gran tema que está en discusión. Primera idea entonces, Saenger niega el carácter constitucional de los tratados internacionales a lo que yo adhiero. Segunda idea, el TC los pone entre aguas. Y la tercera afirmación que yo digo que todos los tratados con independencia de que si son tratados sobre derechos humanos o no, imponen deberes a todos los poderes del estado, y en ese sentido desde el punto de vista de su calidad como tratado, y en ese sentido cuando se incorporan al derecho interno, aún cuando se incorporen con el carácter de precepto legal, uno tendría que tener presente que generan obligaciones en todos los niveles, ahora en lo que nos interesa y esta es una tesis muy resistida, por lo tanto estoy en una minoría, creo que son como 2, curiosamente es la única vez que estoy de acuerdo con el profesor Nogueira, es que a lo mejor cuando nosotros vemos la colisión normativa entre un tratado internacional y otro precepto legal en vez de recurrir a los clásicos principios de jerarquía normativa, posterior prima sobre anterior, y principio de especialidad, lo que nosotros tendríamos que hacer es examinar, tomando en cuenta que los dos son preceptos legales (otro precepto legal como la ley por ejemplo) que a lo mejor lo que habría que hacer es entrar en lo que podríamos llamar un control de convencionalidad, o sea decir, aunque los 2 están en un mismo nivel, una ley posterior no puede derogar un tratado anterior porque en el fondo estaría incumpliendo un deber que el mismo legislador asumió. Entonces esa sería la explicación, pero no necesitan manejar esa tesis porque cuando se convierta en la tesis dominante va a pasar tiempo (el derecho avanza a saltillos, como 2 corcheas […]). Por el momento basta que manejen la tesis que señala que tienen rango constitucional, supraconstitucional „„y el infinito y más allá‟‟, la tesis de Saenger a la que yo adhiero en el sentido de que no tienen rango constitucional y la tesis del TC que dice que tendrían un rango intermedio entre la CPR y la ley.

En cuanto a la materia, se habían vistos algunos tópicos, primero la idea de origen de una ley, la cámara de origen. Lo relevante de la cámara de origen es que de alguna manera condiciona el trámite, si yo tengo una cámara que siempre es cámara de origen y una segunda cámara que siempre es cámara revisora, la composición política de la cámara de origen me dice si tienen sentido o no tiene sentido que yo pase el proyecto. Si yo tengo una cámara de origen cualquiera sea la opción que ustedes elijan, vamos a poner una cámara de origen ultra conservadora por ejemplo, ¿Tiene algún sentido, alguna utilidad, que yo ingrese un proyecto de ley de NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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matrimonio entre personas del mismo sexo? Se le va a caer de traste. Pero nosotros vamos a ver que el procedimiento legislativo también contempla ciertas hipótesis o sea también está enseñado para enfrentar de lo que podríamos llamar „„los rebotes‟‟. Si yo tuviera una cámara conservadora y tuviera una cámara liberal o progresista-socialista, podría decir que me conviene más a lo menos que me conviene pasar el proyecto a esta cámara liberal, pensando en que si yo logro su aprobación en general a lo menos el proyecto […] Nosotros vimos que nuestro sistema no contiene por regla general cámara de origen fija, no define ni a la cámara de diputados ni al senado como cámara de origen, por lo tanto en principio yo puedo presentar proyectos de ley en cualquiera de las 2 cámaras, salvo en algunas materias que están definidas como para cámaras de origen específicas, como tributos; reclutamiento; presupuesto, porque son cosas que se podría decir que son cargas del lomo del pueblo. Entonces se supone que la cámara que debiese conocer en principio de ellas, es la cámara de representación más popular que sería la cámara de diputados. En cambio hay otros proyectos como son amnistías e indultos generales que podrían estar condicionados a una necesidad política del momento, eso se radica en el senado (el senado era una cámara que no solo tenía distintos ritmos de renovación sino que además esencialmente tenía una composición etaria del mismo). A lo que voy es que se pensaba antes que el senado tenía esa idea de moderación, una cierta sabiduría, prudencia, que si ustedes ven a algún senador hoy en día uno ve solo una bonita imagen, y además que se bajó el requisito a los 35 años, que si vemos hoy en día un sujeto recién está empezando a establecerse a diferencia de lo que pasaba en el pasado que ya estaban empezando a ser abuelos a los 40, eso ha cambiado (se alarga más la juventud pero se acorta más la edad de los senadores, senex, el concepto de senex no es solo viejo sino que un sujeto maduro, prudente [pensemos en personas prudentes como por ejemplo el presidente del senado, en broma]). Luego vimos la idea de la iniciativa, que es una facultad constitucional que permite poner imperativamente en marcha el proceso legislativo, quien tienen iniciativa legislativa es la persona que al hacer uso de ella pone necesariamente en marcha el proceso legislativo, ninguno de nosotros tenemos iniciativa legislativa en estos términos. Quien tiene iniciativa legislativa es quien puede ingresar a la secretaría de la respectiva cámara un proyecto de ley y ese proyecto de ley tiene que ser presentado, se tiene que dar cuenta del mismo y tiene que ser incorporado a la tabla del parlamento y en algún momento tendrá que ser votado según el procedimiento que vamos a ver hoy día. Dijimos que el presidente de la república tenía iniciativa en todas las materias de ley, „„es un chico súper poderoso en materia legislativa‟‟. Lo que sí dijimos es que hay materias de iniciativa exclusivas del PdlR que en realidad deben entenderse como materia de iniciativa prohibida para los parlamentarios, materias en las cuales el parlamentario no puede presentar proyectos de ley. Y algo que no sé si se los dije, en el artículo 65 inciso segundo e inciso tercero, por favor retengan a lo menos una palabra clave de cada una de las categorías para que tengan una idea, NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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no me interesa los artículos en detalle. Luego cuando vayamos avanzando en el año y estemos quizás en tiempo más normales recuérdenme decirles algo sobre la memoria […] importante que quisiera comentarles. El inciso tercero: Art. 65 inc. 3 > Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63. Y las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63 10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión. 13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de las tropas nacionales fuera de él. Entonces respecto de ese inciso tercero, las ideas básicas:  División política y administrativa, 

Administración financiera,



Enajenación de bienes del estado y de las municipalidades,



Mantención de contingente de las fuerzas armadas ingreso de fuerzas extranjeras hacia Chile y salida de fuerzas chilenas hacia el extranjero.

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Inciso cuarto: Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión; único 2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones; 3º.- Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos; 4º.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes; 5º.- Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar, y 6º.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado. También solo algunas ideas: En el caso del número 1, Tributos. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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En el numeral 2, Servicios públicos. En el numeral 3, Comprometer la responsabilidad financiera del Estado. ¿Cuándo uno compromete su responsabilidad financiera? Cuando uno debe, como también co-deudor. No sé si ya vimos el significado de la expresión emprestar, porque todos ustedes dirían que a lo mejor es una forma vulgar y equivocada de utilizar la palabra prestar. ¿Y una persona culta podrá usar la palabra emprestar correctamente? ¿Qué significa el verbo emprestar? Pedir prestado, tomar prestado. Por lo tanto yo puedo emprestar una regla de su compañero, la tomé prestada, él me la prestó pero yo la empresté. Entonces empréstito es tomar prestado. Emprestar un millón de pesos es tomar prestado un millón de pesos, hoy nadie utiliza esta expresión porque suena raro. Dato respecto de las entidades semifiscales Se discuten si existen hoy en Chile pero todos sabemos que tienen algunas características. La característica típica de las entidades semifiscales es que sin estar patrimonialmente adscritas al fisco sin embargo en ellas el fisco tiene algún tipo de intervención o participación. (Es como el caso del chupacabras, es una figura rara que no sabemos si existe o no pero todos sabemos que tiene algunas características.) El numeral 4 dice: “ Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;” Emolumentos son prestaciones en general con un contenido económico. La entidad que administraba las pensiones de viudez. Este numeral es más extenso que los anteriores. Pero hay dos categorías que podemos mencionar como ideas claves. Pistas para descubrir las ideas claves: ¿Hay alguna diferencia cualitativa entre lo que puede hacer la ley respecto del sector público y respecto de lo que puede hacer respecto del sector privado en estas materias? Sí, porque respecto del sector de la administración pública la ley puede determinar el “quantum” de lo que sea (para arriba, para abajo, condiciones de pago, etc.) en cambio en el sector privado fija mínimos (puede subir obligatoriamente las remuneraciones o fija las condiciones de los beneficios por lo tanto en el sector privado es mucho más acotado, y podríamos decir fija estándares. Ahora la pregunta es ¿de qué? ¿Fija estándares de qué en el sector privado? ¿Fija todo de qué en el sector público? No solo se refiere a Ingresos. (Leer bien la parte final del numeral). ¿Hay NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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una palabra que pueda incluir, englobar: remuneraciones, trabajo, ingresos por vía de pensiones, beneficios económicos adicionales al ingreso (como podría ser una asignación de transporte o una asignación de casas)? La palabra es “prestaciones” porque son todas prestaciones. Entonces, podemos decir que fija o determina las prestaciones del sector público, obviamente podríamos refinarlo y decir: las prestaciones de quienes trabajan o constituyen el sector pasivo (para no confundirlo con el numeral 2 que son los servicios prestados). Entonces decimos, fija las prestaciones a quienes componen el sector público tanto en lo activo como en lo pasivo y fija estándares para las prestaciones del sector privado. Este ejercicio sirve para manejar el lenguaje de ciertas reglas o enunciados en términos de decirlos de otra manera, acá estoy creando una idea, una síntesis. Recién al crear una síntesis puedo proponer hipótesis de explicación. Acá la hipótesis es que parece que lo que no se quiere hacer es dejar entregado a los parlamentarios iniciativas que podrían ser más o menos populistas para decir por ejemplo: subamos el sueldo mínimo. Y en el caso del sector público lo deja absolutamente afuera, porque hay que recordar que lo que no está aquí si puede ser de iniciativa parlamentaria. (Acá estamos viendo que es lo que se trató de excluir y por qué se excluyó). El número 5 dice: “Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar, y” El número 6 dice: “Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado.” Acá va a tener relevancia lo que nosotros entendamos por normas de seguridad social. Tradicionalmente dentro de la seguridad social se incorporaban, se entendían incluidas las reglas relativas a prestaciones de salud. Hoy día la salud al menos parcialmente está en manos privadas bajo la modalidad de seguro. Entonces por ejemplo una regla que modifica los contratos con las Isapres ¿entra a este numeral 6 o no? Si uno dice que la salud sigue formando parte conceptualmente de la seguridad social, estaría acá y significaría que un parlamentario no puede iniciar un proyecto de ley. Si yo en cambio sostengo que salió de la idea de la seguridad social (apoyándose en disposiciones de los derechos fundamentales porque el derecho a la salud aparece separado del derecho a la seguridad social) en ese caso se podría decir que un parlamentario sí puede iniciar un proyecto de ley sobre regulación por ejemplo de los temas de los contratos porque estaría simplemente en el ámbito de los contratos privados de seguros.

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¿Por qué es tan importante este tema? Más allá de que tenemos que saber esto para el examen. Es relevante porque esta limitación a las facultades de los parlamentarios es un rasgo más de nuestro presidencialismo excesivo. Hay varios mitos a considerar. A algunos les puede gustar el sistema presidencial o el sistema parlamentario pero lo que no se puede decir es que Chile siempre fue un régimen parlamentario. Chile empezó como un sistema presidencial en 1833 porque las condiciones políticas eran autoritarias, y dentro de la misma carta de 1833 evolucionó a un sistema parlamentario (que por lo demás fue la evolución de todos los sistemas parlamentarios del siglo XIX). La implantación del sistema presidencial se debió a una maniobra se puede registrar muy claramente en el gobierno de Alessandri (del primer Alessandri) y pasamos a un presidencialismo (no como el norteamericano, sino que es un híper presidencialismo) donde el Presidente tiene muchas atribuciones. Las ideas tras lo recién dicho son: 1) No ha sido siempre un modelo chileno. 2) No es la única realidad con la que podemos vivir. 3) Un modelo presidencial tan exacerbado como el que tenemos nosotros es políticamente débil porque al centrar un sistema político en torno a una figura, la debilidad de esa figura me hace débil la legitimidad de todo el sistema. Al mirar esto desde el punto de vista de las políticas de los gobiernos de la concertación lo que ha hecho Piñera es continuar la senda de la concertación, ha enviado más proyectos sociales, aun cuando uno podría decir con la “letra chica” pero ha enviado más proyectos sociales de los que había enviado la concertación y sin embrago, está débil porque la figura presidencial es débil, se ha debilitado la figura presidencial. Y uno se pregunta entonces, ¿cuál es la diferencia con un sistema parlamentario? La diferencia es que en el sistema parlamentario el soporte es el grupo mayoritario y por lo tanto para atacar la legitimidad hay que atacar la legitimidad de todo el grupo mayoritario. Entonces estas iniciativas exclusivas del Presidente son ámbitos donde los parlamentarios en términos de iniciativa no pueden hacer nada y por lo tanto la cuenta la va a pagar siempre el Presidente. La razón histórica es suena bastante lógica en un sistema de híper presidencialismo. Si el Presidente es responsable de la marcha administrativa y económica del Estado es conveniente que sea él quien pueda abrir o no la puerta para modificaciones legislativas que puedan influir en el presupuesto. En el caso del inciso 3 uno podría estar de acuerdo que sean exclusivas del Presidente de la República pero todo lo demás tiene que ver con la idea de que el Presidente no solo gobierna, administra y es responsable de la gestión financiera sino que como es responsable de la gestión financiera, administrativa, etc. tiene otros ámbitos exclusivos en que se excluye a los parlamentarios curiosamente en cosas en que tradicionalmente se dispuso que el parlamento debía tener participación. Hay 2 verbos claves (en el inciso 4 numeral 1) para que el parlamento pueda tener un mayor control sobre el ejecutivo, de tal manera que cuando los parlamentarios le pudieran decir algo NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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al ejecutivo el ejecutivo se preocupase (y que tradicionalmente han sido de iniciativa de los parlamentarios pero que ahora no es iniciativa de los parlamentarios). Los verbos que le preocuparía al Presidente de la República que fuesen a desaparecer y que fueran de iniciativa legislativa de los parlamentarios son: suprimir y reducir. Son vitales estos verbos, porque los parlamentarios le podrían decir al Presidente: vamos a reducir estos impuestos. Los parlamentarios representan a los contribuyentes quienes podrían decir: no le voy a dar más mi dinero para los gastos en general. Eso en Chile no existe. Se da la extraña situación de que cuando el parlamento vota un tributo a lo más si el Presidente le propone arreglar algo el parlamento podrá decir sí. Pero no se conocen muchos casos de que el Presidente proponga bajar los tributos, la regla general es que el Presidente propone nuevos tributos que suelen ser mencionados como medidas excepcionales y que después se quedan. Ej.: el fondo de estabilización de petróleos. ¿Cuáles son las facultades del Congreso? Y esto sí es vital aquí el inciso final del art. 65 CPR: Art. 65 inc. Final: El Congreso Nacional solo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativa sobre la materia que proponga el PdlR. Sólo puede aceptar, sólo puede disminuir o rechazar, o sea, o puede decir que sí, o puede disminuirlos, pero obviamente tratándose de aquello que implica la conducta activa. O sea, si yo propongo un nuevo gasto el Congreso puede decirme ok pero rebájelo, pero si el presidente propone un nuevo tributo, el Congreso puede decirle ok, estoy de acuerdo con su nuevo tributo, pero no puede subir el tributo, desde el punto de vista lógico uno podría creer que es a la inversa. Bien, eso en materia de iniciativa exclusiva, ¿queda más o menos clara la película? ¿Les queda claro por qué esto es importante para el poder presidencial o no? En el fondo es una remisión a lo que pueden hacer los parlamentarios que se va a ir sumando, cuando veamos el procedimiento legislativo, a muchas otras. No sé si yo les hice leer obligatoriamente el libro de Valenzuela, sobre el Quiebre de la Democracia en Chile. Recuerdan ustedes el capítulo en que él señala como parte de la crisis tiene que ver con la pérdida del Congreso como un lugar donde se negociaba, bueno y ¿por qué se pierde el carácter del Congreso como un lugar donde se negocia? Ese el sistema partidario, obviamente porque no había desde el punto de vista de quién hiciera el reglamento, pero por qué el rol del Congreso en general desaparece como lugar de negociación. El tema del centro dificultó podríamos decir el diálogo, pero ¿por qué el Congreso pierde su rol como lugar donde se hacen las transacciones? Se va perdiendo aquello con lo que se negocia, partiendo para que el Congreso sea lugar de negociación los parlamentarios tienen que tener poderes de negociación, tienen que tener moneda de cambio, no sé si me explico. Si yo les voy NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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quitando la moneda de cambio, o sea, si, dicho de otra manera, si yo entro al Congreso y las posiciones que están dentro del Congreso dejan de ser tan valiosas, dicho de otra manera, aquí podríamos decir que lo que es valioso, o algo de negociación en el Congreso cuando es valioso es no de los parlamentarios, si los parlamentarios no pueden negociar o no tienen con qué negociar, si no tienen moneda de cambio, el Congreso se torna un lugar de poca relevancia, aquí pasa más o menos lo mismo, claro, ustedes podrían decir si el Congreso se puede oponer, estoy de acuerdo, los parlamentarios pueden decir que no, pero antes la gracia era que ese no estaba asociado a lo que yo sí quiero, o sea le digo que no a la creación de un servicio público acá porque a lo mejor yo sí quiero que se forme este otro servicio público allá, entonces negociemos, si tú me dices que sí aquí yo retiro mi no te digo que sí ahí, pero hoy día eso se concentra absolutamente en el ejecutivo, en lo que generó debilidad en el proceso previo al año 70, que obviamente contribuyó a la crisis del 70 al 73, nosotros lo replicamos. Qué es lo que sucede, que hemos tenido un contexto político en que esto no ha sido tratado, pero la debilidad subsiste, o podríamos decir la debilidad se ha acentuado, fíjense ustedes no lo digo que lo hagan ahora en este año gravoso en el ámbito académico, pero si algún día esto les genera inquietud, vuelvan a ese Capítulo de Valenzuela aplicándolo a nuestra realidad hoy día, o sea traten de ver ese análisis que hace Valenzuela ¿es aplicable hoy día? Porque eso les va a permitir encontrar debilidades en el poder, fíjense ustedes y esto lo pueden hablar como experimento si tienen abuelos a los que le interese la política, el movimiento estudiantil y la forma en que como el gobierno lo ha enfrentado, es inconcebible que una autoridad hace 40 o 50 años haya procedido respecto al movimiento estudiantil como lo ha procedido esta autoridad, absolutamente envolada, mire ya primero GANE, después retiramos el GANE, después conversamos, no es que nos ponen condiciones entonces no vamos a conversar, bueno ya conversemos. O sea, quién es la autoridad, ¿dónde debiese resonar en un sistema político que marcha bien? ¿Dónde debiese razonar la opinión pública para producir debate? Si hay una marcha, los parlamentarios se preocupan, y los parlamentarios generan demandas hacia el ejecutivo porque es de esperar que el ejecutivo vaya a decir que no, y que los parlamentarios digan ahí, porque esas son las instancias (junto con el sistema electoral), son las instancias que tiene legitimidad aunque sea pseudo democrática pero formal, porque si no vamos a hacer que nuestra democracia no sólo no sea plebiscitaria, sino que sea de calle, el que logra sacar más personas a la calle logra pasar, repito, estoy de acuerdo en este caso con las demandas estudiantiles, pero no me parece un sistema que logra sacar más gente a la calle sea el que gobierna, porque el día de mañana los camioneros me van a sacar doscientas mil personas a la calle y el día después van a ser los empleados públicos que son como ochocientos mil y ahí uno dice, bueno, si la democracia es representativa, no estamos ante una democracia representativa, recuerdan ustedes el concepto, aquí cada uno defiende sus intereses, aunque repito en este caso no podría estar de acuerdo con el modelo que está detrás de las demandas de los estudiantes, y eso produce, volviendo a este tema, hay una cierta paradoja zen aquí, por qué el ejecutivo es débil en nuestro sistema constitucional, porque es del pueblo.

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(Hablando como chino) “es como el roble que se cae con la tormenta, mientras que el bambú se inclina para levantarse después”. Pregunta alumno: sobre los proyectos que se refieren a la división política ¿a qué se refiere? Profesor: por ejemplo si usted quisiera crear una nueva región o crear la municipalidad de Reñaca, eso es división político administrativa, la división del país en regiones y municipalidades. Entonces en el fondo los proyectos que quieran alterar esa división son de iniciativa exclusiva del PdlR. Bien, hemos visto origen, hemos visto iniciativa, ahora vamos a ir un poco a la mecánica del procedimiento legislativo, cómo se da el procedimiento desde que se acepta una iniciativa, si es del PdlR recibe el nombre de mensaje, la iniciativa parlamentaria recibe el nombre de moción. ¿Cuál es el trámite general? Hay una lógica inicial, que también está pensada en términos del sistema presidencial, que nosotros tenemos, en el sentido de que el procedimiento legislativo, primera regla, o primer principio, es que requiere siempre de la aprobacion de un proyecto de ley por ambas cámaras, pero como dicen los gringos, una palabra que suena mal para nuestros oídos “however”, sin embargo, esta aprobación que den las cámaras, vamos a decir preliminarmente que no siempre es una manifestación de aceptación espontánea y feliz, por qué, porque la idea justamente es que si el presidente tiene un apoyo sólido en una de las cámaras, cuando digo apoyo sólido vamos a ver luego que me refiero a un determinado quórum, se tiene una mayoría importante en una de las cámaras y puede al menos manejar una cierta minoría en la otra cámara, puede pasar proyectos de ley incluso contra la mayoría de una de las cámaras. O sea el sistema está diseñado para que el presidente que cuenta con apoyo en una de las cámaras, apoyo más que mayoritario en una de las cámaras y oposición en otra cámara, pueda pasar su legislación aun cuando, siempre y cuando en la segunda cámara tenga el control de la minoría. Entonces, yo les voy a pedir a continuación que ustedes lean los artículos 68, 69, 70 y 71. No quiero que traten de entender el procedimiento en su conjunto sino que traten de ver la aplicación de esto que les acabo de decir en el esquema grueso. En estos artículos se repite una idea de cómo opera este mecanismo. Para aclarar un poco el tema, si ambas cámaras aprueban un proyecto, el proyecto obviamente va a ser despachado para su promulgación y ya veremos que en ese momento el presidente tiene o puede hacer algo. Si ambas cámaras, por regla general, rechazan el proyecto (y ya vamos a ver como se puede dar este rechazo) no va a haber ley. El principio subyacente que yo quiero que ustedes encuentren aquí es que es lo que pasa cuando una de las cámaras está a favor del proyecto y el presidente logra que esa cámara se pronuncie con una mayoría reforzada respecto de un proyecto y por otro lado, la otra cara va a estar en contra de ese proyecto, pero al menos una determinada NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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minoría puede enfrentarse a la mayoría que rechaza el proyecto y por lo tanto se puede juzgar sobre esa base: “Mayoría calificada de dos tercios en una cámara, minoría de un tercio en otra y cómo eso opera”. Para la lectura de estos 2 artículos como último concepto que le puede llamar a la atención deben saber que: un proyecto siempre se tramita en 2 etapas (aún cuando estas 2 etapas puedan llevarse a cabo muy cercanas en el tiempo) un proyecto siempre supone 2 etapas de discusión y por tanto de pronunciamiento, de despacho: 1) La Discusión en general: que se refiera a la idea de legislar. Cuando un proyecto se discute en general lo que se está discutiendo es la idea de legislar y por lo tanto cuando yo rechazo un proyecto en general o la discusión en general lo que estoy diciendo es que creo que no hay que legislar y no he entrado a ninguno de sus detalles. Cuando yo apruebo un proyecto en general estoy diciendo que estoy de acuerdo con la idea de legislar y se pasa entonces a la etapa de Discusión en particular. 2) La Discusión en particular: que podríamos decir que es el articulado del proyecto.

Entonces tenemos: La Discusión en general es la idea de legislar y la Discusión en particular que podríamos decir es el articulado del proyecto. Esta distinción la hacemos por una cuestión de procedimiento legislativo porque no tiene sentido que nosotros empecemos a estudiar artículos y proyectos que en definitiva y en general han sido rechazados por la respectiva cámara. Entonces primero pongámonos de acuerdo en si queremos legislar y una vez que ya entramos a legislar vamos a entrar en la dinámica del examen de artículo por artículo y ¿cómo opera esto en términos prácticos? es que inmediatamente que un proyecto ingresa para su Discusión en general los parlamentarios le pueden formular indicaciones u observaciones para el caso en que se apruebe la idea de legislar y pasemos entonces a la Discusión en particular. Si un proyecto en la etapa de la Discusión en general no ha sido objeto de indicaciones, o sea si se presentó el proyecto y llega el día y vamos a discutir sobre la idea de legislar y nadie ha hecho ninguna observación para cambiar nada (dicho coloquialmente nos gusta tal como viene el proyecto) bueno en ese caso la aprobación en general del proyecto al mismo tiempo implica la aprobación en particular porque para que vamos a discutir algo que nadie ha puesto en discusión. Entonces recapitulando, tenemos que la etapa de Discusión general como etapa tiene 2 objetivos: 1) Aprobar o rechazar la idea de legislar.

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2) Preparar la discusión para el caso que se apruebe la idea de legislar. Si en esta etapa nadie pone puntos en discusión o sea nadie formula indicaciones, entonces cuando nosotros estamos aprobando la idea de legislar bueno estamos aprobando el proyecto tal como viene. Voy aponer un ejemplo sencillo, normalmente los proyectos de ley, ustedes entienden, son más complejos, pero supongamos que yo quisiera crear una ley que dice: “Se extiende por el año 2011 el período escolar hasta el 29 de febrero del año 2012” un proyecto ya sea mensaje o moción presidencial, bueno en este caso tendría que ser mensaje porque seguramente en algunos casos va a significar gasto público, bueno se presenta el proyecto y nadie hace ninguna indicación, cuando se aprueba la idea de legislar, se aprobó el texto final y el proyecto inmediatamente se va a entender aprobado en ese trámite en la cámara respectiva. Si alguien presenta una indicación para cambiar la fecha 29 de febrero por 17 de febrero, bueno una vez que se apruebe la idea de legislar pasamos a discutir si la fecha será 29 de febrero o 17 de febrero y ese va a ser el objeto de la discusión. Ese es el rol que juegan las indicaciones en la etapa de Discusión en general. Y un último concepto para la lectura de estos artículos cuando se habla de trámite constitucional se habla de cada una de las etapas completas de discusión y decisión que tiene lugar en cada cámara. Entonces como cada proyecto de ley para ser ley requiere a lo menos de la aprobación de ambas cámaras eso significa que en términos de trámites constitucionales ¿cuánto es el mínimo? es 2: el primer trámite constitucional en la cámara en que se presenta el proyecto y el segundo trámite constitucional (suponiendo que se aprobó y se deja a tras la primera) en la cámara que viene siendo, por efectos de procedimiento, la cámara revisora. Se habla de cámara de origen respecto de la cual se presentó el proyecto y cámara revisora la que conoce en segundo trámite constitucional. Pregunta de alumno: ¿en la práctica cuales serían los momentos donde se plasman la etapa de discusión general y particular? Les voy a contar muy rápidamente como funciona esto: se presenta una moción o un mensaje presidencial en la oficina de partes de la respectiva cámara, esto se hace llegar a la presidencia de la cámara. La presidencia de la cámara observa algunos antecedentes de admisibilidad del proyecto de acuerdo a la ley orgánica del Congreso y a los requisitos exigidos: o sea que a) no se trate de un proyecto que no puede ser presentado en otra cámara b) que no se trate de un proyecto de exclusiva iniciativa del presidente si es presentada por los parlamentarios c) que no tenga más de 5 senadores o más de 10 diputados que estén presentando la moción en el caso de los parlamentarios. Vamos a suponer que pasó el examen de admisibilidad, y entonces se envía a la respectiva comisión en etapa de Discusión en general. La comisión adopta un acuerdo que plasma en un informe y ese informe tiene 2 cosas:

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1) Tiene una recomendación a la sala sobre si legislar o no legislar o sea si aprobar o no la idea de legislar. 2) Y un informe sobre las indicaciones que se han hecho llegar al proyecto de ley en esta etapa Luego de ese informe pasa a sala y ahí la respectiva cámara vota si aprueba o no la idea de legislar. Obviamente que el informe de la comisión no vincula a la sala, solo es un informe, por lo tanto si la comisión recomienda no legislar la sala perfectamente puede decir: apruebo la idea de legislar o viceversa. Y en ese momento en que la sala se pronuncia sobre la idea de legislar se activan o no las indicaciones. Si la sala rechaza la idea de legislar el proyecto se archiva y las indicaciones pasaron a mejor vida y si la sala aprueba la idea de legislar en ese momento entonces el proyecto vuelve a la comisión para discutir las indicaciones que pudieron haberse hecho por esa razón es que si no hay indicaciones es que se entiende aprobado en general y en particular porque si se aprueba el proyecto y no hay indicaciones el proyecto no tiene que volver a la comisión para la discusión en particular porque no hay nada que discutir. Podemos dibujar estos trámites al interior de una sala: Esquema: Presentación del proyecto en la oficina de partesluego a la mesa directiva que en el fondo es el presidente la primera idea es ADMISIBILIDAD (el proyecto es declarado admisible) Primer paso Discusión en generalpasa a la comisión (recuerden ustedes que nuestro parlamento se organiza sobre la base de comisiones especializadas)se elabora un informeluego hay una decisión en sala sobre aprobar o rechazar la idea de legislar ese informe tiene a) Recomendación sobre ese punto y b) indicacionesSi hay indicaciones vuelve a la comisión para la discusión en particular. La comisión va a emitir un segundo informe, y vuelve a la sala para su aprobación o no en particular. Ahora esta etapa, la de la aprobación en general del proyecto suele ser única o sea cuando llega a la sala se aprueba o no se aprueba. Y si se aprueba la idea de legislar entramos en el procedimiento que puede tener muchas vueltas. Si se rechaza, chao. Una vez que yo llego acá con el informe de la comisión pueden surgir propuestas para modificar que hagan necesario que volvamos a la comisión para llegar a acuerdos, entre otras más y esto lo podemos repetir varias veces. Pero en general este es el trámite. Si no hay indicaciones ustedes saben que la aprobación en general implica la aprobación en particular. Y todo esto es un trámite constitucional hasta que la respectiva cámara despacha el proyecto. Por eso se dice que cada NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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trámite constitucional es un proceso completo de discusión y decisión al interior de cada una de las cámaras. Pregunta de alumno: por ejemplo en la Discusión en general se presenta una sola indicación y pasa a la comisión entonces ¿se podría discutir en la práctica otra modificación al proyecto? Profesor: yo no soy completamente experto en este tema pero entiendo que durante la etapa de la discusión en particular, se puede presentar indicaciones adicionales relacionadas con las que vengan en el primer informe. O sea, si usted dijo 29 de febrero y alguien dijo 17 de febrero, usted podría presentar la indicación que diga, “ya, seamos salomónicos: 22” por ejemplo, pero no podría presentar una indicación que cambiara radicalmente lo que se está debatiendo. (Alumno) ¿Tiene que ser relacionado con…? Dos cosas: una cosa es respecto de las indicaciones, entre la primera y la segunda etapa, ahora otra regla, es la regla general que dice que toda indicación independientemente del momento en que se produzca debe siempre estar relacionada con las ideas matrices del proyecto. O sea, una cosa es cómo yo articulo las discusiones en general o en particular con las indicaciones, eso ya es como un ramo de derecho parlamentario es más específico, no vamos a entrar en eso, hasta donde yo entiendo las indicaciones que se presentan en esta etapa tienen que tener alguna relación con esa indicaciones, incluso esta está a nivel de reglamento de las respectivas cámaras, otra cosa es el mandato constitucional de que las indicaciones cualquiera que sean, en cualquier momento que se presenten siempre deben estar relacionadas con las ideas matrices del proyecto, o sea, en este proyecto de alargar el año escolar, por ejemplo, yo no podría poner una indicación para des municipalizar la educación, porque la idea matriz, aquí la idea matriz del proyecto es alargar el año escolar, no es… ¿se fija usted?, ahora la interpretación de la idea matriz del proyecto también ha sido una cuestión muy debatida, pero está en la disposición constitucional no cierto, de art. 63 cuarto si mal no recuerdo NO, art. 69: Todo proyecto puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se admitirán las que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasará inmediatamente a la otra para su discusión. Entonces, con esta, no sé si aclaré la duda (alumno) ¿allí el TC entraría a…? Si hay algún problema por ejemplo respecto a que alguna indicación pudiera no ser relacionada con una idea matriz muchas veces se ha invocado al TC, ahora, el problema es cuando esa indicación llega a convertirse en ley porque si esa indicación es declarada inadmisible al interior del procedimiento legislativo, el TC no puede entrar a calificar esta resolución, o sea si yo parlamentario presento una indicación y la mesa, perdón, la comisión y luego la mesa la rechaza y me dicen que no tiene relación con las ideas matrices yo no tengo acción ante el TC para pedir que se reincorpore en el trámite, sí en cambio, yo he formulado, como sucedió un tiempo atrás con un proyecto que regulada el Código de trabajo, yo formulaba una indicación que se trata en el texto de la ley, posteriormente esa indicación puede ser cuestionada vía recurso de inconstitucionalidad de la ley o control preventivo de constitucionalidad de la ley ante el TC, por ese contenido haber sido formulada en aversión al art. 69. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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(Alumno) ¿Si un proyecto llega a la discusión en sala en particular… allí el proyecto debe ser pasado sí o sí? No, no, por eso lo que yo le decía ahí se empieza a estudiar artículo por artículo, ahora cuando usted ya aprobó, cuando usted ya está en la discusión en particular, como usted ya dijo que sí al proyecto usted ya tiene que llegar a una solución, entonces muchas veces como se va aprobando artículo por artículo, de repente usted llega al art. 30 del proyecto de ley y se encuentra con tres o cuatro indicaciones que entre sí son incompatibles, pero además si usted acepta una de ellas se le cae el art. 23 se le cae el art. 17, entonces qué es lo que sucede, cuando uno está en discusión en particular y se encuentra con algún problema de esta naturaleza devuelve este proyecto a la Comisión, para que la Comisión solucione estas incongruencias que puedan tenerse a las indicaciones concurrentes, fíjese usted que un proyecto que no era demasiado extenso, el famoso proyecto Corto de la Ley corta de Pesca, que todavía está parado en el Congreso, tiempo atrás un proyecto pongamos de veinte artículos, tenía 900 indicaciones, o sea por cada artículo había cuarenta indicaciones, entonces usted entenderá que llegar a conciliar cada artículo y después cuando van en el art. 18 “mire es que sabe que aquí teníamos que haber puesto … ” puede efectivamente volver a la Comisión para efectos de que el proyecto final sea aprobado en todos sus artículos en particular. (Alumno) ¿y puede rechazarse nuevamente…? No, es que ahí está el punto, esto es un poco, un poco más, porque hoy día existe el divorcio, un poco como el matrimonio, cuando usted aprueba la idea de legislar, se casó, lo que pasa es que hay una salida, una salida que podríamos decir poco elegante pero alternativa, cuando el proyecto se traba, en el fondo comienza a postergarse en la agenda del Congreso y en algún momento se queda ahí, muchos proyectos usted puede ver que teóricamente están todavía en trámite, pero nunca se ha despachado la fórmula de solución para que el proceso siga adelante, en este sentido los norteamericanos son prácticos, ¿recuerdan ustedes? No sé si lo comentamos, si el proyecto no ha sido despachado en una legislatura, muere, o sea “Sr. si usted, incorporamos el tiempo como factor de costo político, si usted no despachó dentro del periodo de esta legislatura o incluso no esta legislatura, en el periodo de sesiones, el proyecto muere y el próximo año todo de nuevo” lo que es bastante cómodo porque no tenemos esos bochornos de “y este proyecto duerme en el Congreso ya 17 años”, claro, ese proyecto está parado hace 17 años, si tuviéramos la regla norteamericana no dormiría ni uno, porque al tiro, eso obliga a los legisladores a balancear, a equilibrar su agenda política. Bien, esto es la regulación general, luego vamos a ver cómo se estructura la agenda legislativa, (alumna) ... recomendaciones de aprobar o rechazar la idea de legislar, fíjese que la Comisión lo primero que hace como le dije, es legislemos o no legislemos, las dos cámaras plantean, en las dos cámaras hay discusiones general y discusión particular y por eso llamé a esto “Trámite constitucional”, esto es un trámite constitucional, no es primero necesariamente, pero es un trámite constitucional, y esto de que las dos cámaras plantean eso lo van a ver ustedes ahora, lea el art. 68, 70 y 71: art. 68: El proyecto que fuere desechado en general en la Cámara de su origen no podrá renovarse sino después de un año. Sin embargo, el Presidente de la República, en caso de un proyecto de su iniciativa, podrá solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara y, si ésta lo aprueba en general por los dos tercios de sus miembros NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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presentes, volverá a la de su origen y sólo se considerará desechado si esta Cámara lo rechaza con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes. Artículo 70.- El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la Cámara revisora será considerado por una comisión mixta de igual número de diputados y senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las dificultades. El proyecto de la comisión mixta volverá a la Cámara de origen y, para ser aprobado tanto en ésta como en la revisora, se requerirá de la mayoría de los miembros presentes en cada una de ellas. Si la comisión mixta no llegare a acuerdo, o si la Cámara de origen rechazare el proyecto de esa comisión, el Presidente de la República podrá pedir que esa Cámara se pronuncie sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que aprobó en el primer trámite. Acordada la insistencia, el proyecto pasará por segunda vez a la Cámara que lo desechó, y sólo se entenderá que ésta lo reprueba si concurren para ello las dos terceras partes de sus miembros presentes. Artículo 71.- El proyecto revisora volverá a la de adiciones y enmiendas con

que fuere adicionado o enmendado por la Cámara su origen, y en ésta se entenderán aprobadas las el voto de la mayoría de los miembros presentes.

Si las adiciones o enmiendas fueren reprobadas, se formará una comisión mixta y se procederá en la misma forma indicada en el artículo anterior. En caso de que en la comisión mixta no se produzca acuerdo para resolver las divergencias entre ambas Cámaras, o si alguna de las Cámaras rechazare la proposición de la comisión mixta, el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de origen que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la revisora. Si la Cámara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por los dos tercios de sus miembros presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad; pero, si hubiere mayoría para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto pasará a la Cámara revisora, y se entenderá aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta última. Se van a poder encontrar entonces la lógica subyacente que yo les acabo de decir de que el sistema está construido para que el Presidente pueda seguir legislando (minuto 27) un poco como los piratas con pata de palo, tiene una cámara coja y la otra firme y puede avanzar, si quieren trabajan en grupo o pueden trabajar por fila ahí, y luego vamos a ver los resultados, lo que espero de ustedes es que en dos o tres oraciones me demuestren que esto es así “el Presidente puede apoyarse porque …” en dos o tres oraciones. (……………) Lean, lo conversan y me proponen... 68, 70 y 71, cómo estos artículos reflejan la idea de que el Presidente puede manejar su proyecto legislativo teniendo una Cámara con apoyo fuerte y otra al menos con control de la minoría (………………) un pequeño comentario: dentro de la respuesta ustedes van a tener que indicar también cuál es la forma que la Constitución trata como regla general sí o sí el desacuerdo entre las cámaras, no cierto, el desacuerdo entre las cámaras tiene una solución permanente en la constitución, la primera parte de la respuesta “cuando hay desacuerdo … la constitución dice pasa esto” y luego viendo el tema de cómo se demuestra.

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(Alumno) ¿Cómo se configura la comisión mixta? Por un número igual de parlamentarios del Senado y de la Cámara de diputados pero, ¿cómo se configura? de acuerdo a las reglas internas de cada Cámara, no hay una regla constitucional para ello. Por regla general se escogen de la misma Comisión o Comisiones que estén participando en el trámite legislativo y tratando de mantener la representación política en cada una de las Comisiones. Ya, lo que me interesa a mí en el fondo es que ustedes puedan manejar o responder esta pregunta, porque esta pregunta en el fondo es la que determina la aproximación estratégica del problema, o sea, suponiendo que yo tengo una mayoría fuerte superior al 50% + uno, tengo más que eso en una Cámara, suponiendo en la otra al menos puedo conformar un tercio + uno siempre habla de los presentes, pero este dato por el momento lo vamos a dejar en reserva. La pregunta clave que hay aquí y obviamente no se aplica a nuestra realidad actual, porque en nuestra realidad actual tenemos dos cámaras bastante empatadas en conclusión. Qué cámara yo debiese pensar que controlo los un tercio, en qué cámara debo controlar a lo menos un tercio y por qué, hipótesis cero, la no cierto, hipótesis cero, podría haber sido la uno, ¿cuál es el efecto general que la Constitución asimila al rechazo por parte de una de las Cámaras? ¿Cuál es el efecto general si la Cámara en que se presenta un proyecto de ley lo rechaza? En la discusión en general no se podrá presentar sino después de un año, PERO hay una excepción, habla de la hipótesis de aplicación de una excepción, en caso de ser rechazada, da lo mismo, no tiene que ver con la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, solamente la hipótesis es dirigida a los proyectos presentados por el PdlR, puede pedir que pase a la otra Cámara, ¿por qué todavía no hablamos de cámara revisora? Porque todavía no ha habido ninguna cámara que lo haya despachado en el primer trámite, no hay nada que revisar, lo único que se puede pedir aquí en el caso del PdlR es la excepción por el mensaje, antes de que veamos el procedimiento entonces aquí, ¿en qué cámara, suponiendo que esta es la Cámara que nosotros dijimos que era de origen, pero en realidad es Cámara uno, el mensaje puede pedir que parta a la otra cámara, cámara dos, en qué cámara en esta hipótesis yo tengo que poder controlar la minoría de un tercio? La cámara dos es la de dos tercios no cierto, y aquí tengo que tener un tercio + uno, por lo menos para evitar que se igualen, fíjense ustedes que podrá solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara y si esta lo aprueba en general por los dos tercios de sus miembros presentes, o sea que tengo que tener el apoyo de los dos tercios, sólo se considerará desechado si esta cámara lo rechaza con el voto de sus dos tercios de los miembros presentes, para evitar el rechazo de los dos tercios de los miembros presentes, yo tengo que controlar a lo menos un tercio + uno. Si sólo control un tercio, resulta que me lo pueden rechazar por los restantes dos tercios, por eso se dice un tercio más uno, para evitar la configuración de los dos tercios que podría dividir esto. Ahora, fíjense ustedes que en esta hipótesis se da una situación bastante curiosa, que hay que tener mucho cuidado para que a uno no le metan goles, porque esta cámara podría ser una cámara muy soberbia que cuando presentan el proyecto, no sé si ustedes alguna vez han visto sesiones del parlamento inglés por cable, es muy divertido porque a veces cuando hablan NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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frente a frente en el parlamento inglés, digamos quien está hablando es abucheado directamente por el otro partido y los abucheos son normalmente bajo la forma de risa, entonces si uno dijese “mire yo creo que debiésemos legislar sobre el fondo de pensiones a los 70 años” y el otro lado se ríe caricaturescamente, entonces supongamos que esta cámara fue muy soberbia y dijo sabe qué, este proyecto no va a pasar, lo rechaza en general y no hace ninguna indicación, el efecto que tiene la insistencia por parte de esta cámara, ante la ausencia de a su vez rechazo de dos tercios, o sea, el presidente pidió que volviera a esta cámara, esta cámara lo aprueba por dos tercios, vuelve con ese peso a la Cámara de origen, no cierto, o a la primera cámara y la cámara no logra los dos tercios para enfrentarse a esta devolución, el proyecto se entiende aprobado en general, y como no le han hecho indicaciones se entiende aprobado en su totalidad, o sea golpe general, es que es gol de arco a arco. Se fijan ustedes, entonces hay que tener cuidado, aquí rigen las reglas, las mismas reglas que siempre, miren ustedes, lean el art. 68 “y si en esta cámara no se rechaza por dos tercios el proyecto se entenderá aprobado en general”, no cierto, así es la redacción, el proyecto que fuere rechazado en general en la cámara de su origen no podrá reprobarse si no es en general, “Sin embargo, el Presidente de la República, en caso de un proyecto de su iniciativa, podrá solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara y, si ésta lo aprueba en general por los dos tercios de sus miembros presentes, volverá a la de su origen y sólo se considerará desechado si esta Cámara lo rechaza con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes”. Y si no lo rechaza por el voto de sus dos tercios presentes, entonces rige la aprobación de la cámara anterior y en general, ¿se fijan ustedes? Aquí la aprobación que produce esto, es la aprobación en general, y por lo tanto, esta cámara queda amarrada por este procedimiento constitucional, y el efecto que tiene esta parte es que el proyecto se entiende aprobado en general, se aprobó la idea en general, y luego siguen entonces las reglas generales de todo proyecto aprobado en general, y por lo tanto si no habían indicaciones el proyecto se entiende aprobado en particular y vuelve inmediatamente aprobado en esta otra cámara. Hay que tener cuidado con eso. (Alumno) ¿Cómo funciona en el tema de las indicaciones? Igual, aquí usted va a pasar si usted copió el cuadro que yo dibujé antes, la cámara de origen, el proyecto ingresa a la comisión, la comisión va a aprobar o rechazar en general y va a informar sobre qué indicaciones se le hicieron al proyecto, si al proyecto no se le hicieron indicaciones y la sala decide rechazar en general, el proyecto se va sin indicaciones en esta cámara, se va de acá, o sea en principio el proyecto muere, pero si el presidente solicita que pase a la otra cámara, esta cámara no cierto, lo mismo, se va a pronunciar, tendrá que hacer eventualmente sus indicaciones, pero sencillamente lo que va a hacer se va a pronunciar sobre el proyecto de la discusión en general, y si entonces esta cámara lo aprueba en general por dos tercios, y aquí no logra quórum para desecharlo aquí ya se radica como aprobado en general y como no había indicaciones, walá! Se ha aprobado en particular y estamos listos. Pasó tiempo atrás en algún proyecto y todo el mundo quedó plop!.y cómo… no pos, si ya está aprobado en general, el momento de las indicaciones fue antes.

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Bien, ¿estamos claros con esto? Entonces primera demostración, aquí yo tengo que iniciar un proyecto en la cámara débil, me conviene, si yo dudo de la aprobación en general, porque suponiendo que se den estas hipótesis yo sé que no lo van a rechazar, logro que la otra cámara tenga el apoyo de dos tercios y sé que en la cámara de vuelta voy a tener el manejo de al menos una mayoría de un tercio + uno, para lograr a su vez bloquear la formación de los dos tercios y lograr que el proyecto siga adelante. No nos crea ningún problema, lo aprueba en general y en particular la cámara que va a ser de origen, lo aprueba en general y en particular la cámara revisora, y pasamos a la etapa de sanción presidencial que vamos a estudiar aparte. Y aquí seguimos. La Cámara de origen la aprueba, cámara revisora rechaza, o sea el proyecto ya está en la cámara de origen, y la cámara revisora rechazó el proyecto ya sea, bien, lo rechaza en general, ya vamos a ver por qué lo rechaza en general. Bien. ¿Dónde es que aquí debo tener dos tercios? ¿y por qué? (alumno) en la cámara de origen ¿por qué? Recuerden ustedes, una vez que se produce el desacuerdo qué se produce a continuación, la comisión mixta, no es inmediata la existen de ___minuto 45.29___ no cierto, y en la comisión mixta dice el art. 70 hay varias alternativas: el proyecto que fue rechazado en su totalidad, o sea en general por la cámara revisora será considerado por una comisión mixta por igual número de diputados y senadores la que propondrá la forma y el modo de resolver las dificultades. El proyecto de la comisión mixta volverá a la Cámara de origen, para ser aprobado tanto en ésta como en la revisora, se requerirá de la mayoría de los miembros presentes en cada una de ellas. (O sea la regla general es que el proyecto para ser ley debe contar con el apoyo, con la mayoría de ambas cámaras) Si la comisión mixta no llegare a acuerdo, o si la Cámara de origen rechazare el proyecto de esa comisión (fíjense aquí que las hipótesis son limitadas, la comisión mixta no llega a acuerda o la cámara de origen rechaza el proyecta de la comisión, NO si la comisión llega a acuerdo, la cámara de origen aprueba y la cámara revisora vuelve a rechazar, sino que solamente la hipótesis en que la comisión mixta no llega a acuerdo o la cámara de origen rechaza el proyecto, en este caso el presidente puede pedirle a la cámara de origen que se pronuncie sobre el proyecto despachado en el primer trámite constitucional, o sea, el primer proyecto que despachen, si aquí lo aprueba por dos tercios, no cierto, el proyecto vuelve a pasar a la cámara revisora y sólo se entiende que el proyecto es desechado si la cámara revisora cuenta con dos tercios de los votos, si la cámara revisora cuenta con menos de dos tercios de los votos, el proyecto es despachado en la versión de la cámara de origen), el Presidente de la República podrá pedir que esa Cámara se pronuncie sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que aprobó en el primer trámite. Entonces aquí yo necesito un tercio + uno, y aquí yo necesito dos tercios para lograr que el proyecto pase, no cierto. ¿Cuáles son las diferencias que ustedes van a ver? ¿Cuál es la diferencia respecto a esta hipótesis de la anterior respecto de cuáles son, cómo se llama las opciones a seguir? Porque en este caso, yo lo que estoy dudando es si se va a aprobar la idea de legislar, en cambio, aquí lo que a mí me interesa es que pase un proyecto en particular, yo tengo apoyo aquí, yo quiero que pase ese proyecto, ¿por qué no decir entonces “mándelo directamente a la cámara donde usted tiene los dos tercios”? porque resulta que yo sé que de todas maneras se puede producir una diferencia y en este caso, pudiera ser no cierto, que yo no tenga necesariamente la hipótesis para lograr ese acuerdo, entonces yo lo voy a ir manejando de acuerdo a lo que yo quiera lograr en cada caso: NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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1. Quiero que pase la idea de legislar este proyecto concreto. 2. Quiero que pase la idea de legislar porque yo no sé si efectivamente puedo lograr acuerdo por completo, pero lo que sí me interesa es que el proyecto sea tramitado no cierto. Esas son las hipótesis que se van manejando. Bien, si yo tengo entonces esta constelación, tengo dos tercios de apoyo en la cámara de origen y tengo un tercio + uno en la que va a ser la cámara revisora, yo puedo asegurarme de que al menos si el proyecto que arroja la comisión mixta no es del agrado de la cámara de origen, va a poder pasar. Si el proyecto no es de acuerdo, no es de agrado de la cámara revisora, o sea si esta lo rechaza, ahí estoy frito porque ya no tengo nada que hacer. Bien, y por último, esta tercera hipótesis que es un poco más sencilla desde el punto de vista de los elementos que la gatillan, tenemos una cámara de origen que aprobó en general y en particular y una cámara revisora que rechaza en particular. ¿Por qué tiene que ser en particular? Porque si rechaza en general, estoy en esta hipótesis, cuando yo digo que modifica es porque acepté la idea de legislar, acepté el proyecto, que venía pero le introduje modificaciones, por eso es que aquí hablamos de unas modificaciones o sea un rechazo en particular, la cámara revisora en el momento en que modifica, está aceptando la idea de legislar, aún cuando sea fíjense ustedes, y esto es bien importante, aún cuando la modificación sea […] Cuál es la diferencia entre estos dos…no necesariamente es que esto conserve parte del proyecto original, puede ser que si un proyecto venia con tres artículos el proyecto de la cámara revisora aquí implique que sean los tres artículos distintos, entonces se va a decir ¿Qué queda del proyecto original?... algo queda: la idea de legislar, del proyecto original queda la idea de legislar, sabe que lo cambiamos todo pero queda la idea de legislar. Ejemplo: Vamos a regular las uniones de hecho, la cámara origen aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo y la cámara revisora dice “no solo vamos a legislar las uniones de hecho de parejas heterosexuales”…pucha cambio harto, pero la idea de legislar… ahora hay que ver también como se propuso la idea de legislar porque si yo propuse la idea de legislar sobre uniones no reguladas por el matrimonio ese cambio es admisible, pero si yo propuse regular las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo yo no podría rechazar completamente eso si no rechazo la idea de legislar - es una cuestión bien sutil. Por eso cuando yo me refiero a que se modifica esto no quiere decir que parte del proyecto se conserve, todos los artículos pueden ser modificados y aun así la cámara revisora puede estar interesada en trabajar sobre este tema. Y entonces vuelve. Aquí hay una alternativa que yo no puse que tienen que contemplar, que si esta modificación pasa a la cámara de origen y esta las acepta, luego se pasa a las sanciones. Pero qué pasa si la cámara de origen no está de acuerdo con las modificaciones del proyecto, nuevamente la misma lógica: comisión mixta pero aquí se amplía un poco el campo de alternativa porque la CPR señala (Art 71 inc. 2º segunda parte) “ si alguna de las Cámaras (tanto la cámara de origen como la revisora) rechazare la proposición de la comisión mixta, el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de origen que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la revisora” O sea le pide a esta cámara, a diferencia del caso anterior:

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1º. No le pide que se pronuncie directamente sobre su propio proyecto sino le pide a la cámara de origen que se pronuncie por el proyecto despachado por la cámara revisora. Se pide que se considere para rechazarlo. O sea el Pdte pide que se le “Déle fuerza a su no” “no le gusto esto, cuanto no le gusto” debe ser respaldado el rechazo por los 2/3 el proyecto en segundo tramite constitucional (el segundo tramite constitucional le corresponde a la cámara revisora). “…Si la Cámara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por los dos tercios de sus miembros presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad; pero, si hubiere mayoría para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto pasará a la Cámara revisora, y se entenderá aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta última”

Resulta que aquí lo que se está pidiendo en el fondo es que la cámara de origen manifieste con fuerza su rechazo (por 2/3), o sea tengo que tener 1/3 para evitar que se consoliden los dos tercios. Si no alcanza esa suficiente fuerza el rechazo porque se rechazo por la mayoría de los miembros presentes menor a los 2/3 (ojo igual dice que NO) el proyecto vuelve a la cámara revisora y se entiende aprobado y este insiste por los 2/3 de sus miembros presentes, aquí se está generando una especie de efecto inverso porque en vez de pedirle a una de las cámaras que insista en su propuesta y esperar que la otra no se resista lo que aquí yo le pido a una que rechace y si no hay fuerza para rechazar le pido a la otra cámara que se pronuncie con dos 2/3. En el fondo en este caso qué proyecto le interesa al Pdte en esta hipótesis tres?...cuando le interesa el proyecto modificado aprobado por el segundo tramite, sino no va a actuar porque es una facultad (esto es estrategia política). Lo importante es saber toda esta estructura, hipótesis básicas del principio subyacente, que en caso de desacuerdo de las cámaras el Pdte siempre puede pasar el proyecto si tiene el apoyo 2/3 de una cámara y 1/3 + 1 de la otra. Por qué esto tenía tanta lógica y hoy no es tan visible para nosotros. Tenemos que recordar algunos datos: no solo los senadores designados, que eran 9, sino que originalmente el Senado estaba compuesto por 26 Senadores elegidos. Entonces 26 Senadores elegidos mas 9 designados me dan 33 Senadores, y uno podía pensar que con el sistema binominal normalmente podría asegurar la mitad de eso Senadores elegidos (12 favorables al gobierno) y 9 designados por lo tanto tenían justo 21 Senadores, a un pelo de ser 2/3. La logica era que el Senado se podía constituir como una cámara más proclive al Ejecutivo, pero “podía” porque lo que no se calculo bien al principio es que con acortar el periodo del cargo presidencial es que se podía acumular ex Pdtes que eventualmente podrían ser de un cejo distinto a “mi” gobierno. Etapa de Sanción Presidencial (Chiste fome pero muy malo del argentino, no vale la pena reproducirlo). Hay veces en que utilizamos regularmente una palabra que tiene un significado totalmente contrario a lo que nosotros entendemos, este es el caso de la palabra sanción en Derecho que la asociamos generalmente a un castigo. Sin embargo yo perfectamente puedo usar la expresión sin que me refiera a un castigo, por ejemplo “yo no sanciono la toma de la Casa Central”, ustedes podrían decir que yo no castigo la toma pero lo que quiero decir es que yo no estoy de acuerdo, que yo no la suscribo. En Derecho sancionar algo no solamente es castigar sino que puede significar aprobar.

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Esto hoy esta modificado pero el Art. 72 o su equivalente a la CPR del 25‟ decía algo como… “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la República para su sanción”…Obviamente esto no significaba que el Pdte debía castigar tal proyecto de ley sino que se iba a pronunciar si lo sancionaba o no (aprobaba o no). Entonces, una vez que ambas cámaras hayan despachado en sus respectivos trámites constitucionales y hayan aprobado el proyecto de ley se pasa a la etapa de sanción que puede tener dos salidas: 1. Sanción (aprobación) del proyecto que puede ser expresa o tácita, o la 2. Observación (llamado normalmente veto) La sanción expresa (aprobación) de un proyecto se manifiesta en el decreto de promulgación del mismo. Ahora bien, la promulgación como tal (el acto) normalmente consiste en la sanción pero en esencia es una cosa distinta porque la promulgación de la ley es el acto a través del cual se ordena a cumplir la ley, entonces una fórmula promulgatoria típica en que se contiene la sanción seria: “y por cuanto he tenido por bien aprobar el presente proyecto de ley (sanción), ordeno que se cumpla como ley de la República (promulgación)” todo esto esta normalmente en el decreto promulgatorio. Por eso el soporte de la sanción es el decreto promulgatorio porque no se hace un acto aparte. Sobre esto hay un “despelote” conceptual  por ejemplo: la Ley 18.818 LOC del Congreso Nacional en su parte correspondiente al decreto promulgatorio hay unas reiteraciones de conceptos de sanción y promulgación. Otro ejemplo de “picantizacion del Derecho”…”por cuanto he tenido bien aprobarlo y sancionarlo (súper aprobado), promúlguese (el Pdte se pide así mismo o que alguien lo haga algún día) y llévese a efecto como ley de la republica (esto es impreciso porque la promulgación es una orden de cumplimiento, tanto es así que en el caso de los tratados internacionales este acto es la única fuente de eficacia normativa)” Hay que tener presente que no aparece en la formula de los decretos la palabra “cúmplase” porque en si es una orden misma, tampoco aparece en los DFL por la misma razón. La sanción es tácita cuando al Pdte se le vence el plazo para sancionar expresamente o para devolver el proyecto. Art. 75 primera parte CPR “Si el Presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de treinta días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley… La razón jurídica de poner énfasis en esto y en la claridad de conceptos es que al separar la sanción de la promulgación yo puedo entender que en el Art 75 la sanción no emana del Pdte, no emana de su voluntad porque la sanción del proyecto si el Pdte no lo remite dentro de 30 días esta dado por la propia CPR, el efecto Sancionatorio lo da la CPR, y en el caso de que el Pdte se niegue a promulgar (aparte de caerle una acusación constitucional) la CPR contempla el mecanismo de la voluntad sustitutiva. En el Art. 93 nº 8 “Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;” …

PARTE 09 MAXI (PARECE QUE NO FALTARIA NADA ¿?) La constitución contempla el mecanismo de voluntad sustitutivo (y esto lo estudiaron ustedes con el profesor peña) claro vallan ustedes al art 93 i I n°8 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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8º Resolver los reclamos en caso de que el no promulgue una ley cuando deba hacerlo o del que constitucionalmente corresponda;

Presidente promulgue

de un

la República texto diverso

Y en existe un inciso en el mismo artículo 93 (no recuerdo cual era) pero se inicia el articulo diciendo, “en el caso del n°8 la cuestión puede ser promovida ,etc, ect si el tribunal acogiera el reclamo promulgara en su fallo la ley que no lo haya sido, en realidad está mal redactado porque no está la formula verbal “promulgada” en ninguna parte. Debió haber dicho promulgara en su la ley que no ha sido promulgada Entonces aquí la promulgación es un acto de ¿quién? ¿Quién manda a cumplir la ley? Retrocedamos, ¿Quién sanciona la ley aquí? La constitución. Como diría el profesor zuñiga “Ope Constitución” ósea no hay una voluntad del ejecutivo sino en la que la constitución le atribuye valor al silencio, después de 30 días se entiende aprobada, precluyo su facultad de promulgar, y ¿quién manda a cumplirla? El tribunal constitucional, a eso se refiere con promulgar, la mandara a cumplir, entonces esa es la razón de separar estos dos actos y tratar de entender que significan, porque esto puede devenir en conflictos constitucionales. Más allá de la gesta literaria es importante distinguir entre sanción y promulgación, ya que constitucionalmente son conceptos distintos. Hay una sanción con un efecto, y la constitución me dice que la promulgación deberá hacerse desde que sea constitucionalmente procedente ¿y eso por qué? Por qué la constitución dice que deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes y será procedente cuando el congreso me devuelve un proyecto una vez que se va a tramitar el veto como lo veremos a continuación o una vez que yo no he dicho nada, se me pasaron los 30 días, y entonces la constitución dice “ok usted ya sanciono ahora lo que corresponde es que promulgue”. Fíjense ustedes que esto es interesante ya que ahí se acusa un poco que sería hipócrita por parte del Presidente de la república que si no ha sancionado una ley dentro de los 30 días en el decreto promulgatorio vila por cuanto termino días sancionado. No ahí lo que debiese decir, “y por cuanto por mandato constitucional esta ley se entiende sancionada, procedo a promulgarla para que se cumpla como ley de la república, y la formula constitucional de promulgación del tribunal constitucional debiese ser y por cuanto habiendo sido sancionada esta ley por mandato de la constitución y no habiéndose promulgado por el presidente de la republica procedo a promulgarla para que se entienda como ley de la república. Ahí queda en evidencia los distintos actos y los distintos efectos jurídicos de los actos. VETO: Primero la constitución no habla de veto, lo que dice hasta el momento o al menos hasta el jueves (art.73) Artículo 73.- Si el Presidente de la República desaprueba el proyecto, lo devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes, dentro del término de treinta días.

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Las observaciones a esto que llamamos veto está sometida a la misma regla que a la indicación. Art 73 i II En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo.

Hipótesis sencilla ambas cámaras aprueban las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al presidente de la república para su promulgación fíjense aquí no habla de su sanción” ¿Por qué? ¿Por qué aquí el presidente observo el proyecto, envió las observaciones al congreso quienes las aprueban sin señalando la constitución que el proyecto tendrá fuerza de ley y se ordenara al presidente para su promulgación pero no habla de la sanción? El proyecto está sancionado en la medida en que el congreso aprueba las observaciones. Si las dos cámaras desecharen todas o algunas las observaciones e insistieren por los 2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado se devolverá al presidente para su promulgación Para entender esto hay que tener en cuenta que las observaciones del presidente pueden ser de tres tipos esta distinción se hace por los distintos efectos que tienen en la constitución 1-. Supresivas: Intenta eliminar parte del proyecto, si el presidente envía una observación supresiva y el congreso la rechaza pero no tiene los 2/3 para insistir en el proyecto original. Gana el presidente porque no habrá ley en esa parte 2-. Aditivas: Es aditiva, si tiende a agregar algo. En este caso, si el congreso rechaza aunque no tenga los 2/3 pierde el presidente, porque le mero rechazo el articulo propuesto no va a convertirse en ley 3-. Sustitutivas: Si es sustitutiva, y el congreso rechaza esa sustitución de un artículo, pierde tanto el congreso como el presidente porque el artículo no va a ir ni la versión aprobada por el congreso ni la versión propuesta por el presidente, si es que el congreso no tiene posibilidades de insistir. ¿Qué sucede si el articulo esta relacionado con otro? A veces salen proyectos de ley mal hechos ya que se envía una indicación sustitutiva y esta es rechaza sin embargo sin la insistencia de los 2/3 por lo tanto se cae el artículo, luego es un procedimiento legislativo para arreglar el condoro. Nada garantiza que el procedimiento legislativo tenga un resultado técnicamente adecuado, en el sentido de que las leyes sean congruentes, hay una serie de procedimientos pero esa idea que nos viene por el código civil de que la ley es algo por su naturaleza perfecto solo se concibe en la historia de la codificación. (Era un decantado de prudencia política y legislativa). Sin embargo esto no es así usualmente sucede que incluso tenemos leyes que en su entramado interno no calzan, entre otras cosas por problemas internos en el procedimientos legislativo y otro porque no calzan con otras instituciones.

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Martes 27 / 09/ 2011 En el proceso de formación de la ley habíamos llegado a la etapa en la que el proyecto ha sido despachado, a lo menos dos tramites constitucionales, los procesos en de las cámaras en particular y en su conjunto, distinguimos el acto de sanción de la etapa de sanción , recordemos que la etapa de sanción puede tener tres salida, sanción expresa (decreto promulga torio), tácita, o puede suceder que el presidente observe el proyecto, vimos los distintos tipos de veto. La constitución tiene una regla que implica que las observaciones del presidente de la republica tienen que ser aprobadas por las cámaras y si no son aprobadas tienen que ser rechazadas e insistidas por 2/3 de los miembros presentes en de cada una de las cámaras. De esto se deduce que la posición del congreso frente a cada uno de estos vetos produce distintos resultados. Si yo tengo un veto supresivo y las cámaras rechazan ese veto pero no insisten, en términos prácticos gana el presidente porque no habrá artículo, si el veto es sustitutivo y las cámaras rechazan pero no insisten pierde tanto el presidente como el congreso porque no hay acuerdo sobre el artículo que se trata de sustituir. Y en el veto aditivo, el mero rechazo produce la imposición de la voluntad parlamentaria. Algunos comentarios globales sobre esto. 1-. En muchos casos en este proceso de insistencia, nosotros hemos visto mecanismos en los que el presidente puede recurrir a una de las cámaras en el caso que no le guste la propuesta o una de las cámaras rechazo la propuesta. En estos casos se habla de 2/3 de los diputados y senadores presentes, esto trae un problema ya que se ha entendido que estas disposiciones de quórum en los casos de insistencia no excluyen la ampliación de las reglas de quórum de los distintos tipos de ley. Por ejemplo cuando se dice que un proyecto de ley deba ser insistido por los 2/3 de los miembros presentes en la cámara, eso no obsta a que esa insistencia además deba cumplir con los requisitos de quórum de la LOC. Esto se soluciona de manera bastante sencilla, se ha señalado que ambos requisitos deben concurrir simultáneamente, o sea, si en algún momento tratándose de un proyecto de ley orgánico constitucional estamos ante la posibilidad de insistir, es decir el presidente le pide a una cámara que se pronuncie por los 2/3 de sus miembros presentes, pues bien lo que significa es que estos 2 /3 de miembros presentes además deben dar el quórum de los 4/7 de los miembros en ejercicio. En contra de lo que ustedes puedan pensar, no siempre por que tenga los 4/7 de los miembros en ejercicio en una votación, tendré los 2/3 de los miembros presentes. Si tengo pocos miembros presentes que le dan los 4/7 de LOC es probable que las cifras coincidan, pero si tengo todos los miembros presentes resulta que 4/7 es menos que 2/3 entonces ahí por una parte va a ser el quórum más alto va a ser el de los miembros presentes. Si yo tengo por ejemplo 120 diputados, 2/3 de los 120 diputados están presentes en este momento van a ser 80 pero 4/7 son 68, si yo en cambio tengo 70 diputados presentes tengo que primero pensar NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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en los 4/7 para llegar a la LOC que son 68 y con eso tengo mucho más de los 2/3 de los miembros presentes. El criterio es que se deben cumplir ambos requisitos los 2/3 de los miembros presentes que además representen los 4/7 de los miembros en ejercicio para la Ley Orgánica Constitucional y así respectivamente con los demás tipos de leyes. 2-. Las urgencias: ¿Que es la urgencia legislativa? Tiene que ver con tiempo y con la modalidad que tiene el proceso legislativo en nuestro país, ya que los proyectos de ley pueden tener larga vida, es decir, no hay una disposición constitucional, legal o reglamentaria que mate un proyecto de pleno derecho bajo determinadas circunstancias de prueba, los proyectos no caducan por sí mismos en algún momento pueden quedar durmiendo en una comisión legislativa cuando no se avance en su trámite o puede mandarse a archivar cuando definitivamente no prospero o falto algún antecedente, etc. Pero no existe una disposición que diga que un proyecto terminara con el cambio de legislatura, tres años de iniciada su tramitación, por lo que el ritmo de los proyectos está dado por ciertas normas internas, de la constitución (LOC del congreso y los reglamentos de ambas cámaras) aquí se encuentra la razón del por qué se afirma que el presidente de la república tiene el control de la agenda legislativa. Por una parte el presidente tiene iniciativa legislativa pero además puede determinar qué proyectos van a estar afectos a urgencias, Art 74CPR. Artículo 74.- El Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia en el despacho de un proyecto, en uno o en todos sus trámites, y en tal caso, la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de treinta días. La calificación de la urgencia corresponderá hacerla al de la República de acuerdo a la ley orgánica constitucional Congreso, la que establecerá también todo lo relacionado con la tramitación interna de la ley.

Presidente relativa al

Entonces ¿Qué es la urgencia? Un plazo para despachar un trámite constitucional, un plazo dentro del cual la cámara debe completar la discusión de la ley en comisión y comisiones mixtas. Lo importante es que cuando se califica la urgencia para un trámite constitucional de un proyecto de ley existe un plazo para despacharlo, la constitución dice que son 30 días sin embargo la Ley Orgánica, divide las urgencias en   

Simple urgencia: La cámara debe despachar el proyecto en 30 días Suma urgencia: La cámara debe despachar el proyecto en 10 días Discusión inmediata: La cámara debe despachar el proyecto en 3 días.

Con la particularidad de que en la discusión inmediata el proyecto se debate tanto en particular como en general de manera simultánea, como hay muy poco tiempo, no hay tiempo para este ir y venir entre las comisiones, por lo que la comisión despacha un informe sobre el proyecto NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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tal cómo podría discutirse tanto en particular y general, luego la cámara aprueba y comienza a debatirse artículo por artículo. Ahora bien ¿Qué es lo que pasa si el congreso no despacha el proyecto en el plazo? No pasa nada, no hay sanción desde el punto de vista de los parlamentarios, sin embargo las urgencias determinan el lugar que ocupan los proyectos de ley, en las materias que deben ser tratadas en las sesiones del congreso por lo tanto, si yo tengo un proyecto con urgencia, aunque sea simple urgencia y todos los demás proyectos sin urgencia, en la tabla de los respectiva comisión o de la respectiva sala sólo voy a poder debatir el proyecto que tiene urgencia, y una vez que lo he despachado puedo pasar al siguiente ítem. Por lo tanto si yo me demoro en despachar el proyecto de todas maneras no hay quien me pueda desviar a otras cosas, el proyecto sigue ahí, está como primer tema de la tabla de trabajo de la respectivas sesiones de las comisiones o del pleno de las cámaras en su caso, por lo tanto no hay sanción para los parlamentarios en el caso de que no aprueben el proyecto de ley en el plazo, sería un poco absurdo “ si no aprueban el proyecto de ley en el plazo de la urgencia, nos quedamos sin parlamentarios” o aplicarle otro tipo de sanciones hoy todo el mundo dice multa, eso los llevaría a tramitar apurados para no recibir la multa (doy mi voto para que no me apliquen la multa). La sanción de órganos democráticamente elegidos para que prevalezca el principio democrático, es solamente la no reelección o la sanción del partido. Si yo elijo un representante en las asambleas de derecho, y se dice que dependiendo de lo que este alumno diga o haga se le aplicara una sanción con multa , yo puedo decir – Sabe que no quiero que me represente ya que no tiene amplias facultades para representarme ustedes están incorporando otro criterio Las multas, sanciones son debilitamiento de la única sanción que debiese tener, si yo elijo a un parlamentario para que esté sentado en la plaza pública y me escuche cada vez que yo voy a la plaza pública y no va nunca al congreso, bueno eso es democracia. Por qué se dice que ¿cada vez que no va al parlamento le pasaremos multas? Y si yo voy a la plaza pública y el parlamentario no está, me dirá no puedo ir porque o si no me pasan multa, ¡Pero si yo lo elegí para esto! ¿Dónde está la democracia? Está en que sean los que eligen quienes decidan para que eligen, - mire yo quiero este candidato para que sea un excelente político fuera del congreso no un legislador- , si el gallo no es un trabajador del poder legislativo, sin embargo, la tesis es que ¡Los parlamentarios deben tener 100% de asistencia, si esta cuestión no es pre kínder! Yo quiero que un parlamentario haga política fuera del congreso, que logre un montón de acuerdos fuera del congreso. Por ejemplo en el caso de la Chicholina, nadie nunca quiso que fuera al congreso, (era una actriz porno) los tipos la eligieron pro que era glamorosa, porque todo el mundo quería verla en las encuestas, o por ejemplo elijo a este parlamentario porque tiene 2 ideas geniales al año, eso lo decide el pueblo. Ese estándar del parlamentario ordenado, peinado que debe estar todas las sesiones es absurdo.

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El problema está en que como los ciudadanos no queremos ejercer ese control multamos a los parlamentarios. Es por eso que el conflicto estudiantil no se discute en el congreso, o sea cuando Girardi dice que no va a discutir el presupuesto mientras no haya acuerdo con los estudiantes, el mensaje es claro. “Señor los grandes problemas en este país no se deciden en el congreso. El día de mañana se van a parar los Camioneros. Ud. Converso con los estudiantes, converse conmigo ahora, - no es que esto se tiene que conversar en el congreso- no congreso a las huinchas. Así por ejemplo, Winston Churchill, reconocido por sostener la resistencia contra Alemania los primeros años de la II GM, quién asumió el carácter de primer ministro en Inglaterra (y que de hecho es considerado como el “salvador de Inglaterra”), como común, no iba casi nunca a las sesiones. Solo iba a aquellas en las que se discutía el tema alemán y algunos otros temas. Lo que le interesaba era la política, siendo capaz de identificar cuál fue el punto político relevante de una docena de años (1930-1940), concentrando todas sus energías en eso; el resto del tiempo lo ocupaba en informarse. Volviendo al tema de la agenda legislativa, lo que en términos prácticos genera la urgencia como no hay sanción, permite en concreto al PdlR estructurar la agenda legislativa: decir qué proyecto se tiene que discutir antes de que se puedan comenzar a discutir los demás proyectos Ver urgencias en la LOC del Congreso. Interesa saber el concepto de urgencia, sus tres tipos, que las urgencias también se aplican a los trámites parciales (a las discusiones en comisión), y que no habiendo sanción al transcurso del plazo fijado para despachar el proyecto, las urgencias son de todas maneras relevantes pues permite estructurar la agenda legislativa del Parlamento.

¿Por qué razón se dice que el GRAN legislador en nuestro país es el PdlR? Principalmente por dos razones: 1) Porque los proyectos de iniciativa del PdlR gozan de preferencia en la tabla de trabajo de las comisiones y de las salas (ojo: los proyectos del PdlR gozan siempre de preferencia, tanto respecto de los proyectos con urgencia como sin urgencia). 2) Porque además el PdlR puede decidir en qué lugar pueden quedar los demás proyectos en la medida que puede administrar el recurso de las urgencias. No solamente determina lo que hay que hacer, sino que también su orden. Para el caso de los proyectos que tienen un igual rango de urgencia estos se ordenan en la tabla de trabajo por orden de ingreso, pero una vez que comienzan a conocer de ellos las respectivas comisiones, como tienen ritmos de trabajo distintos, la sala conocerá en el orden que se le vayan presentando los proyectos desde las comisiones. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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LA REFORMA CONSTITUCIONAL ¿Por qué tratarla con ocasión de este tema? La idea de una constitución rígida parte por una separación conceptual básica: entre poder legislativo y poder constituyente. El poder legislativo regula aquello que es producto de nuestra divergencia y nuestro cuerpo político cotidiano (ej. “queremos esto, queremos lo otro”); el poder constituyente regula aquellas cosas a partir de las cuales nuestra convivencia política pudiese eventualmente verse afectada, está vinculado a la solución de divergencias fundamentales. Esto se dice porque uno pudiese pensar entonces que estos dos poderes se van a reflejar en procesos sociales y políticos muy distintos al interior del país, de tal manera que como la C° es el acuerdo fundamental, nosotros estuviésemos dispuestos a que el procedimiento para modificarla sea también un proceso de particular dificultad o de una naturaleza que requiere de mayor dialogo y reflexión; y el procedimiento legislativo, por su parte, quizá no tan exigente. Entre otras cosas – y aquí lo fundamental– porque la C° es más que una “súper ley”; no es simplemente una ley de más alto rango, sino que representa algo cualitativamente distinto. En Chile, en cambio, se ha ido rebajando el concepto de Constitución hasta el punto de hacerla simplemente una especie de “súper ley”, vale decir, una especie de ley con mayores requisitos de aprobación. No estamos conscientes del componente de politicidad que conlleva, sino que nuestro concepto de supremacía constitucional es esencialmente normativa; y esto se ve también alimentado por la forma en cómo la CPR de 1980 contempló la tipología de las leyes. Si graficamos en estructuras distintas o separadas la ley abajo, y la C° arriba, es muy fácil establecer que cualitativamente son cosas distintas. Pero si graficamos en una misma estructura, a modo de pirámide, la ley ordinaria, luego la LQC más arriba, luego LOC, luego LIC y en la cúspide la C°, vemos aquí no una diferencia cualitativa, sino cuantitativa o de grados. Es como una especie de escala, donde en el peldaño superior está la C°, y lo único que cambia en esta escalera si bien son un poco las materias, son esencialmente los quórums. Demostración empírica: desde el 2005 a la fecha se han dictado más de 10 reformas constitucionales, y desde 1980 hasta hoy, más de 20. O sea, la C° se modifica a cada rato. Surge la pregunta entonces: si realmente fuera un texto fundamental que contempla nuestros acuerdos básicos de convivencia ¿Se modificaría a cada rato? NO. Entonces la explicación que aparece más plausible es que simplemente tenemos una C° no porque para nosotros sea fundamental, sino porque a partir de ella es posible resguardar o proteger ciertas materias a partir de su jerarquía normativa. O sea, la usamos para asegurar normativamente ciertas materias (ej. como ocurrió con el Ministerio Público).

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Esto traspasado a regulación, nos lleva al capítulo XV (“Reforma de la Constitución”) donde, en el fondo, poco queda de un poder constituyente que pudiese distinguirse cualitativamente del poder legislativo. ¿Cuáles son las únicas diferencias que distinguen hoy al ejercicio del poder legislativa al ejercicio del poder constituyente? 1. Una cuestión de quórums. Las reformas constitucionales, por regla general, tienen una exigencia de 3/5 de los miembros en ejercicio en cada una de las cámaras. 2. Hay un mecanismo especial para solucionar la divergencia entre el Congreso y el PdlR, cuando este última veta un proyecto e insistencia del Congreso. Sólo estas son las diferencias, las que claramente no son muy contundentes. Hay una regla especial de quórum de 2/3 de diputados y senadores en ejercicio para la reforma a ciertos capítulos, básicamente “Bases de la Institucionalidad”, “Derechos Constitucionales”, “Reforma a la Constitución”, “Tribunal Constitucional”, “Fuerzas Armadas” y “Consejo de Seguridad Nacional”. En esos casos se necesitan 2/3 de diputados y senadores en ejercicio pero salvo esa diferencia no hay mas diferencias con la […] Pregunta de Alumno… […] ASAMBLEA CONSTITUYENTE VIA REFORMA CONSTITUCIONAL Ante la posibilidad de una eventual Asamblea Constituyente a partir de una reforma constitucional (tema planteado con ocasión de una pregunta de un compañero, y a partir el cual el profesor da un ejemplo cotidiano), aquí cabe distinguir, entre si dicha hipótesis se consagra a nivel Constitucional o no, y aquí la respuesta es no. La pregunta es ¿y no se podría hacer?, y en este caso se debe acotar la pregunta, ya que si bien jurídicamente no se podría hacer, esto sí puede tener lugar con ocasión de una reforma constitucional, y por dos mecanismos alternativos; uno de ellos es la a) modificación del Artículo 15, si aquí se estableciere expresamente la posibilidad de convocar a reforma constitucional por un órgano de reforma constitucional especifico. Sin embargo, se debe tener mucho cuidado, ya que una vez abierta esta vía por un órgano distinto del congreso, se desconoce en qué terminará. Artículo 15. En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario, secreto y voluntario. Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución. Otra fórmula, dejando intacto el Artículo 15, viene dada b) por la implementación de una disposición transitoria que señale, por ejemplo, para efectos de resolver, en una reforma determinada y con NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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ocasión de preguntas especifica, se admitirá la convocatoria a un plebiscito o a una asamblea constituyente. Estas son las dos formas o vías por las cuales se podría incorporar a la Constitución un mecanismo de esa naturaleza, por lo tanto, no es imposible desde un punto de vista factico, es imposible desde el punto de vista normativo. Por ejemplo, hoy se pide un plebiscito para resolver el problema educacional, lo que no posible, en nuestro país no es posible convocar a plebiscito nacional si no es en la especifica hipótesis (que Aldunate aprovecha de señalar inmediatamente, vale decir adelantándose), cuando el Congreso ha aprobado un proyecto de ley, el Presidente lo veta, ya sea total o parcialmente, a lo que el Congreso insiste por 2/3, ante esto el Presidente o promulga o consulta a la ciudadanía, este caso es el único de Plebiscito y el Constitucionalmente aceptado. Todo lo ya mencionado, obviamente se entiende dentro del marco constitucional, ya que la posibilidad de que la Constitución se caiga y el llegar a una Asamblea constituyente es una situación que siempre es posible, lo que sucede es que esto no necesariamente siempre va a ser lo deseable; por muy mala que sea la Constitución, nos constituye. Si el día de mañana se llega a la determinación de hacer una Asamblea constituyente, sabremos de dónde partir, pero no tendremos idea dónde vamos a terminar. Obviamente no hay materias de iniciativa exclusiva, porque no se está ante una ley, por lo tanto, es el único caso en que los diputados pueden plantear las reformas que quieran. PROBLEMAS QUE PLANTEA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL El único problema constitucionalmente interesante de la reforma constitucional (Aquí el profesor previamente procede a leer el Capítulo XV, relativo a la Reforma de la Constitución), que se deduce de la lectura del Capítulo, viene dado por una situación que no está resuelta, y que puede deducirse a partir de las siguientes disposiciones: Articulo 127 i. segundo, segunda oración Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Artículo 54.- Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.

Si agrego a este numeral “los tratados aprobados, sobre materias de DDHH se entenderá que modifican la Constitución desde el momento de su publicación en el Diario Oficial.” La pregunta que surge a partir de las disposiciones citadas es ¿qué quórum necesito para aprobar esta reforma; 3/5 o 2/3?, para estos efectos, de aplicarse dicha norma hipotética seria 3/5. Esto da cuenta del problema del Art 127 i segundo, por cuanto remite los quórums no por materia, sino por geografía. Por lo tanto, de no contar con 2/3, radicar la reforma a la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Constitución en un capítulo distinto de la Constitución. Otros ejemplos de la misma situación son, el Capitulo III, referente a los Derechos Constitucionales, está protegido por 2/3, pero los Estados de Excepción Constitucional, están en el Capítulo IV con ocasión de la aprobación del Presidente de la Republica. Si yo quisiera alterar el estatus de un derecho constitucional y no tuviera los 2/3 que me exige el Capítulo III, lo que podría hacer por ejemplo, es incorporar una disposición ya sea al Articulo 40 o 41 que señale, por ejemplo, que el Presidente de la Republica podrá disponer restricciones distintas a las previstas en este Articulo sin que existan Estados de emergencia o de excepción constitucional por determinados plazos y cuando las circunstancias mostraren que ello es conveniente.1 Si bien está disposición resultaría peligrosa, lo que se quiere indicar es que aquí habrá una modificación general o los Derechos Constitucionales y sin embargo, no se ha modificado el Capítulo III. O si se dijese, se introducirá en el Capítulo VI, relativo al poder judicial, algunas disposiciones que en el fondo van a implicar una modifican a la garantía del acceso a la tutela judicial efectiva, por ejemplo, “no se debe impugnar la imparcialidad de los tribunales, en causas en que se discuten valores menores a tanto” lo que si bien resulta absurdo, es perfectamente posible, y afectaría al deber de establecer las garantías de un justo y racional procedimiento del art 19 nº 3. El segundo problema, respecto a la regulación atinente al plebiscito, es que cuando la reforma es resistida por el Presidente e insistida por el Congreso, el veto aquí puede ser total y por lo tanto ante un plebiscito se votaría por un sí o no a la reforma (“Usted quiere reforma; sí o no”). Si el veto ha sido parcial, o sea, el Presidente vetó algunas de las partes de la reforma o bien si habiendo vetado varias, la insistencia del Congreso se da respecto de solo algunos puntos de la reforma, un punto importante es que si el Presidente optare por ir a Plebiscito, las preguntas deben ser planteadas de manera separada, de acuerdo al principio de la singularidad de la decisión del sufragio; cuando uno consulta a la ciudadanía, la opción que debe responder la ciudadanía debe ser simple (o esto o lo otro), pero no debe estar integrada por preguntas que tengan un sentido distinto. Por ejemplo, en Chile en el año 1978 hubo en Chile un plebiscito porque Naciones Unidas había condenado la situación de los DDHH en Chile, el plebiscito estaba formulado de la siguiente manera: ¿Rechaza usted la resolución de Naciones Unidas por la que se condena a Chile y por lo tanto aprueba al Presidente Pinochet?, aquí, perfectamente un sujeto puede aprobar la resolución y rechazar a Pinochet o a la inversa. En materia plebiscitaria al menos, está bien expuesto en el Articulo 129 inciso segundo Art. 129 i segundo. El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado por ambas Cámaras y vetado totalmente por el Presidente de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito.

INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR DE LECCIONES

CONSTITUCIONAL

Y

TRIBUNAL

¿Qué pasa si el Presidente intenta hacer una “cuchufleta” en la convocatoria al plebiscito y presenta mañosamente las cuestiones en desacuerdo para favorecer la opción que él prefiere, 1

No logre captar en que hipótesis son, pero la idea sustancial es esa. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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por ejemplo, cosas que debiesen estar separadas las plantea unidas y viceversa?. La fórmula para solucionar este problema viene dada por el Tribunal Constitucional, órgano que dentro de las competencias que se le atribuyen, se contempla la resolución de controversias que no se manifiestan en un acto normativo; aquí no va a decir que el plebiscito estaba mal convocado, sino que en su sentencia fija el texto de la convocatoria. Nótese que se está ante una mera controversia entre órganos, no hay un control normativo. Art 93 Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones; Inciso siguiente (segunda parte). En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria. El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días para la realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo.

Luego, si hay disputa en lo referente a cómo se está haciendo la consulta, existe la posibilidad de pedir al Tribunal Constitucional que vigile el texto de la consulta. Por otra parte, dentro de su facultad de calificación de elecciones, el Tribunal Calificados de Elecciones se pronuncia sobre los efectos jurídicos del acto eleccionario o plebiscitario. Esto implica que en su sentencia, el Tribunal en caso de elecciones, genera el título para la investidura (esta persona fue elegida), y en el caso de los plebiscitos, en el fondo es un pronunciamiento vinculante sobre el texto constitucional que resulta aprobado. Esto último, si bien en un principio puede resultar obvio, pero a veces puede suceder que especialmente con ocasión de una reforma parcial, puede suceder que el texto constitucional requiera de ver exactamente qué texto sale de la Constitución y que texto entra y cómo se conectan entre sí ambos, aquí el Tribunal señala en su sentencia el texto definitivo que resulta aprobado. Art 129 inciso tercero. El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la República el resultado del plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación. De todo esto se desprende que son dos sentencias distintas, dictadas por tribunales distintos y en determinados momentos. Uno de ellos es con ocasión de la consulta misma, para determinarla, estando a cargo del Tribunal Constitucional y al momento final de la consulta plebiscitaria, el Tribunal Calificador procederá a dictar sentencia que fije el texto de reforma aprobado por la ciudadanía. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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INTERPRETACIÓN DEL ART. 129 E INCORPORACIÓN DE TT.II. A LA CONSTITUCIÓN Un último comentario, a propósito de la hipótesis inicial y de todas las discusiones que se han tenido respecto al rango de los Tratados internacionales de DDHH. Ante la posibilidad de que los tratados se incorporen o no a la CPR, el profesor es de la opinión de que nuestra Constitución está definida como un texto de carácter formal y por tanto, la reforma de la Constitución es al texto de la misma y no tenemos una especie de “bloque teórico metafísico” o como sea que se llame. Al respecto, un argumento que avala dicha postura vendría dado por el art 129 i final. Art. 129 i final. Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta.

¿Por qué serviría en apoyo de esta postura?, porque el procedimiento final no solo implica un cambio en lo que podríamos llamar una dimensión normativa; en el sentido que se le puede atribuir a un aspecto, sino que implica que las disposiciones del proyecto ya promulgado formaran parte del texto de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta (sin perjuicio de que existan diversas formas de interpretar esta disposición). Pero, al menos lo que puede percibir el Profesor de la asignatura es que se está aduciendo a una modificación al texto, al conjunto constitucional. Por lo que dicha disposición permite construir argumentos. NOTA: Una cosa es saber una norma, y otra es la que viene dada en la medida en que se ejerce la profesión y que obliga a crear argumentos propios. Ahora bien, cabe señalar que la disposición citada al hablar de “la” Constitución, también puede ser un contraargumento de la postura que afirma el profesor Aldunate, por cuanto incurre en el mismo error que el Art. 6 i I al no hablar de “esta” Constitución, refiriéndose a ella de manera genérica y luego en términos particulares, lo que nos remite a una Constitución en sentido material. A éste argumento, el Profesor Aldunate responde que existe sin embargo una diferencia, porque la idea de Constitución en sentido material tiene un significado que viene dado por su contenido y no puedo afirmar que son las disposiciones las que formalmente se incorporan, la idea de Bloque de constitucionalidad (más que de CPR en sentido material) es que lo relevante no es la cantidad de textos sino lo regulado, por ejemplo, en el caso de los Tratados internacionales, no son incorporados a la CPR por ser tal, sino por los Derechos que consagra. En cambio, en el Art 129, la idea de incorporar disposiciones formalmente a la CPR habla de un cuerpo de textos, más que de un conjunto de contenidos (aún así, el profesor admite que ésta postura fue una estocada a su argumento). Hoy en día, sin embargo, el gran problema que surge de las Reformas Constitucionales no es la cantidad de las mismas sino el hecho de queden supeditadas a la dictación de la respectiva ley. Como es el caso de la entrada en vigencia de la reforma atinente al voto voluntario e inscripción automática, que está supeditado a la dictación de la respectiva ley, así como los Territorios especiales de Isla de Pascua y Juan Fernández que ya llevan 3 o 4 años reposando, lo cual es demasiado, esto a juicio del profesor es peligroso; reformas constitucionales sin voluntad política, que simplemente queden ahí. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Al profesor no le interesa para estos efectos, saber los plazos en particular, sino manejar los aspectos ya revisados: el problema de contenidos, el análisis de la potestad constituyente, el problema que plantea con ocasión del inciso segundo del art. 127, la intervención del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones, el absurdo del mecanismo de insistencia en aquellos casos en que se exige quórum de 2/3 de los Diputados y Senadores en ejercicio para aprobar la reforma, y el Presidente la veta, no tiene sentido alguno volver a insistir por el mismo quórum.

Martes 04/10/2011 La lectura obligatoria es lo que falta del Libro Derechos Fundamentales (Capitulo Segundo y Tercero), que no serán evaluados directamente, pero lo que está en ese libro será materia que se aplicará, y sirve como herramienta conceptual. Se eligió este texto, porque los otros están en alemán.

DERECHOS FUNDAMENTALES El principal problema de esta materia (que ha sido muy complicada, y ha producido muchos cambios en los últimos cincuenta años), está en que la mayor parte de los casos, el texto, la señal escrita de lo que nosotros llamamos Derechos fundamentales, no tiene la estructura típica que tiene, por ejemplo, el Código Civil, Penal, o cualquier otra a la que se está acostumbrado. Incluso, en la misma Constitución, los preceptos sobre formación de la ley, cuya señal escrita sugiere, con su primera lectura, un contenido normativo. Ej. Las leyes orgánicas constitucionales requerirán 4/7. En materia civil, el vendedor debe entregar la cosa en el tiempo pactado y sin no se ha pactado tiempo alguno en la primera oportunidad o cuando sea requerido para ello. Incluso en los mismos Derechos Fundamentales, en el Art 19 nº7 letras b) c) y d), dan cuenta de lo que nos referimos.

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Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito; Lo que pasa con la mayor parte de los preceptos de Derechos Fundamentales, al ser leídos (19 nº1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, etc.), de todos estos quizás la única regla cuyo contenido normativo se puede apreciar con claridad es el art 19 nº2 que prohíbe la esclavitud, agregando además que el que pise su territorio queda libre, es decir, aquí hay un efecto jurídico. Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; Pero en todos los demás, no ocurre igual, la prescripción de conducta no se evidencia, al menos en su primera lectura. Lo anterior da lugar a dos caminos divergentes en la forma de expresar estos textos. 1.- La postura más recurrente (“de moda”) postula que estos enunciados se van a tratar de una manera cualitativamente distinta a otros enunciados jurídicos, y por lo tanto se les va a asignar de entrada una denominación y al mismo tiempo una calificación distinta a la usualmente acostumbrada para los textos jurídicos, dándoles la designación de “Valores o principios”,

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Esta denominación de los preceptos sobre derechos fundamentales como valores o principios se debe principalmente a la recepción, no solo en nuestro país sino que en varios de habla hispana (e incluso europeos), de la teoría de dos autores: ROBERT ALEXY ([Alemán] suscrito a la idea que los derechos son principios) y RONALD DWORKIN ([Norteamericano] suscrito a la idea de que los derechos o algunos enunciados constitucionales son valores). Ellos sostienen que estos preceptos constitucionales esencialmente tienen un „„contenido sustantivo’‟, no un contenido prescriptivo, vale decir, representan en ambos casos objetos o finalidades valiosas, y en el plano de la aplicación del derecho nunca se puede optar de manera definitiva por uno de estos valores en primacía sobre los demás. De modo que, yo no puedo decir que siempre y en todo caso la libertad de expresión vale más que la protección a la honra (o que la libertad de conciencia está por sobre la propiedad). Ellos dicen que la característica de los valores y de los principios es que „„tienen permanente una pretensión de vigencia‟‟, la cual no desaparece frente a otros principios o valores, lo que sí sucede, de acuerdo a lo que ellos dicen con las reglas. Por ejemplo, en relación con la propiedad privada, el delito de hurto desaparece en el caso del hurto famélico (en estado de necesidad), ahí la protección a la propiedad desaparece definitivamente frente al sujeto que roba para sobrevivir (con lo que el respeto a la propiedad se anula en el derecho penal). Ahora bien, en el caso de los derechos fundamentales y de enfrentamiento de derechos fundamentales nunca hay uno que se anule definitivamente sino que lo que hay simplemente es derechos o valores o principios con la misma pretensión de vigencia, y por lo tanto, cuando se encuentran enfrentados hay que proceder a una operación que se denomina ponderación. Ponderar, en términos gráficos, significa sopesar o balancear para el caso concreto los principios o valores en juego (Alexy habla de la optimización de los principios), y en ese caso concreto ver a cual se le da, atendidas las circunstancias, mayor peso relativo. Un ejemplo de aplicación bien desarrollado de esta técnica de ponderación está en el caso Kronos con Madrid del año 2008 ante el juzgado laboral de Copiapó (*material de lectura obligatoria como un ejemplo paradigmático de esta idea de ponderación*). A modo de resumen, la ponderación implica teóricamente la afirmación de que los derechos fundamentales son principios o valores que tienen una pretensión de vigencia que no cede ante otros derechos o valores, y que llegado el caso concreto hay que ponerlos en la balanza con las circunstancias del caso, y ahí recién a la luz de esas circunstancias del caso ver cual se prefiere, pero ese ver cual se prefiere no significa que en otro caso podría invertirse este juicio de preferencia. Este es un camino que podríamos llamar “la respuesta a la perplejidad” (cuando uno está perplejo siempre busca alguna explicación y aquí la respuesta a la perplejidad fue decir que se trataba de algo diferente a lo cual se le aginaba el carácter de principio o de valor, y ante un enfrentamiento entre ellos procedo a una operación de ponderación). ¿Por qué es tan atractivo este método de la ponderación? ¿Por qué es visto como particularmente protector de estos derechos? Respuesta próximo martes NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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2.- El segundo camino (el camino menos recorrido y el más arduo), es considerar que estos preceptos (los leídos y muchos otros del art. 19, y en general los preceptos sobre derechos fundamentales) tienen la misma naturaleza que cualquier otro precepto de un texto normativo, solo que imponen mayores dificultades a la interpretación. Imponen mayores dificultades a la interpretación porque su efecto indiciario es débil. NOTA: El efecto indiciario es un efecto propio del lenguaje y de la comunicación humana y que consiste en que una señal del lenguaje produce en nosotros un efecto preliminar de significado. Si por ejemplo se menciona la Mancipatio, algo nos evoca (todos sabemos que es una figura del derecho romano relacionada con la potestas del padre o potestad dominical del padre de familia). Ahora bien, antes de entrar a estudiar derecho la Mancipatio era una palabra que no nos decía nada. ¿Qué es lo que cambió? ¿El significado de la palabra? No. Lo que ocurre es que antes para nosotros esa palabra no tenía efecto indiciario y ahora lo tiene. Y eso es lo que nos permite comunicarnos. Obviamente todo el lenguaje tiene un efecto indiciario y eso genera una serie de procesos de cuestionamiento y confirmación de información a nivel de procesos neuronales (nuestras neuronas siempre están ávidas de construir significados, de construir algo coherente porque fueron educadas así). Siempre el proceso comunicativo, incluso cuando uno se equivoca o produce una mala interpretación, se inicia por un algo que captura nuestra atención y que le dice algo a nuestro interior. Si por ejemplo el profesor nos saludará diciendo привет en las mañanas nadie entendería que está diciendo, sin embargo si nos comunica que dicha expresión traducida al español es hola, la situación cambia y probablemente en las mañanas cuando diga привет todos le diremos hola profesor, y ya nunca más va a ser lo mismo, porque una vez que tenemos un efecto indiciario nunca lo podemos perder. Nunca se puede dejar de saber lo que uno sabe en materia de lenguaje (por más que uno intente olvidar, siempre sabrá que dog significa perro). En Derecho sucede algo parecido. Aquello que uno va adquiriendo a lo largo del estudio del derecho es el efecto indiciario de algunas cosas. En ciertos casos el lenguaje natural nos permite comprender sin mayor problema (ej. el vendedor debe entregar la cosa vendida). En otros casos modificamos el efecto indiciario, con lo que va a resultar difícil no jugar (su comprensión). Qué es lo que es el mero tenedor, ¿es una sola pieza de cubiertos que usamos en la mesa? O para que ustedes vean bien, va a ser una persona que no tiene título sobre la cosa que tiene materialmente, que tiene bajo su poder, no tiene título traslaticio de dominio, eso es un mero tenedor. ¿Qué es lo que es la tradición? Hasta cuarto medio era un conjunto de prácticas, etc. etc. etc. de ahora en adelante no van a dejar de pensar en que es un modo de adquirir el dominio consistente en una transferencia y así sucesivamente, no cierto, o “los esposos, te presento a mi esposa ¿ustedes conviven?, no si estamos casados, entonces no es tu esposa, es tu cónyuge”, sí o no, o sea es la novia, sí o no y así sucesivamente. Entonces cuando nosotros vemos, el derecho a la vida, ahí pueden cerrar ya el cuadro, cuando nosotros vemos estos textos, lo que sucede es que no nos evoca un efecto indiciario de reglas, están expresados en otros términos. La técnica, podríamos decir, la técnica legislativa en este NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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caso la técnica constitucional es una técnica que tiende a sintetizar y, como les digo esta segunda alternativa, esta segunda vía de los derechos fundamentales, parte justamente por esa pregunta: ¿por qué están expresados de manera sintética? ¿Qué es lo que explica que en vez de decirse las respectivas reglas, se habla por ejemplo de la libertad de conciencia? Se fijan ustedes. Repito, son dos caminos, uno; derechos como valores y principios, dos; derechos como cualquier otro texto normativo, pero sometidos a las respectivas exigencias de interpretación con dificultades propias de la forma en que están expresados. Esta es la premisa inicial, nosotros vamos a, voy a tratar de hacerlo de alguna manera, voy a explicarles que este segundo camino cumple de mejor las funciones que se esperan de la Constitución Uno puede decir que aquí hay caminos mejores o peores, yo creo que lo que uno tiene que tratar de hacer descubrir la función que cumple la Constitución. La Constitución cumple una función legitimadora del poder y ordenadora del proceso político, ese podríamos decir que es el objetivo fundamental y eso no necesariamente implica siempre ser popular. Bien, ¿existen dudas hasta aquí?, quedan claros los dos caminos y las razones de por qué nos enfrentamos a estos dos caminos frente al texto. Alumna: ¿podríamos decir que el problema radicaría en que el texto no nos lleva a ningún tipo de efecto indiciario, o más bien decimos que la conducta regulada no está descrita, o bien, podríamos decir que no hay protección a nivel constitucional? EAL: muy buena pregunta, porque eso en el fondo nos lleva a los errores en los que incurre la primera opción: que la conducta esté o no esté descrita, uno puede responder, como pregunta, la pregunta ¿la conducta está o no está descrita?, uno la puede responder en dos planos, y esa respuesta en dos planos, es una confusión respecto del rol del texto, uno podría decir “la conducta no está descrita porque no la veo descrita en el texto”, se fijan, esa es la primera respuesta y esa es la respuesta que sigue la descripción de los derechos fundamentales como valor o principio, dice: ahí no hay conducta, como no hay conducta, lo que yo veo es que hay valores y principios, o bien, uno puede decir, en la medida en que la conducta está o no está descrita no depende del texto, depende del método de interpretación. Porque hay muchos casos en que tampoco en los demás textos normativos yo tengo una conducta descrita, la llego a describir incorporando muchos otros elementos. Usted podría decir: pero en derecho penal la conducta tampoco está descrita, “pero Profesor, cómo que no está descrita, si queda claro, el que mate a otro será castigado”. Sí claro, pero es que usted considera la conducta a partir del tipo penal, las agravantes, las eximentes, las circunstancias del caso concreto y así sucesivamente. Entonces para la segunda hipótesis, el camino que yo les he dicho, en realidad lo único que nos da siempre el texto es un efecto indiciario, a veces este efecto indiciario es mucho más claro y yo puedo creer que ya está en la Constitución, y otras veces el efecto indiciario por lo menos en primera línea es más débil y yo podría pensar que no está la conducta, pero el que yo

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justifique una conducta como regulada o no regulada en la fuente, no depende de la fuente, sino que depende del intérprete. Les pongo un ejemplo, para mí, después de haber hecho todos los estudios pertinentes, cuando alguien me dice que se protege la libertad religiosa (que no es el caso de nuestra Constitución, en nuestra Constitución se protege la libertad de conciencia, la libre manifestación de todas las creencias, el ejercicio libre de todos los cultos, la libre construcción de templos), pero no se protege la libertad religiosa como tal, para mí, que yo tengo estudiado el tema, cuando alguien me dice que se protege la libertad religiosa, yo tengo clarito cuál es la conducta descrita a nivel de efecto indiciario y se la puedo justificar punto por punto, por qué, porque a eso es lo que iba, porque resulta que la interpretación constitucional tiene que hacerse cargo de cómo surgen los textos, los textos constitucionales, a diferencia por ejemplo de lo que ocurrió en el periodo de la codificación en que se trataba … a diferencia de los códigos, no cierto, lo que sucedió a nivel constitucional es que la mayor parte de los derechos fueron objeto de lucha, objeto de batalla, fueron peleados y se les puso luego un nombre a eso que era peleado. En el caso de la libertad religiosa habían varias cosas que eran objeto de lucha y cuando se consiguieron y dijeron “ya, esto está dentro de la libertad religiosa” por ejemplo, el derecho a cambiarme de religión sin que me hagan nada, el derecho a no responder cuando me preguntan por mi religión, el derecho a poder optar a cargos públicos con independencia de mi religión, el derecho a erigir templos, el derecho a celebrar culto en mi casa, el derecho a enseñar, el derecho a hacer proselitismo religioso, claro, el derecho a que me sepulten de acuerdo al rito de mi religión y así sucesivamente, son varias cosas, pero como en el momento en que se llevó a cabo esa lucha política estaban claras cuales eran las líneas involucradas, se usó simplemente “libertad religiosa” yo enjuicio con la libertad religiosa y eso engloba todo. La mejor prueba de eso, una vez hecho el comentario, nosotros no tenemos protegido en nuestro catálogo la libertad religiosa como tal, y eso se explica porque en Chile nunca hubo una lucha política sobre la libertad religiosa, pero cuando en Chile se regula la existencia de entidades religiosas en la ley 19.638, se toma de la legislación española era lo que a su vez podríamos denominar el contenido europeo estándar producto de la lucha religiosa de la libertad religiosa en Europa, y si ustedes miran los art. 6, 7 y 8 (léanlos), se van a dar cuenta que las conductas están bien descritas. Particularmente el 6 que alude a la libertad religiosa individual, 7 y 8 a la libertad colectiva. Entonces ahí ustedes van a ver, está descrito, pregunta ¿se necesita una ley para precisar el contenido de un derecho fundamental? Mi respuesta sería NO, lo que se necesita es un método adecuado de interpretación constitucional, ese es el gran quid de los derechos fundamentales, cómo yo proceso respecto de textos escuetos. Alumno: profesor, entonces aquí no existiría un enfrentamiento de derechos fundamentales. EAL: no, nunca se deberían dar enfrentamientos porque cada derecho tiene un contenido propio que no colisiona con otro derecho. Lo que hace un derecho fundamental es proteger NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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ámbitos de la existencia humana. Lo que puede colisionar son ámbitos de la existencia humana individual con otros individuos, pero ahí no colisiona el derecho fundamental. Si usted, esto podríamos decir que es una especie, los derechos fundamentales son una especie de toldos instalados en un campo, este toldo lo protege del sol, que en este caso sería el ejercicio ilegítimo del poder, si usted se sale del toldo y se agarra a combos con otra persona, el conflicto puede existir por supuesto, pero no hay un conflicto entre derechos fundamentales ilegítimos, se crea un conflicto entre individuos, que aún puede existir, y la mejor prueba de ello está, con o sin la existencia de derechos fundamentales. Cuando me dicen que esta persona mató a otra, y por lo tanto lesionó su derecho fundamental de la vida, no, le quitó la vida no más, si no hubiera Constitución, si no hubiera protección al derecho fundamental a la vida, lo que hubiera hecho sería lo mismo. Alumno. EAL: la primera opción, dice que estos derechos son valores o principios, no se preocupan de determinar cuáles son los comportamientos debidos o no debidos, si no que de entrada le dicen al juez “estos son los derechos, este derecho es un valor y usted simplemente sopéselos” y en el fondo en términos prácticos eso significa decirle al juez complételo según su sentir de justicia en el caso concreto. Porque cuando yo digo “mire la libertad de conciencia se opone a la libertad de expresión”, entonces qué es lo que hacemos, mire estos son dos principios, yo tengo que sopesarlos, y en este caso la libertad de conciencia prima sobre lo otro. Pero bueno y ¿por qué? No llegamos a esa pregunta, nunca tratamos, porque una vez que determinamos el contenido protegido no necesita sopesar. Porque o está protegido o no está protegido. Por eso es que casi con, podríamos decir, casi como un reproche moral quienes predican que el modelo de principios y valores acusan a este otro modelo ser un modelo de reglas, como „„nosotros estamos bien, nosotros defendemos los valores y principios‟‟, ustedes son unos positivistas, que aplican un modelo de reglas. Acá, nosotros qué es lo que respondemos, no, usted también aplica un modelo de reglas, la única diferencia es que usted deja que el modelo de reglas lo aplique el juez y libremente entonces en definitiva la única diferencia está que quienes están aquí (postura 1) cabe la discrecionalidad judicial sin ninguna disciplina, quienes estamos acá (postura 2) todavía creemos que la idea de que existan textos normativos es que podamos disciplinar un poco a los jueces, sabiendo que de todas maneras los jueces tienen un componente valorativo en todo juicio. Entonces aquí se potencia el elemento valorativo. Pregunta: ¿Entonces la primera postura tiende a aumentar el ámbito de aplicación de los derechos y la segunda trata de evitar la discrecionalidad del juez? No, pero es así como quieren presentarlo ellos. La primera postura dice nosotros tendemos a aumentar el ámbito de aplicación de los derechos y ustedes tienden a restringirlos, pero eso está en ejes distintos, porque no es que aquí se trate a ampliar el ámbito de aplicación de los derechos, lo que aquí se trata de ampliar es la discrecionalidad del juez que es muy distinto. Por NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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qué, porque resulta que como aquí yo estoy ponderando, todo lo que yo amplío de la aplicación de un derecho en un caso lo restrinjo de otro derecho entonces es suma 0. „„Mire es que como yo voy a ponderar, yo voy a maximizar la libertad de expresión por ejemplo a costa de la protección de la honra, o a la inversa, voy a maximizar la protección de la honra a cambio de, de este caso concreto la libertad de expresión‟‟. Bueno entonces no es que yo amplíe el ámbito de aplicación de un derecho, lo único que estoy haciendo es darle un instrumento al juez para que sobre texto de las circunstancias del caso concreto decida él como quiera. Pregunta: ¿Entonces es porque siempre sale un derecho perjudicado? Claro, entonces en el fondo suena muy bien decir que la tesis de los valores y principios, y además si ustedes se fijan los valores y principios suenan per sé nobles, las reglas suenan por sé neutras. „„Esta es una cuestión de valores, de principios‟‟ todos sabemos que eso tiene una connotación positiva, como „„Yo tengo mis valores/principios muy claros‟‟, pero cuando alguien dice „„Yo tengo mis reglas muy claras‟‟ puede ser buena o puede ser mala. Entonces existe un tema de connotación que está presente, entonces está relacionado con eso. No es mayor o menor aplicación, es mayor discrecionalidad y menor discrecionalidad del juez. Pregunta: ¿En relación 2 modelos contribuye a su vez a generar como mayor imparcialidad del juez, en relación al segundo modelo de las reglas? A ver, „„imparcialidad‟‟, no sé si será el termino, puede tener alguna relación, digámoslo así, no sé si usaría el termino imparcialidad, reconozco que pueda haber alguna relación. Yo diría que el modelo de reglas hace que el juez tenga que hacer un esfuerzo adicional al momento de justificar su decisión, no se le pueden soltar las trenzas tan facilito. En el otro modelo es mucho más fácil, particularmente por que piensen ustedes que mucha de estas cosas se debaten a nivel de órganos como el tribunal constitucional (TC). Para el modelo de valores y principios es mucho más fácil para el órgano jurisdiccional desarrollar su propia agenda política, su propia línea política con menor carga argumental, porque en el fondo a qué se reduce la carga argumental de la ponderación, a hacer que los mismos derechos que están en un mismo plano y que atendidas las circunstancias, bueno ahí hay un modelo que parece ser súper sofisticado […]. En términos prácticos, lo decisivo final es que el juez diga que en un caso concreto le va a dar mayor peso a un derecho y se acabó la discusión. Entonces no sé si está directamente la idea de parcialidad/imparcialidad pero sí en el primer modelo de valores y principios el juez puede desarrollar una agenda política con mucho menor esfuerzo. No estoy diciendo que en este otro modelo de los derechos como reglas, los jueces no puedan desarrollar una agenda política, uno siempre que juzga valora, la pregunta es que si puede valorar en „„estado puro‟‟ o si esa valoración la tiene que enmarcar dentro de un imperativo que disciplina, que lo constriñe un poco. Pregunta: ¿El método que estamos viendo que aporta?

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Eso lo vamos a ver en DDFF pero aporta herramientas, de las cuales el juez no se puede liberar sin a lo menos un argumento, o sea es una carga en un sentido procesal, es algo que uno tiene que hacer, y ahora si ustedes me preguntan si el modelo de reglas a diferencia del modelo de valores y principios adopta un camino único, una decisión definitiva de los casos, claramente no. Estamos hablando de decisiones judiciales, con una decisión judicial se dice el derecho, siempre son los jueces los que deciden, la pregunta es cómo deciden, ¿muy libremente o un poquito menos libremente? Uno tendría que decir por qué usted cuando me dice que la libertad religiosa incorpora el derecho a cambiarse de religión, ¿de dónde lo saca? No porque usted cree que es valioso, todos los derechos son valiosos. Se podría decir „„ha no es que aquí efectivamente hay un tratado del 1585 en que se caracterizó esto y cuando se hablaba de este derecho se entendía como una referencia a este tratado‟‟. Por lo menos lo que se dice es más plausible. Ahora vamos a ir viendo que los derechos son igual que si ustedes agarraran una cortadora de pasto y la meten a un potrero, después de pasar la cortadora de pasto ustedes van a tener el pastito parejito pero va a haber hierbas de muy diferente tipo, ustedes no van a poder decir este es el mismo tipo de pasto, no, aquí pasa lo mismo. Podríamos decir, todos los derechos son diferentes, todos los derechos tienen un origen, un contexto, etc. etc. Por qué yo saqué del ejemplo al N°7, por que el N°7 me dice mucho de esta estructura que yo les estoy tratando de transmitir. Si ustedes se van al art. 19 N°7, fíjense que el N°7 pudo haberse quedado como mero enunciado. Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Pero aquí se optó por enunciar al menos algunas […] Lo mismo pasa con el art. 19 N°24 en el inciso 3ero Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: N°24 inc. 3 Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial único efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. ¿Por qué? NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Bueno, porque aquí se estimó que era necesario explicitar el contenido. Entonces ¿como uno debe pensar los DDFF?, mire, todos los DDFF tienen el equivalente a la letra a b c d del art. 19 N°7 o del inciso tercero del art.19 N°24, lo que pasa es que no siempre se puso ahí en el texto, pero eso no significa que el contenido sea menos preciso, vamos ver en algunos casos que el contenido es menos preciso por otras razones, pero por regla general uno debe pensar los derechos o puede pensarlo como la etiqueta de un efecto indiciario que simplemente desconocemos y que una vez que conozcamos nos va a permitir un pensamiento en términos de reglas. Pregunta: Relacionando un poco con la materia anterior incide en esto el artículo 6 inciso segundo con la eficacia directa, el juez puede acudir directamente a ellos. A ver, incide en el sentido que como existe el art. 6 particularmente el inciso segundo, lo que se ha producido de esta idea de aplicar los DDFF con los jueces pero además en las relaciones entre particulares y eso ha tendido a promover el uso de la teoría de los valores y principios, ¿por qué? Porque en el fondo esto es un déficit de la doctrina y de la propia jurisprudencia que no ha disciplinado el uso del lenguaje. Piensen ustedes, y esto es adelantar un poquito 5to año, Filosofía del Derecho, pero no está demás, que en el derecho, la existencia, o sea lo que nosotros llamamos lo que existe en derecho, solo tiene existencia en el mundo de las palabras, el derecho no tiene una existencia distinta de lo que nosotros decimos que es derecho y de las palabras que nosotros utilizamos para hablar de derecho, por lo tanto en derecho los actos de habla son constitutivos de la realidad que llamamos derecho, el derecho es un significado por lo tanto cuando nosotros hablamos del derecho estamos construyendo el derecho… Hay cosas que van pasando en el tiempo, y para las cuales nosotros perdemos absolutamente el sentido. Alusión al „„depósito de personas‟‟, esta figura es tratada en el CC, el profesor Aldunate, cuando él era alumno pregunto a su profesor qué era el depósito de personas y este le dijo que no sabía que era esta institución. Y esto no algo extraordinario, sino que es algo muy lógico desde el punto de vista del derecho, pero como dicha figura jurídica no se usa hace 100 años, y perdió el significado, como que ya casi no existía. El depósito de personas, era algo tan simple como señalar que en un tiempo en que la autoridad paterna era mucho más fuerte como realidad social. El padre o la persona que tenía, la potestad sobre una persona incapaz (esta era la hipótesis), podía entregar a esa persona al cuidado de otro, en el sentido de cuidado material, casi como si fuese una cosa, y esos otros tenían la misma autoridad que la persona que tenía la potestad sobre el que era entregado en cuidado. Y este se hacía mucho con los niños y con las mujeres sometidas a patria potestad del marido, por ejemplo: el marido se aburría de la mujer, y la iba a depositar a un convento. De modo que esta quedaba sometida en ese convento al deber de quedarse ahí, porque se entendía que esto era parte de la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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manifestación de la patria potestad del marido, ya que si el marido la había dejado en dicho lugar ella debía quedarse allí. Ustedes entenderán que esto se hacía hace mucho tiempo puesto que ahora ya no sucede, pero ¿por qué se pierde esto? Esto sucede puesto que, al desaparecer la realidad social en que consiste dicha institución ya no hablamos de ella. De modo que para el derecho dicha figura queda petrificada en el tiempo, y así las causas sobre depósito de personas (de manera que hoy en día nadie, piensa que es una causa sobre depósito de personas). Algo así sucede acá, tenemos los textos, pero durante mucho tiempo no hablamos de aquello en lo que consistían estos textos y así surge la “tesis de los valores y los principios”. Puesto que la primera idea hace referencia a los textos, valores o principios y reglas. Esto nos lleva a la segunda premisa, ¿Cómo llega uno a vincular este texto a un cierto significado con alguna disciplina? O sea, dicho en otras palabras cómo nos tomamos el texto en serio, como texto normativo. Y a esto alude la existencia de lo que en los libros de DDFF, ustedes van a encontrar bajo la denominación de una dogmática, ¿qué es la dogmática de algo? ¿qué es la dogmática del derecho civil, penal y en este caso la dogmática de los DDFF? El profesor señala que no hay ninguna dogmática correcta, sino que hay dogmáticas más útiles o menos útiles.

¿Qué es una dogmática? La respuesta a esta pregunta primero la abordaremos en

términos visuales o gráficos. De modo que el profesor señala que una dogmática se puede ver como una caja de herramientas (conceptuales) que nos permite trabajar sobre el dogma. Y ¿cuál es el dogma, para el operador jurídico? Teniendo como dato dado, que el dogma es algo que yo no puedo cambiar, en el caso de los DDFF el dogma para su operador jurídico, es el texto positivo (normativo).Por esto se llama dogmática, no porque sea una verdad revelada, obviamente para el dogma religioso, la palabra es una verdad revelada. Pero, aquí lo que yo tengo simplemente es un texto normativo y la pregunta es ¿cómo empiezo a trabajar con eso, y cómo lo organizo?. Ya que, fíjense ustedes que a veces hay herramientas, que ya se incorporaron en el texto por ejemplo: en materia penal hay una herramienta que está incorporada en el texto, ¿Por qué digo esto? porque la estructura de la tipificación penal contemporánea, ya incorpora en el texto legislativo la organización del enunciado relevante, bajo la forma de tipo penal. Por ejemplo, el tipo del art. 321, el tipo del art. 450, etc. Si eso no estuviese (aludiendo al tipo), fíjense ustedes que a lo mejor el texto positivo de derecho penal, podría ser una cosa súper desordenada y entonces lo que ustedes hoy día ven en el texto de la ley penal, que es esta idea de tipo a lo mejor sería un instrumento dogmático y se diría, mire yo tengo que construir una distinción para esta conducta y a eso lo voy a llamar “tipo”. Por tanto el primer instrumento para la dogmática penal sería esta idea de “tipo”. Otro ejemplo, todas esas ciencias que llamamos herramientas dogmáticas normalmente corresponden a tópicos de razonamiento, lugares relevantes de razonamiento ¿Qué lugares relevantes del razonamiento penal conocen ustedes? Uno de estos es la autoría y NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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participación, dentro de este el dominio del hecho, el tratamiento dogmático de la culpabilidad, concepto de dolo y culpa, delitos preterintencionales, etc. El manejo de los casos en que una misma conducta satisface dos o más tipos penales, o casos en los cuales aparentemente de esos tipos penales concurren elementos penales, tales como el concurso de leyes penales, concurso ideal, aparente, etapas de consumación del delito, iter criminis. Todo esto que yo les he dicho no está en el en texto del código penal, de hecho autoría y participación, se construye en dos artículos 15 y 16, en lo relativo a iter criminis, donde hablamos de delito frustrado, tentativa en el CP esto es construido por la doctrina. Ahora, debemos preguntarnos ¿Por qué, creen ustedes que la doctrina penal se preocupa de construir estos instrumentos o categorías conceptuales? ¿Para creen ustedes que sirven? En términos simples esto sirve para dar mayor cantidad de herramientas al juez a la hora de resolver un caso, porque aquí lo que se busca es organizar la información, y decir mire cómo enfrento yo este caso, por ejemplo veamos quien fue el autor o los autores, o como están involucrados los distintos agentes, cómo se desarrolló la conducta desde el punto de vista temporal, satisface o no los criterios del tipo, con qué grado de convicción lo hizo. O sea, provee instrumentos para el manejo del texto normativo, el texto puede ser muy preciso, pero escueto en materia penal suele ser este el caso. Por ejemplo: “el que mate a otro”, bueno es que hay tantas formas de matar, por ejemplo, yo me caigo de un 3er piso de mi departamento, sobre una señora que estaba tomando sol y la mato. Aquí, desde la perspectiva penal uno diría no, miré aquí falto intención (voluntad), distinto sería si es que yo sabía que la baranda de mi balcón estaba mala y teniendo dicho conocimiento igualmente me apoye en ella de modo que puede considerar el efecto, claro que sí de modo que aquí el juez diría pero usted vio a la señora (bueno dependiendo de la repuesta). Como si dice que sí, el juez dirá a usted se pudo representar mentalmente que si al apoyarse en la baranda esta se podía romper y qué usted iba a caer encima de la señora, y de acuerdo a los conocimientos que usted tiene, no cierto, una caída de un cuerpo como el suyo de aproximadamente 70 kilos de 5 o 6 metros de altura puede matar a alguien, entonces señalará el juez voy a volver a considerar el tema de la culpabilidad. Y esto está en el tipo penal (“el que mate a otro”), no todo eso son elementos dogmáticos de la culpa (del dolo). Entonces la dogmática, es un conjunto de instrumentos conceptuales ¿hay una dogmática definitiva, total, última o correcta? La respuesta es NO, hay un conjuntos de herramientas más adecuadas y otros menos adecuados, hay conjuntos de herramientas que me conducen hacia alguna parte y otros que no me conducen a ninguna parte. Por lo tanto, una dogmática, debe ser entendida como un conjunto de instrumentos conceptuales para la aplicación de los textos normativos, está se evalúa a partir de su eficacia o su utilidad, para tratar sistemáticamente y (dentro de la sistematicidad), de manera congruente el proceso de construcción de significado o sentido normativo de los textos positivos de cara a los contextos de su aplicación. Aquí, las ideas básicas van a ser siempre las mismas, tengo instrumentos con los cuales yo me dirijo a los textos, y la idea es que en la medida en que yo voy construyendo NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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el significado de esos textos lo haga de manera sistemática y congruente. Cuando trato de relacionar la aplicación de estos textos a un caso, o sea bajo determinado contexto de aplicación. Yo quiero saber, mire el que mate a otro, y esta persona se cayó del balcón ¿qué preguntas tengo que hacerme? ¿cómo manejo yo esto de manera sistemática y no arbitraria? Por ejemplo, mire yo voy a escoger desde una perspectiva el conocimiento que la persona tenía sobre la calidad de la baranda, y lo voy a separar completamente de su conocimiento sobre los efectos que tiene la caída de un cuerpo en el espacio, no pues señor no puede, ahí hay una sola representación metal que usted tiene que unir, para ver para ver o evaluar lo que usted puede llamar la categoría dogmática de la culpa, ahí está bajo un contexto de aplicación. Entonces ahí, yo voy a decir bajo la idea de culpa o dolo, yo voy a incorporar todos los elementos que permiten a un individuo evaluar las consecuencias de un comportamiento. Y a lo mejor voy a separar el elemento volitivo de la culpa, una cosa es que yo conozca las consecuencias de mis actos, y otra cosa que yo hago (se fijan ustedes). Aquí voy creando etapas en el análisis para llegar al tipo último “el que haya causando voluntariamente a otro” o “con dolo o culpa”, etc. Eso es una dogmática. Por lo mismo no hay dogmáticas más correctas que otras (en el sentido que no hay una dogmática correcta única, hay dogmáticas más útiles y congruentes, y otras más desordenadas). Bien, esto es lo que vamos a tratar de hacer con los derechos fundamentales. Vamos a tratar de aplicar la partícula minúscula, porque a todo esto, les dije que leyeran los enunciados, pero normalmente los derechos fundamentales son mucho más breves de lo que ustedes leyeron acá. El inc. 1 del 19 N°1 no es un derecho, son 3. El 19 N°6 también tiene como 3 derechos, el 19 N°4 tiene dos derechos, y no son ni siquiera derechos, sino que depende de los enunciados. Así que veremos cómo trabajar con estas mini muestras, estos microgramos de texto normativo, como a eso le aplicamos un instrumental para que tengan un rendimiento normativo controlado y que no signifiquen simplemente lo que nosotros queramos que signifiquen. En este camino vamos a tener que tomar decisiones, no es que tengamos un algoritmo matemático y por lo tanto siempre nos va a dar el mismo resultado sobre estos instrumentos. Pregunta alumno: ¿Es lo mismo doctrina y dogmática? NO, porque la doctrina en general es toda la elaboración que se pueda desarrollar a partir del derecho, es un ámbito del pronunciamiento jurídico, todo lo que usted dice que el derecho viene a ser, es doctrina. Pero por ejemplo toda la doctrina sobre valoración, ponderación no tiene enfoque dogmático. En cambio la dogmática alude a una construcción de instrumentos. Dicho de otra manera, la dogmática es un enfoque doctrinario relativamente exigente desde el punto de vista de que es lo que hago. Uno puede escribir muchas ideas, citar jurisprudencia, muchos ensayos, eso es doctrina. Solo cuando usted mezcle eso en un set de instrumentos que usted está dispuesto a aplicar sistemáticamente será dogmática. Vamos a partir por una idea básica, que es la idea de “precepto de derechos fundamentales” ¿Por qué hablar de precepto de derechos fundamentales?

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Porque lo primero es conocer el punto de partida, qué es el objeto de mi trabajo o cuál es el objeto de mi trabajo. Ustedes me dirán que es obvio que el texto de la constitución, pero que texto, que parte del texto constituye aquello sobre lo que voy a trabajar. Por ejemplo, si yo no me hago esta pregunta podría pensar que precepto de derechos fundamentales es cualquier secuencia de los enunciados del art.19. Dicho de otra manera, yo podría no preguntarme dónde cortar una secuencia de texto, y por ejemplo cuando me voy al 19 n11 esto tendría consecuencias bastantes gravitantes, porque si yo asumo que el precepto es el simple enunciado, como “la libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales” yo si lo tomo así completo, podría llegar a pensar que el contenido de la libertad de enseñanza se agota en eso. O bien, yo puedo cortar esa oración (que por lo demás está bastante mal redactada ya que una oración por regla general tiene un solo verbo, “la constitución asegura a todas las personas la libertad de enseñanza incluye…” no calza gramaticalmente) La idea de precepto de derecho fundamental me permite a mi enfrentar críticamente el texto y decir, a ver “la constitución asegura a todas las personas la libertad de enseñanza” (Punto, ahí corto) ahí empiezo a trabajar. Ustedes me dirán que eso es arbitrario, pero ya les dije que el uso de la dogmática implica ciertas decisiones. ¿Como yo justifico esta decisión? yo tengo que tratar de identificar aquella partícula o parte del texto que ha sido la constitucionalmente relevante en la historia de las constituciones, aquello que ha sido objeto de diferencias políticas, aquello que ha justificado la incorporación del texto a la constitución y a partir de eso tratar de empezar a trabajar porque de lo contrario voy a generar alteraciones en el significado, entonces yo parto trabajando sobre la libertad de enseñanza y luego llego a la conclusión de que “incluye” destaca uno de sus rasgos muy relevantes, pero yo tengo que concentrarme en el contenido de la libertad de enseñanza. La libertad individual (19 N°7), resulta que ahí hay una expresión de consecuencia y luego una letra a. Entonces a lo mejor al precepto yo tengo que necesariamente relacionarlo con la expresión “en consecuencia” para darme cuenta que la libertad individual es mucho más que la letra a, porque la relación entre la letra a y el enunciado del 19 N°7 es una relación por así decirlo de enunciado genérico y efecto, es un efecto de la libertad individual el que yo pueda estar o salir del país, a residir en cualquier lugar de la república, etc. Por lo tanto se debe hacer el ejercicio contrario y llegar al significado de una libertad individual que no sea simplemente el de la letra a. En el derecho penal el legislador ya hizo esa pregunta, el análisis de la conducta típica comienza por el tipo, tiene que haber un tipo. El derecho penal ya se dio cuenta de la importancia de este trabajo, en el derecho penal la tipicidad está asociada a la unidad de un precepto de derecho penal que es el tipo. En derecho civil y en derecho constitucional no tenemos esto. De todas maneras nosotros tenemos que hacer una elección. ¿Cuántos derechos hay en el 19 N°1? 3, el derecho a la vida, derecho a la integridad física y el derecho a la integridad psíquica. Cada uno puede tener un contenido altamente diferenciado. Si yo los mezclo en cambio, si no soy sistemático en esto podría llegar a pensar por ejemplo que la integridad física solamente va a ser protegida cuando ponga en riesgo la vida de la persona. Si no hago la distinción corro el riesgo de mezclar argumentos y recuerden que se trata de generar sistematización y congruencia en el momento de la aplicación. Yo puedo llegar a la conclusión (y de hecho a así lo hacemos) que la garantía a la integridad psíquica no tiene nada que ver con la garantía del derecho a la vida, yo bien puedo afectar la integridad psíquica de una persona sin afectar para nada su derecho a la vida. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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LA FACULTAD LEGISLATIVA DELEGADA Concepto: “Es aquella facultad que el parlamento le otorga al Pdte. de la Republica para dictar decretos sobre materias propias del dominio legal” Lo usual es que la función legislativa la ejerzan conjuntamente tanto el Congreso como el Pdte., ahora hay ciertas circunstancias que permiten al parlamento otorgar una facultad al Pdte. para que este por medio de decretos haga regulaciones sobre materias propias de ley. El producto de esta facultad delegada son los DFL. Breve reseña histórica de los DFL (mandara apuntes con más detalles) En un primer término la facultad legislativa delegada fue utilizada por el poder ejecutivo en circunstancias extraordinarias, por ejemplo, antes de la CRP del 25‟ (CPR 1833 o incluso en las Cartas Constitucionales anteriores a esta CPR) es posible encontrar DFL dictados por el Pdte., pero esto no estaba consagrado en la CRP. El congreso autorizaba al poder ejecutivo o al Pdte. a dictar normas sobre materias propias de ley pero esa autorización estaba circunscrita a circunstancias extraordinarias, por ejemplo, en la Guerra del Pacifico (1837) el Congreso autorizo al poder ejecutivo para que dictara DFL que se denominan las leyes marianas -porque fueron dictadas por el Pdte. Mariano Egaña,- sin embargo el poder ejecutivo después de la Guerra continuo dictando estos DFL, por lo tanto la doctrina de ese momento se dio cuenta que en realidad se le dio la autorización pero al ejecutivo se le paso la mano porque aunque se termino la circunstancia extraordinaria siguió ejerciendo esa facultad. Cuando se discutió la CPR del 25 Arturo Alessandri (Pdte. de la época) al tener en cuenta la experiencia anterior pretendió constitucionalizar esta facultad, sin embargo los comisionados de la época le negaron esa petición. Ahora aunque no estaba consagrado en el texto constitucional del 25‟ el Presidente de la República dicto igualmente DFL en virtud de una facultad que no estaba en la CRP sino esta facultad se hizo como una práctica constitucional” (remitirse a lo visto en primero año sobre las practicas constitucionales) Posteriormente en el año 1970 en virtud de la Ley de Reforma Constitucional 17.284 se constitucionalizo la facultad legislativa delegada. Y cuando se instauro la CPR del 80‟ se constitucionalizo nuevamente esta facultad. Elementos de la facultad legislativa delegada: 1. Acto habilitante (acto en virtud del cual el Congreso autoriza al Pdte), este puede ser (o tiene dos variantes):  Ley delegatoria o habilitante  Acuerdo Aprobatorio

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La Ley delegatoria o habilitante es una ley simple que tiene su fundamento en el Art. 64 CPR, y el Pdte. le pide una autorización al Congreso que dicte una ley delegatoria por medio de un mensaje presidencial para que le otorgue la facultad legislativa. El acuerdo aprobatorio es otro tipo de acto habilitante, y está regulado en el art. 54 n°1 inciso final, que habla de las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional. Señala que una vez que el Congreso Nacional de la aprobación del Tratado Internacional –que es lo que se denomina acuerdo aprobatorio–, cuando contenga materias de ley, tal acuerdo puede contener una autorización al PdlR para que durante la vigencia del Tratado dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime convenientes para su cabal cumplimiento. Art. 54 n°1 i. final. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo en los incisos segundo y siguientes artículocon 64.Fuerza de Ley (DFL), 2.dispuesto Segundo elemento de la facultad legislativa delegada:del Decreto

que es el producto de la facultad legislativa delegada. El PdlR se expresa en la vida jurídica mediante Decretos Supremos (DS) ¿Será el DFL un DS? El profesor Peña pensaba antes que el DFL se trataba de un decreto especial. Pero un día hablando con un administrativista, este le hizo ver la luz y lo convenció de que como el PdlR “habla” en la vida jurídica por medio de DS, y el DFL lo dicta el mismo PdlR, la forma en cómo un DFL se exteriorizará será por medio de DS; cosa distinta es si este último contiene o no materias de ley. La explicación de esta afirmación radica que, si bien un DS puede contener normas reglamentarias, ello no significa que sea sólo esa la única. El PdlR puede dictar reglamentos (ello a través de DS), pero puede también dictar órdenes a un inferior, lo que toma la forma de circulares, en caso de que lo dictase un jefe de servicio cualquiera; pero como lo dicta el PdlR es un DS. En conclusión: el DS no dice relación con el contenido, sino con la forma, de manera tal que como el PdlR tiene que dictar un DFL, lo hace en la forma de un DS, pero su contenido es otro. En este punto, el profesor Peña comenta el fallo del TC acerca del requerimiento de inconstitucionalidad de la Resolución Exenta N° 584 (no dictada por el PdlR, y por tanto, no bajo la forma de DS), que dispuso la distribución obligatoria en el sistema público de salud y a menores de edad, de la denominada “píldora del día después”, ocasión en la que señaló que, como tal resolución contenía normas reglamentarias, estas debían estar incluidas en un DS. En otras palabras, para el TC toda norma de carácter reglamentario debe estar incluida en un DS. Pero esto es un error, pues el DS no tiene un contenido propio, sino que constituye sólo la forma en cómo “habla” el PdlR. El DS no es sólo producto del ejercicio de la potestad reglamentaria en sentido estricto, sino también en sentido amplio, y por tanto, caben en él órdenes e instrucciones. Por tanto, lo que debe dejarse en claro es que el DFL se proyecta en la vida jurídica a través de DS, aún cuando regule materias de ley, y por tanto, debe cumplir con todos los requisitos de forma de un DS. El art. 32 n°6 CPR habla sólo de la potestad reglamentaria sobre materias que no sean propias de materias de ley, pero el DS no solo contiene materias de potestad reglamentaria. Así, un decreto de emergencia económica es también un DS.

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Materias objeto de delegación El art. 64 se refiere a las materias que puede entrar a regular un DFL, pero lo hace de una manera negativa: no señala cuales son, sino cuales no pueden ser objeto de delegación. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

1-. Nacionalidad y ciudadanía 2-. Elecciones y Plebiscitos 3-. Garantías constitucionales 4-. Materias propias de ley orgánica constitucional y ley de quórum calificado 5-. Materias que afecten la organización atribuciones y régimen de los funcionarios del poder judicial, del congreso nacional del tribunal constitucional, y de la contraloría general de la república. Estas son las materias no pueden ser objeto de delegación y es porque cuando usted pregunto si el congreso nacional podía negar lugar a la autorización, yo le respondí que en realidad la materias que son materias propias de decreto con fuerza de ley son poco importantes y restringidas por esto. Por ejemplo cuando hablamos de materias relativas a garantías constitucionales se nos reduce mucho el espacio porque por alguna razón puede afectar una garantía constitucional Pregunta alumno: 1-. ¿Profesor son recurrentes los Decreto con fuerza de ley? En el gobierno de 1980 a 1990 se dictaron muchos decretos con fuerza de ley, que por que ustedes saben que el legislador en ese entonces era la junta militar y el presidente Augusto Pinochet ¿Qué hacían? La junta militar le delegaba las facultades a Pinochet que era el presidente, con esa podíamos entender cumplida la exigencia, pero en algunos casos se regularon materias que afectan garantías constitucionales. Por Ejemplo el dfl1/1987 se regula sobre la propiedad de la energía eléctrica, sobre la distribución generación, que claramente afectan las garantías constitucionales. El derecho es un atributo de la persona, la garantía es el modo específico de protección del derecho (concepto de garantía EAL “ instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa) entonces cuando uno habla de garantías constitucionales entonces cuando habla de garantías constitucionales, uno podría pensar que no son materias de la facultad legislativa delegada aquellas que dicen relación con los medios específicos de protección por ejemplo NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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acción de amparo, sin embargo, se entiende que cuando se habla de garantías constitucionales se habla de las materias contempladas en el artículo 19. 2-. Respecto al inciso III, el profesor Pedro Pierry, señala que en virtud de esta disposición se podría llegar a entender que solamente estas materias están prohibidas, o sea se hace caso omiso a la prohibición de materias propias de LOC. Abre una puerta para lo que pudiese ser delegaciones sobre materias propias de LOC que no se refiera a las materias comprendidas en el inciso III (pero nadie lo pesco). 3-. No me queda claro cuando se habla de las materias prohibidas de los decretos con fuerza de ley respecto de la iniciativa legislativa del presidente de la república. Respuesta: La iniciativa dice relación con el procedimiento de la ley, esto es un decreto con fuerza de ley, aquí no hay discusión parlamentaria, el presidente no la discute como se hace en el parlamento, es por eso que se restringen las materias. El decreto con fuerza de ley dice relación con materias de ley, pero no con el procedimiento de la ley. Las materias están restringidas para que se dicten vía decreto con fuerza de ley, que es una cuestión totalmente distinta a la iniciativa legislativa del presidente de la república. Plazo. La constitución en el inciso primero del artículo 64 establece claramente que el plazo para dictar el decreto con fuerza de ley no puede exceder de un año, en la ley habilitante, el congreso autoriza al presidente a dictar el decreto con fuerza de ley y en esa ley se debe señalar el plazo, y el plazo señalado en esa ley no puede exceder el año. (Siempre tiene que señalarlo [el plazo], si no lo señala puede ser representada) Pregunta de Christian: No me queda muy claro respecto a las materias dirigidas por el presidente de la república […] decreto con fuerza de ley y luego se dice que tiene iniciativa legislativa. Profesor Peña: Son cosas distintas porque la iniciativa dice relación con el procedimiento de la ley y aquí al presidente se le autoriza y no discute la ley como se discute en el parlamento. El decreto con fuerza de ley dice relación con materias de ley, pero no dice relación con el procedimiento de la ley. Christian: Entonces por ejemplo yo presidente si quisiera regular algo de nacionalidad por ejemplo tengo que hacerlo por iniciativa legislativa Profesor Peña: Claro Christian: Pero entonces estas materias no son materias que se encuentren restringidas de manera completa ¿? Profesor Peña: Son restringidas para que se dicten por decreto con fuerza de ley, es una cuestión completamente distinta, porque en este el presidente llega lo firma y se acabo, no hay discusión. Por supuesto que puede regular materias de nacionalidad y ciudadanía pero tiene que hacerlo a través del congreso nacional. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Entonces el plazo no puede ser superior a un año, cual es la excepción ¿? El decreto con fuerza de ley dictado con ocasión de un acuerdo aprobatorio, ya hablamos que era, el acuerdo aprobatorio puede autorizar al presidente de la republica para dictar un decreto con fuerza de ley para el cabal cumplimiento de un tratado durante la vigencia de este, y como el tratado puede durar mucho mas de un año constituye la excepción. La excepción entonces es que los decretos con fuerza de ley con acuerdo aprobatorio no se exige un plazo, en cambio si es respecto a una ley delegatoria el plazo no puede exceder un año. Cuál es el control de la facultad legislativa delegada ¿? Debemos distinguir entre el control preventivo y control represivo, y en el control preventivo debemos distinguir nuevamente entre el control de la ley delegatoria y el control del decreto con fuerza de ley propiamente tal. Control preventivo de la ley delegatoria: hemos señalado que esta ley delegatoria es una ley ordinaria, cuál será el control que se debe ejercer respecto a esta ley ordinaria ¿? Control de constitucionalidad por el tribunal constitucional, que numeral ¿? Artículo 93 numeral 3, el cual es un control preventivo y facultativo. Control preventivo del decreto con fuerza de ley: Sometido al trámite de toma de razón de la contraloría general de la república, que pasa si el contralor representa el decreto con fuerza de ley ¿? Se puede insistir ¿? No se puede insistir, pero el presidente puede elevar un requerimiento ante el tribunal constitucional en virtud del Artículo 93 numeral 4. Resumiendo: existen dos tipos de controles el preventivos y represivos y en el preventivo hay que distinguir entre el control de la ley habilitante y el del decreto con fuerza de ley, como la ley habilitante es una ley ordinaria el control el número 3 del Art. 93 de la CPR y en el decreto con fuerza de ley el control preventivo lo realiza la contraloría general de la republica mediante el trámite de toma de razón, si el contralor representa este decreto con fuerza de ley por estimarlo como inconstitucional el presidente no puede insistir y por lo tanto solamente puede elevar un requerimiento ante el tribunal constitucional en virtud del Art. 93 numeral 4. Pregunta de Isabel: Profesor, en que hipótesis puede impugnarlo el congreso nacional ¿? Profesor peña: los legitimados activos del… o sea en la contraloría no lo pueden hacer, solo lo pueden hacer en el control represivo del decreto con fuerza de ley…o sea control represivo ahora… […]…veo caras de desconcierto… Alarcón: Si nosotros decimos que la forma que tendría el decreto con fuerza de ley seria la de decreto supremo, porque (una palabra que no pude determinar lo siento  luego nombra el artículo 93 numerales 4 y 16 y no se escucha) Profesor peña: Porque el numeral 16 se refiere al ejercicio de la potestad reglamentaria, recuerden que dije que el decreto supremo puede ser reglamentario pero también puede tener otro contenido. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Control represivo del decreto con fuerza de ley: Lo ejerce el tribunal constitucional Art. 93 numeral 4, una vez que ha sido tramitado y publicado en el diario oficial el DFL este puede ser objeto de un requerimiento ante el tribunal constitucional Legitimados activos: cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio dentro del plazo de 30 días contadas desde la publicación del DFL, esto está en el Art. 93 inciso séptimo. Cuál sería el segundo control represivo de la facultad legislativa delegada ¿? La acción de inaplicabilidad por inconstitucional, ahora existe un problema con la ley habilitante, es que si se han dado cuenta yo no me he referido a un control represivo de la ley habilitante, pues la única manera en que se podría entender que existe un control represivo respecto a una ley habilitante es que siempre se alegue la inconstitucionalidad del decreto con fuerza de ley, por ejemplo por la vía de la inaplicabilidad, que hay una gestión pendiente y exista un decreto fuerza de ley que puede aplicar y resultar decisivo en la resolución del asunto, y ustedes alegan que el DFL es inconstitucional porque justamente el congreso dio un plazo de más de un año para que se dictara el DFL, y ahí está el problema el control siempre es indirecto y no directo. Se me había olvidado una cosa respecto a la contraloría, se que la pasaron, pero quiero saber si lo saben, cual es el control que ejercer la contraloría tomando en cuenta que ya sé que saben que es un control preventivo pero que es lo que tiene que examinar la contraloría ¿? Tiene que ver dos cosas:  

Que el decreto con fuerza de ley no vaya en contra de la constitución Y que esté de acuerdo con la ley delegatoria.

Una última cosa el Art. 64 se habla de una facultad que está dentro de la facultad legislativa delegada pero no es facultad legislativa delegada, y es la que está en el artículo 64 inciso 5 que “Es la facultad que tiene el Presidente de la República para dictar textos refundidos, coordinados o sistematizados de la ley” acá como ustedes saben es un poco complicado el asunto porque la manera en cómo se expresa esta facultad del Presidente de la República es por medio de un decreto con fuerza de ley pero no es una facultad legislativa delegada porque esta facultad proviene directamente de la Constitución. No puede ser interpretativa porque en el inciso 5 se señala expresamente que en virtud de la facultad el Presidente de la República no puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley entonces acá en este caso existen varios cuadernos y todos dicen algo, entonces el Presidente de la República refunde el cuaderno, le coloca número (artículo 1,2, 3…) y dicta un texto refundido y coordinado. Porque existen ciertos cuerpos legales que están dispersos, él los une. Pero cuando ejerce esta facultad él no puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley. Esta facultad se manifiesta a través de un decreto con fuerza de ley. Esta no es naturalmente una facultad legislativa delegada porque no existe una delegación de facultades, sino que la facultad proviene directamente de la Constitución (del inciso 5 del artículo 64). El Presidente refunde, coordina y sistematiza leyes (cualquier ley) y esto lo hace a través de un decreto con fuerza de ley.

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(Por ejemplo si miran el apéndice de la Constitución, la ley orgánica constitucional de municipalidades, esta ley se presenta como decreto con fuerza de ley número 1). Restricciones del Presidente de la República El Presidente no puede innovar en el ordenamiento jurídico en virtud de esta facultad o sea solamente tiene que ordenar. Esto no constituye una delegación de facultades. Si bien la facultad se ha ejercido a través de decretos con fuerza de ley en realidad si uno va a la esencia de la función que ejerce el Presidente de la República a partir de esta facultad podemos llegar a la conclusión que en realidad esto no era necesario que se consagrara, sino que esto lo podía ejercer en virtud de la potestad reglamentaria de la ejecución. Entonces en el inciso 5 del artículo 64 se consagra esta facultad de dictar textos refundidos, coordinados y sistematizados que no constituye una facultad legislativa delegada aún cuando esté en el artículo 64 porque la facultad no proviene de una delegación sino que proviene de la propia Constitución. En segundo lugar, el Presidente de la República no puede innovar en el ordenamiento jurídico en virtud de esta facultad sino que solamente debe coordinar, refundir y sistematizar la ley. Por tanto, no puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley. Y por último si bien la forma en que se manifiesta esta facultad es precisamente a través de un decreto con fuerza de ley en realidad esto se podría haber dejado entregado a la potestad reglamentaria de ejecución porque precisamente es un instrumento para la buena ejecución de la ley.

Martes 25/ 10/ 2011 Casos para trabajar durante el semestre: algunos tienen que ver con derechos fundamentales, otros tienen que ver con otras materias de la CPR, sirven en general para practicar. Se utilizaron en los exámenes del año 2009. Se deben ir leyendo en la medida en que el profesor esté dando la indicación. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Además, trajo unos casos adicionales para comenzar a trabajar hoy, todos pensados en un diseño incremental de menos a más dificultad. Temas a tratar: Libertad religiosa, esencialmente como tema y libertad de consciencia como tema separado, establecidos en el art.19 Nº6 que contiene elementos de ambas, como una referencia a la Ley 19.638 que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y las organizaciones religiosas. También se intentará tratar en esta clase la libertad de enseñanza íntimamente asociado a libertad religiosa. Es necesario leer el texto de Derechos Fundamentales segunda y tercera parte. La mayor parte de los derechos se entienden como producto de una evolución política, estimándose en algún momento pertinente consagrar derechos para lograr pacificar alguna disputa política, como materia de primer año, se leyó la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, de la Asamblea Nacional Francesa (leer). LIBERTAD RELIGIOSA Y LIBERTAD DE CONSCIENCIA ORIGEN HISTÓRICO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y SU DISTINCION DE LA LIBERTAD DE CONSCIENCIA. Esto sigue dos caminos paralelos (en el tiempo), pero diferenciables en términos y contenidos. Todo esto se origina, junto con, según George Jellinek, el tema de la protección de los derechos a nivel público, por un evento histórico bastante importante para Europa y para el mundo que fue la Reforma Protestante que genera una posibilidad, hasta el momento desconocida en términos generales, de independencia del papado que se traduce en poder generar un mayor espacio de autonomía (hacia afuera) y de mucho poder (hacia adentro), asumiendo él mismo por regla general, la posición de jerarca de la iglesia, como por ejemplo, Enrique VIII que rompió con Roma so pretexto de casarse de nuevo e hizo toda la reforma anglicana, o por último se ejerce una gran influencia en la jerarquía local, como por ejemplo, en la reunión de obispos. Este fue el primer punto y por lo tanto generó inmediatamente un problema político si bien en el marco de una disputa religiosa. Esto va a dar lugar a dos caminos paralelos: a) El derecho a la libertad religiosa: que es la etiqueta de una serie de derechos. Por lo pronto, lo primero que produjo este derecho no fue la libertad religiosa sino la Libertad ambulatoria, cuyo motivo es que el primer acuerdo que se logra es que cada gobernante decida su religión (católica, calvinista o la rama luterana, es decir, dentro de la creencia cristiana siempre), pero regía el principio de que los habitantes de un principado seguían la religión de su príncipe, por lo tanto la primera forma de otorgarle libertad religiosa a los individuos es dándoles el derecho que no tenían antes, conocido como el Beneficio de emigrar. Es un derecho novedoso porque antes un individuo no podía salir del territorio en que vivía y nació, a menos que se le dé la licencia o permiso para ello por su Señor. Ahora bien, ustedes entenderán que esto es más bien teórico, la mayor parte de los individuos no puede llegar e ir simplemente por cambiarse de religión, la mayor parte de los que se quedaban simplemente se cambiaban.

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b) derecho a la libertad de consciencia. Al mismo tiempo se produce en algunos países, principalmente en lo que hoy es Holanda, un movimiento divergente a esta figura, cuyo postulado esencial es el siguiente: lo que el Estado o el príncipe haga en materias religiosa no me puede ser a mi impuesto coactivamente, o sea, si el príncipe cambia de religión y yo no lo hago, por ejemplo, no se me puede imponer el deber de ir a misa o de jurar la nueva fe, obviamente, en ambos casos van asociados a sanciones graves (calabozo, castigos corporales). En esta línea de evolución, lo que se intenta proteger es al individuo frente a la posibilidad de que el Estado le aplique la coacción cuando el individuo se niega a hacer algo por razón de consciencia este es el ámbito sobre el cual vamos a volver después. Ese es el ámbito sobre el cual volveremos después. Una protección al individuo frente al intento de coacción del Estado cuando el individuo se niega hacer algo por razones de conciencia (lo que se diferencia en muchas cosas a la libertad religiosa). Pero esta es una evolución distinta. Si nosotros lo lleváramos a una frase no jurídica, este movimiento esencialmente por la libertad de conciencia es un movimiento por preservar ciertos asuntos en los cuales el estado no tiene porque entrometerse, o por lo menos no tiene porque entrometerse coactivamente. No tiene sentido de que me trate de forzar, porque justamente los deberes de conciencia solamente se pueden cumplir en conciencia (si se cumplen forzosamente dejan de ser deberes de conciencia). Si yo juro una fe bajo amenaza de muerte, ese juramento es sospechoso de no ser plenamente espontaneo y sincero. ¿Qué paso con la libertad religiosa? En primer lugar tenemos el ius eligendi, el derecho del príncipe de cambiar de religión. Como ese principio conllevaba que los súbditos de cada príncipe seguían su religión (el principio “cuius regio, eius religio” o sea, “del cual sea el rey es su religión”, “la religión de su rey será la religión suya”), se les da el beneficium emigrationis. Si su príncipe o rey cambio de religión, usted se puede ir al principado, ducado, reino o condado donde pueda profesar su religión. Pero obviamente esta era una solución forzada. El tercer paso fue darle la posibilidad a la persona que se quedase, pero solo podrá practicar su religión en su casa. Se abre un principio de tolerancia religiosa (que antes no existía). Se consagra el derecho al culto doméstico (la ius devotio doméstica). Esto era bien sofisticado, porque este culto domestico podía ser simple (figura más sencilla) o calificado (figura un poco más amplia), en relación con las personas que participaban (si lo puedo hacer solo con mi familia o si puedo invitar a mis amigos). El culto domestico calificado representa una apertura bien importante a lo público (ejemplo, invitar a 200 personas). En el contexto de las negociaciones que en su momento se dieron, los individuos llegaron al acuerdo de que, „„para realmente garantizar que las personas pudiesen ejercer la devotio privada’’ (culto domestico) sin perturbaciones, se garantizó la inviolabilidad del hogar. O sea, surge la inviolabilidad del hogar para evitar que, si yo estoy ejerciendo la devotio privada en mi casa y llega la autoridad, y ve quienes están ahí, ya sabrá quienes son disidentes, lo cual podría provocar algún grado de discriminación (temor de los disidentes en un determinado reino o principado). De modo que, inmediatamente junto con el tema de la protección del culto NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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privado va la protección a la inviolabilidad del hogar (no absoluta, obviamente siempre habrán causas de investigación). Una cosa que antes era obvia y que para nosotros no lo es porque ya se ha olvidado (de ahí su importancia en recordarlo), es que hubo un tiempo en que en general, en los reinos y principados, la casta de cada individuo formaba parte del dominio político del señor, y por lo tanto los agentes públicos podían entrar en la casa de cualquier persona del reino en cualquier momento para controlar, o incluso para quedarse (vamos a pasar la noche junto a un determinado regimiento). De manera que a partir de esta evolución han ido surgiendo una serie de derechos. Un cuarto paso fue el paso de la devotio privada a la devotio pública (se admitió el culto público). Esto viene asociado a otro tema, porque yo puedo permitirle a una persona realizar el culto público de su religión (luterano, calvinista, católico), pero la pregunta que surge inmediatamente es ¿dónde? De modo que junto con el establecimiento de la libertad de culto público viene el ius erigendi (derecho a erigir templos), que no suele traducirse porque las personas creen después que se trata de un derecho y eso produce problemas. El derecho a erigir templos había que consagrarlo porque parte importante de las escaramuzas en este tiempo eran porque, por ejemplo, un católico en territorio protestante comenzaba a construir una Iglesia, y estos venían y se la derrumbaban (lo mismo en relación con católicos y calvinistas). Junto con todo esto, se van generando también otros derechos marginales. Por ejemplo, para los luteranos y para los calvinistas (no para los católicos ya que estos tienen su estructura dada) era muy relevante que el reconocimiento de su fe ó de la posibilidad de tener un culto estuviese asociado a la posibilidad de organizarse sin intervención de la autoridad. Muy rápidamente los calvinistas y los luteranos se dieron cuenta de que aquí el tema fundamental era la presencia del poder político y por lo tanto uno de los derechos que surge (cronológicamente incluso anterior al derecho al culto público y al ius erigendi) es la posibilidad que tienen estas organizaciones o cuerpos religiosos de auto-organizarse, de darse su propia organización (nombrar sus propias autoridades, el elegir para ellos la organización que ellos quieren). Y también, muy importante, de manera esencial, la posibilidad de hacer proselitismo (derecho a difundir la fe); y este proselitismo fundamentalmente a través de la enseñanza. O sea, la posibilidad de impartir sus enseñanzas (aun no hablamos de escuelas o colegios, pero sí que, por ejemplo todos los días en tal lugar se darán a conocer las enseñanzas de Lutero). En este momento es irrelevante que la persona sepa que el mundo es redondo, que la persona sepa sumar, restar, incluso que sepa leer o escribir. Donde surge la libertad de enseñanza es en el ámbito de la transmisión de una doctrina religiosa. Por último, dentro de esta serie de derechos, de manera más avanzada, particularmente en Francia con el Edicto de Nantes, se consagra la igualdad en el acceso a los cargos públicos, para que, los que profesan ya libremente una religión (declarada y reconocidamente), no sean excluidos de los cargos públicos. Durante mucho tiempo existieron exigencias al respecto. Enrique IV de Francia (quien era hugonote) una vez que tenía sitiado Paris (y que los católicos NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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no querían soltar), él sabía que si no llegaba a Paris no podía ser coronado Rey, entonces cuenta la historia que fue por eso que se convirtió nuevamente al catolicismo y dijo la frase: “Paris bien vale una misa”, o sea por conquistar Paris bien vale someterse a la misa católica. Pero después de eso, de todas maneras los Hugonotes seguían teniendo restricciones para acceder a los cargos públicos, entonces otro derecho subproducto que vamos a tener que tienes 2 raíces, pero otro derecho subproducto de esta disputa, es la „„Igualdad ante los cargos Públicos‟‟ o por lo menos de de no ser discriminado en los cargos públicos por razones religiosas. Fíjense ustedes cómo van saliendo derechos: libertad ambulatoria, libertad de enseñanza, igualdad ante los cargos públicos, inviolabilidad del domicilio todos esos asociados a la revolución de la libertad religiosa. Entonces terminando el cuento y esto es para que ustedes entiendan la lógica del asunto (después me van a pegar cuando les diga cuál es nuestra situación en Chile porque pero, esperamos un rato). ¿Cuál es el resultado de todo eso? Todos estos derechos, todos los que hemos enunciado cuando llega el momento de consagrarlos en muchos textos constitucionales o en documentos como especies de tratados que ponían fin a las disputas religiosas simplemente van a consignar la expresión „„Libertad Religiosa‟‟, „„Se garantiza la más amplia libertad religiosa‟‟, y qué es lo que es esta libertad religiosa ¿un valor?, ¿un principio? ¡No! ¡Es superman!, no, broma, es la designación de toda y cada una de estas garantías que ya se habían conseguido históricamente, no es una referencia genérica carente de contenido, es la etiqueta que le ponemos al Ius Erigendi, al Ius […] a la Ius devotio domestica, Ius devotio publica, inviolabilidad del hogar, a la libertad de enseñanza, al derecho a erigir templos, el derecho a no ser discriminado por razones religiosas, el derecho a hacer proselitismo, todo eso, es libertad religiosa. Frente a una pregunta el profesor responde: No a los católicos en el sentido que ellos no requerían este derecho a auto-organizarse, porque no lo tienen, si usted hoy día es católico romano y apostólico y les dice a su comunidad: cabros que les parece si nos organizamos de una forma distinta. Le va a caer encima el código de derecho canónico, que le va a decir señor la organización de la iglesia católica es esta. Y si usted se define como católico practicante, usted respeta la jerarquía de Roma, y Roma le dice cómo organizarse, justamente los luteranos y los calvinistas (o hugonotes) habían roto con Roma y por lo tanto para ellos la cuestión era cómo nos organizamos, para los católicos no, porque los católicos están organizados, se fija, esa es la razón, no es que haber, no es que no tuviesen el derecho desde el punto de vista de estos acuerdos, sino que para ellos ese derecho era irrelevante porque no tiene sentido plantear al interior de la iglesia católica una nueva forma de organización cuando ya están organizados, y de hecho, la fe católica implica el reconocimiento de una jerarquía. Si usted dice soy católico pero no estoy ni ahí con el Papa, entonces usted no es católico, lo siento, le comunico que usted es luterano, eso fue lo que dijo Lutero. Si Lutero en algún momento no fue la gran ruptura con la fe, sino que fue una ruptura con la jerarquía existente, ese fue el punto, de hecho a lo largo del tiempo ha habido mucha convergencia en temas de fe, en temas de dogmas, entre de luteranos y católicos, y no se van a poner de acuerdo en que los luteranos establecen como premisa inicial, y en general todos los protestantes, todos los no católicos que reconocen una NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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jerarquía única de la iglesia ni obviamente a que el Papa tengas facultades de hablar ex cátedra […] perfecto. Pregunta Alumno: ¿Cual fue el primer texto donde se consagra esta libertad religiosa? Respuesta: El primero en que se habla de algunos de estos derechos es en la paz de Augsburgo 1555, y ya en que algunos hablan de „„libertad religiosa‟‟ en términos más genéricos es en la paz de Westfalia que ustedes lo vieron en primer año, que son en el fondo varios tratados y los 2 principales son el instrumento de paz de Munster, y el instrumento de paz de osnabrug. Pregunta Alumno: ¿Estos se consagran como derechos o como garantías? No, se consagran como libertades. Si ustedes se fijan solamente para ir marcando las diferencias en el caso de la libertad religiosa siempre se trata de cosas que yo puedo hacer y por las cuales no me van a sancionar. Yo puedo construir mi templo y no me van a sancionar. Ah, una cosa muy importante, también el „„derecho a cambiar de religión individualmente‟‟, que originalmente solo era del príncipe, después también se consagra como una libertad individual, usted puede cambiarse de religión y yo no me lo voy a chingar, o sea no le voy a aplicar consecuencias. Bien, entonces aquí se garantiza algo que „„yo puedo hacer‟‟ y en la libertad de conciencia vamos a ver que se trata justamente de lo contrario: que el estado no me obligue a hacer algo que yo no quiero hacer. En un caso me garantizan un ámbito de acción en otro caso se protege un ámbito de omisión. Bien, esta es la parte donde ustedes me van a pegar, porque esta explicación es una explicación histórica de la libertad religiosa que en rigor no se aplica plenamente a Chile, y por qué no se aplica plenamente a Chile. Y para entender esto ustedes tienen que abrir el artículo 19 en el numeral 6. Y antes de que entremos en el análisis del texto mismo como yo les he contado el trasfondo histórico de por qué surge la libertad religiosa, si mi tesis es más o menos correcta al menos en este punto, esto significaría que un país en que no se dan estos presupuestos no debiese seguramente haber llegado a la consagración constitucional de la libertad religiosa porque la libertad religiosa es esencialmente el producto de acuerdos para pacificar las guerras religiosas, y en un país donde no han habido estos problemas seguramente la libertad religiosa no tiene esta protección. Cual fue más o menos el caso de Chile en materia religiosa: ¿tuvimos guerras religiosas? No. Nunca ha habido en Chile un gran enfrentamiento político entre luteranos y cristianos, entre luteranos y católicos o hugonotes y católicos.

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Si alguien me podría hacer más o menos un resumen así de la historia de la eficiencia y de la institucionalidad religiosa en los últimos 2 siglos, en 2 o 3 plumadas, al ojo. Alumno: Siglo XIX, podríamos decir que la CPR del 33 consagra que la religión oficial es la católica apostólica romana. Perfecto, y que es lo que en el contexto de lo que nosotros hemos visto ahora que es lo que podríamos decir ¿toleraba?, el culto privado. Que no era necesario decirlo pero como no teníamos mucha cultura, en 1865, se hace una ley interpretativa de la constitución y se dice que se permite el culto doméstico, la constitución excluía el culto público, por lo tanto siempre se entendió que el culto doméstico estaba autorizado, pero uno diría a grandes rasgos del siglo XIX y en la sociedad también, es una sociedad predominantemente católica, catolicismo apoyado por un principio de unión entre estado e iglesia, en el sentido que la CPR reconoce una iglesia oficial y lo único que hace es tolerar el ejercicio privado del culto doméstico de otras religiones, hasta ahí nosotros podríamos llegar. Si perjuicio de ello hay algunas disposiciones sobre libertad de enseñanza […] e igualdad ante cargos públicos que uno podría decir que se fueron aplicando con algunas prevenciones pero se fueron aplicando. Cual fue la realidad social, la realidad social fue más tolerante que la constitución porque de hecho si ustedes incluso van al cerro alegre van a ver una iglesia anglicana y una iglesia luterana del siglo XIX. Claro, podíamos todavía estar en la idea del culto doméstico pero eran templos erigidos para un culto distinto al católico, un poquito más tolerantes. Durante el siglo XIX, se abrieron algunas escuelas sostenidas por corporaciones de inmigrantes alemanes luteranos en el sur de Chile y si bien hubo allí algunas dificultades nunca llegamos a las manos, si bien hay un pequeño conflicto en el sur respecto de eso pero nunca tuvimos un conflicto político de magnitud. Y eso explica que cuando llegamos a la constitución del 25, o sea eso sería la segunda etapa, lo único que se hace es que se elimina la religión oficial del estado, pero no se consagra la libertad religiosa porque no era un tema. También éramos predominantemente católicos, si no éramos católicos éramos cristianos y no se había planteado mayor tema. Qué consecuencias tiene esto para nuestro texto constitucional, que en nuestro texto constitucional no aparece consagrado la libertad religiosa sino que algunas manifestaciones que ustedes ya pueden identificar: Erigir los templos y ejercicio libre de todos los cultos es lo específicamente religioso porque vamos a ver que el 19 N°6 cubre ámbitos no religiosos, pero específicamente religiosos están solamente esos 2 derechos, libre ejercicio de todos los cultos y el derecho a erigir templos y fíjense ustedes que el derecho a erigir templos con una titularidad específica. Si yo tengo una epifanía y me voy al norte y después de ayunar un par de días y después fumarme algún producto natural más tequila, tengo una epifanía y la divinidad me habla y me dice, Eduardo construye un templo y yo me pongo a construir un templo ahí, fue una relación NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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directa, dios me habló, yo le contesté y me volvió a hablar, o sea conversamos, empiezo a construir un templo. ¿Podría la autoridad impedir que yo construya el templo? O dicho de otra manera, la autoridad viene y dice señor Aldunate, mire usted tiene que detener esta construcción, y Aldunate dice: pero como si este es mi derecho constitucional (yo soy profesor de derecho constitucional y además soy iluminado), bueno yo en este caso ¿podría invocar mi derecho a erigir templos? „„No‟‟, puesto que, este no es un derecho a cada individuo, sino que una confesión religiosa y esta por definición implica un grupo de personas, se puede discutir cuántas, pero yo (Aldunate) profeso mi religión individualmente todavía no me da para formar una confesión religiosa, sino necesitaría convencer a un par de personas más. Por qué, sucede esto porque justamente estos derechos de los que yo les he hablado, la libertad religiosa son esencialmente colectivos, el culto siempre se asocia a una actividad grupal. La confesión religiosa, siempre se asocia a un grupo, para evitar que cualquiera manifestación subjetiva se creencias sea calificada como religión y obviamente que eso llevaría a “reventar” (saturar) en ámbito de protección de este derecho. Este derecho nace como un derecho colectivo, como el derecho de un grupo ya sea de los protestantes, los calvinistas, los luteranos, etc. esos son los únicos 2 derechos que son manifestaciones de la libertad religiosa. Pero, no tenemos un enunciado general de libertad religiosa, si tenemos en cambio el enunciado de la libertad de conciencia, ahora este punto es importante porque una gran parte (95 %) de la doctrina constitucional en Chile (desde la CPR de 1925), ha afirmado que la libertad religiosa es una especie dentro del género libertad de conciencia, o sea la libertad de conciencia sería un precepto amplio que cubriría o englobaría la libertad religiosa. Comentarios al respecto del puro texto de la CPR, ¿cómo se podría objetar esta idea de que la libertad religiosa, está dentro de la libertad de conciencia? Un argumento de texto en contra de esto, es que si la libertad religiosa estuviese dentro de la libertad de conciencia, no se tendría para que garantizar aparte la libertad de culto y la libertad de erigir templos, si estuviese incorporada dentro de la libertad de conciencia bastaría decir libertad de conciencia, esta es la primera objeción a lo planteado. La segunda objeción es un poco más sistemática, desde el punto de vista histórico, y tiene que ver que mientras que en Chile no tuvimos los problemas que originan la consagración de la libertad religiosa no tuvimos estas luchas de grupos protestantes (cuando yo digo lucha religiosas no me estoy refiriendo a sacarse la lengua o hacerse palmos de narices, piensen ustedes que en la noche de San Bartolomé, en que los católicos atacaron a los calvinistas murieron 76.000 hugonotes en una sola noche pasados a cuchillos (degollados), o sea eran luchas cruentas), aquí en Chile nos las tuvimos. Si no, que curiosamente lo que tuvimos de repente en el siglo XVII, fueron luchas de conventos, los dominicos contra los agustinos en Santiago en que se desviaban las aguas para que se inundaran las chacras, tenían peleas entre hermanos pero nunca tuvimos esos problemas. Pero, lo que si hubo en Chile efectivamente, fueron problemas para que la autoridad no compeliera a los individuos a hacer cosas en el ámbito religioso, era un tema distinto. En el Chile del siglo XVII, y principios del siglo XVIII (etapa colonial) si uno faltaba a misa NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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le aplicaban una multa, pero si uno faltaba 3 domingos seguidos a misa los podían meter preso, eso ya es coacción del estado frente al incumplimiento de deberes asociados a la conciencia individual, de ahí que aquí si tiene sentido decir que si bien no existió la base para la consagración de la libertad religiosa, es decir no existe una base histórica, si existió la misma base que tenían los holandeses para, decir sabe que hay ciertas materias en que el estado no debiese poder coaccionarlo, cuando la opción es que yo cumpla o no cumpla, y la opción de no cumplir implica que yo tengo que asumir una sanción coactiva, esa es la esencia de la libertad de conciencia, algunos dicen (y yo quiero de esto una respuesta enfática de ustedes) que la libertad de conciencia protege el fuero interno de la persona, el pensamiento libre, la respuesta es evidente, ya que si fuese como se plantea sería estúpido consagrarlo en tal sentido, porque si fuese el fuero interno mientras no hubiese exteriorización el estado no me puede coaccionar a nada, en cuanto esto solo está en mi mente. Hay que pensar que como el estado podría afectar mi fuero interno, en cuanto fuero interno, la única forma y que está protegida por otra garantía sería que el estado me sometiese a mí a tortura psicológica o lavado de cerebro, pero eso no está protegido por la libertad de conciencia, sino que por la integridad psíquica. De ahí, que es absurdo decir que la libertad de conciencia protege el fuero interno, los pensamientos de las personas a menos que estemos en el ámbito de un maltrato psicológico o coacción psicológica que está protegido por otro ámbito. Para cerrar este punto entre la diferencia entre libertad de conciencia y libertad religiosa, debemos considerar 3 puntos relevantes en que se diferencian una y otra. 1.- Como ya se ha dicho anteriormente la libertad religiosa, en todas sus manifestaciones me garantiza, espacios o posibilidades de actuación, cosas que yo puedo hacer. / En cambio la libertad de conciencia, me protege para no verme forzado a hacer cosas que no quiero. Ejemplo, que no me diga usted señor jura bajo el cabeza, en este sentido es a la situación a la que se católico que es puesto en esta disyuntiva por el rey jefe de la iglesia anglicana, quien le pedía que jurase en iglesia anglicana, y este no lo hace.

credo católico o usted pierde su ve sometido Tomás Moro, santo de Inglaterra en su puesto como nombre del rey como jefe de la

Esta es la disyuntiva paradigmática de la libertad de conciencia, yo lo obligo hacer algo que depende de su conciencia y si usted no lo hace sufre una sanción. Eso implica que el estado pone al individuo en la siguiente disyuntiva usted es una héroe y muere por su conciencia, o abdica de su conciencia en un ámbito que el estado no debiese entrometer, porque es su conciencia. Ya que, lo que el estado puede exigir a un individuo es la manifestación externa de la lealtad al estado, o sea obediencia, pero no le puede exigir al individuo que declare una obediencia por razones específicas de conciencia. Entonces ahí está el gran la gran disyuntiva, mientras la libertad religiosa me da ámbitos de acción, la libertad de conciencia me protege para no ser puesto en esta disyuntiva, entre una coacción estatal interna y un acto que va contra de mi conciencia. 2.- La libertad religiosa siempre requiere de un vínculo conceptual con la idea de divinidad. Sea como sea que uno entienda la religión al menos 2 ideas están presentes: NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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una cosmovisión, una idea de cómo está organizado el mundo en su origen y la idea de un ser superior y trascendente que está detrás de esto [divinidad] NEF. Si no, están presentes estos dos elementos, es decir la idea de una divinidad y cosmovisión, mi religión derrapa al ámbito de las creencias (de cualquier tipo), pero no es estrictamente una religión. Este es uno de los problemas que plantea el budismo (en sus orígenes) puesto que, este en estricto rigor no parte de la idea de una divinidad, sino que después la figura de Buda se a tendido a divinizar, en cuanto este puede llevar a otros a su perfección entendido como un medio para conseguirla (un gran vehículo). Ya que en sus inicios, cada uno busca alcanzar su propia perfección, el nirvana, pero no se está siguiendo a un dios. De ahí que, La libertad religiosa SIEMPRE implica una religión (con sus 2 elementos) y una religión implica creer en un ser superior y por eso esta la duda si ciertas creencias que no identifican un ser superior pueden ser calificadas como religión como por ejemplo el chamanismo, que no creen en un ser superior pero creen en entidades sobrenaturales ¿serán religión o serán simplemente una creencia? Pregunta de alumno: ¿Cuál es el criterio para distinguir cuando es reconocida internacionalmente como religión? Respuesta: no, el criterio no es que sea o no reconocida internacionalmente sino que exista la referencia a una entidad superior trascendente creadora. Cuáles son los 2 elementes básicos de la religión: 1.- que pasa con nosotros después de la muerte y 2.- quien creó el mundo. Una religión suele tener algún elemento que nos explique esas 2 cosas. Pregunta: ¿Y qué ocurre con las sectas? Respuesta: Es que el problema de las sectas es otro tema, el tema de una secta no es tanto si es o no una religión, sino si se organiza como una religión. Por ejemplo, yo puedo tener sectas cristianas que digan yo creo en Cristo, en dios padre y todo pero somos cerrados, solo admitimos a ciertas personas, operamos en secreto. Secta no se opone a religión pero por regla general las religiones suelen calificar de sectas a grupos incidentes que no les agradan. Es interesante, pero es otro tema. Pregunta: ¿Entonces se podría decir con respecto a lo que Ud. a dicho se puede creer una religión con respecto a cualquier sujeto, como por ejemplo en argentina la iglesia maradoniana? Respuesta: Lo que pasa es que es en un sentido metafórico, pero no creo que nadie piense que Maradona lo va a salvar en su momento de muerte y lo llevara al más allá, no hay un paraíso de futbolistas, no creo que alguien piense que cuando muera va a llegar a un gran estadio con una gran hinchada y usted lo único que tiene que hacer en la eternidad es hacer goles, y tampoco nadie piensa que Maradona sea el creador del mundo. Ahora, lo que hay de cierto en su pregunta es que efectivamente cualquier momento puede surgir una nueva religión si efectivamente hay un grupo de personas que crean en una divinidad organizadora divinidad. En cambio en la libertad de conciencia no se requiere referencia a la religión, es cierto que muchas veces la libertad de conciencia se manifiesta en ámbitos que tienen que ver con las NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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creencias religiosas pero si soy ateo por ejemplo y no tengo creencia religiosa, de todas maneras puedo impetrar la libertad de conciencia porque yo puedo tener mis condiciones éticas, yo puedo creer que es malo matar a alguien y negarme a cumplir una orden de matar a alguien, o negarme a hacer el servicio militar porque creo que es incorrecto cargar armas, y alguien me va a decir ¿usted en que cree? No, yo creo que es incorrecto nomás, punto. Pregunta: ¿entonces aquí podemos contextualizar el derecho a objeción en el caso de los doctores en España que se niegan a hacer un aborto? Respuesta: Sí, esa sería una objeción de conciencia, como bien dice usted, una cosa es la libertad de conciencia y otra cosa es que exista en el ordenamiento constitucional la objeción de conciencia. Pero lo que quiero destacar ahora es la diferencia entre la libertad religiosa y la libertad de conciencia. Libertad religiosa solo la puede invocar un creyente, en cambio la libertad de conciencia está abierta incluso a los no creyentes Y tercer elemento: La mayor parte de las manifestaciones de la libertad religiosa implica la existencia de un grupo, uno diría incluso más, si no implica al grupo que las alega al menos supone un grupo de pertenencia, “yo pertenezco a la religión x” ¿tú y cuantos más? “no sé, pero algunos más”, es raro lo que dicen algunos “esta religión es mía y de nadie más”. En cambio la libertad de conciencia no supone ningún grupo, no implica un referente, lo que yo haga con mi libertad de conciencia no tengo que remitirlo a ningún ámbito de convicciones compartidas, por ejemplo, si yo creo que es éticamente reprochable que me saquen fotos no necesito decir que hay más personas que creen lo mismo, esa es mi convicción ética (sin embargo, hay justificarlo, dar razones, no es simplemente el querer individual, el decir que me parece malo). Entonces, estas serían las 3 principales diferencias entre el ámbito de la libertad de conciencia y todo lo que llamamos libertad religiosa de lo cual en nuestra constitución solo aparece como libertad de culto y derecho de erigir templo. ¿Está desprotegida del todo la libertad religiosa en Chile? No, porque por una parte tenemos la protección constitucional de estos 2 aspectos, (libertad de culto y derecho de elegir templo) y también tenemos una protección a nivel legal. Esta protección legal está en la ley 19.638 y ustedes por favor lean los art 6 ,7 y 8 de esa ley y se van a encontrar con algunas cosas que les va a llamar la atención. Les voy a leer algunas partes del artículo 6to (al final termina leyendo el artículo 6,7 y 8) Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba; b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso semanal; NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos; c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente; d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico general y con esta ley. Artículo 7º. En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades religiosas plena autonomía para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes facultades: a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines; b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar, elegir y designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y determinar sus denominaciones, y c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio credo y manifestar su doctrina. Artículo 8º. Las entidades religiosas podrán crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente. En especial, podrán: a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de estudios teológicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficiencia o humanitarias, y b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones, para la realización de sus fines. ¿Qué comentario les merece esto? (Nadie dice nada) Bien, saltamos la parte de los comentarios. Si ustedes se dan cuenta aquí están la mayoría de los contenidos de la libertad religiosa que hemos visto y esto como se explica siendo que nuestra CPR no tenemos libertad religiosa, curiosamente el art.1 dice Artículo 1º. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los términos de la Constitución Política de la República.

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¡CHANTA PO! , lo único que hay en la CPR es la libertad de culto (y el derecho a erigir templos), no hay libertad religiosa, por lo tanto en este artículo habría que agregar al final de este artículo “y de esta ley” ya que esta ley tiene claramente un excedente normativo respecto de la CPR ¿Cómo se explica esto? Esto se explica porque esta ley es una copia (no estrictamente literal pero bastante parecida) de la correspondiente legislación española, y como copia de la legislación española habría que decir que la legislación española tiene mucho sentido, que la constitución española garantiza la libertad religiosa, habría que decir también que la garantiza de “cuchufleta” porque los españoles tampoco tuvieron muchos problemas con la libertad religiosa porque cuando Europa se estaba preparando para la guerra religiosa en general España estaba terminando de expulsar a los moros y a los judíos y después tuvo una unidad católica por 400 o 500 años, hasta los tiempos de Franco era complicado en España decir que uno no era católico, aquellos franquistas eran de regímenes esencialmente católicos, entonces, se toma el texto español que viene de una constitución garantista de la libertad religiosa y, de hecho podríamos buscar, tratar de hacer la comparación con la versión española: Versión española, Ley Orgánica 7/1980 Artículo Primero. Uno. El Estado garantiza el Derecho Fundamental a la Libertad Religiosa y de Culto, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en la Presente Ley Orgánica. Versión chilensis, Ley Nº 19.638 que Establece normas sobre la constitución jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas. Artículo 1º. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los términos de la Constitución Política de la República. Versión española, Artículo Primero Dos. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas. Versión chilensis, Artículo 2º. Ninguna persona podrá ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco podrán éstas invocarse como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la Constitución y la ley. Versión española, Artículo Segundo Uno. La Libertad Religiosa y de culto garantizado por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a. Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas. Versión chilensis, Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:

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a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba; Creo que quedo claro que esta es una copia, no literal, pero muy muy muy copia, pero eso es lo que pasa, que uno copia y se le olvida que en Chile tenemos libertad de conciencia y no libertad religiosa. Ahora, si ustedes me preguntan ¿esto no es una postura política respecto que nosotros no debiésemos tener libertad religiosa?, yo creo que debiésemos tenerla, pero para tenerla tenemos primero que entenderla. Entonces, que es lo importante en Chile, teniendo en cuenta esto: Saber que hay un ámbito de protección relativamente restringido de la libertad religiosa en la CPR, y que hay un ámbito mucho más amplio de protección en la ley, y que a pesar de lo que diga la ley o en contra de lo que diga la ley, es un ámbito de protección estrictamente legal y no constitucional, por lo que hay que manejar, NO LITERALMENTE, los Arts. 6º y 7º, 1º y 2º de la Ley 19.638 (que se pueda mantener una conversación civilizada). Ley Orgánica Constitucional Nº 19.638 que Establece normas sobre la constitución jurídica de las Iglesias y organizaciones Religiosas. Artículo 1º. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los términos de la Constitución Política de la República. Artículo 2º. Ninguna persona podrá ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco podrán éstas invocarse como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la Constitución y la ley. Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; / o cambiar o abandonar la que profesaba; b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos; c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente; d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico general y con esta ley. Artículo 7º. En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades religiosas plena autonomía para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes facultades: a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines; b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar, elegir y designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y determinar sus denominaciones, y c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio credo y manifestar su doctrina.

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*OPINIÓN DE NICOLAS: EN ESTA PARTE NO ANOTADA (cerca de 8 minutos) ES POSIBLE RESCATAR COSAS IMPORTANTES QUE DIJO EL PROFESOR, POR LO TANTO SERIA IMPORTANTE ESCUCHAR LA GRABACIÓN.* Análisis de casos. 1. Miguel Costa Pavés muere. Sus familiares, siguiendo las convicciones del Sr. Costa, intentan practicar ritos mortuorios que consisten en ubicarlo en un cerro a más de 3 mil metros de altura orientado hacia la puesta del sol. Las convicciones del Sr. Costa corresponden a prácticas chamánicas mesoamericanas de carácter ancestral hoy extintas. Tanto las disposiciones de la autoridad administrativa como de la ley impiden a la familia cumplir con estos requisitos. ¿Podría usted ayudarlos desde el punto de vista jurídico? Segundo caso: uno de los sindicatos de la empresa METALPAR estima afectada su libertad religiosa por disposiciones de la gerencia que prohíbe el uso de signos religiosos en la ropa de los trabajadores, así como imponen el trabajo en algunos días que, para diferentes miembros del sindicato, son días de descanso. Tercer caso: Chile, para ponerse en sintonía con países europeos, prohíbe por ley a toda persona llevar atuendos que den razón de sus convicciones religiosas, como por ejemplo, túnica, turbante, y en el caso de las mujeres, velos que les cubran el rostro. En cada uno de estos casos previamente discutiremos si hay algún derecho constitucional afectado, y luego los analizarán ustedes desde la perspectiva jurídica completa. Deberán ver cuáles son las disposiciones legales y administrativas comprometidas en cada caso. Resolución de los casos: Winston Guajardo: tenemos una divergencia en el grupo. Yo creo que corresponde a una creencia que tiene Costa Pavez, pero que no se afecta la libertad de conciencia, pues creo que las normas de orden público son modificables. Por tanto, se afectaría el n°4 del art. 19. Matías Fuentealba (mismo grupo de Winston): por las prácticas se podría tal vez afectar el derecho a la vida privada y a la honra (n°4) de la persona y su familia, al no permitir que ellos puedan enterrar de la forma que quieren a Costa Pavez. Profesor: Bien. Otro grupo. Felipe Cortés: pensamos que se afecta el derecho a la libertad religiosa… (No se entiende) Profesor: Bien. Cuando comenzamos a discutir los casos, se van a decir “ohhhh” “uhhhhh, no leímos eso”. Los hechos eran breves, pero estaban hechos con trampa, “con su coshinááá”. ¿Quiénes tomaron el caso de METALPAR? Eduardo Bustamente: en un momento intentamos trabajar con la tesis de que no había violación de DDFF, pero después nos dimos cuenta de que en base a la lectura del libro, si podíamos estar ante una violación. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Profesor: ¿Por qué la descartaron y después reconsideraron la posibilidad de violación? Eduardo Bustamente: porque recordamos que si bien en la obra se sostiene el principio de la verticalidad de los derechos fundamentales en rechazo de la horizontalidad, se establece una excepción que en aquellos casos en los cuales órganos que son privados desempeñan una función pública. Entonces, distinguimos entre la orden de la empresa que prohíbe el uso de signos religiosos, y lo consideramos como una violación del ejercicio a libertad de todos los cultos, en cuanto impone un ámbito de acción, y también distinguimos dentro del caso la imposición del trabajo durante los día que son para algunos de los miembros del sindicato días de descanso como una violación al a libertad de conciencia, en cuanto me protege del poder compulsivo del Estado. En este cambio de la tesis, nosotros comenzamos a trabajar como una violación a los derechos fundamentales porque en principio creíamos que había una relación entre particulares y por tanto no había una efecto horizontal de los derechos fundamentales, pero como en el caso de la relación empleador-trabajador se establece una relación de poder, podíamos estar ante una violación de los derechos fundamentales porque estos no son considerados desde una perspectiva individual sino desde una perspectiva de la función pública. Profesor: Bien. Siguiente grupo. Diego Ibáñez: consideramos que no se ve afectada la libertad religiosa en cuanto a los sindicatos están regidos a leyes laborales que no tienen que ver con el orden público… (No se entiende el resto). Profesor: Otro grupo. ¿Alguien habló del caso de la túnica, el turbante y el velo? Gabriel Pizarro: consideramos que era inconstitucional la prohibición que se establecía por ley porque si bien la disposición del art. 19 n°6 establece la manifestación de todas las creencias y ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan, dice, “a la moral, a las buenas costumbres y al orden público”, no hace ninguna alusión a la ley. Profesor: a ver, no entiendo. Según ustedes ¿la disposición sería inconstitucional porque llevar turbante túnica y velo no atentaría contra ninguno de esos ítems? Gabriel Pizarro: sería inconstitucional porque al prohibir por medio de una ley el uso de túnica, turbante y velos no atentaría contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. Por el simple hecho de ser ley y no encontrarse bajo el supuesto establecido por la disposición, afecta de manera ilegítima la libertad de conciencia de las personas. Profesor: Ok. No hubo entonces mayor discusión sobre este punto. Siguiente grupo. Nicolás Espejo: primero habría que distinguir, porque como lo señalamos habría que determinar el sentido y alcance del término orden público, y dependiendo de ello se podría considerar constitucional o inconstitucional la ley en el entendido de orden público como norma de orden público, o como mantención del orden público. Profesor: Bien. ¿Y en qué casos llegaron a la conclusión de que era constitucional y en qué casos inconstitucional? NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Nicolás Espejo: orden público como normas de orden publico sería constitucional, y las otras sería inconstitucional. Profesor: entonces, ustedes dicen que en nada una túnica, un turbante o un velo podrían afectar contra el orden público. Muy interesante. Primero algunas cosas que decir como regla de oro, alguien dijo aquí que no afecta el orden público por esta en un lugar no habitado a 3000 mil metros de altura. Uno supone que este no está habitado, pero en los casos no se debe suponer nada, y en ese caso plantearlo como alternativas, pero nunca incorporar datos, porque eso elimina la posibilidad de trabajar con el caso. Eso se lo dicen a sus compañeros que no estuvieron. Una de las típicas causas de mala evaluación en los casos es incorporar datos. El primer grupo dijo que no habría problema en principio porque no hay religión, pero ustedes decían que sí se podía sepultar ahí a una persona, pero no entendí muy bien la idea de la libertad de conciencia, porque no se está trabajando con una omisión, sino que con una acción. Acuérdense ustedes que la libertad de conciencia opera para proteger omisiones, y aquí lo que ustedes quieren es llevar al sujeto y dejarlo ahí sentado mirando el sol poniente. Entonces el problema es si uno elige la libertad de conciencia para proteger una acción, cae siempre a fuera de la libertad de conciencia. La libertad de conciencia me protege para que no me obliguen hacer algo. Protege los casos en que yo no quiero hacer nada, pero no protege casos en que yo quiero hacer algo. Es muy importante porque si ustedes lo piensan el Estado puede subsistir con individuos que se niega hacer determinadas cosas por razones de conciencia pero el Estado no puede subsistir si los individuos van a estar legitimados hacer positivamente ciertas cosas por razones de conciencia, ejemplo: “mire yo tengo que matar a cierta persona porque es un pedófilo, y mi libertad de conciencia me obliga, entonces el Estado dice: ¡aahh! (…) tiene toda la razón, mátelo no más. El derecho penal se me va a las pailas”. Muchos de ustedes pueden no tener plata, y van por la calle y ven a una persona con hambre en la calle y la conciencia dice: pucha uno puede realizar un hurto por razones famélicas, entonces yo robo pero no robo para mí, lo hago para otra persona. Estado puede decir: usted desarrollo es acción positiva por razones de conciencia. Entonces el Estado puede aceptar, pero cuando el estado le dice a uno: ve para allá y dispara esa pistola uno diga no. El estado no puede monopolizar el uso de la fuerza que le permita a los individuos actuar por razones de conciencia”. Otra pregunta: Entonces en esta hipótesis ¿sería aplicable este caso de libertad de conciencia si el sujeto se negara a enterrarlo en un cementerio? Prof. Aldunate: sería un caso de libertad de conciencia si se le impusiera a los parientes a realizar una práctica específica, porque ahí se les estaría a ellos exigiendo algo. La disyuntiva NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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tiene que ser algo gravitante. Se debe tener cuidado con no cambiar los datos de la hipótesis (no lo dice así, yo lo reformule). Otra pregunta (Cristian): ¿(…..) opera de la misma manera que si el individuo fuera capaz de auto determinarse? Prof. Aldunate: aquí hay una buena pregunta, porque parte de libertad religiosa se proyecta tras la muerte del individuo, no la constitución, la ley ya habla por ejemplo de recibir una sepultura digna. La libertad religiosa en estricto rigor va un poco más allá, y otorga al individuo el derecho a ser sepultado según los ritos de su propia religión. No está en la ley, no está en la constitución, por lo que si uno lo alegara en este caso, uno se encontraría con un problema, que son creencias “chamánicas”, y que son creencias mesoamericanas hoy extintas. Los casos que veremos a futuro están lleno de esos detallitos. Ahora bien, aquí alguien hablo de la inconstitucionalidad de las leyes y reglamentos por ir contra la libertad de consciencia. Aquí hay algo importante desde el punto de vista metodológico, aquí se habla de disposiciones de la autoridad y disposiciones de la ley, y una cuestión muy relevante para identificar si yo tengo un caso constitucional o no, es que de la hipótesis que se está planteando yo pueda identificar una disonancia que me llame la atención antes de conocer la regulación legal y reglamentaria. Por eso yo puse que estos casos iban dirigidos hacia allá. Pues debemos ser capaces de verbalizar el contenido protectivo de un derecho, porque si somos capaces de verbalizarlo, lo que venga después como regulación legal y reglamentaria es relativamente irrelevante, por ejemplo: “alguien me dice que por la libre manifestación de las creencias yo tengo derecho a enterrar a mis personas fallecidas como yo quiero, y que al respecto los únicos límites son la moral, las buenas costumbres y el orden público. Si yo hago esa afirmación, fíjense usted del tema de cuáles son las disposiciones legales o reglamentarias son irrelevantes, pues yo de lo único que tengo preocuparme es de ver si poner a una persona a 3000 metros de altura atenta contra la moral, las buenas costumbre o el orden público, o sea, de lo único que debo preocuparme es del contenido de moral, buenas costumbre y orden público, y si no atenta contra ninguna de ellas, entonces yo perfectamente voy a decir: lo que sea que se me aparezca como disposición legal o de la autoridad administrativa va aparecer como inconstitucional. Siempre la clave es identificar la cuestión inconstitucional - ¿por qué? - porque muchas veces la tendencia de uno es ir inmediatamente a ver cuál es la ley, cuál es la regulación, y uno a veces se pierde. Uno primero debe tratar de hacer un análisis puro. Alguien dijo aquí que no se afectaría la libertad de conciencia, se afectan las creencias, pero dijo que las normas de orden público son inmodificables o no son disponibles. Pero para los derechos fundamentales y en materia constitucional, por orden público nos referimos al orden público como aquella función esencial material del Estado que se ve en primer año, o sea, a la mantención de las condiciones bajo las cuales podemos desarrollar normalmente nuestras actividades cotidianas, por lo tanto no tiene que ver con lo que en introducción al estudio del NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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derecho ustedes lo estudiaron como normas de orden público, propio del derecho privado. Éstas aluden aquellas normas no disponibles por la voluntad de las partes. En cambio el orden público al que hace alusión la CPR es lo que podríamos llamar el orden público político, es el mismo orden público al que alude la disposición constitucional relativa a las FFAA y a las de Orden y Seguridad Pública cuando habla de Carabineros y de la PDI como fuerzas de orden y seguridad pública, son las encargadas del orden y de la seguridad pública. Entonces hay que ser preciso con el uso de los términos, no es que sean normas de orden público, aquí lo que hay que preguntarse es si las disposiciones, que puedan limitar este derecho a sepultura a los 3000 metros, pueden estimarse que protegen el orden público. (24:28, tercera parte). No es que sean normas de orden público, sino que normas o Preceptos relativos al orden público (que protegen el orden público) Voy a dejar abierta la pregunta del 19n°4 por que no voy a decir ni que este bien ni que este mal porque lo que me interesa aquí es el procedimiento normalmente uno “vitrinea” jurídicamente cuando analiza un caso ¿Qué significa esto? Vitrinear jurídicamente significa que uno posa la mirada sobre las figuras que le pueden parecer más próximas. Como nosotros todavía no hemos estudiado la protección a la honra y a la vida privada ustedes lo hicieron por olfato, el procedimiento lo valoro, luego cuando nosotros en general vayamos viendo los contenidos protegidos de los distintos derechos ustedes mismos van a ir descartándolos. Ahora una cosa distinta es como nosotros fundamentamos el contenido de los derechos en cada caso porque alguien va a decir, -- Usted dijo que esto era tal cosa y por qué --- Y uno tendrá que fundamentar que esto era tal cosa y por qué. Entonces solamente voy a mencionar que es un buen ejemplo de lo que pasa cuando uno analiza un caso, uno va viendo figuras cercanas y va descartado otras, esto es importante porque fíjense ustedes si yo en un mismo caso (y por eso la importancia de destacar el precepto constitucional) hago el análisis desde la libertad de conciencia estoy frito porque la libertad de conciencia no me protege eso me protegería contra el deber de sepultar frente a una sanción gravitante en cambio si lo llevo a la manifestación libre de todas las creencias inmediatamente esto es el clic de la caja fuerte porque puedo utilizarlo, a través de este precepto puedo sepultar a mi tío a mi papá, etc. porque sepultarlo bajo este rito forma parte de las creencias y sólo tengo que evaluar si va en contra del orden público la moral y las buenas costumbres. Aquí va otro tema que a lo mejor me lo va a decir usted “Bárbara Guerrero”: Respecto a eso en el fondo hay manifestación de creencia aunque mi familia no la practique”. Bien eso es un tema objeto de discusión no tengo una respuesta definitiva que pasaría si alguien me digiera “aunque estén extintas eran las creencias de él. Pero yo pensé que usted me iba a decir otro problema que plantea este caso. Las creencias eran del señor Costa por lo que cuando los individuos van a enterrar al señor Costa ellos no pueden alegar sus propias creencias. “Mire estas eran las creencias del Tío, nosotros lo queremos sepultar según sus creencias y la autoridad me dice que no, ¿Qué voy a alegar? ¿Qué se violó mi libre manifestación de las creencias, no, que se violó la libre manifestación de las creencias del Tío. Es por eso es que hay NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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muchos problemas teóricos, que si yo se los planteara como tal ustedes me dirían –“Puta la Pregunta por no utilizar la palabra soez, tirada a las mechas”-- ¿La titularidad de los derechos fundamentales cuando se acaba? ¿Con la muerte? O ¿Hay derechos fundamentales que tienen sentido una vez que la persona ha muerto? Es un tema delicado porque en general el Derecho acepta como sujetos de derecho sólo a las personas vivas, la existencia legal de las personas termina con la muerte natural, entonces a lo mejor tenemos que plantearnos que en el derecho fundamentales hay reglas propias que no son las del derecho civil por ejemplo para a la titularidad de los derechos, o al menos en este caso. Para las personas creyentes, y en particular para determinadas formas de Fé, les puedo asegurar que lo más importante en su vida es como serán sepultados aunque parezca contradictorio, lo que pasa es que hoy estamos en una sociedad súper laica, todas las religiones donde los ritos mortuorios son la condición para el acceso al buen vivir en el más allá, “al paraíso” para todos ellos si no se cumplen los ritos mortuorios están fritos, por lo que estos sujetos están dispuestos a renunciar a todos sus derechos, están dispuesto a morirse ( suicidas musulmanes) con tal que después se cumplan los ritos mortuorios en la debida forma. Lo más cercano aquí era decir mire (es con independencia que pueda seguir planteándose esta duda sobre si los parientes pueden alegar creencias) la fórmula es decir, que los ritos mortuorios forman parte de las manifestación de las creencias y que no afectan el orden público incluso en un lugar no habilitado para ello, porque resulta que aquí el tema que debió haber previsto la constitución ¿es una restricción en virtud de qué razón? Fíjense, moral, orden público, buenas costumbres. ¿Cuál sería la restricción constitucional que justificaría la restricción en este caso? Salubridad pública, (la moral también pero lo que es más evidente es la salubridad pública). La razón por la cual nosotros sepultamos a las personas es; claro uno dirá en la noche de los tiempos a lo mejor era por cierta superstición pero hoy día yo perfectamente podría decir “no sabe que yo quiero que me dejen tirado donde yo me muera pero después de un par de días ese lugar no se va a poder usar”, entonces a las personas las sepultamos principalmente por razones de salubridad pública. Bien Segundo Caso. Metalpar Una distinción importante a hacer, me parece que ustedes la hacen pero tiene que quedar clara desde un inicio. Ustedes dicen “ Por efecto horizontal lo descartamos (como el profesor de cátedra descarta el principio horizontal me parece buena la lealtad pero deben saber que la mayor parte de la doctrina acepta el efecto horizontal) pero volvimos sobre eso porque pueden haber órganos que desempeñen funciones públicas, OK después se corrigieron pero en este NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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caso no es un órgano que desempeñe funciones públicas porque en ese caso no es efecto horizontal, cuando es un órgano que desempeña funciones públicas yo sigo hablando de efecto vertical. Lo que si aquí hay es efecto horizontal entre particulares que están en una relación de poder que es uno de los pocos casos donde yo justificaría el efecto horizontal, en situaciones de poder social. Porque una parte esta una posición tal que genera respecto de la otra una situación predominante o dicho de otra forma, la otra persona genera una relación de dependencia. Dicen que el prohibir los signos religiosos podría prohibir la libertad de culto. Ojo el culto es un concepto muy preciso al interior de las religiones son Actos colectivos de adoración y que corresponden a un determinado rito. No cualquier acto o manifestación religiosa es cultual, por ejemplo, si ustedes son católicos, protestantes o en general cristianos y rezan individual o colectivamente eso no es un acto de culto, el acto de culto católico es la misa, el acto de culto protestante o luterano es el culto (se llama así). Entonces como libertad de culto no cabe, podría ser sí como manifestación de creencias religiosas. Lo mismo ya dicho de la libertad de conciencia ustedes dicen “el poder compulsivo del Estado”, en este caso ¿De quién es el poder compulsivo? Del empleador ¿Para obligarlo a hacer que cosa? A trabajar, podría negarse a trabajar por libertad de conciencia por que se le obliga a trabajar en un día que su conciencia le dice que no debería trabajar (Ese es un buen punto), habría que hacer aquí una pequeña consideración en el sentido que aquí no es el Estado si no que la consecuencia coactiva que sería la pérdida del trabajo esto. 2 Respuesta al mismo caso : como diría Nelson Reyes” me gusta más porque efectivamente aquí estaba la trampa, no es que su análisis estuviera malo está bien desde el punto de vista del derecho afectado, pero uno inmediatamente podía captar la trampa, el sindicato no es titular de derechos de libertad religiosa esto es correcto desde el punto de vista individual desde la perspectiva de los individuos afectados (refiriéndose al grupo anterior) pero en este caso se plantea en términos del sindicato, uno de los sindicatos estima vulnerada su libertad religiosa y el sindicato no titulariza libertad religiosa porque es una organización específica para la defensa de los derechos laborales. Este es el ejemplo de un sindicato español donde un sindicato hizo justamente eso “Ostia tía que nos obligan a trabajar el día domingo, nosotros somos todos católicos profesantes” y el TC les dijo: Tapa, “Tío Ustedes no son una confesión religiosa el sindicato de por sí es laico, pues puede participar cualquiera‟‟. Una cosa que se podía hacer en este caso era distinguir dos hipótesis distintas porque una cosa, “Maxi : Tengo una crítica, nosotros también lo pensábamos así pero se dijo que había que hacerlo con independencia de las normas legales, y reglamentarias y esa definición de sindicato yo creo que se encuentra en una definición legal” Profesor: No, está en la constitución en el art 19 n° 19, Como el 19n°19 está ahí me dice que hay un derecho de asociación especifico ( derecho asociación sindical) con un ámbito protegido especifico relacionado con el derecho laboral, su objeción es buena si es que no estuviera el 19n°19, pero como el 19n°19, me NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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consagra un derecho especial, con titularidad especial y con finalidades especiales, yo podría desprenderlo de lo que podría ser la agrupación. Fíjense ustedes si existiera en la misma empresa una asociación de trabajadores no sindical para efecto de la defensa derechos de los derechos de los trabajadores, esa asociación podría hacer valer esta infracción. ¿Qué es lo que segmenta al sindicato de hacer esto? Que no tiene un correlato con la protección de derechos inespecíficos, el sindicato es la forma específica de asociación del 19n°19 encargada de la protección de los derechos laborales. Eduardo Bustamante: Otra cosa que también nos hizo duda y por eso decidimos descartarlo y no meternos en eso era que el enunciado del art 19 dice que la constitución le asegura a todas las personas, entonces nosotros vimos al sindicato como un grupo de personas”. Profesor: Tienen que leer la parte de titularidad. Eduardo Bustamante: Viendo la parte de titularidad recordamos después que usted señala que hay ciertos derechos que por su mismo contenido jurídico tienen implícito cuáles son sus titulares, que en este caso son las confesiones. Profesor: justamente entonces por lo mismo la titularización del sindicato queda descartado, si ustedes recuerdan la estructura de la tipicidad ius fundamental “Titularidad y Contenido protectivo” ¿Para qué sirve la tipicidad? Para qué sirve, para descartar tempranamente los casos que no deben ser considerados. La función dogmática de la tipicidad, es una función de descarga, lo mismo que en derecho penal Ej. -Señor juez mi vecino, juega a la pelota con su hijo en su jardín…Juez: señor váyase para la casa señor, pues no hay ningún tipo penal dentro del cual yo pueda subsumir la conducta… -Pero señor cuando el caballero juega a la pelota con su hijo usa al hijo como pelota ¡! Juez: haber ¡! Cuénteme más. (Puede haber un caso de maltrato). Aquí pasa lo mismo, para que vieran como opera la función indiciaria, mire no digo que no puedan haber derechos afectados lo que estoy diciendo es que en el alegato planteado por el sindicato, voy a descartarlo tempranamente porque no titulariza esos derechos, ahora alguien podría decir bueno pero a lo menos si quiero incorporar el caso como un caso de análisis tengo que justificar en particular como un sindicato que de buenas a primeras no aparece como titular de esos derechos si podría llegar a titularizar estos derechos. Pregunta de Eduardo Alarcón: Profesor pero el sindicato no podría defender respecto a lo que dice el Art. 19 nº 16 ¿? Donde se refiere se prohíbe la discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal ¿? NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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(Aquí Eduardo se refiere al Art. 19 numeral 16 inciso segundo) Art. 19 nº 16 inciso segundo: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Aldunate: si, pero sucede que aquí no se veía claro que fuese una discriminación, fíjese que había un buen argumento aquí para evitar el lesionar el derecho a el empleado, justamente lo que puede estar tratando buscar el empleado, es que ustedes no se me diferencian yo quiero que en estos ….sino que sean solamente trabajadores, fíjense que la disposición no es ilógica, es ilógica para nosotros porque no tenemos un alto nivel de conflictualidad, pero piénsese en un contexto en que Chile se polarice mas en términos religiosos y una empresa „„x‟‟ trabajando musulmanes, cristianos coptos y judíos en la misma empresa, y el tipo empieza a tener problemas ahí, mire sabe que no quiero que use signos religiosos, por ultimo cada uno sabrá lo que es y lo sabrán entre ustedes pero no quiero que nos vayamos por esa línea porque vamos a terminar agarrándonos a combos en cualquier momento, o sea no es del todo irracional la exigencia del trabajador puede servir justamente para no discriminar, si dijese por ejemplo que se prohíbe bajo sanción de expulsión del trabajo el uso e signos musulmanes (la media luna) aquí habría discriminación, porque es un derecho de naturaleza laboral. Bárbara Guerrero comenta un caso de una niña que en ningún colegio de Curicó la querían aceptar porque producto de su religión ella no podía usar uniforme, y era requisito esencial en los colegios el usar uniforme. Aldunate: Bueno aquí yo creo que habría que preguntarse si las exigencias del uniforme atenta contra la moral o las buenas costumbres…yo creo que vamos más bien a caer acá ¡! (Indica en la pizarra, si mal no recuerdo en la división que realizo era la tercera parte) y no uno podría decir que estas disposiciones atentan con las libertades de (no se escucha la última palabra) Bueno, alguien dijo acá pasado ya esto que sería inconstitucional hacerlo por medio de una ley, pero no entendí por qué, habría otra forma de hacerlo ¿? O sea la prohibición se podría hacer por otra forma que no sea por ley. Porque si es inconstitucional por ley también tendría que serlo por reglamento, o sea ustedes dicen que sería en general inconstitucional la prohibición, en virtud de qué derecho ¿? Gabriel: de la libre manifestación de todas las creencias. Aldunate: Aquí hay algo interesante porque un derecho que aun no hemos visto, efectivamente para muchas personas la forma de vestir tiene relación con una determinada creencia religiosa, pregunta y que pasaría si a mí me prohibiesen vestirme como visual ¿? Eso no es una creencia religiosa, y no podría hacerlo ¿? Por ejemplo solo nos vamos a poder vestir de colores verde y azul. Lo que quiero decir es lo siguiente: aquí habría un problema donde efectivamente se toparían dos cosas, yo puedo alegar que una determinada vestimenta es parte de mis creencias, hay alguna hipótesis en la cual el estado pudiera prohibirla, primero determinadas modalidades de ropa podrían atentar contra la moral Ej. Uso solo turbante para vestirme. En este caso uno NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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podría decir mire aquí va…algunos como se utiliza el orden publico…mm en este tema vamos a volver…(en esto último no faltan palabras sino que el profesor no se decidía por dónde empezar a explicar) si yo tengo una sociedad altamente polarizada en que los conflictos estallan por diferencias religiosas, y estas están marcadas justamente por la vestimenta en esta hipótesis extrema uno podría llegar a decir que voy a pedirle a los ciudadanos que renuncien a su forma de vestir porque tengo que mantener el orden público. Pero si hay dos cosas que uno podría haber dicho, mire sabe que hay una distinción porque usar túnica y turbante no me impide en general reconocer al individuo pero el velo si me lo impide y uno de los elementos para mantener el orden publico es la posibilidad de identificar a los individuos y en todas las sociedad una persona encapuchada no es bien vista por la autoridad, por eso uno podría haber hecho una distinción pues el velo por impedir la identificación de la persona puede venir a atentar con el orden público. La túnica y turbante es muy difícil vincularla a la mantención del orden público. Cuál era el otro factor ¿? Fíjense que la forma es que yo me visto puede permanecer al derecho de libertad general, es decir, el derecho de actuar de cualquiera manera con tal de que no dañe a la sociedad o terceros, porque el estado va a tener que meterse con la forma como yo me visto, forma parte de mi libertad personal, de un aspecto bastante importante, pues cuando uno se viste comunica algo de uno mismo y uno es libre para vestirse de cómo uno quiera, lo que sucede es que uno normalmente no esta consiente de la elección pues perfectamente podríamos salir a la calle en traje de baño o en un día con frío venir con una manta de Mammoth y porque uno no lo hace ¿? Porque no existe la posibilidad ¿? No, porque tenemos opciones. Maximiliano Duarte: que pasa si en el caso de fuera de un banco se encuentran unas personas con pasamontañas porque tienen frío, las personas dentro del banco podrían pensar que eso atenta con el orden público. Aldunate: Aquí ya no entramos en un tema constitucional sino que más bien un tema penal. Haber supongamos que anda con un gorro más o menos importantes o con un velo, sucede que nuestro derecho penal opera sobre la base de conductas punibles, o sea conductas consumadas. Lo que podría pedirle a la policía aunque esto chocaría con la creencia pero podría ser justificado por razones de orden público, la persona que usa el velo permita por lo menos mostrar su rostro de la manera de poder identificarla en caso que se le solicite identificación, pero no más allá. En el caso del pasa montaña es una cuestión de prudencia, a veces el derecho no nos da soluciones a veces, lo que nos da las soluciones es la prudencia. La persona que está en esta situación, o se saca el pasa montañas o le decimos córrase más allá. Siempre hay que poner ese poquito de prudencia. Manuel Sepúlveda: Profesor en el Art 19 numeral 6 desde qué momento se terminar de a hablar de la libertad de conciencia y se empieza a hablar de la libertad religiosa ¿? Aldunate: ¡en el a! ¡En el a! El precepto de derecho fundamental de la libertad de conciencia es la constitución asegura a todas las personas la libertad de conciencia, la constitución asegura a todas las personas la libre manifestación de todas las creencias, la constitución asegura a todas las personas el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, las buenas costumbres y orden público. Hay que construir un precepto diferenciado, porque ¿? garantizan cosas distintas, el culto incluso dentro de las creencias religiosas es específico, la libre NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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manifestación de las creencias incluye creencias no religiosas, la conciencia garantiza solamente frente a la omisión. Manuel Sepúlveda: no se refiere al contenido de la libertad de conciencia… Aldunate: No, haber eso es lo que dice la mayor parte de la doctrina, yo creo que esa explicación de la libertad de conciencia es muy poco consistente con el propio texto porque si fuera así mejor nos quedamos con la libertad de conciencia, no hay para que hacer esos agregados que tienen su justificación. Para cerrar este tema vean las normas sobre el pacto internacional de derechos civiles y políticos y la convenciones americana de derechos humanos en esta materia, libertad de conciencia y libertad religiosa, en estos verán algunas figuras que por el momento no nos van a preocupar pero nos complican un poco el tema, como la libertad de pensamiento, que significa la libertad de pensamiento para el derecho ¿?

CLASE 08/11/11 Habíamos empezado históricamente con el derecho que registra la mayor protección en el en el desarrollo posterior de los derechos que es el paralelo de los derechos entre libertad de conciencia y libertad religiosa, en materia de libertad religiosa no tenemos una garantía genérica especifica, tenemos solamente algunas de sus manifestaciones lo que confirma la idea de que por lo menos durante un primer tiempo del constitucionalismo, por los menos durante el siglo XIX, se garantizaba simplemente lo que se encontraba en peligro, no había garantía de corte académico, lo que causa problemas en Chile, fue lo relativo a erigir de templos y la manifestación libre de todos los cultos y eso fue lo que se consagro a partir de la constitución de 1925 y después recibida en 1980. La libertad de conciencia conceptualmente distinta, tiene un contenido (no se escucha la palabra que va aquí) distinto, sin embargo en Chile precisamente porque nosotros no hemos tenido quizás los problemas que han tenido en otros países no se ha perfilado con claridad y de hecho en parte importante de la doctrina se entiende que la libertad de conciencia es el género y la libertad religiosa una especie de esta, siendo que por lo menos en la clase pasada debería haber quedado claro que ambas son

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radicalmente distintas y mencionamos tres puntos de diferencias dominar con claridad:

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que ustedes deberían

1. La libertad de conciencia me protege respecto a algo que el estado pretende que haga, en cambio la libertad religiosa me permite hacer algo. 2. la libertad religiosa implica siempre algún grupo, una confesión, en cambio la libertad de conciencia es individual. 3. La libertad religiosa por definición tiene un sustrato de fe trascendente, en cambio la libertad de conciencia también puede ser invocada por una persona que no hace valer un sustrato de fe un ateo o un agnóstico. Vimos también que, en las luchas respecto a los titulares de la libertad religiosa se habían originado alguna de las libertades que tenemos hoy en día en nuestro catalogo de derechos fundamentales. Ej.: libertad de enseñanza, libertad ambulatoria (libertad de desplazarse, de por lo menos salir del lugar de donde había nacido y bajo cuya sujeción estaba, sujeción de la autoridad política) inviolabilidad del hogar (asociada a la inmunidad de control frente al ejercicio del culto domestico), igualdad ante los cargos públicos particularmente en Francia en la disputa entre católicos y calvinista aunque posteriormente eso no haya sido tan respetado. Así pueden ver este efecto germinal que tuvo la libertad religiosa que da lugar ya a finales del siglo XVI y durante todo el siglo XVII, las disputas y acuerdos que hay para pacificar Europa durante las guerras religiosas, da lugar al inicio de la discusión de todos estos derechos. LIBERTAD INDIVIDUAL Y SEGURIDAD PERSONAL Segundo grupo de derechos que vamos a ver, estamos aun dentro de la gran clasificación conceptual de libertades, la libertad individual que curiosamente nuestra constitución le llama libertad personal, la garantía a la seguridad personal que nuestra constitución le llama seguridad individual, esto es importante no es solo un juego de palabras, para que estemos claro es que el concepto clásico es libertad individual y seguridad personal y la constitución las invierte. Y por último la acción de habeas corpus que tiende a proteger las dos anteriores. Primero que es lo que significa o cual es el contenido protegido, cual es el efecto o la primera consideración histórica para llegar a un efecto indiciario de que es lo que significa y cuál es el precepto constitucional sobre el cual vamos a trabajar, Art 19 numeral 7. Yo les pido que abran el 19 n° 7, 7°. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le de dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito; e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple; f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley; g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas; h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia; Y ustedes van a ver que hay un enunciado de dos cosas distintas y luego una secuencia de letras, entonces inmediatamente yo les voy a decir que la libertad personal en la Constitución está descrita en su contenido protegido, o en parte de su contenido protegido en la letra A y el resto de la letra B habla de seguridad individual, de ahí en adelante.

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Ahora, la primera pregunta, bajo la primera cuestión para aquellos de ustedes que hayan leído el texto de DDFF es determinar con claridad cuáles son todos los elementos texto que uno va a utilizar para empezar a trabajar sobre un derecho sobre la base de una descripción, la mayor parte de la doctrina y digamos el tratamiento tradicional de este tema señala que la libertad personal, la primera parte del 19 n°7, se identifica plenamente, en términos matemáticos es cosecante, o sea, ambos coinciden exactamente, ninguno excede al otro, ninguno es deficitario respecto del otro, y la libertad personal es equivalente a lo que señala la letra A, o sea, es equivalente a la libertad ambulatoria, compuesta por tres elementos, cuál serían estos tres elementos: i. ii. iii.

Entrar y salir del país. Residir, permanecer en cualquier lugar de la República. Trasladarse de un lugar a otro.

Eso serían los tres elementos de la libertad ambulatoria, la posibilidad de salir del país, la posibilidad de ingresar al país, de trasladarse de un lugar a otro y de residir. Primer comentario que les voy a dejar simplemente planteado, para que ustedes luego encuentren la respuesta por ustedes mismos, este derecho así como está planteado, así como está redactada la Constitución, propone un interesante problema en términos de titularidad, no un problema jurídico, no es un problema de primera línea jurídico, que la constitución le asegura a todas las personas este derecho, por lo tanto toda persona tiene derecho a todos los elementos o componentes descritos en el numeral A, la cuestión que se plantea es de otro orden, ustedes tendrán que averiguar cuál es ese orden, cuál es ese problema que se plantea, pero va a servir como una especie de invitación, un toreo a que lean el libro y encuentren la respuesta. Bien, pero la pregunta inicial es la siguiente ¿es correcta esta identificación entre libertad personal y el contenido de la letra A? ¿Es correcta la afirmación de que la letra A es equivalente o consiste en la libertad ambulatoria? O uno podría encontrar en el texto algún fundamento para decir mire yo podría sostener que a lo mejor es más amplia, ¿a alguien se le ocurre? El art. 1: Artículo 1° Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

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Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. ¿Por qué? Porque dice que las personas nacen libres. Ya, pero ¿por qué eso podría ampliar el campo de acción del 19 n°7 respecto de la letra A? alumno: porque la letra A del 19 n°7 habla de una actividad que coincide con la libertad ambulatoria. Estoy de acuerdo de que el art. 1 se refiere a cualquier libertad, estoy de acuerdo en que el 19 n°7 parece restringirla a la libertad ambulatoria, pero ¿cómo podría yo conectar el art. 1 con el 19 n°7 para entender que el 19 n°7 es más amplio en su enunciado relativo a la libertad personal que lo que dice la letra A? porque su argumento choca con lo que viene a continuación: “la libertad personal: letra A: consiste en que toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”. El enfoque suyo está bien, pero necesito la conexión, a partir del texto, ¿dónde uno podría decir que el enunciado del 19 n°7 es más amplio que la letra A cuando habla de la libertad personal? Pensando en que queremos trabajar tomándonos el texto constitucional en serio, estrujar o exprimir, darle rendimiento al texto, ¿cuál es la relación que existe entre el 19 n°7 en su enunciado, pensemos solamente en la libertad personal después vamos a hablar de la seguridad individual no cierto, cuál es la relación que hay entre el enunciado y la letra A? ¿O es una relación de equivalencia? Es una enumeración, ya, la letra A es una consecuencia que nace del enunciado. Si es una consecuencia que nace del enunciado ¿qué es lo que podría decir yo? Llevémoslo al plano biológico, los hijos son una consecuencia del amor de sus padres, entre nosotros todos sabemos que en realidad vino la cigüeña, qué significa esto, que no son equivalentes y una vez que ese amor floreció podrían venir más hijos, o sea, el principio generador, la causa primera no se agota necesariamente en sus efectos , y resulta que esta relación de consecuencia no es invento nuestro. ¿Es invento nuestro o no esta relación de consecuencia? No, porque la misma constitución nos está diciendo que lo que viene a continuación es una consecuencia, entonces eso es lo que da el puente que decíamos antes, porque eso me permite romper la equivalente: mire, la libertad ambulatoria de la letra A es una de las manifestaciones de la libertad personal y si yo la libero así, de este carácter de equivalente, significa que en el art. 1 tengo una declaración de libertad general: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y la constitución me asegura esa libertad. Ese sería el planteamiento, me la asegura en el 19 n°7, incluyendo dentro de esto como consecuencia la libertad ambulatoria ¿qué importancia tiene esta construcción del argumento? ¿Qué importancia tiene plantear así las cosas? y no decir simplemente, esto es una pregunta no es para que copien, qué importancia tiene plantear este argumento así de des consolidar la equivalencia, dice que en el fondo lo que garantiza el 19 n°7 es la libertad que está también NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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expresada en el art. 1 y no es equivalente simplemente a la libertad ambulatoria, ¿qué importancia tiene? Todavía no hemos visto ninguna intervención, no estamos todavía en el análisis de las intervenciones, estamos recién en el contenido protegido. Lo que dijo usted está bien, lo que pasa es que lo remitió a un objeto equivocado, ¿qué es lo que se amplía? Ya, se amplían las posibilidades de discutir cuál es su contenido protegido, esa es la pregunta, esa es la puerta que se nos abre, rompimos la equivalencia: libertad personal NO ES SOLO libertad ambulatoria, bueno si no es sólo libertad ambulatoria ¿qué otra cosa podría ser? Nuevamente para responder a esta pregunta, utilizo el mismo mecanismo histórico, el mismo procedimiento o método histórico que planteaba como forma de aproximarme. Cuando uno escarba, en una sentido metafórico, arqueológico, cuando uno vuelve sobre el momento en que se consagra la libertad ambulatoria, se da cuenta de que ella aparece también en el constitucionalismo francés en los textos del constitucionalismo francés que han sido registrados hasta hoy, como una forma reducida de una serie de otros enunciados relativos a la libertad del individuo. O sea, cuando se produce la Revolución Francesa, se consagra la libertad individual y luego una serie de otras libertades consecuenciales. Y fíjense ustedes esto es bien interesante: todas las libertades que se encuentran hoy día garantizadas como derechos fundamentales se entiende que son manifestaciones de la libertad individual. La libertad es una sola lo que pasa es que hay facetas de la libertad que están protegidas. Ustedes podrían, si a alguno de ustedes le gusta la literatura, les gusta escribir, uno podría escribir como una especie de cuento de “Alicia en el país de las maravillas” una cosa así y pensar en todas las cosas que uno podría proteger constitucionalmente si las pudiera ver amenazadas por ejemplo: el derecho fundamental a leer un libro de noche. Sería parte de nuestra libertad común y corriente. O el derecho fundamental a ponerse a la sombra cuando hace calor, suponiendo que haya sombra. El derecho fundamental a seguir con la vista el vuelo de los pájaros y ustedes podrían hacer una lista conceptualmente interminable de todas las posibilidades de ejercicio de nuestra libertad y todas ellas serían manifestación de una sola cosa: de nuestra libertad individual, de nuestra libertad como individuos. ¿Entonces qué es lo que sucede? Se afirma durante la revolución francesa la idea (que vamos a explicar inmediatamente) de libertad individual y luego algunos de sus componentes pasan a ser libertades específicas y otros componentes quedan más cercanamente asociados a ella. Y en algún momento incluso desaparece la consagración específica, de ahí el contenido de esta libertad individual. ¿Cuál es la idea de libertad individual en su sentido original, en su sentido histórico? La idea de la libertad individual en su sentido histórico es la que está expresada en los artículos 4 y 5 de la de la “Declaración de derechos del hombre y el ciudadano” de la asamblea nacional francesa del 26 de agosto de 1789, ustedes ya la conocen perfectamente por primer año. Yo creo que puse bastante énfasis en que leyeran estos artículos el año pasado, no sé si alguien lo hizo y si lo hizo, si lo retuvo. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Son esencialmente 2 los componentes de estos artículos: 1) La libertad: que consiste en poder hacer todo aquello que no daña a la sociedad o a los derechos de otros. Esa es la primera idea. 2) Y en segundo lugar: solo le corresponde fijar el límite entre el derecho de uno y el derecho de otro. Esa es la idea básica comprendida en la descripción de libertad general que además nos remonta al contenido histórico del concepto de libertad civil. Se acuerdan ¿Cuál es el concepto de libertad civil como opuesto simplemente a la libertad natural? La libertad natural es aquella de la que gozamos, al menos conceptualmente donde no hay organización social, donde los individuos no tienen ni autoridad ni norma. La libertad natural es correlativa al estado de naturaleza. La libertad civil es aquella que gozamos en una organización política, con autoridad y con normas. Y ¿Cuál es la idea que está detrás de por qué el ser humano debiese elegir la libertad civil a la libertad natural? ¿O ustedes preferirían vivir en un sistema de libertad natural? Preferimos la libertad civil para la protección nuestra. Porque si bien es cierto que bajo la libertad civil no voy a poder hacer todo lo que quiero igualmente la prefiero (dependiendo del énfasis aquí que uno le dé, uno puede ser más seguidor de Hobbes, Rousseau o Locke) se puede decir que eso lo quiero porque: a)

o si no tengo una autoridad civil voy a vivir permanentemente aterrado de que me maten, b) o si no tengo una autoridad civil la sociedad va a ser muy injusta en términos de intercambio c) o dar justificación a esto según la opinión de Rousseau. Esas son las 3 alternativas. ¿Puede o no, querer o desear la libertad natural? Por supuesto y se transforma en anarco y es una opción legítima que hemos discutido algunas veces. Pero no puede optar por la anarquía y además querer la libertad civil. Es incongruente decir que quiero ser anárquico pero a la vez quiero que el Estado me proteja. Estos son términos aprendidos en derecho constitucional 1. Los conceptos anteriores los debemos manejar como esa gente que hace malabarismos en las esquinas. Una vez dicho esto de la libertad civil y libertad natural volvemos ahora a nuestra materia. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Volviendo al tema, cabe preguntarse ¿Por qué esta ahí el concepto de libertad civil?: derecho a actuar, hacer lo que uno quiera, a menos que dañe la sociedad y menos que dañe a otros (esto es todavía es ley natural de Locke hasta aquí), y además es la ley positiva la que me fija el límite. La importancia de este predicado y que es lo que se ha perdido con el paso del tiempo y que es importante recuperarlo, porque es un principio constitucionalmente relevante para muchas cuestiones que pasan hoy día. Un ejemplo típico, pero que quizás no es el mejor es: ¿por qué le Estado tiene derecho a prohibirme que yo no consuma drogas? Alguien podrá decir porque la droga es mala, es que el tema no es ese, sino que si el estado tiene derecho a prohibirme a mí que yo haga algo malo conmigo mismo cuando no haga daño a la sociedad ni a otro. El Estado no me impide enterrarme en la tierra hasta la cabeza. ¿Por qué el Estado me prohíbe irme nadando a Japón? Lo más probable es que llegue un helicóptero que me rescate, pero es una decisión personal de vida, lo más probable es que me ahogue. Detrás de esto está la idea básica del derecho constitucional que se ha perdido mucho de que el Estado no tiene capacidad ilimitada de intervenir en cualquier ámbito de nuestra libertad. En los arts. 4 y 5 de la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se enuncian las razones que el Estado puede hacer valer para limitar nuestra libertad: cuando se daña a la sociedad o los derechos de otra persona, y ese sería el ámbito de intervención del Estado. Artículo 4o.- La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley. Artículo 5o.- La ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad, todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena.

Por lo tanto cuando el Estado no puede identificar cualquiera de estas dos hipótesis, la actuación del Estado en nuestro ámbito de libertad estaría atentando contra este principio estructural de la organización constitucional que se llama Principio de libertad general, para distinguirlo de las demás libertades. CARACTERISTICAS DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD GENERAL. Tres cosas habría que decir de este principio de libertad general: a) Es un principio básico del constitucionalismo tradicional, esto sin perjuicio de que existe como todo lo que existe en derecho es una creación cultural, digamos que forma parte del acervo de la cultura tradicional occidental (es como las ondas electromagnéticas, existe aunque ustedes no lo vean) b) En Chile puede ser que exista, pero se le toma en cuenta muy poco, no ha tenido gran entrada al país. c) Como consecuencia de lo anterior, se transgrede cotidianamente, a nivel de disposiciones legales e incluso constitucional y podríamos decir que en términos de toda nuestra cultura jurídica aceptamos esta posibilidad de que le Estado intervenga en NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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nuestra libertad mucho más de lo que debiese intervenir si nosotros hiciésemos respetar este principio. Por ejemplo, lo que paso con el volcán Chaiten donde se les obligo a irse de Chaiten, en este sentido el Estado sustituye la decisión esencial en lo que consiste nuestra libertad que es la apreciación de los riesgos, todo lo que hacemos en la vida es un riego, mayor o menos. Ustedes están aquí ¿corren algún riesgo? efectivamente, por ejemplo si descubren una vez que terminan de estudiar derecho descubren que su verdadera vocación era el hip hop, ustedes digamos que lo sentían cuando venían a dar una prueba (profesor canta), obviamente considerando que esto es un riesgo relativo, por regla general no se nos va a meter una micro, y así sucesivamente. Cuando ustedes salen también toman opciones de riesgo, ocurre que se me puede tirar un puma, etc. Lo importante es saber que cuando el Estado toma por nosotros decisiones las decisiones de riesgo, nuestra libertad ya no existe, porque volviendo al argumento de la droga, se dice “señor yo prohíbo la droga es malita”, pero uno se puede cuestionar, ¿por qué no prohíbe los autos?, considerando que hoy en día se mueran más personas por accidentes de auto que por consumo de Marihuana. O por ejemplo, ya hablando de drogas duras, ¿Cuánta gente muere por sobredosis de cocaína en Chile? ¿Cuánta gente muere por cáncer a los pulmones por consumo de tabaco? Y así sucesivamente, todas esas son decisiones sobre el riesgo de las personas, dicho de otra forma, el estado actúa aquí como un agente moral, porque nos dice “se tienen que portar bien”, el daño a la sociedad es bastante difícil de determinar, pero por lo menos es un argumento, en cambio, el daño al individuo es bastante fácil de determinar, pero cuando el estado empieza a coartar nuestra libertad, ya no lo hace por coartar nuestra convivencia social, sino porque estima que algo es bueno o es malo. Ahora, retomando las características de la libertad general, en algún momento estuvo un texto muy similar al que tenía la revolución francesa en alguno de los tres textos constitucionales (no recuerda si eran la Constitución 1822, 1823 o 1828) en el sentido de que la libertad individual llega hasta donde no causa daño a otro y no causa daño a la sociedad, pero luego desapareció y de ahí en adelante se redujo su comprensión a la libertad ambulatoria. NOTA: Es necesario leer los arts. 4 y 5 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, y manejar el argumento de porque uno puede decir que en Chile rige el principio de que la libertad personal del nº7 es más amplia que la libertad ambulatoria y entonces sería el equivalente a esta idea de libertad general que se desarrolla en derecho comparado. La gracia de un sistema de libertad es que cada uno pueda elegir una determinada opción. Lo interesante aquí no es que nosotros discutamos en particular sobre la licitud de las opciones personales, sino sobre en qué medida el Estado Constitucional permite que cada uno elija sus opciones personales, y que el Estado no esté habilitado para usar dicho argumento (por ejemplo, que diga yo a usted lo dejo desplazarse porque es necesario pero no consumir drogas porque eso es malo; esto porque sería una opción que está decidiendo el Estado y no el sujeto). De modo que la gracia del principio de libertad general es que me deja la opción a mí. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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¿Qué es lo que podría decirme el Estado? Mire, su usted quiere consumir drogas, allá usted, pero yo, por ejemplo, no lo voy a incorporar al sistema de salud pública si usted tiene algún problema. Esa medida podrá ser más discutida respecto del principio de igualdad, porque sí atienden a la gente que anda en auto (a veces con conductas bastante riesgosas) y no me van a atender a mí. O bien podría el Estado decir que si la persona consume drogas y comete un delito, será esto considerado una agravante. Pero que no se tome la decisión; esto porque hoy es el consumo de drogas, sin embargo en el pasado fueron opciones religiosas y en el futuro podrían ser opciones culturales. Chile se caracteriza por ser una cultura jurídicamente conservadora y por ende admitimos que la autoridad haga con nosotros muchas cosas con respecto a las cuales, si estuviéramos conscientes de nuestra libertad, no seríamos tan tolerantes (por lo menos producirían algún tipo de discusión). Pregunta: ¿Qué incluye el término daño? Dado que, eventualmente bajo esa formula el Estado podría justificar cualquier acción. Respuesta: Por eso se dijo que estábamos hablando de libertad civil, porque la definición de límite la da la ley. Ahora lo que la ley no podría hacer es decir que yo le prohíbo que usted realice cualquier actividad aunque no dañe a nadie. Pero sí me puede decir que puedo tocar batería hasta las 11 de la noche porque después de esa hora usted está dañando el derecho de otros a descansar. Pregunta: ¿Por qué no se habla solamente de daño para la sociedad, dado que obviamente el daño para otro siempre implica un daño para la sociedad? Respuesta: Ahí sí que no. De hecho la categoría más sospechosa es el daño a la sociedad. Muchos autores proponen que deberíamos solamente quedarnos con el daño a otro porque bajo la categoría daño a la sociedad donde normalmente entran las cuchufletas. O sea, el daño a la sociedad es una categoría mucho más peligrosa desde el punto de vista de aquello que permite que se afecte la libertad individual. Nadie puede cuestionar por ejemplo qué es lo que es el derecho penal (derecho penal es una limitación a la libertad sobre la base del daño a otro). ¿Por qué yo no podría ser libre y meterle a mi vecino los dedos en el ojo? No porque usted le está causando un daño a otro (supuesto claramente identificable). Ahora bien no es tan fácilmente identificable por ejemplo, que uno pueda criar chanchos en un negocio que tiene en el Mall Marina Arauco. ¿Y por qué no puede hacerlo si saca los residuos y mantiene limpiecito? Porque el olor que sale de su negocio causa en los demás trabajadores una serie de perjuicios (entre otros, que disuade a los compradores). Sin embargo en este caso es posible darse cuenta como se entra en una dimensión mucho más vaga. El mismo cuento del olor se ha planteado en Casa Blanca respecto de un criadero de chanchos que se encuentra cerca de una viña NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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(espanta a los turistas que van a visitarla). ¿Por qué originalmente era libertad individual y no libertad personal? Porque justamente de lo que se trata es de las opciones que toma el individuo. O sea, el énfasis ahí estaba puesto en el “uno” frente a la sociedad. La persona era normalmente el cuerpo con que se aludía a la seguridad personal. Pero, la libertad individual era la libertad del individuo frente a la sociedad (por eso el énfasis que se da a la expresión libertad individual). Lo de “personal” fue un error terminológico en la Constitución de 1980. La idea básica es que hay argumentos para sostener que el enunciado del art. 19 nº 7 en lo relativo a la libertad personal es más amplio que la libertad ambulatoria y que esa amplitud se remonta a lo que en derecho constitucional histórico y comparado se denomina el principio de libertad general. La „„Seguridad Individual‟‟, luego, viene la garantía a la seguridad individual (según la Constitución), lo que, en general se conoce como Seguridad Personal. Esencialmente son la letra b) c) y d) del numeral 7. FALTA PARTE DE LA TRANSCRIPCIÓN DE LO CORRESPONDIENTE A EDUARDO (E. Alarcón: 44:00 - 55:00 (1º Grabación) después viene Nicolás 55:00 - 66:00 (1º Grabación) Alcaloide, de donde viene, cual es la palabra base. Es alcalino, ustedes toman cualquier sustancia alcalina la degradan adecuadamente y pueden tener un alcaloide, no lo prueben, no digan aquí que el profesor Aldunate está promoviendo el uso de drogas caseras, de hecho yo soy pro legalización pero contra el consumo. Creo que es una decisión que por ser adulto uno tiene que tomar por sí mismo. Respondiendo una pregunta realizada por un alumno: Ahora por ejemplo el alcohol en Chile es una droga legal o ilegal, la venta de alcohol y el consumo de alcohol es legal, ¿tiene márgenes de legalidad? Por supuesto, uno no puede manejar bajos los efectos del alcohol, si uno comete un delito bajos los efectos del alcohol, eso se puede tomar incluso como un agravante. Si uno anda por la vía pública borracho está cometiendo una falta y puede ser detenido entonces a que lo que voy, es que cada país puede elegir la forma en que trata las drogas precisamente para evitar los daños a la sociedad. Pero no quiero concentrarme en eso, sino en el principio de libertad general que va muchos más allá de esto, también a veces va en acciones positivas por ejemplo en el uso de recursos públicos, el estado quiere que los individuos lean por lo tanto les regala libros. Uno puede decir, bueno aquí sí, una actividad de promoción, pero se están gastando recursos míos, en una actividad que los individuos a lo mejor no tienen ningún interés en desarrollarlo. A lo mejor lo que podría hacer el estado es poner a disposición de toda aquella persona que quiera leer NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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gratuitamente libros para que los vaya a buscar y lo devuelva, es distinto a decir usted lea y le regalo libros. Vamos ahora a la Seguridad Individual, como le llama la constitución. ¿Qué es lo que es la seguridad individual? Si ustedes han leído, creo que a estas alturas todavía no pero estoy tratando de despertar su interés y curiosidad. Si ustedes han leído Derechos Fundamentales habrán visto que hay un tema que se refiere a la afectación de los derechos, qué significa esto, cuando nosotros ya hemos visto cual es el contenido protegido y la titularidad de un derecho, lo que en el texto se llama el contenido típico, la tipicidad, o sea qué protege, el siguiente plano de análisis es examinar bajo qué condiciones un derecho puede ser afectado. Cuando hablamos de afectación, hablamos en general de un detrimento o una disminución en el contenido protegido porque se puede apreciar como un detrimento en el contenido protegido, y esta afectación puede ser por una parte legítima e ilegítima, si es ilegítima hablamos de lesión del derecho, afectación antijurídica es equivalente a lesión, y por otra parte cuando hablamos de afectación, podemos hablar de afectación en el plano regulatorio; sistema de fuentes, o de una intervención y la intervención se caracteriza por ser una afectación concreta, una afectación que se manifiesta en sus consecuencias para uno o más titulares determinados. Si a mí me prohíben, la ley prohíbe que yo circule a caballo por la avenida España, ¿eso será una afectación regulatoria o una intervención?, de acuerdo a lo que les acabo de decir, o si un reglamento municipal señala: „„se prohíbe andar a caballo por la av. España‟‟, afectación regulatoria o intervención. La ley, la mera norma es afectación regulatoria a menos que por su efecto yo me vea impedido concretamente de hacer algo, si a mí por ejemplo la ley desde ya me prohíbe vender mi casa, me prohíbe vender mi auto de tal manera que yo ni siquiera pueda celebrar la escritura pública, pues bien esa ley aunque es una regulación también es una intervención porque desde ya a mí titular de mi derecho me impide vender la casa. Pero una ley que me prohíba andar a caballo por la av. España, pues bien el ámbito de mi libertad material yo puedo andar a caballo por la av. España, cuál sería ahí la intervención, donde se produciría una intervención si yo voy andando por la av. España y sucede que cosa, y el carabinero me detiene, me dice señor, está prohibido por ley andar a caballo por la av. España, ahí sería intervención. Por qué es importante esto porque para entender lo que vamos a ver a continuación era necesario tener un poco de esta idea. Una vez que la constitución enuncia el derecho y nosotros trabajamos sobre su contenido protegido y sus titulares lo que hace normalmente la constitución es contener normas o preceptos que regulan la forma que un derecho puede ser afectado tanto a nivel regulatorio como en el nivel de una intervención. Las 2 formas clásicas y digo clásicas porque son las más desarrolladas, no sé si las más perfectas, pero las más claras, las más evidentes, de regular una intervención son aquellas que regulan la intervención en materia de libertad y propiedad; por si les suena conocido. ******La regulación NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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constitucional de la intervención en materia de libertad, es lo que nosotros conocemos en nuestra CPR como las reglas relativas a la seguridad individual. Dicho de otra manera, la seguridad individual en nuestra constitución es un conjunto de reglas que regulan la intervención en la libertad personal. Como paréntesis anticipatorio, y el conjunto de reglas que regula la intervención en materia de propiedad son aquellas relativas al régimen de la expropiación. ****** Aquí las cosas tienen nombres, la forma típica de intervención en materia de propiedad es la expropiación, y la Intervención en materia de libertad personal, distintos nombres que ustedes pueden ya ver en el texto constitucional, ¿qué nombres puede tener esa forma de intervención? Arresto, prisión, detención, todas son privaciones de libertad. Intervenciones en la libertad de un individuo, me detuvieron, estoy preso, me arrestaron, ahora por qué se diferencian porque significan cosas distintas (averiguar cuál es la distinción entre ellas, Soledad Pardo en materia de Habeas Corpus las define) Aquí entonces viene aquello que les decía antes, ¿qué es la seguridad individual? Es el conjunto de requisitos legales para la privación de libertad, o sea para la intervención a mi derecho de libertad. Obviamente, para la intervención legitima, si yo cumplo estos requisitos la persona puede ser privada de libertad conforme a derecho y si no cumplo estos requisitos no voy a estar realizando un arresto o prisión legitima, voy a estar ante una situación antijurídica e inconstitucional y por lo tanto va a ser una lesión a mi derecho fundamental. Bien por eso es que se dice, como fórmula nemotécnica que la seguridad personal (concepto clásico, que nuestra CPR, llama seguridad individual) o este conjunto de requisitos, consiste en la garantía de ser bien privado de libertad, ojo que aquí el lenguaje es sutil no es que yo esté diciendo que me privaron bien de libertad, en el sentido de no poder salir o arrancar de un lugar, no, lo que quiere decir aquí la garantía de ser bien privado de libertad, es la garantía que la CPR me otorga que para ser privado de libertad, tengo que serlo conforme a la CPR, es decir cumpliendo ciertos requisitos (para dicha intervención) Estos requisitos, se observan en el siguiente ámbito 1º; hay todo un régimen general y una par de excepciones relativas al delito flagrante, este es un concepto que estaba en el antiguo código de procedimiento penal, hoy día no hay una definición tan clara, pero en general por delito flagrante se entiende el delito que está en curso de ser cometido o acaba de ser cometido, y por extensión se aplica también a los casos en que el delito acaba de ser cometido y el autor huye del lugar y es señalado por testigos presenciales del hecho, esta es una figura un poco más extensa porque el delito no está siendo consumado en dicho momento. Entonces, en esta figura el delito que actualmente está siendo cometido, que se puede representar gráficamente en el momento que el sujeto que apuñala a la víctima, la segunda situación se da cuando el delito acaba de ser cometido, aquí el sujeto saco por última vez el cuchillo y gotea algunos residuos de sangre de la hoja del cuchillo, o como tercera situación el sujeto saco el cuchillo y se está arrancado, en estricto rigor esta última figura no es delito flagrante, pero se consideraba también para efecto penal. Entonces solo para que ustedes sepan a qué hipótesis se aplica el régimen de excepción del delito flagrante. RÉGIMEN GENERAL NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Todo lo que se dirá a continuación es parte del régimen general, las excepciones se mencionaran con ocasión del delito flagrante. 1.- Para que una persona sea detenida debe existir una orden, emanada de autoridad competente para dictarla. Por regla general hoy día la autoridad que tiene la facultad para dictar una orden de privación de libertad, es la autoridad judicial, ya sea en el contexto de una investigación penal cuando es solicitada por el MP, sea cuando es consecuencia de una pena impuesta por una sentencia criminal, pero también hay tribunales que fuera del campo penal pueden dictar órdenes de privación de libertad, por ejemplo el tribunal de familia o dictar el arresto para el apremio de pago de pensiones alimenticias. Y en determinadas condiciones también hay autoridades que no son judiciales que tiene un margen acotado de potestad para dictar una orden e imponer la privación de libertad de una persona tal es el caso del capitán de un buque o aeronave, quienes pueden privar transitoriamente de libertad a una persona, en el caso de una aeronave el capitán, pueden encerrar en el baño a una persona que está causando problemas. De modo que la autoridad judicial no es la única que puede dictar la privación de libertad de una persona. 2.- Esta orden ha de ser intimada, (esta tiene una parentela lejana con la notificación, en cuanto comparte que se pone en conocimiento de alguien algo) esto es algo que no se cumple casi nunca en la práctica, pero está en la esencia de la idea de estado de derecho, o sea quizás no haya otra cosa en la CPR que contenga en una misma expresión 2 elementos antitéticos entre facticidad y normatividad, no se cumple nunca o casi nunca, pero está en la esencia del estado derecho. Detrás de la intimación esta la idea de que en el estado derecho la fuerza solo debe emplearse contra el ciudadano que desobedece a la autoridad. Por ejemplo, incluso el ciudadano que está siendo reprochado por conductas antijurídicas, obedece a la autoridad la autoridad no debiese poner la mano sobre él físicamente. O sea, el empleo de la fuerza se reserva en el estado de derecho para el ciudadano que se resiste a la acción de la autoridad. “deténgase o disparo”, si usted se detiene no hay disparo, o sea, no hay uso de la fuerza. ¿Y qué es la intimación? (Va más allá de la notificación) Es el llamado que se hace a una persona para que cumpla voluntariamente la orden de la autoridad, esto en teoría debiese verse en la siguiente manera (la mayor parte de las veces no ocurre), en teoría debiese verse de la siguiente manera: se acerca el carabinero a la persona contra la cual va dirigida la orden y le dice “señor hay una orden de detención contra usted” “pucha, bueno ya, dígame adonde lo acompaño”, esa es la figura. Ustedes entenderán que en la mayor parte de las veces ese no es el caso, de hecho la mayor parte de las veces el sujeto no sabe que puede cumplir voluntariamente la orden, porque cuando le cuentan que hay una orden ya está con la cara contra el piso en una posición de poco decoro como para decir “a bueno ya, dígame adonde lo acompaño” por eso les digo que está la idea esencial que en el estado de derecho se cumple muy poco, además también por una cuestión practica, en la mayoría de los casos si se intimara a la persona para que cumpliera voluntariamente eso significa que se le da la oportunidad para escapar. Entonces en la práctica las fuerzas de orden y seguridad pública primero aseguran la persona del individuo para evitar que se escape, y cuando ya lo tienen asegurado le dicen que existe una orden de detención emanada de tal NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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juzgado, etc, simplemente se la comunican pero no se produce la intimación. La idea es que hay un llamado al cumplimiento voluntario de una orden.

Entonces Primer requisito: orden previa e intimación de la orden Segundo requisito: una vez que la persona ha sido asegurada no puede ser privada de libertad en cualquier parte, solamente dice la CPR en su domicilio o en lugares públicos habilitados para este efecto donde lo público tiene que ver con 2 o 3 requisitos: -

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que el lugar sea identificado como lugar de privación de libertad, que no sea un club exclusivo, puede ser cárcel, recintos militares, centro de detención preventiva, centro de menores. que de la privación de libertad haya un registro público (se relaciona con el 3er requisito), o sea, a mi me detuvieron y estoy en ese lugar, hay un registro y cualquier persona puede ver donde estoy. La persona debe ser debidamente registrada. En el registro público se anota la orden en cuya virtud ingresa la persona, y si ha sido delito flagrante debe dejar constancia de la manifestación de la autoridad o persona que conduce al privado de libertad. Esta persona deberá hacer una declaración y decir “mire, yo encontré a esta persona cometiendo delito flagrante en tal y tales circunstancias”, se declara ya que en este caso no hay orden. que efectivamente las personas tengan acceso a ese lugar, o sea que las personas aparte de saber que el registro es público, que las personas puedan pedir el registro y eventualmente (salvo disposiciones en contrario), que tengan acceso a comunicarse con las personas privadas de libertad sin perjuicio del régimen disciplinario que pueda existir al interior del recinto.

La privación de libertad no está siempre asociada a un procedimiento penal, puede ser arresto por motivos disciplinarios en recintos militares, establecimiento sanitario para enfermos mentales como los manicomios, hay privación de libertad por orden médica. Tercer requisito importante, una vez que se ha procedido a asegurar a la persona, hay siempre un plazo para que la persona sea puesta a disposición del juez para que el juez ahora evalúe que la privación de libertad efectivamente corresponde a alguna de las hipótesis prevista por la ley, que se han cumplido con los requisitos para poder privarla de libertad. La constitución dice 48 horas como regla general, nuestro código procesal penal dice 24 horas (más exigente aún), no siempre se cumple. (Camila lee el art 19 nº7 letra B, C y D) Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 7º.- El derecho a la libertad personal y a a seguridad individual. En consecuencia: […] NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Ahí tenemos el núcleo central de las exigencias constitucionales sin perjuicio de que según ustedes escucharon en la letra b las garantías de la seguridad individual son por una parte constitucionales y también legales, o sea, la juridicidad de la privación de libertad se mide tanto en términos de cumplimiento de la constitución como en términos de cumplimiento de la ley. La ley puede agregar requisitos, lo que la ley no podría hacer es rebajar los requisitos que establece la constitución. Vamos a ver ahora el caso 5 “El punga Plaza Echaurren” y el caso 19 “El funcionario “clean”. 5. Caso: El Puncha de Plaza Echaurren (44) Durante los primeros días de diciembre de 2008 funcionarios de la PDI detienen a Dionisio Almarza Tremps, a eso de las 13.00 hrs., en la Plaza Echaurren, tras percibir que manipulaba una radio a pilas que había sido reportada como robada. Una disposición de la ley procesal penal define dentro de los casos de flagrancia la situación de quien “Es encontrado con especies hurtadas o robadas hasta 48 horas después de haberse producido los hechos denunciados como hurto o robo, en su caso” Llevado al cuartel de la PDI, se le toman sus datos y se procede a tomarle declaración, de acuerdo a disposiciones dictadas por el Ministerio Publico según el Art. 17 lit. a) de su ley orgánica, que fijan el procedimiento en estos casos: “Al detenido en flagrancia deberá tomársele declaración e inmediatamente después de prestada la misma, se procederá a llamar al abogado que indique o a comunicarse con la defensoría penal publica para que le asigne uno, en su defecto” Para aprovechar el tiempo, mientras se le interroga, funcionarios de la policía proceden a cortarle el pelo (que le llegaba hasta los hombros), las uñas (de 1 cm en la mano derecha) y a retirarle una casaca algo sucia y deteriorada, la que para prevenir cualquier infección, proceden a quemar. Tras un tiempo (aproximadamente seis horas), Almarza, cansado, sediento hambriento, consiente en formar una declaración en que reconoce haber hurtado la radio. Justo e es momento, sin embargo, llega la denunciante y señala que el respectivo aparato ya fue devuelto, algo confundidos, le piden mil disculpas a Almarza, le devuelven la radio con sus pilas y lo ponen inmediatamente en libertad. 19. Caso: EL funcionario “clean” (58) El Código Orgánico en su artículo 100, dispone: “La Corte Suprema, mediante auto acordado, dictara normas para prevenir el consumido indebido de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas por parte de los funcionarios judiciales. Este auto acordado contendrá un procedimiento de control de consumo aplicable a los miembros del escalafón primario. Dicho procedimiento de control comprenderá a todos los integrantes de un grupo o sector de funcionarios que se determinara en forma aleatoria, se aplicara en forma reservada y resguardara la dignidad e intimidad de ellos, observando las prescripciones de la ley Nº 19.628 sobre protección de los datos de carácter personal. Solo será admisible como prueba de la dependencia una certificación medica, basada en los exámenes que correspondan”. Dato: El mero consumo en privado y solitario de las dichas sustancias o drogas no está penalizado.

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Manuel Sepúlveda: lo consideramos en términos negativos, en el sentido que no procedían los requisitos para que se proceda a una intervención legítima, en este sentido la investigación previa parece coincidir con la detención misma. Profesor: lo que ustedes dicen, entonces, es que hay una afectación ilegítima porque que no exige investigación previa. Christian Paredes: como segundo argumento, señalamos que tampoco es posible presumir la calidad de hurtado del bien en cuestión, lo que en este caso se presume, afectando la presunción de inocencia. Profesor: ¿Hay presunción de inocencia en la CPR? “quién te dijo eso“¿Alguien les dijo que hay presunción de inocencia en la CPR? Todo lo contrario, la CPR permite la presunción de culpabilidad meramente legal. Lo que me interesa es que ustedes sean capaces de armar pares conceptuales. Si yo digo que hay una presunción respecto de las especies robadas ¿Contra qué aspecto de posición del derecho fundamental atenta eso? Porque hay cosas que yo puedo decir que son ilícitas, pero que a lo mejor no atentan contra un derecho fundamental Christian Paredes: ¿Y podría atentar contra el derecho a la honra? Profesor: el problema que plantea eso es que cualquier técnica de criminalización, de sanción y de investigación, podría ser estimada atentatoria contra la honra si nosotros ampliamos mucho el concepto de honra. Pregunto a los demás grupos ¿Alguien más investigó el problema como la falta de investigación previa? Maximilano Duarte: En el caso del art. 19 n°3 inc. 5 (ahora inc. 6), de un racional y justo procedimiento, que en este caso no se permite a la persona que tenga asistencia de un letrado. Art. 19 n°3 inc. 5: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

Profesor: la intervención del letrado en nuestra CPR ¿Se radica ahí, en el art. 19 n°3 i.V? ¿Es ese mi derecho a ser asistido por un letrado? Partamos por ahí: en el caso, no se permite que intervenga un letrado. Entonces ¿Dónde estaría en este caso el específico problema respecto al 19 n° 3 inc. 2? Art. 19 n°3 inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

¿En qué parte de lo que está descrito en el caso se afecta el derecho del art. 19 n°3 inc. 2 a la debida intervención del letrado? “Ni la ley ni autoridad alguna” dice. Respuesta: ¡En la disposición que proviene del Ministerio Público! Donde se señala “Según el art 17 literal A en su ley orgánica que fija el procedimiento en NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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estos casos, son: “Disposiciones dictadas por el Ministerio Público al detenido flagrante deberá tomársele declaración e inmediatamente después de prestada la misma se procederá a llamar al abogado que indique”. Esta secuencia, primero en la disposición que indica esto, establece un obstáculo a la garantía del 19 n°3 inc. 2, porque está diciendo “primero usted declare, y después llamo al abogado”, siendo que lo relevante es que el abogado pueda estar presente incluso para aconsejarle si debe o no prestar declaración. Ahora, esto además tenía otro problema (por esto es importante que se lean el libro) ¿A qué fuente del derecho corresponden estas “disposiciones dictadas por el MP”? Estas disposiciones fueron dictadas de acuerdo al 17 literal A de su ley orgánica, pero la disposición es una disposición dictada por el MP. Por tanto, es una disposición que emana de una autoridad de naturaleza administrativa y por lo tanto, no cumple, primero porque entorpecía la asistencia del letrado, y en segundo lugar, porque es una regulación de derechos fundamentales que no está realizada por ley. Entonces en ese puro tramo, esa disposición tiene dos problemas constitucionales. Luego volveré a este grupo porque quiero hacerme cargo del tema de la investigación previa en esta triada. Vamos a pasar a otro grupo a ver si identificamos otros problemas. Luis Lobos: lo que detectamos fue que se realiza una detención en delito flagrante sin haber determinado si este es o no. Profesor: ¿A qué se refieren ustedes cuando dicen sin haber determinado si es o no es delito flagrante? Ustedes dirían que se viola la seguridad individual porque no era delito flagrante. Luis Lobos: Sí. Además, consideramos el problema del tiempo: donde dice que, habiendo transcurrido aproximadamente seis horas, hambriento y cansado, el afectado consciente en firmar una declaración en la que reconoce un hurto que nunca cometió. Profesor: Recuerden ese típico dicho femenino hay que transformarlo ahora al derecho de los DDFF “los hombres sólo piensan en eso, los alumnos sólo piensan en DDFF” ¿Cuál sería el derecho afectado? Luis Lobos: no tenemos claridad si se atentaría contra el derecho a la integridad física u otro. Profesor: esta duda es muy buena, porque desde el punto de vista del proceso del aprendizaje ustedes llegaron al límite en donde no tienen claridad respecto del efecto indiciario del texto, “¿A ver, es o no es integridad física?” ¿Cuál sería el otro candidato para la duda? Respuesta: integridad psíquica, o, en el mismo n°1, el apremio ilegítimo. Ustedes, al menos, descubrieron que aquí hay candidatos. Vamos a ver después si hay un problema de integridad física o no, o hay apremio ilegítimo, porque aquí efectivamente hay dos figuras que tendríamos que considerar en los hechos: una figura es la de “hambriento y cansado”. Y ¿Qué otro candidato podría estar aquí dentro del mismo texto? Luis Lobos: ¿No podría estar acá comprometido el derecho a la honra, del art. 19 n°4?

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Profesor: dentro del concepto de aprendizaje yo entiendo que ustedes manejen un concepto más amplio de honra, pero la verdad es que sólo para anticiparles algo: nadie desmerece en su presentación ante el público en nuestra sociedad por el hecho de que le corten el pelo o las uñas. Otro grupo, otro derecho. Recordar que nosotros trabajamos con el derecho constitucional y con el derecho convencional o internacional. Alumno: El art. … dice: “toda persona privada de libertad deberá ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Prof. Aldunate: Lo que sí uno podría decir, que no tanto a la honra, pero a lo mejor iba por ahí el argumento de usted, si el que mi cuando me meten al calabozo o a donde sea, y me cortan el pelo y las uñas, es si en realidad es un atentado contra mi dignidad, no tanto contra la honra, porque veremos que son cosas distintas, pero la dignidad en el entendido que sigo siendo un sujeto libre, mientras el tribunal no se pronuncie en contrario sigo teniendo todos mis derechos, así sea . Bien efectivamente, ahí hay otro tema, derecho internacional convencional. Otro grupo, otro derecho. Nicolás: La misma convención, en el art. 8 nº2 dice: toda persona inculpada tiene el derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Prof. Aldunate: Ya, no estamos yendo un poco lejos, sin perjuicio a que podemos incorporar los instrumentos internacionales, tratemos de concentrarnos por ahora, elementos constitucionales. Otro grupo. Alumno: “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos que dice que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. Prof. Aldunate: bueno hay una cuestión técnica, puesto que no se está presumiendo la responsabilidad, sino que simplemente se está calificando la flagrancia, que no es lo mismo, en realidad la presunción de responsabilidad se hace efectiva ante el tribunal. Alumno: “además en el art. 19 nº2 CPR, que hay una vulneración al principio de igualdad ante la ley, con relación al perjuicio, porque podríamos llegar a un derecho penal de autor, en vez de un derecho penal de acto”. Prof. Aldunate: estoy de acuerdo, pero hay un solo problema, me parece súper interesante su enfoque, pero para que haya discriminación en este caso, falta algo –qué falta- falta otro, falta otro para discriminar respecto de a ese otro. Si hubiese habido 2 personas; un jovencito cortadito de pelo, afeitadito, y los dos hubiesen tenido la misma radio (significaba cómo), y la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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autoridad toma al punga. Ahí podía haber habido discriminación, pero aquí no hay un referente de comparación. Un último grupo. Alumno: Derecho de propiedad. Miguel: Libertad de conciencia, porque cuando vimos la contra posición entre libertad religiosa y libertad de conciencia dijimos que en este caso la personas se vio forzada a declarar, debido a las condiciones, su culpabilidad, por lo que estaba siendo forzada hacer algo que no quería hacer. Prof. Aldunate: Pero forzado no en los términos facticos, sino que asociado a una sanción. Aquí no es que si el tipo no confesaba se iba ir preso por su no confesión. Aquí el tipo fue débil, uno esperaría que se pusiera débil a las 48 horas. Ya, comentarios: las dificultades que ustedes enfrentan para tratar estos casos, tiene que ver con la falta de dos cosas: por una parte un marco conceptual (lo van a obtener con la lectura de DDFF), y por otra parte es el contenido de los derechos, eso les permitirá saber mejor cual es el contenido protectivo de un derecho, en realidad no cabe dentro del esquema. Ahora vamos viendo caso por caso. Fíjense ustedes, aquí se dice que hay una afectación ilegitima a la libertad personal, porque no hay una investigación previa, el problema es que la detención es parte de la investigación, entonces si ustedes dicen que no se podría detener a un persona sin investigación previa, nunca se podría investigar, por lo que yo podría detener una persona cuando yo ya tengo todo, o por lo menos cuando tengo suficientes datos, pero estos datos se consiguen la con la detención de una persona. Pero lo que más me complica es lo siguiente: ¿Dónde encuentran ustedes el requisito la investigación previa para la privación de libertad? Porque no estamos hablando de la sentencia del órgano que ejerce jurisdicción, no estamos hablando de… final, estamos hablando de la detención. Por eso es importante que ustedes reafirme los requisitos para la privación de libertad, son lo constitucionales y los legales, que por ahora no nos importan, entonces fíjense ustedes, la letra c, d y e no se señala que exista una investigación previa, otra cosa es que si existiese una orden, que no es el caso, es que yo pueda impugnar la legitimidad de la orden por carencia de fundamento, pero aquí la hipótesis es una hipótesis de flagrancia, cómo es que yo puedo hacer una investigación previa antes de detener, ese es el problema. La hipótesis de flagrancia supone que o yo detengo al sujeto que está cometiendo el delito o no hago nada, no sé si me explico. Por lo que ahí hay que tener cuidado, porque lo que ustedes dicen es lógico, tiene una lógica intrínseca, lo que uno esperaría siempre de la autoridad es que primero investigue, y después actúe, pero desde las exigencias jurídicas, de la privación de libertad, no es un requisito que afecte la juridicidad de la privación de libertad. Suponiendo que ustedes se estaban refiriendo a eso. Por lo que se debe tener claro que lo que se ha NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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infringido es la “seguridad individual”, y en este caso no es requisito que exista investigación previa. Lo que puede haber causa alguna complicación en este caso y no se suponía que ustedes lo encontrarán porque es un argumento un poquitito más sofisticado. A nadie le llamo la atención como está calificada la flagrancia en esta disposición. ¿Qué comentario se puede hacer a este respecto? Alumno: Cambia la naturaleza de (…) Prof. Aldunate: esta disposición es una especie de fraude legal a la CPR, en qué sentido, la CPR sólo habla de delito fragante, por supuesto que la precisión del delito fragante, por supuesto que el contenido debe ser fijado por ley, al igual que cuando vimos los delitos terroristas, pero la ley no puede desprenderse completamente de un concepto constitucional de delito flagrante, porque o sino bajo esa figura podría habilitar toda la actuación de las fuerzas de orden y seguridad pública. No sé si ustedes si fijan, o sea, se entenderán por delito flagrante el cometido en las últimas 48 horas, y luego como Hinzpeter tiene problemas con la seguridad pública el cometido luego de las 72 horas o se entenderá delito fragante el cometido por una persona en el último mes. Entonces efectivamente se desnaturaliza por eso no sé si ustedes se acuerdan cuando vimos los delitos que la ley sanciona como conductas terroristas yo les hice el comentario si bien es la ley la que fija la conducta terrorista no puede decir que cualquier cosa es conducta terrorista, si bien aquí la ley puede perfilar lo que es el delito fragante no puede desnaturalizarlo, entonces aquí si hay una afectación regulatoria que es inconstitucional por que extiende el régimen de flagrancia y en el fondo al extender el régimen de flagrancia disminuye la garantía de seguridad individual porque me van a poder tomar ¿sin que cosa?¿la flagrancia en el fondo que requisito elimina? La orden previa, y es ahí donde ustedes pensaron “no hay investigación debiese haberla, estamos hablando de 48 horas eso producía distorsión. Esto es lo que llamo la atención quizás a este grupo, no se calificó si había delito flagrante, en estricto rigor de acuerdo a la ley si lo había, es decir, la intervención es legal porque se adecua a la ley. El problema es que la afectación regulatoria contenida en la ley no es constitucional, entonces que es lo que uno tendría que decir “¿la autoridad que practico la detención actuó conforme a la ley? Sí, ¿Actuó conforme a la constitución? A ver ese es un gran problema ¿Que hace la autoridad cuando se encuentra con una ley que es inconstitucional? ¿Puede ella misma declarar su inconstitucionalidad? Es muy complicado, pero el tema es que la inconstitucionalidad estaba radicada en este caso en la disposición legal que extendía el concepto de delito fragante. Eduardo Bustamante: Respecto a lo que dijo recién, que es lo que puede hacer un funcionario público cuando se encuentra frente a una ley que es inconstitucional ¿no se podría aplicar el artículo 6 i II? Sí el problema es el siguiente yo se los dije cuando vimos el tema de fuentes, una cosa es que las disposiciones de la constitución sean directamente vinculantes, otra cosa es que a partir del juicio personal de la vinculación de la constitución usted no puede dar una atribución amplia a los funcionarios públicos para desprenderse de la ley so pretexto de estar NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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cumpliendo la constitución, eso sería el despelote porque, en este caso es más o menos claro, pero en muchos casos no va a ser tan claro. Se imagina usted si cada cual atendiese conforme a su criterio constitucional, imagínense ustedes como son las discusiones entre los académicos que no acarrean una consecuencia, y como seria si cada funcionario público se transformase en un micro constitucionalista, en un minimi y que digiera “la mayor parte de la doctrina dice esto pero en realidad lo que la constitución quiere decir es esto otro” Bien integridad física vamos a ver que lo que aquí parece como eventual agresión a la integridad física no lo es justamente una de las cosas que se salva de la integridad física es “el corte de aquello que se puede reponer naturalmente sin lesión”, o sea pelo y uñas, no se han interpretado como integridad física, porque tradicionalmente esta se ha interpretado como integridad somática o sea dañar el cuerpo, el corte de uña y pelo no daña el cuerpo y efectivamente crece sin lesión, lo que no es lo mismo si yo me pego un corte, después voy a cicatrizar pero hay una lesión a la integridad somática. Lo que sí se puede decir es que si el sujeto lleva 6 horas, no le han dado agua, comida, no lo han dejado descansar cuando veamos apremios ilegítimos vamos a ver que eso de acuerdo a un alto estándar, un estándar muy de primer mundo alguien podría estimar que es apremio ilegitimo (la mayor parte de nosotros puede pasar 6 horas carreteando, sin comer, sin tomar agua sin darse cuenta) Propiedad sí la chaqueta pero les voy a dejar planteado una pregunta adicional para que la resuelvan en la casa, ¿Como uno enfrenta privaciones ilegitimas del libertad? Y segunda pregunta ¿Y qué haría uno en este caso porque resulta que Dionsio ya lo dejaron libre se podría hacer algo jurídicamente? Para responder a esta pregunta no sólo deben buscar en la constitución, sino que también van a tener que buscar en el código de procedimiento penal, a lo que inmediatamente ustedes podrían objetar es ¿Por qué buscar en una fuente legal si estamos estudiando derecho constitucional? Pero yo pensé que ustedes me podían objetar otra cosa por sus conocimientos de introducción al estudio del derecho y es que nuestro procedimiento penal hoy no se rige por el código de procedimiento penal sino que por el código procesal penal ¿Pero profesor este código no está derogado? La respuesta la deben encontrar ustedes, ¿está o no derogado? ¿Por qué el profesor Aldunate que dice que hace clases de derecho constitucional nos remite a una fuente de naturaleza legal de dudosa vigencia en este caso particular? Felipe: La regulación del Habeas Corpus se encuentra en el Código de Procedimiento Penal, esa es una razón y la pregunta específica es ¿Porque en este caso particular, esa regulación del Habeas Corpus es tan relevante? Si sabe la respuesta no la diga, la idea es que investiguen que vallan al código de procedimiento penal vean la regulación del Habeas Corpus la comparen con la constitución y se van a dar cuenta que hay algo en el código de procedimiento penal que no está en la constitución, dicho de otra manera fíjense ustedes que esto significa decir que la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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regulación que tiene el Habeas Corpus en el código de procedimiento penal no es meramente regulación del Habeas Corpus constitucional, eso es lo relevante, entonces la idea es que ustedes vallan ahí y encuentren y me digan lo que cabría hacer en este caso es hacer tal cosa de acuerdo a tales cosas. Martes 15 de Noviembre 2011 Una pregunta pendiente del caso del punga del caso echaurren “para aquellos de ustedes” que decidieron responder esa pregunta el sujeto ya camina libre y se pregunta si es que puede hacer algo. Esta el punguita caminando y le pregunta a usted (Rubén) ¿qué puedo hacer? No quiero una respuesta teórica. Existe una disposición expresa, ¿de acuerdo al artículo 21 de la constitución se puede interponer el habeas corpus? No ya que no existe amenazas, ya no hay privación, ni perturbación. Felipe: Art 313 código de procedimiento penal Art. 313 bis. Cuando la Corte comprobare que el arresto, detención o prisión arbitraria o la irregularidad que dio lugar al recurso existió al momento de su interposición, pero que con posterioridad fue puesto en libertad el detenido o preso o se subsanaron los defectos reclamados, acogerá el amparo para los efectos de declarar la existencia de la infracción y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que se indican en los artículos 311 y 313.

Profesor: La duda interpretativa del recurso debiese plantearse respecto de la primera parte ya que hay dos formas de interpretarlo 1-. Que el recurso se tiene que interponer mientras la persona esta privada de libertad aunque después sea dejada en libertad 2-. O que si se puede interponer en cualquier momento después de la privación de la libertad para el sólo efecto de la declaración. Aquí viene la respuesta en virtud de este artículo el Punga, podría interponerlo para que se declare la ilegalidad de la privación de la libertad y una vez que se obtenga esa declaración uno puede pensar eventualmente en indemnización de perjuicios o responsabilidad del funcionario A continuación y algo más sistemáticamente nosotros sólo señalamos el Habeas Corpus en materia de libertad personal, seguridad individual, y habeas corpus. La ayudante de Soledad Pardo hablara sobre el Habeas Corpus.

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HABEAS CORPUS Ustedes vieron con el profesor Aldunate la libertad personal y la seguridad individual ahora nos toca pasar Habeas Corpus el cual se consagra en el Art. 21 de la constitución. Es una acción constitucional que se establece para tutelar los derechos de libertad personal y seguridad individual cuando estos derechos sean lesionados obviamente con la finalidad de restablecer el imperio del derecho, protegiendo al afectado por medio de un procedimiento informal, breve y sumario. Entonces el Habeas Corpus en la doctrina nacional se denomina Recurso de Amparo esto trae dos problemas 1-. Con la palabra “Amparo”: Es indicativa de una percepción más amplia de derecho, en el derecho comparado se establece el recurso de amparo como recurso de protección de la generalidad de los derechos constitucionales, establecidos en la carta fundamental. En cambio el Habeas Corpus del Art 21 es una acción constitucional que protege sólo dos derechos constitucionales a) Libertad personal b) Seguridad individual De modo que lo que se denomina amparo “en el derecho comparado” es lo que en Chile corresponde a la acción de protección consagrado en el Art 20 CPR y que protege una gran cantidad de derechos fundamentales establecidos en el artículo 19. 2-. Con la denominación “Recurso”: el Habeas Corpus no es un recurso sino más bien una acción ¿Por qué no es un recurso? Porque estos son medios de impugnación de resoluciones judiciales. En cambio el Habeas Corpus es más amplio que un medio de impugnación de resoluciones judiciales, es más en principio procede interponerlo en contra de los actos de gobierno y de administración y además se puede interponer en contra de actuaciones que priven estos derechos también de particulares Por lo que nos quedamos con el nombre de Habeas Corpus

Origen Histórico del Habeas Corpus

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1-. Antecedente: Un interdicto que se estableció en roma denominado homine libero exhibendo Este interdicto pretendía que ante una privación de libertad realizada por un hombre libre contra otro hombre libre, se pudiera acudir ante el pretor para que este revisara los motivos por los cuales se había realizada esta privación de libertad. La diferencia con la concepción actual del Habeas Corpus es que este interdicto sólo procedía contra actos entre particulares y vamos a ver después que el Habeas Corpus propiamente tal nace en contra de actos de autoridad. 2-. El Habeas Corpus propiamente tal nace en Inglaterra y tiene su primer antecedente en la carta magna (1215) La carta magna establecía que para que se pudiera privar de libertad a una persona tenía que preceder a esta un juicio legal de sus pares y que se estableciera según la ley nacional. Esta garantía concreta en el Habeas Corpus rihgt, permitía que se acudiera ante el juez para que revisara esta privación de libertad, pero su característica era que se buscaba que la persona acudiera ante el juez y así este pudiese revisar tanto el fundamento de la privación de la libertad pero principalmente que se exhibiera a la persona de ahí su significación que consiste en “traer al cuerpo” Con posterioridad surge el Habeas Corpus Act en 1679 que delimita el Habeas Corpus más avanzado en la histórica de Inglaterra. Y además de estos dos antecedentes en Derecho aragonés existió una figura que también establece el procedimiento similar a habeas corpus que se llama proceso de manifestación, este tenia la misma finalidad en el fondo, es decir ante una privación de libertad de una persona se podía recurrir juez para que este ordenara que se trajera a su presencia esta persona y se revisaran las causas por las que se había privado de libertad al particular. Dato: en el momento que se pedía la revisión de la privación de libertad se llevaba a la persona a una cárcel llamada cárcel de manifestado. Pasando al habeas corpus en chile, este se consagra formalmente en nuestra constitución por primera vez, en la constitución de 1833, hay que recalcar que ya tenia antecedente en la constitución provisional de 1812 pero la consagración formal es en 1833. Esta última establecía que todo individuo que se encontrara preso o detenido ilegalmente podía ocurrir por si o por otra persona en su nombre ante la magistratura que determinase la ley, y lo que iba a reclamar es que no se habían cumplido las formalidades legales y la constitución señalaba que esta persona tenia que ser traída a su presencia, y si el juez establecía que se había vulnerado las formas legales para la privación entonces ordenaría que se repararan estos defectos. Entonces esta constitución de 1833 se establecía que se podía recurrir a al magistratura que señalare la ley. Recién en 1875 se determino que esa magistratura iba a ser la corte suprema, según la ley de organizaciones y atribuciones de los tribunales. Posteriormente en 1891 mediante de la ley de garantías individuales se establece un habeas corpus a nivel legal y se limitan algunas causales en este, entonces se dice que el habeas corpus procede si la orden proviene de autoridad […] para ello o sin antecedentes que lo justifiquen o sin guardar las formas legales. Después también bajo la constitución de 1833 en 1906 se dicta el código de procedimiento penal, se cambia la magistratura que va a conocer del habeas corpus de la corte suprema a las cortes de apelaciones. El problema de que el habeas corpus lo conociera la corte suprema, era NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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que la tutela que se establecía era muy lejana como la corte suprema solo tiene asiento en santiago que sucedía con las demás regiones que requerían de una tutela urgente y no era expedita, con esto del conocimiento de las cortes de apelaciones se hace que el habeas corpus fuera más cercano a las personas que se veían vulnerados en sus derechos. Ahora pasamos a las constitución de 1925 que consagra el habeas corpus en su Art. 16 y este Art. mantiene la formula que establecía la constitución de 1933 pero con dos modificaciones 1. se faculta al juez para decretar la libertad inmediata del individuo 2. en la constitución de 1833 establecía que la magistratura deberá ordenar que se traiga a la persona a su presencia en cambio en la constitución de 1925 es una facultad se dice que se podrá ordenar Luego en 1932 se dicta un auto acordado de la corte suprema que regula la tramitación y fallo del habeas corpus. Pasando a la regulación positiva, se establece el habeas corpus en el Art. 21 de constitución y en la constitución de 1980 amplia lo que se conocía como habeas corpus, vamos a analizar el habeas corpus de la constitución dividiéndola en dos partes, primero el que se establece en el inciso primero que mantiene a rasgos generales las disposiciones que se venían dando en las constituciones anteriores y por otra parte el inciso tercero que es el que va a ampliar el habeas corpus. Pregunta de Maxi: dijo que el 1833 se establece formalmente y que en 1875 la corte suprema […] entonces entre mil 1833 y 1875 no había ¿? La ayudante-profesora: yo no tengo conocimiento de que lo hubieran visto…verdad ¿? Aldunate: no había tribunal competente. Art. 21 – Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la constitución o en las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que esta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Entonces casi en el mismo orden que está establecido podemos hacer un análisis de la regulación este habeas corpus: Primer lugar cual es el ámbito de su aplicación subjetiva ¿? Todo individuo, luego cual es la hipótesis ¿? Arrestado detenido o preso, objeción tiene que estar en contravención a la constitución o las leyes. La legitimación para ejercer esta acción según el orden es la misma persona o cualquiera a su nombre. Luego donde puede concurrir ¿? Puede ir a la magistratura que señale la ley, y esta magistratura es la corte de apelación, esto lo señala el código de procedimiento penal. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Facultades de la corte de apelaciones respecto esta materia: 1. Puede ordenar que se guarden las formalidades legales 2. Adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias. El objeto de la acción: Restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado. Ahora con respecto a la hipótesis que decíamos que se tiene que encontrar el individuo para que proceda esta acción, decíamos que se encontrare “arrestado, detenido o preso”. Entonces ¿qué entendemos por arresto? Es una medida de apremio que consiste en una privación temporal de libertad. Entonces por ejemplo, el no pago de una pensión alimenticia faculta para pedir el arresto del alimentante. También se establece la posibilidad de ir a arresto por el no cumplimiento de algunas obligaciones tributarias. Entonces arresto implica la privación de libertad PARA el cumplimiento de alguna otra obligación. Por otra parte, la hipótesis nos habla de que la persona se encuentre detenida, la detención entonces es una privación provisional de libertad que se establece durante la investigación de un delito, de una investigación penal. Y se dice que es una medida de seguridad entonces con respecto al imputado. Y con respecto a la prisión, que el individuo se encuentre preso, puede significar que exista una condena por resolución judicial con respecto al individuo o que sea una privación de libertad por causa de una medida cautelar, o sea una prisión preventiva. Entonces decíamos que, lo que se busca, que la magistratura, la Corte revise que se hayan cumplido las formalidades legales, o sea que se hayan cumplido en el fondo la garantía de seguridad individual, por lo tanto el juez tendrá que revisar que se haya emitido una orden, que la privación de libertad se haya hecho en lugares predeterminados para ello, que se haya registrado la orden, el ingreso de la persona y que esa persona haya sido por disposición del juez en el plazo determinado para ello. Por lo tanto, este Habeas Corpus del inc. 1, lo que garantiza es que la persona haya sido privada de libertad según los requisitos establecidos por la ley, por la CPR. Por tanto, garantiza la seguridad individual y como la seguridad individual es la garantía de la libertad personal, entonces el Habeas Corpus sería la garantía de la garantía de la libertad personal. Ahora con respecto al inc. 3 del art. 21, el inc. 3 amplía las causas del Habeas Corpus, porque a diferencia de lo que se establece el inc. 1, el inc. 3 establece conceptos más amplios por el

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cual procede interponer Habeas Corpus. Y por otra parte, lo que se tutela por medio de este inc. 3 es tanto la libertad personal como la seguridad individual. Inc. 3: “El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”. Ya entonces, se dice que procede ante privación, perturbación o amenaza de estos derechos, y esta privación, perturbación o amenaza, no necesariamente debe provenir de una actuación del Estado, a diferencia de lo que se establece en el inc. 1, porque los conceptos de arresto, detención o prisión de por sí se refieren a una actuación del Estado. Es distinto entonces del inc. 3 en el cual la perturbación del derecho puede ser tanto de una autoridad de Estado, como de los particulares. Las hipótesis serían, primero privación, que indica una afectación total del derecho, entonces una privación no deja espacio para que este derecho se ejerza, una privación de libertad ejercida por un particular podría ser el secuestro, aquí la persona no tiene posibilidad de ejercer su libertad. El otro supuesto es la perturbación, que también implica una afectación del derecho, sin embargo esta afectación no es total, o sea deja espacio para el ejercicio del derecho, pero lo limita. Este sería el caso, por ejemplo, de un seguimiento. En este caso alguien que realice esto está afectando mi derecho sin privarme totalmente de él. Y la última hipótesis, es amenaza de la seguridad individual y libertad personal, y esta hipótesis, este tipo de Habeas Corpus se denomina “amparo preventivo”. Amparo preventivo porque, del ejercicio de la acción constitucional será anterior a que este derecho sea afectado, sea afectado propiamente tal. Entonces en el caso de la amenazase tendría que dar una perspectiva de afectación del derecho que sea inminente y seria. Que alguien me anuncie que me va a secuestrar, pero no solamente que me lo anuncie, sino que yo tenga claro que esa persona, que hay una posibilidad certera de que eso se realice. Ya entonces, tenemos el Habeas Corpus del inc. 1 con respecto a actos del Estado principalmente y el del inc. 3 que lo amplía también a actos de particulares y las hipótesis que vimos. El Código Procesal Penal, que se dictó en el año 2000 estableció en su art. 95 un Habeas Corpus a nivel legal.

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Art. 95. Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República. Que establece, bueno, tiene principalmente características similares a la acción que se establece en la CPR, sin embargo, con respecto a la magistratura que conoce de esta acción, establece que será el juez de garantía y esto la verdad resulta ser conveniente para la garantía que establece el Habeas Corpus, puesto que el juzgado de garantía tiene un territorio jurisdiccional más acotado que la Corte de Apelaciones y por lo tanto, la acción va ser más cercana a la persona que ve vulnerado su derecho. Otra diferencia es que este Habeas Corpus a diferencia del establecido en la CPR sólo procede ante privación de la libertad personal, entonces deja fuera los casos de perturbación y amenaza de la libertad personal. Con respecto al inc. 3 del art. 95, entonces qué pasa acá, que se dice que este Habeas Corpus no procede en contra de resoluciones judiciales, porque en ese caso habrá que impugnar por los medios procesales que se establecen. Y por otra parte cuando se dice “sin perjuicio de lo establecido en el art 21 de la constitución” da pie para decir que a diferencia de lo que pasa con el artículo 95, el art 21 de la constitución si procede utilizarlo en contra de las resoluciones judiciales que en el fondo deja a salvo la acción constitucional. Alumna: ¿puedes explicar eso de nuevo? (acá la ayudante explica otra vez lo antes dicho pero hay una palabra que no se escucha. También habla el profesor Aldunate, pero no se logra escuchar bien lo que dice. El que quiera revise la grabación porque al menos yo no escucho lo que dice el profesor Aldunate. Es el minuto 44:10). NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Y también con respecto al amparo ante el juez de garantía hay quienes sostienen que este amparo solo procedería en privaciones de libertad que se den durante un procedimiento penal o sea sería interpretado restrictivamente el art 95, sin embargo, el mismo artículo dice “…toda persona privada de libertad tendrá el derecho a…” por lo tanto no limita el campo de aplicación de este habeas corpus y no parece entonces que debiera interpretarse restrictivamente, además una interpretación amplia se condice con las finalidades de tutela que tiene el habeas corpus. El antiguo Código de procedimiento penal regula también el habeas corpus y establece algunas causales legales y regula el procedimiento que se tiene que llevar a cabo para conocer del habeas corpus, entonces regula su tramitación. El código de procedimiento penal regula la tramitación del habeas corpus. El código procesal penal (el nuevo) no regula su tramitación por lo tanto se plantea un problema con respecto a la derogación que se va a tener que dar del código procesal penal con respecto al código de procedimiento penal porque el código de procedimiento penal sigue rigiendo en algunas regiones o sea para algunas causas pero cuando termine de aplicarse a esas causas se supone que se tendría que terminar su vigencia y regiría completamente el código procesal penal. Se dice que se trataría de una derogación orgánica o sea todo el cuerpo del código procesal penal viene a reemplazar al código de procedimiento penal antiguo. Sin embargo, nos queda la materia de la regulación de la tramitación del habeas corpus sin ninguna regulación a nivel legal. Entonces habría que entender que con respecto a esa parte tendría que subsistir la regulación del código de procedimiento penal, por lo menos hasta que no se dicte otro y eso también se apoya en que el código procesal penal (la nueva regulación) no establece un momento en que el código de procedimiento penal va a dejar de regir definitivamente. Alumno: ¿el código de procedimiento penal regula la tramitación del habeas corpus a nivel constitucional o también a nivel legal? Es que en el código de procedimiento penal se habla de la corte de apelaciones entonces ¿eso no colisiona con el tratamiento que realiza el código procesal penal al referirse al juzgado de garantía? Ayudante: es que son distintos. Y por último la regulación internacional es específicamente el Pacto DE San José de Costa Rica y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, también asegura a las personas la libertad personal y seguridad individual. Aseguran que las personas que sean afectadas en estos derechos tienen acceso a la acción de habeas corpus. O sea consagran: 1) Libertad personal 2) Seguridad individual y 3) Habeas corpus

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Habeas corpus, en el país que suscriba la convención. Pero también se establece un procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. O sea yo podría alegar ante la Corte que he sido afectada en mi libertad, sin embargo el procedimiento que se establece ante esta Corte tiene 2 requisitos: 1) Que el Estado de que se trata haya reconocido la competencia de esta Corte y 2) Que en el país o sea internamente se hayan agotado los medios para atacar o impugnar esta afectación del derecho. De modo que la posible tutela que podría entregar esta convención a través de la Corte Interamericana es mucho más lejana que los medios internos por lo tanto no sería un habeas corpus propiamente tal porque ya no sería la acción que se interpone de manera urgente y para un conocimiento expedito sino que sería un procedimiento que está muy lejano. COMENTARIOS DEL PROFESOR ACERCA DE HABEAS CORPUS. 1) La regulación del Habeas Corpus en la regulación procesal penal genera un efecto reductivo. La evolución del Habeas Corpus en Chile está marcado por el hecho de que se haya regulado a partir de 1906 en el código de procedimiento penal, porque el Habeas Corpus como garantía de la seguridad individual no tendría por qué estar vinculado a los procedimientos penales, es una garantía para cualquier persona que pueda ser privada ilegítimamente de su libertad. Por tanto esta regulación del Habeas Corpus en el código de procedimiento penal produce una pequeña distorsión de ver en el habeas corpus una acción en el contexto de la investigación penal. Las consecuencias prácticas que tuvo esto es que en algún fallo en la década de los 20 las Cortes de Apelaciones rechazaron conocer del Habeas Corpus contra privaciones ilegitimas de libertad fuera de un procedimiento penal, por ejemplo, una orden dictada por un ministro del interior para privar de libertad a un dirigente político, un encierro en un manicomio por parte de una madre respecto de su hijastra bajo pretexto de que estaba loca, siendo que no estaba loca sino que era una forma de liberarse de ella para acceder a la fortuna que había dejado el padre. Esas dos figuras que no tenían nada que ver con procesos penales, las Cortes de Apelaciones en su momento no las conoció y una de las razones que dio es que no estaba regulada en el procedimiento penal. A propósito de una pregunta de Miguel: el motivo típico que se presenta en Chile es que se legisla mal, no hay ninguna razón para legislar ahí, se pensó que tenía que estar ahí porque justamente la causal más frecuente de privación de libertad se da en el contexto del procedimiento penal, pero no hay una conexión conceptual. También se debe señalar que nuestra cultura jurídica es eminentemente clasista, esto porque se dice “quién va a necesitar que le protejan la libertad: el delincuente, porque para el ciudadano bien eso no es necesario ya que no se va a ver afectado en estos derechos”

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2) El Habeas Corpus ha cambiado su sentido original. Durante mucho tiempo, también históricamente, se pensó que el Habeas Corpus terminaba o dicho de otra manera, que ya no se podía impetrar (pedir) el HC cuando la persona había sido puesta a disposición del juez, justamente esta institución tenia históricamente como objetivo llevar a la persona a presencia del tribunal para que fuese el tribunal el que calificase la legalidad, en términos amplios, la juridicidad de la privación de libertad. Por eso se decía que el Habeas Corpus se extinguía cuando la persona llegaba al tribunal porque ya estaba el cuerpo presente frente al tribunal. Sin embargo, tanto en el derecho comparado (EEUU) como en Chile se empezó a aceptar luego paulatinamente que el Habeas Corpus fuese interpuesto incluso después de que una persona ha sido presentada ante el juez o sea incluso después de que le juez ha evaluado o examinado la privación de libertad. Esto es como jugar a la escondida, llegaba al tribunal revisaba el informe y veía si está bien privado de libertad o mal y “chao”. Hoy en día incluso después que un tribunal se ha pronunciado, yo puedo interponer un HC. Y este es un poco el contexto del Art. 95 del CPP, me dice: “mire, si usted está privado de libertad por cualquier razón que no sea la resolución judicial puede interponer el Habeas corpus del art 95 ante el juez de garantía, si usted fue presentado ante un juez y el juez de alguna manera ordenó su privación de libertad, ya sea, el juez de garantía con procedimiento penal, ya sea el juez de familia a través de una orden de arresto por apremio del pago de pensiones alimentaria, cuando la persona no está pagando, ya sea un juez laboral o previsional, en casos de no pago de cotizaciones previsionales que el empleador retiene del sueldo del trabajador y las tiene que pagar. En todos esos casos yo voy a tener una resolución judicial, lo que me señala este artículo es que debo impugnar esa orden ante el tribunal que corresponda, o sea, apelar esa orden. Artículo 95.- Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República. Eso respecto del ámbito de aplicación del art 95, pero dejo a salvo la posibilidad de que esa orden emanada del tribunal sea impugnada vía art 21 de la CPR. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Nueva pregunta de Miguel: tienen que leer lo que vimos la clase anterior, se debe recordar que toda privación de libertad cuando se inicia termina necesariamente con la presentación de la persona ante el juez; si se detiene a una persona por delito flagrante se tiene que poner a disposición del juez; si la persona fue detenida por orden de una autoridad administrativa en los casos que proceden, lo mismo. Si hay una orden de detención porque la persona es sospechosa de un delito y es privado de libertad, tiene que ser puesto a disposición del juez. Por lo tanto, toda privación de libertad, aunque no se interponga ningún recurso tiene que terminar delante del juez. De ahí el requisito que prevé la CPR en el art 19 nº7 letra c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. De este artículo se desprende que existe un plazo de 48 horas extendido hasta 10 en determinados caso. El código de procedimiento penal, como se dijo, es más exigente, al establecer un plazo de 24 horas. Por lo tanto la forma de procedimiento usual dentro de la misma garantía de la seguridad individual es que toda persona privada de libertad tiene que ser llevada ante el juez. Pregunta de Bárbara: plantea hipótesis a propósito del arresto de persona que es llevada ante tribunales por no pago de pensiones, pero luego se demuestra que era un error y demuestra que sí estaba pagando y que fue error del banco y del tribunal respecto a eso. El trato al llegar al tribunal fue bastante malo, desde que lo toman detenido. Aldunate dice que aquí habría que distinguir puede ser que la orden misma haya sido conforme a derecho, pero que los antecedentes sobre los cuales se dictó la orden hayan sido equivocados y ahí lo que habría que hacer es ver si hay un problema de responsabilidad del Estado por acción de la justicia, y ahí es más complicado, se trata de un error judicial que deviene en estas modalidades, habría que tratarlo en el actual estado de la legislación , casi por legislación común, por responsabilidad extracontractual, donde el sujeto debe señalar que le causaron un daño por un error, una acción negligente del tribunal al hacer una mala verificación en las planillas de pago. Recordando que el código civil el derecho común para todos los casos que no estén regulados en los demás ámbitos del derecho. Otra aclaración que se debe hacer a propósito de los ejemplos que dio Soledad, perturbación de la libertad de movimiento es una categoría que no es tan clara como perturbación. El ejemplo más claro de ello es la prohibición de salida del país o prohibición de desplazamiento a alguna zona de la Republica. Si a una persona le prohíbo salir del país no la estoy privando de libertad, sino que estoy perturbando su libertad. El ejemplo que dio la ayudante sobre la amenaza de secuestro, no es el más común; en términos prácticos, la típica amenaza de privación de libertad es la orden de detención pendiente, que es un peligro inminente y cierto de privación de libertad, y por tanto si la orden es ilegal o está fundada en antecedentes inexistentes se puede impugnar por el Habeas Corpus

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preventivo del inciso tercero del articulo 21 CPR. El profesor señala que la amenaza de secuestro también puede ser por otros “fines”, no tan seria. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. A propósito de este mismo inciso. Algo que Soledad no enfatizó tanto es que no solo se puede contra libertad personal o individual, sino que también contra la seguridad individual, por lo tanto si alguien amenaza de muerte a otra persona o con pegarle o chancarlo”, eventualmente se puede acudir al recurso de protección con el inc. tercero, y por eso se dice que dicho inciso expande las posibilidades de protección con el Habeas Corpus Cuarta pregunta: si la persona está privada de libertad expuesta a disposición del juez y éste decide que esa persona quede en prisión preventiva como medida cautelar, ahí el art 95 del CPP no tiene mucho sentido respecto de la privación de libertad, a lo más se le podría pedir al juez de garantía que se estableciera donde se privó de libertad al sujeto para verificar las condiciones en que está siendo privado de libertad. Pero una vez que ya ha sido puesto a disposiciones del juez, las posibilidad de aplicación del art 95 disminuye mucho porque normalmente si la persona sigue privada de libertad, va a ser por una decisión del juez, por lo tanto, el camino ahí es: o apelación o Habeas Corpus vía art 21 de la CPR. Y se da una situación bastante curiosa porque resulta que el juez de garantía otorga la medida cautelar de prisión preventiva, la persona queda privada de libertad, se apela esa decisión ante la Corte de apelaciones respectiva, conoce una sala, la sala de la Corte confirma la medida de prisión preventiva y después el abogado de esa parte recurre de Habeas Corpus contra la decisión de la sala de la Corte por haber confirmado la prisión preventiva y conoce la Corte con exclusión de esa sala, y se le pide informe a la sala que acogió previamente la prisión preventiva,. Infringiendo abiertamente la disposición del COT que dice que lo obrado por una sala representa al tribunal, lo que correspondería ahí es que conociese la otra Corte de Apelaciones en base a las reglas de subrogación y de eso además puedo apelar ante la Corte Suprema. Comprendiendo así un procedimiento como en cuatro etapas; Orden judicial, apelación, Habeas Corpus ante la corte de Apelaciones y segunda instancia del HC ante la Corte Suprema. Caso Tribunal Económico En el diario oficial de 9 de diciembre aparece publicado el D.F.L 1 / Ley Nº 28.789 que crea el Tribunal Nacional Económico, del siguiente texto. Art. 1 Se crea el tribunal nacional económico, con asiento en la ciudad de Rancagua y jurisdicción sobre todo territorio de la República, NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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El tribunal estará integrado por 17 jueces nombrados de acuerdo a las mismas reglas previstas para el nombramiento de ministros de corte de apelaciones. El presidente del tribunal será elegido anualmente por mayoría simple de votos de sus integrantes. Art. 2 Su competencia será el conocimiento de todas las causas derivadas de diferencias entre proveedores y los usuarios o consumidores finales, aquellos y estos de cualquier tipo o naturaleza, de: a) Los servicios de distribución, por redes fijas de agua potable, gas natural, y electricidad. b) Los servicios de alcantarillado y aseo domiciliario c) Servicios de internet y telefonía fija Art. 3 Las acciones económicas deberán ser presentadas por el demandante ante la oficina de la secretaría regional ministerial de economía correspondiente a la región de su domicilio, y se tramitarán conforme a las reglas del juicio sumario. Presentada la acción, ella será comunicada al tribunal, cuyo presidente designará, de entre sus miembros, a un integrante para que se constituya como tribunal económico en la región correspondiente hasta la total resolución de la causa. Durante ese tiempo, se radicarán en su conocimiento las demás causas que se iniciaren. Art. 4 El tribunal económico podrá rechazar la demanda cuando, de acuerdo a las circunstancias, pareciere de mayor conveniencia emitir un auto motivado estableciendo reglas generales destinadas a corregir las deficiencias del servicio reprochadas en la demanda. Estas reglas deberán tener carácter general y regirán desde el momento de su publicación en un diario de la capital regional. El tribunal podrá acoger la demanda para el sólo efecto de imponer una sanción a la empresa proveedora del servicio cuando constate que ella incumple con las normas mínimas aceptadas por los expertos para el respectivo servicio, según el estado del arte. Solución: La organización y atribución de los tribunales debe ser por LOC (art. 77 de la CPR). El que hay sido regulado por DFL choca con el art. 64, inc. II y III, en cuanto la delegación de facultades legislativas tiene límites (aquí caemos en una doble restricción): 1) “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado”. (Inc. II) 2) “La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República”. (Inc. III) A continuación, en el art.3 se señala: Presentada la acción, ella será comunicada al tribunal, cuyo presidente designará, de entre sus miembros, a un integrante para que se constituya como tribunal económico en la región correspondiente hasta la total resolución de la causa. Aquí nos encontramos con una infracción

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al derecho del juez natural o al juez predeterminado por ley (quien conocerá será una persona designada por voluntad humana). En relación con este mismo art, no hay falta de independencia por el solo hecho de que la presentación materialmente tenga que ser ante la oficina del SEREMI, si es que la secretaría regional ministerial luego tiene que transmitir la demanda al Tribunal Económico (de hecho es lo que sucede actualmente con el Tribunal de Contratación Pública). Y no es una falta de independencia porque el tema del despacho (o sea presentar la demanda y luego transmitirla al tribunal) es simplemente una forma de facilitarle las cosas al recurrente (el recurrente de todas maneras podría ir a Rancagua, igual como sucede hoy en día ante la Corte Suprema). Pero, en un sentido más amplio, lo que uno podría preguntarse es sí, tratándose de materias como las que están descritas de competencia de este tribunal (las cuales nos afectan a todos cotidianamente y en cualquier parte del país), si un tribunal único situado en una sola ciudad garantiza el igual acceso a la justicia (punto de discusión). De modo que las personas que viven en Valparaíso y Santiago tienen un acceso privilegiado a ese tribunal que no tienen las personas de Punta Arenas o Arica. No es que haya claramente una inconstitucionalidad, pero es algo claramente discutible. En relación con el art. 4, el tribunal económico podrá rechazar la demanda cuando, de acuerdo a las circunstancias, pareciere de mayor conveniencia emitir un auto motivado estableciendo reglas generales destinadas a corregir las deficiencias del servicio reprochadas en la demanda. ¿Problema de tutela judicial efectiva en cuanto se rechaza la demanda? ¿Y no será una mejor compensación que en vez de la decisión para un solo caso concreto el tribunal resuelva de una vez y para siempre el problema de manera general? ¿Qué es lo que busca quien accede a la justicia? En este caso es necesario recurrir al Art. 14 del PIDCP, el cual nos dice que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. Por lo tanto, la refutación es que aunque pueda parecer más práctico desde el punto de vista de la solución global, si a mí me rechazan la demanda porque el tribunal dice que es más conveniente emitir un auto motivado estableciendo reglas generales destinadas a corregir las deficiencias del servicio, de todas maneras no ha satisfecho el objetivo del acceso a la tutela del tribunal, y es que el tribunal me diga Y, ¿tengo o no tengo derecho?, y si tengo derecho, que protección usted le está dando a mi derecho, no me sirve una regulación de carácter general, la regulación de carácter general es „„otra‟‟ cosa. Hay otra inconstitucionalidad por ahí creo, debo decir que esa era la más brutal, la más evidente. Hay otra todavía no la hemos visto pero ustedes, no, 2 más, ustedes una la hemos visto y la otra ustedes pueden sino intuir. Mire, yo veo una demanda, y le digo tiene toda la razón, la empresa pagará 3000 UTM, derecho a la defensa y más que derecho a la defensa, y un proceso previo y legalmente tramitado NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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porque no hay proceso previo si yo miro la demanda y la acojo ¿Dónde está el proceso previo? Es un poco lo que pasa hoy día con el llamado procedimiento monitorio en materia laboral que para mi gusto es inconstitucional, que no se lo mencionen esto a ningún procesalista, ni a ningún laboralista o por lo menos no a algunos procesalistas de esta escuela aquellos que podrían haber visto a Habermas, o a los laboralistas, que ellos encuentran que ese procedimiento esta magnífico por la protección de la parte más débil y eso, ¿Qué es el procedimiento monitorio? Un procedimiento en que un trabajador presenta una demanda, el juez examina si tiene fundamento plausible y a continuación condena, y si el demandado quiere oponerse, recién ahí surge el contencioso. Pero claro, surge el contencioso porque yo me estoy oponiendo a una resolución que si yo no digo nada ya me condenó, entonces ¿Dónde está el proceso previo legalmente tramitado? Claro, una forma muy económica. Pero no todo lo que es muy económico y muy práctico es constitucional, ya, entonces ahí hay otro problema, y hay un último problema, que ustedes todavía no pueden percibir porque no tienen la sutileza, no hemos visto esta garantía todavía pero a lo mejor aquellos de ustedes yo se que son pocos pero muchos son los llamados y pocos los elegidos ya hayan leído ese famoso librito de tapa dura, podrán haber leído sobre la reserva legal de la regulación de algunos derechos como requisito de la afectación regulatoria, y aquí fíjense ustedes les puede llamar la atención si además han leído la CPR. (Cita del apunte) „„El tribunal económico podrá rechazar la demanda cuando de acuerdo a las circunstancias pareciere de mayor conveniencia emitir un auto motivado estableciendo reglas generales destinadas a corregir las eficiencia del servicio reprochadas en la demanda, estas reglas deberán tener carácter general … Regional‟‟. O sea van a ser reglas que van a incidir en la prestación de un servicio o sea en el desarrollo de una actividad económica, la pregunta es si esa regulación se puede hacer por auto acordado de un tribunal ya sea o es materia de ley y por lo tanto debió haber sido regulado por ley o porque si no es materia de ley de acuerdo a nuestra constitución ¿le corresponde a quién? Presidente de la república, lo que no es materia de ley de acuerdo al art. 32 N°6 le corresponde al presidente de la república, la ley no puede modificar esta distribución de competencia. Bien, ahora la idea es que cuando yo les doy estos casos ustedes los mastiquen en la casa, le den una vuelta, esto está pensado en ustedes, la prueba y el examen viene así, viene con casos. Pregunta alumno: ¿Y que se condicione la sanción al incumplimiento de las normas mínimas… por los expertos no vulnera la CPR en el sentido que no se establece una norma jurídica? Ha pero claro, ¿pero cuál sería ahí el principio?, aquí no hay ningún tipo de tipicidad, mire, aquí cuando incumple una empresa, no sé, cuando no cumpla las normas que dicen los expertos, pero cuáles son esas normas, no sé, porque van cambiando de acuerdo al estado del arte. Si está plagado de inconstitucionalidades, estas cuestiones tienen más inconstitucionalidades que palabras, no me pregunten cómo pero eso se puede hacer.

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Bien, traten de meterle un poco el diente a estos temas cuando yo les de ejercicios porque más adelante el asunto va aumentando complejidad. Para la próxima clase vamos a ver el caso 20, una historia de verano. Solo una pequeña observación, en la última parte del caso en la letra B, no tome en cuenta el paréntesis porque esto fue redactado en el contexto de la ley general de educación, la LEGE, ese es el caso que vamos a ver la próxima semana. Aprovechemos de ver 2 o 3 libertades dentro del concepto general de libertades, recuerden ustedes que definimos las libertades como protecciones específicas de una sola gran libertad como posibilidad de acción que no requiere de una producción jurídica de parte del estado todo lo que hemos visto hasta ahora son cosas que nosotros podemos hacer existiese o no existiese el estado. Yo podría venerar a mis dioses, celebrar el culto, si no existe estado nunca voy a tener problemas en mi libertad de conciencia porque no me van a poner esta disyuntiva entre mi conciencia y una sanción coactiva grave, que voy a poder desplazarme libremente y poder realizar todas las demás actividades que además vimos dentro del concepto de libertad general, sin perjuicio de eso hay libertades específicas que se han ido protegiendo ¿y por qué se han ido protegiendo? Cuando han sido ellas particularmente afectadas, cuando ha sido objeto de alguna restricción el contexto político que se vive se estima necesario entonces enfrentar a través de una garantía específica, la primera libertad que vamos a ver ahora, es una libertad que ya vimos, no voy a decir „„que nace de la mano de‟‟, pero hay gente que usa esa expresión porque si se piensa, es bastante brutal como nacimiento y eso en términos de parto es muy terrible. En sus orígenes camina de la mano de la libertad religiosa o de hecho como proyección de la libertad religiosa: que es la LIBERTAD DE ENSEÑANZA, ¿Por qué se garantizará la libertad de enseñanza? Y se los digo porque también nos lleva a ver la libertad de información, uno dice si yo garantizo la libertad informar, de transmitir cualquier información, por qué se protegerá además la libertad de enseñanza. Yo podría decir, se garantiza la libertad de informar, yo puedo transmitir cualquier cosa, puedo decir, „„Alá es grande, existe, es todopoderoso‟‟ o „„hay que portarse bien‟‟, o „„cuando llegues a tu casa, pégale a tu mujer, si no sabes por qué ella si‟‟ ese era un antiguo dicho. ¿Por qué entonces será necesario? Aquí hay cuestiones de matices, por qué se garantiza la libertad de enseñanza, porque cubre algunos aspectos específicos que la libertad de informar no cubre, porque la libertad de informar es mera transmisión de información, la libertad de informar es eso, libertad para transmitir información, en cambio vamos a ver que lo propio de la libertad de enseñanza es algo más que la mera transmisión de información. Hablemos de formación.

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Lo propio de la libertad de enseñanza es algo más que la mera trasmisión de información, o sea la razón de proteger la libertad de enseñanza está en un plus que va en algo más que simplemente comunicar.

¿Qué significa enseñar en contraste con simplemente transmitir información? La

enseñanza, tiene en primer lugar un carácter formativo no meramente informativo, sino que persigue algo más que comunicar, si yo comunico lo que yo persigo es simplemente transmitir un mensaje, en tanto que cuando yo enseño persigo un resultado en el destinatario de mi actividad de enseñanza, busco adoctrinarlo. Lo esencial de la libertad de enseñanza no es la mera información, sino que la formación, el adoctrinamiento (primer punto) Ahora, es importante que ustedes tengan en cuenta que enseñar yo lo puedo hacer bajo cualquier modalidad, o sea no asocien ustedes la enseñanza a un establecimiento educativo. Ejemplo: Si el día de mañana, yo (Aldunate) me inspiro con alguna doctrina “X”, y me voy a enseñar a la playa de Ritoque, con una larga túnica caminando con mis seguidores y hacemos como 3 o 4 caminatas por día, yo les hablo y guardo silencio y mis seguidores me acompañan, esto también es enseñanza entonces no asocien necesariamente enseñanza a un establecimiento educativo. Lo que pasa es que el establecimiento educativo va adquirir relevancia con algo que les voy a decir a continuación, pero la idea es que enseñanza en primer lugar es adoctrinamiento y segundo (punto) no depende, para que sea enseñanza de que yo tenga un establecimiento fijo que sea o no reconocido por el estado, las grandes doctrinas de este mundo han sido impartidas fuera de un establecimiento educacional, por sujetos que hacían algo parecido a lo que yo les decía, se iba Jesús, por las orillas del mar muerto y lo seguían sus discípulos y otros 5.000 más que iban a comer pan y pescados multiplicados. Después llego Mahoma y empezó a predicar y también lo siguieron, en este periodo no había establecimientos educativos, no había un instituto técnico Mahoma. Luego vamos a ver por qué el establecimiento educacional, tiene relevancia. Hay que hacer una distinción entre información y formación, para esto pongan atención a este ejemplo, supongamos que yo ( Aldunate) les doy un discurso súper ideologizado respecto de la propiedad en Chile, y después tomo la prueba, ustedes mencionan la doctrina y tradicional bien perfecto, pero que pasa si yo empiezo hacerles clases y cuando alguien opina en contra lo hecho para, afuera, y luego por seguir opinando en contra no lo dejo pasar de curso y así sucesivamente. En este sentido hay una diferencia trasmitir una opinión y generar un contexto pragmático donde la persona ve que si no se alinea a esa opinión empieza a ser excluida, empieza a ser disciplinada, incluso a nivel interno (curso) a es que usted no opina esto, a entonces usted es tonto, por tal y tal motivo es que esto implica una situación distinta a la mera información. Otro ejemplo: es que un canal de TV puede ser todo lo ideologizado que ustedes quieran, pero eso por si solo es opinión y no es adoctrinamiento y aquí es donde entregar a jugar un papel fundamental un tercer punto relevante del adoctrinamiento. Y en este sentido el adoctrinamiento va asociado con etapas tempranas de la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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formación, normalmente antes que el individuo llegue a ser adulto (3ER PUNTO) también, hay adoctrinamiento de adultos, pero lo esencial de los procesos de enseñanza es que van asociados a la configuración de la personalidad y las creencias del individuos. Desde niño hasta adolescente, hasta lo que podríamos decir una, madurez temprana este es el proceso típico de la enseñanza, y va dirigido a plasmar en el individuo una determinada cosmovisión, determinados valores y determinados comportamientos. En este sentido es más que la mera transmisión de conocimientos se busca que el individuo adopte esta cosmovisión, ¿cuál es el núcleo más duro de la enseñanza a lo largo de la historia, y que aquí se relaciona con su origen? Desde el punto de vista de los contenidos más duros de la enseñanza, es la cuestión religiosa, ya que es vital en el tema de la enseñanza si a mí me crían o no, inculcándome una creencia. De ahí, que si a mí me crían en un contexto en que se me inculca una creencia, por la familia, colegio o por mi entorno, y después alguien me dice yo soy ateo me va a dar un poco de lastima el sujeto que no cree. Si yo hoy día, a la inversa en un contexto donde en general nadie cree mucho (relativo a la fe religiosa), y priman las personas ateas o agnósticas y alguien me dice yo soy creyente, yo aquí voy a decir pucha que lata este tipo es un poquito supersticioso o fanático. Y fíjense ustedes quien, de los dos tiene razón, ninguno de los dos, sino que va a depender del contexto en que uno fue formado, para la persona que fue formada en un contexto religioso su religión es su parámetro para evaluar el mundo y es correcto, ahora para la persona que fue educada o enseñada más bien en contexto de ausencia de una referencia trascendente, las creencias en general van a ser manifestaciones entre comillas de superstición. Pero, se dice que la enseñanza lo que hace es trasmitir una cosmovisión y de ahí que se asocie originariamente a la libertad religiosa, porque los más relevante para las distintas confesiones religiosas era poder formar a los niños en general (educarlos), en su propia fe, de ahí que si yo era calvinista, pudiese adecuar a los niños, como futuros calvinistas, si yo era católico seguir educando a los niños como católicos, luterano, etc. Cómo eso se transforma de información, en formación ahí aparece la importancia del establecimiento educativo, porque en este la doctrina debiese o por regla general lo hace reflejarse en los comportamientos exigidos, las personas que están sometidas al proceso de adoctrinamiento. ¿Hay procesos de adoctrinamiento hoy día en los establecimientos educacionales?, la respuesta es por supuesto que sí, lo que sucede es no nos damos cuenta cuando nosotros los compartimos, por ejemplo: cuando a los niños se le enseña el respeto por las niñas (algo que está muy bien), pero eso es adoctrinamiento. Ya que, EAL señala que podría tener una escuela chovinista, llamada el clan del oso cavernario, donde le enseñamos a los niños los principios tradicionales que hicieron grandes al australopitecos ramidos hace 6 millones de años y que lo llevaron hacia su evolución en el homo sapiens, y eso implica un cierto grado de brutalidad de macho respecto de la hembra de la especie, por supuesto esto a nosotros nos choca, pero por qué nos choca, y la respuesta es porque hemos sido formados en un contexto de mayor respeto e igualdad entre sexos. El hecho de que nos choque la alternativa anteriormente propuesta es justamente una demostración de que fuimos así, enseñados. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Otro ejemplo, la mayor parte de ustedes (¿creo?) que no cree, que haya individuos superiores y otros inferiores y que esto debiese dar lugar a una división por castas y por funciones, o sea yo soy superior y en razón eso hago ciertas cosas y como tú eres inferior tú tienes que trapear el piso u otros. Pero, esto es una creencia que forma parte de nuestro proceso de enseñanza a lo largo de la historia (8 mil años atrás) esta situación ha sido excepcional ya que lo regular ha sido que los individuos si crean que hay seres superiores y seres inferiores. Entonces a que es lo que voy, eso es adoctrinamiento porque el mensaje que transmite la comunidad de enseñanza sea, familia, colegio u otra institución a su vez va asociado a ciertas reglas prácticas en que el individuo que no se somete es de alguna manera sancionado o reprochado. Por ejemplo: si yo veo que un niñito de 6 años golpea a una niñita, le digo eso no se hace tienes que tratarla con respeto, no le digo ¡bien campeón! práctica no más, pero podría ser cualquiera de esas 2 alternativas. Fíjense ustedes que durante mucho tiempo a los niños no se les reprochaba una conducta que desprecia la naturaleza hoy día estamos en un camino inverso. Con esto que quiero demostrar, la mera transmisión de información no es enseñanza, sino va asociada con 2 cosas: 1.- El traspaso de una cosmovisión, de ciertos valores y comportamientos. 2.- Un contexto de retroalimentación pragmática, y por tal me refiero a consecuencias por los actos. Lo que en un colegio se conoce como reglamento de disciplina. Ejemplo: Si usted le saca un ojo a un compañero con un lápiz lo más probable es que los castiguen, porque este colegio no suscribe estas doctrinas violentas. A la inversa, a lo mejor el jardín infantil “EL PEQUEÑO ADOLFO” premia al niño que se impone haciendo uso de su superioridad física sobre sus demás compañeros más débiles. Estas son alternativas. ¿Se puede establecer un límite para adoctrinar a una persona, es decir, un cierto tiempo hasta el cual va a poder ser adoctrinada y de ahí más nada o uno es adoctrinado constantemente? (Esta es una pregunta larga) A lo anterior el profesor señala que de alguna manera todos nos estamos adoctrinando hasta el día de hoy. Pero, claramente hay un momento dentro de este proceso (de adoctrinamiento) en que uno está más expuesto, esto es cuando uno no tiene criterio propio, por eso se fija convencionalmente una edad hasta los 18 años (donde uno tiene un criterio propio o espíritu crítico), aunque a lo mejor podría ser otra como 14 o 30 años. Pero, psicológicamente hay un momento donde uno es más impresionable y hay otro momento donde uno ya ha desarrollado un espíritu crítico. Y el espíritu crítico suele no desarrollarse muy temprano, algunos como el senador Guirardi, cuando dice que no se puede responder a la violencia con violencia, se está inhabilitando para el ejercicio de cualquier cargo público ya que el estado es la respuesta de la violencia legítima a la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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violencia ilegitima, y si él no quiere responder con violencia (legitima) a la violencia (ilegitima), tiene que ser un anarquista. Si la diferencia del estado no es que no responda con violencia a la violencia, sino que el estado es quien (dice) que va a calificar una cierta violencia como ilegitima, y otra violencia como legitima. Eso es falta de capacidad de criterio, ahora si usted me dice en qué momento se acabo esta cuestión yo no podría decirle, además todos estamos expuestos a nuevos adoctrinamientos. Por ejemplo a lo mejor yo pude haber sido agnóstico pero de repente conozco a una suiza calvinista y al cabo de 2 meses estoy adoctrinado, son procesos que uno vive (risas del curso) Pregunta de compañero (no se escucha bien) R: Fíjese que los conocimientos en si mismo son irrelevantes para la enseñanza ya que puedo enseñar induciendo el error por lo tanto enseñar no implica traspasar conocimientos correctos. De hecho la teoría geocéntrica era una cuestión de fe reñida con la realidad. Pregunta: ¿usted hablo de un contexto pragmático? Si, contexto pragmático implica que a la persona no solo le estoy dando la doctrina sino que además la estoy retroalimentando con consecuencias prácticas que sigue o no sigue la doctrina. Y aquí es donde adquiere relevancia algo que yo había descartado antes desde el punto de vista de lo que puede ser la enseñanza, la enseñanza se puede dar en cualquier contexto pero adquiere particular importancia en el contexto de un establecimiento educacional, o sea ¿puedo adoctrinar en la playa? Claro que puedo adoctrinar en la playa. Lo más probable es que mis seguidores en la playa sean de adolescentes para arriba pero no sean niños ya que de acuerdo con nuestras prácticas sociales a los niños los entregamos a instancias educacionales formales donde pueden ser adoctrinados y en esas instancias además los entregamos a un régimen de disciplina por ejemplo colegios que no permiten niños con pelo largo, que no venden ciertos productos en sus cafeterías, colegios que entregan tequila y charqui a sus alumnos colegios que da lo mismo la presentación personal, etc. Todo eso dice algo con respecto a una cosmovisión. Es por eso que adquiere relevancia que sea en un establecimiento educativo, fíjese que tanto es así que en el precepto constitucional no se enuncia la libertad de enseñanza a secas sino que por así decirlo el constituyente se acelero y fue directo al grano, hasta la enunciación quedo rara “La constitución asegura a todas las personas: La libertad de enseñanza incluye...” el castellano clásico dice 1 verbo por oración, la redacción correcta debiera ser “La constitución asegura a todas las personas: La libertad de enseñanza. Esta incluye”. ¿Por qué se pega esta patinada? Porque la constitución reconoce que dentro de la libertad de enseñanza la manifestación más fuerte a nivel institucional es justamente la mantención de establecimientos educacionales porque es en esos establecimientos educacionales en que se puede dar conjuntamente el adoctrinamiento con un determinado régimen de disciplina congruente con ese adoctrinamiento y en etapas temprana de la formación de un individuo. Esos 3 elementos se dan en establecimientos educacionales. Una vez que uno paso el proceso NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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de formación individual (no la profesional). Cuando uno pasa la formación individual es raro que uno vuelva a un establecimiento educacional en sentido estricto, la universidad en ese sentido debiera estar exenta de un contenido adoctrinador, debiese estar abierta a la libre investigación y libre reflexión, si usted lee en el anexo del libro de Derechos fundamentales como estaba regulada la universidad en la constitución del 25 se dará cuenta que la idea era esa, que la universidad no adoctrinara, que la universidad permitiese el dialogo. Por lo tanto cuando uno es adulto no está expuesto a estos establecimientos educativos al menos que uno opte voluntariamente. Esa es la idea, por eso se pega el patinazo, y después lo que sigue no tiene mucho que ver con la enseñanza, obviamente la CPR fija ciertos límites y luego dice algunas cosas que no tiene que ver con enseñanza, por favor lea lo que sigue en el art. Art. 19 nº11 i.2 La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. Ya son bastantes limitaciones porque si no puedo enseñar nada contra la moral, las buenas costumbres, la seguridad nacional… el orden público es el único que salvaría. Piense usted que la moral predominante siempre es hija o depositaria de las creencias predominantes por lo tanto no se cumple el objetivo fundamental de un derecho que es garantizar la posibilidad de la disidencia. A nadie le interesa que lo protejan si esa persona piensa igual que los demás, habla igual que los demás y se viste igual que los demás, la protección de los DDFF no van para el rebaño porque al rebaño nadie le va a hacer daño. Por ejemplo la protección de la libertad religiosa en un país de 17 millones de católicos le vale madre (disculpen la expresión) al católico adicional, es relevante para el testigo de Jehová, es relevante para el mormón, para el musulmán que dice “Yo no” y todos lo miran feo y el sujeto se esconde detrás de la constitución. La libertad de expresión no es relevante para el que quiere decir lo mismo que todos quieren decir y todos quieren escuchar, es relevante para el sujeto que quiere decir algo q los demás no quieren escuchar, al tipo molestoso. Entonces cuando yo pongo limitaciones de este tipo en temas asociados a contenidos morales estoy limitando una parte importante de la libertad de enseñanza. Voy a poner un ejemplo que hoy hemos superado (no completamente), ustedes saben que hay personas que creen que una tendencia homosexual es una enfermedad, ¿y qué pasaría si enseño en un colegio que la homosexualidad puede ser una tendencia natural y hay que respetarla? Si yo tomo el texto de la constitución bajo la interpretación de la primera persona, va a decir que mi enseñanza es inmoral porque estoy diciéndoles a los niños que son normales cosas que considera que no es normal. ¿Se fijan? El tema de la moralidad como límite de la enseñanza es complicado. El tema de las buenas costumbres también, por poner un ejemplo hasta la década de los 60 estaba penalizado (era delito) estar pilucho porque atenta contra las buenas costumbres. Pero hoy en día uno diría bueno el tipo pilucho está haciendo una acción de arte, protesta, lo que quiera, pero no sé si alguien piense hoy en día que es un delito. En la década de los 60 era un delito grave. Entonces son temas que tienen mucho que ver con la cosmovisión.

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Sobre la seguridad nacional, que pasa si enseño que todos los latinoamericanos debiésemos formar una gran […] nacional y que el espíritu nacional apesta, obviamente estoy yendo contra la seguridad nacional porque estoy disolviendo el espíritu de pertenencia que establece la base de nuestra identidad nacional. Son temas muy complicados. El orden público no porque es objetivo, no puedo llegar y decirle a los niños que hay que salir todos los días a la calle para que nadie pueda vivir tranquilo. La libertad de enseñanza tiene 2 facetas en esta idea de adoctrinamiento: 1.- En primer lugar: faceta de asegurar (muy afectado hoy en día) a quien tiene algo que adoctrinar que pueda efectivamente impartirla en los términos que él lo cree. Por ejemplo (sobre el cual puedo no estar de acuerdo pero que atenta contra la libertad de enseñanza), si hay un colegio de una determinada fe religiosa que estima inconveniente el embarazo adolescente, forma parte de su libertad de enseñanza no renovarle la matrícula, no matricula a una alumna que queda embarazada hasta 4to medio. Si el Estado le prohíbe hacer eso está afectando su libertad de enseñanza porque está afectando su modelo educativo, no digo que yo esté de acuerdo pero aquí está el punto, si a mí me dan libertad de enseñanza es para enseñar en los términos que yo quiero, estoy imponiendo una sanción por un comportamiento que ha sido voluntario (dejemos de lado casos extremos como violación), si usted no adscribe a nuestro ideario puede irse como contrapartida de mi libertad de enseñanza. Entonces la primera es permitir que los que tienen una doctrina efectivamente no solo puedan formar en ella sino que pueda también imponer la disciplina que les parezca correspondiente, esta es la protección en general; 2.- Y en segundo lugar también evitar -en términos negativos- que el Estado se trasforme en el único agente educativo, o sea, porque siempre puede existir la posibilidad de que exista educación por parte del Estado, entonces lo que me garantiza el Art. 19 Nº11 CPR es que incluso si el Estado quiere establecer un sistema nacional de educación pública, gratuita y todo lo que ustedes quieran, ahora si yo “patudamente” podré poner mi escuela básica o media, o jardín infantil “el Pequeño Adolfo”, obviamente que tendré que tener cuidado con la moral, las buenas costumbres, las voy a tener que matizar un poco el asunto, pero a lo mejor encubiertamente voy a poder sostener, camuflar, etc. O es lo mismo si la educación estatal es laica, yo pueda establecer mi colegio “mi pequeño mahoma” o el “gran confucio”. Entonces la idea es garantizarle a los que quieren transmitir algo, sea o no en un establecimiento educacional, que puedan hacerlo, por lo que si yo quiero ir a caminar a Ritoque y volver al chamanismo tradicional y varios me siguen y empiezo a formar un grupo de chamaquitos, bien por mi 19nº12?… y a la inversa, si Estado decide educación gratuita, de calidad para todos, la libertad que yo pueda tener mi propio jardín o establecimiento educacional. La libertad de enseñanza es un problema estén o no estén los límites de la moral, las buenas costumbres o la seguridad nacional, puesto que la moral siempre será el resultado de lo que piensen un grupo mayoritario. Si ustedes se fijan en la restricción del Art. 19 Nº11 inc. 3º “La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia política partidista alguna”, tiene varios matices, por lo pronto no NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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impiden crear centros educacionales “el pequeño Mark o Lenin mi amigo”…o sea, pregunta, yo puedo tener una academia pensamiento anarquista tosquista mahomista?? ¡Puedo! Por lo tanto, la posibilidad de alguien que quiera difundir estas doctrinas está. Ahora, por qué separa aguas con el Estado respecto del reconocimiento oficial, lo que en definitiva el Estado ampara es un ámbito de desarrollo que en estricto rigor uno podría considerar privado porque son las cosmovisiones “totales” pero no las proyecciones especificas sobre la noción de Estado y Derecho que son lo que más se podría ver afectado con una visión político partidista porque tiene que ver con el ejercicio del poder al interior del Estado, entonces la ideas es que yo valoro cualquiera sea, y hay cosmovisiones que seguramente van a ir muy dirigidas a una ideología, por ejemplo hay una relación que no ha sido desmentida entre calvinismo y visión capitalista, entonces la idea es separar eso, porque el miedo es que el Estado reconozca solo a determinados establecimientos educacionales que impartan cierta doctrina. Ahora, les quedo mal este inciso porque esto significa que en Chile yo puedo tener un establecimiento reconocido oficialmente que se dedicara a propagar el pensamiento maoísta porque en Chile esta no es una visión política partidista, no hay partido maoísta, no hay equivalente partidista. La contrapartida de la libertad de enseñanza es la libertad de los padres de elegir el establecimiento educacional de sus hijos, que es justamente el otro elemento, señor usted enseña lo que quiera pero los padres (tutores, etc.) eligen donde matricular a los niños, y esto está relacionado, hay un vinculo entre ambos, porque uno tiene libertad para enseñar y el otro para elegir, entonces se entiende que si yo como padre elijo un establecimiento educacional estoy suscribiendo el proyecto educativo del colegio, entonces después no se puede uno oponer a él, no se puede alegar que el colegio ha sido arbitrario conmigo porque ha aplicado las reglas de disciplina que yo mismo suscribí en el proyecto educativo. Otra cosa distinta es si se cambia el proyecto educativo a mitad de camino, es decir que sea distinto al que yo elegí como padre. Acá efectivamente se genera un problema, no resuelto en derecho, ¿cuál sería la alternativa para el padre? cambiar al hijo del colegio, pero el colegio no podría mientras dure el curso del año escolar aplicarle un nuevo modelo, acá el padre podría pedir que se mantengan las condiciones que suscribió al comienzo del año. Pregunta de Eduardo Bustamante: ¿Este caso podría ser aplicado tanto a los colegios municipales como a los particulares pagados? En su pregunta hay un tema de titularidad comprometido. Por qué, ¿A quién se le da libertad de enseñanza? Al que tiene algo que adoctrinar. No hay que confundir la estructura organizacional con la agencia educativa. Un colegio que está regido en términos de dirección y contenidos por una municipalidad, ¿Podrá invocar libertad de enseñanza para efectos de adoctrinar? No, porque se entiende que el Estado es doctrinariamente neutral. Otro problema es la discusión pública acerca de cuáles son los contenidos de una enseñanza relativamente neutral, pero las municipalidades no pueden adoctrinar. Los entes públicos por definición carecen de posición doctrinal, porque nuestro Estado es laico; si fuese confesional en cambio, los colegios públicos podrían adoctrinar en la confesión del Estado. Ahora bien, los colegios subvencionados son normalmente colegios de entidades particulares, y como tales, pueden tener una doctrina. Resumen: lo importante, entonces, es saber cuál es el contenido de la libertad de enseñanza, más allá de esta “patinada” del art. 19 n°11. Y por qué son relevantes los establecimientos NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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educacionales: porque ahí se da el contexto de disciplina que cierra la idea de adoctrinamiento, especialmente en menores de edad que no han alcanzado un juicio propio. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN En nuestro país no está constitucionalmente consagrada como tal, pero sí hay tres preceptos de derecho fundamental que caen dentro del o que podríamos decir es la “etiqueta” de la libertad de expresión, agrupado en tres disposiciones:  Art. 19 n°12 i.I. Libertad de opinar e informar sin censura previa, por cualquier medio, sin perjuicio de responder por abuso;  Art. 19 n°12 i.IV. Libertad de prensa.  Art. 19 n°25 primera oración: fue una “chambonada” poner esto acá (pero sí hay algo que en Chile es malo es la técnica legislativa”) Art. 19 n°12 i.IV: libertad de prensa. Art. 19 n°12 i. IV. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.

Es el más antiguo de todos. ¿Por qué lo llamamos “libertad de prensa”? ¿De dónde viene esto? Cuando se inventa la imprenta, para tener una imprenta había que tener permiso, porque en ese contexto, siglos XV, XVI, XVII, tener el control sobre la reproducción de los textos era tener poder. Y uno de los anhelos del ciudadano era, que tener una imprenta, y poder producir papeles, diarios y revistas no estuviese sometido a actos de permiso, y que yo pudiese producirlos libremente. A esto justamente se le denominó libertad de prensa, pues de lo contrario, la prensa no era libre. Podía no ser libre la prensa sea porque no me permitían tener una, o porque la autoridad me decía “podrá tenerla, pero podrá producir ciertos escritos”, o “sólo podrá distribuirlos si le doy el visto bueno”. En lo referente a la libertad de opinar e informar, para estos efectos no interesa tanto la discusión de lo que se entiende por “opinión” e “información”. Lo que sí importa es el hecho de que ellos dos no cubren todas las posibilidades de expresión: hay formas de expresión que no son ni información ni opinión (ej. una obra de teatro, una fotografía, una caricatura, un rap, o un reggaetón). Entonces, en definitiva, lo relevante es que información y opinión están relacionados con mensajes verbales destinados a transmitir algún pensamiento o alguna descripción de la realidad, pero no cubren todo el ámbito de lo que podría ser la expresión (por ejemplo, mensaje corporal también es expresión). La discusión relevante acá es el concepto de censura. Lo esencial acá es “la ausencia de censura previa”. Y es relevante porque uno de los autores que ha sido reconocido por el TC y por la doctrina sostiene un concepto restrictivo de censura: JOSÉ LUIS CEA. Este autor sostiene que “el concepto de censura solamente se refiere a una política consistente de restricción del pensamiento o de ciertas manifestaciones de él, practicadas por la autoridad administrativa”. El problema de este concepto es que, al ser un concepto restrictivo de censura, dentro de todas las posibilidades de censura, sólo una pequeña parte es censura, NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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quedan muchas posibilidades que José Luis Cea no califica de censura y que podrían ser aplicadas a la información u opinión. Así por ejemplo, a la luz de lo que dice Cea, no constituiría censura una ley emanada del Parlamento, una orden judicial (justamente acá va dirigido el concepto de Cea), o incluso medidas de la autoridad administrativa no susceptibles de calificarse como una política consistente de restricción al pensamiento. En el fondo, el problema de este concepto de censura es que es muy pequeño (RESTRICTIVO), dejando abiertas muchas posibilidades de afectación o intervención de la libertad de opinar o informar. ¿Cuál es el problema de este concepto? Como es un concepto descriptivo de censura dentro de todas las posibilidades de censura, supongamos que este es universo de las posibilidades de censura, José Luis Cea dice: sólo tomo un fragmento, entonces para él quedan muchas cosas fuera, hay muchas posibilidades de censura. ¿Qué cosas no serían censura? Si solamente es una política contingente de restricción del pensamiento por parte de la autoridad administrativa. Alumnos responde: una ley emanada del parlamento, una orden judicial. Complementa el profesor EAL: justamente ahí va dirigido el concepto de JLC, así como cualquier medida administrativa que no califique como una política para la restricción del pensamiento, entonces en el fondo el problema es que es muy pequeño, por lo que deja muchas posibilidades de intervención de la libertad de opinar e informar. ¿Cuál es el argumento que usa para justificar las intervenciones judiciales?, dice que se deben considerar ilícita, porque yo puedo dañar la honra, y una vez que la honra se daña no se recupera, podría ser licito impedir la emisión de una opinión que puede dañar la honra. Este argumento es un poco peligroso, porque cuando una mata a alguien, tampoco se puede recuperar la vida, y no por eso elimino la libertad individual que nos permite matar. El hecho que se pueda producir un daño definitivo en otra persona no es un argumento para el derecho para eliminar la libertad que me posibilita hacer algo. Cualquier manifestación de la libertad individual que yo puede asociar a una conducta dañina está en la misma relación que la información y la honra. Yo puedo comprar un arma y matar a una persona y no por eso me impiden andar en la calle suelto. Podría yo volverme loco y sacar un arma, y no por ello el derecho prohibiría a los profesores hacer clases en las aulas universitarias o deberías construir una serie de restricciones que nos harían la vida imposible, porque la vida en sociedad, en un sistema de libertad, asume que los individuos somos libres y podemos causar daño, y para eso está el derecho penal, o sea responsabilidad posterior. Es la misma estructura del art. 19 n 12 inc 1 usted tiene libertad de opinar e informar sin censura previa, ahí el concepto es amplio, cualquier actividad del estado, y no digo particulares, porque no lo voy a considerar censura, sino que delito, pero cualquier actividad del estado destinada a impedir que el individuo acceda a medios intersubjetivos de comunicación (ALDUNATE), concepto típico de la libertad de expresión, la libertad de acceso a un espacio intersubjetivo de comunicación, común a todos los elementos de libertad de expresión que veremos. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Censura es todo lo que me impide aquello, o sea, que impide que mi mensaje llegue a otros, me mi mensaje emitido por diario o libro que he editado pueda ser puesto a la venta y entre en circulación, que mi mensaje emitido por radio sea escuchado, que las imágenes puedan ser vistas por otros, y así sucesivamente. Entonces yo creo que si va a proteger el Nº 12 respecto de la censura previa, la forma de hacerlo es entendiendo que hay censura toda vez que el estado impide el acceso a un espacio intersubjetivo de comunicación. Ahora art. 19 nº 25 (La libertad de crear y difundir las Artes) contiene un tercer elemento que no estaba en el art. 19, y esta se incorpora con las modificaciones al Nº 12, porque el tema es: como no todo es opinión o información, qué pasa con las obras artísticas, la pintura, caricatura, anime, escultura, danza, teatro, todas estas son creaciones artísticas. Son parte de la libertad de expresión, sí por supuesto, una está mostrando algo en un espacio subjetivo de comunicación. En general el artista quiere mostrar su obra. El que estaba preparando la reforma constitucional, le debe haber llamado la atención en el art. 19 nº 25 que se protegía la propiedad intelectual sobre las creaciones artísticas, estábamos en el ámbito del derecho de propiedad, no de una libertad, sino un derecho, el derecho de libertad que es bastante complejo; entonces alguien no cachaba nada de eso, y pensó que porque decía propiedad intelectual de las creaciones artística ahí iba la cuestión, por lo que el nº 25 quedo como algo hibrido, con una primera oración que corresponde a un libertad y todo el resto en sus distintos inciso es derecho de propiedad, sujeto a reglas distintas. *****Dejare una pregunta abierta ¿qué es el arte? Alguien ha alegado que la pornografía es un tipo de arte otros dirán, van caminando los detiene un carabinero con una orden judicial, y le dicen señor, disculpe yo soy una obra de arte, mi presencia en este lugar está garantizada por el art. 19 nº 25. En fin, lo relevante es otra cosa, y no lo diré para ver si lo detectan ustedes, está en el libro, así que los que ya lo leyeron ya lo saben. ******* Pregunta alumno: sobre el concepto de arte; habíamos visto… según el estado del arte. Responde EAL: es una expresión técnica que significa el grado de desarrollo que ha alcanzado cualquier disciplina, es una especie de estándar técnico. El estado del arte no se refiere al arte como manifestación estética, sino que en el sentido del estado del oficio. Lo bueno de ser profesor es que, a veces uno no se necesita reloj, porque uno ve que los alumnos comienzan a cerrar los cuadernos, empiezan como a inclinarse, pese a que faltan como 10 minutos. Bueno de todas maneras, lean la regulación adicional del nº12, si bien solamente el inc. 1 y el 3 tiene un precepto de derechos fundamentales tienen regulaciones adicionales que es conveniente que ustedes conozcan, y en segundo lugar es importante que sepan que el 19 nº12 se ha señalado que entra en conflicto con el nº4, en lo que algunos han venido a llamar el

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“derecho a la honra”, que por lo pronto no existe como tal, y no le digo nada más porque todos ya están con pie de fuga, ya están con un pie en el recreo, algunos antes. El inciso 3 tiene lo que se conoce como el derecho a la rectificación y respuesta, el inc. 5 y 6 tienen el estatus constitucional de la televisión, y el inc. final contiene un cometido de regulación legal para la producción cinematográfica. El inc. 2 es una regla que nace en los tiempos de la unidad popular cuando se temía que el estado concentrara todos los medios de comunicación social es una regla de restricción para el estado, a eso me refería, nos vemos. 22 de Noviembre de 2011 Alguien recuerda cuál es la característica, dentro de la clasificación de los derechos, de aquellos que nosotros hemos llamado “libertades”. Habla Nicolás Espejo: Según la tipología empleada en el libro, si no me equivoco, entregaba una facultad o atributo al individuo. Habla Eduardo Bustamante: recuerdo según lo que estuvimos revisando con Octavio en la ayudantía que las libertades existen con prescindencia del derecho, están antes del derecho, no requieren de un desarrollo a nivel legal, y respecto a las libertades se habla de limitaciones. Vuelve hablar EAL: Entonces es esencialmente eso. La forma más grafica de representar la libertad se representa en el hecho de que ustedes salgan a caminar. Qué es lo que es una libertad desde el punto de vista material, es que nadie me impida caminar, y desde el punto de vista jurídico, que si alguien me lo impide que ese impedimento sea antijurídico. El derecho no me podrá garantizar, en términos facticos, que no venga alguien y que no me impida caminar, pero cuando yo digo que tengo la libertad de caminar y que esta libertad está garantizada, que por lo menos desde el punto de vista del ejercicio del poder deslegitima los actos contrarios a la libertad. Por lo tanto en estricto rigor, no es que el derecho cuando garantiza una libertad, no es que me esté dando un atributo, éste ya lo tengo. En ausencia del Estado, esa es la lógica del estado de naturaleza, si no existiera el Estado yo podría caminar igual. Cuando se garantiza mi libertad, significa que puedo salir a caminar, y que los actos que vayan en contrario, por lo menos desde la perspectiva del ejercicio del poder, serán declarados antijurídicos, principio de antijuridicidad. Y una cuestión aparte que no tiene que ver con la garantía y que ha sido objeto del derecho penal por largo tiempo, entonces ahí ya no le voy a decir al autor qué antijurídico, sino que tu haz cometido un delito y eso impone responsabilidad, entonces volvemos al principio que hemos visto a comienzo de año. El principio de juridicidad deslegitima los actos públicos, el principio de responsabilidad impone sanciones a los particulares. Lo importante es que sepamos de qué estamos hablando cuando hablamos de una libertad protegida; no es que la CPR me otorgue algo, sino que en el fondo me otorga un determinado estatus que yo podría hacer sin el estado (enseñar a otro alguna cosa, ejercer una profesión u oficio). Me importa tocar esto, porque desde esta NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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perspectiva aparecen como libertades cosas que uno no suele asociar con una libertad, porque normalmente asociamos en libertad como una posibilidad de actuar. Aquí lo que yo estoy sosteniendo es que la estructura jurídica de las garantías de libertad es que yo deslegitimo ciertos actos del estado respecto de mi persona, de mi ser. Entonces justo a lo que hemos visto hasta ahora veremos dos derechos consagrados en el art. 19 que tiene varios preceptos “iusfundamental”, por lo tanto varios derechos, los que no mencionan la palabra libertad, pero que corresponde a la estructura jurídica de la libertad. Estos son: 1.-La inviolabilidad del hogar (nº5) 2.-Derecho a la vida, a la integridad física y psíquica (nº1) Estos dos números contienen derechos, genéricamente, que corresponden a la tipología de las libertades, porque corresponden a la misma idea. Están son garantías destinadas a deslegitimar determinadas acciones que puedan incidir en estos ámbitos de la existencia humana. El primero, art. 19 Nº 5: “LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE COMUNICACIÓN PRIVADA” Sin perjuicio de que vamos a explicar su origen histórico, plantea o es un buen ejemplo de la pregunta típica, respecto de cuál es la función dogmática que tiene la idea de tipicidad y la distinción entre contenido protegido y su titularidad, lo que constituye su tipicidad, y por otra parte el ámbito normativo de una garantía. Si ustedes ya han leído el texto. Allí se plantea una aproximación. Primero identificar el contenido protegido de un derecho y quiénes son los titulares que pueden convocar un derecho (a esto el profesor llama “tipicidad iusfundamental”) y luego de hacer esa operación que otros preceptos giran en torno a la protección de ese derecho. Por qué es importante hacer esta distinción, porque de no hacerse se podrían mezclar, el en análisis, todos los elementos y transformar la protección en algo muy débil. Si ustedes ven el nº 5, leído a la ligera uno llega a una protección débil, a saber: La constitución asegura a todas las personas: Nº5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar solo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”. Ustedes escucharon el numeral, entonces ¿cuál sería sin mayor reflexión la conclusión de qué es lo que se protege en este numeral? La protección se reduce a que, de la estructura, pareciera que lo único que se exige, para que sea constitucional, es la legalidad de la intervención, que la CPR habilita, puesto que dice que se pueden intervenir los documentos, el hogar allanarse, NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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pero debe ser legal. Entonces de una primera lectura, si yo mezclo todo, debilito el contenido protectivo. Si solamente la garantía fuera la legalidad de la regulación el grave problema sería que quedaríamos entregados a lo que el legislador decida, y por lo tanto ¿qué función garantista tendría el número 5 respecto al legislador; qué nivel, supongamos que le ponemos números, que nivel de garantía, donde cero es mínimo y 10 es máximo, qué nivel de garantía, frente al legislador otorgaría este numeral? Cero, cómo decía mi profesor de matemática: “Huevo”, “cero”, “redondo”. Todos entienden ¿por qué? Porque el legislador puede hacer lo que quiera, puede incluso dictar una ley como la que acabo de decir (del funcionario de policía) o pongámonos aún más extremos: “cualquier persona podrá ingresar a la casa de otro si intuye que en esa casa se está cometiendo un ilícito penal moral o incluso que atente contra las reglas de urbanidad en el momento que lo estime pertinente, eso significa decir que cualquiera en cualquier momento, o sea no tengo inviolabilidad del hogar “en esa lectura”. La premisa es que todo el texto lo estoy tomando junto “inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada y solamente cuando la ley disponga”. Pero si yo los separo (segunda lectura) la intervención y digo, mire la intervención debe ser conforme a la ley en los casos que señale la ley. Este sería el precepto ius fundamental porque el contenido protectivo de la primera parte también va a limitar al legislador. El articulo 19N°5 pone en evidencia lo cuidadoso que hay que ser en el trabajo con el texto si yo tomo todo el texto como una unidad podría llegar a la conclusión de que en realidad lo único relevante aquí es que es el legislador el que regule la intervención y nada más, si yo en cambio hago la distinción “ la legalidad” es un requisito para su intervención pero a su vez el legislador puede estar vinculado a la primera parte del numeral y por lo tanto lo que nosotros tendríamos que hacer metodológicamente es averiguar en qué consiste esta primera oración “la constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada‟‟. Una vez que ya tengo ese contenido, puedo pasar a lo segundo y decirle al legislador mire usted no puede habilitar cualquier habilitación en cualquier caso porque estaría yendo en contra del contenido protectivo y desde el punto de vista de los argumentos de texto de la propia constitución que otro artículo deberíamos invocar “art. 19 n°26”, porque aquí estamos determinando el ámbito esencial del derecho que en términos prácticos es el ámbito no disponible para el legislador. Vamos a ver cómo nace la inviolabilidad del hogar para determinar qué es lo relevante y así ver que debe respetar el legislador. Antecedentes de la inviolabilidad del hogar Históricamente tiene distintas fuentes, 1-. Una fuente preconstitucional tiene que ver con un resabio del régimen feudal, el reconocimiento de la potestad privada en un determinado espacio en oposición a la potestad pública. A nosotros se nos olvida porque vivimos en el Estado moderno pero no siempre los NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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individuos han estado sometidos brutalmente al Estado, hubo un tiempo en que la potestad pública era solamente un distinto tipo de potestad frente a la potestad privada y de ahí viene del inglés que hoy se utiliza en un sentido más coloquial que significa que yo puedo hacer lo que quiera en mi casa. “La casa de un Hombre es su Castillo”. ¿De dónde viene esto? Los castillos eran los símbolos de señorío feudal, en el señorío feudal el señor tenía inmunidad de jurisdicción respecto del rey, es decir, el rey no podía entrar. Hoy esto está bastante olvidado, pero es el primer antecedente, una inmunidad frente al poder público, era muy indicativa de la calidad de hombre libre, la expresión libre homo de la carta magna. Porque a diferencia de los hombres libres los Siervos quienes estaban sometidos tanto a la potestad real como a la potestad del señor, el señor o el rey podían entrar libremente a la casa del Siervo de aquí vendría la expresión inglesa F.U.C.K (Fornicating Under Consent of King) con el objeto de evitar la interrupción de la morada de los siervos en determinadas actividades domésticas. El poder siempre tiene formas de sacarle dinero a la gente, por lo que hubo un tiempo en que unos señores en Inglaterra que se les ocurrió cobrar para que las parejas pudieran tener relaciones sin ser interrumpidas, la fórmula para controlarlo era que las personas compraban un certificado y lo pegaban en sus puertas y decía “Fornication Under the Consent of the king”, en ese ratito los agentes no podían ingresar a la casa. Esta es la primera idea: >“Inmunidades que tenía un hombre libre en su casa frente al señor y el Rey” 2- >Antecedente compartido por las inmunidades eclesiásticas. Por la separación entre la jurisdicción espiritual y temporal había espacios que gozaban de inmunidad frente a la autoridad temporal, y que cumplieron una función muy importante en el medioevo, cuando uno llegaba a una iglesia o a un convento los agentes de la autoridad temporal “que lo perseguían” no podían ingresar. 3-. Una tercera fuente se da con posterioridad en los siglos XVII y XVIII y consiste en la >manifestación secundaria de la libertad religiosa, el derecho a la devotio doméstica “culto privado” como una garantía adicional si yo puedo realizar cualquier culto privado usted no ingrese a mi casa. Estas son las fuentes históricas ¿Qué importancia tiene? En sus tres fuentes define un ámbito de inviolabilidad muy intenso, es difícil encontrar argumentos para una excepción y por lo tanto las formas y casos que habla la constitución bajo los cuales se pueda intervenir, serán casos e hipótesis que no quedaran al libre arbitrio de quien regula, tendrán que ser hipótesis: a) Muy calificadas en su fundamento b) Muy resguardadas en su forma Porque aparece en sus antecedentes históricos como garantías muy intensas, por ejemplo ¿En qué casos el rey podía entrar al señorío feudal que gozaba de inmunidad? Cuando había obrado de parte de este señor feudal una traición al juramento de lealtad, ni siquiera cuando se había NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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cometido un delito dentro del señorío; conocimiento que quedaba entregado al propio señor feudal. ¿Cuál ha sido la explicación más moderna? Que en el fondo la inviolabilidad del hogar le da al individuo un ámbito de seguridad y además un espacio de privacidad (luego veremos que hay una distinción importante) donde desarrollar la faceta más esencial de su vida. “donde uno se siente seguro y cómodo” Esta idea de seguridad en el derecho comparado se grafica en algunas constituciones que dentro de la propia regulación constitucional agregan un requisito. “El hogar siempre podrá allanarse en las formas prescrita por la ley pero nunca entre la puesta y salida del sol” Es decir, el sujeto puede dormir tranquilo. Eso respecto de la inviolabilidad del hogar, entonces ¿Cuáles son las conclusiones que se han planteado respecto de que es lo que debería establecer la ley?, en primer lugar los casos en que se admite la intromisión en el hogar debiesen ser (1) casos que permiten demostrar un componente público gravitante y fundamentado. No se puede entrar por cualquier razón y cuando el legislador identifica una razón de interés público esta debe estar fundada. Ej. En el caso norteamericano se ha desarrollado toda una doctrina jurisprudencial en torno a dos criterios que normalmente se utilizan para justificar el ingreso 1- cuando el ingreso es autorizado por una resolución judicial, debe existir una causa probable, y esta implica que además existe el antecedente para justificarla, si yo le digo al juez por ejemplo: -mire yo creo que tengo que allanar esta casa porque creo que tienen detenida a una persona en esa casa-, pero no basta con ese yo creo que, necesito elementos de prueba, por lo menos indiciarios; -se vio a esta persona ingresando a esta casa y no la vieron salir, se han detectado actividades sospechosas en la casa, cuando fuimos a golpear la puerta nadie abrió pero vimos movimientos en la casa, todos estos elementos de juicio-. También está el peligro claro e inminente, pero en estos casos aunque se pueda prescindir de la orden judicial, el agente judicial está sometido a un alto estándar de justificación, Ej. Mire yo ingrese a la casa porque escuche ruido- eso no basta- escuche que una persona gritaba destempladamente- pero pedía auxilio ¿? – no, gritaba otras cosas mmm. Entonces primero que la causa sea una causa de interés público y que este fundada, y eso respecto de los casos, (2) la ley tiene que identificar los casos (en que se estime que se está cometiendo un delito), los casos no pueden ser genéricos, no puede ser por ejemplo del tipo: Cuando el policía lo estime necesario, tiene que ser cuando se estime que se está cometiendo un delito, esos casos. Obviamente lo que nosotros estamos viendo es el contenido protegido desde el punto de vista de la elaboración conceptual del derecho cuando ustedes vayan a la realidad, se encontraran con que no necesariamente se cumple y respecto a la forma un requisito básico que se contempla a nivel doctrina y de derecho comparado es el siguiente: El gran problema de las intervenciones, fíjense que estamos hablando de intervenciones, habilitación para una intervención, el problema es como contener el poder, como contener a la persona que puede realizar la intervención, la respuesta es que (3) la intervención debe ser solicitada o autorizada por un agente distinto, idealmente judicial a aquel que está interesado a realizar la intervención. ¿Con que objeto creen ustedes? Aquí el tema es imparcialidad. Aquí NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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este agente distinto va a analizar si el caso es de interés público, que exista antecedentes que se está cometiendo un delito y si están debidamente justificados, es decir, si los argumentos justifican la autorización. Con esos elementos uno ya puede tomar la segunda parte del 19 nº 5 y decir la regulación conforme a la constitución que tendría que hacer el legislador tiene que cumplir con estos parámetros, no pueden ser autorizaciones genéricas, deben incluir una dimensión de la hipótesis respecto de la cual se va a dar la intervención, el control…el allanamiento no puede quedar entregado a la misma autoridad que lo va a realizar, sino que debiese previamente ser autorizado por un órgano jurisdiccional, esta lógica si bien no ha sido debatida en derechos fundamentales, es la que se adopta en la reforma procesal penal. Muchos adoptaron esta lógica del debido proceso norteamericano, donde por lo tanto hay un juez de garantía que tiene que autorizar todas las intervenciones, no solo respecto a la violación de morada, sino que las intervenciones a todos los derechos. Miguel: ¿La aprobación que hace este sujeto sigue un estándar de aprobación o solamente se guía por lo que este sujeto entienda justificado? El órgano de control siempre es el que fija el estándar de control, así que se someta a lo que el estime conveniente. Sergio: [no se escucha] Yo diría que lo esencial, que quien autoriza la intervención no esté comprometido en el proceso para el cual se pide la intervención, dicho de otra manera el que autoriza la intervención no tenga responsabilidad en por ejemplo si estamos en materia penal, que no tenga responsabilidades en materia de [….y….criminal] ¿por qué? Porque si yo tengo responsabilidades, si a mí me van a echar la culpa de que no se atrapan a los delincuentes, si alguien me dicen: quiero entrar en la casa de un sujeto que es un pato malo, ¿cómo va a ser mi control? Más débil, esto es como dicho de campo, ¿entre ponerle y no ponerle? Mejor ponerle, lo peor que puede pasar es que el sujeto sea inocente, pero ojo esto que acabo de decir, lo peor que puede pasar es que el sujeto sea inocente ¿es una lógica que solo puede estar dentro de la cabeza de quien? Del que persigue. Pero no puede ser la lógica de la persona que hace control, pues esta frase implica descargar del análisis, lo grave que es que una persona inocente le allanen la casa, entonces la lógica del que realiza el control debería ser lo siguiente, mire usted no va a entrar a la casa, lo mejor que puede pasar es que el sujeto sea culpable pero pueden pasar un montón de otras cosas, por lo tanto usted demuéstreme que hay una alta probabilidad que ahí dentro haya un culpable o que se esté cometiendo un delito pero no el criterio residual de que lo peor que puede pasar es que sea inocente, por esto es relevante que el sujeto que decide, no le vayan a pasar la cuenta si en definitiva la persecución criminal es ineficiente, Porque sino el tipo siempre va a tener que…en el fondo que es lo que les decía yo que es en el fondo el debate público actual respecto de los jueces ¿por qué? Porque si yo hago responsables a los jueces de la responsabilidad criminal, entonces bueno los jueces dirán perfecto todos pa´ dentro y esto es malo porque…emm y esto es malo porque a nadie…haber…no nos preocupa que vayan a la cárcel todos los que son responsables, pero el problema es que en ese vaya todos pa dentro, puede caer uno de nosotros, y ya no nos va a gustar tanto, una noche en el hotel del estado, no es agradable.

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La inviolabilidad de los documentos privados La inviolabilidad de los documentos privados no lo tengo tan estudiado, no he encontrado tanto antecedentes históricos, siempre se ha estimado una proyección de la libertad individual, se estima que la carta sellada es una decisión del que la sella, por tanto no debería ser abierta sino por su destinatario, pero desde el punto de vista práctico, hay consideraciones distintas a la de la mera libertad si yo abro la carta no se está violando la libertad solo estoy copuchentiando, entonces lo que quiero decir es que inviolabilidad de los documento privados y el secreto de las comunicación, no tengo tan claro el fundamento histórico como si lo tengo con la inviolabilidad del hogar, lo que les puedo decir es que es una proyección de la libertad individual, esto es lo que se señala usualmente. La idea esencial es que solo pueda ser conocidos por el destinatario natural, esto implica que cuando hay un medio de comunicación que por su propia naturaleza tiene varios destinatarios indeterminados, yo no puedo alegar inviolabilidad de las comunicaciones por ejemplo: en las comunicaciones radiales, ¿puedo yo decir que son inviolables? No, porque se puede sintonizar la misma frecuencia. A diferencia del mensaje de texto que le llega a una persona y no a otra. Revisen en el código procesal penal, los preceptos sobre allanamiento de morada y examinen si cumplen efectivamente con los requisitos que hemos visto. Pregunta Alumno: Sobre un caso práctico de carabineros en una casa. Pero que entren es una cuestión de hecho que uno podría perfectamente tratar de impedir, decirles “mire Sr. Carabinero usted no pasa de aquí” yo tengo derecho a que no pase, lo que pasa es que esa es una cuestión que creo que les comenté tiempo atrás nosotros no tenemos mucha cultura, no tenemos muchas cultura de derechos individuales en nuestro país, no hay mucha educación cívica como para poder hacer valer estos derechos y los mecanismos para sancionar esas transgresiones es menor, porque les voy a poner un ejemplo: si entran los carabineros y entran al living de mi casa porque tengo mucha bulla y está toda la fiesta bueno, no es así como una lesión a los derechos humanos como para ir ante la Corte Interamericana de DH, entendiendo que el sujeto entró no más y se fue, claro, no es tan grave, hay que tener un poquito de criterio no cierto, no va a hacer un escándalo por eso, pero en puridad y en estricto rigor el carabinero puede llegar hasta el umbral de la casa y punto. Hasta dónde puede llegar cualquier persona a tocar el timbre frente al a puerta, hasta ahí puede llegar, el resto ya es inviolabilidad del hogar. (Habla compañero extensamente) EAL: sí, pero es que hay que tener cuidado con eso, porque la pregunta no es si hay separación o no de inciso o punto aparte, sino que lo esencial es ver a qué apunta del punto de vista del predicado que se construye. Es que el argumento gramatical no es tan simple. A ver, piensen en una oración con punto seguido en otro ámbito, por ejemplo: hoy volveré a mi casa y cocinaré porotos verdes con tomate, ¿tiene alguna relación lo primero con lo segundo? A pesar de que pueden estar incluso separados por una coma. Entonces ojo que la sintaxis, la puntuación, etc. no necesariamente genera unidad de significado, el significado es el que uno produce, entonces en materia normativa la pregunta NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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que uno tiene que hacerse es ¿a qué me conduce una u otra opción? ¿Puedo yo manejar el art. 19 n°5 como un puré? 5°. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Claro, cuál es el resultado, el resultado es una garantía absolutamente trivial, porque en el fondo lo único que señala el legislador, usted decida como quiera, entonces hay un argumento previo de la naturaleza de la garantía que me dice “mire, trate de manejarlos separados, pero no lo voy a encontrar seguramente en el punto y en la coma, sino que en la disposición que señala: uno el contenido del derecho, dos la habilitación para la intervención. Y por eso es que las categorías dogmáticas sirven porque como todo lenguaje, el lenguaje me ayuda a separar la realidad, y yo puedo decir que aquí hay un mueble y aquí hay aire, aunque ustedes no lo crean no es porque aquí hay un mueble y un aire ontológicamente, sino porque yo tengo el lenguaje necesario para hacerlo, si yo no tuviera el lenguaje necesario para hacerlo no podría percibir esa distinción, créanme que es así, allí donde nosotros no tenemos lenguaje no percibimos las diferencias de nuestra realidad, todas las diferencias de la realidad que percibimos son porque tenemos lenguaje. Si usted la ve y no la puede expresar, significa que su lenguaje tiene las categorías para verla. Puede ser que uno tenga el lenguaje para expresarla, pero no tiene el lenguaje para verla. Por ejemplo, bueno este es un tema que no corresponde a la clase, pero hay muchos experimentos de personas que las ponen en determinados contextos y le dicen que describa lo que percibió y la persona lo describe y le dicen ¿y aquí había una separación? No, no había una separación y para otra persona en otro contexto o cultura para la cual esas separaciones son relevantes, por ejemplo que de eso depende su vida, inmediatamente ve la separación, porque el cerebro se entrena para ver lo que puede captar. Ustedes créanme, como no soy profesor de percepción y neurosicología lo digo como un pequeño acto de fe, obviamente no tienen por qué creerme, pueden investigarlo por su cuenta. Pero efectivamente es así, cuando nosotros en nuestro universo perceptivo no tenemos las categorías del lenguaje necesarias no vemos la diferencia. Aquí no hay titularidad, a ver, por lo pronto aquí no hay TITULARIDAD diferenciada que uno pudiera decir, mire hay que pueden tener y tras que no pueden tener inviolabilidad del hogar. Se discute, es una categoría discutida respecto de las personas jurídicas. Hoy día tiende a aceptarse, bueno en general la titularidad de las personas jurídicas, porque justamente se dice que en la titularidad de las personas jurídicas hay una proyección de la inviolabilidad del hogar del hombre, de las personas naturales que la componen y el otro concepto que es complicado en este tema, es el concepto de hogar, de inviolabilidad de hogar porque en principio en una interpretación estricta el HOGAR es el lugar donde uno vive es la morada, sin embargo, la jurisprudencia lo ha extendido también a otros ámbitos que cumplan con la condición de (1) Cumplir con el ámbito de que no esté abierto al acceso público, que sean ámbitos de acceso restringido donde una persona tiene control de acceso y (2) Donde la persona realiza NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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habitualmente alguna tarea o desarrolla alguna actividad de su vida. Por ejemplo, el típico caso para ejemplificar: la oficina, estaría también dentro de la inviolabilidad del hogar. No cumplen con este requisito, en cambio, espacios que en general están abiertos al público o que no satisfacen el requisito de que sirva para una actividad en particular, por ejemplo, la universidad como tal no es hogar sujeto a la inviolabilidad. Por qué, porque es un espacio público y cualquiera puede entrar, qué es lo que dentro de la universidad estaría protegido por la garantía, las oficinas de los profesores, la oficina del rector, la oficina de los funcionarios. Por lo tanto, si un carabinero llega y entra eventualmente a una sala, no está atentando contra la inviolabilidad del hogar, no hay control de acceso, el control de acceso a la sala es el control que tiene el profesor en el momento que está en clases, pero ya ven ustedes que de repente llega alguien que entra. Incluso mirémoslo del punto de vista de un particular, si un particular llegara a entrar a mi sala a esta donde yo estoy haciendo clase ahora, no está invadiendo mi hogar, está invadiendo mi clase. Pero no es lo mismo que si llega y se mete a mi casa no cierto, donde yo en ejercicio de la legítima defensa privilegiada puedo meterle un balazo entre medio de los ojos que seguramente trataría de no hacerlo, porque quedaría un poco mal como profesor de derecho, más bien trataría de llevarlo a la policía o algo así, le pegaría un par de cachuchazos a modo de correctivo, para efectos docentes. Eso es una cosa rara del derecho, si alguien entra a la casa de ustedes y ustedes le disparan y lo matan están dentro de la legítima defensa privilegiada por escalamiento, si ustedes dicen que quiere que sufra un poco y lo dejan en la casa encerrado un par de días con pan y agua, eso es secuestro. Alumna. EAL: es que la perspectiva de los documentos, no está dada por la relevancia de los mismos, está dada porque son suyos, dicho de otra manera es más relevante o es más importante la protección de los documentos, por ejemplo de un diario de vida, que un documento del Ministerio de Defensa que tenga carácter secreto, porque en el caso de ministro de defensa, si a él le ingresan a su despacho, y violan eso, se habrá sabido un secreto de estado, pero él en su vida personal no se ha visto afectado. Si alguien entra a mi casa o a la casa de cualquiera de nosotros y tiene uno la costumbre de llevar un diario de vida esa persona entró al ámbito que justamente yo no quería exponer ante ninguna otra persona. Se fijan, entonces el tema no está en cuán importante es el documento, acá sí hay una conexión con el ámbito de la privacidad, en que es un ámbito de libertad que tiene que estar protegido, su producción escrita o gráfica es una manifestación de la libertad. Ahora claro que plantea una serie de problemas, si yo tengo en mi casa un montón de fotos medias sospechosas, son para mí no más, y de pronto viene una orden judicial y me dicen “Sr. Usted está cometiendo un delito” salen unas fotos medias curiosas, ahí volvemos a otro problema que es el tema de la libertad individual. Bien, otro numeral que está protegido bajo este concepto que veíamos de libertad es el art. 19 n°1, que tiene muchos componentes: 1°. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo; „„EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA DE LA PERSONA‟‟ Podríamos decir también que es el ámbito en que la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado más desorientadas o más erráticas, casi como lo que sucede cuando vamos a ver lo que sucede en materia de derecho de propiedad, aquí hay muy poca claridad. DERECHO A LA VIDA Todas estas cuatro figuras bajo la categoría de libertades, nuevamente lo que nos permite el respectivo precepto constitucional es declarar o evaluar determinados comportamientos o determinadas conductas como contrarias a derecho. Este es el típico caso donde queda más a la vista que los derechos no son atributos, porque el derecho no te da el derecho a la vida, ¿significaría que si derogan el art. 19 n°1 yo me muero? No es un atributo, entonces y qué atributo podría darme el derecho a la vida qué atributo jurídico, ¿ahora vivo más jurídicamente? ¿Me lavo los dientes jurídicamente? ¿Mi carrete está amparado por el ius carretorum? No, no cierto. Entonces este es un ejemplo claro de una libertad, ¿y por qué digo una libertad? Porque de lo que se trata justamente es de eliminar aquellas acciones en caso de los agentes del estado que pudiesen atentar contra mi vida, contra mi integridad psíquica y contra mi integridad física. *****Una cosa distinta que ustedes van a encontrar en el texto que tienen que leer, es si aparte de la prohibición para el estado y sus agentes de atentar contra la vida, la integridad psíquica, etc. si aparte de eso, el estado tiene un deber de protección, cuál es el efecto práctico 2.******* Está claro que si un agente del estado mata a una persona y no se cumplen los estrictos requisitos de aplicación de pena de muerte que están en la Constitución, este acto es antijurídico, pero qué piensan ustedes: ¿podría el estado derogar del Código Penal el tipo de homicidio? Se elimina el homicidio, ya no es más penalizado, el estado dice mire lo mejor es que esto se arregle por vía civil, una buena indemnización y derogamos el homicidio y obviamente sus figuras genéricas, el calificado, parricidio, femicidio, infanticidio, machicidio, todo lo que ustedes quieran. La figura del femicidio es una figura discriminatoria porque no se penaliza la muerte de un hombre a manos de su pareja femenina. 2

DDFF Aldunate, Eduardo, ‘‘El deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general, y en particular al legislador, para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. Así, por ejemplo, el derecho a la vida, que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto), impondría al legislador un deber de protección que se concretaría, por ejemplo, en la imperatividad de mantener los tipos penales que sancionen la privación y atentados a la vida por parte de los particulares’’. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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¿Qué pasaría si el Estado deroga esto? Alumno: yo creo que no, porque se supone que el estado debe prohibir que se atente contra el derecho a la vida y el estado en ese caso estaría permitiendo que los sujetos que son peligrosos y que tienen alta probabilidad de atentar contra ese derecho lo hagan libremente. EAL: pero usted cree que hoy día las personas que matan, matan a despecho de la existencia del tipo penal del homicidio, o sea para los casos en que es verdaderamente relevante la penalización del homicidio no sirve, porque se lo aplicamos a alguien que ya mató, o sea se lo aplicamos a alguien para el cual le dio lo mismo y yo no creo que haya mucha más gente, por lo menos en la cifra de los muertos, el Código Penal fue irrelevante, entonces yo podría contra argumentar diciendo que en realidad cuando una persona mata al alero del actual Código Penal la protección penal del bien jurídico vida fue inútil, fue ineficaz y por lo tanto derogando esa disposición yo no estoy incorporando un riesgo adicional a la vida de las personas, ese podría ser un argumento. Alumno: Yo creo que si se deroga del Código Penal el delito de homicidio no se afectaría el derecho a la vida sino que inclusive se podría afectar más directamente la integridad física. Lo que yo creo es que el derecho a la vida lo que viene a consagrar es que el Estado no atente contra mi derecho a la vida, que el Estado no disponga de mi vida. Otro alumno: Es que si el Estado tipifica una conducta como homicidio el objetivo es desmotivar conductas que atenten contra la vida. Entonces al derogarla estaría afectando el derecho a la vida. Profesor: ¿pero está afectando el derecho a la vida? ¿Está afectando el derecho a vivir? A ver para decir que el derecho a la vida se ve afectado por la derogación del tipo de homicidio en el Código Penal ¿qué es lo que yo debiese entender que está incorporado dentro del derecho a la vida? Esta es una parte mi libro, ahí está explicado. Esto implicaría decir que el derecho a la vida como libertad cambia un poco su naturaleza y también incluye lo que se conoce como el deber de protección o sea se ha llegado a plantear en la doctrina que el derecho a la vida tiene por una parte el contenido objetivo de ser antijurídicas las conductas que atentan contra la vida pero que también impone al Estado un deber de protección que se manifestaría por ejemplo en las disposiciones penales que castigan los atentados de los particulares contra la vida este es un tema muy debatido porque el problema del deber de protección tiene 2 partes, presenta 2 problemas fundamentales: 1) Primero que cuando yo digo que el derecho a la vida comprende un deber de protección, el deber de protección en sí mismo es indeterminado en su contenido porque por ejemplo una fórmula sería: señor lo tiene que proteger a través de la criminalización de la conducta, pero que pasa si el legislador toma otra opción ¿no es también proteger el derecho a la vida imponer una indemnización? ¿de qué formas creen ustedes que se podría proteger el derecho sin criminalizar? Hay una que es obvia, NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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terrible pero bastante efectiva, ¿qué pasaría si cuando una persona mata a otra los parientes de la víctima adquiriesen el derecho a vengarse sobre los parientes del autor? Esa es la venganza privada, fíjense ustedes que uno podría decir que ahí estamos afectando más el derecho a la vida porque podría eventualmente quitarse la vida a una tercera persona pero a lo mejor podría ser más disuasivo o sea cuantas personas no lo pensarían 2 veces si en vez de pensar que el castigo va a recaer sobre ellos mismos piensan que el castigo puede recaer sobre cualquier miembro de su familia, así operaba, entre paréntesis, la venganza privada en la época medieval. Entonces el primer problema de decir que la garantía constitucional del derecho a la vida incluye un deber de protección, el primer problema es que es indeterminado su contenido, y de hecho los más sofisticados autores de derechos fundamentales incluyendo a Alexy que creo haberlo citado en otra cátedra, dice mire esto implica el deber de hacer algo, aunque no se sepa qué, pero algo, ese es el mayor grado de determinación: hay que hacer algo aunque el algo queda a elección del legislador. 2) El segundo problema del deber de protección es: ¿Qué pasa si el legislador no actúa? ¿Cómo hago yo constitucionalmente operativa la omisión? ¿a alguien se le ocurre? Ya pues ¿Qué pasa si el legislador no hace nada, o sea mire usted tiene el deber de protección, tiene que hacer algo y el legislador duda entre varias alternativas y no hace nada? Alumno: que se desarrolle por vía jurisprudencial. Profesor: ya, ¿pero en términos prácticos eso que significaría? ¿Que el juez tenga que hacer que cosa? Por ejemplo si no está penalizado el homicidio y se comete un homicidio, ¿tiene que determinar el contenido de qué cosa? La constitución no dice nada, solo consagra el derecho a la vida y algunos autores dicen que de aquí emana un deber de protección, y si detectamos este deber de protección y el legislador no hace nada ¿Qué pasa acá? la respuesta más cercana es que el juez resuelve pero ¿qué significa que el juez resuelva? Que el juez tome una decisión respecto del deber de protección, o sea volvemos al tiempo del derecho judicial total porque el juez puede decir que hay un delito aún cuando no haya ley diciendo que hay un deber de protección pero esto es peligroso porque con esto el principio de legalidad se nos va a las pailas, porque el juez resuelve aún cuando no haya ley. No digo que esa sea la situación de Chile, sino que este es un callejón sin salida al que nos lleva esta tesis de que el derecho a la vida más que una libertad es un deber de protección. El caso de la huelga de hambre es un problema, porque la huelga de hambre en la forma de manifestación extrema del ciudadano contra el orden coactivo del estado, yo dejo de comer y si el estado me obliga a comer porque protege el derecho a la vida, so pretexto de proteger mi derecho a la vida me neutraliza como persona agente de protesta. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Pero vamos al tema: ¿libertad o derecho? Y si yo digo derecho porque implica el deber de protección nos encontramos con los 2 problemas dichos anteriormente. Ahora, ¿Qué es la vida? Acá nos ponemos metafísicos. Esto se vincula con 2 preguntas que trataremos después. No está claro el momento en que la vida termina y nuevamente el deber de protección implica una pregunta de: ¿Qué es lo que puede hacer el estado respecto de las acciones destinadas a terminar la vida y en qué momento de la vida? O sea aquí hay un ámbito que no está determinado en Chile, ni la jurisprudencia ni la doctrina lo ha precisado. Una vez que una persona entra por ejemplo en un estado de coma profundo, está vivo porque no es muerte cerebral, es un sueño profundo y esa persona se mantiene en el tiempo y entonces una ley que autoriza por ejemplo a desconectar de soporte vital a la persona después de 2 años de coma profundo, ¿atenta o no atenta contra el derecho a la vida? o la inversa en esta misma tesis de deber de protección si una familia no tiene los recursos para costear este tratamiento y el estado lo niega dice: mire después de 2 años yo no sigo pagando, ¿atenta el estado contra el derecho a la vida? el problema de entrar en estos niveles límites es que hay tantas figuras que es difícil pensar en un criterio único y el otro problema está al principio porque el tribunal constitucional se ha complicado mucho con 2 conceptos que son diferenciables uno es que (y no lo puse como derecho porque en principio está contemplado como deber de protección, aquí si hay un deber de protección) que la constitución consagra como deber del legislador el proteger la vida del que está por nacer y ahí si ya no le podemos hacer el quite porque aquí la constitución nos dice que hay un deber de protección, ¿cómo debe proteger la vida el legislador del que está por nacer? ¿Qué pasa si no la protege? Esa es una pregunta. La otra pregunta es que de eso se desprende claramente que la constitución asume que la vida humana comienza con la concepción porque o sino no hablaría de “la vida del que está por nacer” la vida del nasciturus. Pero lo que pasa es que el Tribunal Constitucional confunde el inicio de la vida humana con el inicio de la persona humana. La constitución ordena al legislador proteger la vida del que está por nacer y ¿por qué le ordena proteger la vida “del que está por nacer”? Porque no lo consideró persona para efectos del inciso 1 del 19 n°1. La constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida, si el nasciturus fuera persona ya estaría ahí, no tendría sentido el inciso 3 por sí solo, si lo tiene es porque justamente la constitución separa la noción clásica de la persona que es un atributo que da el derecho de la existencia natural que comienza al momento de la concepción. El tribunal Constitucional los mezcla y dice que en el fondo la constitución afirma la existencia la persona desde el momento de la concepción. De esa manera logra conectar el 19 n°1 con el inciso 1 inciso 3 (así lo dice, está en el minuto 22:13) ¿Por qué hace esta afirmación el Tribunal Constitucional? Sus famosos casos sobre las píldoras. Sus fallos sobre Píldora 1 y píldora 2. Tanto en píldora 1 como en píldora 2 hace esta afirmación más todavía en píldora 2 porque píldora 1 se lo saca por un tema de calificación administrativa de un acto ejecutivo pero en píldora 2 entra en un tema y dice mire yo quiero saber si la píldora es o no abortiva y es NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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relevante saber si lo que yo estoy conociendo es una persona o es meramente un nasciturus porque si es el nasciturus el legislador tiene mayor ámbito de opción porque solamente tiene un deber de protección en cambio si el nasciturus es persona está protegido por el 19 n° 1 inciso 1 y por lo tanto el legislador no tiene margen de elección. Alumno: ¿en caso de una ley que permita el aborto terapéutico se tendría que hacer una reforma constitucional en esta parte? Profesor: El aborto terapéutico es una situación médica bastante precisa que consiste en una condición en que de desarrollarse el embarazo no podrá ser llevado a término en buena forma o bien con un alto o riesgo o casi certeza de muerte de la madre, esas son las dos hipótesis ¿se necesita reforma constitucional para el aborto terapéutico? ¿Está excluida la legítima defensa de nuestra constitución? Si alguien me ataca por medios que presumiblemente me hacen temer por mi vida y yo me defiendo. En términos de eximente la legítima defensa para efectos constitucionales permite que no se me castigue aun cuando mate a alguien. El fundamento de fondo de esto pasa porque “era él o yo”; era una vida u otra vida, esto se asimila al aborto terapéutico, que es otra situación en la que el legislador tiene que optar entre dos vidas con un elemento adicional; cuando se plantea la situación de aborto terapéutico lo más probable es que cuando se produzca el parto muera la madre o el hijo. A este respecto, ¿tiene la CPR que modificarse para que el legislador opte entre dos bienes jurídicos de la misma entidad? A juicio del profesor no, porque existe un principio general del derecho: el caso de la Tabla Carneádica que es un caso en que no es legítima defensa pero en el que se aplica el mismo problema: dos personas caen al mar y se agarran de una tabla ninguno de los dos sabe nadar y uno empuja al otro: no es legítima defensa porque no está siendo atacado. La gracia de este caso es que de no haber mediado esto morían los dos, pero el otro muere por su conducta. La idea básica es que cuando se enfrentan dos bienes de la misma entidad que no es posible salvar al mismo tiempo, el derecho por regla general no toma una decisión a menos que haya algún otro elemento; en el caso de la legítima defensa yo eximo de castigo al sujeto que no es el agresor. Esto no se extiende al Estado de necesidad exculpante puesto que aquí existen bienes que no son de la misma entidad, por ejemplo, si se mata a otra persona porque tengo que comer para vivir y esa persona también tiene ese único pedazo para poder vivir, de matar a esa persona, también se está en estado de necesidad pero no es exculpante respecto del hurto pero no de la muerte de la persona.

INTEGRIDAD PSIQUICA Es un concepto difícil de abordar y es muy moderno (es una garantía que por regla general no aparece en los textos constitucionales sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial). Origen Histórico. Responde a formas específicas de afectar a los individuos que tienen que ver con la pérdida de su capacidad de formación de consciencia y de identidad moral. Específicamente esto se refiere a dos ejemplos:

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i. la estimulación subliminal que es aquella que llega a nosotros sin que podamos percibirla conscientemente. Para que nosotros veamos una imagen continua y no separada, debe llegar a nuestras vistas 30 imágenes en una secuencia. De no ser así vemos el cambio, vemos las imágenes, siendo que en realidad, a propósito de la percepción, son cuadros separados. La estimulación subliminal se hacía tomando en cuenta este dato: cada 31 cuadros, en los cines, se mostraba una imagen de Coca Cola, la gente cuando salía de ellos, aumentaba a un cien por ciento el consumo de la bebida. Esto ocurría porque aunque la consciencia no lo vea, el cerebro registra la imagen de Coca cola. Uno nunca la vio, pero la coca cola “está ahí”. La estimulación atenta contra la identidad psíquica ya que ésta comprende toda intervención que no permite al sujeto formar su consciencia (no pasó por este filtro). Hoy por medios tecnológicos existen muchos más. ii. Existencia de una intervención que destruye el proceso de construcción de identidad de una persona. Se parte de la idea de que las personas “no son nada, solo están siendo”; la identidad es un proceso de construcción permanente y continua, y es por ello que no nos damos cuenta. Pero dicho proceso se puede interrumpir y la técnica existe bajo el nombre de Lavado de cerebro, a partir del cual se interrumpen los flujos de construcción de identidad; se somete a un sujeto a estímulos extremos, adoctrinamiento, privación de sueño, sonidos fuertes. Finalmente, la identidad se derrumba, uno puede ser moldeado literalmente adquiriendo una personalidad completamente distinta o se pueden modificar sus creencias, hacer a una persona racista. Por lo tanto, esto existe, la idea de la integridad psíquica es proteger al individuo contra esto, en general contra aquellos procesos que impiden la reconstrucción de los procesos de formación de identidad. Significado o alcance de la integridad síquica. ¿Qué significa esto? Esto es muy importante porque hoy la doctrina y jurisprudencia han ido por el camino equivocado, esto significa que la libertad síquica no está asociada a una simple incomodidad, dolor o afectación de nuestra mente, es muy frecuente encontrar en la jurisprudencia frases tales como “el accidente al producir la muerte de su padre le causó una grave alteración en su integridad síquica”. La muerte de un padre, hermano, pololo, etc., puede producir pena, dolor, incluso depresión, pero ese dolor, pena o depresión no es equivalente a los procesos que utiliza el individuo para mantener su personalidad y enfrentar esa pena, dolor o depresión, y a lo que apunta la integridad síquica es a esos procesos, a los procesos que permiten mantener la continuidad del individuo y su personalidad. Entonces si alguien dice “me produjo dolor” eso no atenta contra la integridad síquica, produjo un dolor moral o un dolor físico, perdonando la expresión “el mero dolor a uno no lo desconchinfla”, aunque no entiendan la expresión desconchinfla, les suena a algo, como a perder la estabilidad y no poder recomponerse. El individuo tiene posibilidad de recomponerse frente a las alteraciones de la vida (ira, pena frustración, etc.) y uno se mantiene con sus altos y bajos, uno sigue siendo el mismo, quizás un poco más triste, feliz, pero el mismo. Ahora, si en algún momento eso se perdiese y no pudiera desarrollar los procesos que permiten recomponerse, ahí se ve afectada la integridad síquica, pero para eso no basta un dolor o una molestia. Por ej. supongamos que tengo una relación sentimental y la termino, y la niña en cuestión me hace un escándalo y me dice “no terminemos, si terminamos me voy a matar” puede ser desagradable, me puede dar pena, pero ya pasó. Pero si por ejemplo yo salgo de la casa y me encuentro con ella, me subo al auto y veo q ella está en el espejo, llego a la universidad, me voy a bajar y la veo en la ventana, NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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estoy en clases y veo la sombra que se pasea por afuera, eso puede llegar a afectar la integridad síquica porque uno termina por desequilibrarse. Uno se desequilibra cuando deja de hacer cosas normalmente porque tiene la expectativa de que sea lo que haga esa persona va a estar ahí y ahí se afecta la integridad síquica, ahí uno se desconchinfló. (Luego el profe cuenta su experiencia personal que una alumna lo acosaba) Ni la integridad síquica ni la física tienen habilitadas intervenciones, la CPR no habilita intervenciones como sí lo hace por ejemplo en el caso que vimos antes de la inviolabilidad del hogar. Sí está habilitada la intervención en la vida, en la pena de muerte que puede imponerse por delitos aprobados por ley de quórum calificado. Art. 19 nº1 inc.3: La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Fíjense ustedes que en este sentido nuestra constitución es más restrictiva que la convención europea de derechos humanos, uno podría decir que el estándar es más alto porque la convención europea de derechos humanos contempla otros 3 casos en que la muerte de una persona en manos de agente del Estado es considerada lícita, legítima. Uno de ellos es la pena de muerte, el segundo caso es la pena que se produce con ocasión de la fuga de una persona legítimamente privada de libertad cuando los medios utilizados son proporcionados para evitar la fuga, por ejemplo un disparo al aire “detenga su disparo”, luego otro disparo al aire, y después el sujeto que disparó en las piernas se equivocó y disparó en la nuca, ahí estaríamos en un caso de muerte legítima, y el tercer caso cuando se produce también como resultado de medida proporcionada para redimir disturbios públicos. En cambio en nuestra CPR la única hipótesis de intervención legítima del derecho a la vida sería el caso de la pena de muerte. Pregunta de alumno: ¿No se puede hacer una crítica al respecto debido a que se deja entregada a una ley de quórum calificado, una crítica como la que se hace al art 19 nº 5? Respuesta: una crítica hasta cierto punto porque si ud. se da cuenta, en el caso de la vida no hay nada más que proteger que no sea la vida misma, o sea, la gracia del 19 nº5 es que si yo optaba por la decisión legal privaba completamente de contenido la protección, en cambio aquí en el fondo se deja absolutamente entregada a la decisión política que delitos serán castigados con pena capital. Lo que falta en nuestra CPR (y que quizás es lo que le llama la atención) es algo que en algún momento en Chile estuvo, que es el principio de proporcionalidad de las penas, debiera decir (como dijo alguna vez una CPR) en el fondo que el castigo debe ser proporcional a la conducta y en Chile hoy no existe y se puede dar algo tan absurdo como que un homicidio puede ser castigado con 3 años y 1 día y el robo de una gallina puede ser 5 años, ¿se fija? Pero eso sería una garantía aparte. Pregunta de alumno: ¿Alguna vez se ha aplicado la pena de muerte? Respuesta: Sí, por ejemplo en 1982 se aplicó en Quillota en el caso de los sicópatas de viña. Además aún existe en Chile en la justicia militar. Ahora, lo que pasa es que hay un problema NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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interesante, lean el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y la Convención Americana respecto al estatuto de pena de muerte de los países suscritos, porque dice que se debe tender a la abolición progresiva de la pena de muerte, pero hay un ámbito en que si usted elimina la pena de muerte renuncia a la seguridad nacional, que es el caso de deserción en el campo de batalla, porque resulta que en todas partes del mundo si usted deserta del campo de batalla cuando está en combate lo fusilan, por la sencilla razón que el impulso natural del ser humano es arrancar. La única forma de hacer que las personas se mantengan en campo de batalla es que piensen en los siguientes términos “En el campo de batalla usted puede morir o no, pero si usted arranca le aseguro que muere”. Bien, entonces no hay autorización (a diferencia de la vida) constitucional a intervención de la integridad síquica y física. INTEGRIDAD FÍSICA ¿Que protege la integridad física? En primer lugar protege la integridad somática, ya por el año 2000 A.C habían algunos tratados entre reyes Iguitas y egipcios que protegían la integridad física de los prisioneros intercambiados, decían “si usted me devuelve a este sujeto yo no le cortaré la lengua, la nariz, orejas etc.” Una idea básica de la protección a la integridad somática. Sin embargo esto no ha sido uniforme a lo largo del tiempo. En Europa hubo una gran cantidad de tiempo en que el castigo penal usual era la mutilación, una cortadita de lengua, de oreja, etc. hasta el día de hoy algunos códigos religiosos prescriben el desmembramiento del órgano que nos lleva a pecar, por ejemplo el que hurta le cortan la mano, el que profiere algún insulto le cortan la lengua, etc. Entonces, la idea de la integridad física: Primero: Integridad somática, o sea, que no se remueva nada de mi cuerpo, pero al mismo tiempo, protección frente a las intervenciones ilegitimas, ¿por qué? Porque no sacaría yo nada con decir mire yo voy a abandonar este mundo con mi mismo cuerpecito, pero durante un mes me metieron un tubo en la guata para mirarme como yo comía, esto sería una intervención somática, intervención en el más preciso sentido de la expresión. Entonces a eso me refería con el hecho que uno salga con más hoyitos de los que Dios me dio o de los que yo haya consentido, por ejemplo, que me haga un pearcing, un agujerito adicional por una operación, etc. Qué cosas no cubre la integridad física o la integridad somática: -

Aquellos tejidos que no forman órganos, que pueden regenerarse naturalmente, o sea estamos hablando de pelo y uñas, porque además hay que reconocer que esta es una interpretación interesada desde el punto de vista carcelario, porque hay al tipo que cortarles las uñas y el pelo!! porque estos se regeneran (bueno la mayor parte de las veces porque hay veces que no hay nada que hacer). Podríamos decir que pueden removerse sin dolor porque no tienen terminales nerviosos como en el pelo y las uñas.

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Sin embargo, como la CPR no admite o no contempla una habilitación para las intervenciones corporales, los casos legales en Chile que contemplan estas intervenciones corporales sin el consentimiento del afectado deben entenderse inconstitucionales. // Aquí hay un […], cuando al principio del movimiento estudiantil se incorporo la idea de una nueva constitución, yo pensaba “para mis adentros” (aunque uno no puede pensar para sus afueras) porque esta cuestión de una nueva constitución, ¿cuál es la tonterita de esta nueva constitución?... Yo me pregunto, alguien me puede garantizar que una nueva constitución será buena, ¿será de buena calidad? Lo único que me garantiza es que será nueva ¿pero que sea de calidad? esto es como cuando uno lleva una larga relación, uno quiere al final a la vieja con sus defectos y con sus virtudes, a lo más se pueden arreglar ciertos defectos, las mandamos a buenos aires a enchularse, etc. En materia de organización humana es mejor arreglar los defectos de la CPR que hacer una nueva, es mejor ir corrigiendo las instituciones que embarcarse en una CPR completamente nueva, cuando uno ya las conoce, es lo que paso con la CPR de Alemania, que al principio era muy buena pero a pasar el tiempo se dieron cuenta que tenía unos problemas de estructura y se vio efectivamente cuando Hitler llego al poder. // Volviendo al tema, en resumen, no hay habilitación constitucional para intervenciones físicas no consentidas, y esto es bastante importante porque nuevamente en el Código Procesal Penal vean ustedes que hay un precepto que autoriza algunas intervenciones corporales sin consentimiento, ejemplo exámenes físicos en los cuales no ha consentido el individuo. Fíjense que en algunas partes, por ejemplo Alemania, a ustedes no les pueden tomar una muestra de ADN sin su consentimiento incluso el cotonsito para la saliva, aunque yo no diría que es intervención corporal, no lo pueden usar sin consentimiento. En cambio aquí el juez si puede ordenar que me tomen un examen de sangre, o sea que me pinchen, que me hagan un agujerito que Dios no me dio, ¿ven ustedes la diferencia? Luego, una cuestión distinta es la prohibición de apremios ilegítimos, que es más amplia. Aquí no puedo darles un estándar o criterio único sino podríamos ir a la casuística, cuando cualquier trato – esto es equivalente a la figura de los tratados internacionales de los tratos crueles, inhumanos o degradantes- por ejemplo, usted está sometido a un interrogatorio policiaco y quiere ir al baño y no lo dejan, un trato degradante porque la alternativa era aguantarse hasta que pase lo que tiene que pasar o le pide permiso a la policía y se hace ahí donde esta, otra cosa, usted lleva 3 hrs. detenido en una sala cerrada donde hay 35º de calor y pide agua y no le dan. No lo he querido mencionar pero es evidente, obvio, que aquí está contenida todo tipo de torturas, porque la tortura no necesariamente tienen que ser un atentado contra la integridad física o síquica, la desprivación de sueño, no necesariamente inmediatamente atenta con la integridad física pero puede ser una forma de tortura, amenazar al sujeto con que se le va a ejecutar, claro no causa pasivismo un atentado contra la integridad física pero es un forma de torturar, aquí es muy amplia la expresión de apremios ilegítimos, ahora ¿por qué es relevante la expresión? porque significa que hay apremios ilegítimos. En nuestro país afortunadamente solo tenemos como apremios ilegítimos la privación de libertad en qué consiste el arresto (recuerden ustedes que deben buscar un concepto de arresto, de detención y prisión, no se lo pidan a los ayudantes) pero, el arresto es un apremio legitimo, una privación de libertad para el cumplimiento de una obligación de carácter civil o publico. Comentarios, ¿preguntas? NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Nicolás espejo pregunta: “Profesor usted cuando hablo de la integridad física usted dijo que protege la integridad somática y la protección para la intervención ilegítima porque no contempla la habilitación constitucional para las intervenciones” Aldunate responde: “Lo que pasa es que el concepto genérico es que protege frente a intervenciones ilegitimas, y en el estado actual de nuestra regulación constitucional todas las intervenciones son ilegitimas por lo que nuestra CPR no habilita de la intervención” Nicolás Espejo: “Entonces en todos los demás derechos donde no existe una habilitación también se protege la intervención ilegitima‟‟ Aldunate: “Si, contra toda intervención” Una sola vez me ha pasado una talla peor, que en una caminata de cinco días, el primer día llego y veo que no había llevado abre latas. Tuve que caminar cinco horas de vueltas, hasta el auto, donde había dejado el abrelatas, echarlo a la mochila. A lo mejor aquí no había nada que hacer. No sé si ustedes han tratado de abrir una lata con piedras…es casi imposible. A menos que uno la reviente, pero si la revienta, ya se perdió el contenido… Dejaremos iniciado dos temas de la próxima semana. Haremos una pequeña cesura; y digo “cesura” porque hablaremos de algo que es en parte libertad y en parte derecho: la libertad de asociación y el derecho de asociación. Y dejaremos iniciado el tema del recurso de protección para que luego lo termine el profesor Peña. El recurso de protección fue creado por el acta constitucional N°3 de 1976 (todo esto está en el panfleto). EL RECURSO DE PROTECCIÓN No había una acción que permitiese proteger a nivel jurisdiccional los derechos, tal como existía el Habeas Corpus. Y por lo tanto, ni se intentaba, por un lado…Y como no se intentaba, los tribunales tampoco daban protección jurisdiccional a derechos constitucionales distintos de aquellos protegidos por el Habeas Corpus: la libertad personal y la seguridad individual. Ahora, esto lo destaco porque, por ejemplo, en Argentina la situación era parecida: sólo había Habeas Corpus. Pero los argentinos, en la década del ‟50 del siglo pasado, aceptaron por vía jurisprudencial el amparo de derechos constitucionales. El razonamiento de la Corte Suprema Federal fue el siguiente: si hay derechos constitucionales consagrados y protegidos por la Constitución, aun cuando no haya una acción constitucional específica, los tribunales deben darle amparo. Después este razonamiento evolucionó y hoy está recogido en la Constitución Federal Argentina. Aquí en Chile no ocurrió esto. Hay otro aspecto del contexto que es importante mencionar: en Chile tampoco había una jurisdicción contencioso-administrativa, como tribunales especializados para conocer de las reclamaciones de los particulares contra los actos de la administración, y los tribunales ordinarios (de primera instancia o comunes) se negaban de conocer de las causas en que se reclamase contra actos de la administración. ¿Y por qué se negaban? Porque existía el art. 87 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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que entregaba el conocimiento de las reclamaciones contencioso-administrativas a tribunales administrativos. Entonces, el efecto de darle a esta disposición un carácter programático era la argumentación de los tribunales de primera instancia: “como la Constitución se los entrega a ellos, y no han sido creados todavía, no hay competencia para conocer de esta materia”. Hoy, si interpretásemos esta norma no como programático, sino como directriz de lo que debiese hacer el legislador, lo que uno debiese decir es “cuando existan esos tribunales, conocerán ellos de las reclamaciones administrativas; pero mientras no existan, algún tribunal deberá darme tutela judicial efectiva a mi reclamación contra la administración; y a falta de otro tribunal, será el tribunal de competencia común en lo ¿civil?” Esta sería la lógica hoy, y así está operando la distribución de competencias hoy: los tribuales ordinarios conoce de las reclamaciones contra la administración. Pero volvamos un poco atrás en el tiempo: no existían tribunales contencioso-administrativos ni la actual interpretación de que los tribunales ordinarios son competentes para conocer de estas reclamaciones. Menciono esto porque el recurso de protección vino a ser una respuesta a estas dos ausencias. La ausencia de una acción para proteger derechos fundamentales distintos al Habeas Corpus, y la ausencia de medios judiciales de impugnación de actos administrativos. Estas son las dos líneas que convergen en la creación del recurso de protección; y, en términos de su desarrollo ulterior, se constata que el recurso de protección ha sido mayoritariamente la acción utilizada para reclamar contra actos de la administración; ha sido, de alguna manera, EL procedimiento contencioso contra los actos del Poder Ejecutivo en sus distintas manifestaciones. La regulación y estructura la verán con el profesor Peña, pero me interesa destacar un solo aspecto que ha significado el gran problema del recurso de protección. Si recuerdan el Habeas Corpus, su principal objeto, o al menos su objeto original como acción, o lo que pretendía garantizar era la seguridad individual. O sea, es originalmente una acción pensada para revisar que se cumplan los requisitos de una intervención en la libertad individual. Por lo tanto, en lo referente a complejo de garantías que contempla, el Habeas Corpus tiene una estructura trial: libertad personal garantizada por la seguridad individual, y ésta a su vez, garantizada por el Habeas Corpus. Entonces se dijo “dotemos al recurso de protección de la misma estructura”, se dijo expresamente “creemos una especie de Habeas Corpus para los otros derechos constitucionales” ¿Cuáles derechos constitucionales? Los del art. 20, que son casi todos salvo la libertad individual, la seguridad personal, ciertas garantías relacionadas con el procedimiento judicial (salvo 19 n°3 i.V) y los denominados derechos sociales. Entonces, ¿Cuál fue el problema? A quienes crearon la acción de protección se les olvido un pequeño detalle y es que los demás derechos por regla general carecen de una garantía equivalente a la seguridad individual. O sea, es un procedimiento que es muy sencillo, que incluso uno podría preguntarse si en el caso del recurso de protección estamos ante un proceso o ante una especie de procedimiento administrativo con apariencia de juicio. Porque la gran pregunta de todo proceso es “¿Qué es lo que se pelea?”. Y se darán cuenta que las reglas del juicio ordinario son justamente reglas muy cuidadosas para fijar lo que se disputa: demanda, contestación, replica y duplica, todo ello para que el juez sepa exactamente qué es lo que se está disputando en el caso del derecho; y la fijación de puntos de prueba, para que yo sepa qué es lo que se está disputando en el caso del derecho. Pero en el ámbito del proceso del recurso de protección no existe eso. Alguien dice que fue lesionado en algún derecho, y se envía un informe al presunto “lesionador”. Ahora, ese informe viene de la estructura del Habeas Corpus, pero por una NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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sencilla razón: porque ese informe se vincula con el cumplimiento e incumplimiento de la garantía de la seguridad individual. “Señor juez, este señor fue detenido por la orden del juez X, llevado a la cárcel X, dentro del plazo de 24 horas, fue debidamente registrado, se ha puesto a su conocimiento que se ha dado una copia de su orden de detención”. Aquí el informe dice que yo cumplí con la garantía de la seguridad individual. Pero en el recurso de protección, el informe viene siendo una defensa. Entonces, el problema que se ha producido es que siendo el Habeas Corpus una acción de carácter cautelar, o en otras palabras, una acción que vela por el cumplimiento de los requisitos de la privación de libertad, pero sin pronunciarse sobre el fondo (no es el Habeas Corpus, por ejemplo, la forma de decidir la responsabilidad penal de una persona), su “pariente” o “gemelo” históricamente, que era la acción de protección, se ha inclinado o ha mutado hacia una acción con carácter declarativo: tiende a decidir el fondo del asunto planteado. Para que se entienda mejor: en el CPC, en lo referente a los interdictos posesorios encontramos la llamada “querella de restablecimiento”. Conforme a ella, aquel que estando en posesión o incluso en tenencia de un determinado bien, y que le es arrebatado con violencia por otro, puede pedir que se devuelvan las cosas al estado anterior, esto es, que se le restituya el bien arrebatado, para que una vez allí puedan seguirse las acciones correspondientes ante la justicia ordinaria. La lógica del recurso de protección era originalmente más o menos parecida; una especia de “atrás sin golpes”. Sin embargo, esta ha ido evolucionando hacia una acción en que, una vez que se resuelve un asunto, como está radicado en primera instancia en la Corte de Apelaciones, y en segunda en la Corte Suprema, una vez que esta última ha resuelto el recurso, es muy difícil ver que alguien inicie una acción ordinaria ante un Juzgado de Letras para revertir lo resuelto en la acción de protección. Entonces, en términos prácticos, la acción de protección ha empezado a funcionar como una acción declarativa. Esto se ha incrementado o agravado por el hecho de que originalmente la acción de protección era una acción cautelar, pero en la regulación de la acción de protección se incorpora a su vez un procedimiento cautelar, que es la orden de no innovar. En el recurso de protección de CODELCO contra Anglo American se dictó una orden de no innovar que paraliza la posibilidad de que se venda Anglo American a terceras partes (esa sola prohibición si llega a durar a enero, va a solucionar por lo menos la mitad del caso, que es el 24,5% que le quedaba por vender a Anglo American). Es lamentable que la acción de protección haya mutado en una acción declarativa porque la esencia de un efecto declarativo ante la judicatura es que se obtenga dicho efecto declarativo a través de un debido proceso. La forma en derecho es garantía. Es garantía porque lo que uno quiere es que las pretensiones de la otra parte sean examinadas. Leyendo el auto acordado que regula el recurso de protección, uno se da cuenta que en esencia el recurso de protección opera de la siguiente manera: “yo a usted le digo que cuando viene a clases interrumpe mientras estoy enseñando, por lo que interpongo recurso de protección y solicito que sea excluido permanentemente de mi clase. El alumno se encuentra con este líbelo y alude que es una brutalidad, y emite un informe si es que la Corte se lo pide (en cuanto afirma que solo hace preguntas y además tiene su derecho a entrar a clases). Con esos dos argumentos el alumno va NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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a la Corte, hay un alegato y la Corte decide (por regla general no hay prueba, no se ha fijado la cuestión controvertida, ni siquiera se dice que hayan garantías de emplazamiento, porque el informe lo pide la Corte por correo certificado al domicilio que yo haya indicado). Puede que no se haya sido emplazado, ni siquiera notificado; y sin embargo eventualmente el asunto puede llegar hasta la Corte Suprema y con ese puro trámite (ni escritos, solo informe y un alegato). Y con solo esto la Corte Suprema puede decirle al alumno que nunca más vaya a clases”. Si eso es declarativo (en términos prácticos, si eso produjo cosa juzgada) y por lo tanto no se podrá ir ante otro tribunal a revertir el fallo, es por lo menos preocupante. Se trata de un procedimiento sumamente light, que el profesor cree que casi es un procedimiento administrativo, en el que uno puede ser privado de manera permanente de sus derechos. Hay una preocupación adicional, o mejor dicho, una constatación adicional de un efecto y es que, como este es un recurso así de rápido y no hay equivalencia en la jurisdicción ordinaria para proteger derechos fundamentales, se ha recurrido mucho a la acción de protección y precisamente porque no hay determinación del objeto controvertido, los derechos constitucionales se han desperfilado completamente, porque son lo que cada una de las Cortes quieren que sea para el caso concreto (a partir de esto llegamos a que una Corte diga que el derecho a la vida se pueda impetrar contra su propio titular por parte de la Dirección Regional del Servicio de Salud que interpone un recurso de protección en contra de una huelga de hambre; o el Intendente de la X región pueda trasladar coactivamente a los habitantes de Chaitén a Puerto Montt, siendo que eso solamente se puede hacer en estado de excepción constitucional, so pretexto de que estaba amenazada su vida y su integridad física por el volcán).

Martes 29 de Noviembre de 2011 DERECHO Y LIBERTAD DE ASOCIACIÓN ADJUNTO EN OTRO ARCHIVO APARTE, YA QUE CONTIENE COMENTARIOS DE S. CHANDÍA QUE SON INCOMPATIBLES CON EL FORMATO USADO EN NUESTRO DOCUMENTO. RECURSO DE PROTECCIÓN i.

Origen histórico:

Los primeros antecedentes del recurso de protección se remontan a principios de los años 70‟ en el cual se elaboran 2 proyectos que tienen por objeto hacer extensivo la protección del recurso de amparo a otros derechos garantizados por la constitución distintos de la seguridad individual, cuales son estos 2 proyectos:

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En primer lugar encontramos un proyecto que es elaborado por el departamento de derecho público de la Universidad de Chile. En segundo lugar encontramos un proyecto personal de los profesores JAIME NAVARRETE y EDUARDO SOTO KLOSS, precisamente este último proyecto es recogido el año 72‟ por los diputados CARNELLO y DIEZ, que toman como base este proyecto para presentar una moción de reforma constitucional, sin embargo ocurrió el golpe de estado en el año 1973, sin perjuicio de ello esta noción de hacer extensiva el recurso de amparo a otros derechos garantizados por la CPR subsiste y subsiste principalmente porque la comisión de estudios de la nueva CPR toma este proyecto de los profesores y la moción de reforma constitucional, para incluirlo en este proyecto de la CPR, esta inclusión se manifiesta en 2 circunstancias: 1) Se incluye el recurso de protección en el acta constitucional número 3 del año 76‟ 2) Se incluye en el texto definitivo de la CPR de 1980 en el art. 30 y subsiste esa regulación hasta nuestros días. ii.

Naturaleza jurídica:

Si bien el recurso de protección se denomina recurso, en realidad no es un recurso, en nuestro sistema un recurso es un medio de impugnación de resoluciones judiciales, por lo tanto en este caso el recurso de protección no tiene por objeto la impugnación de resoluciones judiciales sino que tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias. Una definición es que es una acción constitucional que tiene por objeto la eficaz cautela de los derechos fundamentales reconocidos en la CPR. El recurso de protección es una garantía jurisdiccional constitucional en sentido estricto, la diferencia entre garantía y derecho; la garantía es el medio de protección de los derechos y existían diversos tipos de garantías, garantías normativas, garantías jurisdiccionales, garantías de interpretación, precisamente la acción de protección es una garantía es una garantía jurisdiccional constitucional porque está reconocida en la CPR y protege los derechos fundamentales reconocidos en la CPR, es un remedio que existe para lograr la eficaz cautela de los derechos consagrados en la constitución. Naturaleza de la acción o recurso de protección desde un punto de vista procesal: Se discute si la acción de protección, es una acción declarativa o una acción cautelar, ¿por qué es importante esta distinción?, es importante al momento de calificar los efectos del fallo pronunciado en sede de protección. El fallo va a tener efectos distintos si se trata de una acción declarativa o si se trata de una acción cautelar. a) Primera postura: Sostiene que la acción de protección es una acción declarativa, esta postura es sostenida por el profesor EDUARDO SOTO KLOSS. Para este profesor la acción de protección va a declarar una situación jurídica existente, va a declarar que un acto u omisión antijurídica de un tercero que menoscaba o causa daño al ejercicio NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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legitimo de un derecho fundamental. Eso es lo que va a declarar la sentencia de protección. En este caso, que medidas van a tener el carácter de cautelares, no va a ser la sentencia de protección (porque se refiere al fondo), sino que van a ser las medidas de protección adoptadas por el tribunal una vez declarada la antijuridicidad. Entonces por ejemplo la noción que tienen los tribunales de justicia en torno a la acción de protección es una acción declarativa, la práctica jurisprudencial es así, entonces acá encontramos que existe una acción cautelar dentro de la sentencia de protección que es la orden de no innovar, en este caso justamente va a tener el carácter cautelar la orden de no innovar y no la sentencia de protección en sí y por lo tanto en este caso la sentencia de protección va producir cosa juzgada respecto de otros procedimientos, en lo que respecta a la antijuridicidad de la acción u omisión, o sea para otros procedimientos la acción u omisión antijurídica que se señale en el procedimiento de protección va a tener cosa juzgada. b) Segunda postura: Entiende a la acción de protección como una acción cautelar, las acciones cautelares son manifestación de las facultades conservadoras de los tribunales ordinarios de justicia, son aquellas que tienen por objeto velar por el respeto a los derechos fundamentales garantizados en la CPR, entonces en este caso la sentencia de protección no produce cosa juzgada respecto de otros procedimientos y acá la sentencia lo que va a adoptar son ciertas medidas tendientes a proteger el ejercicio legitimo de un derecho fundamental por ejemplo una medida precautoria, una medida cautelar, la sentencia de protección va a determinar esa situación, no se va a pronunciar respecto al fondo. Un ejemplo burdo, en este caso lo que viene a hacer la acción de protección, es algo similar a los interdictos posesorios en el sentido de que por ejemplo, aquí hay 2 niñas, y estas 2 niñas se pelean por él, y en este caso una le pega más a otra, entonces lo que va a hacer la sentencia de protección tomar a las 2 niñas y colocarlas en el lugar en que puedan ejercer sus derechos libremente de acuerdo a lo señalado en el ordenamiento jurídico, o sea no se va a pronunciar si el golpe de ella o de ella es antijurídico o no, sino que va decir mire sabe que, dejen de pelear, y si existe alguna cuestión de fondo que ustedes tengan que determinar, vayan a los tribunales establecidos en el ordenamiento jurídico. iii.

Objeto:

Cuando se habló del origen histórico, se dijo que la acción de protección tenía por objeto hacer extensivo el recurso de amparo a otros derechos garantizados en la CPR distintos de la seguridad individual, eso fue de por qué existe el recurso de protección, sin embargo cuando se hizo esta copia, cuando se quiso copiar el amparo respecto de otros derechos y le colocamos el nombre de recurso de protección, se olvidó una cosa, se olvido la estructura del recurso de amparo; Tiene una doble estructura garantista, encontramos la libertad personal que está protegido por la garantía de la seguridad individual, y encontramos que la garantía de la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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seguridad individual a su vez está protegida por la garantía del recurso de amparo, entonces por ejemplo en este caso en ambos recursos, que tiene que hacer el tribunal, tiene que restablecer el imperio del derecho, tanto en el caso del recurso de amparo como en el caso del recurso de protección, sin embargo nosotros sabemos cuál es el imperio del derecho en el recurso amparo; es el conjunto de requisitos constitucionales y legales para la privación de libertad de una persona, sin que exista un pronunciamiento sobre el fondo de una eventual privación de libertad con ocasión de la aplicación de una pena. Entonces en este caso el tribunal en el recurso de amparo ¿qué tiene que examinar para restablecer el imperio del derecho? el conjunto de requisitos constitucionales y legales para privar de libertad a una persona, para que como señala el profesor Aldunate, para que la persona sea bien privada de libertad, ahora el tribunal no tiene que pronunciarse respecto al fondo de una eventual privación de libertad con ocasión de la aplicación de una pena, o sea lo que tiene que examinar el tribunal es determinar si a usted lo detuvieron, si se cumplieron los requisitos legales y constitucionales, pero no tiene que pronunciarse por ejemplo si usted es culpable o no de su detención, o del delito que se le imputa, al recurso de amparo no le importa eso, lo que le importa al recurso de amparo es que usted sea bien privado de libertad por eso es que se señala sin que exista un pronunciamiento respecto al fondo de la eventual privación de libertad con ocasión de una pena, porque puede ocurrir que a usted lo hayan detenido y se saltaron un requisito, el recurso de amparo claramente se va a conceder y se va a declarar, y puede que se vaya a subsanar ese vicio, pero con el amparo no se dirige a determinar si usted es inocente o es culpable, solamente va a examinar eso. Qué pasa con el recurso de protección, aún cuando se copia esto del recurso de amparo no existe un catálogo de requisitos a examinar y por lo tanto lo que sea el imperio del derecho en la acción de protección lo va a determinar el tribunal en cada caso. Cual ha sido la practica jurisprudencial en este punto; los tribunales han estimado que la acción de protección es una acción declarativa y por lo tanto por ejemplo en caso de que se recurra ante un acto u omisión de una autoridad pública lo que hace el tribunal es sustituir el acto de la autoridad pública, o sea por ejemplo existe un acto de una municipalidad en contra de un particular y este particular recurre ante ese acto de autoridad, en este caso lo que hace el tribunal es declarar la nulidad del acto y dictar un acto nuevo, ese es el problema de la protección cuando se señala que es una acción declarativa, porque una cuestión distinta es decir, sabe que municipalidad, vamos a suspender los efectos del acto y vamos a dejar al particular en la posición de que el pueda recurrir en contra del acto. Eso es lo que se debería hacer pero no se hace. En el recurso de amparo sabemos que es lo que tiene que examinar, un conjunto de requisitos constitucionales y legales para privar de libertad a una persona, en el recurso de protección no lo sabemos, por lo tanto lo tiene que determinar el tribunal en cada caso. Si se estima que la acción de protección es una acción declarativa lo que hace en la sentencia de protección el tribunal para restablecer el imperio del derecho por ejemplo en el caso de las autoridades públicas, sustituye el acto de la autoridad pública. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Ahora, el objeto en el recurso o acción de protección es el restablecer el imperio del derecho al igual que en el recurso de amparo, pero no sabemos bien cuál es el imperio del derecho en el recurso de protección, porque no existe esta estructura del recurso de amparo, o sea no existe un catalogo de requisitos a examinar, por lo tanto el tribunal debe conocer y en cada caso concreto va a determinarlo. Y lo que han hecho los tribunales, han estimado que se trata de una acción declarativa y por lo tanto han sustituido actos de la autoridad, por ejemplo entre particulares se han pronunciado sobre colisiones de derechos. Eso es lo que han hecho, no han seguido la tesis de la acción cautelar. iv.

Legitimados activos:

Si nosotros examinamos el art. 20 de la CPR podemos apreciar que las únicas palabras que se refieren al legitimado activo son las palabras que configuran la expresión „‟el‟‟, „„el que por causa de actos‟‟. Que ha dicho la jurisprudencia en estos casos, que ha estimado, lo ha tomado en un sentido amplio, son legitimados activos de una acción de protección; personas naturales, personas jurídicas, personas morales (que son la agrupación de personas naturales que no cuentan con personalidad jurídica) y otro regalo de la jurisprudencia de protección también señala que pueden ser legitimados activos del recurso de protección una autoridad pública. O sea un seremi puede interponer un recurso de protección en cuanto seremi por un acto del Presidente de la República, una municipalidad podría interponer un recurso de protección. Desde el punto de vista de la teoría general de los derechos fundamentales es difícil señalar que una autoridad pública pueda tener derechos fundamentales, pero para la jurisprudencia proteccional, la autoridad pública puede alegar un derecho fundamental. Cuáles son los comentarios respecto al legitimado activo: En primer lugar hay que tener en cuenta la estructura del derecho, o sea para poder determinar el carácter de legitimado activo hay que tomar en cuenta la estructura del derecho, por ejemplo no me parece que una empresa pueda alegar el derecho a la integridad física, o sea claramente si en ese caso una empresa alega el derecho que fue lesionado como la integridad física, el tribunal lo que debería hacer es no declarar admisible recurso. En segundo lugar respecto a la autoridad, desde el punto de vista de la teoría general de los derechos fundamentales no es posible comprender que una autoridad pública pueda alegar un derecho fundamental, sobre todo si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales son normas materiales de competencia de los órganos públicos, o sea los órganos públicos para poder actuar válidamente deben tomar en cuenta en su actuar como parámetro los derechos fundamentales. Entonces malamente podría una autoridad alegar un derecho fundamental (pero bueno, son los misterios de la jurisprudencia en sede de protección). Otro problema de la acción de protección es que todas las cortes de apelaciones pueden decir cosas distintas y por lo tanto el derecho de propiedad puede ser algo en la serena y en punta arenas es otro. O sea el contenido protectivo se maneja de manera distinta. Y se debe tomar NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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en cuenta otra cosa, que en las mismas cortes de apelaciones dependiendo de la conformación de la sala, un derecho en la primera sala puede ser A y un derecho en la segunda sala puede ser B. O sea, la pluralidad puede ser tremenda. Ahora, legitimación activa implica justamente que la persona a quien se protege, se encuentre en el legítimo ejercicio de un derecho.

v.

Hipótesis de procedencia de la acción de protección:

1) Actos u omisiones: Un acto que implica una actividad, un hacer positivo, un hacer algo. ¿Qué es una omisión? Una omisión es no hacer algo estando obligado a hacerlo y esa obligación debe provenir del ordenamiento jurídico. Respecto a este mismo punto hay que señalar que la acción de protección en su comienzo solamente procedía respecto de actos u omisiones de la autoridad pública sin embargo la práctica jurisprudencial amplió el espectro, ahora no solamente el espectro de actos u omisiones de una autoridad pública, sino de actos u omisiones de una persona natural, de los particulares comprendiendo „„particulares‟‟; personas naturales, personas jurídicas, persona morales. Esto como primer comentario respecto a esto. Un segundo comentario es que se discute la procedencia de la acción de protección respecto de actos del legislador y resoluciones judiciales. Respecto de las resoluciones judiciales se niega en su mayoría la procedencia de la acción de protección, ¿por qué se niega la procedencia de la acción de protección en contra de resoluciones judiciales? En primer lugar porque existen los recursos, son los medios idóneos para impugnar las resoluciones judiciales. En segundo lugar por una cuestión que tiene que ver con la ritualidad del proceso, o sea, aceptar la procedencia del recurso de protección afectaría la ritualidad del proceso judicial, estos son los dos argumentos. Sin embargo existe una hipótesis en que se ha aceptado la acción de protección respecto de resoluciones judiciales y se da en aquellos casos en que una resolución judicial afecta el derecho de un tercero que no participa en el juicio. Por ejemplo una resolución de un juez que ordene embargar los bienes de una persona que no tiene nada que ver con el juicio. Respecto de los actos del legislador se ha discutido, sin embargo se ha negado la procedencia por regla general de la acción de protección respecto de los actos del legislador, en primer lugar porque no existen leyes ilegales 3. Y en caso de existir una ley arbitraria, porque ahí la 3

Comentarios respecto a una discusión en el tema, se da una información importante: ‘‘Existe un rechazo a las normas programáticas, en virtud de la fuerza vinculante de la CPR, art. 6 inc. 2, aquí lo que se habla es de NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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arbitrariedad siempre lleva a una inconstitucionalidad por el caso del art. 19 N° 2 que prohíbe la discriminación arbitraria, proscribe la arbitrariedad. En este caso por ejemplo si llegáramos a entender que existe una ley arbitraria existe otro medio: la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos legales. Ahora bien, esto que parece ser tan rotundo no lo es tal, ya que si tenemos en cuenta que la corte de apelaciones de Santiago ha acogido recursos de protección, conociendo de un recurso de protección interpuesto por la fiscal de la corte de apelaciones de Concepción por la amenaza que le causaba un mensaje enviado por el Presidente de la República como órgano colegislador respecto a la asignación de la zona. Y por algunas razones la corte de apelaciones de Santiago acogió el recurso. ¿Cuál fue el fundamento? porque el Presidente de la República alego que era inaceptable que la corte conociera del recurso en cambio la corte de apelaciones de Santiago señaló que sería procedente toda vez que dieran los supuestos contemplados en la CPR aún cuando se tratara de potestades privativas de otro órgano del estado. Por ejemplo también se han acogido recursos de protección respecto a la atribución del senado cuando conoce como jurado de una acusación constitucional, y se han interpuesto y se han declarado admisibles. 2) Que estos actos u omisiones deben ser ilegales o arbitrarios: ¿Qué significa que sea ilegal? Aquí hay que hacer una distinción, con lo que dice relación con las autoridades públicas y lo que dice relación con los particulares. En el caso de la autoridad es que su actuación u omisión no ha respetado el principio de juridicidad, y en el caso de los particulares que significa que sea ilegal, que el acto u omisión del particular contraviene el ordenamiento jurídico. Ya se sabe la diferencia en lo que es la función de la autoridad pública con respecto al particular, la autoridad pública está acogida por el principio de juridicidad, sobre todo por el principio de juridicidad positiva, o sea solamente una autoridad pública puede realizar aquellas actuaciones de las cuales expresamente el ordenamiento jurídico le autoriza, en cambio el particular no, puede hacer todo lo que quiera salvo que esté prohibido, y ahí surge el binomio principio de libertad, principio de responsabilidad. Que es lo arbitrario, lo arbitrario puede ser entendido de 2 formas, en primer lugar como contrario a la razón, esto significa que quien actúa o se abstiene de hacerlo lo hace por un mero capricho sin un fundamento racional, y en segundo lugar, se puede entender la arbitrariedad, como una suerte de exceso, una falta de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se persigue obtener. Por ejemplo existe un cultivo y quiero que no exista una plaga de insectos, la autoridad pública si bien proporcionada puede encontrar razonable fumigar el campo o como también otro medio que podría realizar es quemar todo el campo, existiendo ahí una falta de proporcionalidad. normas operativas y no operativas, no de normas programáticas, incluso al no ser operativas pueden traer consecuencias, por ejemplo un proyecto de ley que vaya en contra de esta norma no operativa, en un control preventivo de esta, el tribunal constitucional podría declarar su inconstitucionalidad’’ NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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3) Que estos actos u omisiones ilegales o arbitrarios causen una amenaza, privación o perturbación. ¿Qué es la amenaza?: Es todo peligro cierto, concreto y preciso, de un daño futuro. ¿Qué es la Perturbación?: Es la dificultad, entrabamiento o embarazo en el ejercicio de los derechos. En este caso lo que hace la perturbación, es que sin hacer imposible el ejercicio del derecho lo dificulta de una medida tal que no debe ser soportada por el titular. Usted puede ejercer el derecho pero ese ejercicio se dificulta, en que el titular no tiene porque soportar ese entrabamiento. ¿Qué es la privación?: Es impedir del todo de forma íntegra el ejercicio legítimo de un derecho. 4) Que esa amenaza, privación o perturbación sea en el ejercicio legítimo de derechos constitucionales amparados por la acción de protección (no cualquier derecho fundamental reconocido en la constitución sino que debe tratarse de un derecho fundamental reconocido en la constitución que se encuentre amparado por la acción de protección). Si se ve el Art. 20 de la CPR, se señala cuales son los derechos que están amparados por la acción de protección. El art. 20 hay que estudiarlo en forma independiente para la prueba. Artículo 20 CPR.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Se excluyen aquellos considerados como aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas: Como el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social. Se debe haber visto cual es la tipología que utiliza el profesor Aldunate, que habla de deberes estatales reconocidos como derechos que en realidad no se pueden solicitar, no son justiciables, por el hecho que dependen de la existencia de condiciones materiales para su desarrollo.

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También se excluye el art. 19 N° 7, porque se protege a través del recurso de amparo, el derecho de petición, el derecho a la igual repartición de los tributos y la admisión a todas las funciones y empleos públicos. Y por último tampoco procede el recurso de protección respecto de una serie de derechos del ámbito del art. 19 N°3, N°16. En todo aquello que no sea lo protegido por que en el art. 20 se haba del N°3 y N°16, respecto de ciertos incisos. vi.

Tramitación del recurso de protección:

Existe otro problema dentro de los múltiples problemas del recurso de protección, porque el procedimiento de tramitación se encuentra regulado por un auto acordado de la Corte Suprema, es del año 92 el auto acordado y la última modificación es del año 2007. Entonces acá empieza el problema por el procedimiento, la primera inconstitucionalidad de muchas, se trata de materias que deben ser reguladas por ley y no por un auto acordado. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe someterse a un proceso previo legalmente tramitado (art. 19 N°3, legalidad del procedimiento), acá no, la acción de protección está regulado por un auto acordado. La CPR no establece un plazo para la interposición de un recurso, y si la CPR no establece un plazo para la interposición del recurso, malamente puede un auto acordado establecerlo porque ni siquiera la ley podría establecer un plazo limitar un plazo, si la CPR no lo señala. El auto acordado de la Corte Suprema establece sanciones frente al incumplimiento del informe que requiere el tribunal. Las sanciones solamente las debe establecer la ley, no un auto acordado. El tribunal competente para conocer de la acción de protección es la Corte de Apelaciones respectiva, donde se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión. En la acción de amparo no se señala el tribunal en cambio en el art. 20 se habla de las Cortes de Apelaciones, por lo tanto en este caso que podríamos decir de esto, que el legislador no puede sustraer a las Cortes de Apelaciones del conocimiento de la acción de protección, en cambio en el recurso de amparo no existe señalamiento del tribunal. El legitimado activo puede ser el propio afectado o bien cualquier persona a su nombre aun sin mandato. Acá puede ocurrir algo que ocurre frecuentemente en Chile, por ejemplo en aquellos casos en que hay huelga de hambre incluso la propia autoridad interpone un recurso de protección para poder suspender la huelga de hambre, y en ese caso existe una vulneración a la autodeterminación de la propia persona. Por ejemplo en este caso, si bien la CPR establece la libertad general de las personas, pero no establece como se debe ejercer esa libertad por lo tanto depende de cada persona como ejerce esa libertad.

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La presentación del recurso de protección no es formal, puede ser por escrito, por teléfono, por fax, por computador por ejemplo en caso de correo electrónico. El plazo de interposición son 30 días contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. En caso de que se trate de hechos continuados y permanentes, el cómputo es desde el momento en que hayan cesado. vii.

Procedimiento:

No tiene forma de juicio, se plantea un recurso de protección y la Corte hace un examen de admisibilidad del mismo, una vez que se acoge a tramitación (que se haya declarado admisible el recurso) el tribunal pide un informe al recurrido - a quien cometió el acto o incurrió en la omisión -, fijando un plazo para la emisión del informe, acá el auto acordado habla de un plazo breve y perentorio. Si el recurrido no emite el informe, el tribunal le puede aplicar una sanción que también los señala el auto acordado, que puede ser amonestación privada, censura por escrito, multa, ¿beneficio? fiscal, suspensión de funciones hasta por 4 meses. Las acciones de protección se ven previa vista de la causa, esto es importante, y se agregan extraordinariamente a la tabla del día siguiente. Respecto de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, se puede interponer un recurso de apelación ante la Corte Suprema en el plazo de 5 días hábiles contados desde la notificación a la parte que entabla el recurso. Dentro del procedimiento de protección existe una figura que es la orden de no innovar, que se puede solicitar en el procedimiento de protección, por ejemplo existe un acto y se solicita una orden de no innovar para que la orden de no innovar suspenda la ejecución del acto. La orden de no innovar también se utiliza para mantener las cosas en el estado en que se encuentran. ¿Cuál es el problema que existe con esta orden de no innovar? Nosotros hablamos de que el recurso de protección es una acción cautelar, es un procedimiento cautelar entonces incluir la orden de no innovar que también es una medida cautelar dentro del procedimiento cautelar, muchas veces y lo que ocurre en los hechos es que se llega a confundir la verdadera finalidad de la acción de protección, porque dicen bueno, la medida cautelar es la orden de no innovar y ¿cómo va a ser que la sentencia de protección tenga también el carácter de cautelar? Entonces este también es uno de los fundamentos de porque la práctica jurisprudencial conoce el fondo en las sentencias de protección, porque hay una cautelar dentro de un procedimiento cautelar, entonces se empieza a desvirtuar el asunto. Falta ver el recurso de protección en materia ambiental que tiene ciertas particularidades sobre la hipótesis de procedencia respecto del recurso de protección general, el profesor señala que lo enviará en los apuntes. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Martes, 06 de diciembre de 2011 Hemos terminado la parte relativa a libertades, vamos a pasar igualdades y luego derechos. IGUALDADES Lo primero que hay que decir, solamente para efectos metodológicos, no vayan a empezar una prueba diciendo esto (explicación estratégica).Cuando hablamos de igualdades, hay que recordar que las igualdades no son todas iguales, (recurso nemotécnico para efectos de entender la materia), porque a lo largo texto constitucional nos vamos a encontrar o bien con la expresión igualdad o bien con ciertas disposiciones constitucionales que tradicionalmente han sido consideradas como igualdades, aun sin contener la palabra “igualdad”, pero que corresponde a principios y objetivos normativos distintos. Tenemos algunas igualdades en el art. 1, luego en el art. 19 (4 clásicas + 1 tradicional, que será mencionada más adelante) y luego tenemos una disposición relacionada con una igualdad en el capítulo relativo al BC, este es el cuadro de disposiciones constitucionales relativas a la igualdades.

¿Cuáles son las igualdades contenidas en el art.1 y para qué sirven? (recuerden ustedes que estamos en la parte de DDFF, uno podría decir nos salimos del art. 19 y volvemos al art. 1, pero es para dar una visión general) La primera afirmación, sin perjuicio de que luego vamos a ver de qué se traspala en parte de su contenido con la del 19 nº 2, es la que está en el art. 1 inc. 1 CPR, “las personas nacen libres e iguales en libertad y derechos”, ¿cuál es la idea de esta afirmación genérica? La idea de esta afirmación genérica, sin perjuicio del error o insuficiencia técnica para aludir a las personas, ya que ustedes saben que las personas, ya constituyen una elección por parte del derecho puesto que el derecho elige quienes son personas, es más técnicamente correcto todos los hombres o todos los seres humanos o todos los individuos de la especie humana, si uno no quiere utilizar un término machista. Porque, esta fue la razón también, para cambiar el art. 1 inc. 1, ya que, “decía los hombres…” porque aquí salió alguien y dijo eso solamente implica a los varones, y por ser peyorativo vamos a NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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decir mejor las personas, bueno cambiamos esta expresión por una cuestión de género y nos pusimos desde el punto de vista técnico menos precisos, (recordar que hasta el siglo XIX, en EEUU todas las personas eran iguales ante la ley, porque los esclavos no eran personas) Pero, ¿cuál es la idea finalmente? La idea solo se comprende si ustedes miran a la historia por lo menos al siglo XVIII - XVII, donde tenemos una sociedad configurada con estatutos diferenciados, o lo que es lo mismo con calidades humanas diferenciadas para el derecho, hay sujetos que son personas libres, son individuos, valga la redundancia son personas, pero también hay individuos que pertenecen a la servidumbre y que por lo tanto no tienen derechos o tienen un ámbito derechos bastante limitados por el poderío de sus señores, estos son los siervos los cuales son personas que no son libres y que necesitan autorización de su señor o patrón, para ausentarse de la ciudad para salir de la casa, para casarse, son personas que no son libres jurídicamente por estatus. Luego dentro de las personas libres, tenemos que es el individuo libre común y corriente podríamos decir, ciudadano de la calle ciudadano promedio, pero también hay un estatuto o estamento privilegiado que viene de la aristocracia, que si bien comparte la libertad con el burgués, medio se podría decir, tiene una serie de privilegios por ejemplo no puede ser juzgado por los mismos tribunales, no puede ser condenado por los mismo delitos, incluso para determinados delitos tiene eximentes especiales o va ser sometidos a menos castigo. Entonces, cuando uno mira la sociedad europea del siglo XVIII, uno se va dando cuenta de que justamente no rige este precepto, los hombres ni nacen libres, ni nacen iguales en dignidad y derechos. Primero, porque hay seres humanos que no nacen libres, pero los que nos interesa, nosotros tenemos estamentos diferenciados, por lo menos 3 estamentos diferenciados: -

Los hombres que no tienen libertad. Los que tiene libertad, pero que solo corresponde a la burguesía. Los que tiene libertad, y pertenecen a la aristocracia con un estatuto privilegiado.

Entonces no se cumple a la afirmación anterior, la idea del art. 1 inc. 1 CPR, que proscribe, (que es prescribir negativamente) la configuración de un ordenamiento político jurídico que puede establecer estos ordenes diferenciados (estamentos), ciudadanos de 1ª, 2ª y 3ª clase. Este es el contenido normativo de esta igualdad. Como vamos a ver se traslapa en parte con el art. 19 nº 2 CPR, pero esta es una declaración mucho más genérica, mucho más política, en su tiempo EAL decía que este un principio de igualdad de tipo político, pero ya no lo hace porque esto llamaba a error, porque solía pensarse que no tenía naturaleza jurídica CUANDO EN REALIDAD TIENE NATURALEZA JURIDICA, lo que pasa es que su énfasis va a la totalidad de la comunidad política. En el mismo art.1 inc. final encontramos otro concepto de raíz liberal, que es la idea de la IGUALDAD DE OPORTUNIDADES. Qué es lo que implica la igualdad de NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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oportunidades, esta si tiene un componente mucho más político, porque es el correlato conceptual o par opuesto de lo que podríamos llamar igualdad fáctica, o por lo menos una igualdad institucionalizada como aquella que apunta algunos socialismos, ¿qué es lo que proponen algunas corrientes de socialismo, no todas? (no Marx, por ejemplo, en contra de lo que se suele pensar lo que se va a exponer a continuación no representa el pensamiento de Marx). Algunos socialismos proponen que la sociedad debiese organizarse de tal manera que todos los individuos tuviesen, los mismos derechos, las mismas prestaciones, dicho de otra manera que el estado les dijese a los individuos; todo individuo va a recibir, educación en estos establecimientos educacionales o tiene derecho a educarse por un monto mensual de $ 100.000, a su vez usted tiene derecho a una casa dividendo equivalente a $ 200.000, o sea un conjunto de prestaciones igualitarias que todos los individuos en el fondo de cara al régimen institucional tienen derecho a reclamar lo mismo, esta es la igualdad fáctica o institucional, digo fáctica puesto que apunta a obtener un resultado final de igualdad. Por ejemplo, si lo anterior lo comparamos con una carrera, esta igualdad que proponen algunos socialismos es una igualdad que yo mido en el punto de meta, todos llegan parejos o juntos a la línea de meta. En cambio igualdad de oportunidad, de raíz liberal apunta justamente a permitir un desarrollo diferenciado de los máximos que pueden alcanzar los individuos. Ejemplo, habrá un individuo que será, uno que será jardinero (estas opciones no son observadas desde un punto de vista peyorativo), y habrá otro que podrá ser corredor de bolsa, de modo que el primero tendrá un ingreso modesto, y el segundo tendrá un ingreso multimillonario, pero a que apunta la idea de igualdad de oportunidades, a que esa diferencia sea producto de una elección individual. Para que sea producto de una elección individual no debe estar condicionada por las circunstancias fácticas de cada individuo al inicio, dicho de otra manera, el sistema institucional no debe asegurar el resultado de un proceso individual y social, no debe asegurarnos la línea de llegada, pero sí que todos estemos en condiciones de partir con un mínimo de condiciones básicas que le permitan después desarrollarse. El estado no me va decir que unos años más tendré una casa, eso dependerá de usted, si quiero me lo farreo, pero yo si le voy asegurar que usted tendrá el mismo estatus de educación, y cualquier otra cosa, te tal manera que sus posibilidades de desarrollo personal no dependan de que usted no pueda pagar una buena educación, yo le voy a ofrecer por ejemplo apoyo en salud, si usted tiene mala salud, voy a tratar de dejarlo en igualdad de oportunidad, por lo tanto en este caso la igualdad es en la línea de partida, para otros socialismos, es igualdad en la línea de llegada. La igualdad de oportunidad tiende a compensar las diferencias fácticas que puedan afectar a los individuos. Supongamos que usted está bajo un régimen de igualdad “socialista” usted no podrá mandar a su hijo a un colegio que cueste 500 mil pesos mensuales, porque todos recibirán la misma educación, hay una nivelación hacia arriba y hacia abajo. Qué es lo que dice el principio de igualdad de oportunidades: “mire no le voy a garantizar una educación de 500 mil pesos pero le voy a garantizar una educación suficiente para que, si usted quiere, se dedique a ser técnico o entre a la universidad. Entonces no es lo mismo, porque no digo que todos recibirán X, sino

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que yo voy admitir muchas diferencias, pero el que está bajo de un mínimo yo lo voy a compensar para que ingrese al ciclo. ¿En caso de que alguien nazca con una mal formación, no será contrario a la igualdad de oportunidades, en la medida que el estado gasta más en ellos? El mandato de igualdad de oportunidades lo que viene a decir es que el estado debe gastar más en esa persona, eso es lo que debe hacer, no son prestaciones iguales, viene a compensar la debilidad, pero no a debilitar la fortaleza. Si hay una persona que quiere ir a un colegio mejor, lo puede hacer, pero lo que estado viene a otorgar es un piso mínimo (el profesor hace los gráficos de barra). Un ejemplo muy concreto; si ustedes tienen a un niño que vive en “Punta de Valeriano”, no basta con ponerle una escuela en “Conay” y decirle ya tiene una escuela y decirle señor usted ya tiene escuela, y camine todos los días 14 km de ida y 14 km de vuelta, entonces el estado lo que debe hacer es poner un bus escolar, por lo menos. Es en este sentido que es un principio rector de políticas públicas. Bien esas son las dos igualdades que uno puede encontrar en el art. 1 CPR, como igualdades respeto de la configuración política y ustedes también podrán sacar sus conclusiones, en cuanto ver si se cumple o no se cumple el mandato constitucional de la igualdad de oportunidades. Por ejemplo la demanda de educación gratuita para todos es un poco anti igualdad de oportunidades, porque va ayudar a quien no lo necesita, y si ayudo con recursos limitados a quienes no necesitan estoy invirtiendo inútilmente respecto de ayudas que si debo dar. Gasto en algo y me privo de otra necesidad. Habla la Ana Valenzuela. Vuelve hablar el profesor: Aquí estamos frente a dos enfoques distintos sobre la vida, como uno concibe la sociedad. Los liberales dicen: mira que cada uno se desarrolle según sus aptitudes y del uso que hace de su libertad, el tipo que es tonto y que además es flojo, no va a surgir. En el modelo más bonito se dice: “mire aunque usted sea tonto y flojo usted tendrá el mismo estándar de vida que el sujeto inteligente y esforzado”. Son opciones, cada uno toma la suya. Hay personas que son estúpidas con las manos, por lo que no pueden ser neurocirujano, lo siento, pero no puede. Vuelve hablar la Ana Profesor responde: Ana, Ana,… quedémonos en el plano de la discusión. Ese plano no entra en el debate. El tema son dos principios rectores: “igualdad de término o igualdad de inicio compensatorio de diferencias”. Con ocasión de eso yo puse el ejemplo de educación gratuita NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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para todos no es compatible con la igualdad de oportunidad, porque no beneficia a quien deba beneficiar. Lo que no implica que la educación deba ser con costos para todos, porque ese también es un error, solamente estaba haciendo la lógica del principio de igualdad. Bien, vamos ahora a las igualdades que podemos encontrar en la CPR, son principalmente 4 + 1=5 pero que siguen siendo 4 como veremos. Cuáles son: 1.-Igualdad ante la ley. 2.-Igualdad ante la justicia. 3.-Igualdad ante los cargos públicos. 4.-Igualdad ante las cargas públicas. 5.- Es la contemplada en el nº 22: “garantía de la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el estado y sus organismos en materia económica”. ¿Por qué digo que de estas 4 + 1 al final nos vamos a quedar con 4? Porque ya discutimos el igual acceso a la justicia o la igual protección de los derechos en estricto rigor tiene de igualdad sólo el adjetivo, lo sustantivo en el 19n°3 es “el acceso a la justicia” la constitución asegura a todas las personas “la protección “en el ejercicio de sus derechos (será dada de manera igualitaria). Este castellano de Tarzan y Chita “¿que nos asegura la constitución? La igual no, lo que nos asegura es la protección igualitaria lo sustantivo es la protección, lo igual es adjetivo. En términos prácticos no nos detendremos en el 19n°3 porque lo que hemos dicho es que a cada persona “y en los mismos términos que a los demás” se le garantice el acceso a los tribunales que sus pretensiones sean examinadas por un órgano jurisdiccional, etc. Bien nos quedamos con 3+1, la del 19n°2,17, 20 y 22 de las cuales trataremos el 19n°2 y luego haremos un comentario del 19n°22 porque en el fondo es una extensión del 19n°2.

Art. 19n°2 - IGUALDAD ANTE LA LEY La constitución asegura a todas las personas. 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; Tiene varios contenidos que coinciden con el artículo 1 i. I ¿Cuáles creen ustedes que coincide con la explicación que yo acabo de dar del artículo 1inciso I? Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados, aludiendo a que no puede haber estatutos jurídicos diferenciados y por extensión en Chile no hay esclavos y el que pise el suelo Chileno queda libre de lo contrario tendríamos una clase perjudicado (ya no privilegiada) Antes de ver el contenido de la igualdad nos quedaremos con un agregado que se hizo hace un tiempo atrás en la reforma que cambio “hombres” por “personas” en el inciso I, esta señala que “hombres y mujeres” son iguales ante la ley. Fíjense ustedes que este agregado plantea un problema como veremos cuando estudiemos el resto del artículo, porque parece reforzar el mandato constitucional de no discriminación arbitraria pero en el sentido de eliminar diferencias que pudieran basarse exclusivamente en el hecho de que alguien sea hombre o mujer. Esto apareció en un principio como una ventaja al contenido protectivo de las mujeres pero ¡nunca nadie había discutido que fueran iguales! Y con esto se eliminó la posibilidad de discriminación positiva, la cual puede ser justificada en determinados casos, por ejemplo si digo que los hombres y mujeres son iguales ante la ley ya no puedo optar por una medida que solo se base en la diferencia de sexo. Desde esta perspectiva por ejemplo el delito de Femicidio es inconstitucional si es solo el castigo del asesinato de la mujer en manos de su pareja masculina. ¿Cómo podríamos salvar este tipo penal? Señalando que se sancionará con la pena del Femicidio a quien mate a su “pareja” sea masculina o femenina. Lo que me interesa aquí es que la mera distinción entre hombres y mujeres parte de un supuesto de hecho que el derecho no puede dar por descontado, el cual es que el hombre siempre tiene más fuerza que la mujer lo cual no es siempre así. El derecho no puede configurarse partiendo de la base de circunstancias fácticas que no siempre se van a cumplir efectivamente puede haber hombres que en situación de debilidad física puedan ser atacados por su mujer.

Este agregado plantea dos problemas: 1-. Elimina posibilidades de discriminación que pudieran justificarse a la luz de la diferencia de sexo (que en la constitución estén proscrita) de carácter positivo Con ocasión de la pregunta de un compañero el profesor precisa respecto de este punto que el agregado adelanta el juicio respecto a la discriminación arbitraria siendo esta arbitraria por contemplar diferencias entre hombres y mujeres, sin considerar como antes se hacía si es que

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esta discriminación estaba justificada. Con el nuevo apartado no se llega al criterio de la justificación. 2-. Lo que pudo haber dicho es que se prohíbe la discriminación por razones sexuales o por orientación sexual es una cuestión distinta, por ejemplo antes se aceptaban solamente hombres en la escuela naval pero ahora se aceptan hombres y mujeres, por lo que se cumple el mandato constitucional respecto de la admisión ¿Qué pasaría si en proceso de ingreso se excluyó a todas las mujeres y varones de tendencia homosexual? El mandato constitucional se cumple ya que la diferencia biológica entre hombres y mujeres está protegida. Uno podría decir que en esta materia el legislador no quiso proteger la orientación sexual sino que sólo la diferencia sexual. Estos problemas respecto del agregado, vamos ahora al núcleo del 19 n°2 que es la discriminación arbitraria Discriminación Arbitraria en el 19n°2 19 La constitución asegura a todas las personas 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 1-.Primer comentario: Cuando aquí decimos ley es uno de los casos en que se refiere al ordenamiento jurídico en su conjunto, no es que el reglamento pueda y la ley no sino que toda imposición imperativa y normativa que emana de la autoridad pública. 2-. Segundo comentario: Ni autoridad alguna, ya que la autoridad puede tomar decisiones que no se manifiesten en términos normativos. Aquí hay un problema práctico por ejemplo el carabinero que ve pasar 3 autos a una velocidad de 150km/H y hace parar a uno, es discriminación arbitraria no por un acto normativo sino que por una actuación material con un componente jurídico. El tema ahora es: adonde llega también la expresión autoridad, porque lo que se ha planteado por la vía del recurso de protección, es que esta expresión no solamente incluye la autoridad pública sino también privadas, el ejemplo que más frecuentemente ha sido debatido ante tribunales vía recurso de protección es el de las autoridades escolares: director de un colegio. Ej. Alumnos de tercero medio, hacen algún tipo de desmán y el rector expulsa a uno, deja condicionales a otros y a unos no les hace nada y en todo esto no hay sustrato dentro del procedimiento para justificar esta decisión, porque expulsa a unos y otros no ¿? Esto se ha ido confirmando por la jurisprudencia, que bajo la expresión autoridad no solo se contempla la autoridad pública sino que también la privada, ejerciendo un componente de autoridad estatutario no meramente contractual sino que me refiero al director de un colegio o presidente de una corporación, el directorio de un club deportivo y así sucesivamente

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Maxi: no podría haber en ese caso una colisión de derechos, respecto a la libertad de enseñanza: uno le da la oportunidad a los que enseñan que establezcan su propio estatuto disciplinario, entonces esto hace que los estatutos disciplinarios sean desiguales. Profesor Aldunate: buen punto, yo diría que no hay tal colisión en la medida en que quien enseña y plantea sus objetivos educacionales, encuentra al menos ese límite en la constitución, en el sentido que el estatuto no podrá por ejemplo decir al director o a la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, dar una facultad del tipo de que cualquiera alumno podrá ser expulsado cuando a juicio del director no cumpla los requerimiento de este establecimiento, por otro lado si podría decir que ese podrá aplicar sanciones que no cumplan con los deberes de conducta contempladas en el mismo reglamento y que esto sea a través de algún procedimiento que por lo menos implique derecho de defensa y derecho a presentar prueba, eso es lo que lo tribunales han dicho que es el estándar mínimo. Mire, incluso en las potestades privadas con poderes disciplinarios, usted tiene que a lo menos decirle a la persona mire yo la acuso de esto; -usted encerró a su profesor jefe en la sala de profesores durante 3 días, eso parece secuestro-, tiene que ser escuchada la persona a quien le voy a aplicar la sanción y tiene que haber un contenido mínimo de fundamentación fáctica que se condiga con la sanción aplicable, esto es en general lo que los tribunales han resuelto. Porque la medida de expulsión frente a una misma situación va a ser justificada o no dependiendo de si la puedo calificar de arbitraria o no. Efectivamente ¿cuál sería el límite de la libertad de enseñanza? Que yo enseñara que toda persona mayor que uno, tiene autoridad y sabiduría infinita, entonces si el sujeto me dice ándate yo me tengo que ir, ese es mi modelo educativo, esto no calza con la constitución. Por cualquier otro modo de ver por ejemplo seguir al profeta Alá y si usted anda dibujando personas en las paredes usted no está respetando las enseñanzas del Corán. Miguel: Puede haber un reglamento que le de atribuciones de decisión arbitraria al rector, pero para yo poder decir que este reglamento es incluso inconstitucional porque atentaría contra la justificación de no decisión arbitraria, tendría que yo estar dentro del colegio… Aldunate (interrumpe a miguel): haber ¡! Vamos por parte hay que distinguir la ley como conjunto de ordenaciones y regulaciones emanadas de la potestad publica, la autoridad puede ser pública o no publica no tengo claro que uno pueda impugnar un reglamento de un colegio per se, como reglamento, así como puedo impugnar un reglamento de la autoridad administrativa como reglamento. A lo mejor hay medidas específicas dentro de la ley de educación pero desde el punto de vista de esta disposición no. Ahora si usted se ve afectado por una medida aplicada con ocasión del reglamento ahora usted puede impugnar por discriminación arbitraria y obviamente tiene que ser afectado. Manuel: pero no es contradictorio respecto a que las decisiones de los particulares siempre discriminan y en ese sentido no son fundadas ¿? Profesor Aldunate: hay que distinguir, una cosa es que las decisiones de los particulares puedan ser arbitrarias y no tengan que ser fundadas, pero hay que agregar una frase muy importante: las decisiones de los particulares en cuanto particulares y aquí la decisión es de un particular pero en cuanto autoridad de un colegio, corporación, club de futbol. Ej.: si el sujeto tiene un NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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amigo en el directorio y le digo Sergio te invito a tomar un café, ningún problema. Si el sujeto como director del club deportivo invita a algunos miembros del directorio a una junta donde se va a decidir algo, los otros miembros van a poder decir, oiga usted nos está excluyendo anti-estatutariamente, y el sujeto va a decir: va ¡yo invito a quien quiero! Pero como persona, como individuo, no como autoridad. Por lo tanto no hay contradicción allí. Estructura de la prohibición: Para entender esto hay que entender el juicio de igualdad, cuando uno predica la igualdad que está diciendo ¿? Lo primero que hay que decir es que el juicio de igualdad es un juicio que se predica de cosas distintas, identificables como separadas, porque de lo contrario estaríamos ante un juicio de identidad. Por lo tanto, repito, un juicio de igualdad siempre implica la posibilidad de distinguir curiosamente. Puede sonar contradictorio no cierto, para ser igual hay que ser distinto, si uno no tiene nada distinto, es idéntico, y por lo tanto no hay juicio de igualdad, sino que de identidad. Un sujeto que tiene mis mismas características físicas, mis mismas características espirituales que ocupa el mismo espacio en el mismo tiempo que yo lo estoy ocupando en estos momentos, soy yo, es identidad. Bueno, hay algunas teorías chamánicas y física cuánticas que dicen que en realidad el mundo es paralelo y pueden existir cien mil Eduardos Aldunates simultáneamente, el peor de los escenarios posibles. Pero hasta donde nos llega nuestra limitada percepción, si ustedes dicen que algo cumple todos los criterios que puede cumplir un objeto de la misma manera, bueno, no son objetos, es un solo objeto y por lo tanto identidad. Ergo vale la afirmación de que para hacer un juicio de igualdad yo tengo que encontrar dos entidades que a lo menos se diferencien en un aspecto, voy a poner un ejemplo: de repente aparece un sujeto igual que yo, vestido igual que yo, yo, al lado mío, ¿en qué se diferencia? En el espacio que ocupa, ahí está el criterio de diferencia. Entonces fíjense ustedes, ahí construimos la base lógica de un juicio de igualdad es un predicado que realiza, de dos entidades que siendo diferentes comparten uno o más criterios respecto de los cuales yo puedo predicar igualdad o diferencia. Por ejemplo: el lápiz y la CPR, si entendieron bien me contestarán con una sola palabra, ¿son iguales? Depende, del criterio que se ocupe. Por ejemplo si yo utilizo el criterio de la forma ¿son iguales? No. El criterio del olor uno seguramente tendería a decir que no son iguales, ¿en qué criterio yo puedo establecer igualdad? El color, son cosas como un criterio categorial conceptual, ¿y en términos explicativos? Son objetos sólidos. Son igual en cuanto sólidos. Y ahí paremos de contar, ahora pudiera ser, no creo que vaya a pasar el caso, si los pongo en una balanza pesen lo mismo, entonces tendríamos un segundo criterio de igualdad. Son sólidos y además, son iguales en cuanto al peso. Podría pensar físicamente, por ejemplo en otras características, supongamos que quemándolos me dan la misma cantidad de energía, entonces decir mire de acuerdo al criterio de su energía potencial también son iguales, se fijan ustedes. ¿Qué es lo relevante de este ejemplo? que el juicio de NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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igualdad entonces, es un juicio que predica la coincidencia en uno o más criterios de diferenciación. Y digo criterios de diferenciación, porque justamente el resultado de este juicio podría ser distinto, podría ser un juicio de desigualdad. En cuanto al peso son desiguales, en cuanto a naturaleza, son iguales, son sólidos, en cuanto a su función son desiguales, se fijan y uno puede hacer la lista que quiera. Entonces, repito, el juicio de igualdad requiere: (1) De dos objetos diferenciables, (2) requiere de un criterio de comparación y (3) para que el juicio de igualdad sea positivo requiere que ese criterio de diferenciación sea satisfecho por ambos elementos. Manzanas y peras, ¿se pueden comparar peras y manzanas? Sí, si yo digo que las comparo en relación a su calidad de fruta. En su calidad de frutas son iguales, por lo tanto la típica objeción de que no se pueden sumar peras con manzanas, sí se pueden sumar si lo que yo quiero es establecer simplemente cuántas frutas tengo. Sí se pueden sumar, basta con reducirlas al criterio de comparación fruta. ¿Qué importancia tiene esto para el derecho? Porque aquí estamos simplemente en lógica y hasta ahora no nos sirve para nada en el derecho. Porque yo lo único que estoy diciendo es que aquí hay un juicio lógico, mire que yo diga que los anteojos puedan ser iguales a la puerta o no va a depender del criterio, y ahí el derecho nada. Vamos a estar esto en barbecho, o como dicen los cocineros en reserva y vamos a volver un poco cuál es la realidad humana, la realidad humana que nosotros vamos por lo menos al detalle y más equipamiento estándar, pero todos los seres humanos somos distintos, por lo menos respecto de criterios de apariencia, respectivo del criterio de aptitudes, de tendencia, personas más o menos simpáticas, etc. que se ven mejor o que se ven peor, no sé si ustedes se acuerdan porque es un poquito viejo, pero estaba Adrián y los dados negros, y Jude Law. O uno puede decir para los hombres estaba la Celia Cruz que en paz descanse y por otro lado la Scarlet Johansonn. A lo que voy es que nuestra percepción de la realidad humana, más bien tiende a decirnos que los seres humanos precisamos muchas diferencias, sin embargo, lo relevante y aquí viene la combinación de los dos elementos, es que al derecho no le interesan los seres humanos en su integridad, el derecho no toma en consideración todos los criterios, salvo norma especificas a lo mejor de salud, pero en general al derecho le da lo mismo si yo tengo pelo rubio, negro, salvo al derecho nazi o al derecho racista, si mido 1.70, más flaco o más guatón, entonces ¿qué es lo que importa al derecho? El derecho como quien dice nos dice hace un extracto de ser humano, al derecho le interesan solamente los seres humanos en cuanto sujetos de derecho, y en tiempos modernos estos sujetos de derechos con determinadas características, entonces nos lleva a este plano de igualdad que justamente es el que predica el art. 1: Artículo 1° Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)

Y ahí tienen la conexión, entonces cuando el derecho configura diferencias, puede alterarse este tratamiento que el derecho da a estos individuos que en principio para el derecho al ser una abstracción, son todos NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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iguales. Porque para el derecho en qué se diferencia Ana de Isabel, en nada. Dos sujetos o sujetas de derecho, o todos nosotros, en qué nos diferenciamos todos nosotros para el derecho, en nada. Entonces ahí viene el tema, como para el derecho no nos diferenciamos, inmediatamente entonces surge la pregunta de ¿qué cosa justifica las diferencias que pueda hacer el derecho? Porque si no podríamos llegar a un estado de inmovilismo total: el derecho nos considera a todos iguales y no puede hacer ninguna diferencia. El derecho justamente exista para hacer diferencias, en lo que ustedes quieran pensar en cuestión de derecho es porque hace alguna diferencia. Ahora el que compra, ustedes me dirán que es obvio, tiene que pagar el precio, el que vende tiene que entregar la cosa, sería absurdo que fuese al revés, todo el derecho funciona en esa base, pero cuál es la preocupación aquí, la experiencia histórica de ciertas diferencias no odiosas y de ciertas diferencias odiosas, y ahí entonces el derecho puede escoger dos caminos distintos: i.

El derecho puede decir: se puede regular todo, no cierto, se puede regular lo que uno quiera, pero el criterio para establecer la diferencia no puede ser, por ejemplo, la raza. Usted establezca las diferencias que quiera, pero no va a poder establecer regulaciones cuya diferencias sólo sean la raza. O cuya diferencia sólo sea la orientación religiosa, o que la diferencia sólo sea el origen social o familiar. Esta es la primera fórmula para proteger si se quiere la igualdad. Que es prohibir ciertos criterios de comparación, algunos criterios de comparación van a ser proscritos como criterios para fundar diferencias regulatorias.

Entonces, cuál es el resultado de esta primera fórmula, es que el legislador y en general el ordenamiento jurídico puede conjugar libremente las regulaciones estableciendo las diferencias que quiera, con la única excepción de aquellas regulaciones que utilicen como criterio para diferenciar, alguno de los criterios prohibidos. Este es el caso de la expresión “mujeres y hombres son iguales ante la ley”, ahí hay un criterio prohibido. Sra. Ley, con todo el respeto, de todas las diferencias que usted puede hacer hay una que no puede hacer, aquella que solamente nace de la diferencia que tienen los hombres respecto de las mujeres. Usted no puede utilizar la diferencia entre hombres y mujeres como criterio diferenciador. ¿Queda clara esta idea, alguien me puede poner un ejemplo de infracción a un principio de igualdad expresado por ejemplo: se prohíbe toda discriminación por motivos raciales y religiosos? ¿Alguien me puede poner un ejemplo de transgresión a esa disposición? Una ley por ejemplo. Alumno. EAL: a ver es que lo pasa, vamos por parte siempre, usted me está poniendo un ejemplo en un contexto distinto al que estamos discutiendo ahora, porque nuestra CPR no toma esta opción, vamos luego a esa opción, pero alguien me puede poner un ejemplo de una ley, de un contenido de ley hipotético que transgreda la disposición de discriminar por raza o religión. Alumno: que a las personas que tengan determinada religión se les cobrarán más impuestos. Profesor: ya, por ejemplo musulmanes pagarán un impuesto específico de 10% más sobre la renta que nadie más paga. Quiero más ejemplos. Alumno: que constituya una agravante cometer un delito por evangélicos. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Lo relevante es que se discrimine POR RAZA o POR RELIGIÓN (no cuenta el hecho de exigir que paguen más impuestos los musulmanes que ganen más de 6 millones de pesos, lo relevante debe ser discriminar por raza o religión) Me interesa que les quede clara esta modalidad porque la siguiente es completamente diferente. Esta primera fórmula ha sido la tradicionalmente más usada yo identifico los criterios que me parecen odiosos y los prohíbo entonces en los pactos internacionales el listado es más o menos amplios. En el art. 2 inciso 1 del pacto internacional sobre derechos civiles y políticos se da un listado muy amplio, muchos criterios declarados como odiosos. La otra fórmula radicalmente distinta es no identificar criterios prohibidos de discriminación sino que genéricamente prohibir la discriminación arbitraria. ¿Cuándo una discriminación es arbitraria? Para contestar esto haré un ejercicio y ustedes tendrán que elucidar (sacar a la luz) (es lo mismo que dilucidar). Van a tener que elucidar cuales son cada uno de los 3 casos en los cuales puede consistir la arbitrariedad. 3 casos en los que puede consistir la arbitrariedad: Ejemplo: 1) Profesor aprueba a 10 alumnos sin siquiera tomarles evaluaciones, llega a la sala y dice: ustedes 10 están aprobados. Acá hay discriminación y no hay ni siquiera un criterio. NO HAY CRITERIO. 2) Profesor aprueba a 10 alumnos sin siquiera tomarles evaluaciones, simplemente los aprueba pero ahora argumentando que los aprueba porque “le caen bien esos alumnos”. Acá hay criterio pero es subjetivo. Desde el punto de vista de los que no fueron aprobados da lo mismo que no hay criterio o haya criterio subjetivo. Da igual. 3) Profesor aprueba a todos quienes tengan el pelo color castaño. Acá hay criterio y es OBJETIVO. El criterio para determinar el universo es objetivo (otra cosa es preguntarse por qué eligió el pelo castaño). Pero el problema es que el criterio acá es irracional, no tiene ninguna conexión con lo que está evaluando. Hay categorías que son indiscutibles: nadie cuestiona que apruebe quien tiene nota de aprobación y que reprueben quienes no tienen nota de aprobación. Pero hay otros criterios que son bastante discutibles. ¿Qué pasa si digo al final del curso: aprobarán el ramo quienes más vinieron, las 15 personas que más vinieron? Problemas: a) Por qué los 15 y no quienes tengan una determinada asistencia. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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b) No necesariamente haber venido implica haber prestado atención. Lo importante es que en el caso del criterio objetivo, hay criterios objetivos que ustedes inmediatamente descartan como irracionales. Por ejemplo no creo que alguien pudiera vincular el color del pelo con la idoneidad de esa característica para justificar la aprobación del ramo. Vincular el color del pelo para aprobar el ramo. Aquí es irracional. En cambio, hay otros casos en que la elección del criterio es una cosa de valoración, es absolutamente cierto que la presencia física de un alumno durante un semestre no me dice nada de su aprendizaje (el profesor lo ha comprobado empíricamente), pero al mismo tiempo es un factor que en muchos ordenamientos académicos considerado como relevante, si no decisorio total. Por lo tanto, no está dentro de lo descartable como irracional, está dentro de lo discutible. Ese es el problema esencial, luego se recapitularemos a este punto, porque cuando yo recapitulo digo, ¿Cuándo una discriminación es arbitraria? Es tal cuando:

a) no se basa en un criterio b) o bien cuando el criterio no es objetivo c) o bien cuando basándose en un criterio objetivo, éste no es racional o no es razonable (depende de la valoración). Ahora, hasta donde se dijo racional, el asunto no presenta mayores problemas; pero si la discusión es sobre la razonabilidad del criterio, eso va a depender de la valoración, ahora, ¿cuánto puedo valorar? Por ejemplo, en casos en que se otorga un subsidio a las cónyuges de los pescadores artesanales que mueran durante las faenas de pesca y las viudas de los mineros tienen el mismo beneficio y la respuesta es no es el mismo riesgo ¿ésta respuesta es indiscutible y absoluta? ¿Podría hacer bajo determinados conceptos, comparables ambos riesgos?: en ambos se trata de actividades precarias, que se desarrollan diariamente, sin un gran sustento tecnológico, de manera individual o en grupos y si la persona sufre el siniestro, la familia queda en los mismos niveles de desprotección, etc. Como se puede ver, aquí se estableció un criterio. Igualmente se pueden establecer criterios para diferenciarlos: efectivamente, normalmente las personas en el mar se expone a riesgos que no puede controlar, mientras que el pirquinero puede correr riesgos que el mismo puede controlar, por ejemplo, asegurar el pique, bajar con medidas de seguridad. En definitiva el que sea arbitraria o no la decisión va a depender de la valoración, luego, la gran diferencia (y este es el punto fundamental), es que cuando se prohíbe la discriminación arbitraria la determinación final de la arbitrariedad depende de una valoración del criterio que se ha elegido, en cambio en el primer caso, ya se tiene un pronunciamiento sobre el criterio que no se puede elegir (usted no puede discriminar por esto, y por lo tanto, si usted discrimina por otros criterios no se le va a reprochar) en la prohibición de discriminación arbitraria, cualquiera sea el criterio de discriminación, se va a poder examinar si éste está justificado o no.

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Por eso en el comienzo de la clase se mencionó que si establece que mujeres y hombres son iguales ante la ley, no se llega a la tercera fase, porque se entiende como criterio objetivo que una discriminación entre mujeres y hombres está prohibida en la CPR. No se llega al análisis de la racionalidad. En este sentido, hubiera sido mejor no tenerlo, ya que si se saca esta oración se puede llegar al análisis de las diferencias entre mujeres y hombres por cuestiones de razonabilidad. Manuel: Veo en el primer caso una valoración del criterio pero institucionalizada, no permite discusión. Aldunate: Claro, la valoración la hace quien identifica el criterio. Pero en el caso de la no discriminación arbitraria, se deja abierta la puerta al juzgador, en el mismo caso que se ponía antes, se pueden ver claramente diferencias entre un juzgador más liberal y otro conservador: se dejó afuera a todas las personas homosexuales en las FFAA. Obviamente van a decidir distinto. En el primer caso, si se prohíbe discriminar por religión o preferencias sexuales, se entiende que hubo discriminación por aplicar el criterio prohibido. En definitiva, para nuestra CPR hay discriminación arbitraria cuando a) hay una regulación jurídica diferenciada que afecta a diferentes personas, con consecuencias distintas (establece diferencias en el tratamiento que se da a unas personas respecto de otras) sin que exista respecto de esas diferencias un criterio o elemento u objetivo diferenciador, racional y razonable. Con excepción de las diferenciaciones establecidas entre hombres y mujeres que son siempre inconstitucionales. Maxi: El último criterio que vendría siendo la razonabilidad ¿no es en sí un criterio arbitrario? Aldunate. La evaluación de la razonabilidad es abierta, la configuración de las diferencias aceptables no valora lo político sino lo jurisdiccional. Porque éste va a decidir. Hay un proyecto que se está tramitando en el CN que intenta regular esto. El texto es toda una parafernalia que intenta regular la igualdad y define cuando se entiende que hay una discriminación arbitraria, señala que toda discriminación positiva o negativa, etc.…injustificada. Quedamos igual, me plantean la misma discusión, porque lo arbitrario y lo injustificado son sinónimos. Después de recreo (no sé cómo hilar lo que estaba hablando con el Banco central, la grabación comienza unos segundos después) Tercera alternativa: puede prohibirse todo tipo de discriminación, por ejemplo, en el caso del Banco central. Se prohíbe establecer cualquier tipo de discriminación en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

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El art 109 inc. 4 El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

Aquí está cerrada toda posibilidad de discriminación, pero lo “bonito del derecho” es que es como las mangas de las tortas. En términos prácticos se hace alguna diferencia ya que puede realizar acuerdos discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de distinta naturaleza. Dice “mire yo voy a establecer requisitos parejos, pero usted en realidad está realizando una operación de naturaleza distinta, y empieza ahí a distinguir entre créditos, mesa de dinero, crédito a largo plazo, corto plazo y dicen que es de distinta naturaleza.” Cuarta alternativa son algunos requisitos o prohibiciones de discriminación arbitraria, a veces lo que hace la CPR es indicar el único o únicos criterios aceptables de discriminación, pero esto lo hace muy rara a vez y cuando lo hace las echa a perder. Esto está en el 19 nº16 i.3. 19 nº16 i.3 Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. ¿Qué es lo que me está diciendo este inciso? me dice “mire, en este ámbito la ley puede establecer nacionalidad chilena (primer criterio), límite de edad (otro criterio) y luego solo criterios de capacidad o idoneidad”. El problema que plantea esto es que fíjese que estamos en el ámbito de libertad de trabajo y si quisiéramos aplicar esto a los particulares nos encontraríamos con un grave problema porque significaría que los particulares solo podrían utilizar criterios de capacidad o idoneidad. Por ejemplo si tengo un hijo que está cesante y tengo una panadería y me falta un maestro pastelero y llegan 10 postulantes con títulos de INACAP y DUOC muy buenos y mi hijo que no tiene nada y está cesante me dice “papá, papá dame una oportunidad yo aprendo” le tendría que decir “no hijo mi único criterio es la idoneidad y la capacidad y tú no eres idóneo y no eres capaz” y contrato a un maestro pastelero certificado. Entonces parece que el mercado de trabajo no puede operar con esas reglas tan estrictas, en el Estado sí ya que al Estado le conviene sacar el mejor provecho de las lucas que paga y eso se hace contratando al mejor, pero con los particulares ¿tendrá sentido limitar la libertad de contratación laboral de los particulares exclusivamente a criterios de capacidad e idoneidad personal? Este es el problema que se plantea y como es un poquito absurdo el mismo código del trabajo se da cuenta y pasa a la modalidad 1. El artículo 2 y 5 del código del trabajo vuelve a la tesis de los criterios prohibidos (LEER ESTOS ARTÍCULOS, EL PROFE DICE QUE PUEDE SER LA DIF ENTRE PASAR O NO EL EXAMEN) Art 2 inciso 4 y 5 del Código del Trabajo (es muy largo el artículo pero acá está lo esencial y a lo que se refiere el profesor)

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Art 2 inciso 4 y 5 del Código del Trabajo (es muy largo el artículo pero acá está lo esencial y a lo que se refiere el profesor) Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. Art. 5 código del trabajo (entero) Art. 5.o El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. Si el Cód. Del trabajo se creyera el 19nº16 i.3 no necesitaría prohibir ningún criterio porque sería innecesario. Si se tomara en serio este articulo TODOS LOS CRITERIOS QUE NO SON capacidad e idoneidad, nacionalidad y edad están prohibidas. El código del trabajo, el legislador fue más inteligente que el constituyente y dijo “sabe que, no podemos transformar en los particulares en una especie de órgano publico de ejecución de control de idoneidad laboral y exclusivamente de la idoneidad laboral de las personas que trabajan”. Hay otros factores como la simpatía, empatía, deseo de ayudar, etc. Uno configura como quiera su empresa si uno es el que está pagando, si quiero tener una persona incompetente en mi empresa porque es mi forma de ayudarlo es decisión mía, es mi plata.

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El 19nº 22 GARANTÍA DE LA NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN EL TRATO QUE DEBEN DAR EL ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA ECONÓMICA es un pequeño agregado del 19 nº2. Si ustedes miran el 19 nº2 se darán cuenta que cubre muchas posibilidades de discriminación arbitraria, la ley y la autoridad, pero ¿Cuál fue la preocupación que dio lugar al 19nº 22? Al estado actuando tanto como autoridad como en su calidad de agente económico ¿Por qué? Porque resulta que a lo mejor como autoridad podría haber pasado del 19nº2 pero el Estado siempre a otorgado beneficios y ha impuesto determinadas cargas a la actividad económica, entonces se trataba de ponerle el freno a ese caballo del carruaje, al Estado como autoridad que establece beneficios o establece gravámenes específicos. Por ejemplo ¿Podrá el Estado de repente llegar y darle un subsidio a las cecinas winter de 4.000 millones de pesos? Ese es un caballo. (La respuesta a esta pregunta aparece más adelante) Al otro caballo que hay que ponerle el freno es al Estado actuando como agente económico. Qué pasa con un Estado que compra insumos como Codelco por ejemplo que compra cables de cobre, parte importante de los cables de cobre que compra Codelco es importado hecho con cobre que produce Codelco, entonces Codelco hace el negocio de su vida, vende concentrado de cobre y después compra cable de cobre más caro. Entonces la pregunta es la siguiente, supongamos que Codelco tiene 2 oferentes, uno le ofrece un producto a 100 por unidad y otro le ofrece un producto a 105 por unidad y Codelco decide comprarle al que vende más caro (105) y no le compra nada al que vendía más barato (100) y le preguntan ¿por qué? Y Codelco responde “ah porque no me caía bien el oferente de 100 y se ha portado mal en el pasado, etc.” Entonces Codelco como es un gran consumidor y le compra a uno determinado muchas veces puede definir la subsistencia o el decaimiento de una empresa si se transforma o no en su proveedor, son muchas las empresas que han hecho su negocio transformándose en proveedores del Estado. Entonces lo que se trataba de evitar era ese comportamiento, que el Estado no como autoridad, tampoco como ente regulador, sino que como agente económico pudiese establecer estas discriminaciones. Entonces para detener estos 2 caballos (aspectos) es que está el artículo 19 nº22 que dice 22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos; Fíjese que habla de organismos y la diferencia entre órgano y organismo es súper relevante porque un órgano es un ente que tiene titularidad y competencia, en cambio el organismo no necesariamente tiene titularidad ni competencia, sino que puede ser simplemente un ente creado para desarrollar una de las múltiples funciones que desarrolla el Estado. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Y fíjense después dice algo tan vulgar, tan poco jurídico “en materia económica” ¿Qué es eso de “en materia económica”? Es amplísimo, puede ser cualquier cosa que “huele a economía” (como dice la canción), y luego el inciso segundo dice (y acá me podrán contestar si el Estado le puede dar 4.000 millones a cecinas winter) “solo en virtud de una ley…” El estado NO puede darle la plata a winter incluso por ley y aunque no fuera discriminación arbitraria porque dice “solo por sector, actividad o zona geográfica”, o sea, o se lo doy a todo el sector productivo de producción de alimentos o a una determinada actividad (por ejemplo las empresas que fabrican fiambrería) o a todas las empresas de la décima región o novena región. Justamente lo que trata de evitar este precepto es que el Estado empiece a beneficiar a agentes económicos determinados. No me está prohibiendo criterios de discriminación, me dice que no puede ser arbitraria, pero dentro de mi discriminación no arbitraria solamente puedo utilizar determinados criterios para elegir los destinatarios tanto de gravámenes como de beneficios: o usted lo elige por sector de la economía, por tipo de actividad, o por zona geográfico pero no puede identificar agentes económicos específicos y beneficiarlos solo a ellos. Ejemplo: si usted quiere promover la industria automotriz debe ser toda la industria automotriz, o todo el sector terciario o sector X, pero no un agente particular, estos son los dos caballos que debe evitar el Art. 19 Nº 22. El Art. 19 Nº 17 IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PÚBLICOS “La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes” Es muy interesante por lo que falta, ¿que no hay? recuerden que estamos hablando de igualdades, y aquí lo que falta es la palabra igualdad. Pero sin embargo tradicionalmente se ha denominado esta como la igualdad ante los cargos públicos. Esto tiene dos orígenes históricos: Primero en materia religiosa, la idea que no se iban a contemplar los criterios de adscripción a una religión, y segundo, en la revolución que no se iba a contemplar la pertenencia a una determinada clase social, recuerden que habían ciertos cargos por ejemplo de la judicatura especialmente la judicatura superior y de la oficialidad del ejercito que estaban solamente en manos de los aristócratas. Esto posteriormente se manifestó en esos términos sino también en requisitos que establezcan la CRP y las leyes. Sin embargo uno podría reflexionar, antes se afirmaba, pero ahora podría uno preguntarse si tiene sentido solo interpretar literalmente sin un mayor contexto esta idea, pues el texto dice sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”, o sea la garantía en el fondo quedaría reducida a una garantía de legalidad (señor si usted cumple con el requisito legal queda admitido en el cargo público) Entonces mi proposición es la siguiente: La idea de igualdad ante los cargos públicos es una idea que necesariamente hay que relacionar con el Art. 4 CPR “Chile es una republica democrática”. Porque fíjense ustedes que la democracia no se satisface solamente con la idea que la autoridad sea elegida sino que por lo menos historiadamente en los tiempos de la edad dorada de Pericles, la idea original era que el ciudadano pudiese participar en la autoridad, pudiese NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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participar en los cargos públicos. Entonces habría que relacionar el Art. 19 Nº 17 con esto. Esto significa, implica un plus normativo, Ok! todos pueden acceder a los cargos públicos cumpliendo los requisitos que fije la ley pero la ley no debiese excluir a nadie que pudiese servir en el respectivo cargo, porque si la ley me excluye pudiendo yo servir me está reduciendo mi ámbito de participación democrática. Por ejemplo: supongamos que se crea el cargo público de Director de Barrendero en una municipalidad, están los barrenderos que ejecutan y a lo mejor tienen un contrato de trabajo, hay una persona encargada de supervigilar a los barrenderos y que es un funcionario municipal y que inclusivo tiene que defender el presupuesto de los barrenderos ante un consejo municipal, es decir está dotado de algunas facultades. Pero para este cargo se exige el título de ingeniero, yo estoy dejando fuera a todos los ciudadanos de esa comunidad o municipalidad, que a lo mejor entienden de barrer, tienen los conocimientos necesarios para organizar una cuadrilla de barrenderos que a lo mejor pueden tener conocimientos mas técnicos que teóricos matemáticos y a lo mejor se maneja en materia de números, será justificado que la ley reduzca el acceso a ese cargo por la vía de exigir título de ingeniero para ese cargo en particular??...no se está negando la posibilidad que la ley para determinados cargos exija las calificaciones que se estimen necesarias, lo que se está tratando de plantear es si en realidad el Art. 19 Nº 17, a pesar de que solo aparece redactado como un requisito de legalidad, no podrá ser interpretado a la luz del Art. 4, claro de igual admisión en todos los cargos públicos, “sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes” y que sean congruentes, o sea que no debiese dejar a nadie a fuera que pudiera estar dentro del universo de participación en esos cargos. En definitiva, lo que al final me preocupa es que la interpretación del Art. 19 Nº 17 es mera legalidad, pueda en términos prácticos significar la exclusión de algunas personas de cargos en que eventualmente podrían participar. Ejemplo que existe en nuestra legislación, en estricto rigor no es un órgano público pero uno podría decir que es un cargo de naturaleza pública: para solucionar criterios colectivos de trabajo se forma un tribunal especial cuya calificación dice personas que hayan tenido experiencia en conflictos del trabajo, y para integrar este tribunal se exige una carrera profesional universitaria de 10 meses de duración, entonces todos los dirigentes sindicales que tienen a lo mejor 20 años en el cuerpo de conflictos colectivos no pueden tomar parte en este tribunal, pero sin embargo, si lo puede hace un medico que alguna vez pudo estar en una negociación laboral, pero ningún dirigente laboral que no tenga título universitario, que por regla general no lo tienen, podrá participar. ¿Podremos dejar que la ley establezca cualquier requisito? Se necesita abogado municipal, requisitos: título de abogado, titulo de arquitecto, máster en derecho de minas, máster en planificación urbana, ¿podría hacerlo? Si puede si lo interpretamos de manera literal, ¿pero tiene sentido que la ley exija requisitos para un cargo que no son los estrictamente necesarios para ejercerlos de manera idónea? Antes lo afirmaba pero ahora lo planteo como pregunta. Esto tiene que ver también a como la ley configura nuestro sistema de cargos. A lo mejor uno podría decir que un sistema será más democrático si los cargos están abiertos a una mayor cantidad de personas y solo pido requisitos estrictamente necesarios. Además, políticamente, es así, por ejemplo para cargo de ministro no se exige ningún título. (Se los dejo planteado para discusión porque si no se interpretara así sería bien penca este artículo) Luego terminamos con el Art. 19 Nº 20 IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS, que en estricto rigor es poco lo que me garantiza porque si lo leemos bien, lo que me dice es NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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que el Estado me puede imponer tributos injustos y desproporcionados con tal de que no los sean “MANIFIESTAMENTE injustos y desproporcionados”. Art. 20 inc. 2 CPR „„En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos‟‟ El Estado puede ser fresco, pero no puede ser barza. Dicho en términos sexuales, “le puede pegar un agarrón, con tal de que no sea en la plaza pública”. El Estado puede cobrar un tributo injusto y desproporcionado, con tal de que no sea manifiestamente injusto y desproporcionado. O sea, que no sea pata „e vaca, pero puede ser abusador. Y de hecho, el TC ha justamente ratificado esta idea. Y ¿De dónde viene esta oración? Originalmente lo que se prohibía eran los impuestos o tributos expropiatorios, vale decir, aquellos que consumen esencialmente la base que les da origen (ej. en una tributación sobre bienes que al cabo de 5 años me ha consumido en tributos el valor de ese bien, como si mi casa valiese 48 millones de pesos, y usted me pagará mensualmente 1 millón de pesos, y al cabo de cuatro años ya pago el valor de la casa en tributos) o en los casos de la renta, cuando es más lo que se tributa que lo que queda para el individuo (ej. el tributo se come un 60% de la renta). Con esto terminamos el tema de las igualdades. Todos estos estándares, cuando hay un sistema de justicia constitucional lo determina el órgano de control de constitucionalidad de las leyes (Tribunal Constitucional en nuestro caso); si no tuviésemos tal órgano, todo esto se discutiría en el Parlamento y en la opinión pública. Un comentario adicional: aquí hay un pequeño fetiche que se ha alzado como un ídolo, consistente en la afirmación de que “si no hay TC como que se derrumba la institucionalidad” (“después de ti ya no hay nada”). Pero la verdad es que esta fértil provincia creció bastante fértil, aun sin control del TC ni de la Corte Suprema. Se discutían cuestiones de constitucionalidad, por supuesto, pero se hacía políticamente. Según el profesor Aldunate, podemos funcionar sin TC (a diferencia de lo sostenido por FERNANDO ATRIA). LOS DERECHOS ¿Cuándo entenderemos que hay un derecho? O mejor dicho, ¿Cuándo calificaremos una garantía de derechos fundamentales en un derecho? Cuando ésta garantía se refiere a una institución que solo existe a partir del mismo derecho. Bajo este concepto, por ejemplo, el derecho a la vida no es un derecho, pues podemos prescindir conceptualmente del derecho y seguimos vivos; lo mismo ocurre con las manifestaciones de la libertad religiosa: yo puedo llegar a una isla, donde no hay Derecho, pero puedo seguir practicando mi culto. En cambio, en términos jurídicos, para contraer matrimonio se requiere que tal institución se encuentre jurídicamente regulada. Si no existe jurídicamente regulada, puedo casarme a lo mejor podré casarme culturalmente o incluso religiosamente y el Derecho dirá “¡bah!”. Lo mismo pasa (y que tampoco está en nuestra Constitución) con el derecho de herencia. Este derecho no es simple adquisición del dominio. Justamente, en términos técnicos civiles, yo puedo heredar porque existe la sucesión por causa de muerte que no es manifestación del derecho de dominio, porque justamente el dominio se extingue al momento en que se extingue el titular. La razón por la que yo heredo no es porque el otro era dueño y ahora yo soy dueño; NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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eso es transferencia del dominio. La razón por la que yo heredo es porque soy heredero –vale decir, en virtud de una cualidad personal– y no solo adquiero el dominio o la propiedad de los bienes, sino también adquiero las deudas. Es una sucesión a titulo universal. ¿Puede la ley derogar el derecho de herencia en el Código Civil en Chile? Claro que puede, pues no está protegido constitucionalmente. Lo mismo sucede con el matrimonio. Pero ¿Qué derechos encontramos nosotros en la Constitución? En realidad, no son muchos. El más importante y paradigmático de todos es el derecho de propiedad. ¿Y si no existiera ley no existiría derecho de propiedad? No po‟. Si no existiese ley, ¿Podría yo hurtarme esta goma, como figura jurídica? No. Podré sustraerla del ámbito del control material de su compañero, pero no puedo hurtarla. Como no tengo criterios de antijuridicidad, no pondré tampoco hablar de acción reivindicatoria, no puedo usar el lenguaje del Derecho, sino solo el lenguaje de la moral. Yo podría decir “no es justo, profesor, que usted sustraiga mi goma de mi ámbito de control material, porque yo a cambio de ella di una retribución a otro pobre cristiano (que no podremos llamar para estos efectos titulo adquisitivo del dominio, porque no hay dominio)”. Entonces, cuando no hay Derecho, el principal ámbito normativo que nos queda es el ámbito de la moral (“usted está siendo malo…profesor malo”). Entonces, el derecho de propiedad para existir tiene que existir la regulación jurídica. Pero acá se nos plantea un pequeño problema: el derecho de propiedad existió con anterioridad a la Constitución. Las Constituciones son unas teenager del Derecho, unas impúberes del Derecho. Fíjense ustedes, derecho romano empieza a desarrollarse por el 200 AC y subsiste hoy día en la codificación. Y la Constitución, si consideramos la norteamericana, recién en 1787. Sin embargo, cuando la constitución entra a regular, no lo hace en una tabla rasa. Se ha dicho que la constitución es el producto de una situación concreta, de unos intereses concretos y una cultura concreta que es la burguesía europea, y particularmente la francesa, de fines del SXVIII, y por lo tanto lo que recoge como regulación es el credo de esa cultura. Incluso, en el mismo tiempo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, una mujer intentó agregar derechos para las mujeres, y no se lo aceptaron (o sea, claramente estábamos en una sociedad segmentada). Lo anterior tiene relación con que dichas constituciones garantizan la propiedad. ¿Pero qué propiedad garantizan? Obviamente en ese momento los que redactaron dichas constituciones ni se preocuparon porque ellos daban por supuesto que la propiedad era lo que ellos creían que era. ¿Cuál fue el problema? 1789, SXIX, revolución industrial, Marx, Engels, movimiento social demócrata; y cuando llegamos al SXX resulta que se empezó a hablar de la función social de la propiedad, de carga a la propiedad, entonces la propiedad comenzó a ser modificada legalmente. Y ahí se planteó el problema constitucional: “Si la propiedad es un derecho y por lo tanto configurada por la ley (ley que puede cambiar), y por otro lado la constitución protege la propiedad, ¿cuál es la relación entre la protección constitucional a la propiedad por una parte, y la configuración legislativa de la propiedad?; ¿puede la ley, como es ella la que crea el derecho de propiedad, hacer cualquier cosa y modificarla de cualquier manera?”. En ese NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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contexto es que surge el pensamiento de Carl Schmitt sobre lo que se denomina las “garantías de instituto” que en definitiva, nuestra Constitución y muchas otras occidentales, hoy en día tienen su herencia en lo que se llama la protección al contenido esencial. Dicho de otra manera, la ley puede configurar la propiedad como quiera, pero debe siempre hacerla reconocible como propiedad. No puede desnaturalizarla a tal punto que ya no exista como propiedad. CASO PARA SUBIR LA NOTA Yusuf bin Amid bin Yasar es un creyente del Islam. Ha tomado conocimiento de un libro de poesías sobre el Corán, del autor decimonónico Valentín Trudelaster, de contenido altamente injurioso para Alá, para su único profeta Mahoma y en general, para toda su familia (aunque él es el único creyente dentro de ella). Adicionalmente, se entera de que con ocasión de una reedición que se pretende lanzar de este libro, por la editorial VivaElPulento Ltda. , se organizará una exposición de fotografías inspiradas en cada uno de los poemas y que, por lo demás, se basa exclusivamente en la reproducción de la imagen humana (cuestión expresamente prohibida por El Corán). El texto que más le duele a Yusuf es uno que dice del siguiente modo: "Y estos trasnochados del libro confesos creyentes. Por un profeta de desierto y demente. Por un dios sensual y vengativo, por una piara de cerdos degollados" (La última frase alude a los seguidores de Alá y Yusuf la estima aplicable a su familia). A fin de impedir tanto la reedición como la exposición fotográfica, Yusuf inicia acciones legales en defensa de los derechos de Mahoma, Ala y su familia. Comentarios del Profesor Lo primero que hay que tener en cuenta es justificar bien el por qué. Y esto significa no solo identificar el derecho afectado (que en este caso particular era bien complicado, porque era necesario hacer toda una discusión). Es difícil decir que el DDFF de Alá o de Mahoma estuviera afectado. La familia de Yusuf no era creyente. Yusuf era creyente pero, aun cuando él lo estime injurioso, no es en sí mismo atentatorio contra su honra (pero si puede ser atentatorio contra su honor). Toda esa discusión era necesario hacerla, pero en todo caso si alguien quería perseverar en eso tenía que identificar bajo qué forma se daba la lesión. O sea, ¿es amenaza? ¿Es perturbación? ¿O es privación? En este caso en particular si uno quería seguir el camino de la honra, tenía que a lo más llegar a la idea de perturbación, porque no había privación (aún así era necesario identificar quien era el afectado y no ponerlo todo junto). Algunos se confundieron porque pusieron que podía interponer recurso de protección, para luego rectificación y aclaración. Sin embargo son cosas distintas. Rectificación y aclaración se refiere a informaciones dadas a conocer por medios de comunicación pública que o bien NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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sostienen una información errónea respecto de una persona o hacen una alusión indebida ó que puede ser controvertida (no era ninguno de estos dos casos porque justamente era una obra poética no informativa). Algunos pusieron bien la referencia a la ley de libertad de expresión. Sin embargo lo importante aquí era no mezclar protecciones con protecciones. ¿Cuáles serían los argumentos de Yusuf para sustentar sus acciones? Suponiendo que uno seguía la línea de la honra, tendría que hacer dicho que su honra estaba siendo lesionada. Si alguien había visto el caso de la “última tentación de Cristo”, no bastaba con decir “sí, está el fallo”, sino que lo relevante de un fallo de una doctrina es reproducir la doctrina contenida (en este caso, ir al fallo y concluir lo relevante para este caso), vale decir, que la Corte de Apelaciones en su momento y la Corte Suprema había aceptado una reclamación a nombre de personas representantes de la honra de una figura que no tenía existencia real, o mejor dicho, que se justifica la protección a su honra dado que había tenido existencia real (se está mencionando la honra de Cristo que si tuvo existencia histórica, más allá de su existencia como figura religiosa). La idea era recurrir a la doctrina contenida en ese fallo para luego decir que Yusuf podría alegar los mismos argumentos que tuvo en cuenta el fallo de la Corte de Apelaciones y luego el fallo de la Suprema en el caso “la última tentación de Cristo”, para recurrir por la honra de una figura histórica y religiosa como Mahoma (obviamente no de Alá sino que del profeta). Exponga cuál sería la defensa de la editorial, y ¿qué derechos podrían ser invocados por Trudelaster (o su descendencia)? Aquí había una trampa. Por Trudelaster nada porque no es decimo canónico sino que decimonónico (S XIX), y de acuerdo a las reglas generales de supervivencia humana está más que muerto. Y la descendencia no porque los derechos fundamentales no son heredables (la descendencia no puede proteger la libertad de expresión del tatarabuelo). De modo que lo único que quedaba era la editorial, y en el caso de esta muchos se fueron al art. 19 nº 12, y algunos hicieron un cambio muy curioso porque dijeron 19 nº 12 pero pusieron el nº 25 y el argumento “sin censura previa”. Aquí habría una complicación porque si uno argumentaba con el 19 nº 12 tendría que haber hecho caer el poema como información u opinión y haberlo sacado de la libertad artística (que efectivamente se encontraba dentro). Por lo tanto era mucho más fácil haber situado el alegato de la editorial por actividad económica, porque en estricto rigor Yusuf no podrá alegar ningún derecho. Martes 13/12/2011 LIBERTAD Y PROPIEDAD

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Grito de guerra de la revolución burguesa en torno al cual se articula el constitucionalismo “de primera hora” (de fines del SXVIII). La protección constitucional a la propiedad en Chile ha tenido un lugar muy especial por las particularidades de nuestra sociedad. Nuestra sociedad, durante parte importante del SXIX y del SXX, se estructura sobre la base de la conquista militar, la repartición de tierras y una gran diferenciación de clases sobre la base inicial de diferencias de riquezas basadas en la propiedad de la tierra (lo cual en cierto sentido se asemeja al modelo de posesión de la tierra en Europa del SXIV-XV, donde hay un grupo que tiene propiedad inmueble y el resto está entregado o bien a las actividades profesionales y mercantiles, o en su mayor parte al inquilinaje y a algún grado de sujeción o dependencia en el campo respecto de quienes son los propietarios). Luego, todo lo que es el proceso de reforma agraria, que se inserta dentro de un proceso de cambios y de movilización social mayor (la idea de la reforma agraria y en general el tema de los intereses económicos de grandes grupos, son una parte importante de la oposición que tendrá el gobierno de Allende). De modo que se trata de un tema constitucional relevante. Esto se manifiesta en que el texto constitucional da cuenta de esta evolución y en comparación con otras constituciones nosotros tenemos mucho texto en extensión dedicado a propiedad (con mucho detalle). Tenemos tres numerales del art. 19 (nº 23, 24, y 25), cada uno con distintos aspectos de la regulación de la propiedad. Una observación previa es que el texto constitucional no fue elaborado siguiendo la sistemática tradicional de nuestro lenguaje jurídico (no fue elaborado el texto constitucional de manera rigurosa). En el sentido de que la nomenclatura (nombres que le damos a ciertas figuras jurídicas) en materia de bienes proviene en nuestro sistema jurídico esencialmente del CC, y éste es bastante claro al señalar que la propiedad es un género dentro de los derechos que se pueden tener sobre cosas susceptibles de apropiación patrimonial (no todas las cosas son bienes, sino solo aquellas que son susceptibles de apropiación patrimonial); y que dentro de la propiedad tenemos al dominio que es la propiedad que recae sobre cosas corporales. Incluso el mismo CC habla de las distintas especies de propiedad que se pueden tener sobre bienes incorporales (se habla del propietario de su derecho de usufructo). Se habla también de propiedades especiales como la propiedad industrial. Esto es relevante porque resulta que la regulación que se puede realizar sobre un bien corporal, o bien, lo que se puede predicar “normativamente” de un bien corporal, no es lo mismo que lo que se puede predicar respecto de un bien incorporal. Esa diferencia no se ve bien delineada en la CPR (esta los mezcla, los confunde). Por ejemplo, se habla del dominio sobre la concesión minera (la concesión minera es un bien incorporal, “no hay nada que se pueda tocar”, que se asemeja al usufructo). ¿Qué protegen estos 3 numerales? NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Art. 19, Nº23: Protege el libre acceso al dominio. Esto se protege porque históricamente han existido restricciones para que las personas accedan al dominio de ciertos bienes. Por ejemplo, la Constitución Rusa de 1977 tenía una restricción importante para la adquisición de bienes de producción, vale decir, todos aquellos bienes que implicasen producción de otros bienes mediante la utilización del trabajo de terceros, no podían estar en manos de un particular o por lo menos no podían estar en manos de un particular para permitir el aprovechamiento de ese bien, o sea yo no podía por ejemplo producir pan con una maquina panificadora y con el trabajo de un maestro panificador y apropiarme del resultado de su trabajo, a los más podíamos trabajar cooperativamente y dividirnos el resultado de las ganancias, pero en mi caso solamente en la medida que yo participara con mi trabajo no solo como dueño se esa máquina. En el modelo esencialmente marxista, no puede haber aprovechamiento del trabajo de otro por la vía del dominio de un bien de producción. Entonces en algunos sistemas existe esta restricción a adquirir ciertos bienes, justamente para enfrentar esto, fue lo que se vio en su momento como una amenaza del sistema que se quería implementar en el periodo de la UP, el efecto pendular la reacción es establecer una garantía específica para garantizar el libre acceso todas las cosas, que vamos a ver luego. En segundo lugar, el art. 19 nº 24 en sus 3 primeros incisos, por lo clásico contiene: -

la protección a la propiedad Requisitos de la expropiación

Propiedad y expropiación, o régimen de propiedad y régimen de expropiación son absolutamente correlativos, ¿en qué sentido? en el sentido que una parte importante de lo que yo entiendo por propiedad, está definido por lo que yo entiendo por expropiación (son como estos círculos orientales del ying y el yang, están íntimamente ligados, esto lo veremos luego). Y luego, dentro de este mismo numeral una parte importante o casi todo el resto del art. 19 nº 24 salvo el inciso 1º no cierto trata la regulación de la propiedad minera (esto se verá más adelante en el curso, donde se darán algunas nociones generales del tema minero) ***Curiosidades: si bien es importante lo que está regulado en este numeral, también es importante lo que no están regulado: -

Otras fuentes de riquezas naturales, por ejemplo los recursos hidrobiológicos, (peces y otras especies marinas) que hoy en día están muy de moda, royalty a la pesca, estos recursos desde un punto de vista jurídico, los peces son res Nullius, por lo tanto la ausencia de un régimen constitucional, hace que su régimen sea solo el del CC, como derecho común. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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El inciso final del nº 24, hace referencia al derecho de aprovechamiento sobre las aguas.

En tercer lugar el art. 19 nº 25, el cual tiene un injerto de libertad de expresión, en el comienzo de la primera oración (hasta la palabra „„artes‟‟ en el 1er inciso) Pero, el resto es lo que podría definirse genéricamente como propiedad intelectual y propiedad industrial, estas son parientes pero son figuras totalmente distintas. La propiedad industrial, es la propiedad en estado puro, en este sentido esta no es nada corporal. Para entender qué, es realmente la propiedad uno debiese por comenzar a estudiar la propiedad industrial porque no hay nada, por ejemplo la propiedad de una marca, por ejemplo yo tengo marca Coca-Cola, qué es lo que tengo, tengo algo para tocar no tengo nada, es difícil ser propietario de la marca Coca-Cola como algo corporal. La propiedad industrial nos permite ver qué es lo que es la propiedad en estado puro, esta es una regulación de la libertad, bajo formas especiales pero es una regulación sofisticada de la libertad. Y luego, eso podemos ver que esto se aplica perfectamente sobre la propiedad de bienes corporales. Pero, como la historia de la propiedad sin embargo, nace en la propiedad sobre los bienes corporales, entonces su conceptualización está marcada por esto, por el dominio de la propiedad sobre bienes corporales. No obstante, si en estricto rigor uno quiere ser un teórico puro, y decir voy a entender bien la propiedad tiene que partir por las reglas industriales, propiedad comercial, por ejemplo la propiedad sobre un proceso mire este proceso de lixiviación, este proceso especifico (con 3 o 4 pasos) lo tengo registrado bajo mi propiedad, ¿qué significa ser propietario de un proceso? Aquí se manifiesta el contenido de la propiedad. Este es en general el cuadro que vamos a ver, nos vamos a centrar en la estructura del art. 19 nº 24 (y explicaremos brevemente el nº 23 del art. 19 CPR) En cuarto lugar, veremos el art. 19 nº 23 CPR, Acceso al Dominio este art. surge como respuesta a disposiciones estatales, a nivel legal que podían eventualmente excluir a los particulares o a determinados grupos de personas de la propiedad de ciertos bienes. Fíjense ustedes que aquí, curiosamente la CPR, utiliza (y habría que preguntarse de que significa esto en el contexto de un uso poco riguroso del lenguaje) la expresión dominio, la CPR asegura a todas las personas art. 19 nº 23  “la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes…”, la pregunta que uno se plantea es si en el resto del texto constitucional la referencia al dominio y a la propiedad es poco precisa, ¿cómo debo entender aquí la referencia al dominio?, ¿solamente está garantizando eso, o sea solamente me está garantizando la libertad para adquirir propiedad sobre cosas corporales? Ahora, parece ser que el sentido de la regulación, era ese en términos de que los bienes incorporales, o sea los que son susceptibles de propiedad, pero no de dominio por su propia naturaleza a veces tienen unos posibles titulares restringidos, sin embargo esto no es una cuestión que uno no pudiese discutir. Decimos mire el dominio, dominio en general dentro del sistema jurídico significa propiedad sobre cosas corporales, y en virtud de este razonamiento decimos el art.19 nº 23 está garantizando aquello. Esta no es la última NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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palabra, todavía uno podría decir a lo mejor, esto se podría aplicar a cosas incorporales, ya que en nuestra CPR, dicho termino no se aplica rigurosamente.

¿Cuál es el contenido protegido aquí? El contenido protegido se podría expresar en

términos negativos, se prohíbe al estado cualquier tipo de afectación, o sea intervención o afectación regulatoria que impida la apropiación del bien por parte de cualquier titular. Aquí hay un pequeño detallito, y en este pequeño detallito esta todo el truco ¿esto significa que yo puedo ser dueño de cualquier cosa?, o sea qué el estado no me puede prohibir que yo sea dueño de alguna cosa, ¿significará eso? ¿Yo podré ser dueño de cualquier cosa? Responde Maximiliano Julio: solamente aquellas consideradas bienes. Vuelve hablar el profesor: bien, ahí está todo el truco, porque el estado conserva, a pesar del art. 19 nº 23 la facultad de fijar límites entre lo que es apropiable y lo que no lo es. Estado me dice: Sr. Usted no puede ser dueño de un riñón, usted puede tener su riñón, pero jurídicamente yo no soy dueño de mis riñones, cada uno forma parte de mi, cada uno es un porcentaje de EAL, pero no soy dueño, y lo más importante de todo, es que nadie puede constituirse dueño alternativo de un riñón, nadie puede comprar un riñón o invocar el 19 n º 23 para comprar un riñón, porque lo que hace el estado en este punto, no es prohibir la adquisición de un bien sino que trazar un límite entre aquello que es apropiable y aquello no que no lo es. Se debe tener claro en este punto la distinción entre cosa y bienes, éstos últimos son susceptibles de apropiación lícita, por lo tanto no son susceptibles del tráfico jurídico. Esto es muy importante para no entrar en confusión. ¿El estado puede decir que algo es apropiable o no es apropiable? Claro que sí, pero una vez que dijo que algo es apropiable no puede impedir que se lo apropie cualquiera jurídicamente. El estado no podría decir por ejemplo: mire las casas de los héroes de la patria son bienes, y solo van a poder ser apropiadas por sus herederos o solo el estado podrá ser dueño de fundos de más de 40 hectáreas, ese es todo el truco. Una vez que yo ingreso a los bienes que son apropiables yo ya no puedo generar exclusiones respecto del 19 nº 23. Ahora para fijar un límite de cosas que pueden ser consideradas apropiables, está claro que el estado puede decir estas son apropiables y estas no son apropiables, y dentro de las cosas apropiables, todos pueden adquirir el dominio. Pero como dentro de las cosas apropiables hay ciertas categorías que la constitución quiso reservar, es que están estas excepciones que siguen a continuación: 1.-Con excepción de aquellas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; o 2.- Que deban pertenecer a la nación toda y una ley lo declare así.

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Aquí hay dos categorías, una más complicada que la otra, porque la segunda que deba pertenecer a la nación toda y que una ley lo declare así, en el fondo es una clausula amplia de habilitación para sustraer la apropiabilidad de bienes por ley invocando el hecho de que deban ser de la nación toda, es una clausula de nacionalización de bienes. No implica que esto signifique una vía alternativa de expropiación como vamos a ver, pero el Estado puede decir: mire por ejemplo, los típicos casos, los bienes de valor arqueológico deben pertenecer a la nación toda, nadie se puede apropiar de un “moai”. ¿Esto significa que no son bienes? No, son bienes, son cosas apropiables, pero que deben pertenecer a la nación toda, y entonces es una ley la que declara que bienes de naturaleza arqueológico no pueden ser adquiridos por los particulares. Ahora más compleja es la situación de los bines que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. ¿Qué es lo que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres? Si yo soy conservador puedo restringir bastante lo que se entiende por ello, mientras que si soy un poco más liberal, puedo afirmar que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres casi todo, si más que mal el hombre es naturaleza. Esto jurídicamente en poco preciso, no me dice mucho, sino que me dice más que nada la carga ideológica que yo le quiera poner. ¿Qué es lo que se dice tradicionalmente que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres, dentro de aquello que podría ser susceptible de apropiación? Yo diría, esencialmente el agua, nadie puede apropiarse del agua lluvia, significa que yo no me puedo hacer dueño, no significa que materialmente yo no pueda recogerla, no puedo evitar que el agua escurra, pero no puedo decir que esa agua es mía así que devuélvemela, y a su vez a la inversa. Ahora en términos prácticos, y ustedes lo van a ver, si es que toman este ramo, el derecho de agua. En términos prácticos que el agua sea un elemento común a todos los hombres y que no puedo ser dueño de ella funciona poco, porque cuando ustedes van al supermercado se compran una botella de agua mineral, no creo que ustedes vayan a comprar la botella de agua a sabiendas de que en su interior hay agua que no es mía, uno va y adquiere el domino de su botella de agua mineral, eso está claro. A ver cuando “Esval” mire es que yo no le cobro por el agua, el agua es gratis, es de la naturaleza, lo que yo le cobro es la canalización, es el tratamiento de que el agua sea potable, pero al final lo que me cobra es por metro cubico, y metro cubico no se da por la canalización, sino que se da por el agua que yo tomo, sin embargo la figura que se usa es que el agua es un bien de la naturaleza hecho común a todos los hombres y lo que nosotros podemos hacer bajo este régimen de propiedad, es el aprovechamiento de las aguas. Lo que uno tiene regulado por el derecho de propiedad es el de aprovechar las aguas. Hay todo un régimen con distintas modalidades de derecho de aprovechamiento, pero se supone que nadie es dueño del agua en general, esta es una típica cosa de abogados. Entonces, ahí hay un tema. ¿Qué más la naturaleza ha hecho común a todos los hombre? ¿Qué pasa con la energía geotérmica? NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Maxi responde: es común a todos los hombres. Complementa EAL: es común a todos los hombres, si en el fondo proviene del hecho de que el núcleo de la tierra es muy caliente. Nosotros vivimos en una “costrita” que esta a una temperatura relativamente agradable que va entre los 70º bajo 0º y los 60º sobre 0º en los extremos, pero si uno bajara 300 o 400 kilómetros, quizás menos, se encontraría con piedra fundida por el calor, estamos hablando de 1500º de calor, y eso como el agua cae, llega ahí se manifiesta en forma de vapor y eso genera energía bajo forma mecánica, bajo forma de presión, que luego puedo transformar en electricidad, con turbinas y todo eso. ¿De quién es? Puedo yo apropiarme y decir aquí tengo un geiser porque está en mi propiedad. Estaba en mi propiedad y empezó a salir vapor le puse una válvula y empezó a salir electricidad pensemos que fuera así de simple, una opción sería señor usted es dueño de su patio nadie discute eso, recuerdan la antigua figura romana “desde el cielo hasta el infierno” se proyecta mi propiedad o alguien podría decir sabe señor su propiedad es suya pero como sucede con la propiedad minera aquí (que aunque este en su inmueble es del estado en el caso de la energía geotérmica estamos ante un bien que aunque este en su territorio es común a todos los seres humanos y usted tiene que compartir eso con alguna forma que contribuya a esta comunidad. Es una clausula bastante abierta algunos señalan que estos bienes serian dados por su propia naturaleza otros le aplican también la idea de que tiene que estar determinados por ley pero en términos prácticos yo creo que la discusión no conduce a ninguna parte porque cuando uno se presenta ante el tribunal lo que es relevante es que haya una ley que diga que la energía puede ser o no de mi propiedad. 1-. Estado puede excluir aquellas cosas dentro de las cuales puedo apropiarme 2-. Dentro de las que puedo apropiarme puede exceptuar algunas que deban pertenecer a la nación toda cuando la ley lo declare así o bien que sean comunes a todos los hombres y eventualmente yo también creo que debe crearlo una ley. Pregunta ¿Existe un criterio para determinar la existencia de un bien común a todos los hombres o de interés nacional? Profesor: Serian criterios de razonabilidad, nadie ha cuestionado que no se pueda alegar la propiedad de un riñón y que además es una cuestión residual no es que el estado me prohíba que diga “usted no podrá ser dueño de un riñón sino que de acuerdo a la legislación común se entiende que hay objeto ilícito en el trafico jurídico sobre órganos humanos‟‟. Si el Estado me digiera por ejemplo “No se pueden adquirir botellas de coñac napoleón 1812 aquí no hay un límite constitucional y aquí uno debe ver un límite de razonabilidad ¿Cómo lo justifica? Bien en la segunda parte del art. 19 N°23 suponiendo que yo puedo adquirir determinados bienes la ley puede establecer ciertos límites, el requisito es doble.

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Sustantivo: Que lo exija el interés nacional (se debe justificar políticamente que es el interés nacional) Formal: Que se haga por ley de quórum calificado. La constitución asegura a todas las personas 23º.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes; Limitaciones o requisitos por ejemplo en el caso que mencionaba anteriormente en la actividad pesquera el modo de adquirir es la ocupación, la teleserie jurídica de ir a pescar es apoderarse materialmente de la res nullius a través de la ocupación de la misma, aquí adquiero un bien ¿Qué es lo ha que ha hecho la ley? Ha mire como tengo que regular la actividad económica de la pesca impongo como requisitos para la adquisición de ese bien una autorización de pesca aquí tenemos un caso en que para adquirir un bien impongo un requisito especial porque se entiende que existe un interés general. Limitaciones: Los extranjeros no pueden adquirir fundos en zonas fronterizas la verdad es que es una limitación torpe ya que lo que puede hacer un extranjero lo puede hacer nacional aunque esta esa cosa chovinista de que los nacionales van a proteger mejor el interés nacional (he ahí la causa de interés nacional) de hecho no es que los extranjeros no pueda adquirir los fundos sino que requieren de una autorización especial de la dirección de límites. Ahora este requisito del interés nacional si bien es muy vago sirve a veces para un control por ejemplo un tiempo atrás se quería aprobar un proyecto de ley que limitaba la cantidad de hectáreas que podía tener un extranjero en el país pensando en Daglas Tompkis el argumento inicial era que si un extranjero tiene muchas tierras y nosotros tenemos que realizar una obra por ejemplo un camino se dificultaría ese camino por lo que era de interés nacional que los extranjeros no tuviesen tantas tierra. Sin embargo el argumento del interés nacional va justo en la dirección contraria, si yo quiero construir un camino el ideal es que todas las tierras por las que va a pasar el camino tengan un sólo dueño por que existirá un solo procedimiento expropiatorio. Porque además da lo mismo que el propietario sea un extranjero o nacional por que el procedimiento tenga la misma naturaleza aunque se alegue causas de seguridad nacional pero

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les puedo asegurar que en la movilización de tropas ni al chileno ni al extranjero le pedirán permiso Si el día de mañana las tropas tienen que pasar por un terreno por razones de seguridad nacional no es que las tropas lleguen y se detengan por ser este un terreno de un extranjero. Si van a respetar el derecho de propiedad lo harán por que exista un dueño y si no lo van a respetar les va a dar lo mismo que el dueño sea nacional o extranjero. La distinción entre interés nacional e interés general es vaga, recordemos que la constitución es un género femenino siempre tiene un misterio, creo que nunca aparece en la constitución la expresión, sola, de interés general sino que aparece bajo de la formula de intereses generales de la nación, entonces entre intereses generales de la nación e interés general, a mí se me acaba el latín paso ¡! Art. 19 nº 24 Vamos a partir por lo que fue originalmente la garantía constitucional de la propiedad. Originalmente tal como se hizo en la libertad personal, lo que se hizo en esta materia más que enunciar de manera genérica la protección de la propiedad, tradicionalmente lo que se hacía era regular los requisitos de la expropiación, la mayor parte de las constituciones del siglo XIX no dicen, por ejemplo: se garantizara la propiedad a los ciudadanos, sino que se dice por regla general, nadie podrá ser privado de su propiedad sin una justa compensación, o sea lo que se les asegura es algunos requisitos para intervenir en la propiedad, entonces partamos por ahí, por la expropiación. Es importante señalar que en sus orígenes las expropiaciones recaían sobre cosas corporales, o sea era correlativa al concepto de dominio y tradicionalmente, no únicamente, de manera especial sobre las cosas corporales inmuebles, no se limita su campo de acción, se pueden expropiar también cosas muebles pero históricamente está ligado a esto, los orígenes de la expropiación son feudales. Un poco de historia: en términos prácticos ¿ustedes recuerdan la figura del feudo?, este era un beneficio, que el señor entregaba al vasallo y que permanecía mientras permanecía la relación de confianza, feudo-vasallaje, con el tiempo como se fue patrimonialisando el feudo, es decir, se fue perdiendo la importancia de la relación personal, este beneficio fue visto cada vez mas como algo vinculado al patrimonio del vasallo, pero se reconocía todavía, que era lo jurídicamente correcto, que el dominio eminente pertenecía al señor, ahora ¿cómo se moderó un poco esta relación? Esto fundamentalmente con el influjo del derecho canónico, se dijo mire: si se mantiene el vinculo de confianza o particularmente en los casos que ya se ha perdido porque el vasallo o el señor ha muerto, y sin embargo el feudo sigue estando en manos del vasallo o de sus herederos, como ya se ha perdido el vinculo de confianza el dueño eminente o sus herederos siempre pueden reclamar la devolución del feudo, pero no pueden reclamarlo sin una justa causa y sin una compensación, de tal manera que se moderó este poder absoluto del señor para pedir de vuelta el feudo, diciéndole mire usted puede recuperarlo pero no arbitrariamente , tiene que tener alguna causa, como por ejemplo los vasallos le hayan faltado el respeto o realmente lo necesite, y además tiene que compensar este beneficio que ya estaba reconocido en el patrimonio del vasallo. Entonces esta idea es la que pasa al estado moderno. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Ya no se habla más de la referencia del estado como dueño eminente pero como el propietario del cual emanan los demás derechos de propiedad, la idea que puede expropiar con una justa causa y una indemnización. En el inciso tercero dice que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio. ¿Porque esta dicotomía? ¿Por qué no simplemente dice nadie puede ser privado de su propiedad? ¿Por qué es tan prolija en señalar estas tres figuras? Art. 24 inciso III: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. (Primera parte) Recuerdan lo de las intervenciones en las fábricas, en el tiempo de la unidad popular, hubo muchas formas que en términos prácticos se mantenía la propiedad nominal, por ejemplo la señorita negrete es dueña de una papelera, pero que significaba esta propiedad ¿? Usted quédese en su casa y pague impuestos ¡! Pero en termino prácticos la facultades de dirección, utilidades, todo ¡! quedaba a cargo de un interventor. Entonces por ejemplo aquí no se fue privado de su propiedad, fue privado materialmente del bien o por ejemplo se podría decir, que usted le dejo la propiedad, el bien lo sigue administrando usted pero las utilidades son para acá. Entonces una de las facultades del dominio la facultad de goce se limitaba, por esto estas tres figuras tratan de cubrir todos los espacios que genero la creatividad, pues el ser humano es muy creativo cuando trata de eludir a la ley, entonces trato de tapar todos los agujeros, mire no se le puede quitar la propiedad o llamémosle titularidad, ni tampoco se le puede quitar el bien dejando su titularidad. Esta es la idea de pulir estos tres elementos. La estructura esencial entonces. Concepto amplio de expropiación: originalmente les dije que la expropiación se refería a bienes corporales y hoy en día sin duda se incluyen los bienes incorporales, y es aquí donde se plantea el problema pues el texto de la constitución dice que nadie puede ser privado de la propiedad sobre el bien en que recae, aquí no hay problema sobre los bienes incorporales, pero luego dice o de alguno atributo de facultades esenciales del dominio, y aquí hay un problema por que el dominio recae sobre bienes corporales, cual es la facultad de uso de una acción en una sociedad anónima ¿? No hay uso de la acción, la acción me da ciertos derechos, cuando yo voto en la asamblea de accionista no estoy usando la acción estoy ejerciendo mis derechos como accionista. Entonces aquí hay un pequeño problema de nomenclatura. Es importante que ustedes distingan entre atributos y facultades del dominio. Las facultades son las que implican el aprovechamiento económico: uso, goce y disposición. Los atributos del dominio son:

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Su carácter absoluto a diferencia de otros derechos reales que tienen facultades parciales de aprovechamiento, se dice que la propiedad tiene una facultad de aprovechamiento completa. Es el más pleno derecho de uso goce y disposición. Con diferentes formas, su carácter indefinido en el tiempo, o sea en principio la propiedad no se acaba por sí, puede extinguirse por prescripción adquisitiva de otra persona, pero en principio es ilimitada en el tiempo como derecho. No es un derecho sujeto a plazo o condición, como lo es un fideicomiso. No significa que sea eterno. Es elástico: la elasticidad de la propiedad implica que puede dispersarse o des consolidarse en otro derecho de aprovechamiento y luego recuperar la forma inicial. Ej. Yo puedo des consolidar la propiedad sobre un objeto y otorgarle el usufructo a otra persona, y voy a tener dos titulares, un titular de la nuda propiedad y un titular de derecho de usufructo. Literalmente es que estiré el mono y una vez cumplida la condición del usufructo el mono recupera su forma inicial.

Entonces, carácter absoluta, ilimitado en el tiempo y elástico. Esos son los atributos de la propiedad. Qué problema es plantea, solamente lo dejaré enunciado: en sus orígenes la idea era el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. Esto es una grabadora, véndamela señor, no, no se la vendo, entonces se la expropio, esto pasa para acá y yo le tengo que pagar su indemnización y obviamente tendré que agregar una justa causa. Alumno. EAL: mi recomendación, a menos que no tenga las atribuciones para ello, si usted alguna vez está trabajando en una reparación estatal que tenga que adquirir o eventualmente expropiar un bien para alguna obra que realice, la primera recomendación es el trato directo de compra porque eso se va a regir por el derecho privado y se va a regir porque las partes lleguen a un acuerdo sobre el precio, y san se acabó. Firman, tienen la escritura, repito, si es que tienen las atribuciones para eso, y terminan realmente felices. En cambio, el procedimiento expropiatorio puede ser un parto, y no que dure tres o cuatro horas, pactos de años que en definitiva pueden producir problemas. Ejemplo: camino a Concón tomando ruta internacional, había una curva inexplicable a simple vista, lo que ocurrió fue que ese restaurant que había que bordear, cuando planificaron el camino, dijeron, ok pasamos recto por encima del terreno del restaurant, entonces ya tenemos que expropiar aquí, pero la expropiación salió mal. Y para cuando ya había salido mal no pudieron revertir el proceso. Otro ejemplo: ampliación de Américo Vespucio, estuvo parada 18 años, por no haber podido expropiar una casa que estaba justo en el camino, la expropiaron mal. Entonces mi recomendación general es que primera traten de comprar. Es una venta forzosa. Desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. Estaba la discusión si es que el patrimonio final tenía que ser público o que si el estado podía expropiar para pasarle el bien NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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expropiado a un particular que estuviera haciendo una obra. Es una discusión que estaba pendiente, más bien técnicas como de magister, no nos quedaremos aquí. El problema que sí hay hoy en día, y por eso yo les decía que el concepto de expropiación es absolutamente correlativo al concepto de dominio y propiedad, es lo que ha venido a llamar expropiaciones regulatorias o de regulación. A qué alude esto, se plantea el problema de qué sucede con aquellas regulaciones que sin producir un traspaso de la propiedad, limitan sustancialmente las posibilidades de aprovechamiento económico. Voy a poner un ejemplo, las acciones, títulos representativos del capital de una sociedad, ustedes saben que parte importante del glamour de las acciones consiste en que yo puedo especular, yo puedo hacer platita sin trabajar, puedo comprar las acciones a un determinado pecio y venderlas cuando suban, si bajan obviamente pierdo y lo que diré no tiene gracia. Pero la gente normalmente las compra porque piensa que les va a dar buenos réditos, o porque eventualmente quiere que la acción suba y en su momento puede venderla y hacerme de la diferencia. Entonces qué pasa con una ley, suponiendo que todos compramos acciones de una determinada empresa o sociedad, y de repente la ley dice “las acciones de las sociedades tanto sólo podrán venderse una vez al año por diez días”, qué sucede con eso, bueno yo tengo mi propiedad de acción, pero mi facultad de disposición ha sido radicalmente alterada en un aspecto que probablemente me va a perjudicar porque lo más probable llegado el momento en que todo el mundo va a vender en esos días el precio de las acciones va a caer por el suelo, en materia de acciones cuando hay una oferta muy grande normalmente las acciones se van al suelo. Entonces yo ahí perdí un valor económico. Otro ejemplo, más fácil, me compro un terreno me va a bien me gano el Lotto, quiero construir un edificio, esta cosa es bastante buena, de ocho pisos cuatro departamentos por piso, saco mis cuentas y con eso puedo vivir. Y entonces justo al día de que me compré el terreno, sale una ley y me dice en esa zona usted no puede construir más allá de dos pisos, claro, no lo tenía construido, pero en términos prácticos me quitaron la posibilidad de construir seis pisos más. No me han quitado el terreno, el terreno sigue siendo mío, pero la regulación implica un detrimento importante en mis posibilidades de aprovechamiento económico. Ese es el tópico que se conoce como expropiaciones por regulación. Qué sucede cuando, y repetiré lo mismo que dije, pero ya con los ejemplos al aire, cuando producto de una regulación sin que haya traspaso de propiedad se produce un detrimento en las posibilidades de detrimento económico de un bien. Si yo considero que esas regulaciones son expropiatorias, lo que en inglés se dice regulatoy takings.

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7.- Ange: 1:12:00 - 1:24:00 (1º Grabación) 8.- Isa: 1:24:00 (Termina 1º Grabación) - 02:00 (2º Grabación)

Sustraer del patrimonio el objeto expropiado, no el dolor que ello me causa, eso no se indemniza. Ahora por qué no se indemniza, porque la CPR dice „„daño patrimonial‟‟, no dice todo daño, no se resarcirá todo daño, daño al patrimonio no al espíritu (no daño espiritual, moral u otros). Alumno: Entonces se excluye el daño moral. EAL: Lo que usted dice aunque suene obvio o pueda haber causado risa, fíjese que no es tan obvio para muchos abogados y para muchos tribunales, porque últimamente se ha empezado a decir que la indemnización de la expropiación debe ser íntegra, y debe comprender todo tipo de daño, bajo qué lógica, bajo la lógica civilística de la indemnización por delito, o sea el que causa un daño al patrimonio de otra persona debe indemnizarlo íntegramente, entonces se aplica la misma lógica. Qué es lo que se olvida, 2 pequeños detalles, por lo pronto el detalle que aquí la CPR dijo „„efectivamente patrimonial‟‟ para excluir el daño moral, pero más una cuestión de fondo, de la institución jurídica. Cuando yo cometo un delito, un cuasidelito civil, estoy cometiendo un acto antijurídico, yo voy, ya sea con dolo o con mera negligencia y le choco el auto a alguien, eso es un acto antijurídico, yo no tengo derecho a hacer eso, de hecho si tuviera derecho, no tendría que indemnizar. Entonces el título, el fundamento, la causa de la indemnización en un delito o en un cuasidelito civil que apunta a la indemnización completa esta en el hecho de que estamos ante un acto Antijurídico. En cambio la expropiación es un acto jurídico, conforme a la juridicidad, y por lo tanto lo que se genera no es responsabilidad por un acto o un hecho ilícito sino que simplemente una contraprestación que el estado hace para que la carga de la expropiación quede patrimonialmente cancelada, en el sentido de saldada, de igualada, y por lo mismo el estado le dice señor, yo a usted le voy a quitar algo del patrimonio, lo hago lícitamente, por eso tengo que cumplir los requisitos constitucionales, y lo que implica para usted soportar esto, esta carga, yo en términos patrimoniales se lo compenso. Y esa es la gran diferencia, de porque yo no puedo aplicar el mismo criterio que en los delitos y cuasidelitos civiles, porque no estoy ante un acto ilícito y por lo tanto no tengo el deber de indemnizar concretamente. Entonces daño patrimonial o sea no moral, pero importante que se sepa. Si es que se tomara en cuenta el daño moral, ¡es que no puedo expropiar! Cuando la CPR quiso mencionar el daño moral art. 19 N°7 letra i,

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i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare Injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

Y ¿por qué tiene que ser indemnizado? Porque estamos hablando de una actuación antijurídica del estado, ya se dijo, la sentencia fue injustificadamente errónea o arbitraria, „„entonces eso confirma mi tesis, si no soy yo el que habla, es la CPR la que habla por mí, hay una sola CPR y Aldunate es su profeta‟‟. Cuando hay antijuridicidad, la indemnización debe ser completa, patrimonial y moral, cuando no hay antijuridicidad, el derecho puede configurar el régimen indemnizatorio, y aquí me dice señor yo voy a hacer esto, y a usted le voy a indemnizar esto. Fíjense que en otros sistemas jurídicos incluso se les traspasa parte de la carga patrimonial al expropiado, se le dice señor, usted tendrá el derecho a ser indemnizado, y de una parte significativa del bien expropiado, o sea usted va a tener que soportar una carga patrimonial, lo vamos a indemnizar pero ni siquiera lo vamos a indemnizar de todo lo que le estamos sacando, sino de una parte importante de ello. Ahora, eso era de daño patrimonial. Ahora „„Efectivamente causado‟‟, eso a su vez deja fuera lo que no ha sido efectivamente causado. Cuando yo le choco un taxi a un taxista, el dejó de trabajar por culpa mía, no tiene plaplipla, el taxi esta en el taller, no puede trabajar, por lo tanto no solo el daño que yo le produje sino que la ganancia que le impedí realizar. Que es lo que pasa en la indemnización, primero no hay ilícito, pero además una cosa, y la CPR es particularmente cuidadosa en esto, recién el estado puede tomar la posesión material del bien, cuando pagó la indemnización, qué significa esto, que desde el punto de vista patrimonial, no hubo ninguna brecha o carencia. El sujeto el día 2 tenía su fundo, y el día 3 tenía el equivalente en plata a su fundo. Entonces ¿hubo lucro cesante? ¿Hubo algo que dejó de percibir? No, porque lo que estaba percibiendo en el fundo (día 2), el día 3 lo percibe como frutos civiles. No es que hoy usted dejó de trabajar, no, porque desde el momento en que yo le pago la indemnización usted puede trabajar ese capital. Por lo tanto no hay lugar al lucro cesante. Entonces, daño patrimonial efectivamente causado, si vemos al patrimonio como una torta es el pedazo de torta que yo le saqué, y lo reintegro como valor. Alumno: ¿En la práctica realmente se da que se falle el daño efectivamente causado? Porque por ejemplo, cuando se expropió para

10.- Maxi: 14:00 - 26:00 (2º Grabación) Voy a poner un ejemplo, una ley con dos artículos separados: se autoriza la expropiación de la casa donde nació, vivió y escribió su obra don Jorge Huneeus constitucionalista y político del s. XIX, por estimarse de interés nacional conservar el patrimonio arqueológico cultural del constitucionalismo de chile; inciso segundo, se autoriza en los mismos términos la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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expropiación de la casa en que nació y vivió parte de su vida José Eduardo Aldunate. Entonces a una persona le expropian la casa de Jorge Huneeus y a ustedes justo están viviendo en la casas donde nací yo y se la expropian, usted dice mire sabe que yo me creo lo de jorge Huneeus porque escribió la constitución ante el congreso, pero Aldunate solo escribió un libro que es discutible?? Como lo impugno?? Es difícil porque usted contempla no aplicar la ley pero usted podría tener argumento constitucional porque esta ley se ampara en el interés nacional, yo no voy a cuestionar que hay un interés nacional que la casa de Aldunate sea preservada, es perfectamente posible, de hecho este seria el único camino procesal porque creo que seria mas difícil que usted tratara de impugnar directamente ante el juez la validez de la ley por la causa que invoca porque en general nuestros jueces son redundantes a enjuiciar la ley, es por eso que seria mas fácil ir al TC. Decía, que se puede impugnar el monto de la indemnización de manera autónoma, de manera separada, yo puedo a lo mejor conformarme con la expropiación y solamente cuestionar el monto de la indemnización. Ahora, por estrategia lo que se suele hacer es impugnar los dos conjuntamente, porque cuando uno impugna las dos cosas, y si el Estado tiene necesidad de expropiar surge la posibilidad de que en algún momento me ofrezcan algún acuerdo. Ahora, no haga impugnar la legalidad de la expropiación si no hay motivo alguno. Los incisos 3º, 4º y 5º son los que regulan los detalles. “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su

propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá previo pago del total único de la indemnización la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión”

Cuando uno solo reclama el monto de la indemnización se fija la indemnización provisional y el Estado puede tomar posesión material del bien, en cambio cuando se esta reclamando la juridicidad de la expropiación como tal, el juez puede suspender el procedimiento y no se llegara a fijar una indemnización provisional porque en el fondo lo que se esta discutiendo es si va a haber expropiación o no. Un pequeño detalle que es muy técnico es, ¿por qué creen que se dice que se podrá reclamar ante los tribunales ordinarios y estos resolverán conforme a derecho, no será obvio esto?... son dos garantías muy relevantes: la ley no puede disponer un procedimiento de reclamación de expropiación ante un tribunal X, por ejemplo, tribunales contenciosos administrativos ni paneles, ni que el tribunal fallara conforme a la equidad. Dos comentarios finales con respecto al Art. 19 Nº 25 CPR. En este numeral hay dos figuras cercanas pero diferenciadas, una es la que se denomina derecho de propiedad intelectual, que tiene una faz patrimonial y una faz no patrimonial. La faz no patrimonial, por ejemplo, supongamos que yo escribo un libro, una novela, ¿que derechos no patrimoniales tengo?: - Paternidad, es decir, que la obra sea reconocida como mía, que siempre que sea presentada este asociada con mi nombre y no con el nombre de otro.

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Edición, es decir, nadie la puede modificar sin mi autorización, es el derecho de modificar mi obra. Integridad, que es el hecho de que una obra no sea presentada parcialmente, por partes, si no hay autorización del autor.

Y también hay un elemento de aprovechamiento patrimonial, que es el uso de la obra para efectos comerciales, ejemplo, típico tema de las radios cuando se transmiten un tema en la radio los denominas derechos de autor se refieren al aprovechamiento patrimonial de la obra, usted esta usando mi música para hacer parte del programa, entonces págueme. Otra cosa distinta es la propiedad industrial, que es en esencia, el derecho de propiedad en estado puro, porque consiste en la posibilidad de regular el aprovechamiento exclusivo de marcas, inventos o procesos, esta es la propiedad industrial. Yo registro una marca y solo la puedo usar yo, si yo registro un proceso nadie lo puede realizar sin mi permiso, yo registro una invención solamente yo puedo utilizarla. (El profesor cuenta la Historia del Velcro) Esa es la historia de las marcas, no cierto, triste la vida. Por qué digo que es propiedad en estado puro, porque nos desligamos de la idea de un objeto y vemos lo que realmente es la propiedad, la propiedad siempre es regulación de exclusividad respecto de los comportamientos de otros. Cuando yo digo: el plumón es mío, estoy definiendo un ámbito de facultades que yo puedo ejercer legítimamente y otros no pueden ejercer legítimamente. La gracia de la propiedad industrial eso se ve porque no existe esto, existe algo totalmente inmaterial, un nombre, una creación, un proceso, un término, lo que sea. Bien, lean el art. 19 n° 25: 25°.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y Ahí está entonces la propiedad intelectual y la propiedad industrial, luego más adelante veremos algunos rasgos de la propiedad minera.

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Y ahora viene entonces un breve un momento para hacer preguntas. Qué numerales entran en la prueba: 1, 2, 3, 5, 6, 7 hasta la letra d, 11, 12, 15, 17, 19 en la parte que lo haya visto Chandía asociado al 15?, 20 en los dos primeros inc., 22, 23, 24 con excepción de lo que es propiedad minera, 25. Art. 20 y art. 21 y Judicatura, incluyendo lo que está en los pactos que vimos. Sobre los casos, puede ser un mega caso, o pueden ser dos o tres más light. Sobre el análisis de los casos: serán preguntas bien especificas, poco más preciso que lo que hemos visto, no les pediré las inconstitucionales, o tal como pregunta residual, pero les preguntare qué derecho está afectado, cómo está afectado, es afectación regulatoria o intervención, delimitación, limitación, qué acciones podría interponerse, ese es otro tema, aunque no lo vaya a preguntar, les voy a poner un ejemplo: si hay una acción y hay una legal que trata inconstitucionalmente un derecho, ustedes debiesen poder identificar que eso se puede hacer vía inaplicabilidad, no les voy a preguntar inaplicabilidad directamente, pero las distintas formas de proteger los derechos. Contenido protectivo o protegido es lo mismo. Para efectos prácticos es lo mismo. Hoja de cuadernillo cuadriculada, margen derecho de cinco cm. Aprox. Y hojas separadas para ambas partes. Martes 27/12/2011 Seguridad que la Constitución otorga a la protección a la vida privada y a la honra de las personas y sus familias (art. 19 n°4). Art. 19 n°4. La Constitución asegura a todas las personas: El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; Primer comentario: hablamos de “seguridad que otorga la Constitución a esta protección” y no de un “derecho” en el entendido que actuar de un derecho debiese tener algunas consecuencias distintas de aquellas que emanan de un mero deber de protección (según expresa el libro). El deber de protección se considera como uno de los componentes de un derecho, y por tanto, en términos de categorías conceptuales, los deberes de protección estarían en un nivel inferior que un derecho (que sería una figura más completa). En el caso del art. 19 n°4 no nos encontramos con la seguridad de un derecho, sino con la seguridad de una protección. Segundo comentario: en particular respecto de la honra, la protección a la honra se aparta de la idea tradicional de “derecho fundamental”, porque al menos si lo entendemos como cualidades protegidas adscritas a la calidad de individuo, por lo menos inicialmente, la horna curiosamente es algo que no depende ni está adscrito al individuo como tal. Curiosamente, la horna del individuo no radica en el individuo. Así por ejemplo, la integridad física y psíquica está en mí, la libertad para desplazarme está en mí. Pero la honra no. La horna es un concepto que se diferencia del honor en cuanto este último es una especie de sentimiento de la propia NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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integridad ética (así, uno pudo haber manchado su honor con actos de los que nadie tomo conocimiento). En cambio, la honra se refiere a la consideración que alcanza una persona en la sociedad debido a su comportamiento y sus cualidades personales. Entonces, es una especie de reconocimiento que la sociedad hace de un individuo. Pero esto significa, dicho en términos vulgares, depende de la apreciación de los demás (“del cuento que los demás se cuentan respecto de una persona”). Una persona puede tener un comportamiento intachable, pero tener una mala apreciación por los demás. Entonces, la honra es una cosa extraña, pues aquí lo que se protege no es algo que pueda considerarse como parte de la existencia del individuo, sino lo que se protege es un cierto acervo o patrimonio que el individuo tiene en la sociedad. Curiosamente, entonces, lo que se protege es el “buen relato” que la sociedad tiene respecto de una persona. Está separado del individuo. De ahí que digamos que se aparta de los postulados básicos de los derechos fundamentales, pero además se aparta de dicho postulado porque es un postulado muy poco liberal. El postulado ideal rezaría de la siguiente manera “usted pórtese bien, pero que le tengan sin cuidado lo que digan los demás. Lo importante es que usted sea correcto”. Pero la sociedad no funciona así. Origen histórico del derecho a la honra. El núcleo de lo que hoy entendemos por derecho a la honra parece encontrarse en el Medioevo, donde se genera la idea de las tres vidas del ser humano. Se encuentran en el poema “Coplas a la muerte de mi padre” de Manrique, quien habla de la honra como una vida que el individuo proyecta después de su muerte, que queda en la memoria de los hombres no tanto como la vida eterna, pero que sí dura un poco más de lo que puede durar la vida física sobre la tierra. Esto se condice con la típica tendencia de algunas culturas a la permanencia del yo, “y una vez que esté muerto, que se acuerden de mí, y se acuerden para bien”. Y obviamente esta honra, o esta buena fama, se adquiere durante la vida, y en lo posible se disfruta durante ella. A esto se refiere la honra, a esta buena fama o buena percepción que puede tener un individuo en la sociedad. Esta es otra característica también atípica respecto del postulado básico de los derechos fundamentales: no es homogénea. Hay personas que gozarán de buena fama porque en sus circunstancias sociales han podido vivir una vida que les permite acceder a buena fama, pero hay otras que nunca tendrán la posibilidad de adquirir buena fama, porque, por último, su entorno o sus condiciones personales no se los permite. - Pedrito, ¿Qué hace tu papá? - Vende droga - Ahhh, hasta ahí nomás llegamos. Pedrito puede ser impecable como persona, pero nunca podrá llegar a adquirir socialmente buena fama, como hijo de narcotraficante. En cambio, si su padre vendiera cigarros, no habría problema alguno. ¿Cómo se protege la honra? ¿Cómo el Estado hace efectivo este deber de protección? Tradicionalmente a través de dos figuras: 1. La tipificación de ciertas conductas como delito. Nos referimos a las figuras de injurias y calumnias. La injuria es una ofensa o una expresión que denigra la posición de un individuo de n la sociedad. La calumnia es la imputación de un delito. Estas figuras se NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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corresponden con lo que se suele llamar el “asesinato a la fama”: yo maté a la persona en su dimensión social. 2. Prever compensaciones civiles, por la vía de la responsabilidad civil o la indemnización, para las consecuencias patrimoniales de una ofensa. Injuria: Una expresión que va en desmedro o denigra a una persona. Hay muchas expresiones curiosas que no se si ustedes las van a estudiar en Derecho Penal. Tiene un requisito especial que es el del animus injuriandi. No basta con decirle a alguien que es ladrón, sino que hay que tener ánimo de injuriarlo. De todos modos, en el caso de la indemnización civil es importante destacar una discusión que ha habido en el último tiempo, porque el CC en su art. 2331 señala que: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. Esta disposición en el fondo dice que si la injuria no tiene ninguna consecuencia patrimonial, no tengo nada que indemnizar. El dinero indemniza una pérdida patrimonial. Si la persona lo hizo sentir mal con lo que le dijo, o todos los demás le dijeron: uhhhh!!!, pero no paso nada (no hubo ningún daño patrimonial), el CC con bastante buena lógica jurídica dice: “Allí donde no hubo daño patrimonial no hay nada que indemnizar porque qué es lo que se va a indemnizar”. Sin embargo, se ha planteado una disputa ante el TC en un par de causas en que se discute la indemnización por injurias, y como normalmente el problema en estos casos es la prueba del daño patrimonial (por ejemplo, cómo probar que la clientela de mi restaurant se redujo en un 45% debido a que un tercero me injurió al decir que agredía a mi señora, y no por otros motivos), se ha dicho usted pague porque la injuria per se causa un daño aunque no sea patrimonial, y la limitación que contiene el 2331 es contraria al art. 19, nº 4 (es inconstitucional). ¿Qué es lo que ha dicho el TC? Que sí es contraria a la CPR, y ha sacado un principio (de terror por la mala calidad) en virtud del cual toda lesión de un derecho fundamental debe ser indemnizada pecuniariamente. Respecto a esto (lo que ha señalado el TC) podemos decir que: 

No es cierto. El principio al que aluden no es un principio que esté presente ni en la teoría ni en la dogmatica, ni se desprende de ningún texto constitucional (no existe fundamento).



Es absurdo porque si, por ejemplo, el día de mañana hubiere una lesión al debido proceso de una persona, y si la indemnización es compensatoria de la lesión, ¿qué NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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sentido tiene la anulación del respectivo proceso? ¿En virtud de que causa usted va a pedir indemnización? En definitiva además de no tener fundamento, no es congruente con la forma de enfrentar las lesiones a los DDFF, en donde muchas veces lo que se busca es un efecto reparatorio a nivel del propio Derecho Fundamental, no una compensación económica, a menos de que este haya causado especificas consecuencias económicas. No es lo mismo decir que toda lesión per se causa da lugar a indemnización, que decir que una lesión puede dar lugar a indemnización cuando además se han producido efectos patrimoniales. Por ejemplo, en relación con la inviolabilidad del hogar, cuando entra a mi casa rompe mi puerta. ¿Tengo derecho a indemnización? Sí. ¿Por qué? Por la puerta que me rompieron y las demás cosas que destruyeron en mi casa, NO por el solo hecho de haber entrado en mi casa sin orden judicial. En definitiva, las infracciones a los derechos fundamentales se evalúan como tales en atención a su antijuridicidad, y no en atención al daño patrimonial que puedan causar. La lesión al derecho fundamental es lesión porque hay una afectación antijurídica (el elemento patrimonial comprometido es irrelevante para efectos de determinar la lesión). Ahora bien, si la lesión al derecho fundamental provoca un daño patrimonial, eso es otra cosa. El problema es que el TC invierte la relación porque dice que por definición toda lesión a un derecho fundamental conlleva o da derecho a indemnización, lo cual no es así (situación que podría además traer problemas dada la posibilidad de que, al tener el Estado dinero suficiente para compensar económicamente, podría excusarse en él para lesionar derechos fundamentales). Derecho a rectificación y respuesta Otro punto importante a tratar que no está directamente tratado en el art. 19, nº4 es un derecho que se otorga a las personas para realizar rectificaciones o aclaraciones respecto de declaraciones que aparezcan sobre ellas en los medios de comunicación social. Esto es lo que se llama el derecho a rectificación y respuesta que está consagrado con ocasión de la libertad de opinar e informar en el art. 19 nº 12. En relación con el derecho a rectificación estamos hablando de un ámbito que no es precisamente el de la injuria o de la calumnia (puede ser por un error). Por ejemplo, si en el diario aparece EAL, profesor de Dº Civil en la Universidad de Valparaíso, la información es inexacta, incorrecta, de modo que EAL tiene derecho a que se publique una rectificación. Por su parte el derecho de respuesta tiene que ver con que, supongamos que EAL da una conferencia y una persona dice que EAL no sabe de lo que está hablando, EAL tiene derecho a decirle que el sí sabe de lo que está hablando porque el tema lo estudió (derecho a responderle). No es lo mismo que la información errónea sino que la toma de posición respecto de una opinión de otra persona. Esto está regulado en la ley 19733 (sobre ejercicio de la libertad de expresión y ejercicio del periodismo) muy brevemente (antes estaba mejor regulado en la ley de usos de publicidad). NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Una de las excepciones que hay a este derecho de rectificación y respuesta es que no hay tal derecho en las opiniones o comentarios relativos a obra de arte, opiniones científicas que constituyen una mera apreciación personal (si EAL dice que el cuadro de un autor es feo, el no tiene derecho a decirme que su cuadro es bonito). Art. 19, nº 12, inc. III: “Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida”. Ejemplo: hay un derecho, de que si aparece en 1ª plana en el diario no cierto, Aldunate, ¡no sabe derecho! y al día siguiente aparecería la debida respuesta (haciendo uso del derecho a respuesta), de mi persona ¡Aldunate, dice que sabe derecho! Vamos ahora, a la vida privada, ya que de acuerdo al análisis que hemos hecho cada numeral puede tener más de un derecho. SEGURIDAD A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA 1.- Esto de la vida privada tiene un origen a típico, no es el típico origen de contextos históricos o políticos. 2.- Y además, tiene 2 facetas que son diferenciables, y que normalmente no han apreciado o distinguido, con claridad en Chile, y eso ha llevado a algunas confusiones y a inclusiones de otras figuras dentro de la protección a la vida privada. Origen Está en la debilidad humana, (este noble derecho tiene un origen ex pureo), ya que, este era un juez, un poquito frescolin en EE.UU, estaba casado pero hacía sus escapadas (a fines del siglo XIX) por ahí, a casas de dudosa reputación. Y la prensa, como era un juez de la corte suprema norteamericana, tiene un buen material para luego publicar. Entonces que hace este juez, él tenía un amigo que era académico de Harvard, y un día conversando con este último le dice no habrá alguna forma de que esta gente me deje en paz (en relación al actuar de la prensa), o solo. De ahí, que EEUU, el derecho a la privacidad, sea definido como el derecho a ser dejado en paz. Así es como este académico de Harvard, escribe un artículo y que bajo una elaborada construcción intelectual bajo la lógica de la argumentación del derecho común, es que hay una serie de precedentes y antecedentes en el derecho común anglosajón, que van desde la sanción a la incorporación o entrada a recintos privados, a determinadas formas de expresión ofensivas, ellos construyen la idea de que subyace a este principio al derecho común este derecho a ser dejado en paz, que ellos llaman derecho a la privacidad (the right to have alone). Aquí, tenemos la primera dimensión de este derecho, que era donde iban dirigidos los dardos o finalidad de este artículo, en relación a que hay ciertas dimensiones de la vida individual, NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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que aunque sean realizadas, de tal modo que otros puedan tomar conocimiento de ellas, no deben ser reveladas o no debiesen ser expuestas públicamente de forma general y masiva. Ejemplo: Si, el profesor Aldunate le gusta trotar en Reñaca, a las 04:30 de la mañana, con sunga piel de leopardo y porta liga, teniendo una extraña visión de hacer deporte. Bueno, eso aun cuando sea en la playa y cualquiera que pase por ahí pueda tomar conocimiento de este extraño hecho, esto no tiene por qué ser divulgado a prensa porque no le interesa a nadie. Salvo al mismo profesor Aldunate, aunque muestre sus gustos, raros en la vía publica. Otro, ejemplo sería que si EAL, se va a tomar un café con una amigo, en Valparaíso, eso no tiene por qué aparecer en la prensa. Esto forma parte de un espacio de privacidad que aunque se desarrolle a la vista del publico, no tiene por qué ser expuesto De ahí, que el derecho a la privacidad en esa 1ª dimensión no consiste en que los demás no sepan lo que yo hago, sino que consiste a no ser expuesto masiva y públicamente, a menos que haya un interés público comprometido. Ejemplo: Supongamos que EAL, sea la persona encargada de supervigilar el funcionamiento de los restaurantes, en relación a su higiene en la quinta región, y su amigo es el dueño de un conocido restaurant, hay un interés público comprometido claro que sí. Mire el Sr. Aldunate se reunió con el dueño, de un conocido restaurante, con el que luego, pueda darse que sea menos prolijo en sus controles (esto por lo menos, pueden pensar los otros dueños de restaurant de la V región). Ahora, por qué se da esto aquí hay una cuestión antropológica, importante puesto que, nuestra vida se puede dar sustancialmente alterada sí incluso en nuestras actividades cotidianas que compartimos con otras personas, vamos a ser permanentemente expuesto a la luz pública. O sea, imagínense ustedes lo que significaría para ustedes, aparecer todos los días en la portada de un diario Sr. “X”, en la mañana del día martes fue a clases, y que el reportero de ese diario tome nota de todo lo que hace el Sr. “X”, después salió se tomó un café, en la cafeta después hablo por teléfono un rato, etc. Bueno, esto en un principio nos parece chistoso, pero cuál es el problema que inmediatamente cuando uno entra en esa circunstancia deja de ser completamente libre, porque en la consideración de las acciones que va a realizar incorpora el dato de que estas van a ser conocidas por todos, e incluso cuando sean lícitas de modo que uno pierde libertad. ¿Cuáles son las excepciones a la protección al derecho a la privacidad?, por regla general en aquellos casos, cuando hay un interés público, comprometido. Aquí por regla general se distinguen 3 ámbitos de esta excepción, o sea en qué casos se justifica que hay un interés público: 1º En figuras públicas que conciernen a la sociedad, podríamos decir del ámbito, político, científico, si es hay un persona que está promoviendo el desarrollo de la energía nuclear, en este ámbito, donde hay un interés social comprometido (no nos interesa, donde va a comer con su señora por ejemplo) NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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2º Las personas que por propia decisión, quieren ser expuestas que es lo que se llama celebridades, es decir, la propia persona se pone en la línea de fuego de los medios. Esto obviamente que es una cuestión difícil de evaluar, puesto que puede haber celebridades que resguarden su privacidad, pero por ejemplo el sujeto que aparece dando entrevistas si su relación término o no con tal persona, si inicio una nueva relación con otra persona, este tipo de persona se expone en su calidad de celebridad, estaría aceptando la intromisión de la prensa en su vida privada. 3º Que es lo que se llama las personalidades de ocasión, que son personas que conservando la protección a la privacidad se ven expuestas por alguna razón especifica a un interés público, y en esa medida cede un poco esta protección a la privacidad. El ejemplo, típico es la persona que está siendo procesada o la persona que ha sido condena por un crimen. Como que el derecho reconoce este morbo social, que puede suscitarse por conocer las circunstancias que rodearon el hecho (señalar por ejemplo, que motivo al delincuente a cometer el hecho, sus condiciones o factores sociales que pueden haber influido, etc.)

¿Cuál es la importancia de distinguir esta 3ªcategoría, como personalidades de ocasión?, Es que después del momento en que se ha generado este interés social, la persona

recupera su protección. Entonces, si después sale libre y quiere reinsertase en la vida civil, sigue estando amparado por la protección a la privacidad y la prensa no tendría derecho empezar a seguir a este tipo (Ej. Al Carnicero de Rancagua, que después de 20 años salió en libertad y el primer día fue a buscar trabajo a tal lugar ), aquí el tipo sigue estando protegido en su derecho a la privacidad, y la prensa no lo podría estar exponiendo su vida privada. Entonces, esta es una distinción, “el derecho a no ser expuesto pública ni masivamente, a menos que se pueda identificar un interés público en esa exposición”, en la exposición de esas actividades aunque sean actividades lícitas y aunque sean realizadas en público, eso es lo relevante. El segundo ámbito, “categorialmente” distinto, de una clase o naturaleza distinta, es lo que podríamos denominar, dentro de la protección de la privacidad, la PROTECCION A LA INTIMIDAD. Aquí la protección es distinta, podríamos decir que se parece más a la idea de un derecho de libertad, porque la protección a la intimidad lo que se protege, el objeto protegido, es que conductas o dimensiones de la vida de una persona que normalmente, que la intención de esa persona, no se supone deba ser conocida por terceros, quede expuesta al conocimiento público. Ejemplo gráfico que vincula lo que vimos anteriormente y lo que vemos ahora: “supongamos que yo estoy en una playita en el Norte. Mientras estoy tendido en la playa el derecho a la privacidad opera plenamente, y de repente, por esa cosas que les pasa a todos, tengo necesidades de esas necesidades de la naturaleza, y tengo que ir a lo mas discreto, hacer pipi -y por eso puse el ejemplo de las playas del norte porque lo normal es que tenga que caminar un buen trecho para encontrar una quebradita o algo así mas o menos escondido- y me doy la maña, me doy el trabajo, porque no quiero que esto sea conocido, o por lo menos que no sea presenciado. Aquí podemos ver que hay una conducta que yo con mi propio esfuerzo trate de sustraer a la presencia del conocimiento de los demás, por lo menos al hecho que los demás lo estén presenciando.” “Todo lo que ocurre en mi casa, naturalmente lo NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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conocerán los que viven en mi casa, lo que yo diga en mi casa no se supone que yo pretenda que lo sepan personas que no esta en mi casa”. Todos aquellos casos donde yo tomo un resguardo especial para evitar el conocimiento de ciertas acciones o dimensiones de mi vida por parte de otros. Bien, en estos casos la protección es mas intensa, no se trata simplemente que eso no se difunda sino también me protege contra intromisiones o invasiones indebidas. “Si yo estoy en la playa conversando con una persona y otra persona se para al lado, ahí no hay intromisión de nada porque ahí no hay intimidad, si yo no quiero que se sepa lo que estoy conversando tengo que dejar de conversar. Pero si yo estoy en mi casa conversando con alguien, se supone que nadie me esta escuchando y por lo tanto cualquier intento -por ejemplo, alguien escucha con esos micrófonos ultrasensibles que uno puede ocultar- sería una invasión a mi intimidad, cualquier intento de captar lo que pasa al interior de mi casa con un teleobjetivo, esto sería una invasión a la privacidad. Ahora, si yo estoy en la playa en Reñaca y alguien me saca una foto y no la publica, yo no tendría nada que reclamar porque estaba en un lugar público, expuesto. Lo que si puedo pedir es que esa foto no la difundan. Entonces este segundo ámbito de protección es el ámbito de protección a la intimidad, que no tiene que ver, o sea obviamente protege la no difusión, pero esencialmente protege la no invasión, la no intromisión a la intimidad. Es decir, protege nuestras conductas que tienen por objetivo acceder a esa información que el individuo normalmente solo la tiene para si o para su entorno que él mismo elige y que realiza en contextos, ya sea de espacios o de conductas, que preservan esa conducta o esa dimensión de un conocimiento público. Estas son las dos figuras que contemplan la protección a la privacidad, en Chile no se han marcado muy bien. Hay una Ley, la 19.628, que habla de la protección a la vida privada pero más que protección a la vida privada provee la base jurídica para poder establecer bases de datos. Esta es una ley engañosa porque dice que me protege pero en realidad permite el funcionamiento de bases de datos. (Es importante que lean la Ley 19.628) Qué cosa se ha adscrito, incorporado, al Art.19 Nº 4, ya sea como honra ya sea como protección a la vida privada, a veces con algunos saltos al Art. 19 Nº 24, y que no esta regulado es el derecho a la propia imagen. ¿Qué se entienden por derecho a la propia imagen? En el fondo, si no esta regulado es difícil definirlo como un derecho, pero en el fondo si uno pensara en la figura, el derecho que pudiese reconocérsele a una persona para decidir sobre la reproducción a través de cualquier medio tecnológico de su propia imagen – nótese que digo tecnológico y no humano, tanto lo que podríamos llamar la captura de la imagen (tomar la foto, hacer la filmación) como lo que es la reproducción propiamente tal ya sea en un medio privado (poner el video en mi computador en la casa) o pasar, por ejemplo, la foto por un medio de comunicación social. Esto en chile no esta regulado y se ha intentado proteger tanto por el Art. 19 Nº 4 como por el Art. 19 Nº 24, como lo que paso un tiempo con el diario la cuarta que sacaba fotos a personas en la playa y hacía comentarios poco decorosos, y se recurría a la línea de argumentación “protección a la honra, a la protección de la vida privada y al derecho de propiedad sobre bienes incorporales” El articulo 19 n° 8 tiene una composición con tres partes claramente diferenciables NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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1-. Primero el derecho mismo “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” 2-. Luego el enunciado de ciertos deberes estatales en esta materia que no necesariamente son coincidentes con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación 3-. Y una joyita desde el punto de vista dogmático que es un habilitación genérica para la “ restricción“ de otros derechos para proteger el derecho a un medio ambiente libre de contaminación que no es usual y causa problemas. Art 19n°8 La constitución asegura a todas las personas El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (1). (2) Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. (3) La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente En Derecho lo que abunda puede dañar, si yo pongo una habilitación de este tipo ( 19n°8) y no tengo la habilitación en otro derecho la conclusión obvia es la siguiente: La ley no podría restringir el ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger derechos distintos al 19 n°8, si está ahí está habilitación uno podría decir bueno el constituyente considero esta posibilidad y no la incluyo en otros derechos y por eso digo que lo que abunda daña porque es obvio que también tiene que hacerlo para proteger otros derechos. No es posible proteger otros derechos si en determinadas circunstancias yo no establezco determinados límites y restricciones especificas a determinados derechos, justamente para eso sirven las cláusulas de límites en los derechos por ejemplo “que la actividad económica no sea contraria a la moral, al orden público y a las buenas costumbres” ¿Pero la actividad económica que es contraria a la higiene? ¿Si no es contraria a ninguno de estos límites por qué se va a limitar? La idea de limitación tiene que ver con el resguardo de nuestros derechos y ahí nos plantea un problema el 19n°8 por que hace expreso algo que uno debiese entender que está implícito en todos los derechos pero al hacerlo expreso uno se preguntó ¿Por qué sólo lo dijo aquí? Lo importante aquí es que hay una habilitación expresa para la limitación de los derechos pero es la única que encontramos en el artículo 19. ¿Qué significa vivir en un medio ambiente libre de contaminación? Nos encontramos con un problema clásico que ya observábamos en el artículo 9, es necesario que a nivel constitucional hagamos una construcción conceptual, es decir que a nivel constitucional seamos capaces de decir que es el medio ambiente, que es contaminación,, si no lo hacemos así se corre el riesgo de caer en lo que ha hecho el tribunal constitucional, quien dijo, “ lo que sea contaminación va a estar definido por ley en una sentencia muy particular donde señalo que las contaminaciones que se estaban discutiendo por no estar definidas en la ley no eran contaminación por lo que la constitución pierde sentido porque basta con que la ley sea muy generosa y nunca señale lo que es contaminación. La construcción conceptual a nivel constitucional de medio ambiente y contaminación es un problema porque

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El medio ambiente es todo lo que nos rodea, el entorno en el cual nosotros vivimos y por definición es eso nomás, entonces alguien podría decir “medio ambiente es lo que tenemos ahora y por lo tanto contaminación es lo que introduzco en este momento. Sin embargo alguien podría decir el medio ambiente que usted está eligiendo ya está bastante contaminado, ya tenemos un aire con emisiones de automóviles y así podemos llegar hasta el momento en que aparece el ser humano en la tierra, desde ese momento existe un punto de contacto entre un medio ambiente con ser humano y sin ser humano Entonces cuando uno dice un medio ambiente sin contaminación, ¿pero de qué punto de partida? ¿El medio ambiente desde el siglo XII? ¿El medio ambiente considerado hipotéticamente sin el ser humano? es muy relativo, el ser humano es parte del medio ambiente. Entonces para determinar el concepto de medio ambiente y contaminación tendríamos que determinar si la participación del ser humano va a ser considerada contaminación desde el inicio. En el estiércol del ganado particularmente el de las vacas, fuente importante de gas metano que produce el efecto invernadero. Y nadie va a decir que las vacas contaminan. Bueno contaminan las vacas o contaminan la agrupación de vacas bajo la modalidad de cultivo para hacer hamburguesas para macdonals. Ejemplo: los volcanes contaminan, ¿bueno la naturaleza contamina? Esa es una buena pregunta por qué si uno mira la mayor cantidad de elementos contaminan que uno podría listar, cualquier erupción mediana de un volcán lo produce en buenas cantidad, gases , azufres, bueno es que la naturaleza, es contradictorio que contamine. Una erupción puede soltar más gases en efecto invernadero que el ser humano en 4 años. Y volcanes hay en todo el mundo, cuidado con eso de que son efectos aislados. Pregunta Christian: ¿es peligroso construir un concepto de contaminación rígido? Construir un concepto de contaminación no quiere decir que sea rígido, primero el derecho constitucional es peligroso, la mejor demostración es que cuando se maneja mal puede terminar en una guerra civil. Lo segundo es que sea o no peligroso no tenemos alternativa , en qué sentido: si la CPR dice que asegura a todos vivir en ambiente libre de contaminación, la tarea es tratar de dotar de contenido a esa expresión,

concepto A o el concepto B o un concepto casi completamente vacío pero va a tomar una decisión y para eso está la constitución, entonces cual es la tarea que trabaja aquí: es darle los elementos al juez, un concepto de contaminación, tiene que tomar una decisión sobre la línea inicial sobre la cual yo voy a comparar y tiene que tener un concepto respecto a lo que yo voy a considerar contaminación, y no quiere decir que sea rígido, evoluciona ¡! De hecho la mayor parte de los elementos que nosotros consideramos contaminación responden al igual como sucede en el derecho a elementos valorativos. Ejemplo: por ejemplo los spray, se decía que eran malos porque atacaban la capa de ozono. Hoy día se sabe que gran parte del efecto invernadero se ha atrasado porque esas particulares en la medida que se mantienen en la atmosfera son más reflectantes de la luz solar que la atmosfera normal, entonces han disminuido la capa de ozono pero nos han protegido, entonces uno dice: es contaminación ¡! Si claro es un elemento ajeno pero nos ha protegido como miramos eso ¿? Los conceptos son complicados. Hay una ley que en realidad parece ser que tiene mal puesto el nombre, es la ley de bases generales del medio ambiente y en esta se regulan ciertos procedimientos para controlar proyectos, famosos sistema de evaluación de impacto ambiental. Pero no se hace cargo de la NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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gran dificultad que plantea la protección del medio ambiente, es deber del estado velar por este derecho, que no haya contaminación y el principal problema es que el medio ambiente es un sistema por lo que no puedo alterar ningún elemento sin producir efectos en los demás elementos. Cualquier medida que yo tome respecto al medio ambiente implica una alteración del medio ambiente y por otro lado el ser humano no tiene la excepción cero de no intervenir. Pero no la tiene porque a menos que renunciemos a multiplicarnos, el ser humano requiere espacios en donde vivir y recursos, es un animal mas pero tremendamente exitoso, que desequilibra sus propios signos de limitación de la población, pues la naturaleza opera sobre la base de que la población se auto limita por la escasez de recursos, pero el ser humano ha roto esta regla pues siempre encuentra más recursos a costa de los demás. Somos como un virus, y destruimos el ambiente que nos hospeda. Entonces la verdad es que las posibilidades de adoptar medidas que sean congruentes con lo que nos exige la constitución es bastante complejo. Esta es una disciplina que ya lleva ciertos años y tiene un toque sistémico y por lo mismo es altamente complejo en un sistema jurídico que está acostumbrado a relaciones lineales y limitadas, y esto es porque si ustedes analizan todo el sistema jurídico, opera sobre la base de uno dos o tres pasos máximo, si yo mato me aplican una sanción y se acaba el cuento, si yo causo un daño, indemnizo y ahí se acabo el cuento, el derecho está pensado para cadena de consecuencias muy limitada, el derecho ambiental no es así, Ej. Yo autorizo el cultivo de una nueva especie en el mar, uno de los ejemplares de esa especie se escapa, ya yo sanciono ese hecho, pero esas especies que se arrancaron se empiezan a reproducir y empiezan a comerse ciertas algas que eran el sustento de una comunidad extractora de algas, como estos ya no pueden sacar algas se transformaran en pescadores artesanales y comienzan a…ven ¡! En el derecho ambiental todo es en cascada ¡! Por eso es complejo. Entonces componentes del 19 nº 8 primer enunciado con las dos dificultades, que es medio ambiente y que es contaminación, dejo esto abierto. Se tienen que definir a nivel constitucional porque si se lo dejamos a la ley significa que la constitución abdica su función normativa, incluso de lo que pueda hacer el legislador. Segundo el deber especifico del estado de velar porque este derecho no sea afectado, que implicaría el deber de adoptar por el estado ciertas medidas que a veces el estado no adopta justamente porque depende de lo que entendemos por contaminación. La contaminación acústica, la podemos entender como contaminación ambiental ¿? En tercer lugar el deber de tutelar la preservación de la naturaleza, este es otro deber. Nuevamente aquí la pregunta es qué significa esto, no intervenir ¿? Intervenir limitadamente ¿? De tal manera que los stocks de biomasa y los procesos se puedan seguir produciendo normalmente ¿? Ej. Una de las principales fijadores de gases de efecto invernadero son algas, y depende para su crecimiento de las partículas de hierro que están disueltas en el mar, será velar por la preservación de la naturaleza rociar el mar con micro-partículas de hierro para que se produzca una afloración de algas que capturen mas gases de efecto invernadero ¿? Y qué efecto tendrá esto a nivel macro ¿? El derecho ambiental es un sistema y se basa en altos grados de incertidumbre, pues el sistema es complejo y produce resultados desconocidos. * Se habla de un ‟‟Enfoque precautorio‟‟ en el minuto 25 de la 2da grabación del día 27 de diciembre que no se copió* NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Un dato freak, nada que ver con el derecho constitucional: ¿ustedes sabían que el ser humano tiene mapas completos de toda la superficie visible de la luna y partes importantes de la superficie oscura de la luna? ¿Cuántos mapas fidedignos tenemos del fondo marino? A lo más el 7%. En términos prácticos, este derecho con todos sus problemas, este derecho ha sido muy importante por el art. 20, porque contempla aun cuando con restricciones la acción de protección en materia ambiental: Art. 20 inc. II: Procederá también, el recurso de protección en el caso del No. 8. del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Esto ya lo vieron seguramente con el profesor Peña, pero partamos primero con la exigencia de persona o autoridad determinada, por regla general la gran fuente contaminante del medio ambiente es anónima y masiva, todos los que fuman son contaminadores. Hacen su contribución pequeñita, pero así se logra la meta de la contaminación global. Por regla general la gran fuente contaminante es anónima, no se conoce con nombre y apellido, es colectiva y masiva, por ejemplo, lo que la gente nunca sabe y ustedes piénsenlo bien antes de hacer ejercicio de su derecho de pasar por un paso peatonal, hay gente que pisa para que el auto tenga que frenar, es una opción, y esa opción es contaminante, cada vez que el auto frena produce partículas que contaminan, cada frenada es contaminante. También puede hacer cosas contra la contaminación, por ejemplo, plantar árboles. Entonces, el recurso de protección pone el énfasis para evitar acciones que vayan dirigidas a masas contaminantes que haría imposible procesar, y si hay fuentes contaminantes determinadas. Un ejemplo en particular, la celulosa Arauco. En segundo lugar, se quita la arbitrariedad, solamente se deja la ilegalidad, y por qué claro, en esta materia la mayor parte de las acciones contaminantes por definición podrían considerarse arbitrarias porque contaminar en sí es una actividad irracional, no es bueno. Es muy difícil que un acto contaminante pudiese pasar un test de racionalidad, para esos efectos es que simplemente se exige un estándar más alto de lo que sea estrictamente ilegal. Qué problema plantea esto: si la ley es muy flexible, sin que nos de su definición de contaminación o de los antecedentes que pueden hacer ilegal una actuación, lo que puede suceder es que la protección se torne ineficaz. Ahora, en el último tiempo, quizás con un caso que ustedes han oído que se llama “Campiche”, que la ilegalidad a que se refiere este inc. III, no solamente se refiere a la ilegalidad en el ámbito ambiental, sino que se ha ampliado a cualquier tipo de ilegalidad, así sea por el emplazamiento de una empresa contaminante en un sector no autorizado por el plan NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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regulador, que uno podría decir que no tiene que ver con cuestiones ambientales, incluso ese defecto de legalidad ha sido aceptado por las cortes como habilitante para la acción de protección para estos efectos, entonces es ilegalidad en sentido amplio. Y lo que sí es un avance, esto fue introducido en una reforma hace unos treinta años atrás aproximadamente, se contempla tanto el acto como la omisión, porque originalmente eran solamente actos, hoy en día podría haber omisiones ilegales que constituyan hipótesis para la interposición de un recurso de protección, por ejemplo, una omisión ilegal podría ser la inactividad de un ente encargado de fiscalizar la contaminación ambiental, si ese ente no fiscaliza y tiene el deber de hacerlo. Creo que estas competencias están radicadas ahora en la Superintendencia del Medio ambiente y si esa omisión ilegal se traduce en que hay una fábrica que está contaminando, uno ahí podría interponer un recurso de protección. Ustedes dirán, que en realidad el art. 19 n°8 nos ha dicho bien poco, sí sólo apunté a la estructura, a la dificultad de construcción conceptual, al diferenciación entre el deber de velar porque mi derecho no sea afecta y el deber de velar por la preservación de la naturaleza, que son distintos, y la disposición sobre las restricciones específicas que es anómala. El resto, es aquello que tendrán que memorizar a aquellos que les interese el derecho ambiental. La palabra naturaleza presenta exactamente el mismo problema, ¿se va a entender de forma equivalente a medio ambiente? Hay un texto de una ex alumna “Deberes estatales en materia ambiental” de Lorna Püschir, a mí me tocó trabajar sobre este tema y es muy complicado, porque cuál es la extensión de las expresiones de medio ambiente y naturaleza, el medio ambiente incluye también a otros seres humanos, primero ambiente es todo lo que nos rodea en un sentido amplio, pregunta ¿incorporamos o excluimos los ambientes de naturaleza cultural de creaciones humanas?, la naturaleza en cambio, parece incluir sólo al humano en el medio ambiente animal, y excluirlo su ambiente cultural o tecnológico, curiosamente la ley 19.300, protege dentro del ambiente, por ejemplo, las obras de valor histórico, por ejemplo ciertos documentos o instrumentos de valor, etc. Solamente puedo destacar esas dificultades, claro, da para mucho. Y luego algunos poquitos derechos que nos faltan, algunos muy importantes en este año, del derecho de reunión sólo había manifestado algo que causó extrañeza. Bueno vamos a la libertad de reunión muy rápidamente. Libertad de reunión Bueno, vamos a la libertad de reunión muy rápidamente y fíjense que hablo específicamente de libertad y no de derecho. ¿Cuál es el origen de esta libertad de reunión? Es un origen específicamente político en un tiempo en que no había otra posibilidad para coordinarse, para comunicarse y para debatir que no fuese la presencia en un mismo lugar y en un mismo tiempo de varias personas. Por lo NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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tanto, esa reunión para debatir, conversar, era políticamente peligrosa y por lo tanto la autoridad vigilaba ese tipo de reuniones, para evitar que los individuos se confabularan, actuaran políticamente, se pusiesen de acuerdo en lugares de acceso público, allí obviamente estaba prohibidísimo. Entonces una primera reivindicación del constitucionalismo temprano (del siglo XVIII) es el DERECHO A REUNIRSE que en estricto rigor es casi como libertad ambulatoria. Ejemplo: yo voy a la casa de Pedro, Juan y Diego ¿cuál es la diferencia entre que estemos jugando cartas y que estemos pensando en que no nos gusta el gobierno de turno y que deberíamos hacer algo? Es complicado. Bueno, pero gusta esta reivindicación, por el derecho a reunirse y por lo tanto particularmente con este contenido, más allá de la libertad general, el derecho a juntarse con tal de que sea eso sí, pacíficamente sin armas porque de esta conversación puede surgir la acción y justamente por eso se llama también “el derecho a reunir y manifestación” tanto en lugares públicos como en lugares privados. Ahora en lugares públicos tiene una connotación que no tiene en lugares privados porque en lugares privados lo que se protege es el intercambio de ideas, la coordinación, pero la reunión en lugares públicos tiene un efecto comunicativo simbólico porque la reunión en lugares públicos muestra organización, disposición a actuar, muestra cuántos somos. ¿Por qué a eterna pugna entre carabineros y quienes convocan a una marcha? Porque el tamaño importa en reuniones públicas, no es lo mismo convocar 10 pelagatos que 100 mil personas quien convoca 100 mil tiene literalmente capacidad de convocatoria. Se muestra que hay sujetos que por esa convocatoria están dispuestos a hacer algo y ese es un germen político super importante, porque el gran tema es la capacidad de convocatoria, si lo siguen muchos tiene poder, si no lo siguen no tiene poder. Suena simple pero es complejo convocar a gente. Por eso es que el derecho a reunión es siempre y al mismo tiempo, en lugares públicos, derecho de manifestación, el derecho a expresarse colectivamente, no simplemente el derecho a estar parado, es el derecho a desplazarse y fíjense que acá hay algo simbólico muy importante: estamos moviéndonos. Esa es la señal política, la señal política aunque sea redundante es: LA SEÑAL. No es el hecho es LA SEÑAL. Cuando EEUU manda la séptima flota al golfo pérsico no hizo nada, pero bueno la flota está ahí, es una señal importante.

Entonces el Derecho de reunión comprende: 1) Derecho de congregarse 2) Derecho de desplazarse y 3) El derecho de hacer uso de la palabra (hablar). Estos 3 puntos comprenden la manifestación. Manifestarse es tanto congregarse, desplazarse y hablar. NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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Problemas en Chile: 1) Que el resguardo del orden público es responsabilidad de la autoridad 2) La comisión de delitos no es parte del derecho o de la libertad de reunión y de manifestación, y la comisión de delitos va desde el garabato a carabineros hasta el saqueo de un local, o sea no es libertad de expresión patear bienes públicos. Ahora ¿cuál es el gran problema que tiene en nuestro país la libertad de expresión? Que está regulada por un cuerpo normativo que en su aplicación tiende a negar el contenido esencial de la libertad de reunión. El contenido esencial de la libertad de reunión es el derecho a reunirse sin permiso previo, pacíficamente y sin armas. “pacíficamente” hay que destacarlo porque lo no pacífico no está protegido por la libertad de reunión. Bueno, por lo tanto si se detiene a un manifestante no pacífico no se está afectando el derecho a reunión. Pero el tema es “sin permiso previo” el decreto supremo 1086 del año 1983 (dato no menor) es un decreto supremo, se dicta en el tiempo de Pinochet cuando empieza la más dura represión de la protesta callejera esto puede ser cambiado por decreto presidencial y pasó piola, no lo ha modificado ningún gobierno de la concertación y no necesitaba mayoría parlamentaria. El señor Lagos pudo haber movido un dedo y no lo hizo. Claro porque todo lo que voy a decir ahora de este decreto proviene de un gobierno autoritario que pudo ser cambiado por la sola voluntad de cualquier presidente de estos 20 años porque este decreto contiene una fórmula ambigua, que dice que uno no necesita aviso previo pero que para realizar una marcha hay que avisar con 48 horas de anticipación. Avisar no es permiso previo. Pero en otra disposición del mismo reglamento dice que los intendentes y gobernadores no autorizarán marchas en lugares de alta afluencia de público, que puedan interrumpir el tráfico, etc. Entonces esto se ha interpretado en el sentido de que puede haber un aviso y después del aviso el intendente y el gobernador pueden no dar autorización para que se realice la marcha. Ahora bien, un aviso previo unido a la posibilidad de no autorización es jurídicamente lo mismo que un permiso previo porque da lo mismo pedir permiso: señor, ¿yo puedo manifestarme en la plaza Sotomayor? Para que me digan si o no, es jurídicamente lo mismo que decir: me voy a manifestar a la plaza Sotomayor y la autoridad me pueda decir que no. Es jurídicamente lo mismo. Entonces, en la forma como se ha aplicado el DS 1086, ha subvertido (alterado) el sentido del 19 nº3 y lo ha transformado en una disposición que, en términos prácticos hoy día, (en el sentido de lo que se hace, cómo nos comportamos) exige permiso previo para poder realizar una marcha, reunión o manifestación. La forma correcta de interpretar el DS 1086 de acuerdo a la propia Constitución, tomando en cuenta que el 19 nº13, dice “las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía”. Esto significa que el DS podría interpretarse correctamente entendiendo que esa “no autorización” que pueden comunicar los intendentes y gobernadores se refiera a las condiciones generales del ejercicio de la libertad de reunión; no es atentatorio contra la libertad de reunión que el intendente diga nunca se puede marchar en la avenida España, pero nunca como no autorización (por razones obvias, esto perturba el orden público) NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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pero nunca como no autorización específica a un lugar que sí se encuentra habilitado, si yo digo, no se puede marchar en la ruta 68, en la avda. Pedro Montt, si yo prohibí eso genéricamente, cualquier otra reunión que se avise queda fuera de la posibilidad de que el intendente no la autorice, porque él ya dicto las disposiciones generales, en el resto, basta el mero aviso, ante lo cual la autoridad no se puede negar. Además esto, permite conciliar bien el ejercicio de la libertad de reunión con otros derechos, porque el acto concreto del intendente que no autoriza determinados sectores puede también ser imputado ante tribunales. Supongamos que en Chile, la Alameda (lugar importante para manifestarse) si el intendente prohíba siempre de manera general este lugar para manifestaciones públicas, uno podría impugnarlo y decir en la parte que va del sábado a las tres de la tarde y el lunes a las 6 de la mañana, esta prohibición es desproporcionada, pues si bien resulta comprensible que se paralice la Alameda en días de semana dado su flujo, no es lo mismo en un día sábado o domingo, por lo que al menos en ese margen la Alameda debería quedar abierta para manifestaciones públicas, por lo que por esta vía no debe entenderse que el intendente puede prohibir todo, dado que aquello que prohíba sin justificación puede ser impugnado porque se trata de un acto administrativo. Esta es la forma de conciliar disposiciones generales de policía con acto de administración. Aquí si tiene sentido que lo haga el intendente o el gobernador y no la ley, porque son los problemas de cada ciudad en particular, por ejemplo, en Litueche, donde pasan 5 autos por hora y siempre hay caminos alternativos es perfectamente posible que se autoricen las movilizaciones. Tiene por tanto, mucho sentido que sean dictadas por la autoridad provincial o local. IMPORTANTE: Leer DS nº 1086. LA LIBERTAD DE TRABAJO La cpr asegura a todas las personas: 16º.- La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

19nº16 regula dos tipos de actividades: a) Trabajo dependiente. Es aquel en que una persona contrata su trabajo en una relación de subordinación y dependencia económica. b) Trabajo independiente. No constituye actividad empresarial, es lo que podríamos llamar las antiguas profesiones liberales, en que un individuo no involucra su capital, sino su capacidad personales, sin entablar una relación de dependencia con otra persona. Obviamente el énfasis del nº16 está puesto en el trabajo dependiente y de ahí que el enunciado general hable de que se asegura a todas las personas “la libertad de trabajo y su protección”. Aquí la expresión protección es muy relevante porque es el fundamento constitucional para todas las disposiciones legales y obviamente el resto del sistema de fuentes, que intervienen en NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

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la libertad y en la voluntad de las partes para compensar la asimétrica relación entre el empleador y el trabajador. Esta asimetría está dada por el hecho de que el trabajador vive de su salario, y por lo tanto es una condición de dependencia vital de su trabajo, mientras que el empleador puede, por regla general reemplazar al trabajador sin un grado de dependencia tan importante. La idea de protección es el fundamento de todo el derecho laboral en la medida en que contienen derechos irrenunciables, porque de esa manera está protegiendo al trabajador. En segunda lugar en esta libertad de trabajo hay tanto una i) libertad propiamente tal, como ii) un derecho que tiene manifestaciones limitadas; la libre elección del trabajo implica que no puede haber trabajos impuestos, forzosos, no se le puede decir a una persona que sea jardinero. Sin perjuicio de ello, si bien la CPR no lo hace, los Tratados internacionales (Convención Americana de DDHH, el PIDCP) dejan a salvo en este acápite lo que son las cargas públicas de carácter personal, es decir, aquellos trabajos que se demandan de forma general a los ciudadanos en una contribución a la comunidad, en el caso chileno se contempla en otra disposición el servicio militar, otro caso típico es el cargo de vocal de mesa, el cual es obligado en principio a realizarlo, no pugnando con la libertad de trabajo porque está considerado dentro de las excepciones al menos en los tratados internacional. En segundo lugar, la libertad de contratar que se aplica tanto al empleador como al trabajador; la libertad para decidir si contratar o no y la libertad de elegir con quien contratar. Ahora esta libertad -libertad de elegir con quien contratar- es importante subrayarla para la interpretación que nos viene un poco más adelante en la provisión de discriminación en el fondo. No confiere completamente la facultad de determinar el contenido del contrato porque justamente en materia laboral de contratos individuales del trabajo, el contenido esta dado por derechos irrenunciables de los trabajadores, en esa parte no hay libertad. Luego esta parte de derecho que digo que viene que habla de una “justa retribución” (inciso segundo). Primer comentario, los que digan que nuestra CPR tiene un modelo neoliberal por favor que lean aquí, el modelo neoliberal es incompatible con la idea de una justa retribución porque es intervención en el mercado. La justa retribución es un criterio normativo y para los neoliberales tiene que ser la libre determinación de los precios según oferta y la demanda, por lo tanto neoliberalismo chao!, incluso, en las materias de ley esta la posibilidad de subir la remuneración de un sector privado, el Estado por ley puede subir las remuneraciones de un sector privado, claro nunca se ha hecho pero podría suceder, y esto es incompatible con el neoliberalismo. Segundo comentario. La idea de justa retribución alude a un concepto que esta muy lejos de concretase en a práctica, pero cómo se hace operativo en términos jurídicos, para qué sirve en términos jurídicos?? No es equivalente pero sirve para que el Estado fije el salario mínimo, ¡¡OJO!! No estoy diciendo que el salario mínimo sea una justa retribución pero la disposición de justa retribución es habilitante para que el Estado fije un salario mínimo, para que el Estado diga “por lo menos esto”. NUNCA VAYAN A DECIR QUE EL PROFESOR EAL DIJO QUE EL SALARIO MINIMO ES UNA JUSTA RETRIBUCION porque no es así, pero es la

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disposición habilitante que permite al Estado intervenir en la libertad contractual, donde usted dijo 100 lucas y yo Estado le digo 184 mil pesos. Luego, viene esa disposición tan extraña “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, lo que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”. Hay que tener presente que esta ultima frase – que una ley lo declare así- no se entiende en el mismo sentido que en el Art. 19 Nº 21 sino que aquí hay entrega al legislador de esta facultad; y “ Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal …”. Es importante esto porque uno podría pensar se aplica a todo empleador pero si se aplicase a todo empleador, qué disposición quedaría anulada, sin contenido? Pues la libertad de contratación porque yo no podría predicar libertad de contratación si cuando voy a elegir a una persona no tengo otra opción sino de capacidad e idoneidad porque de 10 postulantes debería elegir al más idóneo o más capaz, y en este caso no tendría libertad para elegir, no soy libre para elegir, no hay opción. Por lo que creo yo que esta restricción de capacidad e idoneidad nosotros la debemos entender respecto de los agentes públicos porque aquí si se justifica, el agente público no es titular de libertad de contratación, y con esto me refiero a entidad pública, el agente público solo debiese discriminar por idoneidad y capacidad, no debiese tener nada más en consideración. Respecto de los demás elementos del Art. 19 Nº 16, ustedes se van a dar cuenta que se refieren fundamentalmente, o bien al ejercicio de las profesiones liberales o a la exclusión de derecho de huelga, en Chile en nuestra CPR no esta consagrado el derecho la huelga, de hecho lo único que esta consagrado es la prohibición de la huelga en determinados casos, que no es lo mismo que un reconocimiento implícito de derecho a huelga. Se prohíbe que determinados tipos de funcionarios entren en huelga, la huelga es un mecanismo de presión, de paralización de actividades lícitas como forma de obtener mejoras en las condiciones laborales, y lo que da a cambio la CPR es el proceso de negociación colectiva, a entrar a un proceso regulado de negociación. Pero esto es muy curioso porque este proceso de negociación colectiva en realidad no tiene estatus de derecho fundamental constitucional (leer artículo). (Inciso penúltimo) O sea es un derecho constitucional y simplemente una regla supletoria, tienen derecho en aquellos casos donde la ley no lo prohíba. Con respecto a la mención de esos tribunales especiales, no son propiamente tribunales porque no van a ejercer la función jurisdiccional, no están declarando el derecho aplicable sino declarando nuevo derecho. Luego en la segunda parte del inciso 4to estamos en el ámbito de discreta regulación que se hace respeto de labores que no se desarrollan en relación de dependencia. Normalmente un profesional independiente puede contratarse en una relación de dependencia pero está en este estatus especial de determinadas actividades para las cuales la CPR habilita para que se exija título universitario. Luego un tema de ética profesional (leer articulo…”los colegios profesionales…). En este caso los colegios profesionales están alzados a la calidad de tribunales especiales de ética profesional. Ojo! Aunque lo dice la norma, aun no se han creado los tribunales especiales profesionales para profesionales no colegiados.

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