DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL Y COLOMBIANO

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DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL Y COLOMBIANO

DOCENTE MARIO RINCON PEREZ

UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS BOGOTA, D.C. 2004

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TEMA UNO DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 1. DEFINICIÓN: 2. OBJETO 3. SIGNIFICADO 4. ORIGEN TEMA DOS CONCEPTO DE ESTADO Y SUS ELEMENTOS 1. CONCEPTO DE ESTADO 2. ELEMENTOS DEL ESTADO 2.1 ELEMENTO HUMANO: LA POBLACIÓN 2.2 ELEMENTO FÍSICO: EL TERRITORIO 2.3 ELEMENTO FORMAL: EL PODER 2.4 LA SOBERANÍA RECONOCIDA POR OTROS ESTADOS TEMA TRES TEORIAS SOBRE LOS ORIGENES DEL ESTADO 1. INTRODUCCION 2. CLASIFICACION 2.1 TEORIAS TEOCRATICAS 2.2 TEORIAS CONTRACTUALISTAS 2.3 TEORIA MARXISTA TEMA CUATRO EVOLUCION HISTORICA DEL ESTADO 1. ORIGEN HISTORICO 2. FACTORES QUE ORIGINARON LA FORMACION DE LOS ESTADOS 3. CLASIFICACION DE LOS TIPOS HISTORICOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO 4. ESTADO ANTIGUO ORIENTAL 5. ESTADO GRIEGO 6. ESTADO ROMANO 7. ESTADO MEDIEVAL 8. ESTADO ESTAMENTAL 9. ESTADO ABSOLUTISTA Y ESTADOS NACIONALES 10. ESTADO LIBERAL DE DERECHO 11. ESTADO AUTOCRATICOS O TOTALITARIOS 12. ESTADO SOCIALISTA 13. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO TEMA CINCO ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO 1. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO 2. LA SOBERANIA DEL ESTADO 2.1 CONCEPTO DE SOBERANIA 2.2 ATRIBUTOS O DIMENSIONES DE LA SOBERANIA 2.3 ATRIBUCION DE LA SOBERANIA

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TEMA SEIS LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO 1. LA MONARQUIA 1.1 MONARQUIAS 1.2 MONARQUIAS 1.3 MONARQUIAS 1.4 MONARQUIAS 1.5 MONARQUIAS 2. LA REPUBLICA

PREESTATALES ABSOLUTISTAS LIMITADAS CONSTITUCIONALES PARLAMENTARIAS

TEMA SIETE FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y SISTEMA POLITICO CLASIFICACION ESTADO UNITARIO ESTADO DE UNION PERSONAL ESTADO DE UNION REAL CONFEDERACION DE ESTADO ESTADO FEDERAL ESTADO REGIONAL Y AUTONOMICO TEMA OCHO LOS SISTEMAS DE GOBIERNO

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

CONCEPTO CLASIFICACION SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL SISTEMA PARLAMENTARIO SISTEMA PRESIDENCIAL SISTEMA SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL TEMA NUEVE LOS REGÍMENES POLITICOS

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

CONCEPTO CLASIFICACION TIPOLOGIA BASICA REGIMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL ELEMENTOS BASICOS DE LA DEMOCRACIA DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA REAL DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

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TEMA DIEZ TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN 1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 1.1.CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO 1.2.CONCEPTO HISTÓRICO 1.3 CONCEPTO SOCIOLÓGICO 1.4.CONCEPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO ELEMENTO DE CONTROL DEL PODER POLÍTICO. 1.5. LA CONSTITUCIÓN COMO FACTOR DE INTEGRACIÓN 1.6. CONCEPTO AXIOLÓGICO 1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIÓN 1.8. CONSTITUCIÓN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL. 2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURIDICA 3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 4 .CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN 5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCION 6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL 7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN COLOMBIA 8. EL PODER CONSTITUYENTE 9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 10. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL 9. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 10. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD TEMA ONCE LOS PARTIDOS POLITICOS 1. NOCIÓN 2. DEFINICIÓN LEGAL 3. ORIGEN 4. DERECHO DE ASOCIACIÓN, FILIACIÓN Y PARTICIPACIÓN POLITICA 5. MOVIMIENTOS POLITICOS 6. CLASES 6.1 PARTIDOS DE MASAS Y PARTIDOS DE CUADROS 6.2 PARTIDOS DE FORMACIÓN ABIERTA, DE FORMACIÓN CORPORATIVA Y DE FORMACIÓN CERRADA 6.3 PARTIDOS DECLARATIVOS Y PARTIDOS ORGÁNICOS 6.4 PARTIDOS DEMOCRÁTICOS Y PARTIDOS TOTALITARIOS 6.5 PARTIDOS NACIONALES, PARTIDOS NACIONALISTAS Y PARTIDOS INTERNACIONALISTAS 6.6 PARTIDOS ORTODOXOS, PARTIDOS HETERODOXOS Y PARTIDOS ATEOS 7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLITICOS 8. FINANCIACIÓN DE LAS CAMPAÑAS ELECTORALES 8.1 CONCURRENCIA DEL ESTADO 8.2 SISTEMA DE REPOSICIÓN POR LOS VOTOS DEPOSITADOS 8.3 VIOLACIÓN DE LOS TOPES MÁXIMOS 8.4 PROHIBICIÓN DE HACER CONTRIBUCIONES 9. LOS GRUPOS DE PRESIÓN 9.1 NOCIÓN 9.2 CUALES SON LOS GRUPOS DE PRESIÓN

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TEMA DOCE LOS SISTEMAS ELECTORALES 1. CONCEPTO 2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA 3. EL SUFRAGIO 3.1 EL SUFRAGIO UNIVERSAL 4. EL VOTO 5. SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL 5.2.1. FÓRMULAS DE MAYORÍA: 5.2.2. FÓRMULAS PROPORCIONALES 5.2.3. FÓRMULAS DE MAYORÍA 5.2.1.1 FÓRMULA DE MAYORÍA SIMPLE O A UNA VUELTA EN CIRCUNSCRIPCIONES UNINOMINALES 5.2.1.2. FÓRMULA DE MAYORÍA ABSOLUTA O A DOS VUELTAS. 5.2.1.3. FÓRMULA MAYORITARIA CON VOTO ALTERNATIVO 5.2.1.4. FÓRMULA MAYORITARIA CON VOTO LIMITADO 5.2.2. FÓRMULAS PROPORCIONALES 5.2.2.1. FÓRMULA PROPORCIONAL DEL RESTO MAYOR 5.2.2.2. FÓRMULA PROPORCIONAL DE LA MEDIA MAYOR 5.2.2.3. LA VARIANTE D'HONDT 5.2.4. FÓRMULAS MIXTAS

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TEMA UNO DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 1. DEFINICIÓN: Es la principal rama del derecho público, le corresponde el estudio de la estructura del Estado dentro del marco de la Constitución, la situación del individuo frente al poder del Estado, la organización y funcionamiento de ese poder en sus aspectos fundamentales y las instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida estatal. 2. OBJETO Consiste en el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos dentro del marco de una Constitución pasemos a explicar esta noción: Entendemos por fenómenos políticos todos aquellos hechos que se presentan en la vida social y que tienen incidencia más o menos directa sobre toda la comunidad. En ellos siempre está implícita la noción del poder. Pueden abordarse a partir de tres aspectos diferentes: El de las relaciones entre gobernantes y gobernados: los gobernantes son quienes señalan los caminos y la manera de lograr el bien común, son ellos quienes realizan actos políticos; los que impulsan a los demás hombres a adoptar determinada actitud o abstenerse de hacerlo. El de la determinación de lo que es bueno para la sociedad: la actividad política tiene como finalidad el BIEN COMÚN, lo que suscita los fenómenos políticos, es siempre esa búsqueda El del reconocimiento total del hombre por el hombre: ello significa que el hombre es considerado con la totalidad de sus atributos como ser humano. Es lo que se refiere al encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos, anotamos que las diversas ramas del derecho son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas, para introducir en ellas el orden y la justicia. Ese encuadramiento se ha producido apenas en la época moderna por varias razones: Porque las normas jurídicas obligan a los gobernantes y no fácilmente les gusta someterse a ellas, Porque la vida política está en constante evolución y Por la violencia inherente a las relaciones políticas, violencia moral e intelectual. 3. SIGNIFICADO Consiste en organizar, en el marco del Estado – Nación, una coexistencia del poder y de la libertad. Algunos autores por influencia del movimiento constitucionalista liberal de finales del siglo XVII y siglo XVIII consideran que el derecho constitucional debía ocuparse fundamentalmente de la consagración y de la garantía de los derechos y libertades individuales. Para otros lo consideran como técnica de autoridad y sostienen que es el fenómeno de la autoridad pública en sí, lo que en sus aspectos jurídicos constituye el objeto del Derecho Constitucional. 4. ORIGEN Siguiendo al profesor español Manuel García Pelayo podemos anotar que el derecho constitucional como disciplina autónoma y sistemática, nace entrado el

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Siglo XIX, pero esto no quiere decir ni que antes del siglo XIX no hubieran existido en el seno del ordenamiento jurídico y de la organización política normas constitucionales, ni tampoco que los juristas y tratadistas políticos no hubieran estudiado esas normas. El inicio se puede fijar en los documentos de la gloriosa revolución inglesa (BILL OF RIGHTS, 1689), y con mayor relevancia en cuanto a la creación de modelos a seguir por otros países, en los textos que caracterizaron las revoluciones norteamericana (Declaración de Independencia 1776: Constitución de 1787) y Francesa (Declaración de derechos del Hombre y del ciudadano de 1789). En nuestro país, el primer texto normativo que puede considerarse incluido en la categoría de Derecho Constitucional fue la Constitución de Cundinamarca (1811). Estas normas surgieron en circunstancias históricas específicas, y con una finalidad que definía su misma naturaleza: limitar los poderes del Rey, y acabar con el régimen político de la Monarquía absoluta, sustituyéndolo por otro en que el elemento decisivo de la acción del Estado no fuese la voluntad del Rey, sino las normas jurídicas contenidas en la Constitución. “Ello no quiere decir que con anterioridad a la época de las revoluciones de los Siglos XVII y XVIII, no existiera ciertos precedentes constitucionales, en el sentido de normas que presentarán características similares, en cuanto a su forma y contenido, a las propias del moderno constitucionalismo. Fueren Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de Constitución, dieron las pautas iniciales al constitucionalismo moderno, al sostener que todo Gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. En Roma desaparece el concepto de Constitución como fue concebido por los griegos, como una realidad general, totalizadora, para convertirse, durante el imperio, en una ley titular emanada del emperador; la noción de imperium, desmembrada de sus aspectos económicos y religiosos, puede considerarse como la raíz del poder político moderno; del término SUPERANITAS deriva el termino SOBERANIA. En el proceso de formación del derecho constitucional moderno, es indispensable valorar la influencia que en él tuvieron las doctrinas iusnaturalistas y escolásticas de la Edad Media y comienzos de la época moderna, las cuales plantearon los principios básicos sobre los cuales se aceptaría sustancialmente el llamado constitucionalismo liberal, a saber: la soberanía popular, el origen contractual del poder, la supremacía de la ley, la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo, la legitimación de la resistencia contra el poder despótico.

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TEMA DOS CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ESTADO La ciencia jurídica que estudia el ESTADO en sus aspectos: sociológicos, políticos, históricos, filosóficos, jurídicos se denomina teoría del Estado. El estudio jurídico del Estado se ubica dentro de la órbita del Derecho Constitucional. 1. CONCEPTO DE ESTADO En sentido amplio puede entenderse como un conglomerado social, política y jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos y cuya soberanía es reconocida por otros Estados. En este sentido decimos que Colombia es un Estado. Es decir, es una organización territorial de una comunidad dotada de un poder soberano y un ordenamiento jurídico propio. En sentido restringido, la expresión Estado equivale, dentro de esa sociedad políticamente organizada, a los órganos que ejercen el poder público, es decir los GOBERNANTES o sea quienes están investidos de autoridad sobre el conglomerado que forma la Nación. En este sentido se habla, v.gr., de un Estado Intervencionista. 2. ELEMENTOS: Son cuatro los elementos del Estado a saber: 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Elemento Humano Elemento Físico Elemento Formal La soberanía reconocida por otros Estados

2.1. Elemento Humano: La Población 2.1.1.

Concepto: Es el conjunto de personas, ubicadas dentro de un marco concreto. EL ESTADO.

2.1.2.

Conformación: La población está conformada por todos los habitantes de un ESTADO, permanentes o transeúntes, nacionales o extranjeros. Están sometidos a la CONSTITUCIÓN y a la LEY, en Colombia así lo establece el Art. 4º de la Constitución Política.

Es importante anotar que existen algunas diferencias, en cuanto a los derechos que disfruten unos y otros dentro del ESTADO. 2.1.3. Los Nacionales: Son las personas de un ESTADO que han nacido dentro de su territorio, o aquellas que, habiendo nacido fuera de él, han solicitado y obtenido la nacionalización, por alguno de los medios prescritos para el efecto: por nacimiento o por adopción. Entonces ¿Qué se entiende por nacionalidad? Es el vínculo anímico, jurídico y político que relaciona a una persona con determinado ESTADO. ¿Cómo se determina la nacionalidad? Se han seguido por el Derecho Internacional clásico tres sistemas para determinar la nacionalidad:

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IUS SANGUINIS: Según el cual es nacional el hijo de padre o madre naturales del mismo país, aún cuando haya nacido en el extranjero. IUS SOLI: Se determina la nacionalidad por el lugar de nacimiento o sea que es nacional de un ESTADO quien haya nacido en su territorio, sin tener en cuenta la nacionalidad de sus padres. IUS DOMICILII: Según el cual la nacionalidad se adquiere por el domicilio o residencia en un determinado ESTADO. - Por nacimiento CLASES DE NACIONALES COLOMBIANOS - Por adopción 2.1.3.1. POR NACIMIENTO: O sea los nacionales que nacieron en el territorio de un Estado determinado (Ver Art. 96 C. P.) En el caso colombiano son nacionales por nacimiento: Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República. 2.1.3.2. POR ADOPCIÓN: Es decir, nacionales que nacieron en otro territorio y que fueron acogidos en un Estado, gozan de los mismos derechos que los nacionales salvo las excepciones que señale la Constitución y la Ley v.gr. En Colombia no pueden ocupar ciertas posiciones como Presidencia de la República y Magistrado de las altas cortes. En Colombia son nacionales por adopción: Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la municipalidad donde se estableciere, y Los Miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. ¿Existe la doble nacionalidad? Muchas constituciones modernas v.gr. la Colombiana han consagrado esta posibilidad o sea adquirir una nacionalidad distinta a la de origen, sin perder esta.

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¿Se puede recobrar la nacionalidad? Sí, la Constitución colombiana en el inciso final del Art. 96, señala que “quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley. 2.1.4. Los extranjeros: Son los habitantes de un país que carecen de la nacionalidad del Estado, por regla general disfrutan de los mismos derechos civiles de los nacionales. Por razones de orden público la ley podrá subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital. Los extranjeros en nuestro país se han clasificado en: domiciliados y transeúntes. 2.1.5. La ciudadanía: Es una calidad que adquieren los nacionales (por nacimiento o por adopción) mediante el lleno de los requisitos que para tal efecto señale la CONSTITUCIÓN, fundamentalmente el de haber cumplido cierta edad mínima y que habilita a la persona para ejercer derechos políticos, así como la plenitud de los derechos civiles. La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determiné la ley. Es de anotar, que la ley podrá modificar la edad para ejercer la ciudadanía, es decir, que en el caso colombiano, no se requiere de una reforma constitucional para realizar dicha modificación. 2.1.6. El pueblo: Es aquella parte de la población que tiene derechos políticos, que puede participar en la elección de los gobernantes. 2.1.7. La nación: Es una agrupación humana, es una formación social caracterizada por un alto grado de evolución sociológica, cultural, histórica y política y por tener en común diversos elementos que con el transcurso del tiempo, lleguen a generar un sentimiento común de solidaridad y destino. ¿La Nación antecede al Estado? En muchos casos como en algunos países europeos ha antecedido al Estado y se ha identificado con él pero en otros como en EE.UU., Colombia y el resto de Estados Latinoamericanos se constituyó primero el Estado a la Nación. 2.2. Elemento Físico: El Territorio. 2.2.1. Concepto: Es la parte del globo terrestre sobre la cual ejerce soberanía un Estado, es elemento indispensable para la existencia de un ESTADO. 2.2.2. Funciones: - Factor de la unidad del grupo que le permite a este tomar conciencia de sí mismo, diferenciándolo de los grupos vecinos. - Es para el Estado una condición para su independencia. - Es un medio de acción del ESTADO: por una parte, la autoridad puede imprimir más fácilmente una orientación definida a la actividad de la

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-

comunidad nacional, al asentarse sobre un espacio físico determinado; por otra parte su función ordenadora puede cumplirse más fácilmente sobre los habitantes que se encuentran en el interior de sus propios limites.

2.2.3. Componentes: 2.2.3.1. El suelo: Es la porción de la superficie terrestre sobre la cual se asienta la población y se ejerce la soberanía del Estado. Las fronteras pueden ser de dos clases: •

Naturales: que están constituidas por mares, ríos o lagos, los grandes macizos montañosos y

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Artificiales: son fijadas por acuerdo mutuo sobre puntos imaginarios y según diversos criterios.

Para determinar esas fronteras se han aplicado dos principios: - UTI POSSIDETIS DE FACTO: Significa posesión por el uso de hecho y consiste en reconocer el dominio sobre un territorio a la NACIÓN que lo ha ocupado de hecho. - UTI POSSIDETIS JURIS: Significa posesión por el uso jurídico y consiste en que los limites de un Estado se fijan teniendo en cuenta normas jurídicas previamente establecidas. 2.2.3.2. El subsuelo: Está constituido por la dimensión que se encuentra debajo del suelo y que se prolonga verticalmente en un cono cuyo vértice se encuentra en el centro de la tierra. 2.2.3.3. El espacio aéreo: Esta constituido por la atmósfera que cubre el territorio del ESTADO, su delimitación no se ha establecido aún con exactitud. 2.2.3.4. El mar territorial: Comprende las zonas de mar que rodean las costas de un país, ya sean continentales o insulares. En Colombia mediante la Ley 10 de 1978 se señaló la anchura del mar territorial en 12 millas náuticas o de 22 Km. 224 mts. La soberanía nacional se extiende igualmente al espacio sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de este mar. Colombia ha celebrado los siguientes tratados relacionados con los límites de nuestras áreas marinas y submarinas. * Con Nicaragua: Tratado Esguerra - Bárcenas, celebrado el día 24 de marzo de 1928, en virtud del cual quedaron definidos los derechos de nuestro país. Este tratado fue aprobado por la Ley 93 de 1928 y debidamente ratificado por ambas partes. * Con EE.UU., Tratado Vásquez – Saccio, celebrado el día 8 de septiembre de 1972. * Con Ecuador, Tratado Liévano – Lucio, celebrado el día 23 de agosto de 1975 * Con Panamá, tratado Lievano - Boyd, celebrado el día 20 de noviembre de 1976.

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Con Costa Rica, Tratado Fernández – Faccio, celebrado el día 17 de marzo de 1977, y Lloreda Gutiérrez el día 6 de abril de 1984.

* Con República Dominicana, Tratado Liévano – Jiménez celebrado el día 13 de enero de 1978. * Con Haití, Tratado Liévano – Brutus, celebrado el día 17 de febrero de 1978 * Con Honduras, Tratado Ramírez - López, celebrado el 2 de agosto de 1986, y * Con Jamaica, Tratado Sanín - Robertson, celebrado el día 12 de noviembre de 1993. 2.2.3.5. La Plataforma Continental: Es el lecho y el subsuelo marino que empieza en la playa o costa y va hasta donde las aguas caen o sea hasta el talud continental. El criterio actual para establecer la extensión de la plataforma continental es la línea horizontal, por cuanto sólo podrá llegar hasta una distancia de 200 millas náuticas contadas desde la línea base que sirvan para medir la anchura del mar territorial. 2.2.3.6. Residencias de los Jefes de misión diplomática. Se consideran parte integrante del territorio del ESTADO que representan, principio que ha sido universalmente aceptado, a fin de garantizar el fuero diplomático y hacer que el derecho de asilo político sea una realidad. 2.2.3.7. Los buques de Guerra: Se consideran parte del Estado al cual pertenecen y se rigen por las normas de éste. Otros componentes: - La Constitución Colombiana incluye dentro de los componentes del territorio además de estos, la zona contigua, la zona económica exclusiva, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa. 2.2.3.8. La Zona Contigua: Se entiende la porción de alta mar ubicada inmediatamente después del limite del mar territorial, en la cual el Estado Costero puede adoptar medidas jurisdiccionales tendentes a prevenir infracciones a sus leyes en general, especialmente en lo relacionado a los reglamentos de aduana, inmigración y sanidad. 2.2.3.9. La Zona Económica Exclusiva: Es un área que se extiende más allá de la anterior, sobre la cual el Estado costero se reserva derechos de soberanía para la explotación, exploración, conservación y administración de los recursos naturales vivos y no vivos. En el caso colombiano esta comprende una extensión de 200 millas náuticas. 2.2.3.10. El Segmento de la Orbita Geoestacionaria: Es una curva circular sobre el plano del Ecuador situada a una altura aproximada de 36.000 Kms. de la tierra. Se trata de un anillo con la anchura aproximada de 150 Km. en sentido NORTE – SUR y un espesor de 30 Kms en el cual se da el fenómeno de la gravedad, que hace propicia la colocación de satélites estacionarios. 2.2.3.11 El Espectro Electromagnético y el Espacio donde actúa: Es el margen completo de las ondas electromagnéticas, ordenadas según su frecuencia, y, por extensión, parte de esta escala.

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Es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Este elemento se ha reconocido como fundamental para la realización de operaciones de telecomunicaciones 2.2.4. Dominio eminente “Es el derecho que tiene el Estado, en su condición de persona jurídica, de emplear el territorio y los bienes en él contenidos para los fines del interés público o social”. De este concepto podemos determinar sus características:

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El Estado es el titular exclusivo de este derecho. “El Estado puede invocar este derecho especialmente ante las demás personas de derecho internacional”. Coexiste con la propiedad privada por ser un derecho distinto a ella:

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Es un derecho que no tiene contenido patrimonial.

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Confiere al Estado, algunas facultades dentro de las relaciones internas con los particulares. v.gr. expropiar.

-

Nuestra Constitución es un artículo 102 señala que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.” 2.2.5. Divisiones del territorio: El Territorio tiene dos clases de divisiones: -

General o división político administrativa y Especial para arreglar el servicio público, así lo determina el artículo 285 de la C.P.

¿Quién define la división general del territorio? Según el artículo 150 No. 4 de la C.P., corresponde al Congreso por medio de una ley que tiene el carácter de orgánica (Art. 151 C.P.) ¿Cuáles son las entidades territoriales? De acuerdo con el artículo 286 de la C.P., son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La Ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias. En la actualidad Colombia cuenta con treinta y dos Departamentos y la Ley 617 de 2000 en desarrollo del artículo 302 de la Constitución, teniendo en cuenta su capacidad de gestión administrativa y fiscal y de acuerdo con su población e ingresos corrientes de libre destinación, estableció cuatro categorías. Respecto de los Distritos estos se dividen en: -

El distrito capital Distritos especiales:

- Distrito turístico y cultural de Cartagena - Distrito turístico y cultural de Santa Marta

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(Art. 328 C.P.) 2.3. Elemento Formal: El Poder 2.3.1. Concepto: Se ha considerado que su concepto es ante todo sociológico y entendido en este sentido, es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos. (BONENHEIMER). El poder es la capacidad de imponer la propia voluntad al interior de una relación social, aún a pesar de las resistencias... lo mismo que aquello sobre lo que descansa esa capacidad (MAX WEBER) En la base de la noción del poder se encuentra, una relación bipolar: GOBERNANTES: (Mandan – Dan ordenes – Imponen) GOBERNADOS: (Obedecen – Acatan – Se someten) Este poder es denominado PODER PÚBLICO, o sea aquel que se ejerce por parte de los gobernantes. 2.3.2. Características: -

Es General: Su actividad no se circunscribe a un ámbito restringido de tipo grupal v.gr. familia, empresa, escuela, sino que está destinado a regir a toda la sociedad.

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Supremacía: Es decir, que en el orden interno el poder del Estado se impone a todos los demás poderes que coexisten dentro de él, y en el plano internacional está colocado en pie de igualdad con los demás estados (soberano).

-

Coactividad: Es decir que el Estado detenta exclusivamente los medios de coerción, con lo cual se garantiza que las normas de derecho sean cumplidas por todos los asociados.

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Es un Poder Civil: O sea que existe una supremacía sobre el poder militar, producto de una extensa evolución, puesto que en sus inicios los Estados presentaban un marcado carácter militar.

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Es un Poder Político: Puesto que ejerce un arbitraje frente a todo el conglomerado como se observa en los mecanismos de intervención en la economía del Estado. Es político porque carece de sentido patrimonial ya que el patrimonio del Estado no debe confundirse con el patrimonio privado de los gobernantes.

2.3.3. Componentes. El poder político lo integran dos componentes: 2.3.3.1. La Autoridad: Es un término polivalente cuyo uso no está restringido al campo de la política. Es la capacidad del gobernante para ordenar, para mandar por delegación del gobernado, por consentimiento del pueblo (poder de derecho). Puede ocurrir que esa autoridad se imponga sin el consentimiento del conglomerado (poder de hecho)

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2.3.3.2. La Legitimidad: Se ha dicho que la legitimación radica, ya sea en la aprobación crítica (legitimación normativa) del poder del ESTADO o en un consenso real (legitimación sociológica) Es hallar la razón última en que se apoya la obediencia que se le presta Existen tres tipos de legitimidad:

* Tradicional * Carismática *Racional o democrática

- Tradicional: Es la que descansa en la herencia histórica, en la santidad de lo que ha regido desde tiempo atrás. Así legitimaban las monarquías porque el poder llegaba hasta nosotros por el cumplimiento inexorable de una norma antigua, puesto que el poder del REY, lo recibía por haber sido heredado. Ej. Gobiernos de Dinastías. - Carismática: Es la que hallamos cuando los gobernados se entregan al líder o a la persona que posee el carisma o las condiciones extraordinarias que pueden salvar a la sociedad de la situación crítica en que se encuentra. Ej.: El Gobierno de un jefe calificado por su prestigio personal. - Legal o Racional: Es la propia de las democracias y suele coincidir con un nivel avanzado de desarrollo en la sociedad. En este caso, la justificación del poder se basa en la idea de que la norma que rige el ejercicio del poder del Estado se ajusta a las necesidades de la sociedad, y sobre todo, es expresión de la misma voluntad social. Ej.: Gobierno de autoridades investidas de poder por la ley. 2.3.4. Teorías sobre el fundamento del poder. 2.3.4.1. Teoría sobre el origen divino del poder: Sostiene que el poder viene de Dios, se encuentra consignada en textos sagrados de diversas religiones como: -

“La Biblia” “La Ciudad de Dios” de San Agustín “El Gobierno de los Príncipes” de Santo Tomas de Aquino. “La Política según las propias palabras de la Sagrada Escritura” de Bossuet.

2.3.4.1. Teoría sobre el origen popular del poder: Para esta doctrina el poder viene del pueblo en forma inmediata, en él encuentra su fundamento y los gobernantes reciben ese poder únicamente del pueblo. Los orígenes de esta doctrina los encontramos en la filosofía aristotélica y cobró gran fuerza en los escritos de J.J. ROUSSEAU (Siglo XVIII). 2.3.5. Formas Históricas del poder -

El poder difuso, también llamado inmediato o anónimo (o Gobierno invisible), es aquel que se impone a todos los miembros del grupo sin necesidad de ser ejercido por ninguno de ellos; el poder es obedecido por el gran conformismo que reina en ese tipo de sociedades primitivas en las que la observancia de las normas de conducta no se lleva a cabo por efecto de la coacción ajena, ni se sanciona la infracción de las mismas de

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otro modo que con la simple reprobación colectiva hacia quien las ha infringido. - El poder individualizado, es el que encontramos en una segunda fase, en la que aquellas sociedades arcaicas conocen ya algún tipo de tecnificación con la siguiente especialización y división del trabajo. La resolución de los conflictos sociales y la necesidad de organizar minimamente, este tipo de comunidad hacen surgir la exigencia de un poder más fuerte que suele personalizarse en el individuo que encarna los valores sociales imperantes en cada momento histórico y en cada comunidad. - El poder institucionalizado, solo cuando el poder se halla institucionalizado podemos hablar del Estado tal como hoy ha llegado hasta nosotros, porque lo que caracteriza al poder institucionalizado o al Estado Constitucional es la sujeción al Derecho, el sometimiento de todos los hombres y todas las cosas al imperio de la ley. 2.4. La Soberanía Reconocida Por Otros Estados. 2.4.1. Concepto: Es un elemento complementario del Estado, su concepto se origina en la necesidad de justificar el poder del ESTADO. Se manifiesta en dos formas: -

-

Interna: Es la que se ejerce dentro del ámbito del ESTADO y Externa: Es la que coloca al Estado en igualdad jurídica frente a los demás Estados que conforman la comunidad internacional.

Es entonces la capacidad de entrar en relaciones con otros Estados. 2.4.2. El reconocimiento del ESTADO. Es el acto por el cual los demás Estados declaran que tratarán a un conglomerado determinado como a un ESTADO y que le reconocerán la calidad de tal. El reconocimiento presenta cuatro características a saber: * Es un acto DECLARATIVO, pues constata: Su único objeto es comprobar su existencia. * Es un acto PURO Y SIMPLE, no puede hallarse subordinado a condiciones impuestas en consideración a intereses particulares. * Es un acto COLECTIVO, ya que la admisión en la comunidad internacional emana del conjunto de ESTADOS que tienen la responsabilidad de la política internacional. * Es un acto OBLIGATORIO, que las potencias deben realizar en cuanto la nueva formación presente los caracteres del ESTADO. 2.4.3. Importancia La Convención Panamericana sobre los Derechos y Deberes de los ESTADOS de 1933, en su artículo primero (1º) señala las condiciones que debe reunir el ESTADO como persona internacional y precisamente establece como requisito 4º “La capacidad de entrar en relaciones con otros ESTADOS”, lo que nos lleva a afirmar que para su cumplimiento se debe tener el carácter soberano y que esa soberanía sea reconocida por otros Estados. En la actualidad existen ejemplos que demuestran la importancia de este elemento del Estado y es el caso de los nuevos ESTADOS surgidos como resultado de la disolución de la URSS y de Yugoslavia.

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TEMA TRES TEORÍAS SOBRE LOS ORÍGENES DEL ESTADO 1. INTRODUCCIÓN El profesor REINHOLD ZIPPELIUS anota que existen teorías que intentan ofrecer un modelo sobre la forma en que realmente han surgido los Estados. Buscan explicar los procesos históricos o las constantes sociológicas que dieron origen a las formaciones y al poder estatal. Dichos intentos están representados, por ejemplo, en las teorías patriarcal, patrimonial, del poder, o en una teoría contractual entendida en sentido histórico. Vamos a continuación a señalar las teorías que explican la formación del Estado, distinguiendo sus características principales. 2. CLASIFICACIÓN - Teorías Teocráticas:

A. Teoría Teocrática sobrenatural. B. Teoría Teocrática providencial.

- Teorías Contractualistas:

A. Teoría contractualista absolutista B. Teoría contractualista democrática

- Teorías Marxista – Leninista.

2.1. Teorías Teocráticas Son las teorías que se refieren al estudio del poder teniendo como su fuente y origen a Dios. 2.1.1.

Teoría teocrática sobrenatural de la formación del Estado La esencia de esta teoría radica en que el poder político se forma directamente en la voluntad divina. Tiene su fundamento en la Biblia. Afirma que Dios elige por sí mismo a los gobernantes y los enviste de los poderes necesarios para conducir los asuntos terrenales. Esta teoría fue sostenida por BOSSUET, y sirvió de sostén para defender las monarquías absolutas, las cuales se basaban en el principio de que el rey derivaba su poder directamente de Dios. Dos elementos juegan un papel importante en la formación del ESTADO: La POBLACIÓN y el TERRITORIO. En el pasaje bíblico de los libros de Samuel se permite constatar la configuración de tres elementos del Estado:

o Existía un territorio en el cual se asentaban las tribus de Israel. o El conjunto de tribus conformaban la población israelita. o Yahvé escogió directamente a SAÚL como Rey. El advenimiento del poder se patentiza en el mismo instante de la designación de su titular, concurriendo así la formación del ESTADO.

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2.1.2. Teoría teocrática providencial Esta teoría enseña que el poder viene de Dios, pero bajo su invisible dirección los hombres designan los gobernantes. Entre los exponentes principales están: * JOSEPH DE MAISTRE cuya obra principal es “Estudio sobre la soberanía” * BONALD en su “Teoría del Poder Político y Religioso de la Sociedad Civil”. - SANTO TOMÁS DE AQUINO, quien basa su estudio en los libros: - “La Biblia”. En el pasaje bíblico donde se señala como Samuel unge a David, perdiendo Saúl el apoyo divino y en el momento de la proclamación de DAVID rey de Judá y posteriormente rey de Israel, se encuentra el fundamento de esta teoría. Los varones de Judá ungieron a David como rey guiados por la providencia divina. En esta teoría el poder político proviene de Dios en forma indirecta, es decir, a través de la población de Judá. Esto sucede en el territorio de Palestina meridional. Se conjugan los 3 elementos del ESTADO, dando lugar a la formación del Estado. - “De Regimine Principium” En esta obra demuestra la formación concretamente del poder político.

divina

del

poder

(Capítulo

I),

- “La Summa theologiae” La formación divina del poder se entrelaza íntimamente con el fin y el Gobierno. 2.2. Teorías Contractualistas 2.2.1.

Teoría contractualista absolutista

“El hombre es un lobo para el hombre” Expuesta por THOMAS HOBBES, (1588-1679). Su obra principal “LEVIATAN” y “DEL CIUDADANO”, representa la más alta cima de la teorización política del absolutismo laico. El hombre crea el Estado no porque su propia naturaleza social, le lleve a esto, sino por una pura exigencia racional, por su temor a caer víctima de sus semejantes. En estado natural, el hombre era una fiera acosada por sus semejantes, una guerra de todos contra todos, como consecuencia de que cada individuo busca la felicidad que solo puede hallar consiguiendo el poder. El hombre si desea salvarse, debe salir de este Estado natural. Su temor a la muerte y su razón permite que entre los hombres se levante un pacto voluntario, interesado, que concluye en CONTRATO, a través del cual una voluntad única (monarca o asamblea), sustituya la voluntad de todos y los represente. Esta voluntad única, unificadora de todas las voluntades, es ajena al contrato. En ningún momento el gobernante se siente obligado por él.

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El pacto social debe establecer un poder omnímodo, absoluto y total frente al cual los súbditos no pueden hacer otra cosa que acatar sus designios, a imagen de lo que ocurría con aquel monstruo bíblico, que no podía ser derrotado por nadie salvo por Dios y que da nombre a la obra LEVIATÁN. El Estado aparece, entonces, no por derecho natural sino por el ingenio y la racionalidad humana. No es un fenómeno natural sino una creación cultural. “LEVIATÁN” es un esfuerzo por abarcar, racionalmente y de acuerdo con principios científicos, toda una teoría del ESTADO, la primera formulada modernamente, partiendo del hombre, considerado desde su más elemental impulso (las sensaciones) hasta sus más complicados mecanismos psicológicos (su conducta social). 2.2.2. Teorías Contractualistas Democráticas Expuestas por JOHN LOCKE y JUAN JACOBO ROUSSEAU. 2.2.2.1. JHON LOCKE (1632 – 1704) La doctrina política de LOCKE se encuentra expuesta en su obra TWO TREATISES ON CIVIL GOVERNMET, son dos tratados, el primero se dedica a rebatir la obra de Filmer, y en el segundo que suele imprimirse bajo el título de ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, contiene toda su concepción sobre el individuo, la sociedad y el ESTADO y realiza el estudio sobre las ventajas de un sistema liberal de Gobierno y explica su funcionamiento. Parte como Hobbes, de las nociones de estado de naturaleza y contrato social. Considera que antes de la aparición de la sociedad, el hombre se encontraba en un estado de naturaleza donde, si bien imperaban la libertad y la igualdad y el ser humano actuaba conforme a la ley natural y a la propia razón, podían llegar a coincidir los fines de uno y otro individuo, confundiendo también la visión de lo que es o no justo. Esto llevaría a la anarquía, no por que la esencia humana sea negativa, sino porque simplemente se confunden opiniones y no existe un ente superior dedicado a hacer cumplir unas normas, acumulando para si toda posibilidad de recurrir a la fuerza, debiendo cada persona solucionar sus propios conflictos. Es por ello, que debe aparecer el ESTADO, ente al que compete hacer cumplir las leyes por estar dotado de poder suficiente para ello. El Estado va a surgir mediante un instrumento, el pacto social. Este cambio de Estado se consigue por el consentimiento de los ciudadanos. Pero este cambio no significa que los hombres renuncien a las libertades de su Estado de naturaleza. Estas subsisten en el Estado de sociedad. El soberano no es el monarca absoluto, sino la comunidad, que delega este poder a sus representantes. LOCKE es el primer pensador que trata de la tridivisión del poder estatal, partiendo de la distinción entre los poderes del rey y del parlamento. Se trata de poderes que cada hombre tenía en estado de naturaleza, de los cuales se despoja en provecho de la sociedad al ingresar al estado civil: el de hacer todo lo necesario para su conservación, y el de castigar los crímenes cometidos contra las leyes naturales. Esos poderes individuales se traducen, por virtud del contrato originario en dos poderes colectivos: el legislativo y el ejecutivo. El tercer poder del Estado es llamado por LOCKE, FEDERATIVO y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados. 2.2.2.2. JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712 – 1778)

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Emerge en el Siglo XVIII como un innovador del pensamiento político con dos escritos: “DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES” y el “CONTRATO SOCIAL” El hombre en estado de naturaleza goza de libertad y de plenitud de derechos, pero enfrenta obstáculos que impiden su conservación y corre peligro de perecer. En tal situación el hombre no tiene otro medio para conservarse que formar por agregación una suma de fuerzas para obrar de mutuo acuerdo. Propone una asociación que defienda y proteja, con la fuerza de todos, la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual uno no obedezca más que a sí mismo, y permanezca, por tanto, tan libre como antes. La libertad es un problema central en el paso que lleva al hombre del estado de naturaleza a la vida civil. Se trata de que ese tránsito no menoscabe de ninguna manera ni su libertad ni sus derechos. En cuanto a la igualdad queda garantizada cuando el pacto es de tal naturaleza que cada uno se entrega por completo, con sus innegables derechos, a toda la comunidad. Cuando el hombre pasa del estado natural al estado civil, pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pueda alcanzar, ganando, en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Además adquiere la libertad moral que por si sola hace al hombre verdadero dueño de sí, porque la obediencia de la ley es la libertad. Si por algún motivo es violado el pacto social, cada cual recobra sus primitivos derechos y recupera su libertad natural. 2.3.

Teoría Marxista

Para los marxistas la teoría del Estado y del poder político es esencialmente evolutiva. Por su propia naturaleza, el Estado y el poder político son un conjunto de medios de dominación v. gr. Policía, ejército, tribunales de justicia, prisiones, etc., que oprimen al hombre. El Estado y el poder político deben ser considerados en una perspectiva evolutiva; deben distinguirse tres fases: 2.3.1.

El Estado como instrumento de dominación de clase:

En una sociedad basada sobre la apropiación privada de los medios de producción, el Estado es un arma en la lucha de clases, en manos de la clase propietaria que es la minoría y domina a una clase numerosa. El Estado está constituido por un conjunto de instrumentos de represión al servicio de la clase dominante. Admiten que el Estado democrático constituye un avance en relación con los antiguos regímenes autocráticos en la medida en que la libertad que él reconoce permite al proletariado organizarse. 2.3.2. El Estado como medio de construir el socialismo. Piensan que la apropiación de los medios de producción y la lucha de clase no son definitivas, que ocurrirá una revolución que permitirá al proletariado adueñarse del aparato del ESTADO y servirse de él, para construir el socialismo. Habrá una etapa de transición donde el Estado pondrá fin a toda dominación de clase, lo cual se llevará a cabo mediante la transferencia a la colectividad entera de todos los medios de producción. Todo esto, se logrará cuando el ESTADO este en manos de los trabajadores y los obstáculos para la construcción del socialismo sean destruidos. 2.3.3.

La desaparición del Estado.

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Cuando se consolide el socialismo no habrá explotación del hombre por el hombre, ni lucha de clases: se estabilizará la sociedad y el Estado perderá su razón de ser, hasta desaparecer totalmente. TEMA CUATRO EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO 1. ORIGEN HISTÓRICO Algunos autores han sostenido que el fenómeno estatal se extiende hasta el estado oriental, griego, romano y medieval y otros dicen que el Estado nace en Italia, Francia, España e Inglaterra con la Edad Moderna: El Estado es “La obra predilecta del Renacimiento”, anota MAX WEBER. En el renacimiento tienen lugar mutaciones institucionales profundas, que determinan la aparición de lo que conocemos como ESTADO, sostienen los de la segunda postura. 2. FACTORES QUE ORIGINAN LA FORMACIÓN DE LOS ESTADOS 2.1.

La necesidad de protección

Casi por instinto natural, el hombre ha buscado siempre protección para poder desarrollarse a sí mismo. Para ello ha utilizado medios diversos. Las prácticas de autodefensa del grupo se institucionalizan. El Estado surge así, cuando el grupo social ha institucionalizado su propia protección anota LESLIE LIPSON. 2.2.

La necesidad de estabilidad

El hombre para actuar en sociedad, especialmente en el desempeño de sus actividades vitales, necesita un mínimo de estabilidad, que sólo puede fundarse en la confianza mutua. Mediante su esfuerzo personal acumula posesiones materiales y morales que considera de su propiedad y aspira conservar. De ahí surge el que la función de defender la vida se amplia hasta garantizar un marco de seguridad para las acciones del hombre en relación con sus bienes. La necesidad de estabilidad en el implantamiento de un orden justo, viene a ser así el complemento de la función primaria de protección. 2.3. La necesidad de normatividad El Trabajo de la tierra ocasionó una división social: los que poseen y los explotados, trayendo como consecuencia conflictos. Todas las relaciones sociales que fueron apareciendo se conciben con el sentimiento de que obedecen a normas determinadas. 3.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS HISTÓRICOS FUNDAMENTALES DE ESTADO

Son fundamentales en la historia de la civilización y antecedentes directos del ESTADO MODERNO. Estos tipos fundamentales son: ♦ Estado Antiguo Oriental ♦ Estado Griego

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♦ Estado Romano ♦ Estado Medieval y ♦ Estado Estamental ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ 4.

Estado Absolutista y los Estados Nacionales. Estado Liberal de Derecho Estados Autocráticos Estado Socialista Estado Social y Democrático de Derecho ESTADO ANTIGUO ORIENTAL

Tiene dos caracteres específicos: - DESPOTISMO ORIENTAL: Caracterizado por el arbitrio absoluto del dominante y una total ausencia de derechos en los dominados. - TEOCRACIAS: Se refiere a la fundamentación de tal poder y al orden de valores en que la organización descansa. En las teocracias el detentador del poder representa al poder divino. Las organizaciones políticas orientales antiguas fueron: La China, la egipcia, la babilónica o mesopotámica, la israelita, la asiría, la persa, la hindú y la fenicia. 5.

ESTADO GRIEGO

Georg Jellinek sintetiza los aspectos esenciales de este estado diciendo que es una asociación de ciudadanos, unitaria, independiente y que tiene por base leyes y autoridades propias. Esta asociación tiene el doble carácter: ESTATISTA y RELIGIOSO. El principio superior para la administración y el derecho es la conformidad a la LEY. A causa de esto el ciudadano tiene un círculo de derechos perfectamente determinado y reconocido, del cual la ciencia del ESTADO solo ha sabido poner de manifiesto y hacer penetrar en la conciencia científica, la parte referente al ejercicio de los poderes del Estado por el individuo. 6. EL ESTADO ROMANO El Estado se forma partiendo de una Ciudad – Estado: LA CIVITAS. En Roma también el Estado se identifica con la comunidad de ciudadanos, lo que indica que la RES PUBLICA es la comunidad del pueblo. El Estado romano tiene su origen y caracteres muy similares a los de la polis griega (grupo social reducido, unidad religiosa y participación ciudadana), aunque, a diferencia del griego, el romano tiene conciencia de la existencia de la RES PUBLICA. Su posterior evolución (lenta y prolongada) difiere de la de la POLIS; en el caso de ROMA, sus sucesivas conquistas la llevan a configurar el IMPERIO. Surge una nueva entidad política que descansa en nuevas instituciones: el imperio y el poder del princips como vinculación comulativa a un solo hombre de todos los poderes sobre la humanidad conocida. Mediante la LEX REGIA los juristas romanos entienden que ese poder personal que se constituye por una suma de poderes se ejerce por delegación del pueblo que constituyó la comunidad de derecho originaria de la ciudad.

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HAURIOU dice que el Derecho Público debe a Roma dos conceptos muy importantes que, a partir del fin de la Edad Media, jugaran un papel capital en la formación de los ESTADOS MODERNOS, se trata del concepto de: SOBERANÍA y del concepto de IMPERIUM. 7. ESTADO MEDIEVAL.. 7.1.

Punto de partida.

-

La historia de la edad media se inició con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 de nuestra era y concluye con la caída del Imperio Romano de Oriente en el año 1453 aunque hay autores que la extienden hasta 1492.

-

Al inicio de la Edad Media aparecen formaciones políticas rudimentarias que lentamente fueron perfeccionándose y ampliándose hasta llegar a constituirse en Estados, en el verdadero sentido de la palabra, al final de este periodo. En este proceso de formación de los Estados influye poderosamente la antigua idea de la unidad del Estado. La imagen del Imperio Romano con su organización firme, la centralización y la concentración del poder, determinó en parte, seguramente, el nacimiento y el desarrollo de los grandes imperios medievales, la mayoría de los cuales solo pudieron subsistir corto tiempo, para luego dividirse o desaparecer totalmente.

7.2.

Factores generadores del pensamiento medieval

Se entiende por factores generadores del pensamiento medieval las fuerzas históricas, de índole cultural e institucional, que más influyeron en la organización de la vida social y en la formación de las ideas durante la Edad Media, estas son: El cristianismo, la Iglesia, la cultura germánica, el feudalismo, el derecho romano, la escolástica y movimiento universitario, el islamismo, la cultura árabe y la cultura bizantina. 7.2.1. El Cristianismo El legado más trascendental de Roma a la posteridad fue crear las condiciones que permitieron cristianizar todo el continente europeo Para explicar las realidades políticas del mundo medieval se recurre a las aportaciones del CRISTIANISMO y, en concreto, a una esencialmente nueva: la idea de la creación según la cual el mundo surge de la nada, sólo por obra de Dios. Podemos afirmar que fue intensa la influencia del CRISTIANISMO en la Edad Media. 7.2.2.

La Iglesia:

El imperio reconoce a los eclesiásticos, competencia administrativa y jurisdiccional, les concede un estatuto privilegiado y les permite crear un patrimonio administrado libremente por el Obispo, exento de cargas fiscales. Esto es lo que se ha llamado la institucionalización de la Iglesia. La historia medieval de la Iglesia es la de una lucha por lograr su propia identidad y por conquistar su independencia institucional frente a los poderes políticos que desde un comienzo quisieron subordinarla. El conflicto conocerá múltiples alternativas:

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* El cesaro – papismo, que es la unión efectiva o tendencial en una sola persona del poder civil (César) y del religioso (Papa), por lo que la Iglesia es considerada como un órgano del Estado y el jefe del estado adquiere prerrogativas y competencias que abarcan también el campo espiritual, emanando normas dirigidas a los fieles, no en cuanto a súbditos sino precisamente en cuanto que profesan una confesión religiosa. * El clericalismo, es la tendencia de una Iglesia o de una sociedad espiritual a inmiscuirse en los asuntos seculares, para transformar los poderes públicos en simples instrumentos de sus deseos. Para sostener esta confrontación, la Iglesia debió fortalecerse en su propia organización y es así como emergió la institución del PAPADO, estructurada como una monarquía de origen electivo, que disponía de un Estado territorial propio y actuaba como un Estado virtual dentro de la incipiente comunidad europea. La Iglesia dejó profunda huella en el campo de la enseñanza, las universidades, la diplomacia, la filosofía, el derecho y la promoción de las artes. 7.2.3.

Cultura germánica.

La penetración de las tribus germanas en el Imperio, que se fue produciendo a partir del Siglo II, en sucesivas a las migratorias, trajo como consecuencia un proceso de integración y fusión de culturas: a tiempo que los germanos se fueron “romanizando”, los romanos en buena medida se “germanizaron”. Este fenómeno produjo cambios significativos. * En lo político, aceleró el derrumbe del imperio romano, de occidente y la formación de reinos autónomos, que darían origen a los modernos estados europeos. * En lo religioso, el cristianismo se constituyó en el principal factor de cohesión * En lo cultural, dio nacimiento a la moderna cultura occidental. El derecho germánico está fundado sobre una base personal, los derechos se adscriben a los individuos como personas, sin tener en cuenta su condición de miembros del Estado. La legislación, tiene su origen en las asambleas populares cuando actúan como tribunales. Sus decisiones conceden fuerza legal a las costumbres de las tribus, los casos se deciden teniendo en cuenta los precedentes y de esta manera se elabora, por observancia reiterada, un cuerpo de normas no escritas, de origen judicial, que es el derecho consuetudinario germánico. 7.2.4. Feudalismo. Apareció hacia el año 1000 y duró hasta alrededor del año 1300, principalmente en Alemania y Francia, el Reino de Arlés (Borgoña y Provenza) Italia, Inglaterra, parte de España y los Estados Latinos de oriente. Esta institución con la cual tiende a identificarse la época medieval, en realidad no se aplica a toda Europa, ni a la totalidad de la Edad Media, ni evoluciona de la misma manera en los lugares donde fue conocida. El feudalismo recibe su nombre de pacto feudal (FOEDUS: Alianza), verdadero contrato en virtud del cual el señor tomaba bajo su protección a un vasallo o siervo y le permitía el usufructo de una porción de sus tierras, a cambio de diversas prestaciones o servicios personales: agrícolas, domésticos, militares y tributarios. El feudalismo implicaba, además de un sistema político y social, un sistema económico; el siguiente es su esquema:

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REY (o emperador)

(Duques, condes, marqueses)

BARONES Y CABALLEROS

FEUDOS Y SUBFEUDOS

GRANDES SEÑORES

ARRENDATARIOS (Vasallos) SUBARRENDATARIOS (Vasallos)

SIERVOS DE LA GLEBA (Vasallos) 7.2.5. Derecho Romano Ejerció influencia esencial en el desarrollo de la sociedad civil de los pueblos cristianos. Justiniano, emperador en Constantinopla durante gran parte del Siglo VI (527 – 565) elaboró una gran obra jurídica la cual se encuentra en el código que lleva su nombre, el DIGESTO O PANDECTAS y en las INSTITUCIONES. 7.2.6. Escolástica Se le dio este nombre a la enseñanza impartida en las escuelas (schola) dirigidas por la cabeza de escuela (scholasticus); también se designa al método de enseñanza que en ellas se practicaba. Más tarde se asocia con la filosofía que se impone en las escuelas, como programa de estudio a instancias de SAN ANSELMO de CANTERBURY, ABELARDO, HUGO DE SAN VICTOR y SANTO TOMÁS DE AQUINO. En esta fase la escolástica se traduce en un sistema de pensamiento cristiano fundamentado en la doctrina de la Iglesia y las directrices señaladas a la razón humana por Aristóteles.

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7.2.7. Islamismo y cultura árabe El movimiento religioso desencadenado por Mahoma (570 – 632) se relaciona con la historia medieval de occidente, porque desde sus inicios el islamismo traba con EUROPA un contrapunto político y cultural (la invasión, la ocupación de España, la guerra de religión, las cruzadas, la caída de Constantinopla, el dominio musulmán del Mediterráneo) 7.2.8.

Cultura Bizantina

Cuando ocurrió la fragmentación, el Imperio Romano de Oriente era más rico, culto y poderoso que el de Occidente. Todo el imperio comenzó a llamarse “bizantino”, el cual llego a su máximo apogeo con el emperador JUSTINIANO. Se puede afirmar que hasta fines del medioevo encontramos importantes evidencias de la influencia intelectual de los bizantinos en Europa. 7.3.

Las teorías políticas

La evolución del pensamiento político durante la Edad Media se explica por la compleja y sucesiva interacción de numerosos factores sociales, culturales e institucionales. Se trata, en buena parte, de ideas originarias de la antigüedad clásica que, sometidas a la fragua medieval, forman aleación con algunos elementos tardíos para engendrar los principios de los cuales se nutren las ideas modernas: soberanía, pueblo, representación, contrato social, derechos del hombre, derecho divino de los reyes, parlamento, municipio, Constitución, derecho natural, absolutismo, individualismo, democracia, república. El debate medieval, y especialmente el que animan los jurisconsultos que abogan bien por la causa del emperador o bien por la del Papa, apunta a la estructuración de una filosofía autónoma del Estado y del Derecho. 7.3.1. La idea de Imperio La noción de imperio está en la base de la legitimidad de los poderes que organizaron o quisieron construir grandes Estados territoriales en el medioevo. La noción de imperio, paralelamente con las de Iglesia y Papado, agitaron el debate de las ideas políticas y dieron lugar a encendidas y prolongadas discusiones doctrinarias. La idea de Estado en su sentido moderno adquirió, a fines de la Edad Media, su complexión teórica gracias a la apropiación por los principados territoriales de una cualidad del IMPERIO, la soberanía, consistente en que la comunidad no reconoce superior externo. 7.3.2. La teoría de las dos espadas. Tiene su antecedente más remoto en la expresión de Jesús: “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”, donde se propone en forma precisa una visión dual de los poderes y la manera como deben regularse las relaciones entre el orden humano y el divino. Por medio de esta teoría el pensamiento cristiano formuló su concepción de la humanidad como una sola sociedad sometida a dos Gobiernos: * Uno de carácter espiritual * Otro de carácter temporal, dotados cada uno de normas jurídicas, órganos y derechos.

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Los intereses espirituales y la salvación eterna de las almas están confiados a la Iglesia dirigida por el clero. Los intereses temporales y la guarda del orden, la paz y la justicia corresponden al Gobierno civil. Finalizando el Siglo V está doctrina de las dos autoridades fue fijada canónicamente por el Papa Gelasco I. 7.3.3. Teoría de la Supremacía eclesiástica Punto de partida de esta teoría lo constituyen las proposiciones de SAN AGUSTIN, que enseñaban la máxima: unidad antes que pluralidad. La teoría concluye que todo orden consiste en la subordinación de la pluralidad a la unidad. Toda soberanía temporal puede ser valida únicamente en cuanto es parte de la Iglesia, cuerpo místico cuya cabeza es Cristo, y de quien su vicario es la cabeza terrena de la Iglesia, es decir el Papa. El Papa es, por tanto, gobernante de la humanidad, su sacerdote y su rey, su monarca espiritual y temporal, su legislador y juez. 7.3.4.

Teoría de la supremacía del Estado

Los argumentos más duros contra la pretensión clerical fueron pronunciados por Marsilio de Padua en su obra “DEFENSOR PACIS”, se le ha considerado un claro precursor de Maquiavelo, su teoría es un ataque a fondo en contra de la jerarquía eclesiástica y las pretensiones del Papa a ejercer un poder supremo sobre los gobernantes, propone establecer la paz subordinando la Iglesia al Estado. Parte del concepto de la unidad e indivisibilidad del poder: debe haber un único poder, o si hay varios en número o naturaleza, debe haber entre ellos un único poder supremo, si se quiere que el reino o las civitas estén bien ordenados. La mayor causa de perturbación entre los hombres es el papado, cuyo dominio como potestad temporal es resultado de una serie de usurpaciones. Con ello se ha puesto en peligro la existencia misma de la comunidad política, y constituye gravísimo crimen de lesa majestad, porque se comete directamente contra el principado, conduce a la pluralidad de poderes supremos y lleva consiguientemente a la aniquilación de toda sociedad. Afirma que el clero es simplemente una clase social más sometida, como el resto de la sociedad, a la autoridad del Estado. Los cargos eclesiásticos y la propiedad de los bienes temporales son dados por las autoridades civiles. 7.3.5.

Teoría de la autonomía de la Iglesia y el Estado

La iglesia y el Estado poseen espadas o potestades distintas, el SACERDOTIUM y el IMPERIUM son dos esferas independientes instituidas por Dios, y son dos poderes coordinados. Esta teoría adquirió su principal cuerpo doctrinal a propósito del debate que enfrentó al rey Felipe El Hermoso y el Papa Bonifacio VIII y más tarde, al rey Luis de Baviera y el Papa Juan XXIII. A estructurarla contribuyeron JUAN PARIS y GUILLERMO DE OCCAM. 7.3.6.

Monarquía y Derecho Divino.

La idea de monarquía gobierna toda teoría verdaderamente medieval. La forma monárquica de Gobierno es la mejor y ello es demostrable con argumentos traídos de la historia, de la observación de la naturaleza, de la opinión de los filósofos políticos antiguos, del pensamiento de los padres de la Iglesia, de las sagradas escrituras y de la reflexión filosófica y lógica.

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7.3.7.

Gobierno justo y resistencia a la opresión

El poder del monarca no se concibió en el medioevo como mero derecho. El poder de un gobernante no es absoluto, sino limitado por la razón y la justicia, por el derecho natural y el derecho divino. La obediencia debida a los gobernantes llegaba al punto en que no fuera contraria a la voluntad de Dios. Algunos decían que se tolere al tirano y se rece por él, pero que se obedezca a sus mandatos aún si son contrarios a la ley de Dios. Es bueno señalar que surgió una teoría de resistencia a la tiranía. Santo Tomás de Aquino afirmó que toda orden que excediere los límites de la autoridad de un gobernante era para sus súbditos nula o no los obligaba a la obediencia. 7.3.8. Soberanía Durante el medioevo fue la soberanía, en la práctica política, posesión y atributo exclusivo del gobernante. 7.3.9. Gobierno limitado por la ley. Según la doctrina de los padres de la Iglesia, proclamada en los concilios, los gobernantes deben promover el BIEN COMÚN (noción expuesta por SANTO TOMÁS DE AQUINO), la paz y la justicia, y la mayor libertad para todos. Estos son argumentos que enseñan una sujeción del Estado a razones de orden moral, pero pronto se elaborarían los argumentos jurídicos propiamente dichos, y para ello será determinante la idea del derecho natural. Santo Tomás de Aquino, estableció las grandes líneas de esta teoría para los siglos futuros. Era verdad universalmente aceptada que, antes de existir el Estado, ya prevalecía la LEY NATURALE y que el más alto poder en la tierra, incluidos el PAPA y el Emperador, estaba sometido a las reglas del derecho natural. 7.3.10. Representación, soberanía popular y tesis contractualistas. Marsilio de Padua a través de la doctrina del contrato social pretende demostrar que el poder político proviene del pueblo, y reivindica para éste su derecho soberano. Guillermo de OCCAM, por su parte niega al Papa todo poder en lo temporal, limita sus atribuciones en lo espiritual y considera que los poderes espirituales y disciplinarios del clero, el concilio y el mismo Papa se originan de la ECCLESIA UNIVERSALIS compuesta por la totalidad de los fieles, por vía de delegación. Nicolás de Cusa, exponente de la TEORIA CONCILIAR, según la cual la congregación de los fieles es la fuente de su propio derecho y el Papa y la jerarquía eclesiástica son sus órganos o servidores. El poder supremo de la iglesia reside formalmente en el Romano Pontífice, y deriva del poder plenario de la Iglesia representada por el concilio universal.

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8.

ESTADO ESTAMENTAL

8.1. Noción: En el Estado que se presenta en Europa en los últimos siglos de la Edad media, hasta comienzos del RENACIMIENTO como consecuencia de tres factores: - Como resultado del feudalismo - La atomización del poder que éste sistema engendró y - La disputa por la soberanía entre las potestades temporal y espiritual. 8.2. Características -

El gobernante tenía que compartir de hecho su poder con los estamentos, obedientes a sus propias reglas.

-

Anhelo de unidad política y, a la postre, una convergencia de aspiraciones en cuanto a la instauración de una forma determinada de Gobierno: La monarquía.

8.3. Santo Tomás de Aquino Representa el comienzo de la última etapa del pensamiento político de la Edad Media. Fue el máximo exponente de la forma de Gobierno de MONARQUÍA UNIFICADA, su doctrina política tenía un sentido democrático y propendía una especie de Gobierno mixto, con participación de la comunidad. Definió la ley como la ordenación de la razón para el bienestar común, promulgada por quien tiene a su cargo el Gobierno de la comunidad. Descubre la participación de la voluntad en la expresión de la ley, e introduce la idea de la ley positiva, o sea de las reglas fórmuladas por el poder soberano del Estado. Funda su teoría de la autoridad política en la concepción aristotélica de la naturaleza social del hombre, en unión de la doctrina sobre el origen divino del Estado. Entre los fines del Estado se encuentran: ♦ ♦ ♦ ♦ 9.

La protección y conservación de la población El establecimiento y arreglo de las comunicaciones. La acuñación de las monedas, los pesos y medidas, y La protección de los pobres. EL ESTADO ABSOLUTISTA Y LOS ESTADOS NACIONALES

9.1. Concepto. Es el régimen político y social que existió en los grandes Estados de Europa entre los Siglos XVI y XVIII y que se caracterizó por la concentración, con base en la teoría de derecho divino de los reyes de todos los poderes públicos en manos de monarca: la administración, la legislación, la justicia, la tributación, el ejército.

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La consolidación de las monarquías absolutas en Europa coincidió con la formación de los Estados – Nación como en Francia, España e Inglaterra, en este último no puede hablarse de absolutismo monárquico. 9.2.

Supuestos que Facilitan la Aparición del Estado Absolutista

Los teóricos del Estado moderno han indicado los siguientes: o

Económicos: Caracterizados por el tránsito de unas economías cerradas, autárquicas, hacia unas economías abiertas basadas en el comercio.

o Sociales: Caracterizados por una alteración sustancial del sistema de estratificación social medieval, con la aparición de una clase social emergente, la burguesía, que establecerá un pacto de alianza con los monarcas, coadyuvando así la liquidación del sistema feudal. o Técnicas: Entre las cuales hay que mencionar los nuevos descubrimientos de la época, v.gr. la imprenta, la pólvora, la brújula. o Credenciales: Que implican una nueva concepción del hombre como centro del Universo, así como una nueva idea de la libertad contrapuesta al dogmatismo religioso medieval. 9.3.

Factores Internos que Favorecen su Aparición

HERMAN HELLER nos habla de los siguientes factores: •

El surgimiento de los ejércitos permanentes.

•

La creación de la administración financiera, cuya primera razón de ser será la de pagar ese ejército profesional y permanente.

•

La existencia de una burocracia puesta al servicio de esa administración financiera.

•

La necesidad de un único orden jurídico, que proporcione certeza y seguridad jurídica al nuevo poder político y, a su vez, sea favorecedor de las incipientes relaciones comerciales.

9.4.

Ciencia política y razón del Estado •

Nicolás Maquiavelo (1469 – 1527). Es el primer teorizador de la nueva ciencia política, a partir del Florentino, esta ciencia se transforma en AUTÓNOMA, independizándose de la religión, de la moral y de la filosofía. Su obra más importante se denomina “EL PRINCIPE” en ella por vez primera se encuentra el término STATO para referirse a la forma de organización política propia de su época que sirve de base, y es por tanto anterior, a su caracterización como Monarquía o República, aspecto este que si es mutable. El poder es el gran tema de esta obra, considerado como uno de los ámbitos de realización del espíritu humano y el fenómeno político visto como la expresión suprema de la existencia histórica que involucra todos los aspectos de la vida, es la concepción que subyace en el PRINCIPE y en la obra general.

32

•

9.5.

THOMAS HOBBES (1588 – 1679) Nos referimos a este teorizante político inglés en el tema de las teorías sobre el origen del Estado.

La Teoría del Derecho Divino de Los Reyes.

Como respuesta a las teorías de que el poder político provenía del pueblo, quienes defendían el absolutismo monárquico y la vigencia de una religión oficial respondieron con la teoría del derecho divino de los reyes. Se trataba de revivir la creencia de carácter divino de la autoridad civil, adaptándola a las circunstancias del Siglo XVI Los principales defensores de esta teoría fueron: * JUAN BODINO (1530 – 1596), autor del libro “LOS SEIS LIBROS DE LA REPÚBLICA”, publicada en 1576, con esta obra dicha teoría alcanza una de sus mejores exposiciones. Para terminar con la crisis del poder en Francia, Bodino levantó toda una teoría política tendente a unificar el poder en manos de un soberano. Un soberano no limitado ni en el terreno político ni en el jurídico, ya que, en el primer caso, recibe la soberanía de Dios y, en el segundo, es el soberano quien, al crear el DERECHO positivo, se sitúa por encima de él. Reconocida la necesidad de un Estado soberano de poder político ilimitado, independiza la idea de ESTADO de la de Gobierno, identifica al primero con el poder soberano y al segundo con el aparato mediante el cual se ejerce dicho poder. Aunque el poder soberano del Estado puede identificarse bien con la monarquía, la aristocracia o la democracia, él opta por la primer forma de Gobierno como la ideal. Así el principal atributo de la república (el derecho de soberanía) sólo se da y se conserva en la Monarquía. En una república solo uno puede ser soberano, ya que nadie por sí solo puede dar ni recibir ley de su igual. La monarquía absoluta es lo mejor para la comunidad. Todo intento de subordinar al soberano a cualquier poder, sea aristocrático o popular conduce a la anarquía, y cualquier tiranía es mejor que el dominio popular. La soberanía aparece a partir de BODINO como un atributo esencial del ESTADO y no ya simplemente como un atributo personal del monarca. -

BOSSUET: (1627 – 1704), en la misma línea del pensamiento de BODINO esta este autor francés quien en su obra “POLÍTICA SACADA DE LAS SAGRADAS ESCRITURAS”, pretende justificar el absolutismo de los reyes con la cita de textos bíblicos. La preocupación de BOSSUET es la de conseguir la obediencia de los súbditos para someterlos a la autoridad del príncipe, el cual recibe su poder omnímodo de Dios. Esta autoridad queda revestida de unos caracteres que le confieren credibilidad; su raíz sagrada (proviene de Dios) su paternalismo, su absolutismo, su racionalismo.

* ROBERT FILMER: Su obra se denominó “EL PATRIARCA”, el punto de partida doctrinal es parecido al de Bossuet pero mucho más radical en su forma y en su fondo: la obediencia que se debe a Dios es de la misma naturaleza que la debida a los padres y a los reyes. El poder real se sitúa, de este modo, en un plano tan absoluto que no le alcanzan ni los juramentos ni las propias leyes que de él dimana. Sólo está sujeto a la ley natural y divina. El parlamento es un simple órgano consultivo al que acude el rey para el caso de que necesite conocer una situación de forma más precisa.

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9.6.

La escuela del derecho natural y de gentes: de Vitoria a Suárez

La escuela de Salamanca con Francisco Vitoria y la Compañía de Jesús con Francisco Suárez, reaccionaron duramente ante el utilitarismo maquiavelista del PRÍNCIPE. La idea de éste de que el fin justifica los medios fue reemplazada por la doctrina católica en la que se dice que la máxima aspiración del buen príncipe es la búsqueda del bien común, ante el cual deben subordinarse todos los intereses particulares. Francisco Suárez, afirma que el poder de hacer la Ley corresponde al conjunto de los hombres y no a un solo individuo. Su origen es la ley natural, de fuente divina, pero la forma de Gobierno depende de la libertad del hombre. El absolutismo despótico de algunos príncipes llevó a plantear la tesis de que si el tirano es usurpador, puede ser asesinado por cualquier ciudadano; por el contrario, si es legítimo, sólo se autoriza la resistencia pasiva del pueblo. Francisco Vitoria consideraba que el Estado no era una creación humana, sino algo que surge de la propia naturaleza. Todos los pueblos, por el mero hecho de serlo, se hallan unidos entre sí por vínculos de naturaleza común, como son los que derivan de pertenecer a la misma especie humana. La realidad última es la integración de todos estos pueblos no en un súper – Estado cristiano, sino en una comunidad de pueblos sobre la tierra. 10. EL ESTADO LIBERAL CLÁSICO 10.1. Concepto: Es la forma histórica del Estado que sucede al absolutismo, el desarrollo de las ideas liberales está directamente asociado con la aparición y ascenso de la burguesía, clase social que asumirá progresivamente el liderazgo en las naciones europeas e impondrá una forma propia de concebir el orden colectivo, económico y político. El liberalismo como experiencia histórica triunfa en Inglaterra durante los siglos XVII y XVIII, pero ya con anterioridad el pensamiento y las prácticas liberales inglesas, insistían en sus dos principios fundamentales: * Reprobación de toda autoridad arbitraria * La libre expresión del individuo El liberalismo abarca diversos aspectos de la vida social, y, así, cabe hablar del liberalismo político, económico. Desde el punto de vista político, el liberalismo es la corriente doctrinal que pregona la supremacía de las leyes naturales y cuyos presupuestos básicos son: -

La exaltación del individuo y sus derechos La fe en el progreso humano La tolerancia como norma de convivencia. La no ingerencia del Estado en la vida social y económica El origen parlamentario de las leyes. La democracia representativa. La supremacía del derecho sobre el poder político.

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-

La igualdad de los hombres La supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico La concepción del orden político como producto de un pacto social.

-

La tridivisión de los poderes del Estado como mecanismo para garantizar la libertad.

El liberalismo económico es una doctrina que da sustento teórico al desarrollo del capitalismo y evoluciona paralelamente al liberalismo político. El liberalismo económico está fundado en: -

La libertad personal. La propiedad privada de todos los bienes La libre iniciativa de los individuos para dedicarse a la industria y el comercio con el ánimo de obtener lucro. La libre competencia como fuerza reguladora de la producción y de los precios y, El libre juego de las leyes económicas, naturales o leyes de mercado.

10.2. Factores externos que contribuyeron al establecimiento del estado liberal. a. La crisis económica que deja sentir sus efectos en la segunda mitad del siglo XVIII. b. El conflicto social generado entre la aristocracia y la burguesía al que no es ajena la política monárquica. c. Conflicto y malestar que se muestra respecto de la iglesia, lo que produce crisis en ésta, es una determinada forma histórica de la misma, esto es, lo que de estamental tiene que, obviamente, es ajeno a su propia esencia. d. El aumento excesivo de tasas e impuestos necesarios a medida que las actividades del Estado se han hecho mayores; aunque la problemática americana difiere de la europea por tratarse de colonias alejadas de la metrópoli. 10.3. Nacimiento del pensamiento político liberal: LOCKE, MONTESQUIEU Y ROUSSEAU. Sobre el primero o sea JOHN LOCKE nos referimos cuando tratamos el tema de teorías sobre el origen del Estado, lo mismo que de ROSSEAU hicimos un análisis frente a su posición en este aspecto, por lo tanto haremos un breve estudio de la obra y pensamiento de MONESQUIEU. MONTESQUIEU (1689 – 1855) en su obra “EL ESPIRITU DE LAS LEYES” efectúa una revisión empírica de los fórmulaciones abstractas del pensamiento liberal para adaptarlo a las circunstancias concretas de cada país y de cada Estado. Los elementos determinantes de la vida política son la ley natural, que se descubre mediante la razón, y la realidad social, que condiciona y moldea las fórmulaciones puramente teóricas. Mediante la combinación de estos dos factores se produce una diversidad de instituciones y de leyes positivas. Montesquieu fue el primero entre los pensadores modernos es señalar la influencia decisiva de la realidad social concreta en las instituciones políticas. De ahí su minuciosa elaboración de principios explicativos que relacionan entre dos extremos, tales como su teoría sobre la naturaleza de los Gobiernos, la

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teoría de los climas y la teoría de la relación entre las dimensiones territoriales y las formas de Gobierno. Montesquieu, crea un sistema en donde las leyes, al adaptarse a las circunstancias físicas y culturales de cada nación, permiten el establecimiento de un mecanismo de contrapesos para evitar que el poder caiga en el despotismo. Esos contrapesos son la separación de poderes, los cuerpos intermedios entre el poder y los súbditos, la descentralización y el respeto de las costumbres. De esta manera se revela que el verdadero espíritu de la ley es la libertad. Da a los tres poderes su identidad y denominación moderna: poder legislativo, ejecutivo, judicial. Pero su propósito no se limita a distinguir técnicamente las principales funciones del Estado, algo que ha había hecho Aristóteles. 10.4. Las Revoluciones Burguesas. Establecimiento del Estado Liberal. Los orígenes del liberalismo están ligados a tres procesos revolucionarios: el inglés (Siglo XVII); el francés y norteamericano (Siglo XVIII). Aunque los planteamientos teóricos a estos procesos sean semejantes, lo cierto es que cada uno de ellos tiene sus características propias y también cada uno de ellos aportará elementos configuradores a la formación del Estado Liberal. 10.4.1. La Revolución Inglesa La teoría y la praxis moderna del Estado liberal tuvieron inicio en la Inglaterra del Siglo XVII, que durante siglos permaneció como un modelo ideal para Europa y los Estados Unidos. En Inglaterra se presentaron dos revoluciones: La primera Revolución: (1648 – 1649) Originada por la sublevación del Parlamento, dirigida por el ejército puritano, de tendencia republicana y democrática. Se concibió en 1679 EL HABEAS CORPUS AMENDMENT AC, especialmente para dificultar los encarcelamientos arbitrarios; las autoridades quedan obligadas a explicar en el plazo de tres días la causa de toda detención, y nadie podrá permanecer detenido por más de veinte días ni ser trasladado al extranjero. La Segunda Revolución o Revolución Gloriosa (1688) Consolidó las libertades tradicionales; eliminó los abusos introducidos por los Tudor y los Estuardo; favoreció los intereses crecientes de la burguesía y reforzó las tendencias protestantes. Gracias a ella adquirieron firmeza los derechos del pueblo y del parlamento frente a la corona. Sus frutos quedaron recogidos en el BILL OF RIGHTS (1689) que es el documento más semejante a las modernas declaraciones de derechos. Con el acta de UNIÓN de 1707 celebrada entre Inglaterra y Escocia, se constituyó el Reino de Gran Bretaña y en el Siglo XVIII aparecieron las nociones de: GABINETE, GOBIERNO, PARTIDO POLÍTICO Y RESPONSABILIDAD MINISTERIAL. 10.4.2. La Revolución Norteamericana

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El proceso revolucionario norteamericano, que bebe en las mismas fuentes ideológicas que los otros dos, presenta sus propias singularidades. El 4 de julio de 1776 se suscribe la DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA de los EE.UU. de América, redactada por Jefferson, quien se inspiró en los filósofos políticos europeos que eran partidarios del derecho natural. Ese documento es el modelo para iniciar el proceso de descolonización. El 15 de Noviembre de 1777 se aprueba un documento de estirpe constitucional que es un ensayo de Gobierno llamado los artículos de confederación y Unión Perpetua. El día 17 de Noviembre de 1787 se promulga la CONSTITUCIÓN DE FILADELFIA y una vez aprobada comenzó el difícil proceso de ratificación de ésta por cada uno de los trece Estados. Es la primera Constitución escrita de la época moderna; es un texto conciso, de carácter general, compuesto de 7 artículos y consagra: • • • • •

•

Los EE.UU. como primera república de los tiempos modernos Una república sin monarquía sino con un sistema de Gobierno PRESIDENCIAL. La forma del estado federal Adoptaron la división de poderes como un mecanismo para proveerse de la tiranía. Establecieron un régimen verdaderamente liberal, que en lo político limitará con eficacia los poderes del Estado sobre el individuo y que en lo económico previera suficientes garantías para la propiedad, la libertad de empresa y contratación, el derecho de asociación y la iniciativa privada. La independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo, mediante la creación de una CORTE SUPREMA colocada en pie de igualdad con los titulares de esos poderes y de tribunales y jueces con funciones determinadas por la propia Constitución.

Las obras sobre la revolución norteamericana son: • •

El Federalista, primer tratado político que ha descrito y defendido una forma de Gobierno completamente electiva. La Democracia en América, obra maestra de Alexis de Tocqueville, consta de cuatro volúmenes, los dos primeros se refieren a la democracia en las instituciones y en las costumbres políticas de los americanos y los otros dos volúmenes versan sobre la influencia de la democracia en las ideas, los sentimientos y las costumbres privadas de los norteamericanos.

Los precursores de la independencia y los fundadores de la República eran hombres del común, entre los cuales cabe destacar a: • • •

James Madison, primer presidente, padre de la Constitución, coautor del Federalista. John Adams, segundo presidente de los EE.UU. Thomas Jefferson, Tercer presidente autor de la “Declaración de Independencia”, el Estatuto de Libertades Religiosas de Virginia.

10.4.3. Revolución Francesa Se inicia en 1789 y tiene un momento culminante con la toma y destrucción de la prisión de “LA BASTILLA” por las turbas de París el 14 de julio. La

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Revolución libera gran diversidad de fuerzas sociales y deja al descubierto una gran cantidad de ideas y tendencias, de aquí que el significado de la revolución no descansa en las instituciones políticas a que dio lugar, sino en las ideas que evocó y diseminó en todo el mundo. La revolución condujo a la supresión de la monarquía (El rey Luis XV fue ejecutado el 21 de enero de 1793) y de la sociedad clasista y aristocrática. El gran fracaso de la revolución radicó en que no supo organizar un Gobierno republicano estable y de consenso, y en ese aspecto contrasta con el precedente de EEUU; los sucesivos Gobiernos después de la revolución degeneraron en tiranías del partido o de frágiles coaliciones que siempre tuvieron corta duración y que no se dirigieron a mantener el orden y a flote los ideales revolucionarios por medio del terror. En el proceso revolucionario francés se van a producir dos planteamientos liberales de distinto significado que, a la postre, iban a caracterizar a la evolución posterior del liberalismo: a. Por un lado Montesquieu y Emmanuel Sieyes y b. Por otro lado Ruosseau Los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho público moderno, se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideológico. Los más importantes fueron: •

El sistema de Gobierno de ASAMBLEA, instaurado por primera vez en el mundo en la Constitución revolucionaria de 1793.

•

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, proclamada formalmente el día 26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolución, afirmación doctrinal solemne de los derechos y libertades individuales, hasta ese momento jamás formulada con alcance universal, en la cual se inspirarían fundamentalmente las demás declaraciones de derechos proclamados en el mundo moderno.

•

La reevaluación y formulación de la teoría de la soberanía popular por parte, principalmente de Rousseau, y la posterior proclamación de la soberanía nacional en la REVOLUCIÓN, a fin de darle a la democracia su fundamento lógico y su base de legitimidad.

•

El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del ESTADO, plasmado en la obra de MONTESQUIEU, particularmente con su formulación de la teoría de la tridivisión de los poderes públicos en el libro “DEL ESPÍRITU DE LAS LEYES”-

10. 5.Caracteres del Estado Liberal. Debemos tener presente la singularidad de cada proceso revolucionario y de cada país, sin embargo señalemos unos caracteres del Estado liberal. •

• •

Es un Estado individualista, que implica una configuración del Estado como organización al servicio del individuo, caracterizándose por un fuerte relativismo que no tolera la existencia de ninguna organización intermedia entre el Estado y el individuo. Frente al sistema de poliarquía medieval, el Estado Liberal, se caracteriza por la antinomia entre el Estado y la sociedad. Es un Estado Abstencionista, haciendo así realidad el principio LAISSER FAIRE, LAISSEZ PASSER, LE MONDE VA DE LUI NEME, de la escuela Manchesteriana.

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•

El Estado no está legitimado para alterar el orden natural de las cosas, y la sociedad y la economía tienen su propia dinámica, siendo las leyes del mercado un mecanismo corrector para producir los reajustes necesarios.

•

Es un Estado Nacional, en el cual frente a las tesis absolutistas que atribuían al rey la personificación del Estado, ahora va a ser éste el que personifica a la nación, categoría conceptual ésta que viene a ocupar el lugar del soberano. Es un Estado Constitucional, el principio de limitación de los poderes públicos se convierte en regla esencial. Aparecen así el concepto de Constitución como limite a la acción del poder político del Estado Los liberales europeos creyeron que la limitación de la acción de los poderes públicos quedaba garantizada con el reconocimiento de una serie de derechos naturales, anteriores al propio ESTADO, y con la técnica de la división de poderes. En cambio los liberales norteamericanos fueron más pragmáticos y acuñaron la idea de CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA SUPREMA, concepto que los europeos en principio no consideraron necesario, solamente hasta el siglo XX Es un Estado Representativo, el concepto de representación no deja de ser una auténtica ficción, pues los representantes no representaban a nadie, sino a si mismos. Este concepto de representación va a ser puesto en tela de juicio por los dos liberalismos que conviven en el proceso revolucionario francés. Frente a la tesis del mandato representativo, surgirán los defensores de las instituciones de democracia directa, planteándose una polémica doctrinal que se prolongará durante todo el Siglo XIX, hasta la consagración definitiva del sufragio universal. A partir de ese momento, serán los partidos fascistas y de corte conservador los máximos defensores de las instituciones de democracia directa. El Estado Liberal es, ante todo, la primera expresión histórica del Estado de Derecho. Sólo a partir de entonces puede hablarse propiamente de sometimiento de la acción estatal a la Ley. El Estado Liberal como Estado de Derecho

•

•

•

•

•

El Estado de Derecho no solo hace referencia a la vinculación del Estado por la norma, sino sobre todo a ciertas convicciones, principios y creencias, típicos de aquel originario mundo conceptual liberal y burgués, los cuales dan todo su sentido a esta vinculación, a esta limitación del Estado por el Derecho, de suerte que de acuerdo con las ideas matrices de su espíritu inicial, debe traducir en sus estructuras, cuando menos, los presupuestos siguientes, anota el profesor español GARRORENA. • •

• •

La necesidad de proclamar y garantizar la DIGNIDAD y la LIBERTAD inherentes al individuo. Una estimable confianza en la RAZÓN HUMANA y en las posibilidades de limitar racionalmente al poder a través de esa creación de dicha razón que es el Derecho. Distribuir equilibradamente el poder entre distintos titulares y elegir el parlamento desde la misma base social. La consiguiente consideración de la norma elaborada parlamentariamente como expresión de la voluntad general y la correlativa aceptación del primado de la ley sobre el resto de decisiones producidas dentro del proceso político.

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Para MORTATI, dos son las fases susceptibles de determinarse en un Estado de Derecho: •

La fase del Estado Legal, cuya esencia reside en que la mayor garantía de la autonomía individual viene dada por la exigencia formal de que sólo por ley pueda verse afectado el régimen de dicha autonomía o libertad individual.

•

La fase del Estado de Derecho en el que junto a la garantía de la primera fase, se añade otra sin la cual aquella puede resultar inútil en la práctica: se trata de la garantía judicial; es decir, que todos los actos de los poderes públicos han de poder someterse al control judicial.

Se añade otro cual es el de el sometimiento (también del legislador) a los dictados constitucionales, de suerte que el Estado legal que fue Estado de Derecho pasa a ser ESTADO CONSTITUCIONAL en sentido riguroso: Estado Constituido, estructurado y organizado según el acuerdo fundamental (democrático y plural) que una Constitución normativa contiene y despliega a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico. Las notas definitorias o necesarias para que un Estado pueda realmente considerarse de Derecho son: • •

•

•

Una organización estatal basada en el principio de la DIVISIÓN DE PODERES: sólo así cabe evitar la acumulación de poder y garantizar la libertad y la igualdad individuales. Reconocimiento y garantía constitucional de DERECHOS Y LIBERTADES fundamentales: Si el imperio de la ley, es la nota que resume todas las demás, ésta de la garantía de los derechos y libertades es la finalidad última del Estado de Derecho. Imperio de la ley, es el sometimiento del Estado a la Ley, entendida ésta como la concreción racional de la voluntad popular que se manifiesta a través de la representación popular libremente elegida; en otras palabras, la ley es la elaborada por un Parlamento o Congreso democrático. Dicha ley se subordina a la Constitución y su adecuación se asegura a través del CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Legalidad de la Administración, a la ley debe quedar sometida toda actuación de la administración. Este sometimiento ha de verse acompañado o garantizado por la existencia de una JUSTICIA ADMINISTRATIVA que imponga a la administración el respeto de las leyes y reponga al administrado en sus derechos cuando hayan sido violados.

11. ESTADOS TOTALITARIOS O AUTOCRÁTICOS 11.1. Concepto: El totalitarismo es un régimen político, surgido como reacción frente al Estado Liberal en el periodo de entreguerras, basada en la omnipresencia de la autoridad irresistible del Estado en todas las situaciones de la vida social e individual. Se les llama dictaduras de derecha o regimenes ultra conservadores porque entre sus finalidades principales figura la de conservar el orden social y económico existente en un Estado determinado. Este tipo de Estados presenta variados matices que van desde las más sangrientas y despóticas tiranías militares, hasta regímenes civiles de corte autoritario, pasando por las monarquías absolutas que aún subsisten en algunos países de Asia y del Medio Oriente.

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11.2. Características. •

Son de tendencia caudillista.. El jefe de Gobierno tiende a convertirse en un caudillo, al cual el pueblo debe seguir aferradamente. Se acude a una exagerada propaganda que conlleva a un verdadero culto a la personalidad.

•

Las libertades públicas son restringidas o abolidas. Con medidas represivas buscan restringir o abolir totalmente el ejercicio de las libertades públicas, desconociendo las garantías individuales.

•

El ejecutivo absorbe y controla a las demás ramas del poder.. Muchas veces el legislativo desaparece o se encuentra integramente sometido a la voluntad del Gobierno y la rama judicial casi siempre está controlada por el ejecutivo o éste ejerce permanente presión sobre ella.

•

Se oponen al pluralismo político. Casi siempre prohíben los partidos políticos y en muchos casos propician la formación de un partido único oficialista.

•

Hacen del nacionalismo una bandera. En estos regímenes no existe una ideología definida entonces enarbolan la bandera del nacionalismo, buscando el apoyo popular. Para este propósito se inventan amenazas exteriores por ejemplo.

•

Son estados militaristas y regímenes policíacos. El respaldo más firme lo tienen en las fuerzas armadas, en muchas ocasiones estos regímenes son fruto de golpes militares.

•

Controlan la dirección central de la economía, y buscan mantener el orden social.. Para tal efecto apelan a la represión por la fuerza contra cualquier intento de cambio.

11.3. Tipos de regímenes autocráticos Los tipos de regímenes autocráticos que se han presentado en la época contemporánea son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5.

El fascismo El nacional socialismo El franquismo Las monarquías absolutas y Las dictaduras militares

11.3.1. El Fascismo •

Concepto:

Se ha definido como un sistema político que trata de llevar a cabo un encuadramiento unitario de una sociedad en crisis dentro de una dimensión dinámica y trágica promoviendo la movilización de masas por medio de la identificación de las reivindicaciones sociales con las reivindicaciones nacionales. •

Origen:

El movimiento social y político que, a partir del ejemplo italiano, vino a denominarse FASCISMO, fue provocado por la destrucción y las crisis surgidas

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de la Primera Guerra Mundial y por el temor a la revolución comunista que amenazaba con imponerse en muchos países europeos. •

Fuentes ideológicas

- La filosofía irracionalista del Siglo XIX, cuyos principales exponentes fueron SCHOPENHAUER, NIETZCHE Y BERGSON, y según esta filosofía, la naturaleza es movida por fuerzas oscuras y misteriosas. A la inteligencia opuso los principios del conocimiento y la acción. Esta teoría rendía culto, al mismo tiempo, a la masa y al individuo superior. - El sociólogo Vilfredo Pareto con su teoría de la “Circulación de los elites” - La teoría Hegeliana del Estado. Mussolini la adoptó para exaltar la supremacía, totalidad y santidad del Estado, su lema fue: “Todo para el Estado, nada contra el Estado, nada por fuera del Estado”. 11.3.2. El Régimen Nacional Socialista •

Concepto:

Es el movimiento político creado por Hitler en Alemania, inspirado en el FASCISMO y en la teoría del Estado racial. • •

Características del Estado:

El Estado es un instrumento que tiene una misión doble:

♦ En el interior, la de conservar y mejorar la raza cuando no rehacerla, ♦ En el exterior, conquistar el espacio necesario para la vida y para la dominación natural de esta raza. El estado nacional socialista es un Estado antiliberal, antiparlamentario, antipartidos, un estado fundado en el principio y en la mística de Fuhrer y cuyo motor es un partido único, intermediario entre las masas y el jefe. Es un Estado radicalmente antimarxista, anti- igualitario, jerárquico, y corporativo, empeñado, en fin, con ahínco en nacionalizar en hacer agresivamente nacionalistas, a esas masas que el marxismo judío quería desnacionalizar e internacionalizar. 11.3.3. Las dictaduras militares Concepto: Son regímenes autocráticos tradicionalistas que surgieron en América Latina en la época posterior a la independencia por las difíciles circunstancias vividas como: el peligro de reconquista; la necesidad de afianzar la unidad nacional, de imponer el orden y la organización y de asegurar la estabilidad de las nuevas instituciones políticas. Causas: Surgen por varios motivos, como por ejemplo: -

Cuando existen pugnas entre fracciones o sectores de clases dominantes y requieren de un arbitramento del ejército el cual concluye apoyando a uno de los sectores en conflicto.

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-

Situación de ayuda enfrentamiento entre las clases dominantes y los trabajadores, en este evento el ejército interviene en apoyo a las primeras y en la búsqueda de aniquilar al movimiento popular.

-

El golpe militar con el propósito de ejecutar un proyecto político de tipo modernizante, que puede afectar a viejas oligarquías detentadoras hasta entonces de privilegios económicos.

Características: -

No tienen ideología política definida. Los partidos políticos no pueden funcionar, desconfian de los partidos democráticos y persiguen a los de izquierda.

-

El órgano judicial se sujeta al ejecutivo militar mediante la designación de magistrados y jueces seguidores de la Dictadura.

-

La Junta Ejecutiva asume las funciones ejecutivas, pues el Congreso es clausurado.

-

La Junta de Gobierno concentra el poder político.

-

Conculcan las libertades públicas y los derechos individuales.

11.3.4. Las Monarquías Absolutistas Concepto Son regímenes paternalistas que perduran en buena parte debido al analfabetismo y el aislamiento en que mantienen a sus pueblos. El poder es ejercido directamente por un solo individuo con carácter de soberano, quien recibe el poder por vía hereditaria. Características -

Las diferencias sociales son muy marcadas quizá mayor que en otros Estados.

-

La estructura es seudocapitalista, predomina el sector agrario sobre el industrial.

-

Son sociedades arcaicas y tradicionalistas, en las cuales el factor religioso tiene marcada influencia en la vida política.

-

Los monarcas se apoyan en una clase privilegiada usualmente corrupta.

-

Ejemplos: Marruecos, Jordania, Omán y Qatar, Nepal, Bután, Tailandia, Arabia Saudita. Kuwait y Emiratos Árabes.

11.3.5. El Franquismo Concepto: Fue el régimen instaurado en España por el General Franco, de tipo personalista, considerado como término medio entre el fascismo italiano y las dictaduras militares de los países subdesarrollados. Características:

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-

Del fascismo y del nazismo recibió apoyo en sus primeros años pero jamás llegó a los extremos de estos regímenes.

-

En la primera etapa se estructuró sobre la base de un partido único: LA FALANGE.

-

En 1942, Franco se preocupo por darle a las instituciones apariencia democrática a su régimen y creó una asamblea de tipo legislativo, denominado CORTES.

-

En 1947 una ley instauró la monarquía en España y Franco quedó como Jefe de Estado.

-

En 1969 Franco designó formalmente a su sucesor el príncipe JUAN CARLOS DE BORBON quien solo entró a reinar después de su muerte (1975)

11.3.6. El Bonapartismo Concepto: Es un régimen de excepción del Estado capitalista que llega al poder por medio de un golpe dado en la capital y en el cual intervienen oficiales superiores del ejército con el respaldo del lumpenproletario y de los sectores medios del campesinado (parcelarios, los cuales son posteriormente relegados a un segundo plano). Características: El profesor Alvaro Echeverri Uruburu, señala que este régimen se caracterizó por: -

Ejercicio dictatorial del poder: el poder se concentra en un líder o dirigente.

-

Los partidos políticos siguen existiendo pero carecen de todo juego político.

-

El monopolio dictatorial del poder se apoya en las bayonetas militares, aunque el líder dictador no proviene necesariamente de la institución armada.

Ejemplos: El Gobierno de Bismark en Alemania; el de Getulio Vargas en Brasil y en su primera época el Gobierno de Domingo Perón en Argentina. 12. ESTADO SOCIALISTA 12.1. Concepto: Es el Estado inspirado en el pensamiento de Carlos Marx, Federico Engels y Lenin, instaurado en la antigua Rusia zarista en octubre de 1917. A partir de entonces sobre el inmenso territorio que comprendía la URSS, se implantaron instituciones políticas basadas en la doctrina marxista, y sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial se extendió a otros Estados, por ejemplo: • • •

En 1945 se implantó en Alemania Oriental y Yugoslavia, En 1946 en Bulgaria, En 1947 en Hungría, Polonia y Rumania,

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• • • •

En En En En

1948 1949 1959 1975

en en en en

Checoslovaquia y Corea Norte, China Continental, Cuba, Angola.

12.2. Características: •

Presenta diferencias ideológicas por las diferencias económico y tecnológico entre los países que lo practican.

•

La planificación centralizada les ha permitido a algunos países industrializarse de manera rápida, aunque a costa de no poca violencia y de un sin número de costosos errores y fracasos.

•

En ciertos países del Medio Oriente como Libia, Irak y Egipto las ideas socialistas se han entremezclado con

•

las ideas religiosas del ISLAM, debido a la necesidad de apoyarse en fuerzas populares.

•

Este régimen ha entrado en crisis por lo menos en los países occidentales que lo han practicado después de la Segunda Guerra Mundial a raíz de la PERESTROIKA, (Teoría de Gorvachov que significa desarrollo prioritario empezando por la URSS.)

de

desarrollo

12.3. Principios Fundamentales •

Propiedad social de medios de producción: Contrario a lo que ocurre en el Estado Capitalista donde existe la propiedad privada de medios de producción.

•

Unidad del poder estatal. El poder estatal es único. La división de poderes en el Estado no corresponde a la realidad de los intereses que defiende. El poder político en su totalidad se concentra en la Asamblea, órgano a través del cual, el pueblo ejerce su poder, estándole subordinados y dependiendo de él todos los demás órganos.

•

La legalidad Se expresa en el hecho de que las instituciones del Estado, los funcionarios, las organizaciones y los ciudadanos tienen la obligación de observar la Constitución y las leyes del Estado.

•

Poder del pueblo El sujeto titular del poder político es el pueblo (SOBERANIA POPULAR) que lo ejerce directamente a través de sus representantes v. gr.

• • • •

SOVIET de diputados populares en la antigua URSS. ASAMBLEA del poder popular en Cuba. ASAMBLEA nacional y concejos populares en Vietnam. ASAMBLEA popular nacional en China.

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El poder del pueblo puede adoptar la forma de dictadura del proletariado o de Estado de todo el pueblo. - CENTRALISMO DEMOCRÁTICO El centralismo democrático es la unidad de dos principios organizativos interconexos: •

El democratismo, presupone la electividad de todos los órganos del poder estatal, de abajo hacia arriba y su responsabilidad y rendición de cuentas al pueblo por su gestión y

•

El centralismo se manifiesta en la aplicación de una política única y la obligatoriedad de las decisiones de los órganos superiores para los inferiores y de la minoría a la mayoría (dirección colectiva) - EL PARTIDO POLÍTICO Es la fuerza dirigente, orientadora de toda la sociedad y del Estado. Es el núcleo de su sistema político, de las organizaciones estatales y sociales. El partido debe existir y luchar por los intereses del pueblo a quien sirve. A pesar del papel rector del partido respecto del Estado, los órganos del partido se mantienen separados de los órganos del Estado. - AMPLIACIÓN DE LA DEMOCRACIA SOCIALISTA El tránsito del Estado de dictadura del proletariado a la sociedad sin Estado, está signado por una ampliación y profundización de la democracia socialista, que se traduce, en una participación cada vez más amplia de los ciudadanos y de las organizaciones sociales en los asuntos del Estado y de la sociedad, en la intensificación del control popular, en la toma en cuenta de la opinión pública. A su vez el concepto de participación política, no se reduce al proceso electoral sino que se amplia a la esfera económica, esto se expresa en una mayor participación de las colectividades de trabajadores, en la planificación de la producción y del desarrollo social, en la discusión y solución de los problemas de dirección de empresas.

- ORGANIZACIONES SOCIALES, PARTICIPE DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. El Estado busca acercar la administración al administrado, v.gr., las organizaciones de masas, sindicatos, uniones juveniles, etc, participan en la administración de los asuntos del ESTADO y de la sociedad así como en la solución de problemas políticos, económicos, sociales o culturales. SOCIEDAD HOMOGÉNEA, INTERNACIONALIZACIÓN

POSICIÓN

DEL

INDIVIDUO

E

El Estado persigue un tipo de sociedad homogénea, sin diferencias de clase social. Busca borrar las diferencias entre el trabajo manual y el intelectual, entre la ciudad y el campo. La base social es la alianza de los obreros y campesinos y demás trabajadores, bajo la dirección de la clase obrera.

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En cuanto al individuo, su status jurídico integrado por derechos, deberes, garantías y responsabilidades, está orientado a hacer realidad el ideal comunista de que “el libre desenvolvimiento de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos” El internacionalismo parte del hecho de que los obreros de todos los países y nacionalidades tienen una misma naturaleza social, ocupando en la sociedad burguesa, un mismo lugar en la producción y en la vida social.

- ECONOMÍA PLANIFICADA Sobre la base de la propiedad social de medios de producción, el Estado práctica la economía planificada. La economía se dirige sobre la base de los planes estatales de desarrollo económico y social, conjugando la administración centralizada con la autonomía y la iniciativa económica de las empresas. 10.4

Estructura Del Estado Socialista.

LA ASAMBLEA: ÓRGANO SUPERIOR DEL PODER Es la institución, a través de la cual el pueblo ejerce su poder soberano, bajo cuyo control están todos los demás organismos estatales (unidad de poder). Es representativa y normalmente unicameral. Constituye la base política del sistema de órganos del Estado. La Asamblea elige otro órgano, que tiene la máxima potestad administrativa y ejecutiva del Estado, este órgano recibe diversos nombres v.gr., Consejo de Ministros y es responsable ante la asamblea. La asamblea tiene un órgano encargado de cumplir las funciones de ésta durante su receso, es colegiado y recibe distintos nombres como por ejemplo: PRESIDIUM, CONSEJO DE ESTADO. LAS INSTITUCIONES JUDICIALES: Están organizadas en varios niveles: •

Nivel máximo en él esta el TRIBUNAL SUPREMO elegido por la Asamblea ante quien rinde cuentas y ante la cual responde. Todos los tribunales se constituyen con base en los principios de elegibilidad y la colegialidad.

•

Los jueces y jurados populares son independientes en su función de impartir justicia y no tienen obediencia más que a la ley.

13. ESTADO SOCIAL DE DERECHO 13.1. Concepto La fórmulación de la idea del ESTADO SOCIAL (De Derecho) se le debe a HERMAN HELLER, quien se enfrenta con el problema concreto de la crisis de la democracia y del Estado de Derecho al que considera que es preciso salvar no solo de la dictadura fascista sino, también, de la degeneración a que le ha

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conducido el positivismo jurídico y los intereses de los estratos dominantes. Y para ello no es necesario renunciar al Estado de Derecho, sino que bastara con darle un contenido económico y social. Solo el Estado social de Derecho puede ser una alternativa valida frente a la anarquía económica y frente a la dictadura fascista y, por tanto, sólo el puede ser la vía política para salvar los valores de la civilización. La constitucionalización de la expresión: “ESTADO SOCIAL DE DERECHO”, se produce en la Ley FUNDAMENTAL DE BONN. Pero a partir de la Segunda Guerra Mundial comienza a introducirse otra expresión, la de ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO, como un intento de superación del Estado Social, y que, sin identificarse con los planteamientos marxistas, trata de conseguir una plena democratización del aparato del ESTADO y una igualdad real de todos los ciudadanos, planteamientos éstos que parecen exigir un abandono de los postulados del sistema de producción capitalista. El tratadista español Manuel García Pelayo enseña que: Desde el punto de vista axiológico, se orienta hacia una síntesis de los valores de la personalidad individual, típicos del liberalismo y de los valores sociales en el sentido histórico concreto que el vocablo adquiere desde el segundo tercio del Siglo XIX y desde el punto de vista ontológico se sustenta en el criterio de que no es posible pensar la existencia humana abstraída de sus condicionamientos sociales. Es un tipo de Estado inspirado en la justicia social y en una más justa distribución de los bienes económicos y culturales, lo cual está en una correspondencia histórica con el sistema neocapitalista que necesita del aumento del poder adquisitivo de las masas y cuadros y trabajadores con las calificaciones exigidas por el desarrollo tecnológico: 13.2. Fines del Estado Social Existe divergencia en las finalidades el Estado Social: •

Para unos, el Estado debe garantizar la procura existencial del individuo asegurando un funcionamiento eficaz del sistema económico y social existente (modo de producción capitalista). Son los planteamientos propios del Welfare State o del Estado de bienestar

•

Para otros, se trata de un proceso de mayor profundización democrático que debe tratar de conseguir la igualdad real de todos los ciudadanos. Este planteamiento va a dar lugar a la elaboración de la noción del Estado Democrático de Derecho, ante la imposibilidad del Estado Social para lograr esa pretendida igualdad real.

13.3. Características •

El Estado social nace y se desarrolla en la íntima convivencia con el progreso TECNICO; este le ha proporcionado toda su capacidad para garantizar al ciudadano lo que DAHRENDORF llama oportunidades vitales, pero, también, condiciona el proceso político.

•

El Estado Social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado. El Estado social no pretende negar los valores y fines del Estado liberal (la libertad y la igualdad del individuo); al contrario, los asume y trata de hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material. Para

•

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•

•

•

•

ello asume que el individuo, la sociedad y Estado no son categorías aisladas y contradictorias, sino términos en implicación recíproca que no pueden realizarse unos sin otros. El Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con mínimos vitales a partir de los cuales poder ejercer su libertad. Este Estado quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados por aquél, pueda desenvolverse. La procura existencial (expresión utilizada primeramente por FORSTHOFF y que se explica así; el hombre desarrolla su existencia en el ámbito de situaciones, bienes y servicios y también posibilidades, como espacio vital), no se agota en las medidas tomadas a favor de las clases necesitadas, sino que se extiende a la generalidad de los ciudadanos ya que a todos alcanza la menesterosidad social y a todos afecta la estabilidad del sistema neocapitalista. El Estado Social equivale a Estado Liberal Intervencionista. Es un Estado que respetando la propiedad privada, le otorga una función social a la misma. Cada día interviene más en el proceso económico, esta intervención tiene como propósito evitar las crisis cíclicas del sistema capitalista, para esto, se realizan planes de desarrollo económico. En cuanto a los derechos fundamentales el punto de partida es la teoría liberal democrática. Los individuos son miembros activos de una sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente libres. La libertad debe ser real, marcando así el acento en la posibilidad material de todos los ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, lo cual amplia sin duda el contenido interno de cada derecho.

Los derechos fundamentales tiene una función social, con lo que se quiere significar, por una parte, el abandono de la concepción individualista burguesa de los derechos, y por otra, que el concepto de función social sirve también para determinar los límites inmanentes del derecho subjetivo y para obligar al legislador a respetar en la sustancia los principios contenidos en los derechos fundamentales. Los derechos incluyen la obligación del ente público de procurar los presupuestos sociales necesarios para su realización efectiva, lo cual llega, en algunos casos hasta la satisfacción directa por parte del Estado de algunas pretensiones de contenido económico. El catálogo de derechos fundamentales se ve ampliado mediante la incorporación de los llamados derechos sociales, los cuales ya habían sido proclamados por primera vez en las Constituciones mexicana (1917) y la Alemana de Weimar (1919)

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TEMA CINCO ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO. 1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO La teoría según la cual el Estado es persona jurídica parte del supuesto de que por encima de los elementos que lo componen, existe una persona que los comprende a todos; que esos elementos forman entonces una personalidad integral que se asienta sobre un fundamento territorial. La idea del Estado como personalidad jurídica fue expuesta inicialmente por Thomas Hobbes, luego fue desarrollada por John Locke, Pufendorf y Rosseau, pero no logra imponerse sino en época posterior, gracias a los planteamientos de tratadistas como Jellinek, Gierke, M. Hauriou, Dabin y Savigny. Actualmente esta teoría es aceptada por la generalidad de los tratadistas de derecho público. Las personas jurídicas responden de los actos u omisiones de quienes las representan legalmente. El Estado debe responder de las obligaciones contraídas legalmente por quienes ejercen funciones en su nombre. El Estado está sometido al ordenamiento jurídico al igual que cualquier persona natural: puede actuar como demandante o demandado, celebrar contratos, pagar indemnizaciones por daños causados a terceros, ser representado judicial y extrajudicialmente, etc. 2. LA SOBERANÍA DEL ESTADO 2.1. Concepto: Es un atributo esencial a partir del jurista francés Jean Bodin y hace relación al lugar que ocupa el Estado en sí mismo dentro del conjunto de las organizaciones humanas. Jurídicamente la soberanía del Estado significa que este es el máximo poder dentro de una Nación, y que se impone a todos los grupos y personas no existiendo nada por encima de él. ¿Qué significa reconocer que el Estado es Soberano? Que los demás grupos v.gr, sindicatos, agremiaciones familias partidos, comunidades, etc, están subordinadas a tiempo que el Estado no lo está a ningún grupo superior. La soberanía designa la supremacía del poder característica del Estado y de su ordenamiento. Se ha sostenido que es la capacidad típica del Estado de establecer, por sí mismo mandatos jurídicos irresistibles e incondicionales. 2.2.

Atributos o Dimensiones de la soberanía:

Mortati enseña que la soberanía presenta dos atributos o dimensiones esenciales: externa e interna. 2.2.1.

Dimensión externa: la independencia.

La independencia, como característica de la soberanía del Estado, significa lo siguiente: •

Que el Estado surge de un proceso espontáneo de autocreación. Esta característica lo distingue de los demás ordenamientos que existen dentro.

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•

Que al Estado le corresponde determinar libremente cuales son sus fines y su esfera de acción. Le corresponde la facultad de determinar sus competencias con libertad.

•

Que el Estado goza de AUTOGARANTÍA, es decir, que sus ordenamientos y competencias son definidas por sí mismo, y no por otra instancia superior ni exterior.

2.2.2.

Dimensión Interna: La supremacía

Significa con relación a todos los sujetos existentes en el interior del ordenamiento del Estado lo siguiente: •

Que el Estado condiciona su ser, modo de ser y de actuar.

•

Que el Estado convierte en sistema armónico y unitario todo el complejo de actividades relevantes para el cumplimiento de los fines estatales.

•

Que la soberanía opera, a través de una atribución armónica de funciones y poderes, una coordinación lógica idónea para que los fines particulares se acerquen lo más posible a los fines generales.

2.3. Atribución de la soberanía. La soberanía corresponde al Estado, considerado en la totalidad de sus elementos. Es la CONSTITUCIÓN del ESTADO, la que determina las competencias de éste. El problema de la atribución de la soberanía radica en determinar a que sector se atribuyen las decisiones máximas o últimas en el Estado. Las repuestas principales son: 2.3.1.

Soberanía regía.

Conforme al principio monárquico la soberanía es el atributo de un hombre, señor del Estado, cuya voluntad ilimitada es la fuente de todo el ordenamiento jurídico. La justificación puede ser religioso – pagana, considerando que el PRÍNCIPE es Dios (personalidad divina del Emperador de Japón hasta 1946) o basarse en la investidura divina (origen divino inmediato de la autoridad, no de las personas de los reyes) o providencial (origen divino mediato directo, caso del General Franco en España) 2.3.2.

Soberanía Nacional

La Teoría de la soberanía nacional significa: •

Separar la soberanía de los gobernantes, que solo están investidos de una mera competencia, sin ser los propietarios del poder, una vez que han ocupado su posición;

•

Solo concibe como legítima la soberanía si reside en la colectividad, ejerciéndose a través de las competencias que marca la Constitución;

•

La soberanía reside en la Nación en forma INDIVISIBLE como colectividad unificada que tiene una individualidad y poder superior a los nacionales e independiente de ellos.

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2.3.3.

Soberanía Popular

En el caso de la soberanía popular la soberanía pasa al conjunto de los ciudadanos. Soberano es el pueblo, conforme a una concepción que tiene su máximo exponente en Rousseau. 2.4.

Concepto De Soberanía En La Constitución Colombiana De 1991

Inspirados en el pensamiento político francés, los constituyentes colombianos durante el siglo XIX y XX hasta 1991, consagraron en todas las constituciones el principio de la SOBERANÍA NACIONAL. La Constitución de 1991 cambió la constante concepción de la soberanía. Al establecer en su Art. 3º. La noción de SOBERANÍA POPULAR, o sea que la fuente de poder es la de los individuos. Igualmente quedó plasmado en el mismo precepto constitucional, la DEMOCRACIA DIRECTA al señalar que “el pueblo ejerce la soberanía en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.” La Constitución en su artículo 133 establece que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, lo que refuerza el concepto de soberanía popular. El mismo artículo reafirma el principio de soberanía popular, al expresar que “el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”

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TEMA SEIS LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO Son dos las formas de jefatura del Estado. LA MONARQUÍA Y LA REPÚBLICA. 1. LA MONARQUÍA. Siguiendo al profesor Manuel Aragón podemos señalar que la monarquía, si bien alguna vez fue forma de Estado, paso a considerarse como forma de Gobierno cuando se reservó para si la función ejecutiva, siendo en la actualidad Jefatura del Estado Mortati anota que la forma de Estado explicaría como esta distribuido el poder en cuanto elemento constitutivo del mismo (El poder soberano), la forma de Gobierno expresa cómo está organizado el poder en cuanto elemento constituido del Estado. Así, cuando la monarquía se convierte en parlamentaria deja de ser tanto forma de Estado como forma de Gobierno. Con base en el anterior planteamiento podemos colegir que la monarquía ha ido sufriendo una evolución a lo largo de la historia que veremos enseguida. 1.1. Monarquías Preestatales: En las cuales el Rey era divinizado y considerado patriarca y dueño. mezclaban así fundamentaciones religiosas, jurídicas y económicas que predicaban de un monarca que, sobre todo en la etapa feudal, se encontraba facto, debido a los escasos recursos económicos y militares, sometidos control de las clases pudientes (alta nobleza y clero)

Se se de al

1.2. Monarquías Absolutistas. Se presentan con la aparición del Estado moderno y la corona en unión de la burguesía realiza una centralización del poder en sus manos, conteniendo un poderío económico y militar. Este periodo va desde el siglo XV al XVIII y se distingue entre Monarquías de carácter confesional; cortesanas y absolutistas ilustradas. En estas situaciones se consideraba a la monarquía como forma de Estado. 1.3. Monarquías Limitadas. Las revoluciones burguesas y el espíritu de la ilustración subvierten los principios en que se basaba el Ancien Regime, abriendo camino a la MONARQUÍA LIMITADA, donde el rey ya no aparece como la encarnación del Estado, como germen creador de éste, procediéndose a un reconocimiento de la personalidad jurídica estatal. 1.4. Monarquías Constitucionales Con las revoluciones europeas de 1830 y 1848 se abre el camino para que el MONARCA con base en el principio de la soberanía compartida no pierda definitivamente su carácter de órgano superior y de esa forma aparecen las monarquías constitucionales. El rey es a la vez elemento que comparte la soberanía y órgano sometido a lo prescrito en la Constitución

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1.5. Monarquía Parlamentaria. Se produce en la mayoría de los casos por evolución del sistema constitucional monárquico, toda vez que la corona se amolda a los dictados del principio democrático de la soberanía popular. Pasamos de la situación en la que “El Estado soy yo” a la de “El rey reina pero no gobierna”, a un sistema en el que el Monarca debe “animar, advertir y ser consultado” Aparece una monarquía que da nombre a la Jefatura del Estado de un sistema parlamentario enmarcado en un régimen democrático dentro de cuyos principios ha sido acogido el principio monárquico. 2. LA REPÚBLICA La forma de Estado republicana, se ha entendido siempre en función de su oposición a la monarquía. Si el sistema monárquico en el Gobierno de uno, la República aparecía cuando se presentaba un Gobierno de varios; si la monarquía se erigía como símbolo del régimen absolutista, la República se mostraba como adalid de la libertad. En la actualidad la diferencia estriba en el carácter electivo o no de tal Magistratura, si la jefatura del Estado no se provee de manera hereditaria nos encontramos con un sistema republicano. En el sistema de Gobierno PRESIDENCIAL como el de EEUU de Norteamérica, se dota al Jefe de Estado de mayor relevancia que en los sistemas parlamentarios, puesto que es además Jefe del Ejecutivo (ejecutivo monista), jefe de las fuerzas armadas y tiene una legitimación popular similar a la de las cámaras-

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TEMA SIETE FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO 1. CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y CON SISTEMA POLÍTICO. Es indispensable distinguir la forma territorial del Estado de la forma de Gobierno de ese estado, ya que pueden existir Estados con una misma forma pero tiene distinto sistema de Gobierno; o al contrario, un mismo sistema de Gobierno puede ser común a Estados de diversa forma v.gr. el caso de Colombia y Estados Unidos, donde ambos Estados tienen la misma forma de Gobierno pero diversa forma de Estado. Por lo anterior, podemos anotar que FORMA DE ESTADO corresponde a la manera como están organizados y dispuestos los elementos que lo constituyen y como se ejerce la soberanía en el interior del Estado. SISTEMA DE GOBIERNO corresponde a la organización y estructura de uno de los elementos del Estado; poder público. También se suelen confundir los anteriores términos con el de SISTEMA O RÉGIMEN POLÍTICO, entendido éste como el conjunto de instituciones políticas que funcionen en un Estado, resulta de la ideología o filosofía política que inspira a los gobernantes. El profesor español Manuel Jiménez de Parga lo define como: “la solución política efectiva que adopta una comunidad para resolver sus problemas políticos. Esta solución, no viene dada únicamente por factores constitucionales, sino que existen otra serie de condicionamientos propios de la realidad social y económica que influyen en la decisión adoptada. 2. CLASIFICACIÓN El principio que determina la forma del ESTADO procede de la estructura interna del poder. Según que este poder tenga un titular único o éste sujeto a centros dispersos, el Estado revestirá formas diferentes, las cuales se han clásicamente clasificado así: Estado Unitario Simple Estado Unitario Estado Unitario Complejo

Estado Compuesto

Estados de Unión Personal Estados de Unión Real La Confederación de Estados Estado Federal Estado Regional o Autonómico

3. ESTADO UNITARIO 3.1. Concepto: El Estado Unitario tiene la centralización como rasgo esencial. Esta dotado de un centro único de impulsión política, que acumula la totalidad de las atribuciones y funciones que corresponden a la persona jurídica estatal y consta de un solo aparato gubernamental, que lleva a cabo todas las funciones del Estado.

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Responde históricamente hablando, al imperativo de unificación del Estado – Nación, donde existe, como ya anotamos, un centro de impulsión política, que dicta las leyes generales universales y abstractas. Ej. Orígenes de Francia. 3.2. Elementos estructurales: -

Generalidad y uniformidad de régimen territorial y división de todo el territorio en municipios

Consiste en que todas las circunscripciones y entidades territoriales deben estar sometidas al mismo régimen jurídico, independientemente de sus especificidades culturales, demográficas, geográficas, económicas, étnicas, etc. Es así como se impone la división de todo el territorio de un Estado en municipios, sometidos a un misma normatividad, lo que implica una estructura administrativa uniforme, pues se considera la única posibilidad organizacional, en un Estado inspirado en el principio de igualdad formal ante la ley, y que pretende consolidar la unidad nacional. •

Origen electoral en las Entidades Territoriales

En armonía con el principio de igualdad, siempre y cuando el Estado unitario sea también democrático, las autoridades locales han de elegirse democráticamente. •

Dualismo entre funciones municipales propias y funciones municipales delegadas.

Se trata de una relación dialéctica entre centralización y descentralización, que en la práctica pierden su naturaleza absoluta, se relativizan: los órganos de la administración central no pueden asumir directamente las funciones administrativas en todas las latitudes del territorio nacional, requieren del concurso de los entes locales. A estos corresponde además la gestión de sus propios intereses. •

El departamento: Circunscripción para la administración del Estado y de la colectividad local. El departamento aparece en FRANCIA como una circunscripción territorial y en nuestro país se adopto en la Constitución de 1821, Art. 8º. “El territorio de la República será dividido en Departamentos; …” •

Los controles

Característica propia a un Estado jerarquizado y centralista, es la existencia de controles muy incisivos entre otras razones por indiscutibles necesidades de coordinación v. gr. Control de tutela entendido como aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto territorialmente como por servicios. 3.3. Clases. •

El Estado Unitario es Simple: cuando acumula a la unidad política la unidad administrativa, con una estructura piramidal en la que las órdenes descienden desde el vértice hasta la base y los recursos ascienden desde la base hacia el vértice.

Como ejemplo podemos citar: España en la época del régimen del General Franco (1939 – 1975) y Francia como Estado Liberal Democrático.

56 •

El Estado Unitario es complejo: cuando se hace compatible la unidad constitucional y política con la desconcentración y la descentralización administrativa, o incluso, constitucional.

Se citan como ejemplo de este modelo de Estado los Estados Unitarios Regionales, que han experimentado Italia y Portugal. 4.

ESTADO DE UNIÓN PERSONAL

4.1. Concepto: Son los Estados monárquicos que se reúnen o asocian bajo el poder de un mismo soberano, conservando cada uno su propia organización administrativa y su legislación interna. Es una asociación transitoria y frágil que se disuelven por lo general, cuando fallece el MONARCA común. Ejemplo: La unión de los países bajos y el gran Ducado de Luxemburgo entre 1825 y 1890. 5. ESTADOS DE UNIÓN REAL 5.1. Concepto: Es la reunión de los Estados monárquicos bajo el poder de un mismo soberano, por disposición de sus respectivas constituciones y pueden tener también instituciones comunes v.gr. el parlamento y un gabinete. Estas asociaciones son contractuales y permanentes. Como ejemplos podemos citar: Austria, Hungría (1867 a 1918) Suecia y Noruega (1814 a 1905) Dinamarca e Islandia (1918 – 1944) 6. CONFEDERACIÓN DE ESTADOS 6.1. Concepto Es una asociación de carácter permanente entre Estados independientes con la finalidad de protegerse mutuamente en los órdenes exterior e interior y realizar además otros fines específicos; conservando cada uno de ellos su propia autonomía y su propia soberanía interna. 6.2. Características: Son notas características: • •

La Confederación es un ente internacional, no un Estado. El poder de la Confederación no se ejerce sobre los súbditos de los Estados que la componen, sino sobre la Confederación misma. • No existe una ciudadanía de la Confederación ni leyes de la misma, ya que sus actos sólo pueden aplicarse en los Estados que la componen cuando haya sido expedida como normas por los órganos correspondientes a éstos.

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•

Están unidos solamente por las disposiciones del acta confederación; en todo lo demás conservan su libre competencia.

•

Únicamente están sujetos a las decisiones del poder confederal en los asuntos expresamente previstos en el pacto;

de

Ejemplos en la historia porque actualmente ha desaparecido son las siguientes: ♦ ♦ ♦ ♦

Confederación Helvética (1815 – 1848) Confederación Germánica (1815 – 1866) EE.UU. de Norteamérica (1776 – 1787) Confederación Granadina (1858 – 1863)

7. ESTADO FEDERAL 7.1. Concepto Se entiende por Estado Federal un Estado fruto de una Unión de Derecho Constitucional, en la que la Constitución Federal crea un nuevo Estado Central (FEDERACIÓN). La Federación es distinta de los Estados Miembros que la han creado; éstos subsisten y mantienen las competencias que no han delegado al Estado Central. Los Estados asociados conservan su propia autonomía para el ejercicio de determinadas funciones internas de carácter administrativo o político. Su antecedente conceptual y político es el LOCAL GOUVERMENT anglosajón, que inspira todo el sistema de administración territorial de los Estados Unidos de América, y que constituye un paradigma de organización territorial. 7.2. Características •

En el Estado Federal existen dos niveles de Gobierno; El federal y el de los estados miembros.

•

La Constitución Federal regula la Unión y determina las competencias recíprocas en los campos legislativo, ejecutivo y judicial.

•

El Derecho Federal prevalece sobre el Derechos de los Estados miembros.

•

Tanto el Estado Central como los Estados miembros están dotados de poder constituyente y, por lo tanto, los Estados miembros pueden darse su propia Constitución, que es garantizada por la Federación siempre que sea homogénea con la Constitución Federal o respete sus principios esenciales.

•

La potestad constituyente del Estado central tiene preeminencia sobre la de los Estados miembros, en cuanto éstos no pueden modificar el reparto de competencias fijado en la Constitución Federal.

•

También participan los Estados miembros en la legislación Federal en régimen de igualdad, mediante una de las Cámaras del poder legislativo.

•

El territorio está constituido por la suma de los territorios miembros, constituyendo una unidad.

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•

La personalidad del Estado Federal es única.

•

Los Estados miembros se reservan el derecho de manejar los asuntos cuya competencia escape al Estado Federal.

•

Los Estados miembros o Federados, además de tener representación específica en una de las Cámaras del Congreso, son autónomos en el ámbito legislativo, administrativo y judicial.

7.3. Las ramas del poder público. •

Ejecutiva

Se puede organizar como órgano único (presidente) o como cuerpo colegiado, directorial. En el Estado Federal normalmente se busca que los varios Estados tengan representación en la rama ejecutiva del poder público. •

Legislativa

Es bicameral en todos los Estados Federales: ♦ En una Cámara están representados todos los Estados Federados en pie de igualdad independientemente del número de habitantes que tenga su territorio. En esta cámara se refleja la igualdad. ♦ La otra Cámara refleja la desigualdad, ya que se tiene en cuenta el número de habitantes, de manera tal que el Estado que más población tiene, elige más representantes a la Cámara baja. •

La Judicial

Los Estados que han adoptado una organización Federal poseen un poder judicial compuesto articulado en dos escalones distintos: FEDERAL Y ESTATAL v.gr. Los EEUU, Australia, Canadá, Suiza, Alemania. En la composición del Tribunal Supremo suele ser preciso un número elevado de jueces y que se respete un cierto equilibrio geográfico en la designación de los jueces, a semejanza de los tribunales internacionales. 7.4. El reparto de competencias El reparto de competencias entre el ESTADO FEDERAL y los Estados miembros, se atribuyen de manera taxativa al Congreso de la Unión, pero complementadas con el principio de los poderes implícitos, según el cual le corresponden también al CONGRESO todas las demás facultades necesarias para ejercer sus competencias. Por otro lado, existe la cláusula residual de competencias, esto es, todo lo que no le corresponde a la unión le corresponderá a los Estados miembros. 7.5. La Soberanía Existen teorías relativas a la ubicación de la soberanía en el Estado Federal: ♦ La soberanía reside tanto en el Estado Federal como en los Estados miembros

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Para un sector de la doctrina tanto el Estado Federal como los Estados miembros gozan de soberanía, ya que se produce un reparto competencial que no limita la soberanía. Esta teoría contradice el carácter indisoluble del concepto de soberanía, además de resquebrajar la concepción de la unidad del ESTADO, ya que no pueden existir dos ordenamientos; dos poderes dentro de un territorio común que se proyectan con idéntica intensidad sobre los ciudadanos, sin que, por el contrario, deben darse una serie de relaciones entre ellos que nos explicitan el carácter superior del uno sobre el otro. ♦ La soberanía radica en los Estados miembros Parte de la consideración de la FEDERACIÓN de Estados como un paso intermedio entre la Confederación y el Estado Unitario. ♦ La Constitución Federal como el propio Estado Federal, son fruto de un acuerdo entre entidades soberanas que, para la entrada en vigor de resoluciones federales, deben interiorizar, deben hacer suyas dichas resoluciones mediante normas de cada ESTADO miembro. ♦ La soberanía radica en el ESTADO FEDERAL. Si bien es cierto que en determinados casos de unión de Estados que en su momento fueron independientes, la soberanía pudo pertenecer a aquellos, con la creación del ESTADO FEDERAL la soberanía va a residir en éste. 8.

ESTADO REGIONAL Y AUTONÓMICO

8.1. Concepto Es aquel modelo de organización territorial en el cual los entes territoriales gozan de potestad para auto organizarse, dentro de unas limitaciones prescritas por una norma superior que establece el marco de actuación general (CONSTITUCIÓN). Los entes territoriales están dotados de autonomía y de poder decisorio tanto legislativo como gubernamental en el marco de unas competencias propias establecidas en la CONSTITUCIÓN. 8.2. Características •

Se considera punto de encuentro entre el Estado Unitario y el Estado Federal

•

La base de este sistema o tipo de Estado es la Región sociológicamente considerada, cuya especificidad justifica un sistema normativo propio, es decir, justifica tanto la autonomía como la autarquía-

•

Se trata de acortar la distancia entre la administración y el administrado, de fortalecer las instancias de participación de la sociedad civil en la RES PUBLICA.

•

Es una de las formas más significativas de descentralización del poder político.

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8.3. Diferencias entre Estado Federal y Estado Regional ESTADO FEDERAL

ESTADO REGIONAL O AUTONOMICO

En cuanto al origen: •

Surge de la agregación de Estados soberanos preexistentes. Se registra un movimiento de la periferia hacia el centro

•

Es el resultado del reconocimiento de la autonomía que hace un Estado unitario a sus entidades territoriales. El movimiento es del centro hacia la periferia.

•

La cláusula residual de competencia: se predica a favor de los Estados miembros

•

Todas aquellas competencias que no hayan sido atribuidas de manera taxativa a una entidad, corresponden al Estado Central.

•

La Región, por el contrario, goza de un poder más limitado, que se denomina autonomía y se manifiesta en la potestad legislativa.

•

Las regiones carecen de este instrumento.

La soberanía •

Los Estados miembros de una Federación son titulares de soberanía que se concreta en la facultad de emanar normas constitucionales.

En lo legislativo •

La segunda cámara federal es representativa de los intereses de los Estados miembros.

En lo judicial •

Los estados federados tienen su propia rama de En el Estado Regional ésta es administración de única. justicia.

En Italia la crisis del modelo ESTADO REGIONAL es evidente. Este se adoptó en 1970, reformado en 1976 y, finalmente subvertido por un sistema de partidos políticos muy centralizados que lo han convertido en REGIONALISMO DE FACHADA, con la siguiente necesidad de reforma, y orientación hacia una reforma en sentido federal.

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TEMA OCHO LOS SISTEMAS DE GOBIERNO 1. CONCEPTO: Se refiere a la manera como está organizado uno de los elementos del Estado: el poder político. Se suele confundir como ya anotamos con sistema o régimen político, pero éste se refiere a concepciones ideológicas y filosóficas e instituciones comunes (como la democracia). 2. CLASIFICACIÓN Georges Burdeau señala que los sistemas de Gobierno, se encuentran aún vinculados a las interpretaciones susceptibles de hacerse sobre la teoría de la separación de poderes con lo cual se da nacimiento a tres sistemas: PARLAMENTARIO, PRESIDENCIAL Y CONVENCIONAL O DE ASAMBLEA. Sin embargo tenemos que señalar que la existencia de algunas modalidades de sistemas parlamentarios que se aproximan al sistema presidencial nos permite hablar de sistemas mixtos cuyo prototipo es la V República de Francia, aunque también pueden incluirse en esta categoría PORTUGAL, AUSTRIA, ISLANDIA, IRLANDA Y FINLANDIA. 3. SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA Originalmente, el régimen de Asamblea se aplicó en Inglaterra durante el denominado Parlamento Largo (1640 – 1649) Este régimen concentra plenos poderes en una ASAMBLEA que tiene preeminencia sobre cualquier órgano estatal. Formalmente, es la Asamblea la que gobierna y solo rinde cuentas a la población o sea que es el titular del poder ejecutivo. Su denominación varía, según el país de que se trate como vimos cuando tratamos el Estado Marxista. La mayoría de los Estados socialistas – marxistas han sido regidos de manera omnímoda por un líder que, aunque teóricamente dependiente de la asamblea y responsable ante ella, concentra en sus manos todo el poder, tanto político como gubernamental, en su calidad de secretario general del partido único. v. gr. Fidel Castro en Cuba; Stalin en la URSS; Nicolae Ceausescu en Rumania. 4. SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL. Surgió en la Francia Revolucionaria, después de Thermidor, plasmado en la Constitución del 5 de Fructidor del año III (22 de agosto de 1795) El régimen de Directorio rige en SUIZA desde su Constitución Federal de 1848, aunque con mayor definición desde la revisión constitucional de 1874. 4.1. Características •

Carece de jefe de Gobierno.

•

El ejecutivo colegiado se denomina Consejo Federal y tiene siete miembros, que no pueden ejercer función parlamentaria. Son nombrados por las dos cámaras de la Asamblea Federal, reunidas en sesión conjunta, para un periodo de cuatro años, que admite reelección

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indefinida. El cargo del Presidente de la Confederación es rotativo y anual, cada año las cámaras eligen como presidente a uno de los siete integrantes del ejecutivo. Los poderes de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno son confiados a éstos siete miembros (Colegio Pluripartidario) •

El cuerpo legislativo no puede hacer nada sobre los Directores, ni interpelarlos, ni poner en juego su responsabilidad política, sino únicamente enviarlos ante el Alto Tribunal competente para conocer su responsabilidad penal, y viceversa el Directorio no tiene acción sobre las asambleas.

•

El Estado tiene una forma Federal con 23 cantones que poseen autonomía lingüística y ejercen todos los derechos que no son delegados al poder federal.

•

El Régimen Político es el de una Democracia de concordancia la cual deriva de una historia, de una cultura, de una vida política, antes de inscribirse en las reglas constitucionales. •

El referendo (la intervención del pueblo en la promulgación de una norma) es muy importante y ha sido introducido en Suiza por etapas. Se conocen varios tipos de referendo: constitucional obligatorio, legislativo, facultativo, de iniciativa popular, convencional facultativo y convencional obligatorio:

5.. SISTEMA PARLAMENTARIO 5.1. Concepto: Es aquel sistema de Gobierno en el cual el ejecutivo está dividido en dos elementos: -

Un Jefe de Estado que encarna y representa a la Nación y ocupa la más alta jerarquía dentro del Estado.

-

Un jefe de Gobierno, quien con su gabinete es responsable políticamente ante el parlamento, el cual tiene facultades para revocar su mandato o puede, a la inversa, ser disuelto por el Gobierno.

5.2. Origen Nació en Inglaterra, el Bill of Rigths (1689) redactado por el parlamento Británico tras la abdicación de Jacobo II, puede considerarse su partida bautismal, aunque todavía necesitará un siglo más para irse asentando. Fue asumido por otras monarquías en Europa continental como la de Bélgica en la Constitución de 1831 y Francia desde 1833. Su evolución responde al tránsito progresivo que sufrió la monarquía, como ya vimos cuando tratamos las FORMAS DE JEFATURA DE ESTADO. Desde la primera posguerra este régimen sufrió algunas innovaciones y restricciones, destinadas a racionalizar sus mecanismos y a evitar la fragmentación de los partidos representados en el Parlamento y garantizar mayor estabilidad el Gobierno (CONSEJO DE MINISTROS) a fin de mejorar las condiciones de gobernabilidad.

5.3. El Ejecutivo

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Es dualista como se anotó al comienzo♦

El Jefe de Estado:

Puede ser un monarca o presidente de la República con funciones ante todo formales como son: •

Promulgar las leyes aprobadas por el Parlamento. •

Sancionar los Decretos

•

Refrendar los Tratados internacionales

•

Designar al Jefe de Gobierno.

•

Aprobar la conformación del gabinete ministerial

•

Eventualmente, pronunciar la disolución del parlamento.

Es elegido de manera indirecta, bien sea por el parlamento mismo, por una asamblea especial o por sufragio indirecto, cuando el cargo no es hereditario como ocurre en las MONARQUÍAS PARLAMENTARIAS. ♦

El Jefe de Gobierno

Es designado generalmente por el propio Jefe de Estado, quien en algunos sistemas es libre de escoger a la persona para ese cargo, en tanto que en otros, como en GRAN BRETAÑA, está prácticamente obligado por tradición a nombrar el jefe del partido mayoritario en la cámara de origen popular. Se denomina primer Ministro o Canciller o Presidente del Consejo. Le corresponde con el Gabinete ministerial el ejercicio de la función ejecutiva y administrativa. Tiene además las siguientes funciones: •

Integración del equipo ministerial que debe someter a la aprobación y nombramiento formal del jefe de Estado.

•

En relación con el Parlamento, le corresponde llevar la vocería oficial del Gobierno, presentar proyectos de ley, directamente o a través de los Ministros, y proponer, cuando las circunstancias lo ameritan, la disolución del parlamento.

•

Dirigir la política internacional del Estado y

•

Coordinar la acción administrativa de los diversos ministerios.

♦ La responsabilidad política. La responsabilidad política del ejecutivo ante el parlamento puede considerarse el elemento esencial del régimen parlamentario y consiste en el hecho de que el parlamento tiene la facultad de obligar al gabinete a presentar su dimisión, mediante la aprobación de una moción de censura contra el Gobierno, o la

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negativa a un voto de confianza solicitado por este lo cual traduce en un voto de censura. Es importante anotar que este voto de censura puede ir contra un ministro en particular o contra varios, o contra el jefe de Gobierno. ♦ El derecho de disolución del parlamento Como una consecuencia de la responsabilidad política, existe el derecho, por parte del Gobierno, de disolver el Parlamento. Este derecho tiene por objeto garantizar el equilibrio de los poderes, ya que constituye un contrapeso al derecho del Parlamento de revocar al Gobierno. Esta disolución opera en relación a una de las cámaras, aquella elegida por sufragio universal directo, o sea la misma ante la cual el Gobierno es responsable políticamente. 5.4. El Parlamento Generalmente es bicameral, lo más importante son las relaciones que se establecen con el ejecutivo. Pues en este sistema de Gobierno existe entre estos dos poderes una relación de dependencia que comporta el establecimiento de técnicas de conexión y hasta de control de uno sobre otro de los órganos que los encarnan. 5.5.

Esquema Gobierno – Oposición

Existe un partido de Gobierno sometido al estricto control del jefe de Gobierno y que, a su vez, controla la mayoría en la cámara de origen popular, a este partido le hacen contrapeso los partidos de oposición representados en las cámaras. Advirtiendo que no en todos los países se da este esquema. 5.6

Variantes del sistema

Junto al sistema parlamentario puro existen algunas variantes: ♦ Sistema de Gabinete Típicamente británico, consiste en la acentuación del papel político del Gobierno respecto del parlamento, sobre todo por la vía de los partidos. El Gobierno maneja el parlamento ya que el grupo mayoritario de éste es del partido de Gobierno lo que conlleva a una importante reducción del papel del Parlamento y mutación en sus funciones. ♦ Sistema de Canciller. Es el supuesto que se practica en la República Federal Alemana y Austria. Robustece la figura del presidente del Gobierno, haciéndole el sujeto de la confianza parlamentaria, dificultando su sustitución (VOTO DE CENSURA CONSTRUCTIVO) convirtiéndolo en el dueño de la composición y dirección del Gobierno. La figura se completa con la existencia de fuerte disciplina parlamentaria y de mayorías claras en el Parlamento, y con la atribución efectiva al primer ministro de la facultad de disolver aquél.

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♦ Régimen semiparlamentario Llamado por Loewenstein parlamentarismo híbrido; Mirkine lo denomina parlamentarismo dualista y se conoce también como ORLEANISTA O DUALISTA. Se sustenta en la tesis de Benjamín Constant respecto al Jefe de Estado como cuarto poder pero un poder moderador o arbitral frente a los otros órganos del poder, particularmente el Gobierno y el parlamento. Surgió en Francia, con la Monarquía de Julio de Luis Felipe Orleáns (1830 – 1848) aunque en Brasil en 1824 con la Constitución Imperial derivó en un régimen de monarquía parlamentaria hasta 1889. Se caracteriza por la existencia de un Jefe de Estado dotado de algunos poderes propios, y sobre todo, por la exigencia de la doble confianza; el Gobierno necesita contar simultáneamente con la confianza del Parlamento y del Jefe de Estado, de suerte que, con que carezca de una sola de ellas, el Gobierno debe dimitir. ♦ Sistema Ultraparlamentario Se caracteriza porque se robustece el Parlamento y no al Gobierno, contrario a las dos primeras variantes analizadas. Es propenso a la inestabilidad gubernamental y aún a la del propio régimen. Ejemplo de este sistema, lo constituyo la III República Francesa, imitado en Constituciones de la primera Postguerra (Países Bálticos, Austria 1920) 6. SISTEMA PRESIDENCIAL 6.1. Concepto Es un sistema de Gobierno propio del Estado demoliberal en el cual el Presidente de la República es elegido popularmente mediante el Sufragio Universal. Se sustenta en una muy estricta separación de poderes, bajo un ficticio sistema de pesos y contrapesos entre los órganos (Checks and Balances). 6.2. Origen Este sistema fue implantado por primera vez en la Constitución Norteamérica de EEUU en 1787. Como lo anotamos al tratar el tema de la REVOLUCIÓN NORTEAMERICANA. Posteriormente, se extendió a la mayoría de los países de América Latina, excepto Haití, Brasil y México. En Colombia se adopto a partir de 1821 hasta nuestros días En Europa la extensa tradición monárquico ha impedido que este sistema se adopte; solamente FRANCIA en el breve lapso de la II República (1848 – 1851), rigió una especie de sistema presidencial. 6.3. El ejecutivo Es monocrático o unipersonal, a la cabeza del ejecutivo está el Presidente de la República quien ostenta a la vez el carácter de Jefe de Estado y Jefe de

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Gobierno y en el caso colombiano además el de Suprema autoridad administrativa y Comandante supremo de las fuerzas armadas de la República. El presidente es elegido a través del sufragio universal, directo o indirecto, por el pueblo. Este hecho lo coloca en pie de igualdad política y jurídica con el Parlamento o Congreso, aunque en la Praxis tenga frente a este una mayor relevancia. En el caso de EEUU, el Presidente dispone del derecho de gracia para los delitos federales, con excepción del caso de IMPEACHMENT (Destitución del titular de una función pública por parte del Senado, luego de ser acusado por la Cámara de Representantes). Posee igualmente un derecho de veto sobre las leyes: su rechazo a promulgar la ley solo puede ser superado por una mayoría de dos tercios en cada cámara. No existe la moción de censura, por medio de la cual el Parlamento puede obligar a renunciar a uno o varios ministros, o al gabinete en pleno, con el jefe de Gobierno a la cabeza. En Colombia esta figura se introdujo en la Constitución de 1991 y opera solo para los Ministros del Despacho. La responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento se hace efectiva a través de las citaciones y debates que promuevan en las cámaras a los ministros y otros altos funcionarios gubernamentales. No existe el derecho de disolución del Parlamento, en ninguna circunstancia el Gobierno puede disolver el Parlamento. No existe en la práctica un verdadero equilibrio de poderes entre el ejecutivo y el legislativo, dado el cúmulo de atribuciones y prerrogativas que se confieren al ejecutivo, incluyendo las de colegislador. 6.4. El Presidencialismo Es la deformación o desnaturalización del sistema presidencial, porque ostenta una concentración de poderes muy acentuada en manos del Presidente de la República, en desmedro de los poderes del Parlamento. 6.5. El Legislativo Es bicameral: Senado y Cámara de Representantes elegidos mediante sufragio universal directo e indirecto, por el pueblo. El periodo es igual al del Presidente de la República, coinciden generalmente en su fecha de iniciación y de terminación. Tiene poderes variados: •

Explícitos; están consagrados en la Constitución, se trata de los poderes presupuestales y fiscales, así como comerciales (para regular el comercio con naciones extranjeras y entre los distintos estados)

•

Poderes implícitos: Se derivan de la Constitución o sea es la facultad para hacer todas las leyes necesarias y apropiadas para el ejercicio de los poderes.

•

Inherentes: v.gr. cuando el Congreso decide investigar. En Colombia el congreso tiene los siguientes poderes:

-

Hacer las leyes Reformar la Constitución y

67

-

Ejercer control político sobre el Gobierno y la administración.

7. REGIMEN SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL 7.1. Concepto Es el régimen instaurado en Francia en la Constitución del 4 de octubre de 1958, donde se plasmó el pensamiento del General Charles De Gaulle. 7.2. El Ejecutivo Es dualista, está constituido por: 1. Jefe de Estado, el Presidente de la República Elegido por sufragio universal, hecho que lo coloca con el Parlamento en un mismo pie de igualdad. La elección se realiza en dos vueltas, cuando ninguno de los candidatos ha obtenido más del 50% de los votos en la primera vuelta. El periodo es de 7 años, con posibilidad de reelección para el periodo inmediato. Funciones importantes: ♦ Preside el Consejo de Ministros y participa activamente en la toma de decisiones del Gobierno. ♦ Designa libremente al primer Ministro ♦ El gabinete ministerial es sometido a su consideración y el nombramiento formal. ♦ Tiene el derecho a disolver el Parlamento. ♦ Tiene la facultad de nombrar a los integrantes del Consejo Superior de la Magistratura y designar a los miembros del Consejo Constitucional. ♦ Posee el derecho de gracia, para perdonar total o parcialmente a un condenado. ♦ Poder de convocar a referéndum al pueblo francés, el cual puede ejercer con dos condiciones: que la convocatoria sea propuesta ya sea por el propio Gobierno o por el Parlamento y que el objeto de la convocatoria sea el señalado por la Constitución. ♦ El poder de recurrir al Art. 16 de la Constitución que otorga al Presidente facultades excepcionales en circunstancias de crisis. ♦ Jefe de Gobierno, el primer ministro Las funciones son: ♦ La facultad de dirigir la acción de Gobierno, conferida por la Constitución, en virtud de la cual le corresponde coordinar la ejecución de las decisiones que se adopten en consejo de ministros. ♦ El poder de ejecución de las leyes y el poder reglamentario. Posee poderes respecto al Parlamento, v.gr. el derecho de participar en sus debates al igual que los demás ministros; de proponer la convocatoria del Parlamento a sesiones extraordinarios y de solicitar la aprobación de una declaración de política general. Si esta solicitud es dirigida a la Asamblea Nacional, requiere el acuerdo previo del gabinete en pleno. 7.3. El Parlamento Es bicameral, compuesto por:

68 ♦

La Asamblea Nacional, la cual es elegida por sufragio universal, la integran 487 diputados y tiene poderes más extensos que el Senado. Es la Cámara de origen popular.

♦

El Senado: es elegido por sufragio indirecto, lo integran 273 senadores y sus funciones se han restringido a partir de la Constitución de la V República.

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TEMA NUEVE LOS REGÍMENES POLÍTICOS 1. CONCEPTO Anotamos anteriormente que son el resultado de la ideología o de la filosofía política que inspira a los gobernantes y, en general, a la organización constitucional de un Estado. Loewenstein lo define como la concreta formación de las instituciones del sistema político en una determinada sociedad estatal. Para Jorge Xifra Heras, el régimen político alude a concepciones ideológicas e instituciones comunes (como la democracia) 2. CLASIFICACIÓN Existen diversas, aquí mencionaremos algunas, por lo menos las de los tratadistas más conocidos. 2.1. Maurice Duverger: A. Modelo de tipo europeo (Británico y continental)

REGÍMENES DE DEMOCRACIA LIBERAL

B. Modelo Presidencial (EEUU)

A. Dictaduras soviético) REGÍMENES AUTORITARIOS

Socialistas

B. Regímenes autoritarios capitalistas (Monarquías de estirpe tradicional en África y Asia, dictaduras conservadoras: fascismo y nazismo; dictaduras de los países subdesarrollados.

2.2. Georges Burdeau Divide los regímenes políticos:

De poder Abierto

Democracias Autoritarios

MODELOS ALTERNATIVOS De poder cerrado

GOBIERNOS DELIBERATIVOS

Democracias pluralistas como: Monocracias autoritarias :

GOBIERNOS MONOCRATICOS

(modelo

Monocracias populares (Antigua URSS)

Reino Unido Alemania Italia Estados Unidos

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2.3. Karl Loewenstein - Forma Parlamentaria - Forma Presidencial

ESTADOS DE DEMOCRACIA CLÁSICA

ESTADOS AUTORITARIOS

- Forma Directorial -

Estado fascista

-

Estado nacional – socialista

:

ESTADOS SOCIALISTAS O ESTADOS DE DEMOCRACIA MARXISTA O ECONÓMICA

La antigua URSS, Cuba, Oriente de Europa, etc.

-

2.4. Giuseppe De Vergotini •

Lo stato de derivazione liberale: Reino Unido, EEUU, Alemania, Italia, Francia y Suiza.

•

Lo stato socialista: la antigua URSS Fascismo Nacional socialista Dictatorial Militar Monarquía absoluta.

-

•

Lo stato autoritario

•

Lo stato de recente independenza

-

2.5. Pierre Pactet ♦ Regímenes pluralistas occidentales

-

Estado del de subdesarrollo Estados surgidos con el proceso de descolonización: Modernizadores Tradicionalistas

Régimen Parlamentario Régimen Presidencial Régimen Mixto

♦ Regímenes socialistas Regimenes de Transposición (Cuba, Angola, Presidencial Latinoamericano. - Regimenes de tipo arcaico (Emiratos del Golfo Pérsico) - Dictaduras civiles ♦ Regímenes del tercer mundo

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2.6.

Luis Sánchez Agesta -

Democracias occidentales -

Totalitarismo soviético

Monarquía Parlamentaria (Inglaterra) Parlamentarismo liberal europeo (Alemania, Italia, Francia) Presidencialismo (EEUU)

URSS

Constitucionales en sedimentación

Portugal España

TIPOLOGÍA BÁSICA

3.

En la actualidad los regímenes políticos son diversos como se apreció en las anteriores clasificaciones, pero teniendo en cuenta sus rasgos esenciales, los perfiles que los tipifican, las características que le son comunes, especialmente en el aspecto ideológico, podemos clasificarlos en cuatro grandes grupos: - El régimen de la democracia liberal - El régimen socialista – marxista - Los regímenes autocráticos de tipo personalista. Respecto de los dos últimos ya los tratamos cuando estudiamos los tipos históricos de Estado, por lo tanto, nos detendremos en el análisis del primero. 4. REGÍMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL 4.1. Concepto de Democracia: Es un régimen político cuyo término proviene de dos raíces griegas: demos: pueblo y cratos: gobierno, poder. Consiste en una forma de ejercicio del poder donde el gobernante tiene que dar cuenta de su gestión al gobernado que es el titular del poder, como diría Norberto Bobbio es un conjunto de reglas que permiten la más amplia y más segura participación de la mayoría de ciudadanos, ya en forma directa, ya en forma indirecta, en las decisiones políticas, o sea en las decisiones que interesan a toda la colectividad. Hay democracia anota SARTORI, cuando existe una sociedad abierta en la que la relación entre gobernantes y gobernados es entendida en el sentido de que el ESTADO está al servicio de los ciudadanos y no los ciudadanos al servicio del Estado, en la cual el Gobierno existe para el pueblo y no viceversa. 4.2. Postulados Esenciales: • • •

La extensión de las libertades y derechos fundamentales a todos los miembros de la sociedad. El derecho del pueblo, como totalidad orgánica a gobernarse por sí mismo, y La consideración de la ley como garantía de los principios de libertad e igualdad reales de los individuos que lo integren.

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4.3. Aspectos más relevantes y significativos del régimen. 4.3.1.

La Democracia como sistema de diálogos.

Georges Vedel considera a la democracia como un sistema de diálogos, ya que parte de que, si bien existen diferentes posturas políticas en una sociedad, las diferencias no son tales que impidan la posibilidad de acuerdo. Establece como básico los diálogos existentes entre: ♦ Poder constituyente y poderes constituidos ♦ Parlamento y Ejecutivo ♦ Entre mayoría y la minoría. Este diálogo no exige compromiso a la hora de asumir la posición de las minorías, pero si de respetar sus opciones. ♦ Entre gobernantes y gobernados ♦ El Estado aparato, el Estado organización debe dialogar con los grupos. 4.3.2.

La democracia como sistema que vincula la opinión del pueblo soberano con la acción de Gobierno

Burdeau, por su parte, destaca la especial vinculación que se produce en el sistema democrático entre la opinión del pueblo soberano y su proyección en la realidad. Es decir, que los deseos de un pueblo dentro de un sistema democrático son plasmados en la acción de Gobierno. 4.3.3.

La democracia como sistema multipartidista

A partir de la existencia del sistema multipartidista se produce la libre concurrencia para la consecución del poder político. Aparece una mayoría y una oposición que se ofrece como alternativa del poder dentro de un sistema que permite la discrepancia y en el que el Estado se debe mostrar al margen del desarrollo de las distintas opciones políticas. 4.3.4.

La democracia como sistema de reparto de poder

Loewenstein considera que la verdadera democracia se diferencia de los modelos autocráticos porque en aquella se produce el reparto del poder que hace que éste no quede en manos de una persona, de un partido, de una minoría. Aparecen así los regímenes constitucionales como controladores del poder. 4.3.5.

La democracia como igualdad participativa en la toma de decisiones políticas:

Manuel García Pelayo, observa como, hasta que se logra la igualdad de oportunidades respecto a la participación activa y pasiva, en la toma de decisiones políticas, la sociedad ha ido evolucionando, pasando de sociedades de capacidad política limitada a una persona o clase, ampliándose luego formalmente hasta que, con el advenimiento de la democracia, se consigue la total incorporación. 4.4. Elementos básicos 4.4.1

Soberanía popular: Elemento básico, fundamental incluso desde el punto de vista jurídico – político y etimológico, es que la soberanía se predique del pueblo. Mediante este elemento o principio el pueblo soberano elige a sus gobernantes.

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4.4.2

4.4.3

4.4.4

4.4.5

4.4.6 4.4.7

4.4.8

Participación: Si la democracia es la aceptación de que el poder reside en el pueblo, lógicamente se hace necesario instrumentar un cauce por el cual el pueblo participe en la toma de decisiones. Es así como en Colombia se establece en el artículo 103 de la Constitución, los mecanismos de participación del pueblo y el artículo 40 señala como puede hacer efectivo el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Consenso: Si se intenta establecer un modus vivendi, entendido como estilo de vida generalmente aceptado por toda la complejidad social, éste se debe basar en conceptos mínimos que sirven de acuerdo para cimentar un futuro en el que se puedan desarrollar diferentes opciones políticas que parten de la base de mantener la esencia. Pluralismo: Existen diferentes ideas sobre cómo organizar la convivencia social. Estas pueden expresarse y concurrir en libertad para conformar el nuevo sistema. De ahí la necesidad del pluralismo, no sólo político sino lingüístico, o sindical. Principio de la mayoría: Se nos presenta como elemento fundamental a la hora de proceder a la toma de decisiones. Este principio debe entenderse bajo la proyección en esa mayoría del sufragio universal. Respeto de las minorías: estas deben expresar sus opciones sin ningún tipo de coacción por parte de la mayoría gobernante. Separación de funciones entre las ramas del poder público. Cada una debe actuar soberanamente dentro de su órbita de competencia y no se interferida por presiones o manipulaciones de otra. Principio de legalidad: Conforme al cual una disposición de menor jerarquía no puede ir en contra de otra de mayor jerarquía y en la cima del ordenamiento jurídico – político está la Constitución.

4.5. Democracia formal y Democracia Real. Entendemos por Democracia Real aquella donde EFECTIVAMENTE todos los asociados tienen las mismas oportunidades, donde los principios liberales no se limitan a un marco teórico sino que se hacen realidad en la práctica; donde se satisfacen las necesidades básicas del hombre para poder actuar conscientemente en la vida política y participar en ella de manera independiente y libre. Si no se presenta lo anterior podremos estar frente a una democracia formal, la cual es condición indispensable para que pueda hablarse de democracia real ya que es la fase previa de esta. 4.6. Democracia representativa y democracia participativa. La democracia representativa es el régimen que da aplicación al llamado “principio de representación”, entendido como aquel en el cual los gobernantes, legisladores y demás miembros de corporaciones públicas son elegidos por el pueblo, mediante sufragio universal y por esta razón se convierten en REPRESENTANTES suyos. La democracia participativa como anota SARTORI, tuvo su lanzamiento en los años sesenta y consiste en la ampliación de los espacios democráticos, para darle al pueblo la oportunidad de no solo elegir a sus mandatarios, sino también la de participar más directa y frecuentemente en la toma de decisiones que afectan a la comunidad. Dicha participación tiene lugar mediante mecanismos como los señalados en nuestro artículo constitucional 103: Voto,

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el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.

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TEMA DIEZ TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN 1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 1.1. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO 1.2. CONCEPTO HISTÓRICO 1.3. CONCEPTO SOCIOLÓGICO 1.4. CONCEPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO ELEMENTO DE CONTROL DEL PODER POLÍTICO. 1.5. LA CONSTITUCIÓN COMO FACTOR DE INTEGRACIÓN 1.6. CONCEPTO AXIOLÓGICO 1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIÓN 1.8. CONSTITUCIÓN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL. 2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA 3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 4. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN 5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIÓN 6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL 7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN COLOMBIA 8. EL PODER CONSTITUYENTE 9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 10. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL 10. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 11. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

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TEMA DIEZ TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN I. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 1.1. Concepto Racional Normativo Fruto de las revoluciones burguesas y de la idea ilustrada según la cual la razón debe prevalecer en las relaciones humanas, se considera a la Constitución como un conjunto de normas establecidas en un momento determinado con el fin de regular las funciones y órganos estatales, a la vez que protegen los derechos y libertades de los ciudadanos. Se proclama una supremacía constitucional y un sometimiento del poder real a los designios del poder constituyente. Es decir, aparece el principio del imperio de la Ley. 1.2. Concepto Histórico Cuyo exponente es SAVIGNY, considera que para llegar a comprender la esencia de la Constitución se debe acudir más allá de la norma, debiéndose deducir de la propia experiencia histórica. Los historicistas consideran que el hecho constitucional es deudor no solamente de actos racionales, sino también de irraciocinios y de eventos acontecidos con carácter fortuito a lo largo del devenir histórico que van a condicionar la realidad política de un país y por ende, su plasmación constitucional, bien sea por escrito o con base consuetudinaria. En el historicismo no se produce una clara delimitación entre poder constituyente y poderes constituidos ya que el acto constitucionalizador, no supone, un acto creador de poderes y de sus propias competencias, al configurarse como un simple reconocimiento de una situación anterior en la que dichos órganos ya existían. 1.3. Concepto sociológico La Constitución debe reflejar la realidad de una sociedad que pretende reglamentar, una Constitución que aparece como fruto de los condicionamientos del presente, apartándose así de las tesis historicistas. Su base teórica se funda en la posibilidad de que, debajo de las prescripciones constitucionales aparezcan una serie de realidades sociales que desvirtúen lo que aquella establece. García Pelayo le asigna los siguientes postulados identificadores: -

Se entiende a la Constitución como la forma de ser de un determinado pueblo.

-

Sobre la formación de la Constitución es inmanencia de las situaciones y estructuras sociales del presente.

-

No se acepta que sea una norma trascendente la base de la Constitución. Se entiende que cada sociedad tiene su propia legalidad que no puede ser dirigida por la pura normatividad sino que por el contrario es la realidad social de donde emana a la cual debe acondicionarse el deber ser.

-

Hace énfasis en lo relativo a la vigencia del Derecho, contraponiéndose al concepto histórico tradicional el cual gira sobre el momento de

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legitimidad y el concepto racional normativo que a su vez gira sobre lo relativo al momento de validez. Dentro de esta concepción también es posible distinguir entre planteamientos conservadores (Lorenz Von Stein y Karl Schmitt) y progresista (Lasalle) 1.4. Concepción de la Constitución como Elemento de Control del Poder Político. Loewenstein mantiene la postura de que la Constitución actúa como elemento de control del poder, considerando que la misión de un texto de estas características consiste en establecer una serie de condicionamientos, de controles a la hora del ejercicio del poder, garantizando con ello los derechos y libertades del ciudadano. Estos limites al poder pueden ser tanto intraorgánicos como interorgánicos. 1.5. La Constitución Como Factor De Integración Smend considera que la Constitución es el instrumento fundamental que recoge y sintetiza dicho proceso integrador, proceso que se halla en continúa transformación. El Estado se concibe como un trozo de vida espiritual al cual debe sentirse continuamente vinculado el ciudadano. Para ello, éste debe integrarse en ese ente superior que comporta la colectividad. Esto se produce a través de diferentes niveles o mecanismos como son el personal, el funcional y el real. 1.6. Concepto Axiológico Se debe descubrir de que valores se trata, si éstos trascienden a los establecidos en la propia Constitución o si se asumen los derivados del derecho natural. Por tanto esta concepción conlleva un importante riesgo de indefinición y de inseguridad jurídica, ya que debe ser la interpretación del Tribunal Constitucional alemán la que decidiese los valores que debían tenerse en cuenta. . Concepto decisionista de Constitución Karl Schmitt es el autor de este concepto y dice que lo relevante no radicaba en aquello que la norma estableciese sino que se debe indagar quien tiene el poder de decidir sobre las cuestiones fundamentales de la convivencia en sociedad. 1.8. Constitución en sentido material y en sentido formal En sentido material, en términos generales se puede entender como el conjunto de reglas fundamentales relativas a la organización y a la actividad del Estado. Aquí lo que se toma en consideración es el contenido de la Constitución. De acuerdo con esta definición son reglas constitucionales v.gr. la forma de estado, la forma de Gobierno que lo regirá, las ramas del poder público, órganos estatales; derechos civiles y políticos de los asociados. En sentido formal, se entiende como el documento que reglamenta el funcionamiento de las instituciones políticas, cuya elaboración o modificación no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a través de un procedimiento establecido por las demás reglas de derecho. Lo que interesa es la forma y no el contenido.

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2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA ¿Por qué se considera la Constitución como Norma Jurídica? La elaboración científica del concepto normativo de Constitución es debida, en buena parte, a la dogmática alemana del Siglo XIX. La configuración de la Constitución como norma jurídica va indisolublemente unida, como revela la tradición norteamericana, a su concepción como norma jurídica suprema. Es decir, la CONSTITUCIÓN es una especie de SUPERLEY, de NORMA NORMARUM, que ocupa el vértice de la pirámide normativa y ello por dos razones: * Porque su propio establecimiento y procedimiento de reforma suponen la existencia de una serie de requisitos que no cumplen las demás disposiciones normativas. * Porque sirve de parámetro, a través del control de constitucionalidad de las leyes, de las demás normas jurídicas. En los Estados Constitucionales Contemporáneos, las CONSTITUCIONES no son algo homogéneo, pudiendo predicarse una diferente eficacia jurídica de sus preceptos. Todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica. Lo que sucede es que no todos tienen la misma naturaleza. v.gr.: -

Existen normas directamente aplicables como son las relativas a derechos fundamentales.

-

Existen otras de las cuales no puede predicarse esta condición porque suponen remisiones normativas o tiene un carácter programático.

Hasta finales del Siglo XIX las Constituciones no eran objeto de un tratamiento jurídico, sino de estudio de la teoría política en sus diversas modalidades. Las Constituciones del Siglo XIX, nunca se consideraron como normas directamente invocables ante los jueces o tribunales. La idea de Constitución como norma jurídica suprema es obra del FEDERALISTA, de la revolución Norteamérica, a través de un proceso de creación jurisprudencial que suele situarse en la celebre sentencia del Juez MARSHALL (1803). La Constitución era concebida más como un conjunto de “principios” y a lo sumo, como un haz de mandatos que regulan el funcionamiento de los poderes públicos particularmente en lo tocante al órgano legislativo en la producción de la Ley. La Constitución por tanto, era norma superior solamente en lo relacionado con la producción de ordenamiento legal. La Constitución carecía de eficacia directa en la medida en que para su aplicación directa requería de los desarrollos de la ley en cada caso en particular. El Constitucionalismo contemporáneo después de la Segunda Guerra vino a alterar este estado de cosas, gracias a:

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*

El cambio de énfasis, del organicismo constitucional al humanismo constitucional, gracias a la introducción de amplias y significativas Cartas de Derechos, a las cuales se le asigna EFICACIA DIRECTA por la vía de acciones como el AMPARO.

* La redefinición del ESTADO no solo como ESTADO DE DERECHO sino como ESTADO SOCIAL DE DERECHO. *

La comprensión de la Constitución no solo simple norma organizadora del ESTADO, sino como PACTO que establece las normas mínimas de convivencia.

En el constitucionalismo de posguerra, existe un cambio con el anterior constitucionalismo. En efecto: - La Constitución ha variado la naturaleza y valor normativos, pues se entiende como NORMA JURÍDICA EN SENTIDO PLENO y tanto, con FUERZA VINCULANTE DIRECTA, sin necesidad en todos los casos, de la mediación de la ley. - Ha cambiado el ámbito material de regulación, mediante el énfasis dado a los Derechos Humanos - Como primera norma debe ser aplicada en todos los casos y no sólo como norma superior que da validez a todas las demás normas de ordenamiento. La definición del Art. 4º. de la Constitución: “Norma de Normas”, tiene el significado de un “Ius Cogens” inequívoco: Fuerza de OBLIGATORIEDAD Y COACTIVIDAD atribuidos a la ley. Con ello la CONSTITUCIÓN se colocó en el campo del constitucionalismo hispano – alemán, abandonando la influencia francesa. El principio de EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN implica para el juez o para cualquier otro operador jurídico, tomar la norma constitucional como premisa para su decisión, igual que con cualquier otra norma: EFICACIA: Es la capacidad de esa norma constitucional de resolver un caso. Hay normas que tienen eficacia directa o eficacia indirecta. ♦ DIRECTA: Aquella norma que por sí sola puede resolver un caso. Ej. Las reglas. ♦ INDIRECTA: Aquella que por sí sola no pueden resolver un caso, sino que únicamente sirven para iluminar a otras. Ej. Principios y valores. La Constitución se convierte en la norma suprema del ordenamiento y condiciona la validez de todo éste, lo que de manera general implica que: ♦ Sus normas prevalecen respecto de las que se contengan en otras fuentes. ♦ Establece la forma y condiciones de producción de la totalidad de las fuentes. ♦ Puede contener orientaciones concretas o puede definir valores que las leyes deberán promover. ♦ Va a ser susceptible de aplicación directa, sin necesidad de desarrollo alguno.

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Konrad Hesse anota que la Constitución es la norma creada por el pueblo, por el poder soberano, dirigida a instituir y regir de una determinada manera la vida jurídico – política de la sociedad. Las disposiciones constitucionales abarcan la regulación estatal, pero no se limitan a esto, sino que además se refieren a la comunidad, a la sociedad, de allí que se hable de la familia, la propiedad, la libertad, la educación, el arte y la ciencia, los procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la comunidad, y en lo que al derecho se refiere la Constitución cumple una función integradora en la medida en que al establecer el sistema de fuentes … se convierte en un elemento de unidad del ordenamiento jurídico de la comunidad en su conjunto. La Constitución no puede realizar una reglamentación puntual de cada uno de los temas, sino que, se limita a consagrar los principios, los valores, los fines, que deben orientar la vida social y estatal y en otros temas la normación constitucional es más concreta: estructuración de los poderes públicos; el tema relativo a las fuentes (creación, vigencia, ejecución y armonización de las normas jurídicas por ejemplo). Ignacio de Otto señala que la Constitución es normativa en todos sus extremos, todos sus preceptos son normas jurídicas… Por su parte Eduardo García de Enterría dice que la Constitución por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos, por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos. Lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma. La Constitución Jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico. El gran lema de la lucha por el Estado constitucional ha sido la exigencia de que el (arbitrario) goverment by men debe disolverse en un (jurídico) goverment by laws. 3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL. La fuente esencial del Derecho Constitucional en la mayoría de los Estados contemporáneos y desde luego en el caso colombiano, es el texto de la Constitución escrita: un texto único, con un contenido organizado sistemáticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya reforma se hace depender de procedimientos especiales diferentes a los exigidos para una ley, u otra norma jurídica. Como anota Ignacio de Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero carácter de norma jurídica es el de si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el ordenamiento fundamentalmente por los jueces (EFICACIA DIRECTA) o si, por el contrario, constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que solo afectará a la actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta). Se trata, en definitiva, de sí la Constitución es en sí misma es fuente de derecho. Si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será solo fuente sobre la producción, sino también fuente del Derecho.

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La eficacia directa significa que la Constitución se aplica junto a la ley o incluso frente a ella. Entendido de esta manera el principio de eficacia directa significa que cualquier JUEZ habrá de aplicar por sí mismo la Constitución, aún cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones y aún cuando no haya funcionado correctamente el control de la constitucionalidad. De igual manera implica este sistema de eficacia directa que la Constitución por sí misma atribuye derechos y libertades sin necesidad de que intervenga el legislador. Los derechos que la Constitución reconoce sin inmediatamente operativos, aún cuando el legislador no haya procedido a regularlos. Atribuir eficacia directa a la Constitución presupone que se la concibe no a partir de su objeto, sino de su posición jerárquica, como norma superior. A partir de ese concepto es claro que la Constitución ha de ser aplicada a las relaciones jurídicas, pues a ello obliga el principio de jerarquía normativa. La superioridad significa que la Constitución no es un mandato dirigido al legislador, una norma cuyo objeto sea la legislación, sino una norma a aplicar por todos cuantos órganos estén llamados a actuar en el ordenamiento jurídico. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7.

FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN Servir como norma suprema a la cual se sujetan todos los poderes del Estado: La Constitución es una limitación del poder del Estado. La Constitución constituye los poderes que limita, o sea, crea los órganos a los que dota de poderes y solamente existen porque la Constitución los establece. Las Constituciones tienen mandatos de intervención e indicación de los objetivos de la política económica y social. La Constitución se ha entendido actualmente como programa que contiene el orden jurídico básico de los diversos sectores de la clase social y política. La Constitución tiene normas abiertas que son compatibles con la libre configuración legislativa. Los principios rectores de la política social y económica han de ser tenidos en cuenta por la Corte Constitucional y los restantes jueces y tribunales como criterios interpretativos tanto de la Constitución como de la legislación ordinaria.

5. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN. 5.1. Estructura. Clásicamente, el contenido de las Constituciones venía delimitado por dos partes bien diferenciadas: * Parte dogmática: Donde se reconocían los derechos y libertades de los ciudadanos, y * Parte orgánica: Donde se establecía la estructura del poder político, las diferentes instituciones gubernamentales. Hoy, junto a las dos partes señaladas hay que hacer mención de otras: 5.1.1. El preámbulo: Que recoge en una fórmula solemne, la promulgación de la Constitución y revela quién es el titular del poder constituyente. La discusión sobre la efectividad normativa del preámbulo fue una de las mayores discusiones doctrinales en los países europeos, finalmente el Consejo de Estado Francés en sentencia del día 16 de julio de 1971 decide darle validez, y nuestra Corte

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Constitucional en Sentencia de 6 de agosto de 1992 le otorgó fuerza normativa vinculante. 5.1.2. Título preliminar: Donde suelen contenerse los principios fundamentales que, posteriormente, son desarrollados en los demás preceptos constitucionales. 5..1.3. El llamado Derecho Constitucional transitorio: Que desempeña un importante papel en aquellos momentos de ruptura política o de cambio radical. 5.1.4. Cláusula de reforma: O sea, una o varias normas destinadas especialmente a prever y describir los mecanismos para su propia reforma. 5.1.5. Cláusulas programáticas: Como orientadoras de determinadas políticas públicas y que representan un elemento de transformación importante de los propios textos constitucionales. 5.2. Características De La Normas Constitucionales. 5.2.1. La Constitución está conformada por un conjunto de normas jurídicas, las cuales tienen el mismo VALOR, FUERZA Y RANGO; veamos que significa cada uno: • • •

VALOR: Significa la consideración jurídica que esa norma tiene, lo que vale; FUERZA: Capacidad de resistencia y de exclusión de las demás; RANGO: Posición que ocupa la norma en el ordenamiento jurídico.

No hay normas constitucionales primarias ni secundarias, superiores o inferiores dentro de la Constitución. 5..2.2. Las normas constitucionales tienen EFICACIA como lo anotamos anteriormente que significa CAPACIDAD de esa norma para resolver un caso. Hay normas que tienen eficacia directa y otras que poseen eficacia indirecta. • •

Eficacia directa: Es aquella norma que por sí sola puede resolver un caso. Ej.: Las reglas. Eficacia indirecta: Aquella que por sí sola no puede resolver un caso sino que únicamente sirven para iluminar a otras. Ej.: Los principios y los valores.

5..3. Tipologia de las Normas Constitucionales Para cualquier ciencia es necesario las distinciones y las clasificaciones; sin clasificación no hay distinción y sin ésta no hay conocimiento. Se tiene que clasificar porque no todas las normas tienen la misma eficacia.

POR RAZÓN DE SU CONTENIDO

A. Normas Materiales

-

B. Normas Estructurales

Derechos fundamentales Las que contienen valores Las que contienen mandatos al legislador Las cláusulas de habilitación Las garantías institucionales Las de tipo finalista

-

Organizativas Procedimentales

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POR RAZÓN DE SU FORMA

* Reglas * Principios * Valores

4.3.1. Por Razón de su contenido: * Materiales, Son aquellas que imponen contenidos a las acciones políticas, sociales, humanas, al actuar. Las normas materiales son: •

•

•

•

•

-

Normas sobre Derechos Fundamentales: En nuestra Constitución se encuentran no solamente en el Título II, sino en varios artículos derivados de diversos títulos. Las que contienen mandatos al legislador: Son órdenes que la Constitución le señala al legislador para que produzca tales leyes que permitan un desarrollo jurídico específico, por ejemplo: el artículo 88 C.P., expresa “la ley regulará….; el artículo 42 C.P. en su inciso final dice: “la ley determinará…, El artículo 26 de la C.P., en el inciso final estable la ley podrá…. …; Garantías institucionales: Son aquellas cláusulas constitucionales de las que se desprende una protección que impide que los poderes constituidos supriman o desfiguren las instituciones que la misma Constitución reconoce expresamente, tales como la familia (Arts. 5º y 42 C.P.), la propiedad (Art. 58), la autonomía universitaria (Art. 69) los sindicatos (Art. 38), etc. Cláusulas de habilitación Son normas que facultan al legislador para establecer limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos derechos, sin apremio de ninguna clase, dejándolo en unos casos a su libre albedrío y en otros, fijándole condiciones previas. Ejs. Art. 57 C.P. señala que la ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas, el legislador es libre de establecerlos o no; Art. 100 C.P., faculta a la ley para limitar o negar a los extranjeros, el ejercicio de determinados derechos civiles, por razón de orden público Prescripciones de tipo finalista: En las que impone a los poderes públicos la obligación de perseguir determinados fines. Ej.: El Estado promoverá la prosperidad general (Art. 2º.), el Estado promoverá y fomentara el acceso a la cultura (Art. 70) divulgar los derechos humanos (Art. 282 No. 2º. C.P.). Las cláusulas de habilitación: Es un apoderamiento facultativo para que el poder público pueda hacer algo que sin la habilitación constitucional no podría hacer.

* Estructurales •

Organizativas: Son aquellas que determinan las estructuras de organización del estado v.gr. Art. 14, inciso 2º del C.P. . “El Congreso de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes; Art. 115 Inc. 2º de la C.P. “El gobierno nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho, y los directores de los departamentos administrativos”; el Art. 236 inciso 2º “El Consejo de Estado se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley.”

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Procedimentales Hacen relación a aquellas normas que establecen procedimientos para el funcionamiento del Estado, por ejemplo, el trámite para la elaboración de las leyes.

4.3.2. Por razón de su forma. Los principios. Para Robert Alexy son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente mandatos de optimización. El profesor Norberto Bobbio señala que cumplen cuatro finalidades. • • • •

Una función interpretativa respecto de las dudas que se pueden suscitar al momento de su aplicación; Función integradora cuando no exista norma: Función orientadora para el operador jurídico; Función limitativa pues fijan los limites de eficacia de una determinada regulación.

Los valores Son expresión del deber ser, de la pretensión de normatividad de conceptos jurídicos. Son una forma de manifestación jurídica, que aunque existente desde siempre, sólo ha venido a racionalizarse modernamente. Son conceptos axiológicos v.gr. la libertad, la justicia, la paz, la libertad, estos valores exigen una norma constitucional abierta. En el caso de la Constitución colombiana se encuentran en el preámbulo y en el artículo segundo. Como los principios y valores son normas constitucionales deben ser aplicadas por los jueces y demás operadores jurídicos. Las reglas “Son prescripciones que contienen mandatos de acción, dentro de los que generalmente figuran supuestos de hecho y consecuencias jurídicas. Un ejemplo es el artículo 99 constitucional que establece que la calidad de ciudadano en ejercicio, es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción. En esta norma aparece un supuesto de hecho unido a unas consecuencias jurídicas previamente determinadas, lo que la convierte en una regla jurídica cerrada”. Hay reglas constitucionales que aparecen como completas, pero desde la perspectiva jurídica requieren complementarse con otras normas que se encuentran en la Constitución, es decir, remisión intranormativa, ej. Art. 272 o por fuera de ella; remisión internormativa, ejemplo Art. 101 de la C.P.

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6. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIÓN 6.1. Constitución Rígida y Flexible Rígida: Es aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas mediante procedimientos especiales y con intervención de un órgano calificado para tal efecto. La rigidez puede también provenir de una cláusula que prohíba una revisión de la Constitución por un tiempo determinado. Ej.: La de Colombia. Flexible: Es aquella cuya modificación sigue el mismo procedimiento establecido para la reforma de las leyes ordinarias v.gr. La de Gran Bretaña, La Italiana de 1848, Las Francesas de 1814 y 1830. 6.2. Constitución Originaria y Constitución Derivada Originaria: Es aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales, para la organización política de un Estado. Es una Constitución creadora en cuanto establece pautas y sistemas de organización y principios filosóficos para la vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un texto constitucional. Ej.: La Constitución de EEUU, la Constitución Francesa de 1793, Belga de 1831, la Alemana de 1949. Derivada: Es una Constitución que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptación a las necesidades nacionales. Ej.: Las Constituciones latinoamericanas. 6.3. Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas Normativas: Son aquellas que sus normas dominan todo el proceso político y este debe estar adaptado y sometido a las normas constitucionales. Cuando es realmente observada por todos, gobernantes y gobernados, y está realmente integrada en la sociedad y ésta en ella. Ej.: Las de los países occidentales con una larga tradición democrática. Nominal: Aquellas que sus normas son jurídicamente válidas pero no goza de eficacia en la práctica; la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. Un ejemplo lo constituyen los países en los que se implanta una Constitución de tipo occidental sin haber alcanzado la madurez política y en los que normalmente impera un orden social postcolonial. Semánticas:

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Cuando sus normas sirven como instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de los detentadores fácticos del poder político, es decir son aquellas que enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder. Su finalidad es la de servir de tapadera formal a una situación política absolutamente manipulada por los detentadores del poder, de manera que, si no existiese Constitución formal, el proceso de desarrollo del poder no sería diferente. Son ejemplos de esta clasificación las Constituciones de inspiración fascista, las de regímenes comunistas; las de los estados islámicos, etc. 6.4. Constitución Escrita y Consuetudinaria Escrita Es aquella en la cual las reglas relativas a la organización del Estado están contenidas en un texto o documento, que se considera como ley fundamental. Como pusieron de manifiesto los constituyentes de 1789, ofrece certeza, seguridad jurídica a los gobernados, y es garantía de permanencia y regularidad de las funciones orgánicas. Consuetudinaria Es aquella que no está contenida en un solo texto, no es producto de un sistema racional ni obra de una Asamblea Constituyente; los principios de organización del Estado resultan de prácticas o de tradiciones consagradas por el uso a lo largo de los años, a las cuales se otorga fuerza jurídica. En esta clasificación citaremos la Constitución de la Gran Bretaña, Israel y Nueva Zelanda. 6.5. Constitución programática y constitución utilitaria Programática Son aquellas en las que el factor ideológico o filosófico es preponderante en su estructura; contienen un programa ideológico muy definido y de vasta proyección. Las constituciones de la primera etapa del liberalismo tenían un marcado sesgo ideológico, pues pretendían poner freno al poder absoluto. Son ejemplos la Constitución Mexicana de 1917; la Constitución Soviética de 1918 y siguientes. Utilitaria Son aquellas en las que parece desaparecer toda voluntad ideológica previa o deliberada, haciendo prevalecer exclusivamente, el criterio de la funcionalidad constitucional. Los ejemplos lo constituyen la Constitución Alemana de 1871; la Constitución Francesa de 1875 y la de 1946. 6.6. Constituciones Extensas y Constituciones Breves Extensas Son aquellas que su texto constitucional es extenso ya que contiene materias que podrían dejarse al legislador ordinario. Los ejemplos en esta clasificación son la Española de 1812 (384 artículos): los textos constitucionales

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promulgados en la segunda postguerra son más bien largos y detallados, porque son fruto del deseo de sus redactores de dar cabida a preceptos ordenadores de sectores de la vida social, antes no contempladas como la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución Italiana o la Española de 1978, la Constitución de Colombia de 1991. Breves Son aquellas en las cuales sólo se plasma en el texto constitucional las pautas fundamentales de la filosofía y la organización del Estado y el resto se deja al legislador ordinario para que el lo desarrolle. Un claro ejemplo es la Constitución Norteamericana. 6.5.

Constituciones Monárquicas: Otorgadas Y Pactadas

Otorgada Cuando el poder constituyente reside en el Monarca y éste, graciosamente concede a sus súbditos una serie de derechos, auto limitándose así su propio poder. Sociológicamente el Rey cede una serie de sus privilegios debido a presiones sociales, por lo que el carácter gracioso de la cesión sólo se mantiene en su aspecto jurídico. Este tipo de Constitución encuentra un ejemplo en el Estatuto Real de España 1834 Pactada Cuando el poder constituyente reside en dos sujetos y estos deben consensuar un texto. Estamos ante una ficción doctrinaria que pretende mantener aún en vigor el principio monárquico frente al avance del sistema democrático naciente. Ej.: Constitución Española de 1876. 6.8. Constituciones unitarias, federales y regionales o autonómicas. Esta clasificación es importante ya que es un fiel exponente del grado de descentralización, política o meramente administrativa, que se realiza en un Estado, con la repercusión consiguiente en la toma de decisiones y en la Constitución de nuevos controles de poder. Como ejemplo de las UNITARIAS esta Colombia, la Francesa de 1958; federales como la de EEUU; regionales como la de Italia y autonómicas como la de España. 7. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL 7.1. Concepto: En el sistema normativo, esto es, el conjunto de normas jurídicas que forman una totalidad articulada, dinámica, autorregulada, abierta y plural, se encuentra la Constitución ubicada en el máximo rango. La Constitución no sólo es una norma jurídica, sino precisamente la primera de las normas de ese SISTEMA NORMATIVO, la norma fundamental, lex superior. Por varias razones, explica GARCÍA DE ENTERRÍA: * Porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una ley será valida o un reglamento vinculante; en este sentido es la primera de las normas de producción, LA NORMA NORMARUM, la fuente de las fuentes.

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* Porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido. De esta naturaleza de la Constitución como norma vértice se derivan, cuando menos, dos órdenes de consecuencias, formales y materiales, anota SANTAMARIA PASTOR: 7.2. Supremacía formal: En el plano formal la Constitución garantiza la estabilidad de sus preceptos mediante la imposición de unos procedimientos específicos, distintos y dificultados en relación con los prescritos para cualquier otro tipo de normas. Es importante anotar que esa estabilidad jurídica reforzada le da rigidez a la Constitución. 7.3. Supremacía material: La supremacía de la Constitución derivada de su condición de norma suprema, supone un conjunto de condicionamientos jerárquicos impuestos al contenido material de las restantes normas del sistema en los dos momentos de su existencia como tales: •

En el momento de su elaboración y aprobación, de forma que el texto de las normas inferiores ha de ser compatible o no contradictorio con el del propio texto constitucional en su conjunto, y

•

En el momento de la interpretación y aplicación de dichas normas, que ha de ser efectuado por los operadores jurídicos y políticos de tal manera que el resultado de dicho proceso sea igualmente compatible o no contradictorio con las normas constitucionales.

8. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 8.1. Origen La consideración de la Constitución como norma jurídica suprema y, por consiguiente, la necesidad de subordinar a la misma las normas de rango inferior, aparecen ligadas a la evolución del constitucionalismo norteamericano y se afianzan tras la aprobación de la primera Constitución escrita. Pillar Mellado nos recuerda que tres factores determinaron el asentamiento de la concepción normativa de la Constitución y el consiguiente control judicial de la constitucionalidad de las leyes de EEUU: •

La negación de la omnipotencia parlamentaria

Frente a la tesis inglesa de la soberanía del Parlamento y a los abusos cometidos por la Asamblea Legislativa Francesa que se creían omnipotentes porque representaban la voluntad popular, el legislador norteamericano siempre apareció sometido a lah Constitución como ley superior.

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•

La estructura federal

Los problemas derivados de la coexistencia de la autoridad de los Estados con la del Gobierno federal condujo de forma natural a los jueces a declararse competentes para conocer de la constitucionalidad de las leyes federales y de los Estados federados, para garantizar la unidad del país, y •

La tradición judicial del COMMON LAW

Permitió que la Constitución fuera aplicada e interpretada judicialmente, como lo era el resto del Derecho. Este es el origen de la llamada JUDICIAL REVIEW o control judicial de la Constitucionalidad de las leyes. 8.2. Concepto Esta institución es una consecuencia del principio de la SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN. Mediante este control se trata de garantizar que la Constitución no sea modificada por normas de inferior jerarquía, anulando o abrogando aquellas normas jurídicas que resulten contrarias a los preceptos constitucionales. Se trata pues de la DEFENSA JURÍDICA de la Constitución, de conservar la intangibilidad de ésta. 8.3. Característica Principal El control es esencialmente político, en contra de lo que se predica que se debe circunscribir a una actividad en puro derecho, como si lo jurídico pudiese separarse de lo político, del cual es su producto e instrumento legitimador. 8.4. Sistemas de control de constitucionalidad Se ha discutido ampliamente cual debe ser el órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad, unos sostienen que debe ser un cuerpo político por ser un control político y otros por el contrario piensan que debe ser ejercido por un órgano jurisdiccional. •

Sistema político: Creen que debe ser el Parlamento y en efecto así lo han practicado Suiza, Suecia, Holanda, Bélgica, Dinamarca y Finlandia.

•

Sistema jurisdiccional: El órgano jurisdiccional debe tener la máxima jerarquía en la jurisdicción constitucional del Estado, entonces quien lo ejerce será un JUEZ O TRIBUNAL. En el caso colombiano se estableció en la Constitución que es la CORTE CONSTITUCIONAL la facultada para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.

8.5 Clases •

Concentrado: Se implantó en Austria en 1920 y se perfeccionó en 1929, por inspiración de Kelsen y consiste en facultar de la guarda de la Constitución a un órgano específico llamado CORTE o TRIBUNAL Constitucional.

•

Difuso: Es el establecido en los EEUU y consiste en que cualquier juez tiene competencia para actuar como JUEZ CONSTITUCIONAL y como tal puede desaplicar una ley por ser contraria a la Constitución, la cual debe aplicarse de preferencia.

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•

Mixto: La fórmula de armonización puede ser: Todo juez puede conocer en litigios de constitucionalidad, tomando decisiones con valor para el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden promover solo determinados objetos, se diligencian exclusivamente en el Tribunal Constitucional; y la sentencia de este tiene efectos ERGA OMNES.

•

Abstracto: En términos generales es la posibilidad del Juez Constitucional (Tribunal o Corte Constitucional), de declarar inválidas o nulas disposiciones legales o con igual valor normativo por vulnerar los preceptos constitucionales. La

•

justificación de esta figura radica en el concepto de supremacía constitucional, en virtud de la cual ningún acto de inferior jerarquía a la Constitución podrá desbordar su contenido.

Es precisamente, por esta razón que el control de constitucionalidad se encuentra dentro del concepto de Justicia Constitucional. En esta forma de control de constitucionalidad se requiere que el sujeto con legitimación activa (depende de cada sistema constitucional) impugne una norma con rango de ley por ser contraria a Constitución. En el caso colombiano, el control abstracto de constitucionalidad por la Corte Constitucional sólo se da con relación a leyes o decretos con fuerza de ley; sin embargo, en algunos países europeos este tipo de control se puede dar en actos reglamentarios, e incluso en actos de circunscripción regional. 8.6. Los Tribunales Constitucionales Naturaleza jurídica: - Para unos autores como Tesauro y Lavagna, los tribunales constitucionales son de naturaleza jurisdiccional ya que estos se sujetan a las reglas de toda la actividad de los tribunales ordinarios y está sujeto al principio de estricta legalidad la doctrina ha señalado seis razones para sostener su carácter jurisdiccional. • • • • • •

La sujeción de su función a un método jurídico de interpretación El carácter reglado de la acción del tribunal Constitucional en cuanto que actividad de conocimiento jurídico y no de oportunidad política. Su actuación sólo opera a instancia de parte. La vinculación de su actividad a un proceso jurisdiccional especial y contradictorio Los principios de neutralidad e independencia a que esta sujeta la actividad jurisdiccional. Su posición de tercero súper partes.

- Otros autores sostienen por el contrario, la naturaleza política de los tribunales constitucionales, veamos por ejemplo: •

•

La doctrina alemana señala que las decisiones de los tribunales pueden tener, en ciertas circunstancias, extraordinarias e importantísimas consecuencias políticas y pueden alterar, en una medida muy sensible, el juego político de la Nación. Mortati, en Italia dice que si bien el Tribunal Constitucional no es un órgano político, cabe admitir su influjo en el indiviso político, dado su

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poder de detener su desarrollo cuando contrasta con los valores constitucionales que le corresponde custodiar. Gustavo Zagrabelsky es también del concepto Constitucional. •

•

de

la

naturaleza

política

del

Tribunal

En Argentina, Jorge Reinaldo Yanossi dice que las atribuciones constitucionales de la Corte constituyen, de algún modo, una manifestación del poder político de la Corte, aunque ésta omita calificarlo así. “En Colombia la Corte Constitucional forma parte del poder judicial y tiene una naturaleza jurídica especial. En efecto, la competencia es jurídica, el procedimiento es jurisdiccional, las sentencias se dictan con base en argumentación jurídica, pero desde luego algunas de las materias objeto del control jurisdiccional tienen contenido político. La Corte es intérprete supremo del derecho y de la realidad constitucional.

La Justicia Constitucional El papel entregado a los Tribunales Constitucionales en el Estado Constitucional es el de legisladores positivos, pues su competencia ya no es la de excluir del ordenamiento jurídico normas contrarias a la Constitución, sino la de legislar, la sentencia de constitucionalidad, tendrá el mismo efecto que el de la norma objeto de juzgamiento dentro de las fuentes del derecho. Claro esta que no es que se homologue a la Corte con el Congreso, ni que éste puede ser suplantado por aquella. En el nuevo Estado la Corte Constitucional suple al legislador modificando la obra de éste, la ley, adicionándola, suprimiendo apartados de esta, alterando su sentido o condicionando su aplicación en el tiempo. En el acápite siguiente explicaremos las clases de sentencias de los tribunales constitucionales donde se refleja tal afirmación. Las Sentencias Los Tribunales Constitucionales y la Corte emiten dos tipos de sentencia de: Constitucionalidad y de tutela. La doctrina italiana parte de una distinción inicial entre disposición normativa (texto escrito) y norma (disposición interpretativa), necesaria para justificar las distintas modalidades de fallos. Esta distinción no la acoge la jurisprudencia colombiana. José María Lafuente Belle Clasifica las sentencias de constitucionalidad así:

SENTENCIAS DESESTIMATIVAS

De total desestimación Parcialmente desestimativas o correctivas

SENTENCIAS ESTIMATIVAS

De total estimación Aditivas Manipulativas Reductivas

SENTENCIAS DIRECTIVAS O APELATIVAS

Sentencias de mera inconstitucionalidad

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En el derecho Constitucional colombiano se han aplicado los diferentes tipos de sentencia en el control constitucional de las leyes, graduándolas en una sola categoría, sentencias integradoras, las cuales reúnen las distintas características, tanto de las sentencias interpretativas como de las sentencias manipulativas. Los tipos de sentencia de la clasificación expuesta han sido aceptadas y aplicadas por los Tribunales Constitucionales alemanes, italianos, españoles y por el Consejo Constitucional Francés. Explicaremos en que consiste cada tipo de sentencia. - SENTENCIAS DESESTIMATIVAS: llamadas por los italianos de Rigetto, son las sentencias en los recursos de amparo o de tutela que desestiman la acción, contienen interpretación de los derechos fundamentales Son parcialmente desestimativas o correctivas, cuando desestiman el recurso, corrigen el contenido normativo de la ley; o bien establecen cuál es la interpretación constitucional correcta o bien declaran ciertas interpretaciones como institucionales. - Sentencias Estimativas, denominadas por la doctrina italiana de acoglimiento aquellas que acogen las pretensiones de la demanda y declaran la inexequibilidad de la norma acusada. - Sentencias Aditivas, en las cuales el juez constitucional sanciona una omisión del legislador y complementa el texto normativo. - Sentencias Manipulativas, son aquellas que acceden a la inconstitucionalidad pero alteran el sentido normal de la disposición impugnada, sustituyendo la norma contraria a la Constitución, por otra acorde a la Constitución. En este evento la norma de creación jurisprudencial sustituye a la norma declarada inconstitucionalidad en la disposición impugnada. - Sentencias Reductivas, son aquellas que estiman el recurso y rechazan una de las posibles interpretaciones de la norma en cuanto contraria a la Constitución, su fallo es desestimativo del recurso, fallan la inconstitucionalidad de la disposición recurrida, siempre que sea interpretada en un determinado sentido. - SENTENCIAS DIRECTIVAS O APELATIVAS, son aquellas que declaran que la ley no se adecua a la Constitución y dan las bases u orientaciones al poder legislativo sobre los criterios para reformar la ley, o al poder ejecutivo las directrices para aplicarla. La interpretación de la Constitución se hace a través de sentencias interpretativas, sentencias de mera inconstitucionalidad, sentencias aditivas que completan el sentido de la ley, sentencias que transforman el sentido de la ley o sustitutivas, o que prevén la inconstitucionalidad futura de la ley o la determinación sólo de su incompatibilidad por razones que valora exclusivamente el Tribunal Constitucional. En el Derecho Constitucional Colombiano podemos señalar que la Corte emite dos clases de fallos de tutela:

93 •

•

De revisión, las cuales son proferidas por una Sala de revisión conformada por tres magistrados, y De unificación, adoptados por el pleno de la corte

Los Principales Tribunales Constitucionales Podemos citar los Tribunales Constitucionales de Europa, como el de AUSTRIA, ITALIA, ALEMANIA, ESPAÑA y el CONSEJO CONSTITUCIONAL DE FRANCIA,. Tribunal Constitucional de Austria Establecido en 1945, conoce de la constitucionalidad de las leyes por dos vías. -

El propio Tribunal mediante selección; y Mediante el Recurso individual contra leyes.

Tribunal de Italia Establecido en 1947 pero vino a funcionar casi diez años después, por esa razón protestó el gran jurista Calamandrei. Lo forman quince magistrados nombrados por periodos de nueve años. El control constitucional puede realizarse de dos formas: •

Por vía principal, por recurso de una región contra un acto legislativo de la república que desconozca la esfera asignada a aquella por la Constitución, o por recurso del gobierno nacional si considera que una ley aprobada por una región excede su competencia.

•

Por vía incidental, que puede ser planteada por cualquier juez o tribunal inferior ante el Tribunal Constitucional, ofreciendo argumentos suficientes para considerar como inconstitucional una ley que estos están obligados a aplicar dentro de los procesos particulares de que conocen.

Tribunal de Alemania Creado en la ley fundamental de Bonn en 1949 y entró a funcionar en 1950. Lo conforman dieciséis magistrados, los cuales integran dos Salas cada una de ocho magistrados. El control constitucional se ejerce a través de: - Control abstracto de normas, que se emprende contra todo tipo de leyes, incluidas las constitucionales, tanto desde el punto de vista formal como de fondo. - Control concreto de normas, se ejerce por medio de la cuestión de inconstitucionalidad planteada ante el Tribunal Constitucional para los Tribunales Federales inferiores. - El recurso de amparo, se gestiona por iniciativa de las personas contra los actos de los poderes públicos, incluido el judicial, como se lesionen derechos fundamentales. Tribunal de España

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Creado en la Constitución de 1978, integrado por doce miembros nombrados por el rey pero propuestos así; dos por el gobierno, dos por el Consejo General del Poder Judicial, cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado. El control constitucional de las leyes lo ejerce el tribunal así. •

La cuestión de inconstitucionalidad que puede ser planteada por cualquier juez o tribunal sobre la constitucionalidad de una norma con fuerza legal y de la cual depende la decisión que debe producir en un proceso particular.

•

El recurso de amparo, establecido para la defensa de los derechos fundamentales.

•

A través del recurso directo de inconstitucionalidad que puede ser presentado por el presidente del gobierno o por los gobiernos de las comunidades autónomas o por 50 diputados o 50 senadores o por el Defensor del pueblo contra todo tipo de leyes y contra las leyes de las autonomías regionales.

El Consejo Constitucional de Francia Instituido en la Constitución de 1958 e integrado por los expresidentes de la república, miembros por derecho propio y por nueve miembros, los cuales tres los propone el Presidente de la República, tres por el senado y tres por el Presidente de la Asamblea Nacional. El consejo puede ejercer control sobre las leyes en tres momentos: • • •

Sobre la admisibilidad de los proyectos de ley Sobre las leyes votadas pero no promulgadas. Sobre las leyes que ya han entrado en vigor.

Los Test de racionalidad o razonalidad Estos dos test se utilizan usualmente por el Tribunales Constitucionales ya que aplican la teoría de los valoresEl autor español Enrique A. García explica que el Test de racionalidad consiste en la utilización del argumento objetivo, lógico, que supone la relación medios – fines. Es irracional algo que pretende ser un medio para alcanzar un fin y en realidad nada tiene que ver con la consecución de dicho fin. El test de razonabilidad es, en palabras del mismo autor, el examen directo de las normas promulgadas por el poder público introductor de la desigualdad para ver si los motivos o razones que se alegan para justificar esa desigualdad están o no de acuerdo con los valores constitucionales. La doctrina ha criticado estos test, aduciendo; -

Que es inconveniente analizar los motivos; Que es muy difícil averiguar los motivos del legislador, y Que es irreal.

9.. LOS CONTROLES COLOMBIA

DE

CONSTITUCIONALIDAD

9.1. Características del sistema colombiano de control.

Y

LEGALIDAD

EN

95

Instituye una autoridad del orden jurisdiccional como fuerza moderadora de los actos del legislador, frente a la Constitución; Consagra una norma estable para la interpretación de la ley: norma constitucional; Tiene una inspiración claramente democrática, puesto que confiere a todo ciudadano facultad para acudir ante la primera autoridad jurisdiccional con objeto de que defina el sentido y la validez de una ley, confrontándola con la Constitución; Hace participar a las tres ramas del poder público en la guarda de la Constitución; Combina los sistemas por vía de acción y por vía de excepción; Esta complementado por un control previo sobre los proyectos de ley, mediante las objeciones presidenciales y la intervención de la Corte; Distribuye la jurisdicción constitucional entre la Corte Constitucional y la jurisdicción contencioso administrativa; atendiendo a la naturaleza del acto acusado. A estas características habría que agregar las nuevas facultades en materia de control constitucional, que consagró la Constitución, en cabeza de la Corte Constitucional y el hecho de que, a través de mecanismos como el de la acción de tutela, todos los jueces de la República pueden actuar como jueces de constitucionalidad, cuando se trata de hacer prevalecer derechos constitucionales fundamentales frente a actos u omisiones de autoridades o de los mismos particulares. 9.2. Clasificación de los Controles de Constitucionalidad: • •

• • •

Control previo Acción pública de inexequibilidad La excepción de inconstitucionalidad Control automático posterior Control de constitucionalidad por vía de acción de tutela.

9. 2.1. Control Previo o autocontrol preventivo de constitucionalidad Concepto: Es el control ejercido por la Corte Constitucional antes de haber entrado en vigor la norma jurídica sometida a examen de constitucionalidad. Asuntos Materia de Control Previo Los asuntos materia de control previo son los siguientes: - El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, formuladas por razones de inconstitucionalidad. - El de la decisión, antes del pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo pro vicios de procedimiento en su formación.

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- El de la revisión previa de los proyectos de leyes estatutarias. - El de la revisión previa de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban 9.2.1.1. El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, fórmuladas por razones de inconstitucionalidad. Una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso pasa al Gobierno para la SANCIÓN PRESIDENCIAL. Pero el Presidente de la República puede objetarlo por dos razones: -

Por motivos de inconveniencia la cual puede consistir en los reparos que por razones políticas, económicas, sociales, morales y éticas señale el presidente al proyecto de ley. En este evento el proyecto será devuelto al Congreso a segundo debate, concretamente a la plenaria del Senado o Cámara donde tuvo origen y si es aprobado por la mitad más uno de sus miembros se pasará a la plenaria de la otra corporación y al ser aprobado igualmente, se enviará nuevamente al Presidente quien deberá sancionarlo sin presentar nuevas objeciones.

-

Por razones de inconstitucionalidad, es fórmulada por el Presidente de la República por: • •

Inconstitucionalidad total, cuando el proyecto en su totalidad es contrario a la Constitución. Inconstitucionalidad parcial, cuando el proyecto en uno o varios de los artículos es inconstitucional.

Parcial o totalmente un proyecto de ley puede estar afectado por dos clases de vicios: •

Materiales o sustanciales: se presenta la inconstitucionalidad material cuando el Congreso aprueba un proyecto de ley que contradice la materia o sustancia de una disposición constitucional.

•

Formales o de procedimiento. Se presentan por violación de las reglas procedimentales previstas en la Constitución o en la ley orgánica del reglamento del Congreso, que deben observarse durante su trámite (Art. 157 de la Constitución enumera los requisitos que debe reunir todo proyecto de ley y artículo 5º. Ley 05 / 92)

Si el Congreso insiste, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella decida sobre su exequibilidad dentro de los seis días siguientes, luego puede suceder lo siguiente: •

Que la Corte Constitucional lo declare parcialmente inexequible, en este evento lo remitirá a la Cámara en que tuvo su origen para • que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte, una vez cumplido este requisito constitucional remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo. • Que la Corte lo declare inexequible, en este caso se archivará. • El fallo de la Corte Constitucional obliga al Presidente de la República a sancionar la ley.

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El proceso ordinario en la Corte Constitucional está previsto en el Decreto 2067 de 1991 9.2.1.2. El de la decisión, antes del pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. Este control es previo respecto de la votación del pueblo, y posterior, en cuanto a la ley expedida por el Congreso. Se trata de una revisión formal, relativa al procedimiento y no al fondo de la convocatoria. Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, el Congreso, mediante ley, puede someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. Esta debe contar con la aprobación de la mayoría (mitad más uno) de los miembros del Senado y Cámara. En el caso de la reforma constitucional por la vía de una Asamblea Constituyente también requieren ley aprobada por la mayoría de los miembros del Senado y de la Cámara. El Congreso mediante ella, puede disponer que el pueblo, en votación popular, decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el periodo y la composición que la misma ley determine. 9.2.1.3. El de la revisión previa de los proyectos de leyes estatutarias. Antes de que la ley estatutaria sea sancionada y promulgada el proyecto debe haber sido examinado por la Corte Constitucional desde los puntos de vista formal y material. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 011 del 21 de enero de 1994, trazó con claridad los lineamientos y características del control que ejerce sobre esta clase de proyectos, indicando que se trata de un control jurisdiccional, automático, previo, integral, definitivo y participativo. -

ES JURISDICCIONAL, puesto que la Corte Constitucional realiza funciones judiciales. La naturaleza jurídica del objeto estudiado no conlleva un cambio en la naturaleza de la función judicial. La sentencia de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.

-

ES AUTOMÁTICO, pues basta la aprobación de un proyecto de ley estatutaria en segundo debate en el Congreso de la República y automáticamente surge la competencia por parte de la Corte Constitucional.

-

ES PREVIO: El mismo texto constitucional define con claridad el carácter previo (Art. 153 C.P.)

-

ES DEFINITIVO: Según el numeral 8 del artículo 241 de la Constitución, a la Corte le corresponde decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de la norma objeto de esta sentencia. El carácter definitivo implica que una vez expedida una ley estatutaria, ésta no podrá ser demandada en el futuro por ningún ciudadano.

-

ES PARTICIPATIVO, cualesquier ciudadano podrá intervenir en este tipo de procesos para defender o impugnar la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria. Por su parte el artículo 40 numeral 6º, establece que es un derecho político de los ciudadanos intervenir en este tipo de procesos.

98

9.2.1.4. El de la revisión previa de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban. Una vez sancionado el proyecto de ley aprobatorio de un tratado público internacional, deberá remitirlo a la Corte Constitucional dentro de los 6 días siguientes para que ésta decida definitivamente su exequibilidad. Del examen de constitucionalidad puede presentarse lo siguiente: •

Si los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas, Si no los declara constitucionales, no serán ratificados Si son declarados inexequibles una o varias normas de un tratado multilateral, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento fórmulando la correspondiente reserva. Si la inexequibilidad fuere de la ley y no del tratado y lo fuere por vicios de procedimientos subsanables, entonces la Corte deberá devolverlo al Congreso o al Gobierno, según el caso, para que de ser posible, enmiende el defecto observado. Si éste es subsanado, se enviará de nuevo la ley a la Corte para que decida

• • •

Ver Sentencia C – 276/193 5. Acción Pública De Inconstitucionalidad

9.2.1.

Concepto Es un derecho político de aplicación inmediata que tiene todo ciudadano de demandar ante la Corte Constitucional; • • •

•

Un acto reformatorio de la Constitución cualquiera que sea su origen y sólo por vicios de procedimiento en su formación. Las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación (Art. 241 C.P.) Los decretos con fuerza de ley, mediante los cuales el Gobierno ponga en vigencia los respectivos proyectos de ley sobre el PLAN NACIONAL DE INVERSIONES PÚBLICAS (Art. 341 inciso: 3º. C.P. y Art. 241 No. 5 C.P.) Los Decretos leyes dictados por el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias que a su solicitud confiera el Congreso (Art. 150 No. 10 y 241 No. 5 C.P.)

Este mecanismo busca el cotejo por la Corte Constitucional entre el precepto legal demandado y los mandatos constitucionales. “El análisis que realiza la Corte Constitucional debe darse en abstracto, teniendo en cuenta el contenido objetivo de la disposición examinada y en ningún caso la aplicación concreta que ella tenga” (Sent. C 357/97) Objeto: Tiene por objeto preservar la supremacía de la Constitución. Titulares: Son titulares de la acción de inconstitucionalidad únicamente las personas que tengan la calidad de ciudadanos y no las personas jurídicas ni los extranjeros.

99

Actos no sometidos al control de la corte constitucional Los actos no sometidos al control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional son: * Los decretos expedidos por el Gobierno Nacional ya que de conformidad con el Art. 237 No. 2 de la C.P. corresponde al Consejo de Estado conocer las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de estos; se exceptúan los decretos de estados de excepción, los decretos dictados en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso; los decretos con fuerza mediante los cuales el Gobierno pone en vigencia los respectivos proyectos de ley sobre el Plan Nacional de inversiones públicas (Art. 341, inciso 3º.) * Sobre decretos o leyes no vigentes en el momento de presentarse la demanda. * Normas purgadas de inconstitucionalidad, es decir que una ley que es inconstitucional en el momento de su nacimiento pero antes de ser declarada inexequible la norma violada es derogada, o bien recibe sustento constitucional posterior a su expedición por introducirse a la Constitución, una nueva norma, no puede ser declarada inexequible, ya que se produce el fenómeno de la convalidación. * Leyes aprobatorias de contratos o convenios que hubiere celebrado el Presidente de la República con particulares compañías o entidades públicas, sin autorización previa (Art. 150 No. 14 C.P.) Considera la doctrina que la Corte Constitucional debe abstenerse de conocer de su inconstitucionalidad material si ya ha sido perfeccionado el contrato. Procedimiento: El procedimiento constitucional ordinario que se surte para tramitar y decidir la acción pública de inconstitucionalidad es el reglado en el Decreto 2067/91, sobre su iniciación cuando se trate de examen de constitucionalidad de las normas dictadas por el Gobierno o por el Congreso se le comunicará al Presidente de la República o al del Congreso. Sentencia: La sentencia de inconstitucionalidad puede cobijar normas no demandadas que sin embargo conformen unidad normativa con aquellas que se declaren inconstitucionales. La declaratoria de inexequibilidad de una norma acarrea la inconstitucionalidad de otras disposiciones no acusadas, como aconteció con la Sentencia C – 1316 -00, pues se había demandado la inconstitucionalidad del Decreto Ley 266/2000, sin embargo, durante el estudio en la Corte de la disposición ésta llegó a la conclusión que la ley de facultades extraordinarias en virtud de la cual fue expedida, la ley 573/2000 era inconstitucional y en consecuencia procedió a integrar la unidad normativa. La sentencia contiene dos partes: MOTIVA: En la que se encuentra la argumentación que justifica la decisión que el juez ha de adoptar. Esta parte se compone de: • •

La ratio decidendi (razón de la decisión), la cual tiene fuerza vinculante, ya que es la parte de la argumentación que se considera absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva. La obiter dicta: (dichos al pasar)

RESOLUTIVA (Decisum), en la que se decide, es de obligatorio cumplimiento

100

Las decisiones sobre la primera deberán tomarse por la mayoría de los asistentes a sesión, siempre que haya quórum, y la parte resolutiva requiere el voto favorable de la mayoría de los miembros de la corporación. Los Magistrados podrán en escrito separado, que deberán depositar dentro de los cinco días siguientes en la Secretaría de la Corte, aclarar su voto o exponer las razones para salvarlo. Cosa juzgada constitucional Los fallos que dicte la Corte hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, la cual puede ser: ABSOLUTA: Cuando se confronta la disposición demandada frente a todo el ordenamiento superior. En este evento la norma declarada exequible no podrá nuevamente ser acusada, salvo que se hayan modificado las normas constitucionales frente a las cuales se hizo la confrontación. RELATIVA: Cuando la confrontación solamente se hace respecto de determinadas normas constitucionales o en relación exclusivamente con los cargos formulados por el demandante. En este caso la norma demandada puede ser objeto de nuevas impugnaciones por motivos distintos de los estudiados por la corte en la sentencia anterior. Si la Corte Constitucional no señala expresamente ni en su parte motiva ni en la resolutiva el alcance de la cosa juzgada, debe entenderse que esta es de carácter ABSOLUTO. Efectos: Los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte Constitucional en asuntos de constitucionalidad se producen cuando la providencia está ejecutoriada. A la Corte Constitucional le corresponde declarar los efectos de los fallos, ciñéndose al texto y al espíritu de la Constitución. Los efectos son hacia el futuro (ex nunc) a menos que la corte resuelva lo contrario. Según el artículo 48 de la Ley estatutaria 270/96 el efecto es ERGA OMNES, es decir, contra todo el mundo, por ello son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. En síntesis, la Corte en cada caso señala el momento a partir del cual se producen los efectos jurídicos de la sentencia de inexequibilidad. Caducidad Se pueden presentar varias situaciones: * La acción por vicios sustanciales no caduca. * Cuando se trata de vicios formales caduca en el término de un año contado desde la fecha de la publicación del respectivo acto. * Cuando se trata de actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocatoria a una Asamblea Constituyente, la acción caduca en un año contado a partir de la fecha de promulgación del acto.

101

Indesistible: La acción no es desistible porque la acción no implica un interés particular para quien la ejerce, sino que conlleva un interés general de la sociedad civil y el Estado es preservar la Supremacía Constitucional.

7.2.1.

Autocontrol posterior oficioso de constitucionalidad

Concepto: Es un control automático y posterior de revisión que ejerce la Corte Constitucional una vez expedidas por el Gobierno Nacional los decretos legislativos con la firma del Presidente de la República y de todos los ministros, mediante el cual declara cualquiera de los tres estados de excepción: * Guerra Exterior o * Conmoción interior o * Emergencia económica, social y ecológica Al día siguiente de expedidos los decretos legislativos, el Gobierno debe enviar a la Corte copia auténtica del texto de los decretos legislativos que dicte en ejercicio de las facultades que le conceden los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución para que aquella decida definitivamente sobre la constitucionalidad de ellos. Si el Gobierno faltare a dicho deber el Presidente de la Corte Constitucional solicitará copia auténtica del mismo a la Secretaría General de la Presidencia de la República, con dos días de término, y en subsidio actuará sobre el texto que hubiese sido publicado (Art. 214 y 215 parg de la C.P.: Art. 36 Decreto 067 / 91) La declaración del Estado de Guerra Exterior: sólo procederá una vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión. La conmoción interior: Se puede declarar en todo la República o parte de ella, por termino no mayor de 90 días, prorrogable hasta por dos periodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo favorable del Senado. Se declara en los siguientes casos cuando atente de manera inminente contra: • • •

La estabilidad institucional La seguridad del Estado La convivencia ciudadana

Emergencia económica, social y ecológica Se decreta el Estado de emergencia económica por periodos hasta de 30 días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año calendario y se decretan cuando se presentan las siguientes situaciones: • •

Hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país. y Hechos que constituyen gran calamidad pública.

102

El control que realiza la Corte Constitucional sobre estos DECRETOS LEGISLATIVOS, es INTEGRAL, o sea que su examen versa sobre su aspecto formal y material. 7.2.4. La Excepción de Inconstitucionalidad Es un mecanismo de defensa que las personas pueden proponer en una actuación administrativa en la demanda, al contestar una demanda o en cualquier etapa de las actuaciones judiciales o de policía, sea procesal o extra procesal, con la finalidad que se inaplique en el caso concreto una ley por ser incompatible con la Constitución. La incompatibilidad puede ocurrir entre la ley y la Constitución, o entre una ordenanza y la Constitución, o un acuerdo y la Constitución presentándose así la INCONSTITUCIONALIDAD. Puede suceder que la incompatibilidad sea entre una ordenanza y la ley, o un acuerdo y la ley, en este caso estamos frente a la ILEGALIDAD, dando lugar a la excepción de ilegalidad. 7.2.5. Control de Constitucionalidad por Vía de Acción de Tutela. La acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, en ciertos casos, por los particulares. La acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona y ante cualquier juez, incluyendo las altas Cortes con excepción de la Constitucional, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario. El juez tendrá un plazo de diez (10) días para fallar. En caso de acceder a la tutela, su decisión consiste en una orden para que aquel respecto de quien se ha interpuesto la tutela actúe o se abstenga de hacerlo y su fallo será de inmediato cumplimiento; aunque podrá ser impugnado ante el superior jerárquico. Los fallos de tutela que se profieran en la República por cualquier juez o tribunal deben ser enviados a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión, ¿qué significa esto?: Que la Corte Constitucional en su carácter de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, tiene la potestad de revisar el fallo de tutela que a bien tenga, sea para confirmarlo o para revocarlo, cuando considere pertinente hacer un pronunciamiento sobre la materia de que se trate, sentar jurisprudencia y enmendar errores de interpretación constitucional. 7.2.6. Control de Constitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno distintos de los previstos en el Art. 241 de la Constitución Corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional: 1. 2. 3. 4.

8.

Los reglamentarios (Art. 189 num. 11 C.P.) Los que desarrollan una ley marco (Art. 189 Num. 16, 21, 25 C.P.) Los simplemente ejecutivos (Art. 189, num. 1, 3, 17 C.P.) Los que autorizan al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales (Art. 150 num. 9 C.P.), exceptuándose los decretos ley o extraordinarios (Art. 150 No. 10) y los decretos legislativos (Estados de excepción) los cuales se atribuye su conocimiento a la Corte Constitucional. EL PODER CONSTITUYENTE

103

8.1. Origen Los orígenes históricos de la teoría del poder constituyente suelen remontarse a la organización eclesiástica inglesa y escocesa de la Iglesia Prebisteriana. Es la teoría del pacto o CONVENANT mediante el cual los creyentes se obligan a mantener sus convicciones religiosas. Posteriormente, el AGREEMENT OF THE PEOPLE mantendrá la tesis de que este pacto se encuentra por encima del propio parlamento. La teoría del poder constituyente tiene su origen en el proceso revolucionario francés y va unida a la figura del abate Emanuel Sieyes y al propio concepto de soberanía nacional. 8.2. Concepto Lucas Verdú, lo define como la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política. Segundo V. Linares Quintana dice que es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurídico – político fundamental originario por medio de una Constitución y de reformar este total o parcialmente cuando sea necesario. 8. 3. Características * Es originario: Surge directamente del pueblo – comunidad sin referencia o instancia alguna en que se base con anterioridad. * Es extraordinario: Sólo actúa para dar existencia y forma concreta a una comunidad política, por lo que su labor es discontinúa y se agota con su cumplimiento. * Es permanente: Porque la emisión de una Constitución no le agota o consume. * Es unitario e indivisible: No es un poder más junto a los constituidos sino, como dice Schmitt, la base que abarca todos los otros poderes y la división de los poderes. * Es soberano: En la medida en que sobre él sólo está el Derecho Natural con las normas generales del Derecho Internacional. 8.4. Clases 8.4.1 Originario Se llama originario cuando el nuevo orden jurídico que él establece nace sin apoyarse en una norma jurídica positiva anterior, es decir, cuando surge por primera vez. Ej.: Cuando nace o se conforma un nuevo Estado, al darse este su propia Constitución independiente. Otro ejemplo lo constituye como consecuencia de la ruptura del orden jurídico anterior, bien sea como resultado de un cambio revolucionario o de un golpe de estado, de una transformación institucional... 8.4.2 Derivado o Instituido Llamado también de revisión constitucional como la doctrina italiana lo denomina, este poder se llama así cuando el ordenamiento jurídico nuevo surge

104

de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos ya existentes en vigor. Su funcionamiento está previsto en disposiciones de la Constitución anterior, la cual establece procedimientos especiales para su revisión o reforma. En la mayoría de los casos es el poder constituyente derivado el que actúa, tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurídico – político de un Estado, y lo hace, a su vez, a través de poderes constituidos, es decir de organismos ya consagrados en la Constitución o por medio de aquellas que para el efecto establezca el titular del poder constituyente originario. 8.5.

El pueblo como titular del poder constituyente

Para la ideología democrática, el titular del poder constituyente originario o primario, es el PUEBLO SOBERANO, al cual le corresponde su ejercicio de una manera plena, indivisible, permanente, inalienable, indelegable e imprescriptible, anota el tratadista Jorge Xifra Heras. Esta titularidad permanece latente en cabeza de la comunidad por encima de la Constitución a que ha dado origen. 9. ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 9.1. Procedimientos para establecer una constitución

Monárquicos

La Carta Otorgada El Pacto

Democráticos

- La Asamblea Constituyente - El Referéndum Constitucional - El plebiscito.

9.1.1. Monárquicos - La Carta Otorgada Es el medio por el cual el Monarca aparecía dando a sus súbditos una Constitución, a manera de concesión graciosa, concediéndoles una serie de derechos, autolimitándose así su propio poder. Ej.: Francia 1814 promulgada por el Rey Luis XVIII. El profesor Sáchica dice que una modalidad actual de esta forma son los “actos institucionales” promulgados por dictadores y juntas militares para justificar golpes de estado y fijar los objetivos de presuntas revoluciones populares. - El Pacto Fundado en la tesis contractualista, que ve en la Constitución un acuerdo bilateral entre el soberano y su pueblo y, por tanto, no susceptible de ruptura unilateral. Es una Constitución pactada, con obligaciones correlativas, donde se reconoce el derecho a gobernar, pero también los derechos de los súbditos. Ej.: Carta Magna (1215); la Petición de Derechos (1628) y Bill of Rights. 9.1.2. Democráticos

105

- La Asamblea Constituyente Es una institución de origen popular colegiada y creada transitoria y circunstancialmente para: ♦ Elaborar un texto constitucional para un Estado en formación, ♦ Para reemplazar una Constitución ya existente o ♦ Para introducirle a la vigente modificaciones sustanciales, básicamente en lo referente a forma de Estado, al sistema de Gobierno o al Régimen político. En los dos (2) eventos últimos se presenta por: ♦ Cuando el ordenamiento jurídico – político del Estado se halla severamente quebrantado o ♦ La vigencia del ordenamiento jurídico ha sido interrumpida por obra de una grave conmoción interna, un golpe de Estado, una revolución triunfante o una guerra civil, ♦ O en situaciones excepcionales, cuando en una sociedad se considera que el titular del poder constituyente derivado, no está en condiciones o carece de voluntad política para adelantar las reformas institucionales que las circunstancias exigen. - El Referéndum Constitucional Es la convocatoria que se hace al poder constituyente primario para que apruebe o rechace un proyecto de acto legislativo (Reforma de la Constitución) o derogue o no una norma ya vigente. La Constitución de Colombia establece en el Art. 374 que la Constitución puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo. - El plebiscito Es el pronunciamiento del pueblo sobre la pregunta de carácter político o de interés general, realizada por el gobernante a los gobernados cuya decisión tiene fuerza vinculante u obligatoria para el gobernante. En este contexto tendríamos para el caso colombiano la figura prevista en la Constitución Art. 104: “El presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria”. 9.2. Reforma de la Constitución 9.2.1. Definición General G. Jellinek define la reforma de la Constitución como la modificación de un texto constitucional producido mediante acciones voluntarias e intencionadas, la reforma tiene conceptualmente una doble variante: FORMAL y MATERIAL. FORMAL: Alude a las técnicas y procedimientos previstos por la propia Constitución para su revisión. MATERIAL: Se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada.

106

9.2.2. Definición Funcional: La reforma también puede ser definida FUNCIONALMENTE, es decir, por las diversas funciones que cumple: •

La reforma permite adaptar la realidad jurídica a la realidad política, sin romper la continuidad formal del ordenamiento.

•

La reforma permite colmar las lagunas que puedan detectarse en la Constitución, con el fin de evitar que se paralice el proceso político. En este sentido, las lagunas pueden ser:

♦

Descubiertas: Cuando el poder constituyente fue consciente de la necesidad de la regulación de un determinado problema y no lo hizo por varias razones. Ej.: La decisión del constituyente alemán de 1949 de no regular en la ley fundamental de BONN el régimen de defensa militar, que sería organizado por una Ley Constitucional de 1954.

♦

Ocultas: Cuando en el momento de elaborar la Constitución no puede preverse la necesidad de regular un determinado asunto. Ej.: La prohibición del tercer mandato presidencial de la enmienda XXII de la Constitución de EEUU. •

•

La reforma es una garantía que permite preservar la continuidad jurídica del Estado. Al exigirse la observancia de procedimientos más complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la legislación ordinaria, se garantiza la supremacía de la Constitución y la diferenciación entre el poder de revisión (poder constituyente derivado) y el poder legislativo ordinario. La reforma protege también al texto constitucional de una ruptura violenta, lo que supondría su propia destrucción.

9.2.3. Definición Técnica Técnicamente, la reforma consiste en añadir, suprimir o cambiar algo en una Constitución según sus propias previsiones, y estas alteraciones pueden afectar a uno o varios artículos, o a una o varias palabras. 9.2.4. Procedimiento de la Reforma Constitucional El estudio de las constituciones rígidas revela la existencia de una pluralidad de procedimientos para llevar a cabo la reforma, aun así podemos señalar unas fases comunes a todas ellas: • • • •

La iniciativa para reformar; La elaboración de la reforma y Su aprobación definitiva.

La iniciativa de la reforma: Esta puede tener su origen: • • •

En el Gobierno, es habitual en los regímenes autoritarios y cesaristas v.gr. los dos imperios napoleónicos. En el Parlamento, fue la previsión generalizada en las Constituciones demoliberales que privilegiaban el papel del legislativo. Iniciativa compartida por el Gobierno y el Parlamento. Es la fórmula más utilizada por el Constitucionalismo democrático surgido de la

107

•

•

segunda posguerra. Inspirada en una regla propia del parlamentismo para la iniciativa legislativa, esta fórmula es seguida por las Constituciones de Francia, Alemania y España. Iniciativa compartida por el pueblo y el Parlamento, se trata de la forma más democrática de iniciar el procedimiento de reforma constitucional, ya que permite la participación directa del titular de la soberanía a través de la presentación de un número determinado de firmas. Es el caso de la Constitución suiza y de las Constituciones de algunos estados alemanes.

Elaboración y aprobación de la reforma:

El grado de rigidez varia de una Constitución a otra, pero todas tratan de conciliar la necesidad de proteger el texto constitucional de posibles abusos reformadores con la pretensión de no impedir las modificaciones indispensables. Las constituciones rígidas distinguen la reforma constitucional de la reforma de una ley ordinaria en aspectos orgánicos y/o procesales. ♦

Aspecto Orgánico: Existe cuando la Constitución atribuye la competencia para su reforma a un órgano especial elegido o formado ad hoc, al que únicamente se encomienda esa función v.gr. Asamblea Constituyente o Congreso.

♦

Aspecto Procesal: Se presenta cuando la Constitución prevé un procedimiento especial para la adopción de la reforma no en el órgano que la aprueba sino en su tramitación. En este sentido, la Constitución puede exigir: •

Que la reforma sea adoptada en idénticos términos por las dos Cámaras del Parlamento.

•

Que la reforma sea votada misma legislatura.

•

Que la reforma sea aprobada por una mayoría cualificada en el Parlamento.

•

Que la reforma sea aprobada por el parlamento en dos legislaturas diferentes.

•

Que la reforma sea ratificada por el pueblo mediante referéndum que puede ser obligatorio o facultativo y

•

Que la reforma sea ratificada por los Estados miembros en el supuesto de un Estado Federal.

9.2.5.

y aprobada dos veces consecutivas en la

Limites de la Reforma Constitucional

Todas las constituciones, sean rígidas o flexibles, encuentran limites a la hora de ser reformadas. La tipologia de los límites de la reforma es: Según su origen

- Autónomos - Heterónomos

108

* Limites Explícitos: Según su objeto

- Temporales - Circunstanciales - Cláusulas de Intangibilidad.

* Implícitos 9.2.5.1. Limites explícitos: Según su origen: Limites Autónomos, los que están en la propia Constitución. Limites Heteroautónomos, si provienen de ordenamientos supranacionales o de organizaciones confederadas. Según su objeto: Limites Temporales, cuando la Constitución prevé que no pueden ser modificados en los primeros años o que sólo se pueden hacer reformas cada determinado lapso. Limites Circunstanciales, cuando se prohíbe la realización de la reforma en determinados momentos o situaciones. Cláusulas de Intangibilidad o Garantía de Perpetuidad, consisten en expresas disposiciones constitucionales que sustraen al poder de reforma ciertas materias, considerando que algunos temas o sectores de la Constitución v.gr. principios, valores, instituciones, derechos no pueden ser objeto de supresión o modificación mediante el proceso de reforma. 9.2.5.2. Límites implícitos: Cuando se trata de materias v.gr. valores, principios, fines, derechos e instituciones consideradas como sustanciales o fundamentales, y cuya naturaleza es considerada superior incluso a la voluntad del poder de reforma, poder constituyente constituido. Es bueno señalar que en Colombia nuestro ordenamiento constitucional no contiene ni cláusulas de intangibilidad, ni límites implícitos o inmanentes, de tal manera que el poder constituyente puede, siguiendo las vías previstas por la misma Constitución realizar cualquier tipo de modificación, sin importar su entidad, sobre cualquiera de los aspectos o materias que regula nuestra Constitución. 10.

LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

Se refiere a la transformación o modificación de un principio o precepto constitucional que ocurre sin la realización del procedimiento de reforma. El texto constitucional permanece, pero con un sentido diferente. Existe mutación constitucional cuando por el mecanismo que sea, se cambia el sentido u otorga uno distinto que se había atribuido originariamente a la Constitución.

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11. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 11.1. Concepto En términos generales INTERPRETAR es el acto mental de desentrañar el sentido de una expresión, es decir, el descubrimiento de su significado. La interpretación a que haremos referencia es la de la norma constitucional, la cual consiste en el trabajo llevado a cabo por autoridad competente, de desentrañar o averiguar el sentido de las reglas plasmadas en el texto de la Constitución, para cotejarlas con otras normas del derecho positivo interno, tomando en cuenta la realidad sobre la cual han de aplicarse, con objeto de hacer prevalecer aquellas, como resultado del principio de la SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. En el sistema colombiano la titularidad de la función de interpretación Constitucional es compartida por: La CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO, aunque la competencia de éste último es residual frente a la prioritaria que corresponde a la primera. 11.2. Principios Que Sirven De Guía A La Interpretación - Principio de la adaptación a las circunstancias Se basa en que el intérprete, al resolver un caso concreto, debe buscar la adaptación de las normas de la Constitución a las circunstancias sociales, políticas o económicas en el momento de realizarse la interpretación. - Principio de continuidad interpretativa Le concede especial importancia a la jurisprudencia sentada por los jueces de constitucionalidad. - Principio de previsión de las consecuencias de las decisiones. Según el cual el juez constitucional debe sopesar las consecuencias que para la sociedad pueden acarrear las decisiones que haya que tomar. - Principio de prevalencia de la finalidad de la Constitución Hace relación con la necesidad de asegurar los bienes esenciales que en ella se propongan. - Principio de la fuerza normativa de la Constitución Parte de la base de que todos los textos constitucionales tienen valor normativo, sin embargo, las constituciones generalmente contienen preceptos de carácter programático, no vinculante y que por tanto no tienen fuerza normativa, por lo cual su aplicación no puede ser inmediata. - Principio de la eficacia integradora de la Constitución Consiste en tener en cuenta que uno de los propósitos fundamentales de una Constitución es el de buscar la unidad política del ESTADO y de todos sus elementos constitutivos. - Principio de concordancia práctica

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Se basa en la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente protegidos v.gr. El Derecho a la intimidad versus el derecho a la libertad de prensa. - Principio de unidad de la Constitución Consiste en que la norma constitucional no se puede interpretar en forma aislada, sino que debe considerarse dentro del conjunto constitucional.

11.3. Sistemas de interpretación constitucional 11.3.1. Interpretación Literal o Gramatical. Toda interpretación de una norma jurídica comienza con una interpretación gramatical, entendiéndose por ésta la búsqueda de su sentido con ayuda del conjunto de elementos que la conforman (palabras, forma gramátical, construcción de la frase). Al respecto se debe tener en cuenta que uno es el significado común de la palabra y otro el significado que tiene en el lenguaje jurídico. 11.3.2. Interpretación Sistemática EKKEART STEIN dice que es la búsqueda de su sentido, con ayuda del contexto jurídico en el cual esta se encuentra. En el caso de las normas constitucionales se trata, en primer lugar, de tener en consideración otras partes de la Constitución. 11.3.3. Interpretación Teleológica Tiene como fundamento la búsqueda de la finalidad de la norma, partiendo del supuesto que todas las normas jurídicas sirven a un objetivo: La regulación de la vida humana en comunidad, evitando lo más que se pueda los conflictos. 11.3.4. Interpretación Histórica Toda norma jurídica es el resultado de un proceso de formación colectiva, cuyos fundamentos se encuentran en los protocolos de los órganos legislativos o constituyentes, según el caso. Parte de la premisa de que la interpretación constitucional debe estar precedida de la comprensión de las razones que llevaron inicialmente a la expedición y ratificación de la Constitución y que por consiguiente es de gran importancia la evidencia documental respectiva. 11.3.5. Interpretación Restrictiva, Extensiva y Analógica Restrictiva: Consiste en entender y aplicar las normas en su sentido más limitado o reducido. Su aplicación depende, sobre todo, de la naturaleza del precepto que va a ser empleado. Extensiva: Busca entender y utilizar en el sentido más amplio posible la norma, y su procedencia depende, igualmente, del carácter del texto analizado.

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Analógica: Busca que el interprete establezca la semejanza entre un caso claramente cubierto por la norma y otro no previsto por ella, para proceder a investigar cual es el criterio con que la norma enfoca el caso previsto y así aplicar el mismo criterio al que no lo está.

11.3.6. Interpretación Política: Hace particular énfasis en los valores o sentido político de la Constitución, los cuales sirven de guía al intérprete para resolver los asuntos de índole constitucional que le han sido sometidos, aunque sin excluir los métodos de la hermenéutica jurídica. 11.3.7. Interpretación Evolutiva El cual tiende a superar la mera identificación del objeto de interpretación con el texto o documento formal, para hacer una interpretación según el modo de aplicar el contenido de la norma, atendiendo a las circunstancias cambiantes del momento. 11.3.8. Interpretación Auténtica Consiste en que aquella proviene del órgano al cual la Constitución le confiere dicha facultad. 11.3.9. Interpretación Doctrinaria Es la que hacen los juristas en sus obras al analizar el contenido y los alcances de las normas, y también de la jurisprudencia de los tribunales. 11.3.10. Interpretación Judicial Es aquella que realizan lo jueces y magistrados dentro de la órbita de su función. Está interpretación se traduce en decisiones, particularmente en sentencias. 11.4 Argumentos de que se vale el Intérprete En la interpretación constitucional el intérprete debe valerse de todos los llamados ARGUMENTOS que brinda la lógica formal. Estos son: 11.4.1 Argumento ab auctoritate: Sirve para demostrar que la interpretación hecha se compadece con la doctrina de los más reconocidos tratadistas, así como la jurisprudencia sentada por los tribunales y especialmente por los tribunales constitucionales como máxima autoridad en materia de interpretación constitucional. 11.4.2 Argumento a rubrica Busca demostrar que la temática de una determinada norma no encaja dentro de la de un capítulo de la Constitución, teniendo en cuenta que el titulo o encabezamiento del mismo no se refiere a esa sino a otra materia.

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11.4.3 Argumento a generali sensu Consiste en hacer ver las consecuencias que se desprenden de la generalidad de los términos empleados por la regla jurídica, la cual no establece limitaciones ni hace distinciones. 11.4.4 Argumento “de la naturaleza de las cosas” Permite interpretar las normas jurídicas sobre la base de que la Constitución y las leyes no pueden contrariar la naturaleza de las cosas. 11.4.5 Argumento ad absurdum Consiste en demostrar que una determinada interpretación de la Constitución o de una norma legal es errónea con las consecuencias que ello implica. Dichas consecuencias a la luz del Derecho, resultan absurdas, ya sea porque son abiertamente contradictorias o incongruentes con otra norma cuya aplicación es indiscutible o porque con ello se someta al ciudadano a una situación injusta. 11.4.6 El argumento a fortiori ratione Permite concluir la existencia de una regla jurídica para casos que expresamente no han sido previstos, de la existencia de otra en la cual las razones que sirvieron de base para su expedición son aún menos imperiosas que las que se invocan a favor de la primera. 11.4.7 El argumento a contrario sensu Consiste en invocar la solución opuesta al caso contrario que la regla jurídica prevé en forma restrictiva, es decir, que cuando la norma de una solución restrictiva a un determinado caso, puede concluirse que los casos contados no incluidos en ella deben resolverse en forma también opuesta. 12. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 12.1. Concepto Es un concepto surgido en el derecho francés al comienzo de los años setenta, y recogido posteriormente por el derecho español en los años ochenta. La noción se refiere a principios y reglas de valor constitucional, y todo ello, para designar el conjunto de normas jurídicas situadas en un nivel constitucional, cuyo respeto se le impone al legislador. En el derecho constitucional se ha desarrollado el bloque de constitucionalidad como concepto adecuado para designar el conjunto de principios y reglas de rango constitucional. La idea de bloque por otra parte da la noción de una unidad, interrelación y solidez; es decir, como un conjunto normativo que no puede ser escindido ni dividido. Muchos han querido denominarlo como bloque de superlegalidad. 12.2. Contenido El contenido de bloque de constitucionalidad por lo general se entiende conformado por elementos esenciales, como lo serían: Los textos de la Constitución y su preámbulo y elementos marginales, como serían los principios fundamentales reconocidos por la jurisprudencia constitucional, por las leyes y por otras normas de simple referencia. En Colombia se podrían agregar como conformadores del bloque de Constitucionalidad los tratados internacionales, conforme se desprende de los Arts. 9, 93, 150 No. 16; 164, 214 No. 2; 224 y 278 No. 4 de la C.P. Para poder establecer en Colombia el llamado bloque de constitucionalidad, se podría pensar en un conjunto de normas

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aplicables al caso SUB EXAMINE, constituido por todo el elenco de disposiciones prevaleciente como serían: ♦ Los textos correspondientes de la Constitución, ♦ Las disposiciones transitorias de la misma, ♦ Los principios constitucionales, ♦ La jurisprudencia constitucional, ♦ Las normas de derecho comunitario (Pacto Andino, Aladi; G3) ♦ Las leyes orgánicas y en el caso de los derechos y garantías fundamentales, los tratados internacionales vigentes y los principios inherentes a la persona humana, que no figuren en la Constitución ni en los Convenios Internacionales.

TEMA ONCE LOS PARTIDOS POLÍTICOS 1. NOCIÓN “El termino partido empezó a utilizarse, sustituyendo gradualmente al término derogatorio de facción, al irse aceptando la idea de que un partido no es forzosamente una facción, que no es forzosamente un mal y que no perturba forzosamente el bien común. Los partidos son conductos de expresión, son un instrumentó para representar al pueblo al expresar sus exigencias. Los partidos no se desarrollaron para comunicar al pueblo los deseos de las autoridades, si no para comunicar a las autoridades los deseos del pueblo”, anota GIOVANNI SARTORI. El profesor francés GEORGES BURDEAU dice que es una agrupación de individuos que, pretendiendo los mismos objetivos se esfuerzan por alcanzarlos, intentando, a la vez, conseguir la adhesión del mayor número posible de ciudadanos y conquistar el poder o por lo menos influir en sus decisiones. 2. DEFINICIÓN LEGAL La ley 130 de 1994 las define como instituciones permanentes que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación. Y los movimientos políticos son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la formación de la voluntad política o para participar en las elecciones. 3. ORIGEN Los partidos políticos modernos datan de mediados del siglo XIX aunque comenzaron a perfilarse ya en el siglo XVII, en Inglaterra durante el proceso de formación del parlamentarismo. Los primeros partidos tanto en Inglaterra, como en Estados Unidos, en Francia y en los demás países donde surgieron entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX no eran partidos de masas, sino de elites y, salvo algunos casos, de carácter liberal Burgués. En Colombia los partidos políticos nacieron con la República. El verdadero proceso de formación de los dos partidos históricos (conservador y liberal) ocurrió con posterioridad a la muerte de Bolívar, quien poco antes de su fallecimiento, en su última proclama, hizo votos para que cesaran los partidos y se consolidara la unión. Al final del Gobierno de TOMÁS CIPRIANO DE MOSQUERA (1845-1849) se protocolizo la fundación de los partidos liberal y conservador, con la publicación de los programas: el liberal, elaborado por EZEQUIEL ROJAS y el conservador, por MARIANO OSPINA RODRIGUEZ y JOSÉ EUSEBIO CARO.

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4. DERECHO DE ASOCIACIÓN, FILIACIÓN Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA Todos los ciudadanos en Colombia tienen el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. Ningún ciudadano puede pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. Los partidos políticos podrán apelar a la consulta popular o interna para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos Las organizaciones sociales tienen también el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos. 5. MOVIMIENTOS POLÍTICOS Son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la formación de la voluntad política o para participar en las elecciones 6. CLASES 6.1 Partidos de masas y partidos de cuadros * Los partidos de masas: son aquellos cuyo fin primordial es el de llegar al mayor numero posible de adherentes, a través de una intensa y permanente campaña de divulgación ideológica, imponiendo una estricta disciplina intelectual y una lealtad a la doctrina y a las jerarquías. *. Los partidos de cuadrados le dan gran importancia a la elite dirigente; se interesan más por la calidad de sus miembros que por la cantidad. 6.2 Partidos de formación abierta, de formación corporativa y de formación cerrada * Los partidos de formación abierta: son aquellos cuyos miembros adhieren en su simple calidad de ciudadanos sin que tengan que pertenecer a determinada organización intermedia y sin que se les exija formación ideológica previa, ejemplo los partidos democráticos de América Latina. *. Los partidos de formación corporativa exijan que sus adherentes pertenezcan previamente a determinadas agrupaciones sociales como sindicatos, asociaciones o iglesias, ejemplo Partido Nacional Cristiano en Colombia *. Los partidos de formación cerrada son aquellos que requieren de sus militantes una preparación previa de formación ideológica y el lleno de requisitos como ciertas normas v. gr. contribuciones económicas, carnetización etc. 6.3 Partidos declarativos y partidos orgánicos Los partidos declarativos son aquellos en los cuales se presenta una declaración de principios doctrinarios muy general a la cual sus militantes se adhieren de manera expresa o tácita, ejemplo los partidos tradicionales de Colombia así se oficializaron. Los partidos orgánicos son los que proclaman un programa completo de aspiraciones doctrinarias o ideológicas

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6.4 Partidos democráticos y partidos totalitarios Los partidos democráticos son aquellos que defienden los principios de la democracia liberal, admiten someterse al veredicto del electorado y en el ejercicio del poder practican los preceptos del Estado de Derecho y el respeto por los derechos individuales y las libertades públicas, ejemplo el partido Republicano o Demócrata en Estados Unidos. Los partidos totalitarios son todo lo contrario de los anteriores, es decir no practican los principios de la democracia liberal y generalmente se ubican en las extremas: izquierda o derecha, ejemplo partido BAAS en Irak 6.5 Partidos nacionales, internacionalistas

partidos

nacionalistas

y

partidos

*. Los partidos nacionales son aquellos cuyos programas y objetivos se circunscriben al marco de un Estado, de una comunidad nacional, ejemplo los partidos Colombianos, y Norteamericanos. *. Los partidos nacionalistas son aquellos partidos cuyo objetivo primordial es la defensa de un régimen autónomo nacional, frente a la amenaza, eventual o efectiva de alguna potencia imperialista, ejemplo el nacionalismo de HITLER o el fascismo de MUSSOLINI. *. Los partidos internacionalistas son aquellos que no circunscriben su acción política al marco de un Estado, si no que buscan implantar su ideología en todo el mundo. v..gr. el partido comunista. 6.6 Partidos ortodoxos, partidos heterodoxos y partidos ateos •

Los partidos ortodoxos son aquellos cuyo programa esta oficial y abiertamente comprometido con un determinado credo religioso v. gr. el partido conservador colombiano.

•

Los partidos heterodoxos son aquellos que se limitan a proclamar la libertad de cultos, pero caben también dentro de este grupo, los partidos oficialmente laicos, como PRI en México.

•

Los partidos ateos son aquellos que rechazan abiertamente toda profesión de fe religiosa, v. gr. el partido comunista.

7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Los partidos políticos sirven ante todo, de instrumento canalizador de los conflictos existentes en las sociedades plurales y diversas. Los factores que dividen a la comunidad como la existencia de clases sociales, la defensa a ultranza de la identidad regional o nacional, las diferencias religiosas y lingüísticas, la actitud ante la libertad y ante la igualdad, y ante el orden y la autoridad, son fuente de conflictos que pueden conducir a enfrentamientos de toda suerte, pues bien, los partidos políticos tienden a formarse sobre la base de esas diferencias y llevarlas al campo político. En ese sentido, los partidos actúan a modo de aglutinadores de las oposiciones reales, a las que transforman en diferencias ideológico - políticas susceptibles de discusión y de compromiso y, en consecuencia de solución pacifica, anota SANTIAGO SÁNCHEZ GONZALEZ 8. FINANCIACIÓN DE LAS CAMPAÑAS ELECTORALES

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8.1 Concurrencia del estado La nueva reforma constitucional en Colombia establece que el Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

8.2 Sistema de reposición por los votos depositados Las campañas que adelanten los partidos o movimientos políticos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán financiados con recursos del Estado mediante el sistema de reposición por votos depositados. La ley determinara el porcentaje de votación necesaria para tener derecho a dicha financiación 8.3 Violación de los topes máximos La violación de los topes máximos de financiación de las campañas será sancionada con la perdía de la investidura o del cargo. 8.4 Prohibición de hacer contribuciones La Constitución Política prohíbe a quienes desempeñan funciones políticas hacer contribución alguna a partidos, movimientos o, candidatos, o inducir a otros a que lo hagan. 9. LOS GRUPOS DE PRESIÓN 9.1 Noción Como enseña el profesor Español PABLO LUCAS VERDU los grupos de presión es cualquier formación social, permanente y organizada que intenta, con éxito o sin él, obtener de los poderes públicos la adopción, derogación o simplemente no adopción de medidas (legislativas, administrativas o judiciales) que favorezcan, o al menos no perjudiquen, sus ideas e intereses, sin que su intento suponga en principio una responsabilización política del grupo presionante en caso de lograr su pretensión Brevemente podemos decir que es un grupo de personas con intereses compartidos que trata de ejercer cierta influencia en la política. 9.2 Cuales son los grupos de presión Los colegios profesionales de Médicos y Abogados, Agrupaciones de Agricultores, Federaciones Deportivas, Asociaciones de Consumidores, Amnistía Internacional, Conglomerados Industriales o comerciales o financieros, Sindicatos, Centrales Obreras, Iglesias y la Prensa.

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TEMA DOCE LOS SISTEMAS ELECTORALES 1. CONCEPTO Para GIOVANI SARTORI los sistemas electorales determinan el modo en que los votos se transforman en curules y por consiguiente afectan la conducta del votante. Además influyen sobre si el elector vota por un partido o por una persona. En el primer caso, lo que hay que saber es sí la conversión de votos en curules es o no proporcional, y de esta manera la principal división de los sistemas electorales es entre la representación proporcional y la mayoritaria. En el segundo, se trata de identificar quien controla la selección de los candidatos, y la principal división es sí se vota o no por una persona. 2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Es el sistema político en el cual los gobernantes son elegidos por los ciudadanos y considerados por estos como sus representantes. El procedimiento más utilizado es el de la elección de representantes hecho por el sufragio universal. 3. EL SUFRAGIO Las teorías sobre el sufragio aparecen siempre estrechamente vinculadas a las teorías sobre la soberanía. En la actualidad el sufragio es un derecho político. Si algunos ciudadanos no son electores o elegibles es por que no cumplen determinados requisitos o por que, como consecuencia de una incapacidad o de su comportamiento, han sido judicialmente privados del ejercicio de este derecho. 3.1 El Sufragio Universal Noción Es entendido como el derecho reconocido por la Constitución a todos los ciudadanos para participar con su voto en los procesos electorales. Limitaciones El sufragio nunca es absolutamente universal, en el sentido de que existen toda una serie de limitaciones materiales o jurídicas que apartan de las urnas y de los cargos públicos a un número variado e indeterminado de ciudadanos. Las limitaciones más comunes son la Nacionalidad, el sexo, la edad, las incapacidades y la inscripción en el censo electoral. Clases de elecciones por sufragio universal

• Elecciones para cuerpos colegiados como son el Congreso, las •

Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales. Elecciones Presidenciales se realizan para elegir Presidente de la República en los sistemas de Gobierno Presidencial, en muchos países se elige al tiempo en fórmula con el vicepresidente.

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• Elecciones de iniciativa popular son aquellas en que el pueblo se pronuncia sobre temas o cuestiones propuestas por el mismo.

• Elecciones para proveer otros cargos unipersonales son aquellas en • 3.1

que el pueblo escoge sus mandatarios locales v.gr. Gobernadores, Alcaldes, etc. Elecciones refrendarias o plebiscitarías son formas de participar la democracia semi- directa establecidas en algunos países, Sufragio restringido

Subordina la aptitud electoral de los ciudadanos al hecho de reunir determinadas condiciones de fortuna o capacidad. Se distinguen dos formas 3.2.1 Sufragio censitario Implica que solo son electores aquellos ciudadanos que poseen una fortuna personal que les permite justificar el pago de una determinada cifra de contribución directa o que son propietarios de bienes inmuebles. Este sufragio fue desapareciendo en Europa en la segunda mitad del siglo XIX, mientras que en Estados Unidos los sistemas de tasas electorales (poll- taxes) se mantuvieron hasta la aprobación de la XXIV enmienda, en 1963. 3.2.2 sufragio capacitario Se priva del sufragio a aquellos que no posean un cierto nivel de conocimientos, un determinado grado de instrucción v. gr. Leer y escribir (Constitución Francesa del año III) En los Estados Unidos se llegó a idear una fórmula de sufragio capacitario con el fin de eludir el cumplimiento de la XV enmienda, que prohibía las restricciones del derecho de voto fundadas en el color o la raza. 4

EL VOTO

4.1 Noción Es el acto de voluntad política en virtud del cual el elector expresa su deseo de que una persona o una determinada opción (en un referéndum) sea elegida. 4.2. Caracteres - Es universal, puesto que no puede ser restringido por raza, sexo, clase social, religión - Es igual, es decir todos los votos tienen el mismo valor - Es libre, hace relación al derecho del elector de votar sin coacción ni presión externa - Es directo, el elector elige a sus representantes sin intermediarios, sin la intromisión de voluntades extrañas al propio elector.

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- Es secreto, lo cual garantiza la libertad de voto, única forma de frenar la presión o las amenazas externas. El secreto se garantiza mediante las cabinas electorales y los sobres en los que se guardan las papeletas. Por otra parte, el voto puede ser: •

Voto individual, y voto corporativo, que es el que se ejerce a través de entidades económicas, sociales, y laborales. v. gr. el que se dió en los regímenes fascistas del periodo de entreguerras.

•

Voto de aceptación y voto preferencial, mediante el primero, el elector sólo puede pronunciarse afirmativa o negativamente por los candidatos que se presentan, con el voto preferencial, el elector puede matizar su voluntad, estableciendo los candidatos de su preferencia.

•

Voto personal o voto por correo. El primero es el que deposita el elector en la urna del colegio electoral. El segundo es el que se emite cuando existe una imposibilidad material de desplazarse hasta el colegio electoral correspondiente.

5

SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL

5.1.

Concepto

Son los que sirven para verificar los escrutinios y para determinar las modalidades según las cuales se van a repartir los cargos de elección, según el número de sufragios emitidos por los electores. 5.2

Clases

•

5.2.1. Fórmulas de mayoría: • • •

• • 5.2.2. Fórmulas Proporcionales •

Fórmula de mayoría simple o a una vuelta en circunscripciones uninominales. fórmula de mayoría absoluta a dos vueltas Fórmula mayoritaria con voto alternativo Fórmula mayoritaria con voto limitado

Fórmula proporcional del resto mayor Fórmula proporcional de la media mayor La variante de D. HONDT.

5.2.3. Fórmulas de mayoría Las fórmulas de mayoría suponen la consagración de la “ley del más fuerte” desde un punto de vista electoral, ya que sólo obtienen escaños los más votados. Con esta fórmula se persigue una sobre representación de los grandes partidos y sólo se permite una representación mínima e indirecta de las minorías. Veamos a continuación algunas de sus variantes: 5.2.1.1 Fórmula de mayoría simple o a una vuelta en circunscripciones uninominales

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Es ésta una fórmula típicamente británica, si bien con anterioridad a la reforma de 1832 lo normal eran las circunscripciones binominales. Con esta forma de escrutinio mayoritario puro, sólo obtiene escaño el candidato más votado, con independencia de los votos obtenidos por el resto de los candidatos adversarios. Ejemplo: Numero de escaños 1 Votos válidos: 84.000 CANDIDATOS (número de votos) A B 38.000 40.000 Resulta elegido el candidato B

C 6.000

5.2.1.2. Fórmula de mayoría absoluta o a dos vueltas. En el escrutinio a dos vueltas – es el caso francés, para ser elegido es necesario obtener la mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos (es decir, más de la mitad de los votos); en caso contrario, se produce una segunda vuelta o balotaje en la que basta obtener la mayoría simple para ser elegido. Generalmente, el paso a la segunda vuelta se reserva a aquellos candidatos que han superado una cierta cuota de sufragios (p. ej, las elecciones de la Asamblea Nacional Francesa), o a los dos candidatos más votados (elecciones a la Presidencia de la República francesa) Ejemplo: Numero de escaños: 1 Electores inscritos: 95.000 Primera vuelta; votos válidos: 79.000 CANDIDATOS (número de votos) A B C 31.000 19.000 14.700

D

E 12.300

2.000

La mayoría absoluta serían 39.501 votos; como ninguno de los candidatos la ha obtenido, hay segunda vuelta, a la que sólo pueden concurrir (en el sistema francés de elección de la Asamblea Nacional) los que hayan obtenido al menos un número de votos igual al 12,5% del número de electores inscritos. Así, el candidato D es eliminado. Por su parte, el candidato C renuncia a presentarse a la segunda vuelta en favor del candidato B. Segunda vuelta; votos válidos: 81.000 CANDIDATOS (número de votos) A 33.000

B 37.000

C 11.000

Resulta ganador el candidato B, que ha obtenido la mayoría relativa (es el más votado). 5.2.1.3. Fórmula mayoritaria con voto alternativo Esta fórmula pretende reunir en una sola votación las dos operaciones de la fórmula anterior: el elector señala en su papeleta a qué candidato elegiría en el

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caso de que su primer candidato no consiga alcanzar el número de votos necesario, es decir, la mayoría absoluta. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se elimina al candidato menos votado y se transfieren las segundas preferencias de los electores. Así, hasta que algún candidato obtenga, al menos, la mayoría simple. Este es el sistema de elección de la Cámara Baja del Parlamento australiano. 5.2.1.4. Fórmula mayoritaria con voto limitado Mediante esta fórmula, el elector no dispone de tantos votos como escaños correspondan a una circunscripción, sino siempre de un voto menos de los escaños a cubrir. Así, si hay que elegir cuatro escaños, el elector sólo puede votar a tres candidatos. De esta forma, los partidos minoritarios pueden aspirar a alcanzar alguna representación, que les estaría prácticamente negada con el «voto en bloque». Este es el sistema de elección de la mayor parte del Senado español. 5.2.2. Fórmulas proporcionales Las fórmulas proporcionales se basan en la distribución de los escaños en proporción al número de votos obtenidos por cada lista de candidatos. Con ello se permite que las minorías obtengan en cada circunscripción una representación ajustada a su número de votos. El sistema proporcional tiende a conseguir una mayor «justicia electoral», dando una visión más real de la fisonomía política de un país. Entre sus muchas variantes, podemos señalar las siguientes: 5.2.2.1. Fórmula proporcional del resto mayor Se aplica en circunscripciones plurinominales en las que los candidatos se presentan agrupados en listas. Esta fórmula opera de la siguiente manera: en primer lugar, es necesario calcular cuántos votos necesitarían los partidos para conseguir un escaño (cuota o cociente electoral). Esta cuota resulta de dividir el total de votos emitidos por el número de diputados a elegir: Votos válidos: 400.000 Número de escaños: 8 400.000 Cuota electoral: 50.000 8 Una vez obtenida la cuota o cociente electoral, se atribuyen a cada lista tantos escaños como veces se contenga dicha cuota en su total de votos obtenidos: LISTA A 126.000

LISTA B 94.000

LISTA C 88.000

LISTA D 65.000

LISTA E 27.000

El reparto de escaños será el siguiente: Lista Lista Lista Lista Lista

A: 126.000: 50.000=2 escaños (resto de 26.000 votos) B: 94.000: 50.000=1 escaño (resto de 44.000 votos) C: 88,000: 50.000=1 escaño (resto de 38.000 votos) D: 65.000: 50.000=1 escaño (resto de 15.000 votos) E: 27.000: 50.000=0 escaños (resto de 27.000 votos)

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Pero comprobamos que de los ocho escaños sólo se han cubierto cinco; ¿cómo distribuir los tres escaños que faltan? Se atribuyen según el sistema del resto más fuerte. Así, las listas con resto mayor son B, C. El reparto total será, pues, el siguiente: Lista Lista Lista Lista Lista

A: 2 escaños B: 2 escaños C: 2 escaños D: 1 escaño E: 1 escaño

Esta fórmula del resto mayor permite incluso la representación de los partidos más pequeños, al no exigirse siquiera la obtención del cociente electoral (caso de la lista E). 5.2.2.2. Fórmula proporcional de la media mayor Si la atribución de escaños se hace según la fórmula de la media mayor, las operaciones que proceden son las siguientes: Obtenemos el cociente electoral de la misma forma que en el ejemplo anterior: Votos válidos: 400.000 = cociente electoral 50.000 votos Escaños:8 Obtenido el cociente, la atribución de los escaños se produce, en una primera fase, de manera idéntica a la realizada en el ejemplo anterior, al aplicar la fórmula del resto mayor: Lista Lista Lista Lista Lista

A: 126.000: 50.000=2 escaños (resto de 26.000 votos) B: 94.000: 50.000=1 escaño (resto de 44.000 votos) C: 88.000: 50.000=1 escaño (resto de 38.000 votos) D: 65.000: 50.000=1 escaño (resto de 15.000 votos) E: 27.000: 50.000=0 escaños (resto de 27.000 votos)

De nuevo, nos quedan tres escaños por cubrir. Pero, en este caso, los votos de cada lista se dividen por el número de escaños conseguidos en la primera fase de la operación más uno, para tratar de saber cuál es su media de votos por escaño. Los escaños se atribuirán, consecuentemente, a las listas que obtengan las medias más elevadas: Lista Lista Lista Lista Lista

A: 126.000: 3 (2+1) = 42.000 B: 94.000: 2 (1+1) = 47.000 C: 88.000: 2(1+1) = 44.000 D: 65.000: 2 (1 +1) = 35.000 E: 27.000: 1 (0+1) = 27.000

El reparto total de escaños será el siguiente: Lista Lista Lista Lista Lista

A: 3 escaños B: 2 escaños C: 2 escaños D: 1 escaño E: O escaños

La fórmula de la media mayor admite, a su vez, algunas variantes. Las más importantes son: la variante D'Hondt, que se aplica en la elección del Congreso de los Diputados español; la variante Sainte-Lagué, que se aplica en los países

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escandinavos; y la variante Hagenbach-Bichot, que se aplica en Suiza y Austria. 5.2.2.3. La variante D'Hondt Recibe su nombre del profesor belga que la ideó en 1882, tratando de simplificar el sistema proporcional de distribución de restos según la media mayor. El sistema proporcional en su variante D´Hondt consiste en dividir el número de votos obtenidos por cada lista de candidatos por la serie de números cardinales (1, 2, 3, 4, ...) hasta llegar al número que es el total de escaños a elegir en esa circunscripción. Los escaños se reparten entre las candidaturas que obtengan los cocientes mayores: Número de escaños: 8 A (168.000 votos) B (104.000) C (72.000) D (64.000) E (40.000) F (32.000) División Lista A Lista B Lista C Lista D Lista E Lista F

1 168.000 104.000 72.000 64.000 40.000 32.000

2 84.000 52.000 36.000 32.000 20.000 16.000

3 56.000 34.666 24.000 21.333 13.333 10.666

4 42.000 26.000 18.000 16.000 10.000 8.000

5 33.600 20.800 14.400 12.800 8.000 6.400

6 7 8 28.000 24.000 21.000 17.333 14.857 13.000 12.000 10.285 9.000 10.666 9.142 8.000 6.666 5.714 5.000 5.333 4.571 4.000

5.2.3. Fórmulas mixtas Son aquellas que combinan el sistema mayoritario con la representación proporcional. Existen numerosas fórmulas mixtas, pero únicamente vamos a recoger la más significativa, a nuestro criterio: el sistema alemán de doble voto, también llamado sistema de elección proporcional parcialmente personalizada. Este sistema consiste en que todos los escaños del Bundestag (Cámara Baja del Parlamento alemán) son distribuidos proporcionalmente entre las listas de candidatos que concurren a las elecciones, pero a la hora de identificar a los diputados obtienen acta todos los candidatos personalmente más votados en cada uno de los colegios en que, a tal efecto, se divide el territorio nacional. Cada elector, por tanto, utiliza una papeleta electoral doble: en una parte designa la lista que prefiere y en la otra el candidato individual de su preferencia.

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125

TEMA UNO EL PREÁMBULO 1. CONCEPTO: En el lenguaje común, el preámbulo significa exordio, prefación, aquello que se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar, probar, mandar, pedir... y también rodeo o digresión antes de entrar en materia o de empezar a decir claramente una cosa. José Gregorio Hernández anota que es quizá la parte de la Constitución con mayor contenido dogmático y, pese a su reducida extensión , la más rica en criterios políticos, éticos y jurídicos, de los cuales se extrae permanentemente la filosofía inspiradora de la actividad estatal, en especial de los jueces; son sus fórmulas las que expresan de manera más directa la orientación política del Estado y del sistema jurídico; en la solemne declaración que lo consigna aparecen reflejados al lado de la invocación de la fuente del poder constituyente, los fundamentos ideológicos y de los propósitos buscados en un cierto momento de la historia nacional, pero con vocación de permanencia y efectividad. 2. CONTENIDO: Se encuentran plasmados, junto con la invocación del poder que el constituyente ejerció, los valores y principios del ordenamiento constitucional puesto en vigencia, y las finalidades que la Asamblea Constituyente de 1991 pretendió obtener con la promulgación de la nueva Constitución Política. 3. FUENTE DEL PODER; Que le permitió obrar, el constituyente de 1991 no reconoció en calidad de tal a DIOS, sino que le otorgo ese lugar al pueblo. El Constituyente sentó las bases del carácter laico del nuevo orden constitucional, que separo las potestades civiles y eclesiásticas y remitió el origen de las instituciones políticas a una fuente terrenal. 4. FINALIDADES: Estas son; el fortalecimiento de la unidad de la Nación y el aseguramiento a sus integrantes de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Para alcanzarlos el constituyente señala un marco jurídico, democrático y participativo. Al cual a su vez, le exige garantizar un orden político, económico y social justo, y el compromiso de impulsar la integración de la comunidad latinoamericana. 5. FUERZA VINCULANTE Durante la postguerra y especialmente a comienzos de la década de los años 60 y 70, fue una gran discusión doctrinal en Europa. En Francia sucedió que el Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 1971 decide darle validez a Preámbulo de la Constitución Francesa de la Quinta República de 1958, este hecho implico: - La entrada del tradicional derecho positivo francés en la escuela del derecho natural. El comienzo institucional y básicamente jurisprudencial de las nociones de las libertades públicas, las garantías ciudadanas y los derechos

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individuales, que habrá de ser un denominador común modernos.

en los sistemas

Esa práctica se generalizo en los piases que tenían un preámbulo constitucional acorde con los tratados de derechos humanos o garantías ciudadanas como por ejemplo España, Francia e Italia. En el caso Colombiano durante la vigencia de la Constitución de 1886 la discusión doctrinal sobre la aplicación del preámbulo no fue relevante. La Corte Suprema de Justicia argumento que el preámbulo tenía un contexto teocrático de difícil concreción y que no se refería a conceptos o principios fundamentales de derecho Público, sino tan solo a meros anhelos de fraternidad ciudadana. En 1992 la Corte Constitucional dirimió el asunto y en sentencia · s.c 479 de agosto de 1992 con ponencia de los magistrados Martínez Caballero y José Gregorio Hernández le confirió poder vinculante al preámbulo de la Constitución. Comparto el criterio de la Corte ya que el preámbulo no hace parte solamente de la Constitución sino que depende de los principios y propósitos que consagre, proyecta en la normatividad uno u otro sentido, el cual, en todo caso, condiciona los alcances del ordenamiento, formula las bases de su interpretación y obliga a las entidades a aplicarlo de conformidad con ella. 6 EFECTOS DE LA NUEVA INTERPRETACIÓN 6.1. Una norma legal puede ser confrontada con el preámbulo de la Constitución, y declarada inexequible si lo vulnera. 6.2.

En el plano concreto, referido a las instituciones hoy vigentes en Colombia, la Corte Constitucional no podría entrar a resolver si una disposición integrante de un acto constituyente vulnera o no el preámbulo, toda vez que la comparación implicaría una evaluación de fondo sustancial, acerca del contenido del acto, y para ejercer tal atribución la corte no es competente ( arts. 241 y 379 C.P.)

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TEMA DOS LOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 1. LOS VALORES CONSTITUCIONALES 1.1. Concepto: Son normas jurídicas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador, por eso tienen eficacia indirecta, es decir solo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales., de los valores ¨superiores´, así se los denomina en España, se deriva el contenido del resto del ordenamiento, en cuanto estos legitiman las normas que , directa o indirectamente , persiguen el logro de los mismos. Limitan en este sentido al legislador, y obliga a que la interpretación judicial se dirija a la consecución de esos ideales. Dichos valores establecen las pautas básicas a que los poderes públicos deben ajustarse en su actuación. 1.2. Carácter programático; Los valores tienen un carácter programático y por ello su enunciación no debe ser entendida como un agregado simbólico o como manifestación de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre gobernante y gobernado, para que dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado institucional, ha sostenido la Corte Constitucional. 1.3. Los valores en el ámbito del derecho comparado En las constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial se encuentran en los preámbulos y no en los artículos constitucionales por ejemplo: *En la Constitución de Weimar 19 de agosto de 1919 se habla de la libertad, de justicia, de paz interior y exterior y de progreso social. *En la Constitución de Estonia de 15 de junio de 1920 y en la Polaca de 1921 revisada en 1926, se hace referencia a la libertad y la justicia, y en la Polaca a la igualdad. Las Constituciones posteriores a la segunda guerra mundial como la Ley fundamental de Bonn 23 de mayo de 1949, en su artículo 1 se refiere a los objetivos de los poderes públicos y a partir de esa norma se puede construir el sistema de valores del ordenamiento jurídico alemán partiendo de la dignidad humana y de los derechos del hombre que son su consecuencia, y eso viene haciéndose especialmente por la doctrina y por la jurisprudencia; también citamos el ejemplo la Constitución Española de 1978 que en su artículo 1 establece que ese Estado propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. 1.4. Los valores en nuestra constitución Se encuentran en el preámbulo y los consagrados ahí son: la convivencia, la justicia, el trabajo, la igualdad, conocimiento, libertad y paz. De igual manera también son valores los consagrados del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación, la defensa de la independencia Nacional y mantener la integridad territorial.

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2 LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 2.1. Concepto; Son normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden, tienen una mayor especificidad que los valores por lo tanto tienen una mayor eficacia y por ende una mayor capacidad para ser aplicadas de manera directa e inmediato. Son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotadas de toda fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto de la Constitución, no siempre son suficientes por si solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto. Consagran prescripciones Jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. 2.2. Los principios en nuestra constitución; Entre otros los encontramos en los artículos primero y tercero de Constitución, los del articulo 1 (primero) son; el Estado Social De Derecho, forma de organización política y territorial; la democracia participativa pluralista, el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, prevalecida del interés general; del artículo 3 (tercero) la soberanía popular y supremacía de la Constitución.

la la y la la

129

TEMA TRES LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES Y LAS GARANTÍAS 1. DERECHOS FUNDAMENTALES 1.1. Concepto El termino DROITS FUNDAMENTAUX , aparece en Francia hacia el año 1770 en el marco del movimiento político y cultural que condujo a la declaración de los derechos del hombre y del cuidando ,de 1789. La expresión ha alcanzado especial relieve en Alemania donde bajo la denominación de los GRUNDRECHTE se ha articulado, de modo especial, tras la Constitución de Weimar de 1919, el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado. Gregorio Peces Barba los define como facultades que el derecho atribuye a las personas y a los grupos sociales, expresión de sus necesidades en lo referente a la vida, la libertad, la igualdad, la participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de las personas en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto o la actuación de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con garantía de los poderes públicos para restablecer su ejercicio en caso de violación o para realizar la prestación. Un sector de la doctrina Alemana ha destacado los derechos fundamentales como una realidad objetiva y los define “como normas constitucionales que expresan valores esenciales del ordenamiento constitucional, constituyen así un elemento objetivo de la Constitución con un valor axiológico esencial, en cuanto fundamentan todo el ordenamiento jurídico y sirven de garantía del mantenimiento objetivo de las posiciones institucionales respectivas del individuo y el Estado y del ámbito de libertad del primero frente al segundo”. Siguiendo al profesor Juan José Solozabal, decimos que los derechos fundamentales reconocen facultades referentes a ámbitos vitales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política, imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su propia dignidad de tal Desde el punto de vista individual están ligados a la dignidad de la persona, son la proyección positiva, inmediata y vital de la misma. Los derechos fundamentales son condición misma de la democracia que como sistema político, no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio de los derechos fundamentales. Son normas competenciales del ordenamiento jurídico, en la doble medida en que establecen ámbitos inmunes a la actividad pública , espacios protegidos de la intervención estatal, que esta ha de respetar, y así mismo en el sentido en que, incluso cuando una actuación normadora sea imprescindible, la misma no puede realizarse por cualquier sujeto público sino solo por el legislador. 1.2. Derechos humanos y derechos fundamentales ¿Derechos humanos y derechos fundamentales, expresiones sinónimas categorías distintas?

o

Según Angela Figueruelo, parece que hoy se llega ya a la idea pacifica de que cuando se alude a la expresión DERECHOS HUMANOS estamos hablando de una cuestión más amplia la expresión DERECHOS HUMANOS se utiliza por la filosofía del derecho y se deja sobre todo para el marco internacional de los

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mismos. Mientras que los DERECHOS FUNDAMENTALES es una concreción, una idea desde el marco de la teoría constitucional que se refiere en exclusiva a aquellos derechos reconocidos en la Constitución y protegidos por la Constitución. No va más allá la discusión. Un filósofo hablara de derechos humanos un constitucionalista de derechos fundamentales. Pero los DERECHOS HUMANOS son sobretodo aquel reconocido en las Declaraciones Internacionales de Derechos, mientras que los DERECHOS FUNDAMENTALES se quedan reducidos sólo al marco de la Constitución, los derechos fundamentales nacen de las constituciones y terminan en las constituciones. Uno de los temas que ha suscitado más debate en el mundo jurídico occidental es el del significado y alcance del termino derechos fundamentales, en el constitucionalismo democrático la parte dogmática de las constituciones , que suelen dar el comienzo del texto , recoge una tabla de derechos fundamentales junto a los cuales aparecen libertades públicas, otros derechos históricos e incluso ciertas prestaciones de carácter social, este elenco de derechos positivados hoy por las constituciones , son herencia directa de las declaraciones de derechos a finales del siglo XVlll , como la declaración de Virginia , la declaración de Independencia de los Estados Unidos 1776 o la Declaración de los Derechos del Hombre 1789. Destacan de esas declaraciones su carácter programático y el aspecto humano que se predica de los derechos que contienen. En la actualidad la doctrina discute acerca del alcance de ciertas expresiones “derechos humanos” “derechos fundamentales”, pareciendo aceptada la idea que destina el primero de los conceptos “derechos humanos” a denominar los derechos naturales reconocidos en los textos internacionales y reserva el termino de derechos fundamentales para designar los derechos positivados a nivel interno. En busca de una mayor clarificación de estos conceptos no han faltado quienes como Pérez Luño, precisan que los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana; las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que, con la noción de los derechos fundamentales, se tiende a aludir aquellos derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada. 1.3. Los Derechos Fundamentales en el Estado Social de Derecho 1.3.1. Introducción. Como la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho tiene su punto de partida en la liberal burguesa voy a referirme así sea sucintamente a los derechos fundamentales en el pensamiento liberal Burgués. Para dicho pensamiento los derechos fundamentales son aquellos que por naturaleza (IUSNATURALISMO RACIONAL) corresponden al hombre individual libre. Los sujetos involucrados en la relación del derecho fundamental son dos; - El Individuo, sujeto activo. Libre por naturaleza y autónomo - El Estado, sujeto pasivo, limitado en su actuación precisamente por los derechos fundamentales. Las características en el catalogo de derechos fundamentales propios del pensamiento liberal burgués son:

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* Individuo aislado como titular. * Libertad individual como objeto protegido * Protección puramente jurídica * Estado como sujeto pasivo, del cual se espera que interfiera lo menos posible en el goce de tales derechos por parte de los ciudadanos. El mundo jurídico en el pensamiento liberal burgués no tiene en cuenta el objetivo que prorrogue tiene el titular al hacer uso de su libertad. Los derechos fundamentales se configuran así en exclusivo como instrumentos para la libertad. Como anota BONKENFORDE, dado el carácter defensivo y delimitador de los derechos fundamentales, al Estado no le corresponde ninguna obligación de aseguramiento para la realización efectiva de la libertad la cual se deja a la iniciativa individual. Para SCHMITT, de acuerdo con lo anterior el catalogo de derechos fundamentales del liberalismo burgués seria el siguiente: • Libertad individual.

• • • • • • • • • • • • •

Propiedad privada Seguridad Derecho de Resistencia Libertades de conciencia y religión Igualdad ante la Ley Inviolabilidad del domicilio Secreto de la correspondencia Derecho al Debido Proceso Libertad de Locomoción Derecho a la libre manifestación de las opiniones Libertad de prensa Libertad de reunión Libertad de Asociación.

1.3.2. La necesaria vigencia de los derechos económicos y sociales en el estado social de derecho Como ya anotamos la teoría de los derechos fundamentales del ESTADO SOCIAL DE DERECHO tiene su punto de partida en la liberal Burguesa, pero no concibe al hombre como sujeto aislado (INDIVIDUO LIBRE) sino como miembro activo de una sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente libres. La Libertad, no se concibe solo como atributo jurídico sino que se busca la libertad real, ósea se marca el acento en la posibilidad material de todos los ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, en condiciones de igualdad. Los derechos sociales y económicos encuentran razón de ser a partir de una idea de la justicia que tiende al aseguramiento de la libertad, la libertad debe posibilitarse y asegurarse mediante prestaciones sociales y garantías estatales. En el Estado Social no se niegan las garantías de la libertad del Estado Liberal de Derecho, sino que las mismas se transforman como consecuencia lógica de una situación social modificada. Porque el individuo busca en el Estado lo que en la sociedad no encuentra, se irá produciendo una paulatina socialización del Estado a la que paralelamente acompañara una estatización de la sociedad, ya que, ésta dejará de ser el campo de actuación espontáneo de voluntades

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individuales para convertirse en el lugar de encuentro de grupos y organizaciones complejas donde el individuo tiende a desaparecer. Los derechos sociales tuvieron sus primeras proclamaciones constitucionales en las constituciones de QUERETARO y de WEIMAR y que se consolidaron definitivamente en las constituciones posteriores a la II Segunda guerra mundial. La mayor parte de las constituciones contemporáneas incluyen los derechos fundamentales sociales al lado de los clásicos derechos de libertad y aparte de su aplicabilidad, solo se ocupan de dejar su concretización a la acción del legislador, de la administración y de los tribunales. Por lo anterior puedo concluir que en el ESTADO SOCIAL DE DERECHO el catalogo de derechos fundamentales se amplía para comprender derechos de contenido ECONÓMICO y SOCIAL, cuya nota común se encuentra en su ingrediente igualitario, redistribuidor de la riqueza y posibilitador de la participación efectiva de los ciudadanos en el proceso social y político. 1.4. Distinción entre Constitucionales

Derechos,

Libertades

Públicas

Y

Garantías

Los derechos, las libertades públicas y las garantías constitucionales, están perfectamente delimitadas y entrelazadas indisolublemente. Las libertades como tal son la causa del derecho pues es evidente que no se puedan adquirir derechos, sino se es libre. Es necesario entonces ser libre, las libertades públicas no son lo que puede hacerse libremente sin limitación alguna, sino lo que se debe hacer, deber ser que entraña autorización de los órganos gubernamentales para el ejercicio de esa libertad. Lo que convierte en público una libertad es, la intervención del poder político para reconocerla y consagrarla. El profesor francés RIVERO señala que las libertades públicas son poderes de autodeterminación consagrados en el derecho positivo. El profesor alemán KLAUS STERN expresa que el Estado es la libertad condicionada para el bien de todos; las libertades son empresas como lo es la de conciencia art. 38, cultos art.19; de expresión art. 20; enseñanza art. 27; la libertad propiamente dicha art, 28; asociación art. 38 de la Constitución Política. Las garantías constitucionales son amparo, protección a los derechos y libertades públicas, los derechos no son derechos si no tienen garantías constitucionales que los apoyen, las libertades públicas no son libertades públicas si no poseen garantías constitucionales correlativas, las garantías que están en la Constitución entre otras son: La atribución que poseen las autoridades en el art. 26 C.P. de inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones. La atribución que posee la seguridad social, en el sentido de ser un servicio público de carácter obligatorio y que se prestaba bajo la dirección, coordinación y control del Estado, (Art. 48 C.P.) La atribución que poseen los ciudadanos de ejercer la acción de Tutela en el art. 86 de la C.P. a efecto del reclamo por la violación de los derechos fundamentales.

133

En el Art. 90 de la C.P. se señala que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 1.5. Criterios para la identificación de los derechos fundamentales 1.5.1 Criterios Materiales. *Concepto, todo criterio material tiene su punto de partida en una determinada ideología del Estado y de la Constitución. Los derechos fundamentales son todas aquellas prerrogativas de las personas, que se consideran de la mayor importancia en la conciencia y cultura jurídica de determinada sociedad. Las ideologías que coinciden en afirmar los derechos fundamentales son; -

La liberal burguesa. La democrática La del Estado Social de Derecho. Liberal Burguesa;

Los derechos fundamentales son aquellos que por su naturaleza IUSNATURALISMO RACIONAL, corresponden al hombre individual libre. Los sujetos involucrados en la relación del derecho fundamental son dos:

• El individuo, sujeto activo, libre por naturaleza y autónomo • El Estado, sujeto pasivo limitado en su actuación precisamente

por los

derechos fundamentales. - Las notas comunes en el catalogo de derechos fundamentales son: ∗ individuo aislado como titular ∗ libertad individual como derecho protegido ∗ protección puramente jurídica ∗ Estado como sujeto pasivo. El catalogo de derechos del liberalismo burgués los mencionamos líneas atrás; Democrática Concibe los derechos fundamentales a partir de la función político-democrática que se le asigna. Son normas que fundamentan competencias y funciones para permitir la libre participación del ciudadano en los asuntos públicos y en el proceso político. Características; *El catalogo de derechos fundamentales incluye necesariamente los derechos de participación democrática v.g.r sufragio activo y pasivo, protección del pluralismo, derecho a formar asociaciones y partidos políticos.. *Se establece una cierta jerarquía entre los derechos fundamentales, en virtud de la cual tienen primacía aquellos con una mayor referencia democrática, como sucede con las libertades de prensa, asociación, reunión.

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*El contenido e interpretación de los derechos fundamentales hace siempre alusión al fin que con ellos se persigue; la democratización del Estado y de la sociedad. En el Estado Social de Derecho, Tiene su punto de partida en la teoría liberal burguesa, pero no concibe al hombre como individuo-libre sino como miembro activo de una sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente libres. Características, ∗ La libertad no se concibe como solo como atributo jurídico, sino que se busca la libertad real. ∗ El catalogo de derechos se amplia para comprender derechos de contenido económico, social y cultural. ∗ Hay una referencia económica inevitable en los derechos fundamentales, lo cual determina que la extensión de los mismos es un asunto de disponibilidad y distribución de recursos. ∗ Los derechos fundamentales se tornan en uno de los componentes más significativos de la dinámica política. 1.5.2 Criterios formales Centra su punto de atención exclusivamente en los elementos formales del sistema jurídico, en especial la forma de positivación de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son aquellos positivados en normas jurídicas que se encuentran fuera del alcance del legislador, con lo cual se tiene que la CONSTITUCIÓN y los TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES son la sede de los derechos fundamentales. Pero la noción también esta enmarcada en la existencia de una garantía especifica. 1.6. La doble dimensión de los derechos fundamentales en los Estados constitucionales contemporáneos, En la actualidad los derechos fundamentales se caracterizan por una doble dimensión: 1.6.1.

Como derechos subjetivos de libertad, ejercitados frente al Estado por su titular, es decir que el sujeto interpone una demanda ante el juez porque ha visto violado su derecho constitucional fundamental, pero el juez que resuelve en función de esa violación no puede hacerlo sólo teniendo en cuenta esa violación sufrida por ese particular, sino que en esa decisión ha de tener en cuenta el valor objetivo que posee.

1.6.2.

Como normas objetivas del principio que tienen validez para todos los ámbitos del derecho. Estas normas objetivas expresan un contenido axiológico de validez universal y establecen correlativamente un sistema de valores.

La dimensión axiológica corresponde en concreto a cada derecho fundamental y rige no solo en las relaciones jurídicas donde el Estado participa directamente sino que su vigencia es universal, hacia todos los ámbitos del derecho de forma indeterminada y abierta.

135

Los derechos fundamentales actúan no solo como normas de defensa de la libertad, sino al mismo tiempo como mandatos de actuación y deberes de protección para el ESTADO.

1.7. ¿Pueden ser Limitados Los Derechos Fundamentales? ¿Se pueden limitar los derechos fundamentales? Según el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL los derechos fundamentales si se pueden limitar, ya que nada en el mundo del derecho es absoluto. ¿Cómo se limitan? En ocasiones es la propia CONSTITUCIÓN la que fija los limites, en otras ocasiones es el legislador. El propio legislador y el constituyente pueden limitar los derechos. Limites de los límites En la medida en que los derechos fundamentales son el centro del ordenamiento jurídico, la limitación de un derecho fundamental tiene que ser vista en prudencia, a esa PRUDENCIA la doctrina Alemana la denomina “LOS LÍMITES DE LOS LÍMITES”. ¿Qué es Limitar Un Derecho? Toda acción o medida Jurídica proveniente de los poderes públicos. Conclusiones: * El legislador puede limitar los derechos fundamentales, pero siempre que sea para otorgar una mayor plenitud, operatividad de otros bienes, valores o interés constitucionales. * Los límites del legislador son: el contenido esencial y justificación

el contar con una

1.8. Las Personas Jurídicas Sujetos De Derechos Fundamentales 1.8.1. En el derecho comparado. El artículo 19 numeral 13 de la Ley Fundamental de Bonn “establece que las personas Jurídicas nacionales en la medida en que por su naturaleza les resultan aplicables SI son sujetos de derechos fundamentales”. En España el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha admitido que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales, la persona jurídica de derecho privado puede ser titular de aquellos derechos fundamentales que lo permitan por su naturaleza. Esta titularidad ha llegado más allá y se le ha reconocido a organismos públicos. 1.8.2. En el derecho colombiano En Colombia el Art. 86 de la CONSTITUCIÓN y el art. 10 del Decreto 2591/1991 señalan con toda claridad que la acción de Tutela le corresponde

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a toda persona y que podrá ser ejecutado por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de los derechos fundamentales, el derecho Colombiano distingue entre dos tipos de personas según los artículos 74 y 633 del c.c.: naturales y jurídicas, entonces debe entenderse que cuando el Art. 86 de la Constitución indica que toda persona tendrá acción de tutela, ha dicho la Corte “no esta excluyendo a las personas Jurídicas”. (Sentencia T30/1992.) LA CORTE CONSTITUCIONAL: en la sentencia T 411/1992 dice “que para los efectos de titularidad de la acción de Tutela se debe entender que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente de las personas naturales v.gr. la vida, exclusión de la pena de muerte, prohibición de la desaparición forzada, etc.” Pero hay otros derechos que no son exclusivos de los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes. En consecuencia, en principio, es necesario fundamentales de las personas jurídicas.

tutelar

los derechos

Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo las personas Jurídicas los poseen directamente; es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada etc... Luego las personas Jurídicas poseen derechos constitucionales por dos vías; - Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. - Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre que esos derechos por su naturaleza; sean ejercitables por ellas mismas Las personas jurídicas son proyección del ser humano, surgen de acuerdo con una serie de acciones que provienen de las personas naturales; tiene un patrimonio, una autonomía. La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia T-463/1992 precisa los diversos tipos de personas jurídicas titulares de derechos fundamentales. Después de afirmar la titularidad y legitimación de las personas jurídicas de derecho público y de las personas jurídicas extranjeras. 1.9. Contenido o Núcleo Esencial De Los Derechos Fundamentales 1.9.1. Concepto ANGELA FIGUERUELO; señala que es la parte de un derecho que de ninguna manera puede ser modificado, tergiversado por el Legislador, porque si esto sucede desapareciera la esencia misma de ese derecho. Esta garantía esta relacionada con la reserva de la Ley, la cual persigue que solo pueda ser el Legislador el llamado a Limitar ciertos derechos fundamentales como garantía de su integridad. El Tribunal Constitucional Español dice que es el “Haz de Facultades que integran el derecho fundamental que lo hacen reconocible para la doctrina

137

Jurídica, es una especie de almendra del derecho fundamental. Es un concepto absoluto”. La Ley fundamental de Bonn; en ella se contiene lo que hoy es “el derecho de los derechos fundamentales”: el contenido esencial, la tutela judicial, la eficacia directa. Se ha definido, como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. La Jurisprudencia de los intereses ha diseñado una formula según la cual el núcleo esencial es: AQUELLA PARTE DE SU CONTENIDO QUE ES ABSOLUTAMENTE NECESARIA PARA QUE LOS INTERESES JURÍDICAMENTE PROTEGIDOS, QUE DAN VIDA AL DERECHO, RESULTEN REAL, CONCRETA Y EFECTIVAMENTE PROTEGIDOS. 1.9.2. Núcleo esencial y reserva legal: la reserva legal es la autorización constitucional para limitar los derechos. Cuando el legislador haga uso de sus facultades expresas para restringir o limitar ciertos derechos fundamentales debe respetar el valor de la decisión constituyente en torno a la fundamentalidad de un derecho 1.9.3. Interpretación y aplicación del núcleo esencial: Esta indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores no le resta sustancialidad al núcleo esencial. 1.9.4. Características; Individualizado, esto es que cada derecho tiene su contenido esencial. Como limite último se proyecta sobre las normas reguladoras de derecho, se proyecta sobre cualquier tipo de Ley. ∗ Es Absoluto y con independencia de ideas de categorías tales como proporcionalidad, ponderación, adecuación, aquí no hay nada que ponderar, nada que adecuar, nada que proporcionar. ∗ No solo opera para el Legislador sino también para el aplicador de la Ley, el juez no puede invadir el contenido ESENCIAL. ∗ ∗

1.10. Derechos Fundamentales de Aplicación Inmediata. Art.85 C.P. Más claro y preciso hubiera sido hablar de APLICACIÓN DIRECTA. ∗ EL DERECHO A LA VIDA; ∗ Desaparición Forzada ∗ Libertad e igualdad ∗ Personalidad Jurídica ∗ Intimidad ∗ Libre desarrollo de la personalidad ∗ Prohibición de la esclavitud ∗ Libertad de conciencia ∗ Libertad de cultos ∗ Libertad de expresión ∗ D. A la Honra ∗ D. De Petición ∗ D. Circulación ∗ D. Escoger profesión u oficio

138

∗ D. Libertad de enseñanza ∗ D. Tranquilidad ∗ D. Debido Proceso. ∗ Reformatio In Pejus ∗ D. a no ser obligado a Declarar ∗ D. De reunión ∗ D. Políticos. Es de aplicación directa cuando a solicitud de su titular puede aplicarse a una situación concreta y determinada sin que el Legislador haya definido su objeto y sus límites. Son los que no requieren desarrollo legal para ser efectivamente protegidos. Quedan excluidos: ∗ Derecho a la Paz ∗ Derecho la Trabajo ∗ Derecho de Asilo ∗ Derecho de Asociación ∗ Derecho de Sindicalización. 2.

DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES

2.1. Derechos Sociales y Económicos: Se trata de aquel conjunto de derechos que exigen la realización de auténticas prestaciones por parte del Estado. Surgen de forma aislada a lo largo del Siglo XIX, como un intento de realización del principio de igualdad, especialmente a raíz de los procesos revolucionarios de 1848. A partir de las Constituciones mexicana 1917 y la de Weimar de 1919 y la Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1917, alcanza su consagración definitiva. Su significación y consagración constitucional se corresponden con la formulación del Estado Social de Derecho. En nuestra Constitución los derechos sociales están consagrados del artículo 42 al 57 y estos son: -

Protección a la familia y el matrimonio. Igualdad de la mujer y protección del embarazo Derechos fundamentales de los niños. Derechos de los adolescentes. Protección y asistencia de la tercera edad Protección de los inválidos. Seguridad social como servicio público Salud y saneamiento ambiental Protección de los menores de un año Derecho a vivienda digna Derecho a la recreación Derecho al trabajo y estatuto del trabajo Formación de los trabajadores y su protección Derecho de negociación colectiva laboral Derecho de huelga Co-gestión de los trabajadores en las empresas

Los derechos económicos se encuentran en los artículos 58 a 66 de la Constitución y corresponden a los siguientes:

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-

Garantía y función social de la propiedad privada Expropiación en caso de guerra Acceso a la propiedad de las empresas estatales. Propiedad intelectual Prohibición de variar el destino de las donaciones Inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes del Estado. Promoción del acceso a la propiedad de la tierra Protección a la producción de alimentos Crédito agropecuario.

2.2. Derechos culturales “Contienen aquellos derechos y libertades fundamentales a lo que es común la directa satisfacción de la necesidad de auto identificación individual y colectiva que tiene todo ser humano para orientarse esencialmente por la comunión con sus raíces, a través del conocimiento de los símbolos, de la creencia en los mitos y de la práctica de las costumbres propias de los grupos sociales en que se acoge, en especial cuando tiene que decidir en materia de celibato, matrimonio, familia, educación, creación, admiración, tradición, progreso y sucesión”, anota FRANCISCO PUY Como derechos culturales la Constitución señala: -

Libertad de enseñanza y cátedra Derecho a la educación Establecimientos educativos Autonomía universitaria Fomento a la cultura Ciencia, arte y cultura. Protección del patrimonio cultural del Estado. Espectro electromagnético como bien público Intervención estatal en el especto electromagnético Política televisiva

3. DERECHO COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE Los derechos colectivos o de clase nacieron en Estados Unidos para proteger los derechos de los consumidores y los derechos del medio ambiente en Alemania con los partidos ecologistas. Los derechos colectivos son aquellos destinados a proteger necesidades del conglomerado social o de un sector de este. La Constitución señala al respecto tres grupos: 3.1.

Primer grupo; se inscribe el tocante a la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios suministrados al público, en defensa de la calidad y de las características con las que son presentados u ofrecidos al ser comercializados. Control de calidades y de información o propaganda comercial, que se garantiza estableciendo que la ley regulará la participación de las organizaciones representativas de aquellas en el estudio de las medidas que les conciernen, así como la responsabilidad de los productores y comerciantes cuando las falsas indicaciones o la alteración de la calidad atenten contra la salud, la seguridad o el mercadeo normal por acaparamiento.

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Segundo Grupo, el derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que permiten su supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal o desarrollo integral en medio social.

3.2.

El concepto de ambiente se haya concretado en la norma constitucional con el calificativo de sano, con lo que se vincula a la noción de salud, la cual debe entenderse, desde la perspectiva adoptada por la O.M.S. de un relativo bienestar social. Tercer grupo, el uso del espacio público, definido este como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los limites de los intereses individuales de los habitantes.

3.3.

3.3. Mecanismos de Protección. La Constitución establece que los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos son las acciones populares y de grupo, articulo 88, el cual es desarrollado por el legislador mediante las ley 472 de 1992 4. DEBERES CONSTITUCIONALES 4.1. Origen El estudio de los deberes constitucionales, cuyo origen remoto hay que buscarlo en la declaración francesa de 1795. y que hoy aparecen presentes en todas las Declaraciones de Derechos. 4.2. Concepto “Pueden ser considerados como una supuesta obligación ética que se revela, pues, como una justificación del poder público. Es decir, la idea de deber encubre relaciones de poder”. Los deberes constitucionales suponen la existencia de unas situaciones de sujeción impuestas a los ciudadanos para tutelar intereses colectivos. 4.3. Clasificación La doctrina moderna clasifica los deberes según los valores superiores en que se asientan: igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden, corresponden estos a los deberes en un Estado democrático, en un Estado de derecho y en un Estado Social de Derecho, respectivamente: •

Dentro de los deberes que emanan del ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO, la Constitución consagra la obligación de educación entre los 5 y los 15 años de edad. (C.P., Art. 67), el deber de propender a la paz y mantenerla (C.P., Arts. 22 y 95 – 6), el deber de estudiar la Constitución (C.P., Art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (C.P. Art. 95 – 4, 5) y el deber presentar el servicio militar (C.P. Art. 216) entre otros.

•

El Estado de derecho presupone la obligación de las personas de acatar la Constitución y la Ley (C.P. Art. 4º. y 95), la responsabilidad por su

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infracción (C.P. Art. 6º), las obligaciones y deberes derivados de las relaciones familiares (C.P., Arts. 42, 44 y 46), el deber de ceñirse en todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (C.N. Art. 83), los deberes de respetar, obedecer y apoyar las autoridades legítimamente constituidas (C.P. Arts. 4º y 95 – 3) y el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.N. Art. 95 – 7). •

La naturaleza social del Estado de Derecho hunde sus raíces en el principio de solidaridad social (C.P. Art. 1º). De este principio se desprenden la obligación social del trabajo (C.P. Art. 25), las obligaciones derivadas de la función social de la propiedad (C.P. Art. 58) y de la empresa (C.P. Art. 333), las obligaciones tributarias (C.P. Art. 95-9), el deber de procurar la salud individual y comunitaria (C.P. Art. 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (C.P. Art. 95 – 1, -2), proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (C.P. Art. 8º.), y velar por el medio ambiente sano (C.N. arts, 80 y 95-8)

5. ACCIONES CONSTITUCIONALES PREVISTAS PARA LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS 5. 1.

LAS ACCIONES POPULARES

Origen Sus remotos antecedentes los encontramos en el derecho romano y en el derecho ingles. En Colombia nuestro código civil en sus artículos 1005 y 2359 prevén las acciones populares para determinados eventos, veamos: El artículo 1005 contempla este instrumento judicial para la protección de los bienes de uso público y el artículo 2359 del citado código consagra la referida acción para cesar el peligro que amenaza a un grupo de personas indeterminadas, por la imprudencia y negligencia de otro sujeto. Bueno es aclarar que estas disposiciones legales no perdieron vigencia con la promulgación de la ley 472 de 1998, por el contrario, quedaron incluidas dentro de ella y el trámite y procedimiento de las mismas debe ajustarse a lo dispuesto en esa normatividad. En el año de 1989 el Gobierno expidió el Decreto 2282 y en cuanto a las acciones populares estableció que se tramitaran mediante el proceso verbal. En este mismo año el Congreso de la República expidió la Ley 9 y en ella se consagró la referida acción para la protección del espacio público y el medio ambiente. Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2303 en ese mismo año y creó la acción popular de preservación del medio ambiente rural y de los recursos naturales renovables. El Congreso de la República expidió en 1990, la ley 45, la cual consagra las acciones populares para evitar y sancionar la competencia desleal y el uso de información privilegiada en el mercado de valores, estos apartes fueron reemplazados por el Decreto 653 de 1993. La Constitución Política, en su artículo 88 estableció las acciones populares como mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos. Esta norma constitucional fue desarrolla por el legislador y por esta razón expidió la Ley 472/98, que regula estas acciones y los de grupo, que explicare en el acápite siguiente. Concepto:

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Entendida como aquellas acciones mediante las cuales, cualquier persona busca la protección de los derechos colectivos que han sido violados o se amenaza su violación, por la acción u omisión de las autoridades o de un particular, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio sobre los mismos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida en que fuere posible.

Característica fundamental Permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, es decir, no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas (Corte Constitucional – Sentencia T – 482/94). Objeto Del concepto se colige que las acciones populares tienen como objeto, el siguiente: • •

•

La protección de los derechos e intereses colectivos; Evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos. Restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Derechos e intereses colectivos. El artículo 4º de la Ley 472/98, señala entre otros, los siguientes derechos e intereses colectivos: • • •

• • • • • • •

El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias. La moralidad administrativa La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. La defensa del patrimonio cultural de la Nación. La seguridad y salubridad públicas El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública La libre competencia económica El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.

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• • •

El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución; las Leyes Ordinarias y los Tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. Los derechos e intereses enunciados estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la Ley en mención. Juez competente Si la parte demandada es una entidad pública o una persona privada que desempeña funciones administrativas, el juez competente será el Tribunal Contencioso Administrativo, sección primera, pues como es sabido los juzgados administrativos no están en funcionamiento por lo tanto, la primera instancia le corresponde a los citados despachos judiciales. En el evento que la parte demandada sea una persona privada y no desarrolla funciones administrativas, el competente en primera instancia es el Juez Civil del Circuito y en segunda instancia la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial. Prevalencia La ley ha señalado que cuando las acciones populares, se ejercen de manera preventiva, ante la inminencia de un ataque a los derechos e intereses colectivos, se deberán tramitar por el JUEZ con preferencia a las demás, salvo el recurso de Habeas Corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento. Características •

Su ejercicio no requiere de la intervención de abogado, así lo dispone el artículo 13 de la Ley 472/98

•

Tiene un trámite preferencial, como lo explicamos

•

Son principales y autónomos se ejercen independientes de que existen otros medios para alcanzar las pretensiones de la demanda, no se ejerce en subsidio de otra acción.

•

No caducan, por lo tanto se pueden presentar en cualquier tiempo mientras subsista la amenaza o el daño a un derecho o interés colectivo. La Ley 472/98, establecía un término de caducidad de cinco años para las acciones populares, cuando estas estuvieran dirigidas a volver las cosas a su estado anterior, pero la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 215 de 1999 declaro esta parte del citado artículo inexequible.

Principios El trámite de las acciones populares debe desarrollase teniendo en cuenta los siguientes principios:

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Prevalencia del derecho sustancial El juez deberá tener presente la protección de los intereses colectivos por encima de aspectos formales que no se refieran al contenido del debido proceso Publicidad Significa que los expedientes que contengan esta clase de procesos son públicos. Economía Conlleva a que se busque economía procesal en lo que respecta al tiempo de duración del proceso, como a los costos que se causen durante el trámite de la acción. Celeridad. Es decir que se deben evitar dilaciones injustificadas, por lo que se debe adelantar con la mayor rapidez, dando estricto cumplimiento a los términos señalados por la ley. Eficacia El juez está obligado a impulsar oficiosamente la acción y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria gravísima, cuya sanción es la destitución. Presupuestos de la acción Para que la acción popular sea procedente, deben cumplirse los siguientes requisitos, que se encuentren señalados en la Ley 472/98 en su artículo 9, los cuales han sido reiterados por el Consejo de Estado (Sentencia del 27 de junio de 2002, expediente Ap 9120). • • •

Interés o derecho colectivo vulnerado Que la acción se promueva durante el tiempo en que subsista la amenaza o peligro al derecho y/o interés colectivo. Que se señale la persona que produjo la vulneración.

Presupuestos de la demanda •

La legitimación en la causa.

Es la titularidad que tiene una persona para reclamar por medio de esta acción, el respeto y la protección de los derechos e intereses colectivos en caso de que resulten amenazados. Jurisdicción y competencia Es la contenciosa administrativa si el demandado es una persona pública o privada que ejerza funciones administrativas. Si el demandado es persona privada que no ejerce esas funciones, entonces la jurisdicción será la ordinaria (civil).

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La competencia para el primer evento señalado será de los jueces y tribunales administrativos y en el segundo es de los jueces civiles del circuito y la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial • •

Identificación del derecho vulnerado o amenazado. La ley 472/98, en su artículo 4º. Los señala Indicación de los hechos, acciones u omisiones que motivan la presentación de la acción popular.

Hace relación a los actos, acciones u omisiones que amenazan el derecho o interés colectivo y que consecuentemente dan lugar a la demanda, pueden provenir de autoridades públicas o de particulares. •

La enumeración de las pretensiones

Se refiere a lo que el actor espera que decida el juez en la sentencia, que puede ser una orden de hacer, o de no hacer, o de condena al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a cargo, o exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior o la vulneración de derecho, o la restauración del área afectada cuando se trate de daños a los recursos naturales por ejemplo. Pueden comprender la solicitud de anulación o inaplicación de actos administrativos o la anulación de contratos estatales o la suspensión de obras, si con ellos se están vulnerando derechos colectivos. Dentro de las pretensiones pueden solicitarse las medidas cautelares que el demandante estime pertinentes para evitar o hacer cesar la vulneración del derecho o del interés colectivo. •

identificación de la persona natural o jurídica responsable de la violación o vulneración

Esta persona como ya anotamos puede ser de carácter privado o público. •

Las pruebas que pretenda hacer valer.

Es admisible cualesquier medio de prueba que resulte conducente: testimonios, documentos, dictámenes periciales, inspecciones judiciales, igualmente estadísticas que provengan de fuente que les generen credibilidad. * Dirección para notificaciones Se deben anotar las direcciones del demandante y la del demandado, en caso de no conocerse la de este último es el juez al que le compete lograrla. * Nombre e identificación de quien ejerce la acción Los demandantes deben anotar sus nombres y apellidos, su identificación personal y su lugar de residencia. 5.2. LA ACCIÓN DE GRUPO Concepto

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Son denominadas también acciones de clase y consisten en la garantía constitucional de carácter judicial que permite a una pluralidad de personas, constituidas como grupo, acudir ante la justicia para reclamar la reparación del daño ocasionado a un derecho fundamental, a un derecho o interés colectivo, o a un derecho de carácter patrimonial de cada uno de los miembros de ese conjunto de personas cuando el daño sea producido para todas por una misma causa (Sentencia C – 215 de Abril 14 de 1999 M.P. Martha Sáchica) Finalidad Se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados. Lo que se pretende reivindicar es un interés de carácter individual cuyo objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción. El daño a reparar debe ser de aquellos que afectan a un número plural de personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta ¿Cuándo proceden estas acciones? Cuando con la acción u omisión de las entidades públicas, de las personas privadas que desempeñan funciones administrativas y de las demás personas particulares, se causa un daño a los derechos de un número plural o a un conjunto de personas El grupo de afectados debe ser uniforme y estar conformado por al menos veinte personas y cada uno debe haber sufrido un perjuicio individual. ¿Cuándo se debe ejercitar la acción? La Ley 472 en su artículo 47 señala que deberá promoverse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se causo el daño o ceso la acción vulnerante del mismo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, para estudiar éste, debe identificarse el hecho generador de los perjuicios reclamado en la demanda e identificar si ése se produjo instantáneamente a su acción vulnerante se ha prolongado en el tiempo. ¿Quienes pueden ejercitar la acción? La pueden ejercitar las personas naturales o jurídicas que hayan sufrido un perjuicio individual. El Defensor del Pueblo, los Personeros municipales y distritales. Deben ejercerse por intermedio de abogado, cuando los miembros del grupo otorgasen poder a varios abogados, deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor número de afectados, o en su defecto al que nombre el comité. Jurisdicción y competencia Cuando las acciones estén originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa conocer a través de los tribunales y en segunda instancia el Consejo de Estado; pero si están originadas las acciones en la actividad de los particulares su conocimiento corresponderá a la jurisdicción ordinaria a

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través de los jueces del circuito y en segunda instancia la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial. Requisitos de la Demanda • • • • • • • •

El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder otorgado. La identificación de los poderdantes y el lugar de su domicilio El valor de los perjuicios que se consideran ocasionados con la vulneración, La identificación del demandado Los hechos de la demanda Las pruebas que se pretendan hacer valer La justificación sobre la procedencia de la acción. El nombre de las personas que conforman el grupo.

5.3. LA ACCIÓN DE TUTELA Origen “Los grandes momentos que precedieron la acción de tutela son: Carta Magna de 1215, su confirmación de 1297, la petición de justicia de 1627 y el Bill of Rights de 1688, todas en Inglaterra”. En Estados Unidos podemos citar la Declaración de Virginia en 1776, la Declaración de los Derechos de Maryland 1776, la Declaración de Derechos de Massachussets de 1780 y la Constitución de 1787 En Francia la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano en 1789. En México la Constitución de Yucatán en 1841 y las Actas de Reforma de 1857 Concepto La Constitución Colombiana consagra esta acción como un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales de los colombianos, en su artículo 86 dispuso que todo persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos previstos en la ley. Fundamento Jurídico Esta acción como anotamos tiene su fundamento en el artículo 86 de la C.P., también en el Decreto 2591 de 1991 y Decreto 306/92, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sentencias de jueces y magistrados de la República. Finalidad Es la protección de los derechos constitucionales fundamentales de los colombianos, que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

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Competencia Esta acción se puede presentar ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción en el lugar donde ocurriese la violación o la amenaza que motivan la presentación de la solicitud. Titulares de la acción Toda persona, es decir naturales y jurídicas, al respecto anota la Corte que no se excluyen a estas últimas. Existen por su puesto derechos fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana como el derecho a la vida, prohibición de desaparición forzada; la intimidad familiar, libre desarrollo de la personalidad entre otros. La persona natural podrá actuar por si misma a través de su representante. También se pueden agenciar los derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando ocurra esta circunstancia, deberá manifestarse en la solicitud. Igualmente podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Principios El trámite de la acción de tutela se desarrolla con arreglo a los siguientes principios: •

Publicidad

El trámite procedimental no está sujeto a reserva alguna, esto implica que su desarrollo está al alcance de cualquier persona, por supuesto que demuestre algún interés. •

Prevalencia del derecho sustancial

Se refiere a que el juez deberá tener en cuenta que la finalidad última del procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de las partes. El juez está obligado a aplicar el procedimiento y a respetar el debido proceso, pero no puede llegar a preferir la aplicación de la norma procesal sacrificando un derecho. •

Economía

El desarrollo procedimental de la acción debe estar desprovisto de formulismos y formalidades como ocurre con los procedimientos comunes. Debe ser evitada toda actuación o exigencia que apunte a enredar o dilatar el trámite. •

Eficacia

El juez deberá dirigir toda su actuación a la protección real y efectiva del derecho constitucional fundamental violado o amenazado, objeto constitucional último para el cual fue creado el mecanismo. •

Celeridad

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El trámite debe ser un procedimiento preferente, sumario, económico, acelerado. El juez debe resolver en un término máximo de diez días contados a partir de la fecha de la solicitud. ¿Se pueden proteger otros derechos que no son fundamentales? La Corte Constitucional ha dicho que si y para tal efecto señalo los derechos fundamentales por conexidad, los cuales son entre otros; derecho a la salud, a la seguridad social, al pago de la pensión, deber familiar de asistencia; al medio ambiente; a la vivienda digna; de las personas de la tercera edad; a la libertad económica; a la recreación y al deporte; a la propiedad. ¿La Tutela procede contra los particulares? Cuando emitimos el concepto de esta acción dijimos que sí procede contra los particulares cuando:

• • • •

Prestan un servicio público La actividad del particular compromete o afecta de manera grave un interés colectivo y Existe una relación de indefensión o subordinación entre dos particulares. El afectado no dispone de otro medio judicial alternativo.

Las normas que regulan la tutela contra particulares se encuentran en el artículo 86 de la C.P. y en el Decreto 2591/91 ¿Existe la agencia oficiosa en el trámite de la acción de tutela? El decreto 2591/91 que reguló el ejercicio de la acción de tutela permite la agencia oficiosa pero en los casos en que el titular de un derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa. La agencia oficiosa es un mecanismo procesal que permite que ciertas personas busquen el acceso a la administración de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualesquier motivo, y la agencia oficiosa se justifica por el carácter informal de la acción de tutela. Contenido de la solicitud de la acción de tutela. Los requisitos que debe contener la solicitud están señalados en el Art. 14 del Decreto 2591/91, estos son: •

Determinar con claridad las acciones u omisiones del eventual infractor de un derecho.

•

El o los derechos que se consideren violados o estén amenazados.

•

El nombre e identificación del posible infractor, si es determinará la dependencia.

•

El nombre, identificación y la residencia del solicitante

•

Si es un representante o agente oficioso, además de su identificación se debe establecer la calidad en que se actúa y el motivo por el cual no actúa el titular del derecho.

entidad pública

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•

Si se actúa a través de abogado, éste deberá anexar el poder.

•

Relación de las pruebas que se pretendan hacer valer para demostrar la amenaza o vulneración del derecho fundamental.

También podrá solicitar las medidas provisionales que son mecanismos judiciales que permiten suspender la aplicación de un acto concreto que amenace o vulnere un derecho fundamental, o dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho fundamental o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos u omisiones realizados

Trámite de primera instancia Petición de informes y documentación Auto de rechazo

SOLICITUD

AUTO ADMISORIO

CONTESTACIÒN

PRUEBAS

SENTENCIA

Auto de corrección Cuando el fallo se funde en un medio de prueba aportado en la contestación que permite tutelar el derecho o dictar sentencia desfavorable al solicitante

Cuando el fallo se funde en un medio de prueba aportado en la solicitud del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho. Artículo 18 del Decreto 2591 de 1991. Termino máximo: 10 días

Providencias que puede dictar el juez Los autos que puede dictar el juez de tutela son: •

Auto que ordena corregir la solicitud

•

Auto que rechaza de plano la solicitud

•

Auto que admite la solicitud de tutela.

El fallo de tutela Como ya anotamos el Juez de Tutela debe proferir el fallo en un término máximo de 10 días contados a partir del día de la presentación de la solicitud y el debe contener como requisitos mínimos los siguientes. • •

La identificación del solicitante. La identificación de los sujetos contra los que se dirige la acción de tutela

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• •

•

La determinación del derecho tutelado. Orden y definición de la conducta a seguir para hacer efectiva la tutela El plazo por cumplimiento.

El fallo de tutela siempre debe decidir de fondo y la única excepción es cuando se rechaza de plano la solicitud cuando no puede determinarse la razón que la motiva y el demandante no la corrija oportunamente. El fallo es obligatorio para las partes, es decir que le es oponible a ellas solamente. ¿Se puede impugnar el fallo de primera instancia? La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que contra el fallo de primera instancia procede el recurso de apelación. Esta impugnación la pueden hacer:

• • • • •

El solicitante El abogado o el representante legal El agente oficioso El defensor del pueblo La autoridad pública o el representante del órgano contra quien se dirigió la acción.

¿Se puede pedir aclaración del fallo? En algunos eventos se podrá pedir que se aclare la decisión, si esta no es clara o presenta errores aritméticos o le falta parte de lo solicitado. Efectos del fallo de segunda instancia El fallo de la segunda instancia podrá revocar el de primera o podrá confirmarlo. Lo revoca cuando encuentra que el fallo carece de fundamento, o que existió una errónea aplicación de las disposiciones constitucionales y legales o que incurrió en una falta de apreciación de las pruebas. Lo confirma cuando encuentra que cumple con todas las normas que rigen la materia. Recurso de insistencia Es un mecanismo procesal mediante el cual cualquier persona que hubiere interferido en el trámite o haya obrado como agente oficioso o que resulte afectada con la decisión proferida, puede por sí misma o mediante su representante o apoderado solicitar al Defensor del Pueblo que él pida la revisión a la Corte Constitucional del fallo con el propósito de aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Revisión de la Corte Constitucional de un fallo de tutela La Corte puede revisar algunos fallos de tutela, escogencia que realiza sin motivación expresa y según su criterio, con el fin de verificar los hechos, los

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argumentos y el derecho a tutelar y así aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. El término es de tres meses para realizar la revisión. 5.4. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Origen Es una acción propia del derecho anglosajón donde se le conoce con el nombre de WRIT OF MANDAMUS. En nuestro medio se planteó su consagración por parte del entonces congresista Hugo Palacios Mejía, en el año 1980, sin lograr conseguir su propósito, tan sólo se logro también por su iniciativa, incluir en la reforma al Código contencioso administrativo, en el año 1982 y fue así como en el Artículo 86 de esta obra, quedó prevista al lado de la acción de reparación directa. En el año 1989 se expidió el Decreto Ley 2304 que no la consagró y por lo tanto quedó eliminada de nuestro ordenamiento jurídico. En una importante labor emprendida por el constituyente Juan Carlos Esguerra, se introdujo en la Constitución de 1991 y quedó plasmado en el Artículo 87 de la Carta. Concepto: Es una acción pública mediante la cual una persona natural o jurídica, pública o privada, solicita al juez administrativo en primera instancia y al respectivo Tribunal en segunda instancia, hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, a la autoridad renuente. Finalidad: Se persigue con el apoyo de la jurisdicción contencioso – administrativa, la realización efectiva de los preceptos contenidos en las leyes y en los actos administrativos, pues como bien lo señala el Artículo 87 de la C.P., la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. “Se busca garantizar los indiscutibles derechos ciudadanos vinculados a la eficacia de las leyes y de los actos administrativos”1. Esa orden importada por el juez debe ser cumplida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoría del fallo. Procedibilidad Antes de demandar el actor debe solicitar a la autoridad competente el cumplimiento de la ley o acto administrativo de que se trate y sólo después de que esa autoridad se ratifique en su incumplimiento o que transcurren diez (10) días sin una respuesta de su parte, será procedente presentar la demanda. El Consejo de Estado exige para que prospere esta acción, los siguientes requisitos: •

•

1

Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y esté radicado en cabeza de autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5 y 6, Ley 393/97)

ESGUERRA PORTOCARREÑO, Juan Carlos. “La protección constitucional del ciudadano”. Edit. Legis, pág. 192.

153 •

•

Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción y omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8), y No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico.

Improcedibilidad: El legislador determinó: •

No procederá para la protección de derechos garantizados mediante la Acción de Tutela.

•

Tampoco procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o acto administrativo.

•

No procede para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

que

puedan

ser

Competencia: Corresponde conocer a los jueces contencioso – administrativos en primera instancia y al respectivo tribunal en segunda instancia. Si le compete conocer al Consejo de Estado, la decisión le corresponderá a la sección o sub- sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo a la que pertenezca el Consejero ponente. Dijimos que el Consejo de Estado se le asignó competencias pero hay que advertir que estos le corresponden mientras entran en funcionamiento los juzgados administrativos. Trámite: El legislador determinó que el trámite de la acción de cumplimiento debe ser sencillo, sumario y preferencial. Este trámite debe regirse por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad. Una vez presentada la demanda el trámite del proceso es oficioso y no rogado. El trámite tendrá prelación sobre cualquier otro proceso que se adelante, excepción de la acción de tutela. Los sujetos: El titular de la acción es cualquier persona natural o jurídica, pública o privada. El sujeto pasivo es una autoridad, es bueno señalar que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “administrativa” que en la ley calificada a esa autoridad. Caducidad: No tiene término de caducidad, pero obviamente deben estar vigentes la ley y el acto administrativo que se pretenden hacer cumplir con la demanda.

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TEMA CUATRO MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA 1. CONCEPTO DEMOCRACIA PARTICIPATIVA El Art. 2º de la Constitución dentro de los fines del Estado se señala el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. El Art. 40 señala que la participación es un derecho que todo ciudadano tiene a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Estos postulados se materializan en el orden jurídico al preverse en el Art. 103 de la Constitución un amplio número de mecanismos de participación. El pueblo puede encontrarse presente de los siguientes modos en lo que tiene relación con el Estado: •

En la legitimación del orden jurídico y en la formación de la voluntad política, corresponden al concepto clásico de democracia participativa, según la cual la participación ciudadana tiene el carácter de una relación dialéctica entre la sociedad civil y el Estado, como quiera que estas formas de participación se limitan a la legitimación de la Constitución y a la elección de los representantes.

•

En la formación de la voluntad estatal, se adscribe de manera más concreta en lo que se ha denominado democracia directa o semidirecta.

2. FORMAS DE PARTICIPACIÓN Los mecanismos de participación los ha clasificado la Corte Constitucional en diversas esferas, así: •

•

En la esfera política al reiterar el derecho político (Art. 40), aumentar el número de funcionarios electos (Art. 260), establecer el voto programático (artículo 259) y consecuencialmente la revocatoria del mandato (artículo 103). Es la esfera normativa mediante el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa para aprobar o derogar leyes (Art. 103)

•

En la planeación al ordenar la consulta previa al Consejo Nacional de planeación integrado por sectores económicos, sociales, culturales, comunitarios y ambientales del plan de desarrollo elaborado por el gobierno, antes de ser presentado a la corporación de origen popular para que adopte la decisión.

•

En la administración activa al prever: a) que los servicios públicos pueden ser prestados por la comunidad organizada (artículo 365); b) la participación de los usuarios en la administración y fiscalización de las empresas estatales (artículo 369); c) en la dirección y administración de la educación (artículo 68), salud (artículo 49) y ambiente (artículo 79); d) en la posibilidad de asignarle funciones públicas a los colegios profesionales (artículo 26); e) en la respuesta ante las peticiones elevadas (artículo 23); y f) en las consultas o estudios de las organizaciones de consumidores, sobre las medidas relativas a la calidad de los bienes y servicios ofrecidos al público (artículo 78).

156 •

En la administración de justicia a través de los jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios (artículo 247); en la asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas, de acuerdo con sus usos y costumbres (artículo 246); y al consagrar como deber de la persona y del ciudadano la obligación de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (artículo 95 num.7).

•

En la administración pasiva al facultar a la ley para organizar las formas o sistemas de participación ciudadana para vigilar la gestión pública y sus resultados (artículo 270), y en el derecho de elevar peticiones respetuosas a las autoridades (artículo 23)" (subrayado fuera de texto)

3. LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN Los que señala el Art. 103 de la Constitución los define la Ley así: •

Iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas es el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyecto de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo ante los concejos municipales o distritales y de resolución ante las juntas administradoras locales y demás resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las reglamentan, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporación pública correspondiente.

•

Referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local.

•

Referendo derogatorio. Un referendo derogatorio es el sometimiento de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local, en algunas de sus partes o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no.

•

Referendo aprobatorio. Un referendo aprobatorio es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente.

•

Revocatoria del mandato. La revocatoria del mandato es un derecho político, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde.

­

Aprobación de la revocatoria, se considerará revocado el mandato para gobernadores y alcaldes, al ser ésta aprobada en la votación respectiva por un número de votos no inferior al sesenta por ciento (60%) de los ciudadanos que participen en la respectiva votación, siempre que el número de sufragios no sea inferior al sesenta por

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ciento (60%) de la votación registrada el día en que se eligió al mandatario, y únicamente podrán sufragar quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligió al respectivo gobernador o alcalde.

­

Elección del sucesor. Revocado el mandato a un gobernador o a un alcalde se convocará a elecciones para escoger al sucesor, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que el registrador correspondiente certificare los resultados de la votación.

•

Plebiscito. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo.

•

Consulta popular. La consulta popular es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto. En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. Cuando la consulta se refiera a la conveniencia de convocar una asamblea constituyente, las preguntas serán sometidas a consideración popular mediante ley aprobada por el Congreso de la República.

•

Cabildo abierto. El cabildo abierto es la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad-

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TEMA CINCO ESTRUCTURA DEL ESTADO RAMA EJECUTIVA 1. NOCIÓN Es la rama del poder público donde se encuentra el Presidente de la República que según nuestra constitución es el jefe de Estado, el jefe de gobierno, y la suprema autoridad administrativa. El sistema político colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia de esta rama, y aunque este fenómeno existe desde los comienzos de la república tiende a acrecentarse cada vez más. 2. INTEGRACIÓN De acuerdo con la ley 489 de 1998, la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada por los siguientes organismos y entidades: -

SECTOR CENTRAL

-

La Presidencia de la República La Vicepresidencia de la República Los Consejos superiores de la administración y los demás organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, que la ley determine. Los ministerios Los departamentos administrativos Las superintendencias sin personería jurídica Las unidades administrativas especiales sin personería jurídica Los demás organismos administrativos nacionales sin personería jurídica que cree, organice o autorice la ley. -

SECTOR DESCENTRALIZADO POR SERVICIOS

-

Los Establecimientos Públicos Las empresas industriales y comerciales del Estado Las superintendencias con personería jurídica Las unidades administrativas especiales con personería jurídica Las empresas sociales del Estado Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios Los institutos científicos y tecnológicos Las sociedades públicas Las sociedades de economía mixta Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley.

3. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Es elegido por el pueblo para un periodo de cuatro (4) años por la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, en fórmula con el Vicepresidente.

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De acuerdo con la Constitución es el símbolo de la unidad nacional, es el jefe del Estado, el jefe del gobierno y la suprema autoridad administrativa, y como primer funcionario de la Nación está obligado a garantizar los derechos de los gobernados 3.1. Funciones como jefe de Estado Son aquellas que denotan de manera clara la voluntad de la Nación de conformar una unidad política propia v.gr. las referidas a las relaciones internacionales. De acuerdo con el Art. 189 de la Constitución estas funciones son: -

Dirigir las relaciones internacionales Dirigir la fuerza pública Conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Dirigir las operaciones de guerra Proveer la seguridad exterior de la República Instalar y clausurar las sesiones del Congreso Expedir cartas de naturaleza a los extranjeros.

Apreciamos, pues, que como Jefe de Estado, el Presidente representa la soberanía del mismo y simboliza la unidad nacional ante el concierto internacional. 3.2.

Funciones como Jefe de Gobierno

Son aquellas relacionadas con la fijación de políticas, de derroteros para la conducción del país. Con esta calidad fija las políticas públicas del gobierno, llevando iniciativas al Congreso,. Cuenta con la asistencia inmediata de los ministros y los directores de los departamentos administrativos. Esto funcionarios (ministros y directores) con el Presidente constituyen el gobierno y ejercen conjuntamente con él, las atribuciones constitucionales asignadas al mismo. El Presidente puede delegar con el correspondiente traslado de responsabilidades las funciones que la ley autorice (Art. 211 de la C.P.). De conformidad con el artículo 189 de la C.P., le corresponde al Presidente, a este título de jefe del gobierno; - Nombrar y separar libremente a los ministros y directores de departamento administrativo. - Sancionar y promulgar las leyes. - Ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes, mediante la expedición de decretos, órdenes y resoluciones. - Presentar informes al Congreso. - Nombrar a los gerentes de los establecimientos públicos nacionales. 3.3. Funciones como suprema autoridad administrativa En este caso se aprecia la figura del Presidente básicamente de cara a la gestión de la administración. Así, como suprema autoridad administrativa, tiene la dirección de la gestión de la rama ejecutiva, la orientación del aparato

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burocrático, la iniciativa y la ejecución presupuestal, la prestación de los servicios y la disciplina del servicio público. De acuerdo con tal calidad, le corresponde: * Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central. * Modificar la estructura de los organismos nacionales, con sujeción a los principios que establezca la ley. * Conceder permisos a los empleados públicos para aceptar cargos o mercedes de gobiernos extranjeros. * Velar por la estricta recaudación de los caudales públicos. * Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. * Ejercer la inspección y vigilancia de los servicios públicos. * Ejercer la inspección de las actividades financiera, bursátil, y aseguradora de acuerdo con la ley * Ejercer la inspección y vigilancia de las instituciones de utilidad común * Organizar el crédito público, reconocer la deuda, modificar el régimen de aduanas, regular el comercio exterior * Conceder patentes temporales a los inventores de acuerdo con la ley. Son estas, pues, funciones de típico carácter administrativo. * Distribuir los negocios entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos. 3.4. El fuero del Presidente El artículo 198 de la C.P., establece el principio de responsabilidad presidencial por todos los actos u omisiones que vulneren la Constitución y la Ley. El Presidente posee un fuero especial consagrado por el Art. 199 de la C.P., en virtud del cual no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino por … acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formación en la causa.. Este fuero se extiende durante todo el periodo para el cual fue elegido y cobija el juzgamiento de los delitos cometidos con anterioridad al ejercicio de la presidencia. En virtud del Art. 174 de la C.P., el fuero se prolonga temporalmente aún cuando el Presidente o quien haga sus veces hayan cesado en el ejercicio de su cargo, cuando se trate de hechos u omisiones ocurridos durante el desempeño de los mismos. Las normas jurídicas que regulan el juicio del Presidente ante el Congreso, son las siguientes: * * * *

Constitución política: Artículos 174, 175 y 178 num. 3 Ley orgánica 5ª de 1992 Ley 270 de 1996 Art. 178 y siguientes Ley 273 de 1996

El Senado de la República solo es competente para determinar la responsabilidad política del presidente y demás funcionarios con fuero, por lo tanto, si la acusación se refiere a delitos políticos cometidos en el ejercicio de sus funciones o indignidad por mala conducta, esta Corporación solo puede

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imponer las penas de destitución del empleo o de privación temporal o perdida absoluta de los derechos políticos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia , si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena. Si la acusación es por delitos comunes el Senado se limitara a declarar su hay lugar o no a seguimiento de causa y en caso afirmativo pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema. 3.5 Faltas Temporales y Absolutas del Presidente. Las faltas temporales del Presidente son: licencia, enfermedad, suspensión decretada por el Senado, previa admisión de la acusación de la Cámara de Representantes. Las faltas absolutas del Presidente son: la muerte, renuncia aceptada, destitución decretada por sentencia, incapacidad física permanente y abandono del cargo 3.6. El Ministro Delegatario Es el ministro de la misma filiación política del Presidente de la República que lo reemplaza cuando éste viaja al extranjero en ejercicio de sus funciones y asume aquellas atribuciones constitucionales que el Presidente le delegue. La ley determina el orden de precedencia de los ministros. El Presidente antes de viajar al exterior, debe dar aviso al Senado. 4. EL VICEPRESIDENTE Figura propia del Constitucionalismo norteamericano, en nuestro Derecho constitucional se consagro en el texto de 1886, y fue reemplazada en el acto legislativo 3 de 1910, por la figura del designado. En la nueva Constitución se introdujo nuevamente y es elegido en la misma formula que el presidente. Corresponde al Vicepresidente reemplazar al Presidente en sus faltas temporales y absolutas, aún en el caso de que estas se presenten antes de su posesión. En caso de falta absoluta del Vicepresidente por muerte, renuncia aceptada o incapacidad física permanente, el Congreso se reúne por derecho propio o por convocatoria del presidente para elegir a quien de reemplazarlo por el resto del periodo. Quien resulte electo debe pertenecer al mismo partido o movimiento político a que pertenecía el vicepresidente reemplazado. El presidente le confía misiones o encargos especiales y de igual manera lo puede designar en cualquier cargo de la rama ejecutiva, sin embargo, por expresa prohibición constitucional no puede ejercer de ministro delegatario. 4.

EL GOBIERNO NACIONAL

De acuerdo con la Constitución está integrado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos. La Corte Constitucional ha señalado que este es una estructura polìtica que conlleva un manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales de nivel general. Se presenta como una verdadera y autónoma articulación estructural y funcional del Estado que no se confunde con sus componentes.

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Desde el punto de vista material domina el vértice de la rama ejecutiva del poder público y desde allí asume la dirección y el impulso de las políticas internas del país, incluso apoyando las tareas de otras ramas y generando iniciativas que luego de surtido el procedimiento legislativo. 6. LOS MINISTROS Son la cabeza del respectivo ministerio, nombrados y removidos libremente por el Presidente de la República. En cuanto a sus calidades para ocupar este cargo solo se exige ser ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años de edad. Son voceros del gobierno ante el Congreso, presentan proyectos de ley, atienden las citaciones que le formulen y toman parte en los debates directamente o por medio de los viceministros. Son responsables políticamente ante el Congreso de la República y este podrá citarlos para que concurran a las sesiones, y si estos no comparecen o su excusa no es aceptada por la respectiva cámara, se pueden proponer moción de censura. Los actos presidenciales requieren el refrendo ministerial, es decir, de acuerdo con el Art. 115 de la C.P. no tendrán valor ni fuerza alguna mientras no sean suscritos ni comunicados por el ministro del ramo respectivo o por el jefe del Departamento Administrativo correspondiente.

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TEMA SEIS ESTRUCTURA DEL ESTADO RAMA LEGISLATIVA 1. NOCIÓN Apoyados en la exposición del profesor Pedro Díaz podemos anotar que “el origen de la democracia (heterocracia) está íntimamente ligado a las corporaciones parlamentarias que paulatinamente fueron asumiendo la función de legislar. Por esta razón es inherente al constitucionalismo contemporáneo la existencia de una Asamblea Legislativa, de elección popular. El poder legislativo tiene su fundamento conceptual en la teoría de la soberanía originariamente el soberano era quien hacía la ley y luego la soberanía se definió como la potestad de legislar, y ya se opte por la tesis de la soberanía nacional o de la soberanía popular, de todos modos, la entidad que asume la potestad legislativa es una asamblea electiva. Si la ley es la voluntad del pueblo, su formulación no puede estar a cargo de un individuo ni de un comité, sino de la corporación designada por la base social. Entre nosotros el Congreso, es una corporación en que se ve representado el pueblo, de corte bicameral ya que está compuesta por el Senado y la Cámara de Representantes, la cual tiene como funciones predominantes la elaboración del derecho positivo, o sea el conjunto de normas jurídicas que rigen la vida del Estado, y el ejercicio del control político sobre el gobierno y la administración. Conviene apuntar que dentro de la primera gran tarea, o sea la de elaborar el derecho, distinguimos dos grandes vertientes, la facultad para reformar la CONSTITUCIÓN (Poder constituyente, Art. 374 C.P.) y la facultad para expedir las leyes de la República (Poder legislativo, Art. 150 C.P.) 2. INTEGRACIÓN El Congreso de la República está integrado por el Senado y la Cámara de Representantes. 2.3. Clases de funciones del Congreso Función Constituyente, para reformar la Constitución Política mediante Actos Legislativos. Función Legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes y códigos en todos los ramos de la legislación, Función de control político, para requerir y emplazar a los Ministros del despacho y demás autoridades, y conocer de las acusaciones que se formulen contra altos funcionarios del Estado. La moción de censura y la moción de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la responsabilidad política. Función judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por responsabilidad política. Función electoral, para elegir Contralor General de la República, Procurador General de la Nación, Magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Defensor del pueblo, Vicepresidente de la República cuando hay falta absoluta, y Designado a la Presidencia en el periodo 1992 – 1994, miembros del Consejo Nacional Electoral . Función administrativa, para establecer la organización y funcionamiento del Congreso pleno, el Senado y la Cámara de Representantes.

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Función de control público, para emplazar a cualquier persona, natural o jurídica, a efecto de que rinda declaraciones, orales o escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la comisión adelante. Función de protocolo, para recibir a jefes de Estado o de Gobierno de otras naciones. 2.4. Atribuciones del Congreso Pleno Son atribuciones del Congreso pleno: Posesionar al Presidente de la República, o al Vicepresidente cuando haga sus veces. Recibir a Jefes de Estado o de Gobierno de otros países. Elegir Contralor General de la República. Elegir Vicepresidente de la República cuando sea menester reemplazar al elegido por el pueblo. Así mismo, proveer el cargo cuando se presente vacancia absoluta. Reconocer la incapacidad física del Vicepresidente de la República, la cual origina una falta absoluta. Elegir los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Decidir sobre la moción de censura con arreglo a la Constitución y a la ley de reglamento del Congreso. 2.5. Cargos de elección del Congreso Corresponde al Congreso pleno elegir al Contralor General de la República, al Vicepresidente de la República en el caso de falta absoluta y a los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 2.6. La Moción de censura 2.6.1. Concepto. Por moción de censura se entiende el acto mediante el cual el Congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios Ministros del despacho dando lugar a la separación de su cargo. 2.6.2. Procedencia. Se dará lugar al respectivo debate en el Congreso pleno y a la solicitud de la moción de censura: • Cuando citado un Ministro por una de las Cámaras para responder un cuestionario escrito, de conformidad con el artículo 135 ord. 8 de la Constitución Política, no concurriere sin excusa, o fuere ella rechazada mayoritariamente por la corporación legislativa, y ésta haya aprobado, por mayoría de los votos de los asistentes, una proposición de moción de censura. La materia del debate, en este caso, lo será el cuestionario que debía responder. • Cuando la proposición sea por iniciativa de la décima parte de los integrantes de la respectiva Cámara, y por asuntos relacionados con las funciones propias del cargo ministerial. En este evento los proponentes deberán indicar con precisión los asuntos oficiales en que se fundamenta la iniciativa, para efecto de constituir los fundamentos de la proposición de moción de censura que servirá de base para adelantar el debate.

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2.6.3. Convocatoria al Congreso pleno. Comprobada por la Mesa Directiva de la respectiva Cámara que la moción de censura reúne los requisitos exigidos por el artículo 135 ordinal 9, su Presidente lo comunicará a la otra Cámara y al Presidente de la República, e inmediatamente informará al Ministro o Ministros interesados de los cargos que fundamentan la proposición de moción de censura. Los Presidentes de las Cámaras convocarán para dentro de los diez (10) días siguientes a la sesión correspondiente del Congreso pleno, si éste se hallare reunido en el período ordinario de sesiones o en las especiales. 2.6.4. Debate en el Congreso pleno. Reunido el Congreso en un solo cuerpo para adelantar el debate sobre la moción de censura, las deliberaciones, con la presencia del Ministro o Ministros interesados, previa su comunicación, se observarán con el siguiente orden: •

Verificado el quórum, el secretario de la corporación dará lectura a la proposición presentada contra el respectivo Ministro o Ministros.

•

Inicialmente se concederá el uso de la palabra a un vocero de cada Partido, Grupo o Movimiento con representación congresual, bien para apoyar u oponerse a la moción; luego al Ministro. El Presidente del Congreso limitará la duración de las intervenciones en los términos del Reglamento del Congreso. Si en un Partido, Grupo o Movimiento no hubiere acuerdo sobre apoyo u oposición a la moción, se designará un vocero por cada una de las organizaciones políticas.

•

Concluido el debate el mismo Presidente señalará día y hora, que será entre el tercero y el décimo día, para votar la moción de censura.

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2.7. Organización del Congreso

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

CÁMARA DE REPRESENTANTES

COMISIONES CONSTITUCIONALES

SENADO DE LA REPUBLICA

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y AUDIENCIAS

COMISIONES CONSTITUCIONALES

COMISIÓN DE ÉTICA Y ESTATUTO DEL CONGRESISTA

COMISIONES LEGALES

COMISIONES LEGALES

CUENTAS

INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN

COMISIONES ESPECIALES

COMISIONES ACCIDENTALES

INSTRUCCIÓN

COMISIÓN DE ACREDITACIÓN DOCUMENTAL

COMISIONES ESPECIALES

COMISIÓN DE CRÉDITO PÚBLICO

COMISIONES ACCIDENTALES

COMISIONES ACCIDENTALES Y ESPECIALES

MEDIACIÓN COMISIÓN DE SEGUIMIENTO

VIGILANCIA DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL PÚBLICO

VIGILANCIA DEL ORGANISMO ELECTORAL

VIGILANCIA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL

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2.8. Comisiones Constitucionales Permanentes 2.8.1. Comisión primera Compuesta por diecinueve (19) miembros en el Senado y treinta y cinco (35) en la Cámara de Representantes, conocerá de: reforma constitucional; leyes estatutarias; organización territorial; reglamentos de los organismos de control; normas generales sobre contratación administrativa; notariado y registro; estructura y organización de la administración nacional central; de los derechos, las garantías y los deberes; rama legislativa; estrategias y políticas para la paz; propiedad intelectual; variación de la residencia de los altos poderes nacionales; asuntos étnicos. 2.8.2. Comisión segunda Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: política internacional; defensa nacional y fuerza pública; tratados públicos; carrera diplomática y consular; comercio exterior e integración económica; política portuaria; relaciones parlamentarias, internacionales y supranacionales, asuntos diplomáticos no reservados constitucionalmente al Gobierno; fronteras; nacionalidad; extranjeros; migración; honores y monumentos públicos; servicio militar; zonas francas y de libre comercio; contratación internacional. 2.8.3. Comisión tercera Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintinueve (29) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: hacienda y crédito público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; régimen monetario; leyes sobre el Banco de la República; sistema de banca central; leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores; regulación económica; planeación nacional; régimen de cambios, actividad financiera, bursátil, aseguradora y de captación de ahorro. 2.8.4.Comisión cuarta Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintisiete (27) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: leyes orgánicas de presupuesto; sistema de control fiscal financiero; enajenación y destinación de bienes nacionales; regulación del régimen de propiedad industrial, patentes y marcas; creación, supresión, reforma u organización de establecimientos públicos nacionales; control de calidad y precios y contratación administrativa. 2.8.5. Comisión quinta Compuesta de trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: régimen agropecuario; ecología; medio ambiente y recursos naturales; adjudicación y recuperación de tierras; recursos ictiológicos y asuntos del mar; minas y energía; corporaciones autónomas regionales. 2.8.6. Comisión sexta Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y dieciocho (18) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: comunicaciones; tarifas; calamidades públicas; funciones públicas y prestación de los servicios públicos; medios de comunicación; investigación científica y tecnológica; espectros electromagnéticos; órbita geoestacionaria; sistemas digitales de comunicación e

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informática; espacio aéreo; obras públicas y transporte; turismo y desarrollo turístico; educación y cultura. 2.8.7. Comisión séptima Compuesta de catorce (14) miembros en el Senado y diecinueve (19) en la Cámara de Representantes, conocerá de; estatuto del servidor público y trabajador particular; régimen salarial y prestacional del servidor público; organizaciones sindicales; sociedades de auxilio mutuo; seguridad social; cajas de previsión social; fondos de prestaciones; carrera administrativa; servicio civil; recreación; deportes; salud, organizaciones comunitarias; vivienda; economía solidaria; asuntos de la mujer y de la familia, 2.9.

Proceso Legislativo ordinario

2.9.1. Presentación de proyectos. Los proyectos de ley podrán presentarse en la Secretaría General de las Cámaras o en sus plenarias. 2.9.2. Iniciativa legislativa. Pueden presentar proyectos de ley: • • • • • • • • • • •

Los Senadores y Representantes a la Cámara. El Gobierno Nacional, a través de los Ministros del despacho. La Corte Constitucional. El Consejo Superior de la Judicatura. La Corte Suprema de Justicia. El Consejo de Estado. El Consejo Nacional Electoral. El Procurador General de la Nación. El Contralor General de la República. El Fiscal General de la Nación. El Defensor del Pueblo.

2.9.3. Iniciativa popular. Podrán también presentar proyectos de ley, en razón del mecanismo de participación popular: o Un del o Un o Un 2.9.4.

número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) censo electoral existente en la fecha respectiva. treinta por ciento (30%) de los Concejales del país. treinta por ciento (30%) de los Diputados del país.

Iniciativa privativa del Gobierno.

Sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: • • •

Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse. Estructura de la administración nacional. Creación, supresión o fusión de Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y otras entidades del orden nacional.

169

•

Reglamentación de la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales.

•

Creación o autorización de la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

•

Autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales.

•

Fijación de las rentas nacionales y gastos de la administración (Presupuesto Nacional).

•

Banco de la República y funciones de competencia para su junta directiva.

•

Organización del crédito público.

•

Regulación del comercio exterior y fijación del régimen de cambio internacional.

•

Fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

•

Participaciones de los municipios, incluyendo los resguardos indígenas, en las rentas nacionales o transferencias de las mismas.

•

Autorización de aportes o suscripciones industriales o comerciales.

•

Exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

•

Fijación de servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales.

•

Determinación del situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena y Santa Marta.

•

Organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos que estarán sometidos a un régimen propio.

•

Referendo sobre un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la Ley.

•

Reservación para el Estado de determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, con indemnización previa y plena a las personas que en virtud de esta ley queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

•

Leyes aprobatorias de los Tratados o Convenios que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

del

Estado a empresas

El Gobierno Nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique. La coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias.

170

2.10. Tipos de Ley 2.10.1. Las leyes que establezcan monopolios económicos, se trata de leyes por las cuales el Estado puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Este tipo de ley deberá expedirse por razones de soberanía o de interés social y para su aprobación se exige una mayoría de los miembros de una y otra cámara y su iniciativa le corresponde al gobierno. (Art. 365 C.P.) 2.10.2. Las Leyes que convoque a una Asamblea Nacional Constituyente. Estas leyes deben ser aprobadas por mayoría de los miembros de una y otra cámara. Este tipo de ley tiene control previo de la Corte Constitucional por los vicios de forma previstos en el Título XII de la Constitución. (Art,.379) 2.10.3. Las leyes que someten a referendo un proyecto de reforma constitucional elaborado por el Congreso, requieren de una mayoría de los miembros de ambas cámaras y el proyecto es de iniciativa exclusiva del gobierno 2.10.4. Las leyes ordinarias, este tipo legal estará compuesto por todas las normas legales que no cumplen con la exigencia de tener un específico nomen iuris, o respecto de las cuales en su aprobación no se exigen especiales requisitos. 2.1.5. Las leyes estatutarias, es un tipo especial de leyes, de rango superior a la ley ordinaria son continuación de la Constitución en puntos específicos. Tiene unas características muy particulares: -

-

Para su aprobación, modificación y derogación requiere de mayoría absoluta de una y otra cámara. Tiene un trámite excepcional pues debe ser aprobada, modificada o derogada en una sola legislatura y debe ser revisada previamente por parte de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla. Goza de reserva exclusiva del Congreso pues no puede delegarlas, ni entregar para ser ejercidas a través de facultades extraordinarias (Art. 150 No. 10)

Su contenido esta señalado en la Constitución (Art. 152) 2.10.6. Las leyes orgánicas Son leyes especiales de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes que versen sobre el mismo contenido material. Gozan de una prerrogativa especial, por su posición organizadora de un sistema legal que depende de ellas. Estas leyes reglamentan plenamente una materia: son estatutos que abarcan toda la normatividad de una serie de materias señaladas en la Constitución Art. 151. Condicionan con su normatividad la actuación administrativa y la expedición de otras leyes sobre la materia de que tratan, es decir sujetan el ejercicio de la actividad legislativa ordinaria a sus prescripciones.

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Para su aprobación requieren que la mayoría de los votos de una y otra cámara de acuerdo con lo previsto en el Art. 151 C.P. 2.10.7. Las leyes marco o cuadro Son las leyes generales que se caracterizan por poseer la cualidad de regular de manera amplia una materia dándole espacio suficiente al gobierno nacional para efectos de los desarrollos normativos pertinentes de carácter igualmente general. La razón de ser de esta tipología legal reside en la importancia que el constituyente le otorga a determinadas materias para que, por razones de política, sean objeto de diseños normativos superiores a los cuales debe sujetarse el gobierno al desarrollarlas. El Art. 150 No. 19 de la Constitución establece las materias que podrán ser objeto de regulación a través de leyes marco. 2.10.8. Las leyes de intervención Se asimilan por su contenido a las anteriores; el Estado interviene por ley en la economía, no hay intervención sin ley, Art. 334. Los artículos 333 y 334 cumplen la función de aclarar que las facultades legislativas previstas en el Art. 150 C.N. 21, pueden utilizarse en cualquier forma útil para dirigir la economía y para limitar la libertad económica. A diferencia de la mayoría de las leyes previstas en la Constitución, las de intervención no versan sobre una materia específica; se caracterizan porque contienen límites a la libertad de los particulares, en cualquier campo o materia de contenido económico. 2.10.9. La ley del Plan Nacional de Inversiones (Art. 341 C.P.) Es una ley especial con unas materias reservadas que no puede regularse por otro tipo de ley, pero que se ubica en la misma posición que las demás normas legales. El proyecto es presentado por el gobierno y el Congreso tiene un plazo constitucional de aprobarlo en un lapso de tres meses sino ocurre ello el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante un decreto ley expedido por el Presidente de la República. 2.10.10.La ley de expropiación por razones de equidad (Art. 58 C.P.) Este tipo de ley está prevista para desarrollar únicamente expropiaciones que no dan lugar a indemnización. 2.10.11.Las leyes que conceden amnistías o indultos generales por delitos políticos. Para su aprobación requiere una mayoría de dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara. Es una mayoría superior a la exigida para la reforma constitucional. (Art. 150 No. 17 C.P.) 2.10.12.

Las leyes sobre restricción a los límites del derecho de circulación en San Andrés Isla.

Es una especie de ley con una sola materia reservada, aunque la mayoría, que se exige para su aprobación es diferente: mayoría de los miembros de cada cámara, este tipo de ley es una excepción a la reserva general que sobre derechos fundamentales tiene la ley estatutaria pues a pesar de encargarse del

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derecho de circulación se utiliza un procedimiento menos gravoso que conserva las mayorías para la aprobación pero no tiene las demás exigencias previstas para las leyes estatutarias. TEMA SIETE ESTRUCTURA DEL ESTADO RAMA JUDICIAL 1. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RAMA JUDICIAL 1.1. Principios que rigen la Administración de Justicia

1. Celeridad 2. Gratuidad 3. Eficiencia

* Celeridad La C.P. establece en su Art. 228 la obligación de cumplir con los términos judiciales. Este principio se refiere a que la administración de justicia debe ser pronta y guarda relación con los derechos fundamentales de debido Proceso y de acceso a la administración de justicia. * Gratuidad. Tiene su fundamento en el Art. 6 del a Ley 270/96. Este principio guarda relación con el derecho de acceso a la administración de justicia y no significa que los administrados no deban correr con ciertos gastos como las expensas judiciales, las agencias en derecho y la posibilidad de la condena en costas. * Eficiencia También tiene su fundamento en la Ley 270/96, Art. 7º y guarda relación con la calidad de las decisiones judiciales. Los jueces tienen la obligación de resolver en forma CLARA, CIERTA Y SENSATA asuntos que se sometan a su conocimiento. 1.2.

Principios estructurales Del poder judicial

1. Principio de unidad y principio de pluralidad de jurisdicciones 2. Principio de polaridad individual 3. Principio de independencia. • Independencia personal • Independencia externa • Independencia interna • Independencia funcional 4. Principio de imparcialidad de los jueces 5. Principio de desconcentración

Principio de unidad y principio de pluralidad de jurisdicciones.

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Existe principio de UNIDAD cuando se verifica la concentración en la función de juzgar en una única organización judiciaria. Esta ligado en el fondo con la aspiración de independencia judicial y con el aseguramiento de garantías procesales a los justiciables. La C.P. no adopta la figura propia de la unidad de jurisdicción. El principio de pluralidad de jurisdicciones se presenta cuando las funciones judiciales son atribuidas a varios órganos ubicados en jurisdicciones diferenciadas e independientes entre sí. La C.P. adopta este principio: Jurisdicción ordinaria Jurisdicción Constitucional Jurisdicción contenciosa administrativa Jurisdicciones especiales: jurisdicción indígena, jueces de paz y justicia penal militar. En la jurisdicción ordinaria reside la regla general de competencia y por lo tanto, las jurisdicciones especiales tienen en principio una competencia restringida a aquellos casos previstos en la C.P. Principio de polaridad individual (atomización) del poder judicial No existe un órgano en Colombia, susceptible de concentrar en él la voluntad de poder judiciario. Todos los jueces y cada uno de ellos disponen directamente del poder de JURISDICTIO, confirmándose así el poder judiciario como un complejo articulado de micropoderes. Principio de independencia Esta consagrado en el Art. 228 C.P. y en el Art. 230 •

Independencia Personal

Significa la garantía de permanencia en el cargo. Este principio se encuentra en el Art. 233 C.P. El constituyente acogió el modelo COMMON LAW, es decir aquel que derecho altamente cualificado, al magistrados de las Altas Cortes y del •

de organización del poder judicial del concibe al juez como un profesional del establecer un status jurídico de los Fiscal General de la Nación.

Independencia Interna

Se refiere a la autonomía en el ejercicio de la jurisdicción. Ampara la libertad de criterio de cada magistrado dentro de un tribunal, en este sentido la institución del SALVAMENTO DE VOTO, es un medio para proteger, salvar la responsabilidad personal y también es una forma de dar a conocer la opinión disidente y por tanto hacer valer la propia independencia. •

Independencia externa

Hace relación a la autonomía de la judicatura entendida como un orden o corporación frente a los restantes poderes públicos. Tiene su fundamento en el Art. 228 C.P. Este principio está ligado a la independencia personal y se hace efectivo con la creación de la carrera judicial y la sustracción del nombramiento de los jueces y magistrados de los restantes poderes públicos.

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•

Independencia funcional

Este principio tiene su fundamento en el Art. 230 de la C.P. significa que el juez está apenas sometido a la ley o mejor a las fuentes del derecho jurídicamente reconocidas en el ejercicio de la función jurisdiccional. El Art. 4º de la C.P. consagra el principio de la supremacía de la Constitución y se le reconoce a ésta, la eficacia normativa directa, de donde se colige que los jueces están vinculados a las disposiciones constitucionales antes que a la ley. El papel que cumple la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes en tiempos recientes es el de fuente principal y la sujeción de los jueces al precedente tanto horizontal como vertical. Horizontal es decir a aquellas decisiones que ellos mismos han proferido. Vertical, es decir aquellas decisiones proferidas por las altas cortes. Las sentencias C – 447 de 1997 y la SU – 047 de 1999 prueban que en Colombia estamos adscritos a las tesis del sistemas de fuentes reformadora. Ver Sentencia C – 836 / 01 El principio de imparcialidad de los jueces. Los jueces no pueden ser parte en las cuestiones sometidas a su apreciación (Sentencia T – 657-98). Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ético, en el que la honestidad y honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confié en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos (Sentencia C-037/96) El principio de desconcentración De acuerdo con el Art. 228 de la C.P. el funcionamiento de la administración de justicia no sólo debe ser autónomo, sino también desconcentrado. Este principio guarda relación con el derecho de acceso a la administración de justicia y con el principio de igualdad. En lo que respecta el aspecto territorial las competencias de los jueces y corporaciones deben ser distribuidas en diversos lugares de la República de modo que los habitantes independientemente de la zona en que residen, tengan acceso a los tribunales. 1.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Significado general de la organización judicial y del derecho procesal. El poder judicial está instituido para la defensa de los derechos de los asociados, de ahí que en los procedimientos y juicios que se adelanten ante los tribunales deben tener efectiva aplicación los derechos y garantías fundamentales consagrados para la tutela de los individuos El derecho de acceso a la administración de justicia Concepto Es la posibilidad que tiene cualquier persona de acudir ante el órgano judicial para obtener, por medio de un procedimiento preestablecido, la protección de sus prerrogativas jurídicamente tuteladas y que se considera vulnerada por la actividad de un particular o del mismo Estado.

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¿Cómo se concreta? Según la Corte Constitucional no es un derecho que se agota con el simple planteamiento de la solicitud ante las instancias judiciales sino que se logra cuando dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza la igualdad de las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley, y si es el caso proclama la vigencia y realización de los derechos amenazados o vulnerados. Este derecho tiene íntima relación con: o El debido proceso o El principio de igualdad que da origen a un derecho fundamental específico o El principio de celeridad y con el cumplimiento de los términos judiciales. Carácter prestacional Exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización Prevalencia del derecho sustancial Lo que se busca es garantizar la efectividad del derecho, es decir, evitar que los ritualismos impidan el plano ejercicio del derecho que en el caso se busca proteger. 3. LOS ÓRGANOS QUE INTEGRAN LAS DISTINTAS JURISDICCIONES 3.1. La jurisdicción común u ordinaria Es la encargada de resolver los litigios atinentes a los asuntos civiles, penales, laborales, agrarios y de familia. Esta jurisdicción esta conformada por los siguientes órganos: * La Corte Suprema de Justicia. máximo tribunal de esta jurisdicción, integrada por 23 magistrados, elegidos por la misma corporación para períodos individuales de ocho años, de listas superiores a cinco candidatos por cada vacante que se presente, enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte están establecidos en el art. 232 de la Constitución El Art. 235 de la Constitución consagra como funciones genera-' les de la Corte las siguientes: i • •

• •

Actuar como tribunal de casación. Juzgar al presidente de la república o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el art. 174, por cualquier hecho punibles que se les impute, conforme al art. 175, nums. 2 y 3. 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4. Juzgar, previa acusación del fiscal general de la nación, a los ministros del despacho, al procurador general, al defensor del pueblo, a los agentes del ministerio público ante la Corte, ante el Consejo de¡ Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al contralor general de la república, a los embajadores y , jefes de misión

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•

• •

diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho internacional. Darse su propio reglamento. Las demás atribuciones que señale la ley. ,

- Los tribunales superiores del Distrito Judicial, que son creados por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para ejercer la función jurisdiccional en cada distrito judicial en que se divide el país, según las competencias que establecen los diferentes códigos procesales. - Los juzgados, que constituyen la célula básica de la organización judicial, y están integrados por el juez, el secretario y el personal auxiliar que determine el Consejo Superior de la Judicatura. Los juzgados pueden ser civiles, penales, agrarios, de familia, de menores, laborales y de ejecución de penas, según las necesidades que establezca la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura . Los juzgados tambien podrán ser promiscuos, es decir, para el conocimiento de proceso" civiles, laborales, agrarios o de familia, cuando el número de asuntos no justifique la creación de juzgados especializados. ' La competencia de cada uno de los juzgados está determinada por la ley y la encontramos consignada especialmente en los diferentes códigos de procedimiento. 3.2.

La jurisdicción contencioso-administrativa

Esta jurisdicción encuentra sus raíces en Francia y, como lo manifiesta el art. 82 del Código Contencioso Administrativo, está instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas, y de las privadas cuando cumplan funciones públicas, salvo cuando se trate de controversias sobre providencias dictadas en juicios de policía de carácter penal o civil. De acuerdo con la ley estatutaria de la administración de justicia, esta jurisdicción está integrada por tres órdenes jerárquicos: •

El Consejo de Estado, máximo tribunal de la jurisdicción, integrado por veintisiete magistrados, elegidos por la misma corporación para períodos individuales de ocho años, de listas enviadas por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y quienes deben reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo con el art. 237 de la Constitución Política, son atribuciones del Consejo de Estado:

- Desempeñar las funciones de tribunal supremo administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.

de

lo

contencioso

- Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

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- Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. - Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley. - Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley. - Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. El Consejo de Estado ejerce sus funciones a través de cuatro salas a saber: - Sala plena, integrada por todos sus miembros, con funciones administrativas especialmente referidas a la elección de consejero magistrados de los tribunales administrativos, secretario general del Consejo y demás empleados con excepción de los de las salas, secciones y despachos, miembros del Consejo Nacional Electoral, auditoría ante la Contraloría General de la República, reemplazo temporal del contralor general de la república, miembros de las ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, procurador general de la nación y contralor general de la república; distribuir las funciones entre las secciones de la sala de lo contencioso-administrativo; integrar las comisiones que fueren necesarias; hacer la evaluación cualitativa de los magistrados de los tribunales administrativos; y expedir el reglamento del Consejo. - Sala de lo contencioso-administrativo, integrada por veintitrés consejeros, dividida en cinco secciones, cada una de las cuales' ejerce las funciones que le asigne la sala plena del Consejo de Estado, de acuerdo con criterios de especialidad y cantidad de trabajo. La sección segunda, dedicada a los asuntos laborales, se divide, a su vez, en dos subsecciones. La sala plena de lo contencioso administrativo tiene una serie de funciones especiales, consistentes principalmente en resolver conflictos de competencia al interior de la jurisdicción; conocer de los procesos que específicamente no se hayan atribuido a las secciones; resolver recursos extraordinarios; resolver los asuntos que les remitan las secciones por importancia jurídica, trascendencia social o para cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporación; conocer de las solicitudes de pérdida de investidura de los congresistas; y decidir las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. - Sala de consulta y servicio civil, integrada por cuatro consejeros y encargada de absolver las consultas jurídicas que le formule el gobierno nacional; preparar proyectos de ley y de códigos; revisar los contratos y conceptuar sobre los mismos, en los casos previstos en la ley; verificar si los candidatos a la Presidencia de la República reúnen o no los requisitos constitucionales y expedir la correspondiente certificación. - Sala de gobierno, que aunque la ley no la menciona, de acuerdo con el art. 94 del Código Contencioso Administrativo está conformada por el presidente del Consejo, el vicepresidente y los presidentes de las salas o secciones y ejerce las funciones que determine el reglamento, las cuales son fundamentalmente administrativas de carácter interno. •

Los tribunales administrativos, creados por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en cada distrito judicial

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•

administrativo, que en la actualidad coinciden con los departamentos. administrativas internas. Los juzgados administrativos, que de conformidad con las necesidades determine la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para el cumplimiento de las funciones que determine la ley procesal en cada circuito o municipio

3.3. La jurisdicción constitucional Esta jurisdicción está conformada por la Corte Constitucional, integrada por nueve magistrados, elegidos por el Senado de la República para períodos de ocho años, de ternas que le presentan el presidente de la república, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Las funciones de la Corte Constitucional están consagradas en el art. 241 de la Constitución 3.4. Las jurisdicciones especiales - La jurisdicción de los pueblos indígenas Con el fin de que las autoridades de esas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y las leyes - La Jurisdicción de paz Objeto: La jurisdicción busca lograr el tratamiento integral y pacífico de los conflictos comunitarios o particulares que voluntariamente se someten a su conocimiento. Competencia: Los jueces de paz conocerán: Conflictos que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo, sometan a su conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de acuerdo con la ley en cuantía no superior a los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes Competencia Territorial Será competente para conocer de los conflictos sometidos a su consideración el juez de paz del lugar en que residan las partes o en su defecto, el de la zona o sector en donde ocurran los hechos o el del lugar que las partes designen de común acuerdo. Elección: Por iniciativa del Alcalde o del Personero o de la mayoría de miembros del Concejo Municipal o de grupos organizados de vecinos inscritos en la respectiva circunscripción el Concejo a través de acuerdo convocará a elecciones y determinará para el efecto las circunscripciones electorales que sean necesarias para la elección de Juez de Paz y de reconsideración. Estos jueces serán elegidos mediante voto popular por los ciudadanos de las comunidades ubicadas en la circunscripción electoral. Posesión: Tomarán posesión ante el Alcalde Municipal o Distrital del lugar. Periodo; Es de cinco (5) años, reelegibles en forma inmediata Requisitos para ser juez de paz o de reconsideración, mayor de edad, ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos y

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haber residido en la comunidad respectiva por lo menos un (1) año antes de la elección Remuneración: No tendrán remuneración alguna 3.5.

La Fiscalía General de la Nación

Como un órgano con su propia autonomía administrativa y presupuesta! pero haciendo parte de la rama judicial, la Constitución Política de 1991 creó la Fiscalía General de la Nación, obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito La Fiscalía se encuentra integrada por el fiscal general, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley. El fiscal general es elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el presidente de la república y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de. Justicia. En materia de funciones, el artículo 250 de la Constitución fue modificado por el acto legislativo 03 de 2002, y en su Art. 2º señala las funciones de la fiscalía. Las funciones especiales del Fiscal General de la Nación también fueron modificadas por el citado acto legislativo en su Art. 3º las señala 3.6.

El Consejo Superior de la Judicatura

De acuerdo con los arts. 254 y ss. de la Constitución y 75 y ss. de la ley estatutaria de la administración de justicia, la administración, gestión y control de la rama judicial corresponden al Consejo Superior y a los consejos seccionales de la judicatura. El Consejo Superior de la Judicatura es, entonces, el máximo organismo encargado de la administración de la rama judicial y de ejercer la función disciplinaria en relación con los funcionarios, empleados judiciales y abogados en ejercicio El Consejo Superior de la Judicatura esta integrado por dos salas: * La sala administrativa. Está conformada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años, así: uno por la Corte Constitucional, dos por la Corte Suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado. - La sala jurisdiccional disciplinaria. Está integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el gobierno ­

La dirección ejecutiva de administración judicial: es el órgano técnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecución de las políticas administrativas de la rama judicial con sujeción a las políticas y decisiones de la Sala Administrativa El Director ejecutivo es elegido por la mencionada sala, entre tres candidatos postulados por la Comisión Interinstitucional de la rama (integrada por los presidentes de la Corte suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, quien la presidirá, el fiscal general de la nación, y un representante de los funcionarios y empleados de la rama. Además el ministro del interior y de justicia participa por derecho

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propio en las reuniones), para periodos de cuatro (4) años. Las funciones están señaladas en la Ley estatutaria.

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TEMA OCHO ESTRUCTURA DEL ESTADO – ORGANOS DE CONTROL EL MINISTERIO PÚBLICO 1. DEFINICIÓN En términos generales podría definirse el ministerio público como el organismo de control encargado de velar por la aplicación de la ley 'por los intereses generales de la sociedad. De manera más precisa, el art. 118 de la Constitución expresa que al ministerio público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. La misma norma constitucional citada indica que el ministerio público será ejercido por el procurador general de la nación, por el defensor del pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. 2. INTEGRACIÓN: 2.1. La Procuraduría General de la Nación El supremo director de este organismo, así como en general del Ministerio Público es el Procurador General de la Nación, quien es elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna integrada por Candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado El Art. 277 de la Constitución señala las funciones que el Procurador por sí o por medio de sus delegados y agentes ejercerá. El Art. 278 de la Constitución establece las funciones que directamente ejerce el Procurador. 2.2. La Defensoría del pueblo Este organismo está encabezado por el Defensor del Pueblo quien es elegido por la Cámara de Representantes para un periodo institucional de cuatro (4) años, de terna presentada por el Presidente de la República La Ley 24 de 1992 consagra la estructura de este organismo. El Art. 282 prevé que dicho funcionario velara por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos y a continuación relaciona sus funciones. 2.3. Los personeros municipales Como agente del Ministerio Público en el Distrito Capital y en los municipios existe personero Distrital y municipal, el cual es elegido por el Concejo Distrital o municipal.

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TEMA NUEVE ESTRUCTURA DEL ESTADO LOS ORGANOS DE CONTROL LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1. CONCEPTO Es uno de los órganos de control, encargado de la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración, de acuerdo con las normas consagradas en los arts. 267 a 271 de la misma Carta. Según lo establece el art. 267, la Contraloría General de la República es la encargada del control fiscal, que es una función pública consistente en la vigilancia del manejo de los recursos por parte de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. La misma norma prevé que dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva También precisa la Constitución que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, además se prevé que en casos excepcionales, de acuerdo con la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Indica igualmente que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, pero que no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización El Contralor General de la República es elegido por el Congreso en pleno para un periodo de 4 años y será escogido de una terna que proviene del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Las funciones de este órgano de control se encuentran en el Art. 268 de la Constitución 2. LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES Encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, son entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. El Contralor Departamental es elegido por la Asamblea del Departamento para periodo igual al del gobernador, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el correspondiente Tribunal Contencioso Administrativo. 3. LAS CONTRALORÍAS DISTRITALES Y MUNICIPALES La ley 136 de 1994 establece que los municipios clasificados en las categorías especial, primera, segunda y tercera, podrán crear y organizar sus propias contralorías. Estos organismos son los encargados de la vigilancia de la gestión fiscal en el Distrito Capital y en los municipios ya citados El Contralor Distrital y municipal son elegidos por el Concejo respectivo para periodo igual al del Alcalde, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el correspondiente tribunal contencioso administrativo. No pueden ser reelegidos.

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TEMA DIEZ ESTRUCTURA DEL ESTADO LA ORGANIZACIÓN

ELECTORAL

La nueva Constitución Política consagra el título IX a las elecciones y a la organización electoral. Allí se establecen los principios generales del régimen electoral. A su vez, corresponde a la ley el desarrollo de estos principios, lo cual ha dado lugar a la configuración de todo un régimen normativo que empieza a conocerse como derecho electoral y a toda una estructura institucional encargada de aplicar ese régimen, con autonomía frente a las ramas del poder público. En ese orden de ideas, el art. 120 de la Constitución expresa que la organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Esta organización tiene a su cargo las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas. 6.1. Consejo Nacional Electoral Esta compuesto de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno para un periodo institucional de cuatro 4 años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Los consejeros tienen la calidad de servidores públicos y deben de tener dedicación exclusiva, podrán ser reelegidos por una sola vez y las calidades, inhabilidades e incompatibilidades y derechos serán las mismas de los Magistrados de la Corte Suprema. Las atribuciones de este organismo electoral están señaladas en el Art. 265 de la Constitución y en el Decreto 2241 del 86. 6.2. Registraduría Nacional del Estado Civil Esta dirigida por el Registrador Nacional del Estado Civil el cual será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley, para un periodo de cuatro (4) años y deberá reunir las mismas calidades que para ser magistrado de la Corte Suprema y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección; podrá ser reelegido por una sola vez. Las funciones del registrador nacional están señaladas en el Decreto Ley 1010 de 2000

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TEMA ONCE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA 1.CONCEPTO: Esta denominación se le debe al autor alemán BECKERATH y se designa a una serie de preceptos de las constituciones posteriores a 1917, donde se tratan cuestiones económicas. No ya el derecho de propiedad, que es lo que habían hecho las constituciones del siglo XIX, sino la intervención del Estado en la economía, para posibilitarla, para orientarla y para limitarla, anota Miguel Herrero R. de Miñon. Por su parte el tratadista venezolano Allan Brewer Carias dice que las constituciones contemporáneas además de su contenido político formulan, jurídicamente, una Constitución económica para ordenar la totalidad de la actividad económica, sea que esta corresponda ser desarrollada por el sector público, sea por los particulares. La Constitución Política adopta para Colombia el sistema de economía de mercado, éste principio comporta la posibilidad de la intervención pública en aras del interés general, y por consiguiente, la base económica constitucional respalda sólidamente cualquier actuación legal en los eventos señalados. “Es preciso señalar que a pesar de los múltiples problemas que comporta el desarrollo económico y social, la Constitución ha enmarcado su desenvolvimiento dentro de una economía basada en la libertad económica y la iniciativa privada, pero con una amplia intervención del Estado que, además de necesaria, debe orientar el régimen económico dentro de los principios de la justicia social. 2. HACIENDA PÚBLICA 2.1. Concepto Es la ciencia que estudia la actividad del Estado cuando utiliza medidas especiales para atender a sus gastos, y también para intervenir y planificar la economía. 2.2. Objetivos La Hacienda Pública moderna persigue diversos objetivos: • • • •

La prestación de servicios (bienes colectivos) La redistribución de la riqueza, La estabilidad y El desarrollo económico.

Para el desarrollo de estas finalidades el Estado cuenta con tres instrumentos: • • • 4.1.

Gasto público Recursos públicos y El presupuesto. Gasto Público

Jurídicamente se ha definido como el conjunto de erogaciones dinerarias efectuadas por las colectividades públicas, entendiéndose por estas el sector central y descentralizado, en sus diversos órdenes.

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Financieramente se entiende solo los que tenga el Estado en su ejercicio de poder. La Constitución de 1991, consagra su figura particular: el Gasto público social, entendiendo por estos los que el Estado proporciona a los más necesitados sin esperar contraprestación alguna a cambio de ellos. 4.2.

Recursos públicos

Son las fuentes de los medios financieros del Estado para proveer al sostenimiento del servicio público y regular los procesos económicos y sociales. El Estado obtiene sus recursos a través de los siguientes ingresos: * Ingresos derecho privado, los cuales se encuentran conformados por los precios que recibe por la actividad de las empresas públicas (empresas industriales y comerciales del Estado) y los ingresos patrimoniales a manera de participaciones financieras y rentas contractuales* Ingresos de derecho público, los constituyen las contribuciones fiscales y parafiscales los empréstitos y las emisiones monetarias. •

Las contribuciones, son las obligaciones que el Estado impone a los particulares en ejercicio de su potestad soberana, para que entreguen parte de sus bienes patrimoniales.

Son contribuciones fiscales; los impuestos y las tasas y son parafiscales; los recursos públicos creados por la ley, originados en pagos obligatorios a fin de recuperar el costo de los servicios que se prestan o, de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen. •

Empréstito o deuda pública, es un desembolso pecuniario en favor de los entes públicos, de contrapartida directa, personal y de parcial o total equivalencia.

•

Emisiones monetarias, consiste en que el banco central crea nuevos medios de pago que entrega al gobierno

4.3.

Presupuesto

4.3.1. Concepto La palabra presupuesto viene del latín prae, que significa antes, y de suponere, que significa calcular, computar. El tratadista Esteban Jaramillo nos dice que es un acto de la autoridad soberana, por el cual se computan anticipadamente los ingresos y se autorizan los gastos públicos, para un periodo determinado. Juan Camilo Restrepo anota que el presupuesto público es el estimativo de los ingresos fiscales y una autorización de los gastos públicos que, normalmente cada año, efectúa el órgano de representación popular en ejercicio del control político que en materia fiscal le corresponde. 4.3.2. Fundamento jurídico En Colombia, el presupuesto encuentra su fundamento jurídico en la Constitución y el Decreto 111 de 1996 compiló las leyes 38/89 y 179/94, y 225/94, las cuales conforman el estatuto orgánico del presupuesto.

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4.3.3. Ley orgánica del presupuesto A esta ley le compete regular lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el plan de desarrollo, así como también determinar la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar la ley orgánica del presupuesto es el marco rector del presupuesto, se encuentra en posición de preeminencia sobre toda la producción legal en esta materia. Sirve de marco legal a la ley anual de presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones. 5.

BANCA CENTRAL

5.1.

Origen

La banca central encuentra sus orígenes en el Banco de Inglaterra, fundado en 1694 y en el Banco de Francia, que data de 1800. La Historia en Colombia de la Banca Central debe situarse en 1923, fecha de fundación del Banco de la República y la dividimos en cuatro etapas: • • • • 5.2.

Primera etapa: (1923 - 1931): fundación del Banco de la república, con el oro como patrón monetario. Segunda etapa: (1931 – 1951) se implanta el control de cambios en Colombia y se termina con la convertibilidad de los billetes a oro. Tercera etapa: (1951 - 1991): se organiza la junta monetaria (Decreto 2206 de 1963) encargada de la regulación monetaria, crediticia y cambiaria. Cuarta etapa: (1991 hasta la fecha); con la expedición de la Constitución de 1991 se reestructuró. Concepto

La banca central es una institución pública ejercida a través del Banco de la República, organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio el cual está contenido en la ley 31 de 1992 y en el decreto 2520/93 5.3. • • • • •

Funciones básicas

Regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; Emitir la moneda legal; Administrar las reservas internacionales; Ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y Servir como agente fiscal del gobierno. 5.4.

Junta Directiva

Es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y tiene a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco. Esta conformada por siete (7) miembros • El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien la preside; • El gerente del Banco de la República y

187

•

Cinco miembros designados por el Presidente de la República. 5.5.

Autonomía

5.5.1.

Administrativa: Según la Corte Constitucional, la autonomía administrativa del Banco significa que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público. Ni a los órganos fiscalizador o de control o electoral, sino que es un órgano autónomo e independiente que aún cuando forma parte del Estado, tiene una naturaleza única, que en razón a sus funciones, requiere de un ordenamiento y organización especiales.

5.5.2.

De gestión y de decisión del banco frente al gobierno, significa que para el cumplimiento de sus funciones no deben ni puede obrar con sujeción a las instrucciones políticas del gobierno, pero sí en coordinación con la política económica general.

5.5.3.

Técnica. Se traduce en términos de su capacidad para analizar libremente los fenómenos monetarios y para diseñar sin injerencia de otras autoridades los instrumentos que demande el ejercicio de sus atribuciones a aquellas materias que tienen por objeto cautelar la estabilidad de la moneda y asegurar la solidez y la confianza en el sistema monetario del país, con prevalencia de consideraciones de interés público y de beneficio de la economía nacional.

6. PLANES DE DESARROLLO La planeación fue introducida en el derecho constitucional colombiano en la reforma de 1945 para ser luego profundizada a través de la creación de la llamada CONFUSIÓN DEL PLAN en la reforma Constitucional de 1968 (Art. 80). 6.1. Concepto del plan Se ha señalado que es “una técnica o un instrumento de racionalización de la economía, y en donde se hace necesaria la debida interrelación de los diferentes entes públicos, a nivel nacional, departamental y municipal, revestido de un sentido flexible y no rígido y exageradamente formal, ya que como acto complejo debe incorporar un diagnóstico y una evolución, como un programa sistemático de acción para la consecución de los logros que se hayan previsto: 6.2. Partes del Plan Nacional de Desarrollo Según el artículo 339 de la C.P. el plan se divide en dos partes: 6.2.1. Parte General: La cual debe contener: • • • •

Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo, según resulte del diagnóstico general de la economía y de sus principales sectores y grupos sociales. Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos. Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que quieran la acción de gobierno para alcanzar los objetivos y metan que se hayan definido. El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan.

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6.2.2. Plan de Inversiones de las entidades públicas, incluirá: • • •

•

La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y armonización con los planes de gasto público. La descripción de los principales programas y subprogramas con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión. Los presupuestos plurianuales (estos son la proyección de los costos y fuentes de financiación de los principales programas más importantes de inversión pública contempladas en la parte general y La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución.

6.3. Planes de desarrollo de las entidades territoriales Están conformados por una parte estratégica y en plan de inversiones a mediano y corto plazo, en los términos y condiciones que de manera general reglamenten las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales o las autoridades administrativas que hicieron sus veces. En las entidades territoriales indígenas las autoridades definirán los alcances y los procedimientos para la elaboración, aprobación, ejecución, evaluación y seguimiento de los planes, de acuerdo con sus usos y costumbres. 6.4. Trámite del Plan Nacional de Desarrollo Se encuentra previsto en el Art. 341 de la C.P. y en los arts. 13 a 25 de la Ley 152 de 1994; y el procedimiento de los planes de las entidades territoriales en los artículos 36 a 40 de la misma ley. 6.5. Ley del Plan y la Ley Orgánica del Plan Diferente de la ley del plan es la ley orgánica del Plan General de desarrollo (artículos 151 y 342 de la Constitución) La Ley orgánica del Plan Nacional de desarrollo es actualmente la Ley 152 de 1994, la cual reglamenta todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispone los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los presupuestos oficiales. Esta ley también determina: • •

Organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los Consejos territoriales. Los procedimientos conforme a las cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo.

La ley del Plan Nacional de inversiones tendrá prelación sobre las demás leyes y el Congreso tiene tres meses contados a partir de la fecha de presentación del proyecto para aprobarla si no lo aprueba el gobierno podrá ponerlos en vigencia mediante decreto con fuerza de ley, esto es lo que se denomina delegación realizada directamente por la Constitución (Art. 341 C.P.)

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TEMA DOCE PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL 1. NOCIÓN La Constitución colombiana consagra un procedimiento especial, distinto al de las leyes para su reforma, por eso se le considera que es rígida. 2. PROCEDIMIENTOS Los instrumentos establecidos para la reforma son tres: 2.1.

Por el Congreso a través de actos legislativos: entendidos estos como la norma expedida por esta institución democrática que tiene por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales y deberán cumplir el trámite señalado en la Constitución y en el reglamento del Congreso

Podrán presentar proyectos de acto legislativo: • • •

Diez miembros del Congreso El 20% de los concejales o de los diputados Los ciudadanos en un número equivalente al menos al 5% del censo electoral vigente.

El trámite del proyecto tendrá lugar en dos periodos ordinarios y consecutivos. En el primer periodo se requiere de la aprobación de la mayoría de los asistentes y en el segundo se requiere el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. Es importante anotar que en el segundo periodo solo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero. 2.2.

Por una Asamblea Constituyente, mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra cámara el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca a esta asamblea con la competencia, el periodo y la composición que la misma ley determine. Se debe entender que el pueblo convoca la Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral. A partir de la elección de la Asamblea quedará suspendida la facultad del Congreso para reformar la Constitución hasta que cumpla esta sus funciones.

2.3.

Por el pueblo mediante referendo, por iniciativa del gobierno o un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva, el Congreso mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley.

El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente. La aprobación por esta vía requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. Es importante anotar que deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo I, del título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, un 5% de los

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ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral.

191

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