Derecho Constitucional Comparado- GIUSEPPE de VERGOTTINI

DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES WRÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 197 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

GIUSEPPE DE VERGOTTINI

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Traducción CLAUDIA

HERRERA

IS~E:Psi n·Wliíli'WliM:i1 "%NUMt·u.l!i!¡{.@i·IijMl!iijiJ:!:l!@ .•

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO SEGRETARIATO EUROPEO PER LE PUBBLICAZIONI SCIENTIFICHE MÉXICO, 2004

Traducción de la 6a. ed. italiana publicada por CEDAM, 2004.

Primera edición: 2004 DR © 2004. Universidad

Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES

JURÍDICAS

Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-1886-5

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA 1. La comparación y las instituciones políticas en el campo del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.Función de la comparación en el derecho constitucional

1

.

4

..

24

IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la comparación jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional

VI. Clasificación y comparación

41

VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del derecho constitucional comparado PRIMERA

50

PARTE

ESTADO Y CONSTITUCIÓN CAPÍTULO

PRIMERO

EL ESTADO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El Estado como forma de poder político.

............

11.Determinación de los elementos del Estado

57 57 60

III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas.

75

v

..........

VI

CONTENIDO

V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas. Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, convencionales . VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. de los ordenamientos del Common Law CAPÍTULO

78

Las fuentes .

83

SEGUNDO

FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO

....

87

1. Tipología tradicional de las formas del poder político ...

87

11.Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y diferencia entre formas de Estado y formas de gobierno . .

89 91

IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de individuación .

95

V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Diverso significado atribuido al concepto de democracia. Relatividad temporal de la calificación de los ordenamientos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. En particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de los órganos y las relaciones recíprocas entre órganos constitucionales. Formas puras y mixtas .

103

III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina

VII. Criterio del número de partidos y de la función de la oposición . VIII. Formas de gobierno autocráticas CAPÍTULO

106 107

TERCERO

LA CONSTITUCIÓN Sección 1. Significado de la Constitución 1. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitución (Constitución en sentido sustancial) y dificultades

109

CONTENIDO

VII

encontradas para su definición. Distinción entre forma y sustancia de la Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

110

11. Significado de Constitución formal en cuanto afirmación histórica de la ideología garantista (constitucionalismo). Diversas concepciones de la Constitución. . . . . . . . . . ..

112

III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de la Constitución "material" como búsqueda del fundamento primario del ordenamiento y condicionamiento de la Constitución formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

122

Sección 11.Formación de la Constitución 1. Procedimientos de formación de las Constituciones. Función de la costumbre. Procedimientos formales "externos" e "internos"

126

11.Procedimientos monárquicos y democráticos; procedimientos federativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

138

111. Procedimientos

adoptados por las autocracias contemporáneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

IV. Procedimiento constituyente provisional.

. . . . . . . . . . ..

143 146

Sección 111. Contenidos de la Constitución 1. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitucional e integración de los textos constitucionales. . . . ..

150

11.Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales. Carácter normativo de los preámbulos y de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

159

Sección IV Variaciones de la Constitución 1. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones formales mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Modificaciones formales por medio de derogaciones casos especiales III. Modificaciones temporales mediante suspensión.

164

en

. . . . ..

175 177

VIII

CONTENIDO

IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, de las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . ..

180

Sección V. Protección de la Constitución 1. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de tutela en las diversas formas de Estado. . . . . . . . . . . . ..

187

11.Modalidades de tutela: criterios generales de organización. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y sobre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem

191

III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los actos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

194

IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; modalidades de la puesta en marcha del control; el control de constitucionalidad a través de la garantía jurisdiccional de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

197

Sección VI. Los ciclos constitucionales Modelos y ciclos constitucionales SEGUNDA

PARTE

EL ESTADO DE DERIVACIÓN CAPÍTULO

206

LIBERAL

PRIMERO

LA FORMA DE ESTADO

215

Sección I. El poder limitado Afirmación del Estado liberal y su evolución. El Estado social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

216

Sección 1I. Posición del ciudadano en el Estado 1. Igualdad jurídica, libertad y derechos del hombre . . . . ..

224

11.El Estado de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

247

CONTENIDO

IX

Sección 111. Gobierno directo e indirecto 1. Soberanía y representación. Principio representativo y principio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones

...

252 253 257

IV. Los partidos políticos y su intervención en la forma de gobierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

263

V. Crisis de los partidos y de la representación política y surgimiento del individuo y de los grupos como interlocutores de los órganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . ..

269

Sección IV. Distribución funcional del poder 1. La separación de poderes.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

274

11.La separación entre Legislativo y Ejecutivo y su evolución. La función de oposición y la separación entre oposición y mayoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

276

III. Independencia de los jueces del poder político . . . . . . ..

281

Sección V. La distribución colaboradora del poder entre el ente soberano y los entes autónomos 1. Estado y autonomías. Modelo confederativo . . . . . . . . ..

294

11.El modelo federal como expresión del constitucionalismo de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

306

III. La soberanía federal .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

313

IV. Distribución del poder entre el Estado federal y los estados miembros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

320

V. Participación de los estados miembros en las funciones federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

323

VI. Estado federal y Estado regional

. . . . . . . . . . . . . . . . ..

326

VII. Ejemplos de formas de organización en los Estados regionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

328

x

CONTENIDO

Sección VI. La concentración del poder como excepción Derogaciones del principio de separación . . . . . . . . . . ..

341

Sección VII. Distribución vertical del poder 1. Órganos de dirección y órganos de ejecución. La administración civil 11. Separación entre el "poder civil" y el "poder militar"

348 356

Sección VIII. La separación Estado-religión Separación Estado-religión CAPÍTULO

364

SEGUNDO

LAS FORMAS DE GOBIERNO

369

Sección I. La tipología tradicional. Función de los partidos y de la oposición 1. Las formas de gobierno con separación rígida. Monarquía constitucional y República presidencial

370

11.Las formas de gobierno basadas sobre la colaboración entre Legislativo y Ejecutivo. El gobierno parlamentario ..

373

111. Diversas realizaciones de la forma de gobierno parlamentario y presencia de sus elementos en otras formas de go-

bierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

378

IV. La relación fiduciaria y la responsabilidad política en la forma de gobierno parlamentario. . . . . . . . . . . . . . . . ..

382

V. Garantía de la función de oposición como elemento unificador de las formas de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

385

VI. Variables insertas en la forma de gobierno según la diversa actividad de la oposición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

390

CONTENIDO

XI

Sección 11. Las estructuras constitucionales A) El Poder Legislativo 1. Disciplina jurídica y organización del Parlamento. Una o más cámaras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

397

11.El status de miembro del Parlamento y su adquisición

..

406

III. Organización interna. El principio de autoorganización

..

408

IV. Órganos de dirección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

411

V. Los grupos parlamentarios.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

412

VI. Las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

413

VII. Trabajos parlamentarios.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

418

VIII. Las funciones parlamentarias (reenvío). La así llamada función electiva y la función judicial . . . . . . . . . . . . . ..

422

B) El Poder Ejecutivo 1. Organización del Ejecutivo

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

425

11.Ejecutivo monista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

427

III. Ejecutivo dualista. El jefe del Estado . . . . . . . . . . . . . ..

430

IV. El gobierno, su presidente y los ministros.

. . . . . . . . . ..

436

V. Elección de los titulares del órgano de gobierno . . . . . ..

443

Sección 111. Las conexiones interorgánicas 1. La distribución de funciones entre el órgano legislativo y el órgano ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Función de dirección del Ejecutivo

452 453

III. Función de dirección y control del Parlamento

. . . . . . ..

455

IV. Función cognoscitiva y de inspección del Parlamento . ..

460

V. Función legislativa del Parlamento. Procedimiento legislativo y sus fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

479

VI. El control sucesivo a la aprobación parlamentaria VII. Función normativa del Ejecutivo

. . . . ..

489

. . . . . . . . . . . . . . . . ..

491

XII

CONTENIDO

Sección IV. Las formas de gobierno contemporáneas 1. La forma de gobierno inglesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.La forma de gobierno de los Estados Unidos de América

495 506

III. La forma de gobierno francesa.

. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

514

IV. La forma de gobierno alemana.

. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

527

V. La forma de gobierno italiana

539

VI. La forma de gobierno española

554

VII. La forma de gobierno suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

566

VIII. Derogaciones temporales de los principios de la forma de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

574

TERCERA

PARTE

EL ESTADO SOCIALISTA CAPÍTULO

PRIMERO

LA FORMA DE ESTADO Y LA FORMA DE GOBIERNO

583

Sección 1. Estado y derecho 1. La forma de Estado y su fundamento doctrinal. El carácter "transitorio" del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

584

11.El derecho y su función. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

590

III. Significado de la Constitución. IV. La legalidad socialista.

. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

592

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

594

V. Sistema de las fuentes normativas VI. Control jurisdiccional de la legalidad de los actos del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

599 602

Sección 11. Individuo y colectividad 1. Las libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

610

11.Minorías nacionales, autonomías territoriales, federalismo

615

CONTENIDO

Sección 111. Principios fundamentales

XIII

sobre las instituciones

1. Soberanía popular y unidad del poder estatal: órganos y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

627

11.Formas de control internas a la estructura estatal. . . . . ..

629

III. Formas de concentración del poder en situaciones de cri630

SIS

IV. Democracia directa y representativa.

. . . . . . . . . . . . . ..

V. El centralismo democrático y la doble dependencia.

631

. . ..

633

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

635

VII. Función constitucional del partido . . . . . . . . . . . . . . . ..

636

VI. Colegialidad de los órganos.

Sección IV Los órganos del poder estatal 1. Distribución de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Órganos supremos del poder estatal: la asamblea III. Competencias de la asamblea.

645 645

. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

650

IV. Órganos supremos con actividad permanente: el comité restringido de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

658

V. El presidente de la República.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

660

VI. Órganos locales del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . ..

662

VII. Órganos centrales y locales de la administración.

. . . . ..

VIII. Organización judicial

667

IX. La Procuratura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. CAPÍTULO

663 670

SEGUNDO

LAS CONSTITUCIONES

DE LA URSS. . . . . . . . . . . . . ..

673

1. La organización provisional del Estado y la Constitución de 1918

673

11.La Constitución federal de 1924

675

III. La Constitución de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

677

IV. La Constitución de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

680

XIV

CONTENIDO

V. Revisiones constitucionales de 1988-1991. Ley de revisión del lo. de diciembre de 1988 ... . . . . . . . . . . . . ..

690

VI. Leyes sucesivas, en particular la ley del 14 de marzo de 1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

705

CAPÍTULO

TERCERO

EL RECHAZO DEL MODELO SOVIÉTICO

715

1. Superación del Estado inspirado en el modelo marxista-leninista. Constituciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . ..

715

11.Las formas de gobierno de los Estados de Europa CentroOriental

717

III. Las formas de gobierno de la Federación Rusa y de la Comunidad de Estados Independientes. . . . . . . . . . . . . . ..

733

IV. Formas de gobierno pos-socialistas y aplicación de la Constitución: perspectivas de desarrollo democrático ...

736

V. Continuidad de las Constituciones socialistas en Asia y en Cuba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

740

CUARTA

PARTE

EL ESTADO RECIÉN INDEPENDIZADO CAPÍTULO

PRIMERO

LA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIÓN.

..

747

1. La naturaleza tendencialmente no democrática de los Estados que persiguen la modernización. . . . . . . . . . . ..

747

11.La forma de Estado del subdesarrollo. Modelos constitucionales externos y propuestas de soluciones originales..

752

III. Subdesarrollo institucional. Objetivo de adecuar modelos importados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

753

IV. Poder religioso y poder político.

758

. . . . . . . . . . . . . . . . ..

V. Función política de la burocracia civil y militar VI. Características de la forma de Estado.

. . . . . . . . . . . . ..

765 767

CONTENIDO

CAPÍTULO

XV

SEGUNDO

INFLUENCIA

DEL CONSTITUCIONALISMO

LIBERAL.

771

1. El primer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las potencias coloniales . . . . . . . . . . ..

771

11.Institutos regulados en las Constituciones: concepción del poder y estructura del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

777

III. Concepción de las autonomías colectivas y de las libertades individuales

784

CAPÍTULO

TERCERO

RECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO

LIBERAL

795

1. Segundo ciclo constitucional y rendimiento de las instituciones importadas: inestabilidad y reformas

795

11.Derogaciones y progresiva eliminación de la separación de poderes. Reforzamiento del Ejecutivo presidencial . ..

796

III. Preeminencia constitucional de las competencias del Ejecutivo presidencial

800

IV. Marginación de la asamblea electiva

807

V. Marginación del Poder Judicial

.. . . . . . . . . . . . . . . . ..

811

VI. Limitación de las autonomías colectivas y de las libertades individuales

812

VII. Tendencia al partido único. Superación del pluripartidismo y negación de la función de la oposición política ...

814

VIII. La concentración permanente del poder conexa a la elección presidencial y a la del partido único . . . . . . . . . . ..

819

IX. Una variante de la concentración del poder: el gobierno de los militares

821

CAPÍTULO

CUARTO

INFLUENCIA

DEL MODELO SOCIALISTA

SOVIÉTICO

1. Tercer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las Constituciones socialistas. . . . . . . . . ..

825

825

XVI

CONTENIDO

11.Algunas características de los institutos disciplinados por las Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

828

III. Utilización del partido único para favorecer la concentración autoritaria del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

832

IV. Estado y partido en las Constituciones de Somalia, Congo y Argelia

833

CAPÍTULO

QUINTO

REGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

841

1. El cuarto ciclo constitucional y el rechazo del modelo soviético

841

11.Ejercicio del poder constituyente: participación popular y transición internacionalmente guiada . . . . . . . . . . . . . ..

842

III. La Constitución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

844

IV. Los institutos de democracia liberal.

. . . . . . . . . . . . . ..

845

V. Significado de la Constitución y afirmación problemática de la democracia. Un balance provisional . . . . . . . . . . ..

853

QUINTA

PARTE

EL ESTADO AUTORITARIO Liminar CAPÍTULO

859

PRIMERO

ESTADO AUTORITARIO

Y ESTADO TOTALITARIO.

..

861

1. Innovaciones de la forma de Estado liberal. . . . . . . . . ..

862

Sección 1. El Estado fascista

11.Concepción del Estado III. Exportación del modelo fascista. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

864 866

CONTENIDO

XVII

Sección 11. El Estado nacionalsocialista 1. La subversión de la forma de Estado liberal . . . . . . . . .. 11.Concepción del Estado

868 869

Sección 111. El Estado totalitario 1. Estado total y Estado totalitario . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11. Sobre la existencia de una forma de Estado totalitario.

CAPÍTULO

..

873 875

SEGUNDO

OTRAS EXPERIENCIAS

AUTORITARIAS

881

Sección 1. El Estado dictatorial 1. La forma de Estado dictatorial. Concepto político y concepto jurídico de dictadura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

882

11.Dictadura comisarial, dictadura constituyente, dictadura revolucionaria. Competencia constituyente de las dictaduras

884

Sección 11. El Estado militar 1. Estado militar y gobiernos militares.

. . . . . . . . . . . . . ..

11.Influencia externa y gobiernos militares indirectos

.....

III. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares.

887 888 903

Sección 111. El Estado monárquico Las autocracias monárquicas contemporáneas

. . . . . . . ..

906

XVIII

CONTENIDO

NOTAS Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

911

INTRODUCCIÓN

La comparación en el derecho constitucional comparado. Método y ciencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. PRIMERA

PARTE

Estado y Constitución. SEGUNDA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

935

PARTE

El Estado socialista. CUARTA

927

PARTE

El Estado de derivación liberal TERCERA

915

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

985

PARTE

El Estado recién independizado

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

1003

El Estado autoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

1013

QUINTA

PARTE

Derecho constitucional comparado, editado por el Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 30 de septiembre de 2004 en los talleres de La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En su edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y plástico brillante keratol para la encuadernación en pasta dura. Consta de 1,000 ejemplares.

INTRODUCCIÓN LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA 1. La comparación y las instituciones políticas en el campo del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.Función de la comparación en el derecho constitucional

1

.

4

..

24

IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la comparación jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional

VI. Clasificación y comparación VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del derecho constitucional comparado

41 50

INTRODUCCIÓN LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA

1.

LA COMPARACIÓN EN EL CAMPO

y LAS INSTITUCIONES

DEL DERECHO

POLÍTICAS

CONSTITUCIONAL

La formación de los Estados nacionales, cuya consolidación se produce especialmente en el siglo pasado y continúa en el presente, condujo a la superación de la unidad de los grandes sistemas jurídicos preexistentes, dando lugar a la aparición de múltiples ordenamientos estatales que se consideran soberanos y autosuficientes. Hoy en día, cada Estado pretende poseer un ordenamiento que procede de unas fuentes propias de producción normativa, capaz de ofrecer respuestas a todas las exigencias de la comunidad. De la independencia política y del rechazo de condicionamientos externos deriva el postulado de su aptitud para disciplinar las relaciones sociales y definir los principios organizativos esenciales, así como la plenitud de las normativas adoptadas. Sin embargo, la autosuficiencia de un ordenamiento estatal y, por tanto, su idoneidad para cubrir con su propia normativa todas las situaciones que se consideren merecedoras de disciplina, no excluyen la existencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Tales conexiones pueden suponer la simple toma en consideración de la existencia de otras disciplinas normativas -por ejemplo, para valorar mejor los proyectos de una nueva Constitución, de revisión constitucional, de leyes- o, incluso, la introducción en el ámbito de un ordenamiento de reglas jurídicas elaboradas y vigentes en otro, a través del procedimiento del reenvío. La toma de conciencia de la existencia de ordenamientos diferentes del que se toma como referencia y su consideración con fines diversos, según se indicará, lleva al contraste entre ordenamientos o entre institu-

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INTRODUCCIÓN

ciones pertenecientes a varios ordenamientos. De tales contrastes surgen coincidencias, semejanzas y diferencias que se tendrán en cuenta en distinta medida en función de las exigencias de quien los realice. La comparación jurídica es, pues, la operación intelectual del contraste entre ordenamientos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las disciplinas científicas. En el campo del derecho público y, en especial, en el del derecho constitucional, la comparación reviste unos caracteres particulares que la distinguen sensiblemente de la que se produce en el derecho privado. En efecto, aquella considera, sobre todo, los institutos jurídicos que se refieren a los individuos en la medida que afectan a la forma en que los diferentes ordenamientos regulan la organización del poder y, además, la posición de las personas y de los grupos. Así, pues, aunque el esfuerzo del comparatista se ha de dirigir a la identificación y examen de la disciplina jurídica de las instituciones, el conocimiento de las instituciones políticas tiene una especial importancia para él. Es evidente que la familiarización con las diversas formas políticas constituye un presupuesto imprescindible para profundizar en los distintos regímenes jurídicos con ellas vinculados. Reaparece, por tanto, también al nivel de la comparación, el conocido problema de la relevancia o irrelevancia para el estudioso del derecho de las cuestiones relativas al hecho político. Problema que se resuelve distinguiendo claramente los perfiles propios del derecho constitucional de los correspondientes a otras disciplinas (politológicas, sociológicas, históricas) que cumplen una función auxiliar respecto de aquel y de los análisis comparativos que se desarrollan en su ámbito. Las contribuciones que aportan los estudiosos de esas ciencias son absolutamente necesarias para comprender una materia que engloba temas propios de la teoría de la Constitución y de la teoría de los derechos de libertad en el ámbito más amplio de la teoría de las formas de Estado y de gobierno. Tras esta breve introducción, hay que advertir que la ciencia de la comparación se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse a las siguientes cuestiones: para qué se compara (problema de lafunción); qué se compara (problema del objeto); cómo comparar (problema del método). Ahora bien, en el derecho constitucional, salvo contadas excepciones, la comparación se ha hecho siempre con escasas preocupaciones sistemáticas. De ahí lo limitado del esfuerzo de orientación científica,

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aunque evidentemente sea posible extraer una serie de criterios metodológicos implícitos en la mayor parte de las investigaciones que han estudiado las relaciones entre el ordenamiento italiano y otros diferentes desde una perspectiva comparada. Las razones que explican esta sustancial falta de atención de los problemas del método comparativo en el derecho constitucional, pese a que numerosos autores recurren inevitablemente a la comparación, deben buscarse en el hecho de que hasta tiempos recientes las comparaciones se han producido, por un acuerdo general implícito, entre ordenamientos pertenecientes a un área político-institucional sustancialmente homogénea, centrada en los Estados europeos y en algunos de sus apéndices extra europeos. Los ordenamientos y los institutos comparados han sido los propios de la democracia liberal, que era considerada la forma política "natural" de los Estados que contaban en la escena internacional. Las desviaciones del modelo liberal clásico se consideraban como "degeneraciones" de las formas de Estado liberal. Los ordenamientos por los que se interesaba el estudioso eran normalmente los europeos y el de Estados Unidos, históricamente ligado profundamente con el inglés. Los ordenamientos extraños a esta área constitucional y geográfica suscitaban más que nada una curiosidad erudita, pero en general eran ignorados. Esta visión fundamentalmente eurocéntrica comenzó a difuminarse tras el primer conflicto mundial con la entrada en escena del Estado soviético, que constituía una realidad demasiado notoria para ser olvidada pese a apartarse del modelo "clásico" de los ordenamientos democráticos. y terminó con la ola incesante de nuevos ordenamientos estatales surgidos de la descolonización de la segunda posguerra. Estos dos eventos rompieron progresivamente el consenso sobre cuál habría de ser la forma de Estado digna de atención para la ciencia constitucional y, en consecuencia, para la del derecho constitucional comparado. Hicieron ver que junto a la forma de Estado de democracia "clásica" iban surgiendo otras. Se tuvo en cuenta al Estado soviético y se comenzó a pensar que las desviaciones autoritarias del modelo democrático podían conducir a la individualización de una específica forma de Estado autoritario. Se comprendió que los Estados de nueva independencia no siempre podían encuadrarse en el esquema de referencia del Estado democrático-liberal o en el esquema socialista soviético a pesar de que hicieran constante mención de principios y soluciones organizativas ya experimentados en tales ordenamientos.

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La toma de conciencia de diversas o no similares formas de Estado no significó, sin embargo, que fuese fácil la sistematización científica de las mismas ni el hallazgo de metodologías de comparación satisfactorias. En cuanto a la clasificación de las formas de Estado, únicamente el Estado liberal y el socialista han permitido una determinación clara de elementos reconducibles a tipologías precisas. Los Estados recién independizados son, a menudo, la resultante híbrida de principios y soluciones organizativas que se remontan a características histórico-políticas y del sistema jurídico, propias de tradiciones locales y de principios y soluciones inspirados en el Estado liberal o en el socialista. Su reducción a unidad es problemática, cuando no impropia, y solamente una investigación analítica de cada ordenamiento o grupo de ordenamientos podría conducir a la elaboración de una tipología científicamente aceptable. Esto nos hace comprender las dificultades que representa proceder a comparaciones ampliadas a Estados diferentes del democrático-liberal y la razón por la cual, durante mucho tiempo, pasaban por estudios comparados análisis meramente descriptivos de ordenamientos específicos reunidos en una recolección. Las dificultades que acabamos de recordar no han desaparecido y, en la actualidad, a pesar del rico debate sostenido por los comparatistas en el campo del derecho privado, la clarificación de los criterios metodológicos de la comparación en el derecho constitucional aún queda por perfeccionarse. En el estudio que sigue se intentará reordenar conceptos en gran parte conocidos y ofrecer una orientación sistemática del estudio comparado del derecho constitucional, examinando su función, su objeto y su metodología. 11.

FUNCIÓN

DE LA COMPARACIÓN

EN EL DERECHO

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A la hora de identificar las funciones de la comparación en el derecho constitucional son de gran ayuda las conclusiones, ampliamente compartidas, que hace ya tiempo alcanzaron los estudiosos de la comparación en el derecho privado y mercantil: la función primaria de la comparación es el conocimiento, y su función secundaria es la utilización de los resultados obtenidos por medio de la comparación para conseguir diversos objetivos que se examinarán más adelante.

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1. La función primaria de conocimiento; la comparación del derecho constitucional como ciencia La comparación, además de instrumental para la verificación de las generalizaciones y de servir para otros fines que se indicarán después, es un método que permite la adquisición de nuevos conocimientos. En otras palabras: del estudio comparado de ordenamientos o de institutos de distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables para la ciencia del derecho constitucional. Un ejemplo clásico lo constituye el estudio comparado del que se extrae aquel conocimiento de los ordenamientos que permite elaborar las categorías clasificatorias para encuadrar y analizar las diversas experiencias constitucionales. Los conceptos de "forma de Estado" y "forma de gobierno" proceden de intentos de clarificación realizados por los estudiosos de los ordenamientos políticos y jurídicos a través de investigaciones comparadas de las experiencias institucionales del pasado y del presente. De este modo, la comparación puede ofrecer una ayuda válida en la construcción de los conceptos con los que se forman las clasificaciones dentro de las que se desarrolla el estudio del derecho constitucional y, en especial, el comparado. Aunque sean muy variados los criterios utilizados para elaborar los esquemas de referencia, la teoría de las formas de Estado y la de las formas de gobierno, estrechamente ligada a ella, parten de un examen empírico de las distintas experiencias constitucionales y, luego, una vez formulados los propios criterios de clasificación, tienden a insertar en ellos las realidades constitucionales existentes históricamente. Si, por ejemplo, consideramos la "forma de gobierno parlamentario", constatamos que se trata de una fórmula clasificatoria que ha sido teorizada a partir de la observación de la experiencia constitucional inglesa y también de otros ordenamientos (francés, belga). El estudio de las analogías y de las constantes históricas ha conducido a la definición de un modelo dotado de elementos identificadores bien precisos (gobierno representativo, elecciones libres, confianza parlamentaria, control político del Parlamento sobre el gobierno, función de oposición, distinción entre las funciones parlamentarias y las gubernamentales, función arbitral del jefe del Estado, etcétera). Todas las veces que se examine un ordenamiento que, a primera vista, contenga alguno de estos elementos, será inevitable operar una comparación con el modelo abstracto de gobierno parlamentario o con algunos ordenamientos que habitualmente se definen como

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INTRODUCCIÓN

de gobierno parlamentario. De este modo se llegará a proponer si se debe incluir o no el ordenamiento estudiado en la figura tipológica denominada precisamente "gobierno parlamentario". También se puede citar la fórmula definida como "gobierno semipresidencial", que desde hace tiempo hace parte del lenguaje de los constitucionalistas para calificar algunas formas de gobierno: por lo general se parte de las soluciones ofrecidas por la Constitución francesa y también por otras Constituciones, identificando así los parámetros que reiteran la investidura popular directa del jefe del Estado y la presencia de la relación de confianza entre mayoría parlamentaria y gobierno. También en este caso la figura tipológica elaborada a partir del análisis de los datos ofrecidos por algunos ordenamientos sirve como parámetro de referencia para otros estudios sucesivos que son desarrollados para estudiar y enmarcar de manera adecuada las nuevas realidades constitucionales. Otras consideraciones que se hacen comúnmente para subrayar la función cognoscitiva del derecho comparado derivan de la observación según la cual "ningún análisis que se limite a los fenómenos surgidos dentro de las fronteras nacionales merece el nombre de ciencia". Una disciplina científica, para serlo verdaderamente, no puede limitarse al conocimiento de un solo ordenamiento estatal, aunque sea cierto que el estudio de las ciencias jurídicas, tras la constitución de los Estados nacionales, se ha mantenido normalmente dentro de sus confines. El derecho comparado permite que la ciencia jurídica se vuelva internacional y, por tanto, ciencia en sentido propio. Esta opinión, difundida entre los estudiosos del derecho privado, puede seguramente extenderse a las investigaciones que tienen por objeto el derecho público y constitucional. La función de la comparación jurídica incluso en el campo del derecho constitucional es el conocimiento. El conocimiento es la premisa necesaria para utilizar los resultados de la comparación. Éstos pueden encaminarse a fines de elaboración doctrinal o, bien, a fines eminentemente prácticos, según se verá inmediatamente. Pero el conocimiento es también la esencia de una disciplina científica autónoma. Basta con mencionar al respecto la amplia polémica que se produjo -especialmente en las últimas décadasentre aquellos que sostenían que la comparación jurídica era un método de investigación científica y quienes, al contrario, entendían que se le debía reconocer el carácter de verdadera disciplina científica.

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Será suficiente recordar, en relación con esta cuestión, que el derecho comparado no coincide con una disciplina sectorial caracterizada por un específico ámbito de conocimiento (como cuando el término derecho se ve calificado por los adjetivos "privado", "público", "constitucional" y otros similares) que afecte a una parte del derecho positivo vigente. El derecho comparado no es derecho positivo, pero concierne al contraste entre diferentes ordenamientos positivos y a partir de él se dedica a operaciones lógicas de análisis y de síntesis. Ese contraste comporta una metodología específica. Por eso, es innegable que el método comparado debe ocupar una posición central en cuanto instrumento y ocasión de conocimiento y también es comprensible que muchos autores hayan terminado por reducir la comparación exclusivamente al método comparativo. Sin embargo, cuando el método comparado se construye con sus propias modalidades, cuando la comparación afecta a campos de investigación concretos, responde a fines específicos y atiende a reglas que sólo son propias de ella y no de otras disciplinas científicas, bien puede concluirse que es una ciencia autónoma de las demás. 2. Función de comprobación de los conocimientos La comparación ofrece al investigador la ocasión de efectuar una comprobación de los datos referentes al conocimiento de los ordenamientos examinados. Es, pues, un "elemento de control" para constatar la exactitud de cuanto resulta de otros métodos de investigación y entra en el marco más amplio de las posibilidades de las que dispone el intérprete de los ordenamientos constitucionales. A los datos obtenidos a través del examen del derecho positivo y de la historia constitucional puede añadirse la comprobación comparativa. Tomemos el instituto de la confianza parlamentaria en la Constitución italiana. Para conocerlo será imprescindible examinar la normativa escrita y también la práctica constitucional republicana. Sin embargo, en un momento dado se revisará la regulación (consuetudinaria) de la confianza durante la vigencia del Estatuto de Carlos Alberto para convalidar ciertas valoraciones (recurso al método histórico-constitucional) y se recordará la introducción del instituto de la confianza y su desarrollo en

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una serie de ordenamientos cuya relación con el italiano se admite convencionalmente (recurso al método comparado e histórico-comparado). En otros casos se puede recurrir a la comparación para comprobar la compatibilidad con el ordenamiento de referencia de eventuales modificaciones del ordenamiento constitucional (hipótesis de nueva regulación o de innovaciones normativas introducidas pero no suficientemente experimentadas ). Del debate político verificado en Italia en los últimos años pueden extraerse dos ejemplos: las "leyes excepcionales" y "la alternancia". Frente a las amenazas del terrorismo político y frente a la exigencia de defender las instituciones se pensó que los remedios ofrecidos por la legislación vigente no eran suficientes. Por eso se recurrió a las "leyes excepcionales". Sin embargo, si se examina la Constitución italiana se verá que no existe en ella reseña formal alguna de tal posibilidad jurídica. Para comprender en qué consiste este instituto es inevitable remitirse, además de a los precedentes constitucionales y a la interpretación sistemática de la Constitución, a las experiencias positivas de otros ordenamientos semejantes al italiano: artículo 48 de la Constitución de Weimar; artículo 16 de la actual Constitución francesa; capítulo X, inciso a, de la Ley Fundamental de Bonn, por citar solamente los más conocidos. De estas normas -y también de la praxis y de la elaboración doctrinal- se deduce que la tutela de la Constitución puede justificar una derogación de las garantías, previstas para los tiempos normales, de la separación de poderes, de las competencias de los jueces y otras similares. El ejemplo de la "alternancia" se refiere a la observación que se ha hecho acerca de la posibilidad de aplicar también en Italia el principio de la rotación de las diversas fuerzas políticas en el control del aparato del gobierno, principio desconocido en la práctica constitucional italiana, hasta la reforma electoral de 1993, ya que desde la entrada en vigor de la Constitución, en 1948, hasta hoy las funciones de gobierno y de oposición han permanecido tendencialmente estables. El principio de la alternancia es, por el contrario, familiar a numerosos ordenamientos europeos o históricamente relacionados con Europa (Inglaterra, Australia, Canadá, Nueva Zelanda, Alemania, Austria, Estados escandinavos). De aquí se desprende que para comprender su significado será necesario comparar las instituciones constitucionales italianas -especialmente el sistema de partidos, la legislación electoral, las concepciones de la lealtad constitu-

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cional- con las de los ordenamientos que han experimentado realmente tal alternancia. En virtud de las consideraciones precedentes parece que se puede aplicar también al estudio del derecho constitucional comparado una persuasiva convicción que expresan los estudiosos de la política comparada: la comprobación de las generalizaciones que se formulan sobre la base de los conocimientos empíricos es una función esencial de la ciencia comparada. Observa, por ejemplo, Sartori que entre los métodos seguidos por los científicos sociales (experimental, estadístico, comparado e histórico), el recurso al comparado se hace inevitable cuando se quieran comprobar los resultados obtenidos por medio de los demás, especialmente los ofrecidos por aquellos de carácter empírico, que parecen, en principio, los más seguros y satisfactorios. En particular se suele observar que el método empírico es adecuado para afrontar cuestiones claramente definidas, institutos bien delimitados, mientras que dificilmente puede utilizarse para análisis de amplio espectro. Puede recurrirse al método estadístico cuando se cuenta con datos susceptibles de un tratamiento de esta naturaleza. El método histórico será útil cuando sean necesarios los precedentes históricos para estudiar un instituto desde una perspectiva diacrónica, que requiere una competente y meditada atención sobre los elementos y circunstancias de hecho, a menudo profundamente diferentes de los que caracterizan la realidad institucional actual de quien efectúa el análisis. En consecuencia, cuando los datos empíricos, estadísticos e históricos no sean suficientes, el único remedio será la comparación de las soluciones acogidas por diversos ordenamientos a fin de comprobar la exactitud de los datos cognoscitivos disponibles. Un ejemplo aclarará cuanto se ha señalado. Como es sabido, el instituto de la investigación ocupa un lugar significativo en el estudio de los instrumentos inspectivos del Parlamento en los ordenamientos con separación de poderes de los Estados de derivación liberal. Pues bien, la investigación sobre las indagaciones parlamentarias en el ordenamiento italiano puede circunscribirse al estudio de una concreta comisión de investigación (ley institutiva, composición, criterios organizativos, funcionamiento, conclusiones, eventual debate parlamentario subsiguiente) analizando con método empírico un "caso" particular. También puede efectuarse reuniendo los datos relativos a los criterios seguidos por el ordenamiento italiano para la creación de estas comisiones y sometiéndo-

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los a tratamiento estadístico (formación de comisiones monocamerales o bicamerales; acuerdo constitutivo con forma de ley o sin ella; criterios de selección de los representantes de los grupos parlamentarios en relación con su número de miembros o el peso de los partidos; pautas en tomo a la interpretación del principio de "proporcionalidad"; determinación de las normas procesales, recogidas en los códigos de enjuiciamiento y en los reglamentos parlamentarios, aplicables a la realización de la instrucción pertinente; previsión de sesiones públicas o secretas; posibilidad de conclusiones minoritarias; efectos de la presentación de las conclusiones ante el Pleno, distinguiendo la hipótesis de que se produzca discusión de aquella en la que no la hay). En fin, será posible llevarla a término mediante el método histórico recogiendo los precedentes que existan tanto en el ordenamiento republicano cuanto en el anterior monárquico (tal como generalmente se suele hacer respecto al acto institutivo de la comisión, su composición, los poderes de instrucción, las normas aplicables, los acuerdos que pueden adoptar y respecto de otros aspectos similares). Por lo regular, los criterios metodológicos observados por el investigador son integrados con consideraciones de carácter comparado que tienen -normalmente de manera implícitala función de comprobar y justificar la exactitud de los datos extraídos del análisis directo de un ordenamiento nacional. Recurriendo a la comparación que relaciona ordenamientos homogéneos con el italiano (pertenecientes a la misma forma de Estado), el investigador está en condiciones de comprobar la existencia del instituto de la investigación o encuesta en casi todos los Parlamentos; la discrecionalidad política de la mayoría y, en general, la conexión con las directrices del gobierno de la decisión de proceder a la investigación; la naturaleza excepcional de la competencia parlamentaria de investigación política sobre el gobierno y la administración pública; el paralelismo entre las competencias de instrucción parlamentarias y judiciales; la distinción entre el cometido constitucional de la comisión ad hoc y el de la asamblea, y entre las competencias inspectivas de la primera y las de control político de la segunda. Obviamente, el investigador podrá poner de manifiesto elementos que se apartan de los que existen en el ordenamiento italiano o en la práctica totalidad de los que se han examinado: notará las diferencias que hay entre la función de las comisiones inquisidoras de los ordenamientos con gobierno parlamentario y en los ordenamientos presidenciales o con tendencias presidenciales; observará la existencia de tribunales de investiga-

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ción desvinculados del Parlamento en Inglaterra; encontrará hipótesis de iniciativa vinculante de la oposición y de atribución de competencias inquisidoras a comisiones permanentes en Alemania. Pero, en su conjunto, el conocimiento comparado ofrecerá un sólido marco de referencia al análisis realizado sobre el instituto de la investigación en el ordenamiento nacional en la medida en que la clarificación de los conceptos esenciales de la forma de gobierno de otros ordenamientos -con especial referencia a las relaciones entre el Parlamento y el gobierno, a la inspección política y, particularmente, a las investigaciones parlamentariaspermitirá una reflexión profunda sobre la exactitud de los elementos reunidos mediante el análisis empírico. Es posible concluir, por tanto, que también en el derecho constitucional el estudio comparado de otros ordenamientos en materia de investigaciones parlamentarias permite perfilar mejor los contornos de este instituto dentro del ordenamiento italiano. En consecuencia, es correcto definir el método comparado como un instrumento a través del cual se convalidan los resultados de las investigaciones conducidas con arreglo a otros métodos. 3. Función de comprensión de institutos del ordenamiento El recurso a la comparación puede realizarse para facilitar -mediante la confrontación con normas y praxis aplicadas por otros ordenamientos- la comparación de institutos propios del ordenamiento que se toma como referencia. A modo de ejemplo, la exigencia de establecer un encuadramiento científico adecuado del instituto de referéndum indujo al ordenamiento italiano a realizar un estudio de éste a nivel comparado. Lo mismo aconteció para aclarar el significado de la introducción de procedimientos referendarios en el contexto global de la revisión constitucional o para comprender mejor la figura organizativa de las autoridades administrativas independientes, introducidas sólidamente en el ordenamiento italiano con referencia no siempre meditada a otras experiencias precedentes. Los ejemplos podrían multiplicarse. En estos casos, el gran número de experiencias maduradas en numerosos ordenamientos, entre otras cosas con frecuencia dotado de principios de base muy similares al ordenamiento italiano, se encuentra en grado de ofrecer numerosas pautas de reflexión que serán útiles para comprender

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tanto los aspectos actuales como las perspectivas de desarrollo de los institutos examinados. 4. Función de auxilio para la interpretación Más en general, hay que señalar que el método comparado forma parte de las técnicas interpretativas de los institutos constitucionales utilizados en el marco de la interpretación sistemática, especialmente por los órganos jurisdiccionales. Recurren a la comparación tanto los órganos jurisdiccionales nacionales como los internacionales. Se ha hecho notar que la comparación jurídica es uno de los métodos a los cuales recurren los tribunales constitucionales en la interpretación de las disposiciones relativas a los derechos fundamentales: junto a los métodos literal, sistemático, histórico y teleológico, que tienen su origen en la clásica formulación de Savigny, Haberle ha colocado al comparativo como quinto método de interpretación, como un estadio imprescindible en la exégesis de las cláusulas constitucionales sobre los derechos. Tal consideración sería confirmada, en el plano de los ordenamientos estatales, por la progresiva referencia que hacen las Constituciones a la relevancia de las normativas de los pactos internacionales sobre los derechos en los respectivos ordenamientos internos (la Constitución española de 1978, artículo 10,2, prevé que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y con los tratados sobre la materia ratificados por España; similar disposición se encuentra en la Constitución portuguesa de 1976, artículo 16, 2). Además, en el plano de los ordenamientos de las organizaciones internacionales, la Corte de Justicia de la Unión Europea recurre a los principios en materia de derechos adoptados por los diversos ordenamientos estatales (como pronto se verá). Se comprende, por lo tanto, cómo la integración entre ordenamientos conduce inevitablemente a recurrir a la comparación en la interpretación de la normativa sobre los derechos realizada por los tribunales constitucionales. Para arribar a una interpretación del artículo 21, 2 de la Ley Fundamental alemana que condujera a la disolución del partido comunista (sentencia núm. 17 del 17 de agosto de 1956), el Tribunal Constitucional ha recurrido a la disciplina prevista por los ordenamientos de algunos países cuya Constitución se inspira en los principios liberal-democráticos (Italia, Francia, Suiza, Estados Unidos), y que prevén regímenes de limita-

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ción a la Constitución o a las actividades de los partidos que persiguieran finalidades incompatibles con aquellas propias de tal forma de Estado. También ha recurrido a la disciplina de dichos ordenamientos a fin de definir cuáles son los "tratados que regulan las relaciones políticas del Estado federal" de acuerdo con el artículo 59, 2 de la Ley Fundamental, valorando además la noción de tratado de naturaleza política a la que hace referencia el artículo 80 de la Constitución italiana. La Corte italiana ha hecho múltiples señalamientos y referencias a ordenamientos extranjeros como también señalamientos y análisis de tipo comparativo. En tales ocasiones no sólo ha considerado las normativas positivas sino también los ordenamientos jurisprudenciales de algunos tribunales constitucionales (sentencias núms. 123 de 1980; 300 de 1984; 161 de 1985; 71 de 1987). Las materias objeto de examen de la Corte son, sobre todo, el derecho penal y procesal penal, el derecho del trabajo y de la previsión social, la actuación del derecho comunitario, pero se encuentran referencias a las relaciones Estado-regiones (núm. 123 de 1980) ya las relaciones entre Ejecutivo y Judicial (núm. 283 de 1986). Por lo que se refiere a las jurisdicciones internaciones, en necesario hacer referencia a la circunstancia por la cual, regularmente, es más bien limitado el ámbito de las disciplinas positivas que serán aplicadas. Además de los tratados y costumbres, éstas pueden hacer referencia a principios de derecho que son acogidos por los ordenamientos estatales que están interesados en la actividad del órgano juzgante (principios definidos "comunes" y "generales"). Los principios que los jueces internacionales pueden considerar incluidos se encuentran en el ordenamiento internacional (generala particular), pero derivan también de los ordenamientos de los Estados miembros de una organización (por ejemplo de las Naciones Unidas respecto a la Corte Internacional de Justicia o de la Unión Europea respecto a la Corte de Justicia) o de Estados que están interesados en la solución de una controversia, como en el caso de juicio de un órgano arbitral, o también de terceros Estados. El órgano judicial internacional determina los principios de derecho con un margen notable de discrecionalidad y la experiencia indica que no todos los ordenamientos potencialmente examinables por el juez son considerados, o que sólo algunos pocos ordenamientos estatales son efectivamente valorados como merecedores de atención. No obstante, es frecuente la convicción de que el juez, para enuclear el principio de derecho, proceda a una operación comparativa entre diversos ordenamientos.

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La Corte Constitucional italiana utilizó el método comparado cuando, al confrontar el sistema de garantías previsto por la Constitución italiana en materia jurisdiccional con el previsto por el Tratado institutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), llegó, entre otras, a la conclusión de que la cuestión de legitimidad constitucional de la norma nacional que consiente la ejecución en Italia del artículo 189 del Tratado de la CEE era infundada (cfr. la sentencia núm. 183 del 27 de diciembre de 1973). Igualmente, la Corte siguió el mismo método para considerar fundada la cuestión de legitimidad planteada respecto del convenio italo-francés en materia de extradición en la medida en que consentía la extradición por delitos que en el Estado reclamante eran castigados con la pena de muerte, no admitida por la Constitución italiana. En este caso, se comparó el ordenamiento italiano con el francés (véase sentencia núm. 54 del 21 de junio de 1979). El artículo 38, inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone que la Corte aplique, además de las convenciones y costumbres, los "principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas". Tales principios proceden, en su origen, de los ordenamientos estatales, pero pueden ser aplicados a nivel internacional, previo examen comparado. Entre ellos destacan los que se refieren a la interpretación de las normas jurídicas. Por otra parte, el carácter fragmentario de las reglas procesales a observar ante la Corte Internacional de Justicia ha impulsado la búsqueda de una disciplina para las hipótesis no reguladas expresamente por las normas internacionales y ha sugerido el recurso a la comparación como método para colmar las lagunas. Pese a que no existe una normativa específica en relación con las competencias de la Corte de Justicia Comunitaria, el artículo 215 del Tratado de la CEE -actualmente artículo 288, 2 del Tratado de la CE(y el 188 del Tratado de la CEEA) prevé que la Comunidad debe resarcir los daños causados por sus instituciones en materia extracontractual, "de conformidad con los principios generales comunes a la legislación de los Estados miembros". Esta previsión expresa de los tratados ha llevado a subrayar la importancia de la comparación entre las regulaciones de la responsabilidad extracontractual en los ordenamientos de los Estados que forman parte de la Comunidad. Pues bien, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas debe utilizar frecuentemente los principios del derecho comunes a los ordenamientos de los Estados miembros para resolver numerosas cuestiones

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que se le someten en virtud de los tratados, y para obtener esos principios comunes es evidente que debe proceder a una comparación. A partir de la sentencia N old (causa 4-73), la Corte ha reconocido que no puede separarse de los principios constitucionales "comunes a los Estados miembros". Posteriormente, la Corte se ha mantenido, en general, fiel a esta orientación. Así, a título de ejemplo, señalemos que reconoció su competencia, en materia contencioso-electoral relativa a la formación de los comités de personal, para el examen de los "recursos promovidos respecto de dichas elecciones en consideración a los principios de libertad y democracia comunes a todos los Estados miembros en materia de derecho electoral" (sentencia De Dapper, en la causa 54-75). También admitió la declaración de responsabilidad extracontractual de la administración por los daños eventuales en la medida en que está prevista por los ordenamientos de los Estados miembros (sentencia Kampfineyer, en la causa 56 a 60-74). Asimismo, procedió a la comparación de los sistemas nacionales de tutela jurisdiccional para la restitución de impuestos indebidamente percibidos por los Estados miembros (sentencia Denkavit italiana, en la causa 61-79). En fin, en la sentencia dictada en la causa 149-79 (Comisión-Reino de Bélgica), a los efectos de interpretar el artículo 48, número 4, del Tratado de la CEE (actualmente, artículo 39, 4 del Tratado de la CE) que excluye la aplicación de la normativa comunitaria sobre la libre circulación de los trabajadores "a los empleos de la administración pública", la Corte se planteó el problema de si era posible extender tal cláusula, además de a la administración dotada de poderes de imperio, también a la formada por los entes públicos económicos. Para resolverlo tuvo que considerar el régimen de la administración pública y del empleo público en los ordenamientos de los Estados miembros con el objeto de comprobar si las diferentes normativas constitucionales consentirían excluir a los no ciudadanos del empleo público. 5. Función de auxilio para la preparación de textos normativos La preparación de los textos normativos es un momento privilegiado para recurrir a la comparación. Más aún, históricamente, la ocasión para el desarrollo de la moderna ciencia de la comparación vino dada precisamente por los estudios de legislaciones comparadas. En la elaboración de los textos constitucionales escritos siempre se ha recurrido de una forma más o menos sistemática a la comparación. Pres-

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cindiendo de la hipótesis en que un Estado distinto al destinado a recibir la Constitución ha impuesto sustancialmente un determinado modelo constitucional, en casi todos los casos de adopción de nuevos textos constitucionales los órganos constituyentes realizan una comparación entre las soluciones ya experimentadas o entre éstas y esquemas de referencia elaborados por los órganos constituyentes interesados: influencia del modelo norteamericano sobre los constituyentes iberoamericanos; influencia de los modelos de los Estados liberales y de los socialistas sobre los constituyentes de muchos Estados recién independizados; influencia del modelo soviético sobre los constituyentes de la totalidad de los Estados socialistas. Sin embargo, hay que precisar que el cotejo en un texto constitucional o legislativo de institutos que parecen inspirados en experiencias de otros ordenamientos no significa la utilización efectiva de una comparación precedente. En efecto, en los textos constitucionales y legislativos se pueden observar a veces verdaderas reproducciones de institutos consagrados en otros ordenamientos (a propósito de esto se habla de la "recepción" y del "trasplante"). En tal caso la opción dirigida a introducir institutos extranjeros puede derivar de un análisis comparado entre las diversas opciones posibles ofrecidas por los diversos ordenamientos (por ejemplo: examen de las diversas disciplinas del instituto de confianza parlamentaria o de la justicia constitucional), tales que conducen a la introducción no tanto de normativas como de principios aceptados por los diversos ordenamientos, así como también puede derivar de la determinación de adoptar un instituto regulado por un ordenamiento preciso que se considera haber efectuado un escogimiento percibido como óptimo. En esta última hipótesis podría parecer evidente la simple imitación de una solución normativa ajena, que no se encuentra acompañada de una comparación precedente. En realidad, en casos similares, si bien no se pueden excluir simples recepciones dogmáticas de modelos extranjeros, es más probable el uso preventivo de confrontaciones comparativas oportunas. Así, la difusa introducción de institutos de la Ley Fundamental alemana por parte del constituyente español de 1978 no impide admitir que este mismo haya evaluado las soluciones ofrecidas por otros ordenamientos. El nexo entre la comparación y la introducción o recepción por parte de un ordenamiento de institutos madurados y que se afirmaron en el ámbito de otro ordenamiento presenta aspectos de particular interés.

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Es cierto que existieron y existen ordenamientos o institutos de ordenamientos que se toman como modelos de referencia por otros. Las causas de tal estado de cosas pueden variar. La imposición por parte de una potencia hegemónica de propias soluciones organizativas (como en el caso de los instrumentos constitucionales dejados por las potencias coloniales en el momento del otorgamiento o concesión de la independencia); el prestigio adquirido por una Constitución (como en el caso del influjo de la Constitución presidencial de los Estados Unidos con respecto a las repúblicas iberoamericanas en el momento de emancipación de las viejas potencias coloniales) o por una concepción de la Constitución (como en el caso de la fiabilidad atribuida por muchas Constituciones en diversos continentes a los principios constitucionales del Estado liberal en el momento del abandono de los principios propios del socialismo); un mixto de imposición y prestigio (la adopción de los principios constitucionales socialistas era obligada a finales de los años cuarenta [1940] para las democracias populares de aquellos tiempos, pero es indudable que haber adoptado el modelo positivo de la Constitución estalinista de 1936 fue también consecuencia del indiscutible prestigio adquirido por la Constitución entre los juristas del régimen). Además de las formas de condicionamiento que afectan la entera concepción del Estado existen las que se refieren a institutos bien precisos. Por ejemplo en el caso de algunos derechos de la persona o de la colectividad madurados en algunos ordenamientos y luego transferidos a muchísimos ordenamientos (por ejemplo el derecho a la intimidad y el derecho al ambiente sano) o a una forma de tutela de intereses y de derechos diversa de la jurisdiccional, como el ombudsman, que desde Suecia pasó sucesivamente a un gran número de ordenamientos. Obviamente, tales formas de transferencia de soluciones tienen mayores probabilidades de obtener un rendimiento satisfactorio en caso de que se realicen en ordenamientos que sean partícipes de los principios constitucionales del ordenamiento de proveniencia del instituto. Además hay que considerar que sólo algunos ordenamientos, según la opinión de Lucas Verdú, están dotados de Constituciones "abiertas", y por ende dispuestas a acoger los institutos propios de otros ordenamientos, creándose una correlación evidente entre apertura y receptividad de institutos ajenos. Viniendo a ejemplos más próximos, es posible recordar las referencias a las Constituciones de otros Estados durante los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente italiana: la organización del Estado, la

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INTRODUCCIÓN

descentralización regional y la regulación de las libertades fundamentales fueron objeto de amplios debates, frecuentemente basados en consideraciones y menciones de las experiencias comparadas. Los trabajos de la Comisión Parlamentaria para las Reformas Institucionales, creada por las dos cámaras del Parlamento italiano en la octava (abril de 1983) y novena (octubre de 1983) legislaturas con el objetivo de proponer incluso modificaciones constitucionales, son particularmente ricos en referencias comparadas, del mismo modo que los análisis efectuados en distintas sedes, también doctrinales, en tal ocasión. Por lo demás, ya los mismos acuerdos parlamentarios constitutivos de la Comisión aludían a institutos constitucionales propios de otros ordenamientos (como el Parlamento unicameral o el defensor cívico) que implicaban el estudio comparado de diferentes experiencias constitucionales. Similar es la situación que se creó con ocasión de los trabajos de las sucesivas comisiones bicamerales instituidas en la décima primera y en la décima tercera legislaturas (ley constitucional núm. 1 del 6 de agosto de 1993 y ley constitucional núm. 1 del 24 de enero de 1997). Análisis comparados precedieron a la elaboración de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la de las Constituciones francesas de 1946 y 1958 y han caracterizado los trabaj os preparatorios de la Constitución portuguesa de 1976 y de la española de 1978. Las consecuencias de este planteamiento del trabajo constituyente emergen a menudo con claridad en el mismo texto constitucional definitivo. Así, si entre otros ejemplos tomamos el que ofrece la Constitución española considerando solamente un número limitado de sus disposiciones, constatamos que: el artículo 113 recoge el mecanismo de la "censura constructiva" regulado por la Ley Fundamental alemana (artículo 67); el artículo 122 instituye un órgano de garantía de la independencia de la magistratura fielmente modelado sobre la base del Consejo Superior de la Magistratura previsto por la Constitución italiana (artículo 124); el artículo 155 prevé una forma de intervención represiva frente a una comunidad autónoma que incumpla sus obligaciones, que toma como modelo el mecanismo de la Bundesexecution (artículo 37 de la Ley Fundamental alemana); el artículo 54 instituye el Defensor del Pueblo como alto comisario parlamentario, que se inspira en el instituto del ombudsman previsto por las Constituciones escandinavas. La comparación tiene una función significativa en la preparación de la legislación en la totalidad efectiva de los ordenamientos, incluidos los

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socialistas, aunque en estos últimos se suele limitar exclusivamente a la que se realiza con los ordenamientos que comparten las mismas premisas ideológicas. Referencias comparadas y verdaderas investigaciones de esta naturaleza se pueden encontrar en la fase preparatoria de la legislación en Italia. Citemos, como muestra, la ley italiana núm. 685 del 27 de julio de 1967, que aprobaba el programa económico 1966-1970. Esta ley fue precedida por un amplio debate político y doctrinal en el que la valoración y comparación de las experiencias de otros ordenamientos estuvieron al orden del día. Las referencias comparatistas han sido frecuentes, tanto en la doctrina como en los trabajos parlamentarios, en la fase que precedió a la adopción de las leyes núms. 675 y 676 del 31 de diciembre de 1996 en materia de tratamiento de los datos personales, en las cuales se hace referencia a los conceptos de intimidad (privacy) desarrollados desde hace tiempo en otros ordenamientos estatales y de organizaciones internacionales. Reconocer la importancia de la comparación entre los proyectos de leyes nacionales y los textos normativos de otros ordenamientos no debe, obviamente, inducir al error de aceptar el trasplante de tales textos al ordenamiento desde el que se realiza la comparación. Por el contrario, es exacto afirmar que la comparación tiende a suscitar propuestas o a comprobar aquellas que han madurado en el ordenamiento en cuestión, y que más que los textos considerados en sí mismos, interesan al legislador nacionallas "ideas" que están tras las formulaciones normativas o las soluciones ofrecidas a los problemas que se viven en el país. En cualquier caso, está fuera de dudas que los factores políticos nacionales propios del ordenamiento que recurre a la comparación, así como el conocimiento del contexto político en el que operan las normativas estudiadas con motivo del análisis comparado, pueden condicionar la eventual propuesta de normas que deberían ser "trasplantadas". En este sentido, no se debe ocultar el riesgo de la inutilidad de una comparación basada únicamente en el dato formal de tales textos normativos, ignorando, en cambio, su aplicación en el ordenamiento considerado. No existe, pues, ningún criterio orgánico que presida el recurso a la comparación por parte del legislador: exigencias específicas condicionadas por factores locales o por el particular momento histórico, al igual que la notoriedad lograda por opciones realizadas en otros ordenamientos, pueden incitar a la comprobación comparada.

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INTRODUCCIÓN

Se admite generalmente que la comparación se efectúa mejor en la fase preparatoria que tiene lugar en las oficinas legislativas de los ministerios. En cambio, cuando el proyecto comienza su viaje a través de las comisiones parlamentarias, las exigencias políticas contingentes de los parlamentarios y de los representantes del gobierno tienden a hacer que se olvide la confrontación con otros ordenamientos. En fin, se ha observado que el recurso a los análisis comparados termina por interesar en aquellos sectores de la actividad legislativa que presentan aspectos técnicos particulares o uniformidad de intereses con los ordenamientos objeto de estudio comparado (por ejemplo: derecho penal, derecho mercantil, con especial referencia a la competencia, tutela del consumidor). Sin embargo, dificilmente se produce en aquellos sectores en los que emerge prioritariamente el carácter exquisitamente nacional de los intereses regulados o en los que existen instituciones nacionales sólidamente enraizadas. En consecuencia, se ha constatado que "la predisposición a la comparación es inversamente proporcional a la originalidad del ordenamiento jurídico nacional". 6. Función de auxilio a la armonización y unificación normativas Los procesos de formación de nuevos Estados y los de colaboración política entre Estados han conducido a la experimentación de formas de integración de ordenamientos jurídicos diferentes, frecuentemente con el recurso determinante a la comparación. Los términos empleados para calificar el proceso de integración varían. Se habla de unificación, uniformación, aproximación, coordinación, armonización de las normativas estatales y se señala al respecto que con esta incierta terminología puede aludirse a procesos sensiblemente distintos. En términos generales puede considerarse que las medidas puestas en práctica tienen como objetivo una simplificación o eliminación de las diferencias entre ordenamientos, que se pretenden superar mediante formas de coordinación que permitan una verdadera reconducción a la unidad. Hablar de armonización significa convencionalmente referirse a un proceso coordinado de homogeneización de los derechos estatales que conservan su propia individualidad aunque revistan características comunes. En cambio, hablar de unificación significa pensar en un proceso de uni-

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formación de los ordenamientos implicados de manera que la homogeneidad sea lo más completa posible. El fenómeno de la superación de las diferencias afecta al ordenamiento estatal unitario o descentralizado según el esquema federal o regional; a las relaciones entre ordenamientos estatales regulados por convenios; a las relaciones entre los Estados que se producen en el marco de las organizaciones internacionales. La normativa respecto de la cual se produce la mencionada simplificación o eliminación de las diferencias rara vez pertenece al campo del derecho constitucional (como, por ejemplo, cuando ordenamientos constitucionales preexistentes son englobados por otro nuevo). Sin embargo, parece oportuno referimos a ella por razones sistemáticas recordando la función de los órganos constitucionales en el proceso de simplificación. La unificación de ordenamientos o de normativas se produce cuando un Estado impone un ordenamiento unitario sobre territorios que anteriormente estaban sujetos a otro poder soberano. En estos casos el factor unificante está constituido precisamente por la voluntad soberana, sin que pueda excluirse que, en esos supuestos, la imposición de nuevos ordenamientos se vea acompañada por investigaciones comparativas que precedan a las opciones políticas. El contraste entre ordenamientos diferentes puede tener lugar también cuando el poder político pretende realizar una centralización a través de la imposición de un derecho uniforme en el proceso de formación de nuevos Estados, tal y como sucede en muchos Estados recién independizados, los cuales suelen importar ciertas soluciones institucionales que después tratan de imponer a las distintas comunidades locales. Por otra parte, la unificación o la armonización pueden derivarse de acuerdos entre Estados que aspiran a operar una simplificación de disciplinas de interés común -como ha sucedido en el campo del derecho privado y mercantil-o En efecto, se producirá bien sea conviniendo en sede internacional una regulación uniforme que, a través de la ratificación y la orden de ejecución, entrará a formar parte de los ordenamientos de cada Estado, bien preconstituyendo el compromiso de adoptar, dentro de cada Estado, normativas coherentes con los principios uniformes convenidos previamente, dejando así a cada Estado una esfera de autonomía en su aplicación. Es posible encontrar perspectivas satisfactorias de integración -que preferentemente comportan nuevas formas de coordinación-, pero a ve-

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INTRODUCCIÓN

ces suponen también la unificación de normativas en ámbitos regionales circunscritos: el área europea, la del Commonwealth, la de los países socialistas, aquella en la que rige el derecho musulmán, han sido objeto de consideración en cuanto potencialmente idóneas para experimentar fructíferamente iniciativas facilitadas por la homogeneidad de los principios que inspiran los ordenamientos jurídicos de los Estados interesados. El marco institucional en el que se opera puede venir dado por ordenamientos federales o de organizaciones internacionales. En estos casos se intenta conciliar la exigencia de respetar la autonomía (estados miembros de Estados federales) o la soberanía (Estados miembros de organizaciones internacionales) con la de actuar en un contexto normativo lo más homogéneo posible, y para ello se prevén soluciones dirigidas a provocar formas de coordinación que pueden llegar hasta la elaboración de un derecho uniforme. En los ordenamientos federales las mismas características de su Constitución requieren el mantenimiento de un notable grado de autonomía de los estados miembros. En estos supuestos el objetivo de la uniformación de los ordenamientos de los estados miembros entre sí o la de éstos con el del Estado federal se persigue tanto a través de la legislación federal como por medio de la interpretación del máximo órgano jurisdiccional federal, lo que en cualquier caso supone el recurso a la comparación. Podemos recordar, en relación con Estados Unidos, la experiencia de la formación de esquemas legislativos a adoptar por los estados miembros. Respecto de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (en adelante, URSS), señalemos que, desde hace tiempo, está en curso un proceso de armonización que tiende a aproximar la legislación de las repúblicas federadas en el campo del derecho constitucional, administrativo y penal, y a todas ellas a la vigente Constitución federal. Para desarrollar este proceso, se recurre sistemáticamente al método comparado, estudiando los distintos institutos y perfilando los aspectos normativos que deben ser asumidos como modelo para la generalidad de los ordenamientos interesados. El recurso a la comparación es obligado cuando los entes internacionales pluriestatales elaboran nuevas normativas que han de aplicarse en su ámbito. La normativa electoral que adoptará la CEE para las elecciones al Parlamento Europeo, en virtud del artículo 138, 3 del Tratado, tendrá en

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cuenta las normas y las experiencias de los diversos ordenamientos que forman parte de la Comunidad Europea. La exigencia de una mejora de la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos que forman parte de la Comunidad ha llevado al estudio de diferentes propuestas encaminadas a la adopción de un "catálogo" comunitario de derechos o a la adhesión a la Convención Europea de Derechos del Hombre en el marco del Consejo de Europa. Todas estas iniciativas han requerido un profundo estudio comparado del régimen de los derechos fundamentales de los Estados europeos miembros de la Comunidad. En general, en el ordenamiento comunitario europeo la uniformación de una disciplina normativa se logra mediante la adopción de reglamentos que se aplican en todo el ordenamiento comunitario, así como a través de convenios que crean derecho uniforme de acuerdo con el artículo 220 del Tratado -actualmente artículo 293 del Tratado de la CE-, entre los cuales se prevén los que se refieren a la tutela de los derechos. En todos estos casos es evidente el recurso preliminar a la comparación. Ciertamente, el camino preferido por el Tratado es el de la armonización de las legislaciones nacionales por medio del concurso de una intervención comunitaria previa, a través de directivas, y de su sucesiva actuación estatal. No obstante, también aquí es preciso acudir a la comparación para extraer los criterios directivos necesarios para elaborar la legislación nacional. Este es el sistema que viene siguiéndose para alcanzar la "aproximación" de las legislaciones nacionales a que aluden los artículos 100 -actualmente artículo 94 del Tratado de la CE- y otros del Tratado de la CEE. Puede ser un ejemplo válido el de la propuesta dirigida por la Comunidad a los Estados para que establezcan normativas uniformes para la represión de las infracciones cometidas en sectores regulados por el derecho comunitario. El Acta Única Europea de 1986 ratifica bien sea la línea de la adopción de normativas uniformes comunitarias válidas en cuanto tales en los ordenamientos de los Estados miembros, o bien la de la armonización mediante directivas. Además, la misma contiene en su preámbulo la afirmación según la cual los Estados miembros de las Comunidades promueven un ordenamiento democrático que se funda sobre los derechos previstos por las Constituciones de éstos, sobre la Convención europea para la salvaguardia de los derechos del hombre, sobre la Carta social europea y en particular sobre la libertad, la igualdad y la justicia social: esto supone una consolidación de la exigencia para los órganos comunitarios

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INTRODUCCIÓN

de conocer y confrontar las normativas estatales en materia de derechos, dilucidándose así el régimen comunitario. La comparación entre ordenamientos de los Estados miembros y en particular entre los institutos que caracterizan la propia forma de Estado y de gobierno continúa siendo también una premisa indispensable de los análisis encaminados a verificar la federalización progresiva de los ordenamientos introducidos en el área comunitaria. III.

OBJETO

DE LA COMPARACIÓN

EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL

Los ordenamientos estatales y sus instituciones son el objeto de la comparación en el derecho constitucional, aunque es necesario advertir que la comparación puede interesar a ordenamientos públicos internos, a los ordenamientos estatales o a los de las organizaciones internacionales. 1. Comparación interna y externa de un ordenamiento estatal Los ordenamientos, institutos y normativas que forman parte de ordenamientos estatales son el objeto de la comparación en el derecho constitucional y en el derecho público según la opinión generalizada en la doctrina. Sin embargo, teniendo en cuenta el pluralismo de los ordenamientos, la comparación podría realizarse tanto al interior de un ordenamiento como al exterior del mismo. El recurso a la comparación al interior de un ordenamiento constitucional se produce cuando, por ejemplo, se confrontan los criterios de selección de la representación política y los procedimientos electorales a nivel municipal, provincial, regional y estatal (tratándose en tal caso de un contraste entre distintos niveles de un ordenamiento de estructura jerárquico-vertical). También cuando se confrontan diferentes legislaciones regionales paralelas que se hayan aprobado en un mismo sector material, como la agricultura o la planificación territorial (tratándose en este supuesto de conjuntos normativos que se encuentran en el mismo nivel). El examen comparativo entre ordenamientos o entre sectores orgánicos de disciplinas infraestatales responde a particulares cánones de análisis comparativo, pero convencionalmente se considera que se trata de una materia comprendida en el derecho público interno, si bien no existe

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unanimidad en tomo a si se debe incluir o no en el ámbito del derecho interno la comparación efectuada en el seno de ordenamientos federales. La comparación jurídica en cuanto disciplina autónoma se limita a las relaciones entre ordenamientos estatales diferentes y, por tanto, se orienta al exterior de un determinado ordenamiento de referencia, tanto en el campo privado como en el público. Pero si es cierto que la comparación se preocupa, como norma, de la confrontación de ordenamientos estatales, ha de observarse, sin embargo, que el ordenamiento estatal puede ser comparado con el de entidades jurídicas que no sean Estados. Así, puede producirse la comparación entre la normativa estatal en materia de derechos fundamentales y aquella propia de una organización internacional sobre el mismo argumento. Además, la regulación estatal puede ser comparada con la de ordenamientos supranacionales que vinculan a ciertos sujetos de derecho prescindiendo de la territorialidad, como ocurre en algunos ordenamientos religiosos. Las observaciones anteriores se refieren a la comparación entre ordenamientos estatales o entre un ordenamiento estatal y otros ordenamientos en la medida en que el derecho constitucional comparado presupone que, al menos, uno de los ordenamientos implicados en el proceso comparativo sea estatal. Pero, obviamente, es posible comparar entre sí otros ordenamientos, como los de organizaciones internacionales o los religiosos. 2. Derecho extranjero y derecho comparado Una cuestión que es preciso aclarar es la que se refiere a la función del derecho extranjero en el estudio de la comparación jurídica, entendiendo por extranjero aquel derecho distinto del propio del ordenamiento estatal al que pertenece el autor del estudio comparado -que normalmente coincidirá con el del lector-usuario del análisis comparado-o Generalmente, el autor contrasta el derecho extranjero con el propio del ordenamiento al que pertenece, aunque no puede excluirse la comparación de varios ordenamientos jurídicos positivos todos ellos extranjeros para el autor. El estudio del derecho extranjero ha de realizarse con la mayor precisión posible para lograr su conocimiento efectivo y que éste sea útil para el sucesivo examen comparativo. Así, debería obtenerse un conocimiento general de la historia constitucional, del sistema de fuentes y de la aplica-

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ción real de la normativa constitucional para, de esta forma, encuadrar cada instituto objeto de un futuro examen comparado en el apropiado contexto de referencia. Del mismo modo, habría que conocer los institutos típicos del ordenamiento extranjero y familiarizarse con la terminología jurídica, desconfiando de aparentes afinidades con la propia del ordenamiento del autor, pues, a menudo, términos homólogos encubren realidades jurídicas diferentes. A pesar de posibles equívocos, está fuera de discusión que el simple análisis y conocimiento de ordenamientos extranjeros o de sus institutos o normativas no significa comparación, sino simplemente conocer cuál es el derecho público o privado de un Estado determinado: muchos estudios que pasan impropiamente por análisis comparativos, en realidad son obras de derecho extranjero. Así, un estudio sobre la Presidencia de la República según la Constitución francesa de 1958, si se limita a examinar el derecho y la praxis constitucional franceses, es un estudio de derecho constitucional francés, no un trabajo de derecho constitucional comparado. Igualmente, el estudio separado de varios ordenamientos extranjeros puede llevar a un simple análisis descriptivo de institutos "país por país", no a una comparación. Así, un estudio de las monarquías parlamentarias europeas efectuado con tal técnica queda fuera del derecho comparado. Para que se pueda hablar de derecho comparado es menester que el derecho extranjero sea considerado en relación con otro derecho, normalmente con el nacional del autor, por ejemplo con el derecho italiano. Entonces, el conocimiento del derecho extranjero es un presupuesto indispensable para la futura comparación. Nada excluye que ésta se produzca entre dos ordenamientos extranjeros. Por eso, serán obras de derecho constitucional comparado tanto aquellas que estudien la Presidencia de la República italiana relacionándola con los institutos análogos de otras Constituciones como las que se ocupen de la Presidencia de la República y del gobierno en el ordenamiento presidencial y en el parlamentario con predominio del primer ministro (prescindiendo, por tanto, de los institutos italianos homónimos). Desde el punto de vista metodológico, la diferencia entre el simple estudio de un ordenamiento extranjero y su consideración a efectos comparativos consiste en que el primero tiene un carácter descriptivo, mientras que el segundo supone, además del conocimiento de más de un ordena-

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miento, un examen conjunto y una operación lógica de contraste de la que se extraen conclusiones. 3. Macrocomparación

y microcomparación

La comparación puede referirse a ordenamientos contemplados en su conjunto (macro comparación) o a sectores o institutos concretos (microcomparación). La comparación de dos ordenamientos, por ejemplo el italiano y el francés, es ciertamente posible, pero por el carácter extremadamente amplio de sus términos puede ser problemática y dar unos resultados excesivamente genéricos. Más factible es la comparación de sectores de los respectivos ordenamientos o, mejor, la que, considerando los ordenamientos francés e italiano como dos sistemas normativos, se efectúa entre dos de sus respectivos subsistemas, por ejemplo el derecho parlamentario francés y el italiano. Es aún más practicable y más provechosa la comparación de institutos o grupos de institutos en el ámbito de dos subsistemas, por ejemplo entre las formas de inspección política en las relaciones Parlamento-gobierno o, incluso, entre los regímenes que caracterizan un instituto específico dentro de tales formas inspectivas, como la interpelación o las comisiones de investigación, llamadas también de encuesta. 4. El derecho positivo como objeto de comparación El derecho que constituye el objeto de una posible comparación es el derecho positivo efectivamente vigente en los ordenamientos afectados por la investigación comparada. El eventual examen de normativas que no se encuentran ya en vigor es propiamente objeto de las investigaciones históricas. Esta observación sirve para introducir un argumento que se maneja con frecuencia por los estudiosos de la comparación cuando se preguntan si el examen de los ordenamientos positivos debe limitarse al estudio del derecho escrito. La tendencia a circunscribir la comparación al derecho escrito está ligada al origen mismo de los estudios modernos de derecho comparado. Éste nació el siglo pasado bajo la forma de "legislación comparada", disciplina destinada a facilitar el auspiciado proceso de unificación de los derechos nacionales y contrapuesta a la "historia comparada", encamina-

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INTRODUCCIÓN

da a esclarecer científicamente los orígenes de los derechos en el marco más amplio del devenir social, según el planteamiento realizado por Lambert con ocasión del Congreso Internacional de Derecho Comparado (celebrado en 1900), que tanta influencia tendría sobre los estudios jurídicos comparados. El estudio comparado de las legislaciones nacionales continúa siendo uno de los pilares de los estudios jurídicos comparados. Sin embargo, los comparatistas, al abrirse camino, han comprendido rápidamente la importancia del derecho en la realidad social con independencia del dato meramente formal de la inclusión de las normas en las Constituciones o en las leyes. En este sentido han influido las aportaciones de la sociología jurídica, y en el campo de los estudios hechos en los países socialistas, los análisis de la totalidad de los comparatistas están condicionados por la concepción oficial del derecho fundada en el marxismo-leninismo. La divergencia, potencial o efectivamente producida, entre los textos normativos y el derecho que se aplica en la práctica a las relaciones sociales reviste particular importancia en el derecho constitucional, ya que en él la influencia de la política condiciona evidentemente la aplicación de los textos normativos. En este ámbito, la simple comparación de disposiciones normativas contrapuestas -en el caso que se disponga de ellas- es absolutamente insuficiente. Es preciso tener en cuenta su interpretación y aplicación, así como la existencia en los ordenamientos que se comparan de normas no escritas, entre las que se encuentran costumbres y convenciones, y preocuparse por determinar las normativas realmente vigentes. Mirkine-Guetzevitch observaba, en la conclusión de uno de sus trabajos, que "los estudios de derecho constitucional comparado nos ponen de manifiesto la relatividad de los textos, de las fórmulas, de los dogmas. No son los textos los que crean las democracias. Son los hombres y las ideas, los partidos y los principios, las místicas y los slogans, los usos y las tradiciones, los factores determinantes de un régimen. Los textos solamente crean algunas condiciones de evolución, transformación o realización jurídica". Y señalaba por último: "El examen de la praxis constitucional se convierte en el objetivo principal del derecho constitucional comparado". Por tanto, comparar significa confrontar poniendo de relieve las semejanzas y las diferencias que se advierten en la disciplina normativa esta-

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blecida por distintos ordenamientos y también las que resultan de la práctica constitucional y de la jurisprudencia. Por razones evidentes, es absolutamente impensable limitar la comparación exclusivamente al derecho formalizado, es decir, escrito y codificado. Si se procediese de ese modo, la comparación resultaría parcial, distante de la realidad social y jurídica y, por tanto, sin valor. El derecho constitucional, además de ser el derecho de la organización constitucional y de la libertad -y, en cuanto tal, en principio codificado-, normalmente es también el derecho del hecho político, en la medida en que consiste en un conjunto de normas que tiende a regular el desarrollo de la acción política. Por eso, su formalización es, a menudo, imposible o inoportuna. De ahí que muchas normas de comportamiento de los "actores" políticos suelen ser plasmadas y modificadas por ellos mismos (convenciones) en lugar de consignarse en normas constitucionales. Añádase, además, que muchas conductas que se consideran obligatorias son observadas por las fuerzas políticas y por los órganos constitucionales incluso sin que sean formalizadas por la Constitución (costumbres) y que, en algunos ordenamientos, el propio derecho constitucional no codificado asume una posición concurrente o preferente respecto de la del derecho escrito (países de Common Law, Estados islámicos, Estados asiáticos y africanos de nueva independencia). En fin, el derecho constitucional formal, cuando existe, es frecuentemente modificado en su aplicación práctica y tales modificaciones de hecho desnaturalizan las previsiones formales. Todas estas precisiones indican que el comparatista no puede ignorar el ser real y el funcionamiento de las Constituciones, limitándose, allá donde exista, al examen del texto formal. La comparación -de ordenamientos o de institutos- debe, pues, tener en cuenta estos dos -o más- términos de referencia señalados globalmente, utilizando tanto los elementos de carácter formal (Constituciones, legislación, jurisprudencia) como aquellos no formales (costumbres, convenciones, praxis interpretativas). Así, pues, es posible concluir que la comparación se refiere a las normativas efectivamente vigentes con independencia de su inserción o no en textos escritos y que ha de tenerse presente la regla, frecuentemente recordada por los estudiosos del derecho privado comparado, según la cual el derecho realmente vigente (law in action) que hay que considerar a efectos comparativos no coincide necesariamente con el derecho escrito (law in the books).

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INTRODUCCIÓN

IV.

LA POSIBILIDAD

DE COMPARAR

DE LA COMPARACIÓN

COMO PRESUPUESTO JURÍDICA

La posibilidad de comparar ordenamientos e instituciones hace referencia a la selección de los materiales objeto de estudio y a algunas cuestiones relativas al método. Hay que advertir, ante todo, que la posibilidad de comparar ordenamientos o institutos pertenecientes a distintos ordenamientos se ha vinculado a la búsqueda de su homogeneidad. Sin embargo, es preciso observar al respecto que el concepto de homogeneidad del que se habla a propósito de las relaciones entre ordenamientos es diferente del que se refiere a las relaciones entre institutos de diversos ordenamientos. l. Homogeneidad y posibilidad de los ordenamientos

de comparación

La homogeneidad de los ordenamientos presupone que pertenecen a la misma "forma de Estado". No obstante, conviene señalar al respecto que excluir la posibilidad de comparación de dos ordenamientos estatales solamente porque son "heterogéneos" por pertenecer a formas de Estado diferentes es un contrasentido. En efecto, la definición de las diversas formas de Estado responde a exigencias de clasificación de ordenamientos distintos y se hace sobre bases convencionales: tiene un valor indicativo, no absoluto; ofrece en muchas ocasiones un alto grado de discrepancia y, además, los límites entre unas formas y otras se mueven, no son rígidos. Asimismo, es evidente que una clasificación no puede obstaculizar el conocimiento de los diversos ordenamientos, que es el fin de la ciencia comparada. Máxime cuando es claro que la comparación puede manifestar diferencias junto a las semejanzas. Por otra parte, en la práctica el análisis científico no puede prescindir del contraste entre ordenamientos inspirados en principios diferentes cuando, por ejemplo, se piense en la necesidad de estudiar las relaciones entre los ordenamientos de los Estados recién independizados y los de las potencias coloniales europeas (casi la totalidad de los ordenamientos africanos y asiáticos); o entre las diversas formas históricas de ordenamientos que pasan de la vigencia de los principios del Estado liberal a los del Estado autoritario o viceversa (ordenamientos iberoamericanos,

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ordenamiento griego, español, portugués, por decir algunos ejemplos de particular interés para el investigador italiano). Obviamente, la comparación que se produce entre ordenamientos encuadrados en formas de Estado distintas obliga a profundizar en los aspectos sustanciales de los ordenamientos constitucionales examinados y a desconfiar de los hallazgos de meras similitudes formales que, a primera vista, podrían inducir a conclusiones apresuradas que, después, se revelan inexactas y desviadas. El estudio comparado de ordenamientos heterogéneos está, por tanto, perfectamente justificado en el marco de la ciencia comparada, siendo necesario advertir que la insistencia con la que la mayor parte de la doctrina exige la homogeneidad de los ordenamientos como requisito de la comparación o desconfía de contrastes poco cuidadosos procede del hecho que la comparación tiene, entre otras, la importante función de suministrar materiales para la adopción de textos constitucionales o legislativos, o para la armonización o la unificación del derecho. Objetivos que, indudablemente, son más fáciles de conseguir moviéndose en el ámbito de tratamientos normativos homogéneos propios de ordenamientos que forman parte de la misma forma de Estado. El problema de la posibilidad de comparar ordenamientos no homogéneos ha alcanzado una especial resonancia con motivo del contraste entre institutos pertenecientes a ordenamientos de derivación liberal y otros procedentes de ordenamientos socialistas en el campo del derecho privado y mercantil. En efecto, los juristas soviéticos y los de los países incluidos en el área de influencia de la URSS sostenían, refiriéndose a los principios de la doctrina marxista-leninista del derecho y del Estado, que la radical diversidad existente entre el ordenamiento económico y político capitalista y el socialista y, por tanto, entre sus respectivos derechos, que no son sino una simple superestructura, impedían toda comparación. Sin embargo, el hecho de la instauración de relaciones económicas cada vez más frecuentes obligó a revisar esa rotunda preclusión de la comparación. En consecuencia, se ha puesto de relieve que la comparación entre institutos propios de un ordenamiento capitalista y los de un ordenamiento socialista no significa en modo alguno admitir "una semejanza entre lo que se confronta" (salvándose así el principio de la diversidad y superioridad del derecho socialista). Y se ha afirmado que lo verdaderamente útil es el recurso a la microcomparación, existiendo un indiscutible interés por estudiar y conocer aspectos prácticos y circunscritos de institutos específicos.

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INTRODUCCIÓN

Así, pues, la tendencia más reciente de la doctrina socialista oficial citada consiste en admitir una comparación que tenga como objetivo evidenciar los contrastes entre el derecho capitalista y el socialista con la preocupación de resaltar siempre aquellos elementos de los ordenamientos socialistas que los caracterizan inequívocamente frente a los capitalistas. No fue diferente la posición de la doctrina occidental, que, en un primer momento, negaba la posibilidad de la comparación con los ordenamientos socialistas para mostrar, posteriormente, una mayor disponibilidad para admitirla. Es indicativa la posición de Zweigert y Kótz, que si inicialmente afirmaron, refiriéndose especialmente al área del derecho público y constitucional de los ordenamientos socialistas y occidentales, que "la realidad de hecho cubierta por las instituciones legales es de tal manera diferente que las necesidades legales no son en ningún modo semejantes y, por tanto, no son soluciones comparables funcionalmente", poco después no excluían que una atención prudente en el estudio de los dos grupos de ordenamientos pudiese ofrecer materiales útiles para el comparatista. En la doctrina, tras la investigación de Loeber, que ha sugerido distinguir las instituciones jurídicas ligadas al sistema social y económico de aquellas "neutras", Constantinesco, más específicamente, contribuyó a la solución del problema de la posibilidad de comparar tratando de identificar en los ordenamientos liberales y en los socialistas los elementos "determinantes" y los elementos "fungibles". Son elementos determinantes (concepción del derecho y del Estado, Constitución económica, fuentes del derecho, principios relativos a la interpretación y otros semejantes) los que caracterizan un ordenamiento y lo insertan en una concreta forma de Estado, llevando, en el momento de la comparación, a una oposición frente a ordenamientos inspirados en principios diferentes. En cambio, los elementos fungibles pueden coincidir en ordenamientos adscritos a distintas formas de Estado. En cualquier caso, ya resulten coincidencias, ya se manifiesten oposiciones, la comparación entre ordenamientos socialistas y de derivación liberal sería científicamente admisible en todos los supuestos. Por consiguiente, si se comprende que la comparación entre ordenamientos homogéneos puede ser facilitada por las afinidades y coincidencias que caracterizan sus elementos identificadores, no puede excluirse, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos heterogéneos. La

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comparación entre ellos es consecuencia de los objetivos que se fija el investigador y el resultado de la investigación bien puede conducir, además de manifestar semejanzas y equivalencias, a poner en evidencia las diferencias. En conclusión, la macrocomparación que se realiza entre ordenamientos estatales pertenecientes a distintas formas de Estado es científicamente legítima con tal que sea funcional respecto de los objetivos de la investigación. Después de cuanto se ha aclarado, no hay obstáculos que impidan reconocer que la comparación de institutos concretos se realiza fácilmente cuando se hallan en ordenamientos homogéneos. Partiendo de aquí, no es difícil comprender lo sencillo que resulta efectuar un estudio comparado del régimen de los derechos fundamentales en los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad Europea, ya que, pese a las diferencias de regulación formal, están todos mancomunados por una sustancial homogeneidad en la concepción de las relaciones entre el individuo y el poder estatal. También es apropiada la comparación de los sistemas de justicia constitucional de los ordenamientos de derivación liberal en los que, si bien existen algunas diferencias en su régimen jurídico, se produce una amplia convergencia sobre los elementos esenciales, como la institución de un tribunal dotado de competencias para comprobar la inconstitucionalidad de las leyes en los casos en que no se haya establecido solamente un control difuso de constitucionalidad. Del mismo modo, es posible efectuar una comparación de las instituciones parlamentarias propias de los Estados de derivación liberal en la medida en que coinciden en la concepción de las instituciones representativas. Por tanto, tendrá sentido aproximar el régimen jurídico de los grupos parlamentarios en el Parlamento italiano, por ejemplo, al de los grupos del Parlamento español. El instituto que se examina ("grupo parlamentario") tiene unos criterios de identificación bien definidos, ya que es la estructura jurídica que permite la presencia en el Parlamento de los partidos políticos en los ordenamientos democráticos pluripartidistas. De igual manera puede razonarse a propósito del instituto de las "inmunidades" parlamentarias, que se ha desarrollado en todos los ordenamientos del tipo ahora recordado para garantía de la función política de los miembros del Parlamento. Otro tanto puede señalarse con respecto a muchísimos otros institutos: por ejemplo, los partidos políticos, la legislación electoral, la representación política, etcétera. En todos estos casos, los principios fundamentales de los ordenamientos democráticos pluripartidistas son se-

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mejantes, y por eso los institutos mencionados, aunque reciban una regulación diferenciada de Estado a Estado, son fácilmente contrastables. Del mismo modo que en los ordenamientos de los Estados de derivación liberal, podrá realizarse la comparación de institutos similares en el ámbito de otras formas de Estado. Así, en la forma de Estado socialista es fácil encontrar un régimen en materia de derechos individuales o en la disciplina de los principios fundamentales del ordenamiento estatal (asambleas, comité restringido de la asamblea, órganos de la administración, tribunales, Procuratura) que haga practicable la comparación. Menos sencilla y que requiere mayor cautela es la comparación de institutos presentes en ordenamientos profundamente diferentes entre sí en sus fundamentos políticos y de inspiración ideológica, por ejemplo en ordenamientos de derivación liberal yen aquellos fundados en los principios del socialismo "real". Así, se puede mencionar el instituto del ombudsman, órgano de inspección de designación parlamentaria que tutela los intereses de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública en los ordenamientos escandinavos, que se suele relacionar con el instituto de la "Pro cura tura ", introducido en la Rusia soviética y luego difundido en los Estados de Europa Oriental. A este respecto es menester señalar que si bien es verdad que formalmente existen semejanzas entre ambos institutos, sin embargo, sucede que el régimen de los derechos individuales y el de su tutela, cuestiones éstas estrechamente relacionadas, son de tal modo distintos y distantes en uno y otro grupo de ordenamientos que no se puede efectuar una aproximación apresurada. Otro caso puede ser el de la participación de los ciudadanos en la actividad legislativa de los Parlamentos. En los ordenamientos derivados históricamente del Estado liberal encontramos varios mecanismos que permiten una presencia directa de los ciudadanos a pesar del claro predominio de los institutos de democracia "indirecta", vinculados a las técnicas de la representación política parlamentaria. En los ordenamientos inspirados por el socialismo "real" se han desarrollado técnicas de participación, especialmente para la discusión, a distintos niveles, de las propuestas de ley más importantes presentadas en los Parlamentos. Sobre la base de este dato, se ha hecho una comparación para poner de manifiesto que en estos últimos ordenamientos el ciudadano tiene un mayor espacio político y una mayor influencia ante una propuesta de ley (por ejemplo, mediante la propuesta extraparlamentaria de enmiendas). En este supues-

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COMPARADO

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to, la comparación sería muy discutible si se ignorara la profunda divergencia que existe entre los ordenamientos de derivación liberal y los socialistas, caracterizados por la función determinante del partido-guía, que se manifiesta también en materia de iniciativa legislativa. De ahí que si la comparación se efectúa fijándose sólo en el aspecto de la "función del ciudadano" y no se valora el condicionamiento que ejerce el partido, la operación tendrá un carácter incompleto y formalista y, en consecuencia, será muy dudoso que sirva para la comprensión real del problema. Los ejemplos podrían multiplicarse, extendiéndolos a otros tipos de ordenamientos, realizando comparaciones entre institutos pertenecientes a ordenamientos de derivación liberal y otros procedentes de ordenamientos de países recién independizados. Así, se podría considerar, entre otros, el instituto "presidente de la República" en los ordenamientos con gobierno parlamentario y presidencial de democracia pluralista con separación de poderes y el instituto homónimo en la totalidad de los ordenamientos de los países recién independizados en los que opera el principio de la concentración del poder en el presidente. Está fuera de discusión que una comparación que se limitara al dato formal, basándose en las estructuras de los textos constitucionales, no sería provechosa porque ofrecería un conocimiento meramente superficial. La profundización en las realidades constitucionales efectivas llevaría seguramente a detectar sensibles diferencias que suscitarían dudas sobre la oportunidad de una comparación que no fuera consciente, ante todo, de las particularidades de los diversos ordenamientos considerados globalmente como especies de distintas formas de Estado. Por tanto, si dentro de una misma forma de Estado (liberal, socialista, etcétera) la semejanza de los presupuestos facilita la comparación, entre formas de Estado diferentes el uso del método comparado exige especiales cautelas que tengan en cuenta esas radicales diferencias. Esta última observación se funda también en la conciencia de las notables dificultades que se encuentran dentro del área de los ordenamientos de los Estados de nueva independencia, pues se inspiran en principios extremadamente heterogéneos (derivados de los modelos liberal, socialista y autoritario, aunque ligados a ordenamientos locales tradicionales, normalmente integrados en diversa medida con los de las viejas potencias coloniales) y, en consecuencia, manifiestan contrastes sustanciales más allá de llamativas coincidencias formales.

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INTRODUCCIÓN

2. Homogeneidad y posibilidad de comparar institutos El concepto de homogeneidad que se aplica a institutos presentes en varios ordenamientos (homogéneos o heterogéneos) es profundamente diferente. En este caso, la homogeneidad alude a la determinación de los elementos identificadores comunes a dos o más institutos objeto de confrontación. Elementos que consisten en la identidad de los intereses presentes en los distintos ordenamientos y en la fijación de las modalidades (diversamente estructuradas, denominadas y reguladas) encaminadas a satisfacerlos. Esto quiere decir, en primer lugar, que los aspectos meramente formales de la calificación de un instituto no son suficientes para establecer a priori equivalencias entre institutos de ordenamientos encuadrados en formas de Estado diferentes. El concepto de Constitución y de fuente del derecho, al igual que los conceptos de derechos de libertad, partidos, representación, Parlamento y otros, son comunes a los ordenamientos más diversos, pero sería inoportuno deducir una identidad de contenidos de la identidad que se desprende de su calificación formal en ordenamientos de derivación liberal, socialistas y autoritarios. Si bien se mira, el riesgo de establecer conclusiones apresuradas se da también cuando la comparación se lleva a cabo dentro de una misma forma de Estado. Por ejemplo, es cierto que en materia de fuentes hay una clara afinidad entre los ordenamientos de derivación liberal. Ahora bien, si se estudia el concepto de constitutional convention en el ordenamiento inglés, se comprenderá que no corresponde al de convención constitucional propio del ordenamiento italiano, pues la convention inglesa engloba hipótesis que en Italia se clasificarían como costumbres constitucionales. Así, pues, si se procede al examen de los institutos constitucionales, enseguida surgen por todas partes diferencias sustanciales que confirman el peligro que supone confiar la simple calificación formal de un instituto en los ordenamientos observados. En segundo lugar, la no existencia de institutos que por su calificación sean aparentemente homogéneos no quiere decir que no existan soluciones jurídicas que, desde el punto de vista sustancial, sean homogéneas. Citemos nuevamente como ejemplo el ombudsman (procurador o comisario parlamentario), órgano de inspección parlamentaria y, sobre todo, de tutela de los intereses de los ciudadanos frente a los abusos administrativos. Se trata de un instituto sueco exportado a muchos otros

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países: así Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe ninguna duda de que aquí se puede efectuar una comparación. No obstante, la situación es sensiblemente distinta cuando el examen se extiende a ordenamientos que no han acogido el ombudsman, como Italia (donde sólo se ha instituido a nivel regional y local: el llamado defensor cívico), pero que, sin embargo, tienen otros instrumentos de protección de los ciudadanos. En efecto, en el caso italiano cuentan con los recursos administrativos y jurisdiccionales, las intervenciones del Tribunal de Cuentas frente a la administración y otros semejantes. En estos casos no es improcedente comparar el ombudsman con otros institutos heterogéneos, como el control del Tribunal de Cuentas sobre la administración. Al contrario, es perfectamente admisible, en el marco de una investigación comparada, amplia y atenta, que estudie globalmente el problema de la tutela del ciudadano en determinados ordenamientos jurídicos. Esta última observación nos lleva a subrayar la importancia que, a menudo, asume el enfoque funcional en la comparación de los ordenamientos jurídicos. Cuando se utiliza no se pueden ignorar, al contrastar institutos de ordenamientos diferentes, las funciones cuya realización inspira las distintas soluciones organizativas. En efecto, la comparación no puede limitarse a aquellos institutos que reciban la misma o semejante calificación formal (cosa que no siempre ocurre). En el ejemplo propuesto, si la función del ombudsman en los ordenamientos que lo prevén es la de proporcionar a los intereses subjetivos una tutela distinta y complementaria respecto de la que ofrecen las garantías jurisdiccionales, podrá resultarle útil al comparatista no tanto dedicarse a la búsqueda de institutos con análogas calificaciones formales cuanto verificar si existen en otros ordenamientos (por ejemplo, en el italiano) mecanismos organizativos, estructurados y cualificados de distintas maneras, que se encaminen sustancialmente a la satisfacción de los mismos intereses y, por tanto, correspondan a la misma función de tutela. En esos supuestos será procedente comparar tales soluciones organizativas. V.

EL MODELO

COMPARATIVO

DE REFERENCIA (TERTIUM

EN EL JUICIO

COMPARATIONIS)

Como ya se indicó, la comparación comporta una operación lógica de análisis de ordenamientos y de institutos, de consideraciones de los resultados recogidos, de confrontación entre los mismos y por ende de sín-

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INTRODUCCIÓN

tesis conclusiva a partir de la cual emergen apreciaciones críticas que comportan en sentido propio el juicio comparativo. Así, si se compara la regulación de la investigación parlamentaria en Italia con la de otros ordenamientos con gobierno parlamentario, se debería establecer ante todo qué se ha de entender por investigación parlamentaria. Con seguridad existirá acuerdo sobre los siguientes elementos calificadores: distinción entre la investigación parlamentaria, la judicial y la administrativa; distinción de la investigación parlamentaria de las otras competencias de inspección parlamentarias; carácter derogatorio de la investigación respecto del principio típico de la forma de gobierno parlamentario, según el cual el gobierno responde políticamente ante el Parlamento también por los actos de la administración controlada y, por tanto, no es admisible una fiscalización parlamentaria directa sobre ella (excepcionalidad de la investigación); atribución de la investigación a comisiones parlamentarias normalmente constituidas ad hoc con un mandato temporal; paralelismo entre los poderes instructorios parlamentarios y los de los jueces. Solamente tras este reconocimiento y tras haber escogido un modelo abstracto de investigación para usarlo como referencia se debería examinar el instituto de la investigación en el Parlamento italiano (comparatum), confrontándolo con el que prevén otros ordenamientos (comparandum). A continuación del examen ordenamiento por ordenamiento, al final del contraste resultarán, junto a las convergencias, las divergencias del instituto italiano respecto del modelo de referencia (por ejemplo, una tendencial afirmación del carácter normal, no excepcional del instituto) y las que ofrecen los ordenamientos extranjeros examinados respecto del citado modelo (por ejemplo, atribución de competencias de investigación a comisiones permanentes en Alemania; institución de tribunales de investigación externos al Parlamento en Inglaterra). En la práctica sucede con frecuencia que quien lleva a cabo la comparación, sobre todo cuando se estudian institutos nacionales ya existentes y experimentados, confunde el instituto nacional con el modelo abstracto, de modo que, aparentemente, los términos del contraste se reducen a dos: comparatum y comparandum. Así, para continuar con el ejemplo propuesto, los elementos identificadores de la investigación se deducirían exclusivamente del ordenamiento nacional que se compara con otros.

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Más clara es la exigencia de establecer un modelo de referencia cuando el instituto no está regulado por el derecho positivo, sino que existe a nivel de propuesta legislativa o de estudio doctrinal. En tal caso, el trabajo de abstracción para construir ese modelo es más evidente: por ejemplo, extraído el modelo del ombudsman deduciéndolo de la experiencia de diversos ordenamientos, el esquema normativo nacional se comparará con las disciplinas normativas existentes en otros Estados. Aclarada la importancia del modelo abstracto de referencia, se ha de observar también que no siempre puede hacerse coincidir con la definición de una fórmula organizativa (por ejemplo, en las hipótesis mencionadas, con una estructura denominada "comisión parlamentaria", u "ombudsman", o "comisario parlamentario") o con la determinación de una normativa formal que regule tales estructuras. Parece más seguro y científicamente más fundado establecer el fin que está detrás de una solución organizativa y su calificación formal (con los ejemplos citados, la función de inspección excepcional de los Parlamentos y la función de inspección parlamentaria unida a la tutela no jurisdiccional de intereses y derechos), sin que con esto se pretenda excluir la relevancia de los aspectos organizativos o formales, sino poner de manifiesto que no pueden encubrir la preferencia del elemento funcional. En efecto, los análisis de derecho comparado en el campo del derecho privado y mercantil han señalado desde hace tiempo los límites de una investigación circunscrita al estudio de institutos concretos identificados por medio de criterios meramente formales. Al contrario, se ha concluido que el estudio comparado debe orientarse funcionalmente, sin referencias vinculantes a los conceptos propios de los distintos sistemas legales, sino teniendo en cuenta, prescindiendo de su forma, las soluciones que se ofrecen a los diferentes problemas que existen en el cuerpo social. Según Rabel, Zweigert y Knapp, el derecho comparado no es el derecho que surge de la simple comparación de los textos legislativos, sino el que procede de la comparación de las diversas soluciones jurídicas que se dan a los mismos problemas de hecho que afrontan los sistemas legales de los distintos ordenamientos. Así, pues, "los diferentes sistemas legales solamente pueden ser comparados si resuelven el mismo problema efectivo, es decir, si responden a la misma necesidad jurídica. En otras palabras, las instituciones de sistemas legales diferentes pueden ser razo-

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nablemente comparadas únicamente si persiguen el mismo fin, si cumplen la misma función, la función es el punto de partida y la base de toda comparación jurídica. Es el tertium comparationis, durante tanto tiempo objeto de fútiles disquisiciones entre los comparatistas". En consecuencia, en la ciencia del derecho comparado solamente es comparable lo que responde a la misma función, y si el criterio de referencia es la función, es evidente el peligro que supone para esta ciencia el uso de materiales escogidos exclusivamente por su semejanza formal. Trasladando estas anotaciones al campo del derecho público, es evidente que el recurso al concepto de función puede ser, con seguridad, útil para establecer los elementos de la comparación de institutos que pertenecen a ordenamientos diferentes, aunque el enfoque funcional no significa, obviamente, que sea inútil la consideración de los elementos formales que identifican las estructuras constitucionales. En efecto, no debe olvidarse que sobre todo en los ordenamientos en que se ha impuesto la Constitución escrita, las soluciones organizativas formalizadas en los textos constitucionales han asumido una función, extendida por doquier, de identificación de instituciones concretas. La formalización de los institutos jurídicos, propia de todos los sectores del derecho, reviste una importancia especial en el derecho público. Es, pues, comprensible, como señalaba Rozmaryn, que "en el derecho público (y más precisamente en el derecho constitucional) la misma tendencia estructuralista aparezca bajo insignia del enfoque orgánico, para el que el objeto propio de la investigación de derecho comparado lo constituyen en primer lugar los órganos del Estado y su estructura, aunque este enfoque estructural deba ser compensado con el funcional". En conclusión, Rozmaryn observaba que la comparación debería realizarse teniendo en cuenta ambos criterios: el estructural y el funcional. Objeto de la comparación serían, por tanto, las estructuras jurídicas, pero las instituciones que las integran habrían de ser examinadas a la luz de la función que cumplen. En la práctica, la orientación funcional hace tiempo que ha logrado un amplísimo apoyo en el campo de la comparación, aun cuando se señale que el análisis científico sobre la cuestión sólo interesa de forma marginal a los estudios de derecho constitucional. Concluyendo sobre este extremo, se debe aceptar que la determinación de la función esencial de un instituto es el presupuesto y el parámetro de referencia del juicio comparativo que se efectúa sobre institutos de ordenamientos diferentes.

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VI.

CLASIFICACIÓN

COMPARADO

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y COMPARACIÓN

Uno de los problemas metodológicos que se le plantean a la ciencia del derecho constitucional comparado se refiere a la exigencia, anterior a la misma comparación, de instaurar orden entre los ordenamientos y los institutos que pertenecen a ordenamientos que solo aparentemente son semejantes. En efecto, en cualquier comparación "el primer problema a afrontar es siempre el de comprobar si las variables objeto de contraste son realmente de la misma clase". La clasificación supone el agrupamiento de los objetos de análisis de manera que formen categorías sistemáticas, "contextos comunes", dentro de los cuales quepan todos los casos que respondan a los elementos característicos de unas mismas categorías. Exhaustividad y exclusividad son los rasgos propios de la clasificación. En efecto, cada clase debería comprender todas sus categorías y nada más que ellas, excluyendo las que correspondan a otra clase. No obstante, Pizzorusso ha señalado que la clasificación en el campo del derecho comparado no puede conducir a resultados dotados de un rigor semejante al logrado por los estudiosos de las ciencias de la naturaleza. Las causas de las dificultades que se encuentran al intentar una clasificación satisfactoria han de buscarse en el hecho de que el objeto del estudio comparado son los ordenamientos jurídicos, preferentemente los estatales, caracterizados por la compleja heterogeneidad de sus elementos constitutivos. Sin embargo, pese a esta advertencia, es preciso esforzarse por alcanzar una clasificación aunque no sea completa. En este sentido, si se tiene en cuenta la constatada prevalencia de los Estados en cuanto forma histórica del poder político contemporáneo, así como que el estudio de los ordenamientos estatales integra el objeto del derecho constitucional, seguramente se admitirá el recurso a la teoría de las formas de Estado y de gobierno como esquema en el cual encuadrar la clasificación a los efectos de la comparación, tal como ya lo indicó fructíferamente Biscaretti di Ruffia. El agrupamiento de las diversas categorías de ordenamientos estatales en clases, a la vista de su homogeneidad recíproca, constituye la premisa necesaria para realizar comparaciones en su interior. Esto no excluye de raíz, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos encuadrados en clases diferentes, ya que todos los ordenamientos clasificables

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entran en la más amplia unidad de estudio que representa el concepto general de ordenamiento estatal. En otras palabras, dentro de la clase "ordenamiento estatal" se incluyen algunas subclases agrupadas en las diversas formas de Estado ya estudiadas por la doctrina constitucional: a la comparación dentro de la forma de Estado puede añadírsele la que se realiza entre formas de Estado distintas, diferenciadas por variables significativas (y, por tanto, normalmente consideradas heterogéneas), pero homogéneas entre sí en la medida en que pertenecen a la figura clasificatoria "ordenamiento estatal". La elección de tales criterios para clasificar es perfectamente admisible y corresponde a cada investigador escoger los que sean funcionales para el tipo de trabajo que quiere realizar. De este modo, será posible identificar algunas características contextuales de los fenómenos estudiados, las cuales servirán como parámetros constantes para la investigación a desarrollar. Además, se ha insistido no solamente en la relatividad de los criterios clasificatorios, sino también en la inevitable diferencia que existe entre los criterios manejados por unos y otros sectores del derecho, aunque existe acuerdo en considerar que los que se utilizan en el derecho público y constitucional son distintos de los usados en el derecho privado. 1. Clasificación y teoría de las formas de Estado. Criterios para elaborar una tipología La teoría de las formas de Estado y de gobierno ofrece el esquema más idóneo para recoger la exposición de un análisis comparado que afronte los temas propios del derecho constitucional. El estudio comparado de los ordenamientos y de sus instituciones ha de ser precedido por una reconsideración esencial de los elementos a través de los que se expresa hoy el poder político estatal y de las características propias de las Constituciones estatales. De ahí que se articule: 1) en una parte en la que se analizan las instituciones específicas de los Estados que se mueven en el ámbito de los principios del liberalismo; 2) en una parte en la que se analizan las instituciones del socialismo realizado según la doctrina leninista; 3) y 4) en fin, en dos partes relativas a las experiencias de los Estados ajenos a la inspiración liberal socialista y, en particular, a los de tipo autoritario y de nueva independencia.

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Ahora bien, antes de continuar es menester justificar la posición metodológica adoptada, aclarando en virtud de qué criterios se ha llegado a la identificación de las formas de Estado que se estiman propias de la experiencia contemporánea. La tipología de las formas organizadas del poder político ha sido elaborada mediante el método deductivo y el comparativo, partiendo del estudio de las formas históricas del poder para extraer los elementos recurrentes que permitan fijar los tipos que, a su vez, se usarán para ordenar las experiencias de los diversos ordenamientos examinados. Los criterios que se consideran idóneos para realizar el análisis y la clasificación son: a) El criterio relativo a la titularidad del poder; b) El criterio relativo a las modalidades de ejercicio del poder, y e) El criterio relativo a los fines del ejercicio del poder. La titularidad del poder soberano puede corresponder a sujetos individuales o colectivos y el poder es ejercido en la práctica por órganos siguiendo el principio de la concentración o el de la distribución. Las modalidades del ejercicio del poder aluden a la formación de la decisión política y a su ejecución, siendo necesario observar que la decisión puede ser el fruto de un procedimiento dialéctico-contradictorio o ser adoptada unilateralmente, variando la importancia del consenso de los destinatarios de la decisión en cada caso. Los fines perseguidos con el ejercicio del poder están condicionados en diversa medida por las opciones ideológicas que inspiran cada ordenamiento, opciones que también condicionan los criterios de asignación del poder y sus modalidades de actuación que acabamos de mencionar. De la diversa utilización y valoración (total o parcial) de los criterios indicados, a menudo mezclados con datos históricos, politológicos y sociológicos, se han extraído variadas propuestas de calificación y clasificación de las formas organizadas del poder, tal como se señalará seguidamente. No obstante, todavía hoy nos parece clara y útil la distinción formulada por Kelsen, pues tiene en cuenta las características esenciales de los ordenamientos jurídicos conforme a sus respectivas Constituciones, y sitúa en la idea de libertad política o en su negación el rasgo distintivo de las Constituciones: democracia y autocracia. Obviamente, "la democracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Consti-

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tuciones históricamente dadas, sino que más bien representan tipos ideales. En la realidad política no hay ningún Estado que se ciña completamente a uno u otro de estos tipos ideales". Hay una mezcla de elementos de ambos tipos, aunque, según los casos, se perciba el predominio del principio democrático o del autocrático. Profundizando en el fundamento de la distinción entre la forma democrática y la autocrática, observamos que la primera manifiesta una tendencial coincidencia entre el Estado-aparato y el Estado-comunidad. La segunda da preferencia a las exigencias del aparato y, si fuera preciso, admite distorsiones entre ambos elementos prescindiendo del consenso de los gobernados respecto a las opciones de los gobernantes. Esto significa que los criterios relativos a la titularidad del poder y a las modalidades de su ejercicio adquieren una importancia determinante para la calificación de un ordenamiento como democrático o autocrático, en la medida en que terminan por ser el banco de pruebas sobre el que se constata la efectividad del funcionamiento de los institutos garantistas (libertad, participación en la actividad política, elecciones libres, derecho de oposición, etcétera) más allá de las afirmaciones de principio o de los postulados ideológicos que deberían servir de indicadores para los fines del poder. Y puesto que los criterios organizativos relativos a la asignación del poder ya las modalidades de su ejercicio convencionalmente caracterizan la "forma de gobierno" en el ámbito más amplio de la "forma de Estado" -que se suele distinguir por los principios que marcan los fines políticos esenciales de cada ordenamiento y que consienten diferenciar los Estados liberales, socialistas y autoritarios-, es evidente que luego de un análisis realista de los ordenamientos estatales contemporáneos debería primar la forma de gobierno que respete el principio de la efectividad y que atribuya una atención particular no sólo a los criterios relativos a la asignación y al ejercicio del poder, sino también a su forma real de actuar. En la práctica, el funcionamiento de la forma de gobierno ofrece la posibilidad de captar in concreto la naturaleza democrática o autocrática de un ordenamiento mejor que el análisis formal de los postulados ideológicos comprendidos en los enunciados dogmáticos de los textos constitucionales. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que tradicionalmente las opciones ideológicas se nos presentan como un dato que permite determinar fácilmente las características de los ordenamientos más difundidos y estudiados, como los de los Estados liberales y socialistas y de algunos

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definidos como autoritarios. En cambio, con relación a otros ordenamientos, predominan definiciones meramente residuales o agrupaciones fundadas en criterios sociológicos (Estados en vías de desarrollo), politológicos (Estados con partido único, monopolíticos) o geográficos (el denominado Tercer Mundo). En el intento de proceder a una racionalización que tenga en cuenta los tres criterios señalados -el de la asignación, el del ejercicio y el de los fines del poder- se puede considerar el siguiente esquema de las formas del poder estatal, utilizando para una agrupación expositiva convencional los términos que califican preferentemente las opciones ideológicas que inspiran el ejercicio del poder: Estado de derivación liberal, socialista y autoritario, a los que se añaden los Estados mancomunados por un propósito de modernización del sistema social y político o por el designio de conservar el que tradicionalmente han tenido, los cuales, por dificultades sistemáticas objetivas y exigencias expositivas, se van a calificar como Estados recién independizados. 2. Las tipologías escogidas 1) Hoyes fácil identificar una forma de Estado que tradicionalmente se definía como de democracia "clásica" y que está profundamente influida por la ideología liberal: el Estado de derivación liberal. Se ha venido caracterizando por contar con Constituciones que hacen hincapié en las normas que se refieren a la titularidad del poder y a las modalidades procedimentales de su ejercicio, privilegiando la búsqueda del consenso de los gobernados. Por el contrario, aquellas normas que se refieren a la determinación de las finalidades a las cuales confieren el uso del poder solamente han comenzado a definirse mejor tras el segundo conflicto mundial (véase segunda parte). 2) Otra forma de Estado que presenta unos contornos bien definidos es la del Estado socialista en su versión leninista. Sus Constituciones atribuyen una importancia preferente a la definición de los objetivos que presiden el ejercicio del poder. En cambio, la normativa referente a la titularidad del poder y a los criterios relativos a su ejercicio no siempre permite apreciar la función primaria del partido depositario de la ideología oficial, la sustancial concentración del poder y las formas de condicionamiento del consenso de los gobernados (véase tercera parte).

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3) Junto a las formas de Estado señaladas existen ejemplos de otros modelos organizativos que suelen tener en común el recurso a criterios de asignación del poder que comportan formas de concentración en órganos monocráticos o colegiados restringidos. También acostumbran a configurar el ejercicio del poder prescindiendo de la búsqueda de un auténtico consentimiento de los gobernados, llegando incluso a formas de imposición. Las opciones ideológicas que distinguen a estos ordenamientos pueden ser conservadoras o progresistas, pero las mencionadas pautas de asignación y ejercicio del poder tienden a agruparlos bajo la etiqueta, genérica pero indicativa, de regímenes "autoritarios" (cfr. quinta parte). El estudio orgánico y la clasificación de estos ordenamientos no son sencillos, pues si es fácil excluirlos de los dos tipos antes señalados, es, sin embargo, menos simple la tarea de encuadrarlos en otros. En primer lugar, es posible separar del conjunto de las experiencias autoritarias el caso histórico del Estado fascista, que se basaba en una propia opción ideológica bien definida, preveía la concentración del poder en un complejo homogéneo de órganos y disponía su ejercicio mediante formas de imposición. Tal precisa identificación consiente, pues, un tratamiento separado de esta forma histórica de Estado autoritario, como, por otra parte, ya se hace en casi todos los estudios. En segundo lugar, parece oportuno aprovechar la ocasión para examinar algunos conceptos que se han introducido también en la terminología constitucional y que, a veces, se emplean como sinónimos de Estado autoritario, pero que pueden encerrar verdaderos significados autónomos: Estado "totalitario", "dictadura", gobiernos militares. En tercer lugar, es necesario observar que en algunos casos las soluciones autoritarias no conducen a la adopción de específicas decisiones constitucionales formales, pudiendo ser la consecuencia de la suspensión de Constituciones fundadas sobre los principios del Estado liberal. En otros supuestos se puede apreciar la existencia de textos constitucionales que acogen principios democráticos y de otros que los rechazan. Situaciones de esta naturaleza son familiares a la experiencia constitucional iberoamericana, en la que la matriz de las instituciones liberales puede, según los periodos, dar lugar a soluciones contradictorias. 4) Un problema generalmente irresuelto es el de la calificación de las formas de Estado de los países denominados del Tercer Mundo o en vías

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de desarrollo, nociones con las que se describen aquellos Estados que han surgido de la experiencia de la descolonización. A este respecto, se intentará poner de relieve las características de estos ordenamientos, los cuales, tras una fase -que no siempre produjo efectos positivosen la que tomaron como modelo las Constituciones de las viejas potencias coloniales, han optado por ordenamientos con concentración del poder y un ejercicio autoritario del mismo. Los motivos que explican las opciones ideológicas de las diversas Constituciones se reducen al predominante propósito de modernización. Desde esta perspectiva, los ordenamientos de las antiguas colonias europeas se asimilan, a menudo, a aquellos ordenamientos conservadores caracterizados por regímenes tradicionalistas existentes en las mismas áreas geográficas. En la práctica, el análisis orgánico de la forma de Estado de tales ordenamientos engloba casi la totalidad de los Estados africanos, asiáticos, de Oceanía y Centroamérica que han logrado la independencia generalmente tras el segundo conflicto mundial (cfr. cuarta parte). 3. Referencia a otras hipótesis de clasificación propuestas De cuanto se ha dicho resulta que la tipología de las formas de Estado propuesta se separa de las que se utilizan comúnmente. No se recoge íntegramente la subdistinción entre Estado de democracia clásica, Estado socialista y Estado autoritario, que deja a los Estados recién independizados en una categoría residual elaborada con criterios preferentemente económicos y geográficos que tiende a considerarlos bajo el ángulo de su conexión con esas tres formas de Estado más estudiadas. No se acoge la subdistinción entre Estados democráticos y pluralistas occidentales y Estados monopolíticos con partido único (definidos diversamente: totalitarios, autocráticos, monopartidistas, de poder "cerrado", de poder concentrado) grata, sobre todo, a la literatura politológica. Tampoco se sigue la contraposición propia de la doctrina política y jurídica oficial de los países socialistas entre Estado burgués capitalista y Estado proletario socialista. Ni siquiera se utiliza una propuesta de clasificación que tiene en cuenta las orientaciones surgidas de la investigación de los sistemas jurídicos comparados y del derecho privado comparado, que comporta la tripartición en ordenamientos de Common Law, de Civil Law y socialistas, proponiendo como sub clasificación las agrupa-

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ciones de ordenamientos religiosos y consuetudinarios de países extra europeos, reconociendo la dificultad o imposibilidad de su clasificación. El esquema clasificatorio de los diversos ordenamientos estatales, útil para los estudios de derecho constitucional comparado, es además profundamente diferente de los que se utilizan en el estudio del derecho privado comparado, ya que, como hemos visto, el elemento que caracteriza al derecho público y, en particular, al constitucional consiste en la esencia y en la estructura del poder político. Por el contrario, los estudios de derecho comparado, centrados en el análisis del derecho de los particulares, se inspiran en criterios que sólo indirecta y parcialmente se preocupan del poder público. Las clasificaciones existentes tienden a reagrupar los ordenamientos en distintas familias o sistemas jurídicos. Arminjon, Nolde y Wolff dividen los ordenamientos en siete familias de derechos: francés, alemán, escandinavo, inglés, ruso, islámico e hindú. David, autor de uno de los intentos de sistematización que ha tenido más éxito, agrupa los derechos en tres familias principales: la del derecho romano-germánico, la del Common Law y la soviética, a las que se añaden los sistemas jurídicos musulmán, hindú y del Extremo Oriente. La clasificación de Ancel no es muy diferente. Zweigert y Kótz distinguen ocho sistemas: romanista, germánico, nórdico, de Common Law, socialista, del Extremo Oriente, islámico e hindú. Malmstrom establece "grupos" de derechos subdivididos en "familias" (grupo occidental, dividido en las familias europea, latino-americana, nórdica y de Common Law; grupo socialista, dividido en las familias soviéticas, de las democracias populares y china), a los que se han de agregar, a la espera de ulteriores profundizaciones, la categoría que comprende los derechos asiáticos y la que comprende los africanos. Ravá distingue los ordenamientos laicos caracterizados por su no dependencia de preceptos religiosos, éticos o ideológicos, capaces de resolver por sí mismos la totalidad de los problemas que interesan a las respectivas comunidades estatales y que son los de los Estados europeos junto a los influidos por el pensamiento jurídico europeo, tanto de inspiración romano-germánica cuanto del Common Law (a los que uniría el ordenamiento chino, que tendría un carácter laico pero que no sería receptivo respecto al valor del comportamiento observado en virtud de las costumbres) y los ordenamientos dogmáticos, en los que la fuente primaria del

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derecho ha de buscarse en los preceptos religiosos (hinduismo, Islam) o ideológicos (socialismo soviético). A pesar de las diferentes calificaciones formales, prácticamente todas las clasificaciones propuestas por la ciencia de la comparación del derecho privado conceden un espacio autónomo a los sistemas de derecho romano-germánico, de Common Law, socialista, hindú, musulmán y chino. No obstante, de todos los sistemas así identificados, solamente el socialista, por su segura autosuficiencia y por la complementariedad entre la disciplina de la organización y ejercicio del poder público y la relativa a la colocación del individuo en la sociedad política, coincide con los términos identificadores de la "forma de Estado" socialista estudiada por la ciencia del derecho constitucional. En cuanto a la contraposición privatista entre sistemas de derecho romano-germánico y sistemas de Common Law, aun siendo bien conocida la tradicional determinación de los elementos característicos propios de un sistema codificado y los de un sistema basado en el precedente jurisprudencial, y aun compartiendo las razones por las que en el campo privatista es todavía hoy inevitable la distinción en el examen de las diferentes soluciones, hay que convenir que desde la perspectiva constitucional, los elementos comunes propios de los ordenamientos de derecho romano-germánico y de Common Law, derivados de la coincidencia en los principios que identifican la forma de Estado de derivación liberal, son suficientes para aconsejar su consideración unitaria. Por lo que hace al sistema chino tradicional, sin negar que su estudio pueda tener un interés autónomo para los juristas, resulta que desde el punto de vista constitucional está superado por la adopción de los principios socialistas, y por tanto entra en el estudio de la forma de Estado socialista. En cambio, existen razones para que los sistemas hindú y musulmán se estudien en el derecho constitucional comparado, pero solamente si se integran con soluciones institucionales que condicionen en diversa medida formas de Estado que no se limiten a su pura y simple recepción. En la práctica se ha corroborado que los propósitos que inspiran las clasificaciones que se han expuesto son sensiblemente distintos de los que preocupan a los estudios de derecho constitucional y que, por eso, los esquemas que se han visto no se pueden utilizar con provecho. La opción de recurrir a las diversas formas de Estado como unidades de clasificación se ha visto confirmada.

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INTRODUCCIÓN

VII.

CONCLUSIÓN:

REFLEXIONES

DEL DERECHO

FINALES

CONSTITUCIONAL

SOBRE EL MÉTODO COMPARADO

Según lo afirmado precedentemente, es necesario formular algunas consideraciones sobre el método utilizado en la comparación, indicando esquemáticamente algunos puntos. a) Como se ha observado ya, la función esencial y primaria de la comparación es el conocimiento, pudiéndose utilizar sucesivamente las nociones adquiridas para diversos fines. b) Anterior a la comparación es la elección de los criterios de clasificación. Éstos tienen un carácter relativo, no absoluto, y varían en función del sector del derecho objeto de investigación y de los fines que se propone el investigador. La clasificación es una operación lógica que tiene por objeto la determinación de unidades de estudio llamadas clases, las cuales pueden, a su vez, sub distinguirse. En el estudio del derecho público y del derecho constitucional comparado la unidad de estudio es el ordenamiento jurídico estatal, identificable en virtud de sus propios elementos extraídos por la ciencia jurídica. En el ámbito de esta clase, en la que pueden incluirse todos los ordenamientos que tengan carácter estatal, pueden realizarse agrupaciones que coincidan con las diferentes formas de Estado, las cuales actúan, por tanto, como subclases. Por otra parte, en cada forma de Estado se pueden efectuar ulteriores sub clasificaciones en función de la forma de gobierno, de la regulación de las fuentes normativas, de la regulación de los derechos fundamentales, etcétera. e) Entre los métodos a disposición del investigador para conocer las instituciones jurídicas está la comparación. Como se suele explicar, la comparación puede ser espacial (o sincrónica), cuando se examinan los ordenamientos en un momento determinado, normalmente contemporáneo al análisis que se de sarro lla, o histórica (diacrónica), cuando se examinan los ordenamientos en su sucesión temporal. Convencionalmente se excluye de los estudios comparados la comparación histórica o se utiliza como un instrumento auxiliar.

LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO

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d) La comparación presupone el examen de uno o más ordenamientos diferentes, normalmente estatales, y de otras organizaciones como las internacionales. En cambio, se estima generalmente que es materia propia del derecho nacional la comparación de ordenamientos públicos internos, como los regionales. e) Los ordenamientos comparables pueden pertenecer a formas de Estado distintas. En otras palabras, la homogeneidad, entendida como necesaria adscripción a una determinada forma de Estado, no es un requisito imprescindible para la comparación. También pueden ser objeto de análisis aquellos ordenamientos que son considerados heterogéneos entre sí siempre que los que se comparen tengan en común el ser ordenamientos de comunidades políticas, con independencia del nivel de elaboración de sus técnicas organizativas. Así, pues, tal como se ha intentado poner de relieve, la homogeneidad de la que habitualmente se trata es la que se da dentro de una determinada subclase (forma de Estado) que, en realidad, está comprendida en aquella más amplia consistente en el concepto de ordenamiento político en la cual se engloban las distintas formas de Estado. La heterogeneidad entre ellas es, por tanto, un concepto relativo y convencional, puesto que todas las formas de Estado tienen elementos en común que permiten su contraste. Lo esencial para comparar es encontrar un amplio número de características constantes que aproximen los distintos ordenamientos, a las que se les yuxtaponen otras características variables con el fin de efectuar el contraste. f) El derecho comparable no es (sólo) el que resulta de los textos normativos, sino, más ampliamente, el que está efectivamente vigente en los ordenamientos que se examinan. La investigación deberá, pues, considerar también el derecho no escrito y tendrá que verificar la vigencia del escrito. g) Al efectuar la comparación pueden tomarse en consideración ordenamientos o institutos de diferentes ordenamientos. La comparación de ordenamientos o de grupos de ordenamientos (macro comparación) exige, normalmente, un elevado nivel de generalización y aproximación y sirve para introducir comparaciones más puntuales sobre institutos concretos o conjuntos normativos vinculados a institutos (microcomparación). Según se ha dicho, los

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INTRODUCCIÓN

estudios comparados más útiles son estos últimos, y la escala que puede recorrerse para pasar de lo general a lo particular puede ser más o menos específica. Del examen de los ordenamientos generales puede pasarse, por ejemplo, a los respectivos ordenamientos parlamentarios y de ahí a los de los grupos parlamentarios y a la regulación del procedimiento legislativo, así como a las normas relativas a la orientación y control políticos, a las leyes electorales, a las modalidades de voto y a la formación de las decisiones parlamentarias, y así sucesivamente. h) Esta referencia permite comprender que el método comparado ha de usar otros métodos para llegar a extraer los materiales sobre los que dirigir el juicio comparativo: -

-

-

El cuantitativo y estadístico (por ejemplo, para determinar el número y la duración de las legislaturas, de los gabinetes ministeriales, de los golpes de Estado, de las modificaciones constitucionales). El del estudio de los casos que el investigador considere significativos, en la medida en que para comprender el funcionamiento de un instituto solamente es posible analizar en profundidad algunos casos emblemáticos (por ejemplo, el análisis de una elección presidencial, de una crisis de gobierno, de una comisión de investigación o encuesta). El histórico, que mediante el examen de los precedentes puede servir para comprender la actual disciplina de un instituto y que explícita o implícitamente se utiliza casi siempre (por ejemplo, el análisis histórico de la confianza parlamentaria, de los derechos de libertad, del concepto de democracia).

i) El resultado de la comparación consiste en poner de manifiesto coincidencias, afinidades y diferencias. Es del todo improcedente, inaceptable y restrictivo reducir la comparación a la búsqueda de coincidencias y afinidades. j) La comparación consiste en una operación lógica que supone el estudio analítico de los ordenamientos e instituciones examinados, la consideración de los datos obtenidos, su contraste y una síntesis de la que emerge una valoración crítica que contiene el juicio comparativo.

LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO

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k) El análisis crítico de los elementos que pueden inferirse del estudio de los ordenamientos y de los institutos bajo examen y su comparación presuponen la determinación preventiva de un marco de referencia que opera como parámetro con base en el cual el investigador desarrolla su trabajo. Este parámetro (denominado tertium comparationis) no siempre se elabora expresamente, y puede ser por consiguiente implícito, y a veces se confunde con el esquema del instituto propio del ordenamiento de quien realiza la comparación (coincidiendo' por lo tanto, inconscientemente con uno de los términos del juicio comparativo). Además, como se ha recordado, éste puede ser identificado mediante simples referencias formales, cuando un concepto definitorio ha adquirido un uso difuso o generalizado (por ejemplo los institutos del Parlamento, del bicameralismo, del grupo parlamentario, de la ley) haciendo a menudo referencia al componente organizativo-estructural. Pero según una evaluación persuasiva, la forma más segura de proceder para superar las divergencias definitorias y las diversas soluciones organizativas consiste en la identificación de la función a la cual un determinado instituto responde (por ejemplo, la función de tutela de los derechos, independientemente de cómo ha sido calificada formalmente y de cuales sean las soluciones organizativas empleadas). En tal perspectiva, por ende, el marco de referencia para desarrollar el juicio comparativo entre institutos pertenecientes a ordenamientos diversos no puede prescindir de la identificación preventiva de la función de un instituto. Una vez ilustradas las características de la comparación en el campo del derecho constitucional, se procede al examen de las diversas formas de Estado y de gobierno según la experiencia de varios ordenamientos. Se observará que en ocasiones serán considerados aspectos de derecho constitucional general, como también ordenamientos positivos específicos. En la medida de lo posible se intentará presentar un examen sistemático de los institutos que resultan de la comparación efectuada entre las soluciones brindadas por los diversos ordenamientos. Sólo de manera circunscrita se ofrecerá un análisis descriptivo de algunos ordenamientos positivos, considerados de modo separado, para poder exponer mejor los ejemplos emblemáticos de las diversa formas de Estado y de gobierno.

PRIMERA

PARTE

ESTADO Y CONSTITUCIÓN CAPÍTULO

PRIMERO

EL ESTADO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El Estado como forma de poder político.

............

11.Determinación de los elementos del Estado

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III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas.

..........

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V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas. Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, convencionales

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VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentes de los ordenamientos del Common Law . . . . . . . . . . . . .

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PRIMERA

PARTE

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO

PRIMERO

EL ESTADO Entre los conceptos que constituyen presupuesto necesario para la comprensión de las formas contemporáneas del poder político aparece el del Estado. Conviene recordar algunas características que lo califican, entre las cuales sobresale la soberanía. 1.

EL ESTADO

COMO FORMA DE PODER POLÍTICO

La máxima forma organizada del poder político en las sociedades contemporáneas se define como "Estado". Se trata, según la enseñanza dominante, de un ente independiente con fines generales, que comprende necesariamente a la población establecida sobre cierto territorio, dotado de una estructura de gobierno y basado en un conjunto homogéneo y autosuficiente de normas que regulan a la sociedad y su estructura organizativa. Hoy el concepto de Estado se acepta, unánimemente, que coincide con la sociedad política organizada y se utiliza en modo indiscriminado y con independencia de las profundas diferencias que caracterizan los distintos ordenamientos estatales. Pero el origen del Estado moderno y del Estado contemporáneo se encuentra en el proceso de institucionalización del poder político que se produjo tras una lenta evolución en el área europea, mientras el conjunto de instituciones que tendencialmente se identifican con el concepto del Estado, se ha consolidado en tiempos relativamente recientes a consecuencia del proceso de limitación del poder absoluto y la consiguiente racionalización del poder que culminó en las revoluciones inglesas de 1689, norteamericana de 1776 y francesa de 1789: el concepto de Constitución; el de distribución del poder entre varios órganos, cada uno de ellos titular de una función pública específica, y el estatuto de las libertades civiles y políticas del individuo son fijados 57

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y transferidos en ese periodo mediante un proceso de imitación o de imposición a otros ordenamientos. El concepto de Estado, como se concibe por lo general, no encuentra acogida en Gran Bretaña. Históricamente, en este ordenamiento el punto de apoyo del poder político al momento de la difusión del constitucionalismo moderno se identificaba con la institución parlamentaria y se arraigaba a la idea de la preponderancia del poder parlamentario (sovereignty 01parliament) con relación a los poderes de la Corona, mientras que los órganos judiciales eran garantes de la correcta aplicación de la ley frente al aparato público enlazado a la Corona. Por consiguiente, el término Estado, como se usa habitualmente, es desconocido en la tradición anglosajona que concibe al Reino Unido como un plurilegal unit 01 sovereignity en el cual coexisten diversos ordenamientos jurídicos comprendidos en el mismo ente político; hasta hace poco que, con el intervencionismo característico del "Estado de bienestar" (welfare state) y con el fortalecimiento de la función del tesoro, se comienza también en Gran Bretaña a volver familiar el término "Estado". De todos modos queda el hecho que, diverso de cuanto sucede en la mayoría de los ordenamientos, el Estado en Gran Bretaña no tiene personalidad jurídica, por lo tanto las relaciones jurídicas que en los demás ordenamientos se atribuyen al Estado, en esta última se consideran atribuidas a la Corona (Crown). Si observamos sólo los datos formales deducimos que los ordenamientos estatales modernos tienen entre sí numerosos puntos de contacto: las sociedades políticas identifican la presencia de comunidades y grupos menores (locales, étnicos, tribales, religiosos, culturales), mientras el partido constituye una forma de asociación política tendencialmente generalizada; la superestructura organizativa distingue a los órganos colegiados de tipo asambleario (Parlamentos) y a los órganos colegiados restringidos o monocráticos (gobiernos), dotados de atribuciones primarias de dirección política, así como órganos a los que se les confian la interpretación de normas, la solución de conflictos (jueces) y la gestión, por vía administrativa, de los intereses colectivos (administración civil y militar). Las innegables similitudes que existen entre los ordenamientos estatales están destinadas a perder relieve si el análisis supera el momento previo de la elemental constatación del hecho que cada sociedad política necesita aparatos de gobierno y que estos últimos, para satisfacer los intereses colectivos, deben establecer criterios generales de comportamiento (reglamentación) y deben aplicar estas normas para resolver las con-

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troversias (jurisdicción) y para gestionar (administración). Los criterios de asignación del poder, los relativos al modo de adoptar y ejecutar las decisiones políticas y los principios que inspiran la acción pública, acaban por dar a cada Estado carácter propio que los diferencia entre sí. En la doctrina el concepto de Estado se utiliza para calificar complejos institucionales profundamente distintos entre sí respecto a los principios fundamentales que les inspiran (véase más adelante, en el capítulo segundo, la distinción entre las formas de Estado modernas), como también, pero aquí no es unánime la doctrina, para definir retroactivamente organizaciones políticas de antaño como la gentilicia o la patrimonial-feudal, que en realidad constituían formas de organización del poder radicalmente distintas, en la medida que desconocían el principio de territorialidad en sentido semejante al que se consolidó luego del surgimiento del Estado moderno, ni habían transferido la titularidad del poder de las personas gobernantes a la institución estatal. El origen del Estado sólo se reconoce desde el momento en que se opera una despersonalización del poder que pasa del gobernante (históricamente el soberano absoluto del tiempo) a una entidad organizada impersonal encargada de garantizar su continuidad, más allá de la sucesión de los sujetos destinados a ejercitar el poder. A la institucionalización del poder sigue, también, el paso definitivo de una concepción privatista a una concepción publicista del mismo. Anterior al estudio del Estado es la compresión de los fenómenos asociativos que originan la sociedad, que se realizan cuando las relaciones entre los individuos y los grupos asumen un carácter permanente y orgánico e implican la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, que terminan por presentarse como fines sociales. La exigencia de coordinación que se manifiesta en tal perspectiva origina fenómenos embrionarios y luego cada vez más sofisticados de organización que se denominan instituciones. La idea de fijar criterios regulares de conducta es contextual a la formación de las estructuras organizativas, que aseguran la realización efectiva de finalidades sociales, que coincidan, recordemos, con la satisfacción de las necesidades. El conjunto de reglas o normas que configuran un conjunto unitario y homogéneo regulador de la sociedad constituye el derecho u ordenamiento jurídico. Se definen como políticos aquellos ordenamientos que potencialmente son destinados a

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satisfacer las diversas finalidades percibidas por sus miembros, y entre éstos cabe mencionar, en particular, los ordenamientos estatales. El término Estado es usado en su acepción actual tan solo en tiempos relativamente recientes (convencionalmente a partir del Tratado de Westfalia de 1648). Esto indica, según los casos y en sentido amplio, la comunidad política organizada y/o su ordenamiento global, o bien, en sentido estricto, sus estructuras organizativas de vértice (distinción entre Estado-comunidad y Estado-gobierno). La relación que media entre comunidad política y vértice organizativo asume un significado particular según la justificación y fundamento del poder de los gobernantes. Éste, en los momentos de formación de un Estado o en los momentos precarios de transición de una Constitución a otra, es mero poder de hecho. La normalización de las relaciones sociales tiende a transformarlo en poder reconocido y aceptado por la comunidad, y por ende, en poder de derecho. A través de tal proceso (legitimación), que puede ser espontáneo o interrumpirse de varios modos, el poder se convierte en legítimo apoyándose en varios principios que lo justifican (guerra de conquista, revolución, voluntad divina, voluntad popular y similares). En el Estado contemporáneo, cuyo poder se ha institucionalizado, la legitimación concierne, precisamente, a la misma institución estatal, y el fundamento de las competencias reconocidas a cada uno de los titulares de las funciones públicas presupone la legitimidad de toda la institución. Pero existen formas de poder político, que hoy continúan definiéndose como Estados, cuyo poder aparece esencialmente personalizado y concentrado en la persona del jefe (político, militar, religioso): éste es el verdadero beneficiario del proceso de legitimación, resultando la estructura estatal frágil y precaria. 11.

DETERMINACIÓN

DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

Del análisis de las comunidades estatales emerge como característica constante su naturaleza plurisubjetiva, territorial y soberana. l. El Estado como corporación El Estado se considera, ante todo, como una institución corporativa, según la terminología tradicional, esto es, como una comunidad formada

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por una pluralidad de individuos que constituyen el elemento personal y colectivo definido como pueblo. El concepto jurídico de pueblo no coincide con otros numerosos conceptos, utilizados para individuar los entes colectivos que en modo diverso pueden influenciar su calificación: nación, etnia, raza, clase social. A. Nación El concepto de pueblo no coincide con el de nación, con el cual se indica una noción preponderantemente histórica-cultural, étnica y política, que puede prescindir del vínculo con el Estado, pese a que a partir del siglo pasado se adoptó la tendencia a la constitución de Estados nacionales; sin embargo ésta no fue dominante, como se evidencia al constatar la existencia de numerosos Estados plurinacionales (con o sin estructura federal). A pesar de la dificultad implícita en dar un contenido jurídico al concepto de nación, la definición que seguramente domina es la que está señalada en la elaboración consecuente al significado que se difundió con la Revolución francesa: la nación, sobre todo, es una comunidad de valores que incorpora el elemento popular prescindiendo de las diversidades locales y étnico-lingüísticas, y que termina por dar un alcance totalizador que asimila y nivela las divergencias. En contraposición a tal interpretación del concepto de nación (nación-demos), al cual la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (artículo 3) atribuía la titularidad de la soberanía, se ha difundido en el mundo alemán y eslavo la idea de la nación como una comunidad étnica o racial (nación-etnos), con la tendencia a excluir y a apartar a las minorías pertenecientes a culturas diversas de la que predomina. El concepto de patria no es fácil de distinguir del concepto de nación. Por patria se entiende la entidad común a la cual se refiere el ciudadano para indicar la pertenencia a la comunidad nacional con la cual se identifica. En ocasiones tal entidad coincide con el territorio, con las instituciones estatales y con los valores constitucionales que caracterizan al ordenamiento. Las Constituciones citan la patria como un bien común e indivisible de todos sus ciudadanos (Constitución española de 1978, artículo 2, y Constitución rumana de 1991, artículo 4, 2), o bien como un objeto del deber de defensa del ciudadano (Constitución italiana de 1948, artículo 52; Constitución danesa de 1953, artículo 81; Constitución rusa de 1993, artículo

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59; Constitución húngara de 1949, artículo 70 h; Constitución polaca de 1997, artículo 85). En este caso, es evidente que el concepto es útil para identificar un conjunto de bienes que deben ser protegidos, en cuyo caso el deber de defensa implica su activación en favor de dichos bienes: en caso de agresión, normalmente parece oportuno proteger el propio territorio y enseguida el sistema político previsto por el ordenamiento vigente (valores constitucionales e instituciones). El reconocimiento de la bandera nacional como símbolo de pertenencia común de los ciudadanos a la misma comunidad está relacionado con el concepto examinado. La regulación constitucional de la bandera (véase Constitución italiana de 1948, artículo 12; Constitución española de 1978, artículo 41; Constitución rumana de 1991, artículo 12) se puede entender como una evidente extensión del sentimiento de pertenencia de los ciudadanos a la misma patria. B. Etnia Recientemente se ha hecho referencia al concepto de etnia, que indica una comunidad caracterizada por una historia, lengua y cultura comunes, y por esta razón, próxima al concepto anteriormente mencionado de nación: se trata de un concepto con perfiles no muy bien delineados, dicho en sede política con el propósito de contrarrestar las características de gran parte de la comunidad nacional por parte de los sostenedores de una fuerte descentralización del Estado en sentido federal o incluso por quienes propugnan su disgregación a través de la secesión. C. Raza El concepto de raza también es considerado distinto, con el cual se indica una comunidad caracterizada por datos biológicos particulares, cuya definición científica todavía se discute. Tal concepto terminó por identificarse con el concepto de pueblo en el ordenamiento nacionalsocialista alemán, mientras en otros ordenamientos (conocidos como "racistas") las diferencias raciales han sido presupuesto para la adopción de regímenes jurídicos discriminatorios a cargo de grupos étnicos diversos de aquellos que controlan el aparato estatal, como en el caso de la Constitución de Sudáfrica de 1961, modificada sucesivamente por la Constitución provisional de 1993 y subsiguientemente por la Constitución de 1996.

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El problema de la desigualdad entre las razas existe también en los ordenamientos que se han dedicado a la abolición de las discriminaciones relacionadas con la pertenencia a grupos étnicos diversos. Éste es el caso de los Estados Unidos. La "Declaración de Independencia" del 4 de julio de 1776 consideraba entre verdades evidentes que todos los hombres fueron creados iguales, pero tal principio no fue reconocido en la Carta de Filadelfia de 1787. Así, por ejemplo, el artículo 1, sección 2, parágrafo 3, distingue entre "free persons", "indians" y "other persons": esta última expresión era un eufemismo para referirse a los esclavos. El problema de la desigualdad entre las razas fue afrontado, sobre el plano constitucional, con las enmiendas posteriores a la guerra civil. La enmienda XIII, que entró en vigor el 18 de diciembre de 1865, abolió la esclavitud. La enmienda XIV, que entró en vigor el 28 de julio de 1868, estableció en su sección 1 que todas las personas nacidas en los Estados Unidos eran ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en el cual residían. Así se suprimió la diferencia entre "free persons" y "other persons"; además, la enmienda preveía que ningún Estado rechazaría a nadie, en los límites de su jurisdicción, protección idéntica por la leyes ("The Equal Protection of the Laws"); pero es interesante observar que la sección 2 del mismo artículo distinguía entre las "persons in each State" y los "indians". La enmienda XV, que entró en vigor el 30 de marzo de 1870, precisaba en la sección 1 que el derecho de voto no podía negarse o limitarse ni por las autoridades federales ni por las autoridades estatales por razones de raza o por condición servil precedente. La enmienda más importante de las tres citadas es la XIV, sin duda alguna. La Corte Suprema federal a través de su interpretación extensiva pudo intervenir en modo tan incisivo, que alguno consideró que se dio un uso indebido del "amending power". La Constitución de Sudáfrica (Republic of South Africa Constitution Act, 1983), posterior a la Constitución de 1961 a consecuencia de la separación del Commonwealth, había formalizado las diferencias raciales ofreciendo una limitada representación a algunos grupos étnicos (mestizos y asiáticos) pero desconociendo a las etnias Bantú, mayoritarias en su territorio. Al instituir una nueva estructura constitucional, basada en la figura del presidente del Estado, fue previsto un Parlamento tricameral (artículos 37 y ss.), formado por la Asamblea (House of Assembly), por la Cámara de Representantes (House of Representatives) y por la Cámara de Dele-

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gados (House of Delega tes) , cada una de las cuales representaba respectivamente a los blancos, a los mestizos y a los asiáticos, compuestas exclusivamente por parlamentarios elegidos por el respectivo grupo étnico, y vinculadas al propio colegio de ministros. Cada una de las tres cámaras tenía competencia legislativa exclusiva en las materias indicadas como propias de cada comunidad (Own Affairs), mientras las cuestiones que interesaban a la entera colectividad estatal (General Affairs) (artículos 14 y ss.) debían obtener el consenso de las tres cámaras, dejando al presidente, que participaba en la función legislativa a través de su consejo, la última palabra en caso de que las asambleas no llegaran a un acuerdo (artículos 30 y ss.). La Cámara de Representantes de los blancos mantenía una función determinante en la elección del presidente y de su consejo, en tema de revisión constitucional y de legislación general, y el gabinete presidencial estaba formado en su mayor parte por blancos. En conclusión, la Constitución de 1983 intentó admitir una forma de representación y de participación política a etnias minoritarias (mestizos y asiáticos), pero excluía de cualquier forma de representación a la etnia Bantú, la cual en las áreas con población blanca se encontraba con una doble consistencia. Los llamados "negros urbanizados" tenían reconocida una forma de participación en la administración local, mientras que para una participación más general en las cuestiones de política estatal se contempló una cuarta cámara del Parlamento, así como formas de enlace con la población de Bantoustans en un organismo consultivo. Superado el comienzo de la fase de liberalización, iniciada el 2 de febrero de 1980 con la legalización del partido de oposición, a partir del 20 de diciembre de 1991 la Constitución de 1983 fue objeto de propuestas de revisión en el seno de la Convention on a Democratic South Africa (Codesa), en la que participaron exponentes de diversos partidos con el objetivo primordial de reconsiderar la legislación en lo concerniente al tema de status al cual pertenecen los diferentes grupos étnicos. La adopción del Anti-apartheid Act norteamericano de 1986 condicionaba, desde 1989, la aprobación de una serie de leyes que eliminaban el régimen de separación racial y preparaban el compromiso constituyente (1991-1993) que hubiera conducido, después de la adopción de una Constitución transitoria (1993), a la elaboración de la nueva Constitución de 1996. La nueva Constitución, además de fundar la República, entre otras cosas, sobre los valores anti-raciales (non-racialism) (sección 1) y que consagra la prohibición de discriminaciones basadas sobre la "ra-

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za" y "sobre el origen social o étnico" (sección 9, 3), otorga amplias garantías a las lenguas oficiales y a las lenguas indígenas (sección 6) e instituye una comisión adecuada para la protección de los derechos de los miembros de las comunidades culturales, religiosas y lingüísticas (secciones 31 y 185). D. La clase El concepto de pueblo no coincide con el de clase social, entendida como una comunidad ligada por concepciones comunes de relaciones económicas y políticas según la definición dada por la doctrina marxista. En las situaciones establecidas históricamente, el gobierno de una clase ha excluido del poder económico y político, aunque no ha suprimido irreversiblemente, a otras clases, y por ende a otros componentes del pueblo en sentido lato. Así, el Estado europeo liberal oligárquico del siglo pasado ha excluido del gobierno a las clases populares; el Estado socialista contemporáneo en la fase de la dictadura ha excluido a otras de signo opuesto, mientras la coincidencia lograda entre las clases y el pueblo en la fase del socialismo maduro debió dar lugar al Estado de todo el pueblo, premisa a la auspiciada constitución de la sociedad comunista. De lo anteriormente dicho, el pueblo está formado por el conjunto de sujetos a los cuales los diversos ordenamientos estatales reconocen los derechos y deberes que califican el status del ciudadano. La ciudadanía, en efecto, entendida como la colocación que el ordenamiento positivo da a la persona, es un estado jurídico y está calificado, en primer lugar, por el régimen generalizado de las situaciones activas y pasivas que pueden en línea de principio depender de todos los sujetos del ordenamiento (véase segunda parte, capítulo primero, sección 11). Sobre esta premisa, los diversos status jurídicos (status de militar, parlamentario, magistrado, dependiente público y otros similares) se añaden en ocasiones a la base del ordenamiento, comprendida por todos los ciudadanos. De todos modos, el pueblo no es simplemente una suma de ciudadanos en cuanto asume relevancia como figura jurídica colectiva dotada, incluso, de la titularidad de la soberanía (artículo 1 de la Constitución italiana de 1948; preámbulo de la Constitución japonesa de 1949; artículo 1 de la Constitución sueca de 1974; artículo 1,2 de la Constitución griega de 1975; artículos 1, 2 de la Constitución española de 1978 y 2 de la Constitución rumana de 1991, según las cuales la soberanía nacional reside en el pue-

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blo, español y rumano respectivamente; artículo 3 de la Constitución rusa de 1993; artículo 2, 2 de la Constitución húngara de 1949). El conjunto de los ciudadanos dotados de los derechos políticos electorales conforma, en el seno del pueblo, el cuerpo electoral y participa en las operaciones electorales y del referéndum. Parece diverso el concepto de población, que en sentido más amplio se refiere al conjunto indiferente de los sujetos que se encuentran sobre el territorio, incluidos los extranjeros, y que no presuponen la titularidad de situaciones subjetivas propias de una comunidad organizada. El conjunto de ciudadanos que forman el pueblo está constituido por sujetos a los cuales el ordenamiento atribuye expresamente tal calificativo. Las Constituciones generalmente remiten de nuevo la disciplina del régimen de la ciudadanía (adquisición, renuncia, pérdida, reintegro) a la ley (federal, orgánica, ordinaria). Los criterios prevalecientes de adquisición de la ciudadanía consisten en privilegiar la pertenencia a la comunidad nacional con base en la relación de filiación (ius sanguinis), es decir en el reconocimiento de la ciudadanía basándose simplemente en el nacimiento sobre el territorio nacional (ius soli), facilitando, en el último caso, la extensión de la ciudadanía también a los sujetos provenientes de otros países y por tanto pertenecientes a comunidades diversas de las nacionales. Además de adquirir la ciudadanía al momento del nacimiento, la ciudadanía se puede adquirir también a consecuencia de una relación de adopción, por matrimonio, por naturalización (véase: Italia, ley núm. 91 del 5 de febrero de 1992 y los sucesivos decretos del presidente de la República; ley núm. 572 del 12 de octubre de 1993; ley núm. 362 del 18 de abril de 1994; Constitución suiza de 1874, artículo 44; Constitución sueca de 1974, capítulo 11, artículo 7; Constitución griega de 1975, artículo 4, 3; Constitución española de 1978, artículo 11). La ley también regula los casos de renuncia a la ciudadanía (por ejemplo por la adquisición voluntaria de otra nacionalidad y por tener residencia en el exterior), de pérdida de la ciudadanía (por ejemplo por el ejercicio de funciones contrarias a los intereses nacionales o por servicio militar prestado en el exterior en caso de falta de obediencia a la imposición de terminar la relación), así como la re adquisición de la ciudadanía, según las condiciones determinadas por cada una de las legislaciones. La Constitución puede prever expresamente que nadie pueda ser privado de la ciudadanía por ningún motivo (Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 16; Consti-

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tución sueca de 1974, capítulo 11, artículo 7; Constitución española de 1978, artículo 11,2; Constitución rumana de 1991, artículo 5, 2; Constitución sudafricana de 1996, sección 20) o por motivos políticos (Constitución italiana de 1948, artículo 22). En fin, la legislación puede consentir la doble ciudadanía, mientras que en Europa, a consecuencia del Tratado sobre la Unión Europea de 1992 (artículos 8 y ss.), el ciudadano de cada uno de los países miembros también es ciudadano de la Unión. Tal ciudadanía atribuye el derecho de circular y permanecer en el territorio de la Unión Europea; la asistencia por parte de la autoridad de los Estados miembros en caso de que el ciudadano europeo se encuentre sobre el territorio de terceros Estados; el derecho de presentar peticiones al Parlamento Europeo y de dirigirse al defensor (es decir, al ombudsman) previsto por el Tratado; contempla también el electorado activo y pasivo para las elecciones locales (véase sobre este punto, para Italia, el decreto legislativo núm. 197 del 12 de abril de 1996) y europeas en los Estados de residencia. La ausencia de la ciudadanía de un Estado provoca el estado jurídico de "apátrida". 2. Estado y territorio En segundo lugar, el Estado es considerado una institución "territorial", en cuanto comunidad política conexa establemente a un ámbito espacial predeterminado sobre el cual se asienta el pueblo y sobre el cual se ejerce el poder. La relación entre el concepto de Estado y de territorio es una de las más complejas, siendo bastante evidente la dificultad de considerar al territorio un componente del concepto de Estado al igual que el pueblo y que la autoridad gubernamental. En realidad, hablar de territorio como elemento constitutivo del Estado significa indicar el ámbito espacial dentro del cual se mueve el pueblo y dentro del cual rige el ordenamiento jurídico estatal, y al mismo tiempo significa un objeto fisico particular del poder estatal, con diversa relevancia en el ámbito internacional e interno. El territorio continúa siendo un término de referencia esencial del poder político, aunque, aparentemente, han perdido vigor las valorizaciones tradicionales sobre el territorio como "elemento" del Estado y el territorio cual ámbito espacial de la vigencia de un ordenamiento jurídico estatal. En efecto, aún hoy permanece válido el perfil territorial de la soberanía, asociando la acción del poder político a la de las comunidades

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humanas asentadas sobre los territorios puestos bajo el control de un Estado que tiende a ser total y exclusivo. A pesar del declive de la era de formación de los Estados nacionales europeos relacionado con la adquisición del control sobre el territorio, y siendo inadmisibles de manera ideológica doctrinas similares a las del espacio vital nacionalsocialista emanadas por las teorías de los geopolíticos, aunque la geopolítica se ha convertido en un tema de actualidad, no hay lugar a dudas que los conflictos sostenidos por las grandes potencias imperialistas, incluso los conflictos limitados a áreas regionales marginales, son el testimonio del valor perdurable del territorio como dimensión inevitable del poder político. La afirmación de la ideología pacifista y el predominio de las relaciones de colaboración y cooperación entre los Estados mediante acuerdos y la creación de organizaciones permanentes que tienen como fin institucionalla convivencia pacífica y diversas formas de integración sectorial, no llevan a la superación de la figura organizativa del "Estado". La comunidad internacional nos ofrece un ejemplo de Estados hegemónicos que intentan imponerse a Estados dotados de menor peso político por razones económicas y militares; nos enseña, asimismo, Estados que desaparecen y Estados que surgen, nos muestra grupos étnicos en búsqueda de una estructura estable sobre un territorio que no logran controlar. Parece importante tener presente que también los movimientos revolucionarios que pretenden incorporar una comunidad a partir del componente étnico o religioso, si bien son sujetos internacionales temporalmente sin Estado, en última instancia tienden a asegurar a la misma comunidad el control de un territorio excluyendo del mismo un poder político diverso. Además, a pesar del cambio radical de los diversos medios de comunicación, que facilitan la superación de las fronteras entre los Estados, está fuera de discusión que los Estados tiendan a mantener un control político rígido sobre el propio territorio y los mismos fenómenos organizativos internacionales que consienten perseguir los intereses pluriestatales también mediante la institución de estructuras permanentes de coordinación militar o económica, no significa, por sí mismo, la cesión de la soberanía territorial. Las "limitaciones" de soberanía a las que los Estados llegan para instituir estructuras internacionales son formas de suspensión del ejercicio (parcial) de la soberanía, y como tales revocables, y tienen naturaleza auxiliar e instrumental respecto a la satisfacción de un interés

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estatal. Si fueran renuncias totales y definitivas serían por definición inconciliables con la fórmula del Estado. Las estructuras de las organizaciones internacionales, o son la expresión de fórmulas de coordinación interestatal (y por consiguiente presuponen la existencia permanente de los diversos Estados) o no son tales y se transforman en Estados federales o llevan de todos modos a la desaparición de los Estados primitivos que le han formado. Frecuentemente se habla con énfasis de las uniones internacionales como formas de superación del Estado y de los Estados, como por ejemplo ha ocurrido en la Comunidad Europea. Pero no se debe confundir un ideal de acción o un objetivo político con la técnica de las instituciones: la alternativa a la integración interestatal europea es la "unión política", es decir una estructura federal, que nunca existirá hasta que se pueda imaginar un poder político europeo que controle un territorio europeo, sustrayendo tal control a los actuales Estados europeos. Parece inadecuado negar esta evidencia: no es la imposibilidad de individuar un componente histórico-cultural común, y por ende una nación europea, que hace las veces de freno al Estado europeo, sino la eventualidad inimaginable de un control concentrado sobre el territorio europeo que vuelve inverosímil la idea del Estado europeo. Con relación al aspecto interno de los ordenamientos estatales, el Estado como ente mantiene la supremacía sobre los sujetos privados y públicos, también a nivel territorial, si bien ampliándose a veces en modo significativo el ámbito de los poderes reconocidos a los sujetos diversos del Estado. Pero cuando los entes dotados de autonomía política ejercitan poderes sobre el territorio, esto no puede equivaler jamás a una eventual exclusión del poder estatal: en efecto, aun en el más descentrado políticamente de los ordenamientos federales, el Estado central siempre se reserva el poder de intervenir sobre el territorio o para asistir al estado miembro o para imponerle el respeto de la Constitución federal. Y esto vale también cuando los estados miembros de un Estado federal mantienen sus fuerzas armadas regionales, concurriendo a una de las más delicadas funciones estatales, cual es la defensa nacional, como ocurre en el sistema de la milicia suiza. El control del territorio y de la población que reside en éste siempre ha caracterizado la esencia de las organizaciones políticas que habitualmente definimos como "Estados", prescindiendo de la forma del régimen político escogido. Sin embargo, si es cierto que tendencialmente se con-

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fronta una ecuación sistemática entre soberanía estatal y control del territorio, es cierto también que varían sensiblemente las fórmulas escogidas para ejercitar el control, en cuanto, en línea teórica, a) el Estado puede presentarse como único sujeto político titular del poder, y b) el Estado puede permitir la presencia de otros sujetos subordinados y/o coordinados respecto a la propia estructura, que ejercitan poderes también políticos sobre el territorio mismo (véase parágrafo 4). 3. El Estado como ente soberano En tercer lugar, el Estado se considera una institución "soberana" atendiendo a la circunstancia de que el poder político que lo caracteriza se presenta como supremo, originario e incondicionado por otros poderes que le sean superiores. Según la concepción predominante, el concepto de soberanía concilia con el de originariedad del Estado, en cuanto que éste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no deriva de otro ente. Es claro que su no derivación, y, por tanto, su originariedad, han de entenderse en sentido jurídico y no histórico, en cuanto que históricamente son numerosos los ejemplos de Estados que derivan de un acto de voluntad de otros Estados (concesión unilateral de independencia o determinación que deriva de un tratado internacional). Se relaciona con la originariedad la independencia, que implica la capacidad de evitar condicionamientos por parte de otros Estados una vez que el Estado soberano se ha constituido realmente. Desde este punto de vista, soberanía e independencia, proyectadas en las relaciones internacionales, se consideran sinónimas. En fin, la soberanía supone la posibilidad jurídica que tiene el Estado de determinar, de vez en cuando, el ámbito de su competencia de intervención (la llamada "competencia de la competencia"), así como la de adoptar todas las medidas necesarias para tutelarse (llamada autogarantía). Por el contrario, se habla de soberanía del Estado aludiendo a las relaciones que fluyen entre ordenamientos y sujetos comprendidos en el ordenamiento estatal para subrayar la supremacía del poder estatal (Estado-gobierno) sobre numerosos sujetos que se instituyen en su interior. En tal caso se observa que la soberanía interna del ordenamiento se articula en cierto número de "potestades soberanas" que tienen por objeto las actividades homónimas de los órganos que ejercen el poder: legislativa, ejecutiva y judicial, según la tripartición tradicional, pero a la cual,

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siguiendo una reflexión más atenta, se añaden, por lo menos, la constituyente, la de dirección política y la de revisión constitucional. Las potestades que integran la soberanía pueden concentrarse en un sujeto único o articularse entre sujetos diversos, con evidente riqueza de posibles combinaciones que sigue la variedad compleja de las formas de gobierno correspondientes a las formas históricas del Estado. 4. Soberanía y estructura interna del Estado centralizada y descentralizada Tanto la soberanía internacional como la soberanía interna pertenecen al Estado independientemente de su estructura organizativa centralizada o descentralizada y, eventualmente, federal. Especialmente en la hipótesis del Estado federal (el llamado Estado compuesto o Estado de Estados) se planteó la duda de si la soberanía corresponda también a los estados miembros por lo menos en el ámbito interno. La soberanía pretendida por estos últimos es inexistente tanto en el plano internacional como en el interno. La soberanía corresponde sólo al Estado federal entendido unitariamente. Prescindiendo de las observaciones que serán desarrolladas más adelante, hay que considerar que la supremacía del Estado federal desciende de la preeminencia indiscutida de la Constitución federal, de la distribución de competencias entre el Estado federal y los estados miembros, de la competencia federal en la revisión constitucional yen la soluciónjudicial de los conflictos de atribución, y de la intervención al interno de los estados miembros, sea para asistidos en caso de necesidad, sea para obtener su adecuación a los vínculos constitucionales federales. 5. Titularidad de la soberanía Un problema objeto de debate lo constituye la titularidad de la soberanía (o de la "pertenencia" o "atribución" de la soberanía) en consideración, entre otras cosas, al frecuente desdoblamiento entre los sujetos titulares de la soberanía y los habilitados para su ejercicio concreto. La soberanía en cuanto máximo poder político puede atribuirse a una persona o a un grupo restringido, que en este caso puede ejercerla directamente, como sucede en la autocracia, o bien puede corresponder a la colecti-

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vi dad, que sin embargo sólo la ejerce directamente de modo restringido (democracia directa), utilizando, por lo regular, mecanismos de habilitación para su ejercicio en favor de órganos que la ejercen establemente (democracia representativa). La determinación del carácter soberano del poder estatal es una consecuencia de la acción de despersonalización del poder del monarca, cumplida para configurar la institución-Estado como entidad permanente distinta de las personas singulares responsables de la gestión del poder político. El origen de la "definición del poder en términos unipersonales y abstractos, que caracteriza la aserción del Estado moderno como ordenamiento jurídico", aparece con Bodin en su obra Six livres de la République. Desde entonces, las doctrinas jurídicas sobre la soberanía insistirán en la tendencia a la despersonalización de la soberanía, asignada al ente estatal, el cual mediante su ordenamiento determina con precisión los órganos (el rey, el pueblo) que toman las medidas para adoptar la decisión política. Análoga tendencia se manifiesta en algunas variantes propias del periodo de las revoluciones burguesas y nacionales del siglo pasado, que difundieron la soberanía de la Constitución y de la nación. Frente a estos planteamientos se han sumado diversas interpretaciones que rechazan el formalismo jurídico. Estas doctrinas subrayan cómo el poder real y último de decisión política, dentro del Estado, no correspondería a tal entidad abstracta, sino a una elite política o a los grupos sociales en el Estado pluralista. Según la versión propuesta por Marx y seguida unánimemente por la doctrina oficial socialista, es la clase dominante la titular real del poder. En fin, desde otro enfoque se contrapone al Estado-institución, que por definición es poder constituido, el carácter primario del poder constituyente, exento de límites y por ende, en sentido propio -momento soberano que decide la estructura del Estado como también el carácter derogatorio de la Constitución-, que es ejercido por el poder en los "estados de necesidad" para salvaguardar los principios esenciales del ordenamiento y que no encuentra límites en el poder constituyente. En estas interpretaciones el poder soberano coincide con el poder constituyente o con el poder de derogar la Constitución en los estados de crisis. En ambas apreciaciones el poder soberano termina por definirse como poder libre de límites jurídicos preexistentes. Pero, en realidad, sólo el poder constituyente responde a ese requisito, en cuanto el poder de decidir sobre el estado de crisis tiene un límite, no manifiesto, en el principio de

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salvaguardia de los elementos esenciales de la Constitución. Por lo tanto, desde el punto de vista de la doctrina jurídica es el poder constituyente, definido soberano, el atributo que se transfiere al Estado en cuanto poder constituido. El problema de la individuación del titular de la soberanía se complica porque luego intervienen las doctrinas democráticas que localizan al titular de la soberanía en la nación o en el pueblo, aunque en realidad no pueden dejar de verificar que este "titular" está obligado a ejercer el poder mediante sus "representantes". Por consiguiente, desde el momento en el cual se afirma el principio representativo, pretender fijar como titular de la soberanía a la nación, en cuanto persona jurídica unitaria (Declaración de los Derechos de 1789, artículo 3 y Constitución de 1791, título I1I, artículos 1 y 2) o al pueblo, en cuanto conjunto de la mayoría de los ciudadanos (Constitución de 1793, artículos 25 y 26 Y Constitución del año I1I, artículo 2) significa, sobre todo, establecer un principio de legitimación (democrático) sobre el cual se fundamente el poder político, el consenso de los gobernados, consenso que plantea problemas complejos y a veces insuperables que son el eje fundamental de la democracia contemporánea, pudiendo éste corresponder, en el espacio y en el tiempo, a un área restringida o amplia del elemento popular, y ser espontáneo en menor o mayor grado, guiado o manipulado. Por lo tanto parece claro que también los ordenamientos sustancialmente autocráticos pueden invocar, para legitimarse, el principio democrático de la soberanía popular. III.

ACTIVIDADES

SOBERANAS

De modo más analítico debe recordarse que en todo Estado se identifican, tradicionalmente, tres tipos esenciales de actividades: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. La primera consiste, según un criterio material, en la producción de normas; la segunda, en su ejecución para conseguir precisas finalidades colectivas; la tercera, en asegurar el respeto y la reintegración de las normas violadas, especialmente en caso de conflictos de intereses entre varios sujetos. En los ordenamientos definidos, de manera común, "con separación de poderes", las mismas actividades según un criterio subjetivo se confian a órganos estatales encargados de desarrollarlas (órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales), mientras según un criterio formal las

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actividades se califican según el procedimiento y los correspondientes actos finales del mismo que son típicamente previstos para su desarrollo (el procedimiento legislativo y la ley, el procedimiento jurisdiccional y la sentencia): las formas procedimentales y los actos atribuyen a los mismos eficacia típica prescindiendo de su contenido real. Como se ha mencionado, la tripartición clásica puede completarse observando importantes actividades ulteriores que, si bien se refieren a las precedentes, adquieren por su importancia autonomía propia. La actividad constituyente es la actividad normativa por excelencia, dado que presupone la inexistencia de vínculos jurídicos precedentes a su desarrollo, y que una vez manifestada condiciona la actividad normativa posterior; la actividad de revisión constitucional también es una actividad normativa, que encuentra aún límites en la parte fundamental de la normativa constitucional; la actividad de dirección política (o política o de gobierno en sentido estricto) constituye el impulso para la aplicación de la Constitución y para el logro de las finalidades esenciales del Estado, efectuando las coordinaciones necesarias entre los órganos constitucionales, utilizando a veces formas, procedimientos y actos típicos de la actividad legislativa y ejecutiva, y siendo dotado precisamente de una eficacia particular. Los cambios extraordinarios que han incidido en la política y en la economía han provocado la crisis del Estado contemporáneo y una tendencia al desgaste de los poderes estatales tradicionales: el proceso de desmaterialización de la riqueza ha llevado a la disociación progresiva entre el Estado y el mercado; las comunidades supranacionales tienden a limitar en modo significativo las funciones soberanas en el territorio del Estado, tanto desde el punto de vista interno como externo; diversas autoridades supranacionales con funciones jurisdiccionales (en particular el Tribunal Penal Internacional de los Crímenes contra la Humanidad, cuyo estatuto ha sido aprobado por 120 países, en 1998, y todavía no opera) tienen la posibilidad de hacer aplicar por los Estados sus decisiones en relación a casos concretos; las alianzas militares condicionan la disponibilidad de las fuerzas armadas de diversos países y realizan en concreto formas de limitación de la soberanía; las empresas multinacionales operan en el mercado mundial libres de los controles estatales tradicionales. Con referencia a estos fenómenos, en diferentes partes del mundo se ha hablado de crisis del Estado, eclipse o erosión de la soberanía, aclaran-

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do que el Estado ha dejado de ser el único asunto exclusivo de la política, el único centro autónomo del poder. Existen aún serios motivos que inducen a retener como probable la permanencia de la actualidad de la forma de Estado sobre el escenario mundial y de manera más marcada la ausencia de una forma política, por lo general practicable, diversa del Estado, junto a la falta de legitimación democrática de las organizaciones internacionales y supranacionales (que no admite una adquisición ulterior de competencias o funciones soberanas en detrimento del Estado nacional), además de la escasa efectividad en concreto del derecho internacional. IV.

SOBERANÍA

y SISTEMA

DE FUENTES

NORMATIVAS

Como se ha indicado en el parágrafo precedente, una de las características esenciales de la soberanía consiste en la capacidad de producción de normas jurídicas dirigidas a regir y regular al Estado. Por lo tanto, la producción de normas jurídicas (iniciando con las que configuran la Constitución) es un elemento común en todos los ordenamientos constitucionales, desde los más simples hasta los más complejos, y esto independientemente de las características de la forma de Estado y de gobierno escogidas, que incide fuertemente sobre el sistema de las fuentes normativas adoptado en concreto. Si es claro que en cada ordenamiento estatal existen sistemas de producción normativos elaborados por órganos adecuados, de todos modos no es fácil indicar cuáles son las líneas de tendencia comunes a la mayoría de los ordenamientos. Teniendo presente que constituye "fuente de derecho cada elemento, hecho o acto, prescindiendo de su forma, que prescriba una regla obligatoria para los miembros de una sociedad determinada", puede ser útil subrayar que las fuentes de producción normativa tradicionalmente se clasifican en fuentes formales (fuentes-acto) y no formales (fuentes-hecho). Tenemos así: Constituciones escritas, leyes, decretos, sentencias de las cortes constitucionales, pero también reglas consuetudinarias, basadas sobre la necesidad, provenientes de textos religiosos. En un caso es posible individuar un acto que concluye un procedimiento (previsto preventivamente por normas sobre la producción jurídica); en esta medida, la fuente es definida como "acto normativo". En el otro caso se individúa una conducta tenida con relación a casos análogos

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que han tenido lugar en el pasado, con relación a circunstancias de emergencia que requieren de un ajuste inmediato, o con relación a preceptos religiosos. En tal hipótesis, la fuente consiste en un "modelo de comportamiento" que el intérprete es llamado a individuar, y que asume las características de la fuente-hecho. Desde el punto de vista práctico, el conocimiento y por ende el nivel de "certeza" de los dos grupos de fuentes es regulado por criterios bien diversos. En efecto, a excepción de la Constitución, la fuente-acto está regulada por normas que le aseguran de forma preventiva la formación y el conocimiento por parte de los sujetos que deberán observarla. Por ejemplo, las Constituciones contienen normas relativas al procedimiento de formación de la ley y al valor jurídico que deberá reconocerse a las disposiciones normativas adoptadas a través de tal fuente. La fuente-hecho, en cambio, se deduce mediante la comprobación realizada por el intérprete de cuál sea el modelo preceptivo de comportamiento a seguir. Por consiguiente necesitará, por ejemplo, ofrecer al juez, en modo no siempre fácil, la prueba de una costumbre. Con cierta tendencia, la mayor parte de los ordenamientos contemporáneos han optado por un sistema formal de regulación de las fuentes normativas; así prevén, de manera explícita, cuáles son los modos de producción del derecho. Pero al lado de tales ordenamientos existen otros que no prevén o que prevén parcialmente el sistema de las fuentes. Aquí la diferencia significativa entre fuentes "legales" (previstas como tales) y "extra ordinem" (no contempladas). De ahí también la posibilidad de que algunas formas de producción obren en contraste con lo establecido por una Constitución en materia de fuentes (es frecuente que normas que tienen origen en la necesidad- fuente deroguen normas contenidas en leyes formales o en la misma Constitución). Las relaciones entre las fuentes es un argumento que se encuentra estrechamente enlazado al tema de las fuentes normativas, ya que en el ámbito de cada ordenamiento se verifica una pluralidad de fuentes de producción del derecho. La pluralidad impone establecer un orden entre las fuentes. Este orden se individúa en un principio "jerárquico": las fuentes guardan entre ellas una relación de supra ordenación-subordinación, con base en el cual la fuente superior condiciona a las inferiores y estas últimas no pueden influir sobre la primera. El ejemplo más evidente lo tenemos en el ámbito de las fuentes-acto: la Constitución condiciona las

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fuentes restantes del ordenamiento, por ejemplo la ley del Parlamento, la cual deberá adecuarse a la primera sin incidir, obviamente, sobre la misma, En la práctica, se puede pensar que en todos los ordenamientos es posible individuar al menos tres grados de fuentes: las relativas a las normas constitucionales, las relativas a las normas legislativas (parlamentarias) ordinarias (calificadas como "primarias" habitualmente) y las relativas a las normas reglamentarias (gubernamentales, definidas generalmente como secundarias). Tal graduación, normalmente referida a los ordenamientos de los Estados de derivación liberal, encuentra su realización inclusive en los ordenamientos de los Estados socialistas. Sin embargo, la graduación sobre los tres niveles no siempre constituye la regla. En efecto, normalmente se considera que en los ordenamientos con Constitución flexible no hay una diferencia de grados entre las normas constitucionales y las normas legislativas ordinarias (todas son conducidas a una fuente única: la legislación del Parlamento), mientras en otros ordenamientos con Constitución rígida puede existir una fuente de grado intermedio entre la Constitución y la ley ordinaria, como ocurre con las leyes orgánicas en el ordenamiento francés y español. Junto al principio "escalar" que justifica la concepción jerárquica de las fuentes, existen también otros principios que son importantes. En primer lugar, se reitera que las fuentes pueden encontrarse entre ellas en una relación de paridad: así, en el marco del orden internacional dos o más Constituciones estatales están paraordenadas; mientras que en el marco de un ordenamiento estatal dos o más ordenamientos regionales presuponen estatutos paraordenados. En segundo lugar, si bien valiendo el principio jerárquico, en respeto de la preponderancia de la Constitución pueden identificarse hipótesis de reserva en favor de determinadas fuentes con base en el principio de competencia. Donde se aplique la reserva se genera una derogación de lo que por el contrario sería el orden "natural" (jerárquico) de las fuentes de un determinado ordenamiento. A modo de ejemplo puede citarse el caso italiano de los reglamentos parlamentarios, fuentes normativas que disciplinan los ordenamientos "internos" de las asambleas (su organización, pero también algunos derechos de los sujetos pertenecientes a las mismas). Esta fuente está subordinada de manera inmediata a la Constitución, en cuanto existe gracias a la disciplina del ordenamiento interno una reserva en favor de la competencia de las asambleas, con una con-

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textual sustracción de materias importantes en la jerarquía natural de las fuentes del ordenamiento. En otros ordenamientos la situación es diferente, como en Francia, en la cual, de acuerdo con la Constitución de 1958, la organización y el funcionamiento de las asambleas son regulados por la misma Constitución, por leyes orgánicas y consecuentemente por leyes ordinarias (ex artículo 92, Constitución francesa) y, sobre la base de tales antecedentes normativos, por los reglamentos deliberados en las asambleas. V.

ALUSIÓN

NORMATIVAS.

A LA DIVERSA FUENTES DIVINAS,

NATURALEZA

CONSUETUDINARIAS,

DE LAS FUENTES DE NECESIDAD,

CONVENCIONALES

En el actual momento histórico las fuentes de producción del derecho son conocidas y analizadas esencialmente en cuanto fuentes escritas de naturaleza "política": se trata de fuentes queridas por los titulares de la soberanía que se configuran en modo diverso en relación con las diferentes soluciones institucionales vinculadas a las diversasfonnas de Estado. Pero junto a las fuentes políticas existen también las: consuetudinarias (justificadas gracias al principio de uniformidad de las conductas tenidas con anterioridad);jurisprudenciales (justificadas por el principio del respeto a las soluciones racionales ofrecidas por expertos del derecho); convencionales (justificadas por el principio del respeto a los empeños asumidos); divinas (justificadas por el principio de la obediencia a la divinidad), y de necesidad (justificadas por el principio de conservación de cada ordenamiento). 1) La fuente consuetudinaria siempre ha tenido un significado relevante, a pesar de que en muchos ordenamientos se haya difundido progresivamente la preferencia por la fuente escrita debido a la precisa voluntad de las instituciones estatales (fuente "política"), y considerando la costumbre como un sinónimo del ordenamiento tradicionalista y conservador. El fenómeno es totalmente evidente tanto en la consagración de la Constitución escrita y en la superación de los ordenamientos del ancien régime, en el cuadro del movimiento constitucionalista al final del siglo XVIII, como en el derrumbamiento del ordenamiento ruso y en la adopción de las primeras Constituciones soviéticas. Además, también los derechos definidos habitualmente como jurisprudenciales, entre ellos el

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Common Law, tienen a la interpretación ya la aplicación judicial de costumbres en su origen (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado IV). 2) La fuente de necesidad es la consecuencia de la exigencia por salvaguardar la existencia de cada ordenamiento. Ésta deriva de la constatación, ejercida sobre todo en sede doctrinaria, que en particulares circunstancias de peligro (interno o internacional) el sistema de las fuentes de producción del derecho formalmente previsto por una Constitución puede no ser idóneo a fin de legitimar decisiones necesarias para la defensa del ordenamiento. Lo anterior también cuando las Constituciones, como sucede con frecuencia, prevén expresamente procedimientos simplificados a fin de permitir a los órganos constitucionales afrontar las emergencias: así la Constitución italiana prevé la atribución del Parlamento al gobierno de "poderes necesarios" para afrontar una crisis internacional (artículo 78) y la Constitución francesa prevé la asunción por parte del presidente de la República de poderes de excepción en caso de que sea puesto en crisis el funcionamiento de los órganos constitucionales (artículo 16). Pero en estos casos son las mismas Constituciones las que prevén y autorizan los procedimientos y (a veces) los órganos destinados a afrontar las emergencias a través de la adopción de medidas que derogan la Constitución y que la suspenden temporalmente. Es diversa la hipótesis en la cual las Constituciones no prevén derogaciones o en la cual las precauciones tomadas por los constituyentes no sean suficientes para enfrentar el peligro. En los casos en donde los órganos constitucionales adoptan medidas de intervención sin ninguna base jurídica en la Constitución, estas últimas se justifican a causa de la misma exigencia de conservación del ordenamiento, definida usualmente como necesidad. Por lo tanto ésta es calificada como una necesidad-fuente (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado III y sección V, apartado 11;segunda parte, capítulo primero, sección VI). La doctrina de la necesidad como fuente del derecho se justifica en particular dentro del marco de los ordenamientos garantes que tienden a ofrecer una regulación exhaustiva de los modos de producción del derecho en los propios textos constitucionales, privilegiando de este modo un principio de certeza y conocimiento preventivo de cuáles sean los órganos y los procedimientos de formación de los preceptos jurídicos; por lo tanto en estos ordenamientos la individualización de la necesidad-fuente tiene valor de "cierre" del sistema de las fuentes, con un alcance absolu-

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tamente marginal en relación al orden "natural" de las mismas, que es el formal. Pero la necesidad actúa como fuente en los ordenamientos pertenecientes a cada forma de Estado, siendo evidente que entre más restringido sea el sistema de las fuentes formal -bien sea por imprevisión o bien por inoperanciamás amplia será la demanda de la fuente-hecho que se identifica con la decisión asumida por los titulares del poder político basándose en las exigencias contingentes a afrontar día a día. En los ordenamientos autocráticos, en los cuales no hay un sistema de garantías satisfactorio, existe la tendencia a ofrecer una dilatación considerable del concepto de emergencia (interno e internacional) que habilita la adopción de medidas normativas de intervención. Esto es evidente en los ordenamientos de muchos Estados recién independizados (cuarta parte, capítulo tercero, apartado I1I). En tales hipótesis la necesidad no constituye más una fuente-hecho marginal, pero sí fuente privilegiada que justifica la adopción de verdaderas y adecuadas decisiones de los constituyentes o de una modificación continua de la Constitución, desapareciendo en muchos ordenamientos la línea de demarcación entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Esta última es una consecuencia inevitable en el momento en el que sean rechazados o que de todos modos no hallen espacio los principios garantes inherentes a los ordenamientos democráticos (véase quinta parte, capítulo segundo, sección 1, parágrafo 11).En la práctica, la necesidad-fuente puede coincidir con la esencia misma del poder soberano en una estructura constitucional que rechaza la separación de los poderes y por ende un sistema de límites jurídicos preconstituidos. La necesidad justifica la decisión, verificándose así un régimen constituyente continuo, que por definición carece de estabilidad y de certezas jurídicas. 3) La fuente divina del derecho se caracteriza por tener una voluntad sobrenatural que daría origen a los preceptos normativos, atribuyendo a la violación de éstos unas sanciones ultraterrenas. Por su naturaleza, tal fuente comporta la presencia de sujetos encargados de interpretar tal derecho, así como también la de adaptarlo a las evoluciones que se produzcan en la sociedad. El derecho divino es el principal derecho de las comunidades religiosas respecto al derecho de la sociedad política, o bien es el derecho caracterizado por una verdadera relación de identificación, de modo que el derecho resulte como uno de los diversos componentes de la religión.

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Esto sucedería en el derecho musulmán, en donde el Sharia -formado por el Corán, texto revelado, por la práctica del profeta, por la interpretación de los expertos, por la analogía- es concebido como un sector de la religión que contiene las prescripciones dirigidas a la observancia fiel de los creyentes. Tal relación de identificación se encuentra, por ejemplo, en la Constitución iraní de 1979, en la cual son acogidas de manera integral las fuentes religiosas (ejemplo de un ordenamiento teocrático: véase cuarta parte, capítulo primero, apartado IV). En otros casos el ordenamiento estatal distingue a la organización política de la religiosa, pero sujeta la acción estatal a los principios religiosos, consagrándose, entre otras cosas, que los principios del Islam asumen un carácter supraconstitucional, condicionando las disposiciones normativas adoptadas por los órganos estatales (ordenamiento confesional: véase cuarta parte, capítulo primero, apartado IV). En los ordenamientos de los Estados europeos, el derecho divino se ha distinguido progresivamente, de modo claro, de aquel producido por las instituciones políticas. Este último es el único que adquiere relevancia para el Estado (ordenamiento laico). Sin embargo, en ciertos casos el ordenamiento estatal acepta oficialmente una religión determinada (ordenamiento confesional), como sucedía en modo claro en el Estatuto albertino de 1848 (artículo 1). En aquellos ordenamientos en los cuales el derecho de origen divino toma del ordenamiento estatal tan solo la parte por la cual se logra un acuerdo entre el Estado y la Iglesia, se presenta una situación particular. Éste es el caso del "concordato", con base en el cual algunos ordenamientos de los Estados donde prevalece la población católica, el derecho canónico se hace notable en el ordenamiento general del Estado. Una gran parte del derecho canónico es de origen divino, una parte formada por órganos de la Iglesia, y además por normas de derecho natural: después de haber sido objeto de un centenar de disposiciones doctrinarias y normativas, finalmente ha sido recogido en una compilación que constituye el Codex iuris canonici. El derecho canónico asume relevancia en el ordenamiento estatal sobre la base de un concordato, sobre todo en la parte referente a las relaciones familiares, que conciernen a sujetos que son considerados ciudadanos del Estado de modo diverso. Otros ordenamientos africanos y asiáticos reconocen la preponderancia del derecho divino en materia de derecho de familia, atribuyendo a los creyentes de algunas comunidades religiosas un "estatuto personal"

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derogatorio respecto a la generalidad de las disciplinas previstas por las fuentes políticas. En lo referente al derecho hebreo, contenido en los textos sacros de revelación divina, éste es considerado el derecho del pueblo hebreo. No coincide con el derecho expresado por las fuentes políticas del Estado de Israel, y en tal ordenamiento se aplica en cuanto "estatuto personal" de los hebreos. 4) La fuente convencional consiste en modos de producción vinculados a la voluntad de los sujetos que serán destinatarios de la normatividad producida. Por tanto, ésta es expresión de su autonomía y en esta perspectiva particular se contrapone al derecho definido "político", que tiene origen en las fuentes institucionales en las cuales la posición de los sujetos que deberán observar las normas es la de obedecer a cuanto se ha decidido por la fuente que les es externa (heterónomo). Los contratos colectivos de trabajo forman parte de las fuentes convencionales. Los contratos colectivos de trabajo son documentos normativos formados sobre una base negocial y tienen eficacia para todos los que pertenezcan a categorías determinadas. En el derecho constitucional asumen un relieve particular las llamadas convenciones constitucionales, entendidas predominantemente tácitas, formadas por los titulares de los órganos constitucionales para dar cumplimiento a las propias competencias institucionales (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, parágrafo IV). 5) El derecho creado por la jurisprudencia asume diversos perfiles: los jueces pueden crear derecho para regular las funciones que les son propias en el ámbito del principio de autonomía reconocido por las Constituciones (por ejemplo en el caso de adopción de normas de organización y de procedimiento por parte de un tribunal constitucional); pueden anular los actos normativos en cuanto sean contrarios a las Constituciones precedentes; con sus pronunciamientos pueden determinar "precedentes" que condicionan el ejercicio ulterior de la función jurisdiccional. La hipótesis de producción explícita de normas con base en una habilitación constitucional que atribuya autonomía no genera problemas. Por el contrario, son más complejas las hipótesis de anulación de las normas y de formación de precedentes. La anulación de normas adoptadas por los órganos habilitados institucionalmente para crear derecho (los Parlamentos y, en algunos casos, los gobiernos) se justifica con la exigencia de asegurar, a través de procedi-

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mientas contenciosos desarrollados en presencia de un juez imparcial, el respeto de la Constitución, pero origina el problema de confiar a un órgano que no es expresión directa de la soberanía popular la tarea de eliminar las normas adoptadas por los órganos que por el contrario constituyen la expresión directa (o mediata) de tal soberanía. En tal perspectiva, un tribunal constitucional es una especie de legislador "negativo", en cuanto elimina las normas inconstitucionales, pero también tiene atribuciones creativas, en cuanto ofrece una interpretación de integración de la Constitución que es inevitable con el fin de alcanzar el pronunciamiento pertinente que invalide una norma parlamentaria. La creación del derecho por medio de la observancia de sentencias anteriores de los jueces es un dato común a muchos ordenamientos. VI.

LAS FUENTES

LAS FUENTES

DOCTRINARIAS

Y JURISPRUDENCIALES.

DE LOS ORDENAMIENTOS

DEL COMMON

LA W

El derecho doctrinario está formado sobre la base de análisis y de elaboraciones racionales desarrolladas por los estudiosos del derecho; el derecho judicial o jurisprudencial se origina en el pronunciamiento que deriva de procedimientos racionales elaborados por los jueces con respecto a los casos sometidos a su atención. En realidad la distinción entre perfil teórico y perfil práctico de las dos formas de creación no siempre es fácil, en cuanto existen ejemplos históricos de derechos jurisprudenciales basados en la aplicación de elaboraciones doctrinarias precedentes. Esto ha ocurrido con el "Veda hindú" y con el derecho chino y japonés de la antigüedad. Pero el derecho producido por la actividad de los jueces a través de precedentes ha asumido un significado particular en el ordenamiento inglés y en otros ordenamientos que han recibido la influencia de los principios de este último, pertenecientes al Common Law. Con tal término se indica aquel sistema jurídico que se funda prevalentemente en el desarrollo jurisprudencial y que se contrapone a aquel que se basa en el derecho escrito que deriva de las fuentes políticas, de inspiración romano-germánico, conocido como Civil Law. En Inglaterra, desde inicios de los primeros siglos del segundo milenio, las cortes reales formaron un sistema judicial centralizado que desarrolló un conjunto de reglas jurídicas aplicables tanto a las relaciones de

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

derecho privado como a las relaciones de derecho público (Common Law). Inicialmente, la actividad de los jueces se basaba en la interpretación de las costumbres vigentes. A las reglas del Common Law aplicadas por las cortes se añadieron las reglas complementarias destinadas a regular los nuevos institutos. Tales reglas contenidas en las decisiones de los órganos reales y emitidas según la conciencia formaron la Equity y eran aplicadas por una jurisdicción posterior. De aquí surge la dicotomía tradicional entre los derechos y los remedios judiciales del Common Law y de la Equity. Al lado del derecho jurisprudencial desarrollado con base en el Common Law y la Equity existe además el derecho escrito desarrollado en los textos legislativos del Parlamento (Sta tutes ). En conjunto, el sistema inglés del Common Law y de la Equity implica un derecho jurisprudencial caracterizado por la importancia del antecedente judicial con la ausencia de una codificación orgánica, que se entiende en los ordenamientos que los anglosajones definen como Civil Law. El derecho escrito contenido en las leyes del Parlamento (Statute law) es considerado complementario respecto al derecho jurisprudencial y ha asumido en los últimos diez años una importancia cada vez más creciente. Un significado muy particular asume el antecedente judicial que se relaciona al valor del principio general atribuido por el ordenamiento a la regla de "stare decisis", regla que en realidad se refiere a la mera ratio deciden di de la sentencia que constituye un precedente (y no a los llamados obiter dicta, es decir a las argumentaciones accesorias respecto al núcleo de las decisiones), determinada por el principio de derecho ya enunciado. En el ordenamiento inglés no todos los antecedentes tienen un valor vinculante para el juez que es llamado a decidir casos análogos, sino únicamente los que son imputables a los jueces que ocupan una posición de vértice en la organización judicial: en orden, la House 01 Lords, la Court 01Appeal y la High Court. Los precedentes de los diversos jueces no tienen valor vinculante pero sí persuasivo y por lo tanto pueden ser desatendidos. Es más complejo el problema del alcance de los precedentes para los jueces de vértice que los han adoptado: se han establecido las reglas relativas a la vinculabilidad y se han previsto unos casos de derogación. En conjunto, las fuentes del ordenamiento inglés son el Common Law, la Equity y el Statute Law. Como fuentes primarias se consideran las dos primeras, que son de elaboración jurisprudencia1. Les sigue el Statute Law, que cada vez más asume mayor importancia, pero que de todas for-

EL ESTADü

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mas está sujeto a la interpretación del juez. Hay que mencionar también las llamadas extra-legal sources oflaw, que son las fuentes de autonomía conferidas a los sujetos de numerosos sectores de actividad (por ejemplo derecho de la empresa, del trabajo, sindical). Como es sabido, una característica del ordenamiento inglés es la ausencia de una Constitución escrita. Por lo tanto los principios del ordenamiento constitucional deben ser hallados tanto en el Common Law como en los Statutes parlamentarios. Estos principios constituyen lo que la doctrina ha definido como laws of the Constitution. Al lado de estos principios existen las conventions of the Constitution, entendidas como un conjunto de normas no escritas que según la doctrina y la jurisprudencia inglesa constituyen una non-legal rules, en cuanto la violación de éstas no puede ser demandada ante los jueces (sin embargo hay que subrayar que tales reglas no jurídicas sino simplemente políticas de comportamiento, según una valoración diversa de la condicionada por la tradición inglesa, pueden ser individuadas en algunos casos como verdaderas costumbres constitucionales, y por ende, en tal perspectiva, formarían parte de las fuentes "legales") (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado IV). Entre los principios constitucionales deducibles del ordenamiento inglés existe el de Supremacy of Parliament, según el cual la ley parlamentaria puede modificar cualquier reglamentación preexistente (la ausencia de una Constitución escrita y la rigidez de la Constitución no permiten individuar las leyes parlamentarias de revisión que son formalmente diversas de las ordinarias). Si se aplicara con gran coherencia este principio, se podría pensar que la ley del Parlamento (Sta tute) debería ser la fuente primaria del ordenamiento inglés y por ende tendría una fuerza superior al Common Law: pero en realidad, por una parte, el Parlamento se considera limitado por los principios del Common Law que la ley debe respetar, y por otra parte, corresponde siempre a los jueces ofrecer la interpretación determinante de la normatividad establecida por el Parlamento. Esto explica la aparente contradicción existente entre la insistente afirmación de la supremacía ("soberanía") parlamentaria y la primacía del derecho jurisprudencial y la dificultad de establecer con certeza la preferencia por la fuente parlamentaria. Casi la mayoría de los ordenamientos del Commonwealth ha asumido como propios los principios del ordenamiento inglés, aceptando el Common Law (se exceptúan Québec y Mauritius, que adoptan los principios

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

de los ordenamientos romano-germánicos, así como Sri-Lanka y Lesotho que adoptan los de los ordenamientos romano-holandeses). Particularmente estrecho es el vínculo existente entre el Reino Unido, de una parte, y Australia, Canadá y Nueva Zelanda, de otra parte: la jurisprudencia producida por los jueces de estos ordenamientos está incluida en las recolecciones jurisprudenciales inglesas, y por lo tanto existe aún hoy en día una posible interacción entre los diversos ordenamientos en cuanto a los desarrollos jurisprudenciales. El ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, al igual que el de Irlanda, forma parte de la tradición del Common Law, pero presenta como característica el ser dotado de una Constitución escrita y rígida de la cual se reconoce la supremacía en el sistema de las fuentes. Según una convicción arraigada de los estudiosos angloamericanos, mientras el ordenamiento inglés se funda sobre el principio de la Supremacy 01 Parliament, el de Estados Unidos se basa sobre la existencia de una Constitución federal o sobre la Judicial Supremacy, es decir, sobre la supremacía de la Constitución, la cual es interpretada por la Corte Suprema. Tanto la legislación federal (Federal Acts o Statutes) como la legislación de los estados miembros (State Statutes) se encuentran subordinadas a la Constitución. Aparte de la segura supremacía reconocida a la Constitución, la actitud frente a la legislación, estatal y federal, es análoga a aquella reconocida en Inglaterra. La legislación -cada vez más extensa y relevante en las relaciones sociales, económicas y políticas-, si bien aún se considera como una fuente de integración de la fuente jurisprudencial, también ésta es destinada a ser obj eto de análisis por parte de los jueces. También en el ordenamiento de Estados Unidos, a nivel federal y estatal, asume un significado relevante el principio de Stare decisis, pero el antecedente no se considera vinculante. Esta característica es particularmente significativa para el desarrollo de las orientaciones jurisprudenciales de la Corte Suprema federal y para las cortes supremas de cada uno de los estados miembros.

CAPÍTULO

SEGUNDO

FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO.

...

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1. Tipología tradicional de las formas del poder político . . .

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11.Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y diferencia entre formas de Estado y formas de gobierno . . . .

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III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina . . . .

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IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de individuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Diverso significado atribuido al concepto de democracia. Relatividad temporal de la calificación de los ordenamientos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. En particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de los órganos y las relaciones recíprocas entre órganos constitucionales. Formas puras y mixtas . . . . . . . . . . . . . . ..

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VII. Criterio del número de partidos y de la función de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

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VIII. Formas de gobierno autocráticas

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CAPÍTULO

SEGUNDO

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

Una vez examinados, sumariamente, el concepto de Estado y sus correspondientes características, hay que dirigir la atención a los aspectos que en concreto el Estado asume en la realidad histórica de los ordenamientos, resultando evidente, según una sumaria investigación comparada, la extrema variedad de formas que puede adoptar el poder político. 1.

TIPOLOGÍA

TRADICIONAL

DE LAS FORMAS

DEL PODER POLÍTICO

Los intentos por elaborar una tipología del poder político datan de épocas muy anteriores a la afirmación del Estado moderno. Platón distinguió seis formas de instituciones políticas (La República); posteriormente pasa (Las leyes) a una configuración dualista en la cual al poder que corresponde a una autoridad soberana por derecho propio (monarquía) se contrapone el poder que pertenece al pueblo y que se confiere por éste a la autoridad que lo ejercitará por su propia cuenta (politia). Aristóteles (Política) elaboró, a su vez, un esquema que tuvo muchos seguidores. Entre la monarquía (gobierno de uno) y la democracia (gobierno del pueblo correspondiente a la politia de Platón) insirió la aristocracia (gobierno de los mejores). A estas tres formas "puras", destinadas a satisfacer intereses colectivos, Aristóteles atribuyó las respectivas degeneraciones cuando el poder fuera utilizado con fines egoístas (respectivamente: tiranía, demagogia, oligarquía). Por lo tanto, el pensamiento político romano y el medieval elaboraron sus propias clasificaciones teniendo presentes los aportes precedentes y en particular la tripartición de Aristóteles. En la Edad Moderna, Maquiavelo (El Príncipe) distinguió entre repúblicas y principados, entendiendo por las primeras una forma de re87

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

gimiento en la cual el poder era repartido entre los diversos cuerpos colegiados, y por los segundos aquellos en los cuales el poder era concentrado en manos de uno solo. Esta distinción es tomada de Althusius (Politica metodice digesta) cuando contrapone poliarquía y monarquía. De todos modos, la tripartición de Aristóteles obtuvo un éxito indiscutible hasta el siglo XIX e influyó diversas corrientes del pensamiento político y filosófico. Se encuentran huellas de ésta en Marsilio de Padua (Defensor Pacis), Tomás de Aquino (Summa Theologica), Bodin (Six livres de la République), Hobbes (De Cive e Leviathan), Locke (Two Treatises on Govemment), Rousseau (Contrat Social), Kant (Rechtslehre) y Hegel (Rechtsphilosophie ). Bodin, en particular, introdujo el principio de soberanía (entendido como capacidad suprema de decisión normativa) como criterio distintivo de la forma política, vinculado siempre a la tripartición mencionada: "si la soberanía reside en un solo príncipe se llamará monarquía, si participa todo el pueblo el Estado se definirá popular, si participa sólo una pequeña parte del pueblo se considerará que el Estado es aristocrático". Además, Bodin reconoció la posibilidad de atribuir separadamente a dos órganos independientes la "soberanía" y el "gobierno", tratando de resaltar cómo el órgano soberano ejerce el poder por medio de órganos estructurados según diversas características (que en su clasificación recogen siempre la conocida tripartición). De la combinación entre las diversas posibilidades de titularidad de la soberanía, de los tipos de órganos que la ejercen en concreto y de las modalidades de ejercicio, nacen múltiples variaciones. Montesquieu (L'Esprit des Lois) distinguió entre gobiernos despóticos (monarquías absolutas), monárquicos (monarquía constitucional) y republicanos (gobiernos tanto democráticos como aristocráticos sin jefe hereditario). En tiempos más recientes, después de la superación del absolutismo y de la consolidación del Estado liberal, los estudiosos del siglo XIX contrapusieron el Estado de derecho, que les era contemporáneo, a las experiencias históricas precedentes, es decir, al Estado feudal y además al Estado absoluto y al Estado de policía. En el ámbito del Estado de derecho liberal se hicieron algunas distinciones y, en particular, se daba importancia a la contraposición entre monarquía y república, consecuente a la diversa configuración del jefe de Estado hereditario o electivo. Después del primer conflicto mundial aparecen realidades político-institucionales que niegan el Estado de derecho: primero el Estado soviético, luego el fascista, llevaron a un replanteamiento del concepto de

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

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Estado y a nuevos intentos de clasificación. Se dieron cuenta que muchas instituciones constitucionales podían quedar formalmente invariadas pero asumir funciones diversas de las experimentadas en un tiempo, en cuanto que se movieron en un cuadro político global profundamente cambiado. Pero también en tal situación no se abandonó del todo la tripartición de Aristóteles (monarquía-aristocracia-democracia) como parámetro de referencia de las posibles formas de Estado, si bien combinándola con formas mixtas que derivan de la fusión con los principios políticos predominantes, como en el análisis de Schmitt relativo al Estado de derecho burgués, y en la gran mayoría de estudios de derecho constitucional de Europa continental. 11.

NUEVAS

ESTATAL

TIPOLOGÍAS

Y DIFERENCIA y FORMAS

DE LAS FORMAS ENTRE FORMAS

DEL PODER DE ESTADO

DE GOBIERNO

El estudio de la evolución del Estado, que partiendo del modelo del Estado de derecho predominante hasta comienzos del siglo:XX ha seguido hacia soluciones cada vez más articuladas y diversas, ha dado nuevo impulso a las investigaciones sobre las formas de poder estatal, con el fin de intentar la elaboración de esquemas que ayuden a ordenar las diversas y contrapuestas experiencias constitucionales. Así se han formulado diversas doctrinas sobre las "formas de Estado" y sobre las "formas de gobierno", partiendo del examen de experiencias conocidas, deduciendo los elementos cualificados constantes, efectuando la comparación entre los datos ofrecidos por varios ordenamientos y además elaborando, por abstracción, "tipos" que faciliten, a su vez, la clasificación de otras experiencias estatales. Las tipologías elaboradas por la doctrina resultan de la observación de la realidad histórica y presentan una validez sobre todo empírica y no necesariamente lógica. Se trata, en otras palabras, de esquemas de referencia que pueden extenderse a nuevas realidades constitucionales, sólo en la medida en que no se separen, en modo pronunciado, de las que se tomaron antes como modelo para la elaboración del esquema. Convencionalmente, por "forma de Estado" se entiende el conjunto de elementos que caracterizan globalmente a un ordenamiento referido en particular a las finalidades planteadas como objetivos de acción de los

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

órganos constitucionales. Empero caen dentro de su ámbito también los consiguientes criterios relativos a la disciplina del Estado-comunidad, al papel del individuo y de los grupos y los relativos al Estado-aparato y a sus modalidades de intervención. Por "forma de gobierno" se entiende el complejo de instrumentos que se articulan para conseguir las finalidades estatales, y por lo tanto, los elementos que se refieren a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los órganos constitucionales. Desde esta perspectiva, cada forma de gobierno se encuadra en una forma de Estado más amplia que la condiciona. La distinción entre forma de Estado y forma de gobierno tiene como objetivo resaltar cómo las estructuras de gobierno disciplinadas por las diversas Constituciones, con respecto a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas, no pueden considerarse prescindiendo de la concepción de fondo acogida por cada Estado en cuanto a bases económicas, sociales y políticas y a los relativos principios directivos en el cual inspiran su propia acción. Esta concepción de fondo es la que da una "forma" propia al Estado y que además influye de manera concreta sobre la aplicación de la forma de gobierno. Lo anteriormente dicho ayuda a plantear una cuestión que no parece clara, causada por la incidencia de las formas de descentralización territorial del poder sobre la forma de Estado y sobre la forma de gobierno. De la exposición que sigue a continuación (segunda parte, capítulo primero, sección V) resulta más evidente cómo al lado de los Estados unitarios, en los que el poder es tendencialmente centralizado, existen modelos de ordenamientos caracterizados por una descentralización del poder político (Estados definidos tradicionalmente como "Estados de Estados" o "Estados compuestos", más conocidos como Estados federales, y que no son cualitativamente diversos de los regionales). Según un enfoque acogido convencionalmente, la naturaleza compuesta del Estado articulado sobre otros entes políticos territoriales comportaría la presencia de una forma de Estado particular. En cambio, según otros, no sería apropiado hablar de una "forma de Estado" federal sino, simplemente, de una técnica de descentralización del poder compatible con la unidad del ordenamiento. Otros, todavía, reconducen el modelo federal a la forma de gobierno, en cuanto la repartición del poder entre el centro y la periferia alude a la titularidad y al ejercicio del poder del Estado y por ende implica importantes opciones características de la individualidad de la forma de Estado entendida en su conjunto.

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

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En realidad parece correcto reconducir las opciones sobre la separación/enlace de las esferas de competencia decisional del Estado central y de los estados miembros a la forma de gobierno. Al mismo tiempo atañe a la forma de Estado la concepción del poder distribuido entre el Estado central y los estados miembros, la valorización particular de las autonomías, la escogencia de soluciones institucionales, como el poder confiado a órganos que son expresión de las autonomías políticas locales, que acercan el Estado al ciudadano y a los diversos intereses presentes sobre el territorio. En efecto, la concepción histórica del federalismo parece hallar una realización únicamente en el cuadro de la forma de Estado caracterizada por los principios del liberalismo político. III.

EXAMEN DE LAS TIPOLOGÍAS

PROPUESTAS

POR LA DOCTRINA

Aunque no es fácil ofrecer una indicación satisfactoria, dada la variedad de criterios propuestos para llegar a la clasificación y considerada la diversidad de la terminología empleada, recordemos ahora algunos de los esquemas de clasificación más significativos relativos a las formas de Estado. Según el esquema marxista-leninista, aceptado unánimemente por la doctrina oficial y por los estudiosos del derecho y del Estado de los países socialistas, la clasificación que resulte debe seguir el modelo cíclico teorizado por Marx, y hasta hoy nunca realizado por completo, que va desde la ausencia del Estado en las sociedades primitivas a su desaparición por "deterioro" en el momento en que debe realizarse la sociedad comunista, pasando a través de las formas de Estado esclavista, feudal, burgués y proletario. Estas formas de Estado varían entre sí respecto al cambio de la clase dirigente que a su vez está relacionada con el modo de producción que prevalece en un determinado periodo histórico. En la época actual, la contraposición que predomina es entre el Estado burgués capitalista y entre el Estado proletario socialista. Fuera de la clasificación de derivación marxista, tendencialmente uniforme, existen las establecidas por la ciencia del constitucionalismo occidental que dan primacía a las variedades ideológicas y a las orientaciones políticas históricamente manifestadas en la historia contemporánea. Así se identifica una tripartición entre Estado de derivación liberal (co-

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

nacido como Estado de democracia clásica), Estado autoritario fascista y Estado socialista, que a veces se amplía en una cuadripartición, en cuanto que a las tres formas apenas indicadas se añade una cuarta, propia de los Estados de nueva formación. Otra orientación simplifica la clasificación reduciéndola a una bipartición entre Estados "pluralistas" sujetos a la tradición de las democracias occidentales, que comportan una "organización constitucional" de la competencia pacífica para el ejercicio del poder, y Estados "monopolíticos" con partido único, que eliminan la oposición, definidos diversamente: totalitarios, autocráticos, monopartidistas, de poder cerrado, con independencia de la ideología y de las orientaciones practicadas, o bien entre Estados con poder "repartido" entre los individuos, los grupos y sus representantes (régimen constitucional, democracia) y Estados con poder "concentrado" (dictadura, autocracia). En el primer caso se insiste en la alternativa pluralismo/monismo a nivel de Estado-comunidad; en el segundo sobre la alternativa repartición/concentración de poder a nivel del aparato estatal, pero es evidente la proximidad de ambos planteamientos. La citada orientación bipartita sirve también como esquema de referencia de una vastísima literatura palito lógica que en años recientes ha afrontado con tenacidad el estudio de las formas políticas estatales (recurriendo por lo general al término "régimen") sin salir de la contraposición entre Estados democráticos y Estados no democráticos. Tendencialmente esta doctrina intentó profundizar el estudio de los "índices de democratización" (índices que son individuados de acuerdo a criterios variables que no siempre son compartidos) con base en el reconocimiento de los cuales un Estado puede definirse democrático, mientras que es calificado como no democrático el Estado para el cual la verificación arroje un éxito negativo. Se han establecido dos tendencias principales: a) la primera tiene como objetivo que la democratización derive de un análisis global de los ordenamientos examinados, y b) la segunda tiende a individuar la presencia de libertades consideradas mínimas para poder calificar como democrático un ordenamiento y, sobre todo, mediante el grado de libertad confirmado por obra de una serie de posibles subdivisiones. De acuerdo con esta última orientación se explican una serie de libertades civiles y políticas, que no siempre son idénticas según los autores, de cuya comprobación se deduce si un ordenamiento puede definirse libre (democrático) o no, o bien si debe colocarse en una posición intermedia. En conjunto, los especialistas en ciencia política, ya mencio-

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

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nados, consideran democráticos aquellos ordenamientos que garantizan el sufragio universal libre y secreto, elecciones periódicas, pluralidad de partidos políticos y pluralismo de fuentes de información. Más complejo es el análisis de los ordenamientos estatales no democráticos, que se exponen a ser definidos de modo preponderantemente residual (en cuanto comprenden todas las experiencias que no reconducen al modelo democrático). Sin embargo, la ciencia política intenta ofrecer una ordenación orgánica para este tipo de ordenamientos. Considerando la propuesta más articulada, los Estados no democráticos comprenderían ordenamientos dictatoriales, totalitarios, tradicionales, autoritarios, que se articulan entre sí de acuerdo a tres variables: nivel de pluralismo (del monismo al pluralismo limitado), nivel de participación política (de la movilización dirigida a la despolitización) y nivel de incidencia de la ideología oficial (de la prevalencia total de la ideología a su simple presencia formal). En particular se propone la siguiente tipología: 1) La dictadura, definida como "gobierno interino ... surge en periodo de crisis que no se ha institucionalizado y representa una ruptura de las reglas institucionalizadas ... propias del régimen anterior". La definición parece correcta (véase quinta parte, capítulo segundo), pero en cuanto solución provisoria la dictadura no puede, ciertamente, definirse como forma de Estado o como régimen al igual que las otras figuras que denotan estructuras estables y duraderas. 2) El Estado tradicionalista comprende el subtipo de "democracia oligárquica" y el definido como "suItanístico". Se trata de Estados en los cuales predomina el elemento oligárquico y personalista, con una sociedad civil atrasada y despolitizada y sin partidos modernos. 3) El Estado autoritario se caracteriza por el pluralismo político y el pluripartidismo limitado o partido único, pero también por la baja movilización e influencia limitada de la ideología oficial, mientras que predomina el papel de un líder nacional y a veces de una elite restringida. Se prevén diversos subtipos de Estado autoritario: a) "burocrático-militar", en el cual el poder pertenece a una elite de burócratas y militares y, más recientemente, de tecnócratas; b) "estatismo orgánico", en el que existe una participación política controlada y una movilización de la comunidad estatal por medio de la institución de estructuras corporativas que tienen el monopolio de la representación en el ámbito de sectores de intereses preconstituidos; c) los definidos como de "movilización", que son

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

instaurados a consecuencia de la crisis de ordenamientos democráticos o después de adquirir la independencia; en la primera hipótesis, de los ordenamientos fascistas, se da una reducción del pluralismo, se participa por medio de estructuras políticas nuevas, partido único análogo al totalitario, y hay una ideología elaborada; en la segunda, que corresponde a muchos Estados recién independizados después de la era colonial, existe un partido único, un leadership nacionalista, una ideología oficial de diversas proveniencias; d) el definido como "democracia racial" comprende aquellos ordenamientos en los que las instituciones clásicas de la democracia rigen para una parte minoritaria de la población, mientras que la mayoría se sujeta a un régimen discriminatorio; e) el definido como "totalitarismo imperfecto", que denota un ordenamiento en el que el acercamiento al totalitarismo ha sido interrumpido, y el "pos-totalitario", que deriva de una modificación a un ordenamiento totalitario anterior. 4) El Estado totalitario se caracteriza por una ideología desarrollada y que involucra a toda la sociedad, por un partido único y por organizaciones subsidiarias que mantienen a la sociedad en un Estado de movilización permanente, por la concentración sin límites del poder en un leader o en una elite restringida, por la subordinación de los militares al poder político, y por la práctica del terror contra eventuales oposiciones. Concluyendo el intento por sintetizar las diversas posiciones de la doctrina sobre la clasificación de las formas de Estado, reconociendo el gran esfuerzo de los politólogos, especialmente debe considerarse que por parte de los constitucionalistas se ha atribuido una atención predominante al estudio de los Estados que han desempeñado un papel dominante desde el punto de vista histórico: Estados europeos, norteamericanos y socialistas. Los Estados del llamado Tercer Mundo (o en vías de desarrollo, recientemente independizados y similares), que a mi parecer serían clasificados en dos grupos, según hayan o no experimentado la colonización y, luego de la descolonización, si bien agrupados según presupuestos de hecho semejantes (modernización), en realidad no han ofrecido soluciones originales en el plano institucional, tomando prestado de otros Estados (terceros) modelos ya experimentados. Sin embargo estos modelos, o no se han mostrado operativos o han sido sustituidos con frecuencia, sea que fueran de procedencia europea-occidental o socialista. En efecto, el estudio de estos Estados, que "en cuanto instituciones jurídicas definidas abstractamente ... son idénticos al Estado de origen más lejano", es bastante problemático por la fragilidad de las estructuras esta-

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

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tales, que a veces suscita dudas sobre su misma existencia; se habla de "sociedades sin Estado" por la dificultad extrema de reconducir las mismas a modelos conocidos (debido a la casi cierta y total discrepancia entre instituciones formalizadas en las cartas constitucionales y su ejecución) o para individuar los originales. Por lo tanto la doctrina constitucionalista occidental no puede dejar de constatar estas dificultades y se debe limitar a calificar como residual la categoría de Estados en vías de desarrollo o a indicar la existencia de una forma de Estado cuyas características son difíciles de precisar, salvo bajo el perfil de "degeneración de modelos ofrecidos por otras formas". También la doctrina oficial de los Estados socialistas, por otro lado, encuentra dificultades. Por ejemplo, aquellos nuevos Estados que estaban vinculados políticamente a la URSS se consideran orientados hacia la revolución socialista (mediante la dictadura del proletariado) y además atraviesan la fase preliminar de la "democracia nacional". Pero la interrupción de vínculos políticos con el Estado-guía, si bien subsisten idénticas situaciones económicas, sociales y políticas internas (por ejemplo, el caso de la República de Somalia en 1979), conduce a eliminar al Estado en cuestión del grupo "oficial" de los Estados progresistas. En cuanto a los demás Estados, más allá de la órbita política de las potencias socialistas, éstos se definen genéricamente como burgueses-capitalistas, si bien es claro que en muchos casos esta calificación puede ser manifiestamente anti-histórica, faltando en absoluto los presupuestos típicos de las sociedades desarrolladas sobre los cuales fundar una contraposición plausible entre los diversos modos de producción y las correspondientes clases antagonistas. IV.

TIPOLOGÍA

DISTINCIÓN

ADOPTADA

POR LAS FORMAS

ENTRE DEMOCRACIA RESPECTIVOS

DE ESTADO:

Y AUTOCRACIA.

CRITERIOS

DE INDIVIDUACIÓN

En los párrafos anteriores se han mencionado diversas propuestas encaminadas a elaborar tipologías satisfactorias de las formas de Estado. Todas ellas contienen elementos interesantes que se tienen en cuenta para ofrecer una tipología de las formas de Estado que sea capaz de reconocer las actuales experiencias constitucionales.

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Del conjunto de experiencias examinadas puede deducirse la existencia de dos formas de Estado fundamentales: la democrática y la autocrática. La primera asegura una correspondencia tendencial entre Estado-comunidad y Estado-aparato; la segunda da preeminencia al segundo, prescindiendo, cuando lo juzgue necesario, de garantizar la correspondencia en mención. Democracia y autocracia, según esta perspectiva, son dos formas ideales elaboradas por abstracción mediante un procedimiento deductivo y comparado de experiencias teóricas conocidas. A ellas se llega mediante la previa determinación de criterios metodológicos a través de los cuales opera la clasificación. Éstos son: a) criterio relativo a la titularidad y al ejercicio del poder estatal; b) criterio relativo a la modalidad de uso del poder, yc) criterio relativo a la finalidad del uso del poder. De las diversas formas que articulan tales criterios se infiere un esquema clasificatorio de las diferentes experiencias estatales. La titularidad del poder soberano puede pertenecer a la totalidad de individuos que forman parte de la sociedad política, a un grupo, a uno solo. El poder se ejerce mediante órganos conforme al principio de concentración o de distribución. Las modalidades de uso del poder se refieren a la formación de decisiones políticas y a su ejecución. La decisión puede ser consecuencia de consulta y debate o puede ser unilateral; puede tener en cuenta la actitud de los destinatarios previstos o puede prescindir de éstos; puede adoptarse respetando una pluralidad de posiciones individuales que consiente formas legales de contestación o en una situación totalmente opuesta. La búsqueda del consentimiento de los gobernados y la imposición unilateral son dos métodos contrapuestos con los cuales los gobernantes, titulares del poder, desarrollan su función constitucional. La finalidad del uso del poder condiciona todas las orientaciones de un ordenamiento. En todo momento, cuando los órganos del poder adoptan una decisión política se proponen, también, una meta a alcanzar. Los fines concretos pueden ser muy variados, difícilmente agrupables a no ser que se individualice la ideología que caracteriza a un ordenamiento, la cual obra como principio mediante el cual las diversas inclinaciones de un gobierno son atribuibles a la homogeneidad y a la sistematización. Las formas históricas estatales de la época contemporánea, que se desprenden del uso diverso de los tres criterios indicados y que se define preponderantemente de acuerdo a la ideología dominante que las caracte-

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

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riza, son: de derivación liberal, socialista, autoritaria y, en fin, la modernizadora, propia de Estados recién independizados. El Estado de derivación liberal da especial énfasis sobre todo a las modalidades de uso del poder político. Reglas complejas se ocupan de los procedimientos de participación de los órganos en el proceso de formación de las decisiones y las garantías que corresponden a lo dictado en los preceptos constitucionales. En cuanto a la titularidad del poder, esta forma de Estado comenzó con soluciones oligárquicas llegando, después, a reconocer formas más amplias de participación con la extensión del sufragio, mientras que el ejercicio del poder implica siempre la articulación entre varios órganos según el principio de distribución. En cuanto a los fines, esta forma de Estado privilegió las libertades políticas respecto a las económicas y sociales en tanto que el objetivo por una igualdad sustancial de los individuos comenzó a adquirir credibilidad sólo en tiempos recientes. El Estado socialista, que mira a la consecución del comunismo, en cuanto a los fines da preferencia al principio de igualdad sustancial, y de manera secundaria, en cuanto a la titularidad del poder, afirma privilegiar el principio de participación de la totalidad de los individuos en la actividad política, mientras el ejercicio del poder comporta formas sustanciales de concentración. Las modalidades de uso del poder comprenden formas de consenso guiadas y la imposición de la decisión política. El Estado autoritario, que se difunde para contrastar al comunismo, rechaza de manera integral los principios del Estado liberal. En cuanto a la titularidad del poder las soluciones fueron de tipo monocrático, y en cuanto a las modalidades de uso se recurrió a formas de consenso guiadas y a la imposición. Los Estados de la modernización, afirmados, especialmente, después de la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de la descolonización, tienen como objetivo primario crear una entidad estatal y asegurar la igualdad de los individuos y el desarrollo (modernización). La titularidad del poder se regula por medio de formas monocráticas u oligárquicas y las modalidades de ejercicio del poder corresponden a la imposición. Algunos Estados tradicionalistas intentan afrontar el problema del desarrollo manteniendo una situación de equilibrio consolidada en el tiempo. No conocieron la colonización y el consiguiente proceso de descolonización como en el caso anterior. El poder de los gobernantes tradicionales que-

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

dó sustancialmente intacto. Las diversas finalidades de conservación se suman a las de modernización y los criterios relativos a la titularidad y a las modalidades de uso del poder son semejantes. V.

CONEXIÓN

DE ESTADO.

ENTRE FORMA DE GOBIERNO

DIVERSO

DE DEMOCRACIA.

SIGNIFICADO

RELATIVIDAD

ATRIBUIDO

TEMPORAL

DE LOS ORDENAMIENTOS

Y FORMA AL CONCEPTO

DE LA CALIFICACIÓN

DEMOCRÁTICOS

El criterio de la finalidad del uso del poder soberano, estrictamente asociado a la ideología oficial, sirve para identificar a primera vista las varias realizaciones concretas del Estado contemporáneo: Estado de derivación liberal, socialista, autoritario, Estado que mira a la modernización y tradicionalista son tipos en los cuales es más fácil encuadrar, con fines expositivos, las actuales experiencias estatales. Pero es de la intersección del criterio de la titularidad del poder con el criterio de las modalidades de uso del mismo -prescindiendo de la finalidad que termina siendo un criterio auxiliarque deriva la posibilidad de individuar con claridad cuál sea la esencia del poder estatal, democrática o autocrática, por fuera de aquellas que pudieran ser, por ejemplo, las desviaciones contingentes fijadas por las fuerzas políticas que conducen a un alejamiento de los principios constitucionales respetados tan solo teóricamente (por ejemplo, la polémica sobre el carácter definido como formal de las libertades garantizadas en teoría por el Estado "liberal", desarrollada en su momento por parte de los marxistas, o la relativa a la expropiación del poder político del pueblo por parte de una restringida burocracia de partido en el Estado "socialista", desarrollada por la prensa política occidental). Desplazando el énfasis sobre la titularidad del poder y sobre las modalidades de uso de éste, se termina reconociendo la importancia que tiene la forma de gobierno para calificar la forma de Estado que opera realmente en un ordenamiento, con independencia de aquellas que pueden ser las premisas políticas que pueden ser individuadas históricamente, y a veces, halladas formalmente en los textos constitucionales. Cuando se consolidan los criterios relativos a la forma de gobierno y asumen un carácter tendencialmente permanente, acaban por influir, profundamente, la concepción misma del Estado. En efecto, la elección so-

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

99

bre la titularidad del poder y sobre la atribución a órganos estatales, siguiendo dos esquemas diversos de concentración o de distribución, se manifiesta siempre determinante y tiende a condicionar la otra elección relativa a las modalidades de uso del poder. En las formas de gobierno democráticas las modalidades tienen en cuenta las tendencias que emergen de la sociedad civil y del consenso de los gobernados; en las autocráticas, cuando tales inclinaciones no coinciden con las de los gobernantes, se superan mediante formas de imposición. En fin, en la medida que en algunas experiencias históricas se manifiesta como particularmente significativa, la misma elección de las finalidades del Estado puede manifestarse como instrumental y subordinada respecto a la elección de fondo relativa a la forma de gobierno. Considerando todo lo anterior, y dejando a salvo lo que se expondrá más ampliamente cuando se traten las diversas formas de Estado a nivel histórico, y las correspondientes formas de gobierno, se debe insistir sobre cómo la elección de la forma de gobierno incide sobre la misma forma de Estado. Se puede constatar, tendencialmente, que los Estados en los que opera un esfuerzo de acercamiento entre gobernantes y gobernados, mediante la regla de elecciones periódicas, son Estados con estructura organizativa articulada sobre otros centros organizados. Por lo tanto son Estados con distribución del poder y, dado que distribuir significa también la posibilidad de control recíproco entre los órganos, son Estados garantistas en los cuales luego de la distribución del poder sigue la posibilidad de constatar el uso del poder. Estos Estados entran sólo en la hipótesis de la forma de Estado de derivación liberal: hipótesis histórica, y además comprobada, en la cual se manifiesta la concepción europea de la democracia (obviamente esto no significa que todos los Estados que se inspiran en la ideología liberal sean democracias). El hecho de referirse al concepto de democracia implica que se aclare su significado, haciendo referencia a aquellas que se han manifestado como sus interpretaciones predominantes. En efecto, con el tiempo, se han afirmado diversas concepciones de democracia. La concepción europea de inspiración liberal sostiene que el pueblo es titular de la soberanía, aunque por lo general se transfiere el ejercicio de ésta a asambleas representativas y aunque, en la fase de liberalismo oligárquico, la titularidad del voto era limitada por motivos patrimoniales y culturales. La democracia liberal insiste en las instituciones de las libertades individuales, en

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ESTADO Y CONSTITUCIÓN

los derechos de las minorías políticas, en la dialéctica entre mayoría y minoría pero con gobierno de mayoría, y en fin, predispone una serie amplia de instituciones garantes para el funcionamiento de los órganos constitucionales, llegando, entre otras cosas, a autorizar formas de contestación legal del poder constituido mediante el reconocimiento de la oposición parlamentaria. A través de los siglos las instituciones clásicas de esta forma de democracia han cambiado sensiblemente merced a la extensión del derecho de voto y a la multiplicación de los órganos representativos. Sin embargo, se ha criticado que el proceso de democratización, tal como se ha desarrollado en los Estados que hoy llamamos democráticos liberales, consiste en una transformación más cuantitativa que cualitativa del régimen representativo. Además, especialmente en los ordenamientos cuyos principios fundamentales del Estado de derivación liberal no se han objetado, a menudo el concepto mismo de democracia acaba por identificarse con el método democrático seguido en la selección de los representantes y en la formación de las decisiones políticas, prescindiendo, además, del contenido y de las finalidades de las decisiones. A la concepción mencionada se contrapone, en particular, la socialista en la versión marxista-leninista. Sin negar el valor de las libertades características del Estado burgués, su utilidad es objetada radicalmente, cuando éstas no estén acompañadas de la posibilidad de garantizar a la mayoría popular el usufructo de un nivel suficiente de madurez cultural y política que supone la disponibilidad de recursos económicos. Es la democracia económica la que permite sustraer a las masas de la pasividad política en la que son mantenidas por la democracia burguesa, donde una minoría termina por gobernar mediante delegación electoral, y por dar a la democracia política prevista por el Estado burgués un contenido sustancial y no sólo formal. Así, las libertades económicas vuelven sustanciales a las política. Instaurado el Estado socialista, una vez se alcance una homogeneidad sustancial y todos los ciudadanos tengan la misma conciencia política, pierden fundamento las estructuras garantes previstas por la democracia burguesa: ya no tendrían razón de ser los partidos, el concepto mismo de mayoría-minoría y el de oposición, con las diversas estructuras de garantía a nivel constitucional. "Etapa ésta indispensable en el proceso de deterioro del Estado". Sin embargo, la doctrina marxista-leninista afirma

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

101

que se podría sostener la existencia de una democracia incluso en el periodo anterior a la futura instauración del comunismo, en la fase de transición que sigue a la eliminación del Estado burgués. Si bien la justificación de fondo radica en el hecho de que en esta fase transitoria es el gobierno de la mayoría que siempre se afirma, y esta característica colocaría en segundo plano tanto la concentración en organismos limitados en el ejercicio del poder estatal, como a las modalidades autoritarias, eliminatorias o restrictivas de los derechos de los ciudadanos pertenecientes a la vieja clase dominante, hasta la eliminación fisica de los opositores aunque éstos sean sólo potenciales. Precisamente es sobre este planteamiento sustancialmente diferente que se verifica la divergencia con una "interpretación" de tipo liberal-garantista de la realidad de los ordenamientos socialistas desde el momento de instauración de la dictadura proletaria en adelante, fase que inicia con la Revolución de Octubre y que nunca concluye. Por lo tanto, las doctrinas inspiradas en los principios liberales niegan el carácter democrático de los ordenamientos socialistas que se realizan según el modelo marxista-leninista. Una tercera concepción es la democracia social o pluralista, que no rechaza la esencia de la concepción liberal tradicional; por un lado tiene en cuenta los aportes de las diversas concepciones socialistas de la democracia, haciendo énfasis sobre la importancia de las libertades económicas y sociales, y por otro lado sustituye a los grupos por los individuos como sujetos primarios interesados en disfrutar la libre competición política. En pocas palabras, parece que deba constatarse el hecho de que el concepto de democracia esté asociado a la presencia de instituciones precisas que consientan un enlace real, prescindiendo de formas impositivas y de condicionamiento entre las colectividades y los órganos superiores, siendo insuficiente el uso del término para cambiar la naturaleza de las instituciones. Aparte de toda disputa terminológica-definitoria, los Estados cuyos titulares del poder prescinden de una investidura real por parte de la colectividad o establecen instrumentos ficticios que recuerdan sólo formalmente a los democráticos, son Estados en los que el poder se concentra en un leader o en una elite y se ejerce por un órgano o un conjunto homogéneo de órganos. Por lo tanto, las eventuales articulaciones constitucionales no permiten el despliegue real de controles jurídicos interorgánicos que tengan función de garantía.

102

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

La colectividad, en cuanto tal, no tiene posibilidades jurídicas reales de verificación de la labor de los gobernantes, pues son éstos siempre quienes, de modo unilateral y centralista, establecen niveles de tutela reservados a la colectividad. Estos Estados forman parte de otras hipótesis históricas que se dan como réplica a las de derivación liberal y pueden calificarse como autocracias. Por lo tanto, la elección estructural entre concentración y distribución coincide con la cualitativa en cuanto al modo de concebir el poder del Estado que se condensa en la alternativa entre poder confiado a un leader o a una elite política, que lo administran en modo unilateral interpretando directamente las exigencias de toda la colectividad nacional, y poder confiado de modo difuso a toda la colectividad y ejercido en concreto por órganos constitucionales predeterminados cuyos titulares son escogidos mediante procedimientos electivos y sometidos a controles políticos establecidos en modo preventivo. Esta definición, sintética, sirve sólo como esquema tendencial de referencia, puesto que entre las dos figuras esquemáticas recordadas existen figuras organizativas intermedias en las que concurren elementos autocráticos y democráticos. Lo dicho anteriormente ayuda a comprender cómo los Estados que son encuadrados en la tipología histórica, que será objeto de examen en las partes sucesivas, y que son individuados con base en la ideología oficial que les distingue, pueden, según los periodos, colocarse a nivel diverso en el ámbito de la forma democrática o de la autocrática, oscilar entre democracia y autocracia, o bien, como casi siempre ocurre, contener en sí elementos de una u otra forma de Estado. Recordando que estas últimas son fruto de una elaboración abstracta de la realidad constitucional con el fin de formular una tipología de las formas de Estado con valor meramente descriptivo, no preceptivo, y por lo tanto es difícilmente imaginable su completa realización práctica. En fin, se debe precisar que, obviamente, el principio de concentración puede caracterizar al Estado autocrático tan sólo cuando la concentración sea tendencialmente permanente. No obstante, se verifican situaciones excepcionales en las que también un Estado democrático con distribución del poder puede optar por un régimen de concentración sin que por esto pierda sus características fundamentales: si la concentración se concibe como derogación temporal destinada a facilitar la superación de una emergencia interna o internacional no por eso cambia la forma de Estado.

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

VI.

LAS FORMAS

EN PARTICULAR,

DE GOBIERNO EL RECURSO

DEL PODER DE LOS ÓRGANOS ENTRE ÓRGANOS

DEMOCRÁTICAS AL CRITERIO

Y SU TIPOLOGÍA. DE TITULARIDAD

y LAS RELACIONES

CONSTITUCIONALES.

FORMAS

103

RECÍPROCAS

PURAS Y MIXTAS

En el cuadro de las diversas formas de Estado a su vez han sido individuadas varias formas de gobierno, con referencia específica a la concepción relativa a la titularidad y al ejercicio de la función estatal. Una concepción ya superada solía reducir las formas de gobierno a dos: monarquía o república, utilizando como criterio principal de diferenciación la elección organizativa relativa al jefe del Estado, en cuanto titular del poder soberano; en un caso hereditario, en el otro electivo. En realidad, esta contraposición estaba estrechamente condicionada por una concepción (forma) diversa del Estado, siendo evidente que dicha distinción tuvo una relevancia particular cuando el jefe de Estado hereditario concentraba, al mismo tiempo, en sí mismo el poder soberano: por consiguiente, el principio monárquico caracterizaba a la forma de Estado y no sólo a la de gobierno. Con la consolidación del constitucionalismo y posteriormente de la forma de Estado liberal se limitaron progresivamente los poderes del monarca hasta volver, en ciertos casos, irrelevante la vieja contraposición. Predomina el recurso al criterio a través del cual el poder se asigna a los órganos constitucionales en el supuesto de que éste no deba concentrarse sino repartirse, además hay que atender a las inevitables relaciones en la utilización de dichos órganos. Según cierta orientación, se definen "puras" las formas de gobierno en las cuales cada órgano ejerce (tendencialmente) sus propias competencias sin sufrir condicionamientos por parte de otros, mientras que tienen carácter "mixto" aquellas en las cuales el ejercicio de competencias comporta formas de equilibrio y coordinación entre los órganos. En las formas de gobierno "puras" correspondería al Parlamento el ejercicio de la función legislativa, mientras que competería al gobierno la función de ejecutar las leyes (o también, según una tendencia más actual, la función de dirección política). El ejercicio de las funciones parlamentarias y gubernamentales se desarrollaría en modo autónomo, en el ámbito de las respectivas atribuciones, y no se darían formas de responsabilidad política del gobierno ante el Parlamento.

104

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Se han indicado tres tipos de esta forma según que el jefe del Estado sea monárquico, republicano o directorial, y en particular: a) la monarquía "limitada" en su forma de monarquía constitucional pura: forma de gobierno que se desarrolló en los Estados europeos en la transición del absolutismo, cuando se verificó una neta escisión entre monarca y asamblea; donde el monarca ejercía la dirección política mediante un fiduciario suyo a quien le atribuía notable autonomía se habló de gobierno del canciller; b) la república presidencial prevista por la Constitución de Estados Unidos de 1787, que contempla una separación rígida entre el Legislativo y el Ejecutivo personificado en un presidente elegido a tiempo determinado y que es contemporáneamente jefe del Estado y del gobierno, y c) la república directorial, que deriva de la Constitución francesa del año I1I, pero que es aplicada en Suiza con las Constituciones de 1848 y 1874, establece la separación entre el Legislativo y un Ejecutivo colegiado (directorio) elegido a tiempo determinado. En las formas mixtas el reparto de atribuciones entre Legislativo y Ejecutivo no sigue rígidamente el criterio de la función (legislativa y ejecutiva, entendiéndose por esta última la ejecución por vía administrativa y además la dirección política) pudiendo atribuir las funciones, promiscuamente, a dos grupos de órganos que se equilibran entre sí, y además se prevén formas de coordinación y colaboración entre los mismos, en particular mediante la investidura fiduciaria que el Parlamento da al gobierno y la consiguiente responsabilidad política de este último ante el primero y por medio del poder gubernamental de disolver la asamblea. En el ámbito del tradicional Poder Ejecutivo, al jefe del Estado (monárquico hereditario o republicano electivo) se le priva, tendencialmente, de las funciones de dirección política, manteniendo un papel de garantía constitucional, y se le considera políticamente irresponsable, existiendo, sin embargo, excepciones muy importantes y extensas cuando se evidencia que es investido con poderes efectivos de dirección. Las formas de equilibrio y de colaboración citadas han recibido múltiples actuaciones y principalmente se califican como "gobierno parlamentario". En la práctica, el gobierno parlamentario comporta la preeminencia tendencial de uno o varios órganos constitucionales. Pueden darse: a) el gobierno parlamentario con predominio asambleario, en el cual se acentúa el papel del Parlamento respecto al gobierno, y b) el de preeminencia del gabinete ministerial o de su presidente, en el cual el gobierno dirige firmemente a la asamblea.

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

105

Es incierta la reducción al gobierno parlamentario de las hipótesis en las cuales el predominio se atribuye al jefe del Estado, reconociéndole más o menos las mismas competencias de dirección política. En este caso, a menudo, se tiende a un acercamiento a la forma presidencial y, por consiguiente, se califica a esta experiencia como "semipresidencial ". Debe observarse que las Constituciones en cuestión, como la francesa de 1958, prevén, también formalmente, el reparto de competencias entre el presidente de la república-jefe del Estado y el gobierno, así como formas difusas de colaboración y condicionamiento entre el gobierno y el Parlamento, rechazando el esquema clásico (e históricamente único) del gobierno presidencial de los Estados Unidos. Por lo tanto, también las llamadas formas semipresidenciales se remiten a la matriz del gobierno parlamentario, si bien pudiéndose considerar de tendencia presidencial más o menos marcada. En parte semejante es la situación que se verifica en formas de gobierno que hace tiempo se califican (en la práctica y por la ciencia política) como "presidencialistas". Según una acepción muy extendida que parte de la observación del funcionamiento de las Constituciones iberoamericanas modeladas según la Constitución presidencial de Estados Unidos, en algunos ordenamientos regulados formalmente con separación de poderes, el presidente tendría una clara preeminencia que deriva de las normas constitucionales y de su ejecución autoritaria y sin las garantías características de los regímenes personalistas (el llamado presidencialismo). También es análoga la situación creada en muchísimos Estados recién independizados en varios continentes. La realidad de las formas de gobierno presidencialistas, y en particular de las iberoamericanas, es más compleja, y debe aclararse: a) que dichas Constituciones se alejaron desde su creación del modelo norteamericano, al disponer formas de colaboración y de condicionamiento entre los poderes propias del gobierno parlamentario y, en particular, formas de responsabilidad política del mismo presidente de la República ante la asamblea, y b) que la versión personalista y autoritaria no toca a todas las experiencias llamadas presidencialistas, sino a una parte de éstas. Por consiguiente, cuando las instituciones son capaces de actuar en modo que consientan el juego de las cláusulas constitucionales es inevitable concluir que la situación no es radicalmente diversa de la familiar al gobierno parlamentario, si bien tendencialmente se verifica una preeminencia presidencial.

106

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

VII.

CRITERIO

DEL NÚMERO

DE PARTIDOS

Y DE LA FUNCIÓN

DE LA OPOSICIÓN

Aunque el criterio de la determinación de los órganos que realiza la atribución del poder y las relaciones entre éstos es esencial, debe subrayarse que se ha extendido, progresivamente, la investigación sobre la influencia que los partidos políticos ejercen sobre la operación real de la forma de gobierno. La invocación al número de partidos -que pueden reagruparse entre ellos de diverso modo en coaliciones y contraponerse en cuanto forman parte de la mayoría del gobierno o de las minorías de la oposiciónse ha convertido en otro criterio de individualización de las formas de gobierno, pero con función preponderantemente auxiliar del anterior (formas de gobierno bipartidistas, con pluripartidismo templado, con pluripartidismo extremo). Pero el recurso al número de partidos, para comprender el funcionamiento de las formas de gobierno, no parece en realidad útil si no se insiste, de modo preciso, en las potenciales y reales agregaciones de los mismos en formas de coalición. En efecto, por ejemplo, los ordenamientos que cuentan con un número considerable de partidos, a través de coaliciones, acaban por funcionar en modo semejante a los ordenamientos bipartidistas o a los ordenamientos con pluripartidismo templado. Así la ciencia política ha dado un paso más clasificando los sistemas de partidos según el número de partidos y de las alianzas de partidos que operan, considerando la posibilidad de coalición y de condicionamiento vinculado a su ideología ("polos"), que están presentes en un ordenamiento; esta aclaración puede extenderse de manera útil a la clasificación de las formas de gobierno (bipolares, multipolares) , sobre todo con respecto al problema fundamental de las relaciones que corren entre mayoría y minoría de la oposición. En fin, se ha observado que las distinciones tradicionales de la ciencia del derecho constitucional y de la ciencia política en el ámbito de las formas de gobierno, basándose en criterios concernientes a la determinación de los órganos que ejercen las funciones soberanas y sus relaciones (gobierno presidencial, directorial, parlamentario en sus diversas especificaciones), de cuya utilidad se ha dudado, a menudo, dado que en la práctica los correspondientes caracteres diferenciadores tienden a desvanecerse, pueden superarse observando que todas estas formas de gobier-

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

107

no son, en realidad, reconducidas a unidad por la comunidad de la institución oposición parlamentaria. Por consiguiente, no sólo en estos ordenamientos el pluripartidismo, articulándose en dos o más polos, permite el funcionamiento de las instituciones; pero sobre todo es la función de dirección de las minorías de la oposición, en contraposición a la mayoría gubernamental, la que caracteriza a estas formas de gobierno respecto a las demás conocidas en la experiencia constitucional. Además, si se recurre al criterio de individuación de la oposición es posible establecer una distinción importante en el ámbito de los ordenamientos que aceptan formalmente los principios clásicos del constitucionalismo liberal, separando los democráticos (con oposición garantizada) de los definidos como democracias-fachada, en cuanto funcionan en sentido autocrático, como sucede en el caso de numerosos Estados extra europeos. VIII.

FORMAS

DE GOBIERNO

AUTOCRÁTICAS

Las doctrinas sobre las formas de gobierno se desarrollaron atendiendo a las experiencias del Estado democrático de derivación liberal caracterizado por la separación de poderes, el pluralismo de los partidos y la garantía de la oposición. La variedad de las soluciones constitucionales y su funcionamiento práctico permiten diversas interpretaciones de tales experiencias, formuladas según los criterios señalados anteriormente. Las otras formas de Estado se caracterizan por el principio tendencial de la concentración del poder y por el rechazo del pluralismo de los partidos y de la oposición. En ellas el ejercicio del máximo poder político tiende a confiarse a un órgano o a un complejo homogéneo y jerarquizado de órganos. Esta situación se da en los ejemplos históricos de Estados autoritarios y en los Estados tradicionalistas y de la modernización, en los que las formas predominantes que se han consagrado en la práctica constitucional son la monocrática (concentración del poder en un órgano constituido por un titular, el cual por lo regular reúne en sí mismo el mando del Ejecutivo y del partido único) y la colegiada (juntas militares, comités, consejos revolucionarios y otros semejantes). En los Estados que se definen como socialistas se afirma, doctrinalmente, que la pluralidad de órganos constitucionales no ha de entenderse como "separación de poderes", puesto que el poder es, por definición, único y se distribuye en cuanto a su ejercicio sólo por motivos funcio-

108

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

nales. También en tal caso, las dos formas de gobierno son la monocrática (unión en una sola persona que se encuentra a la cabeza del Ejecutivo y del partido) y, más frecuente, la colegiada (Presidium, Consejo de Estado). Sin embargo, la doctrina oficial no acepta la bipartición citada y ha formulado propuestas clasificatorias asociadas al nivel del perfeccionamiento de los principios socialistas (que contienen referencias inevitables al desarrollo institucional). Considerando que la única forma de gobierno posible es la "república socialista", ésta se expresaría mediante dos modelos sucesivos: a) la "dictadura del proletariado, de la cual constituye una variante la "democracia popular", que presupone la concentración del poder en la clase anteriormente dominada y la marginación y eliminación de la vieja clase dominante, y b) el "socialismo realizado", cuando ya se ha obtenido la consolidación de la nueva clase dirigente y la eliminación de los antagonismos interclasistas, pero no la eliminación de las clases, hasta dar lugar al "Estado de todo el pueblo". En ambos se reconoce el papel primario al partido comunista como centro impulsor del aparato estatal. Supuesta la validez de las dos formas de Estado fundamentales, definidas como democrática y autocrática, teniendo en cuenta los dos criterios unidos de la titularidad y del ejercicio del poder soberano y las modalidades conexas de intervención, con fines expositivos seguiremos una distribución de las diversas formas estatales dadas en la historia, teniendo en cuenta el criterio de la finalidad del poder influenciado rigurosamente por las diversas ideologías. Es evidente que en el ámbito de estas formas históricas será fácil de vez en cuando encontrar componentes democráticos y autocráticos, si bien reteniendo que el ideal democrático se ha realizado con predominio tan sólo en la forma de Estado que en síntesis definitoria se califica de derivación liberal.

CAPÍTULO

TERCERO

LA CONSTITUCIÓN

109

Sección 1. Significado de la Constitución 1. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitución (Constitución en sentido sustancial) y dificultades encontradas para su definición. Distinción entre forma y sustancia de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

110

11. Significado de Constitución formal en cuanto afirmación histórica de la ideología garantista (constitucionalismo). Diversas concepciones de la Constitución. . . . . . . . . . ..

112

III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de la Constitución "material" como búsqueda del fundamento primario del ordenamiento y condicionamiento de la Constitución formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

122

Sección 11. Formación de la Constitución 1. Procedimientos de formación de las Constituciones. Función de la costumbre. Procedimientos formales "externos" e "internos"

126

11.Procedimientos monárquicos y democráticos; procedimientos federativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

138

111. Procedimientos

adoptados por las autocracias contemporáneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

IV. Procedimiento constituyente provisional.

. . . . . . . . . . ..

143 146

Sección 111. Contenidos de la Constitución 1. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitucional e integración de los textos constitucionales. . . . ..

150

11.Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales. Carácter normativo de los preámbulos y de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

159

Sección IV Variaciones de la Constitución 1. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones formales mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Modificaciones formales por medio de derogaciones casos especiales

164

en

III. Modificaciones temporales mediante suspensión. . . . . .. IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, de las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . ..

175 177 180

Sección V Protección de la Constitución 1. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de tutela en las diversas formas de Estado. . . . . . . . . . . . ..

187

11.Modalidades de tutela: criterios generales de organización. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y sobre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem

191

III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los actos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

194

IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; modalidades de la puesta en marcha del control; el control de constitucionalidad a través de la garantía jurisdiccional de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

197

Sección VI. Los ciclos constitucionales Modelos y ciclos constitucionales

206

CAPÍTULO

TERCERO

LA CONSTITUCIÓN

Cuando se examinan los argumentos relativos al Estado y a las diversas formas de Estado y de gobierno sobresale el concepto de Constitución, que se concibe en ocasiones como una estructura organizativa de la comunidad estatal o, en sentido más restrictivo, como base fundamental del ordenamiento estatal. Ahora es necesario considerar cuáles son los diversos significados atribuidos a la Constitución, los contenidos y las formas que presenta, las modalidades utilizadas para adoptarla, variarla, tutelarla; en fin, parece oportuno indicar cuáles han sido los modelos de Constitución que más han influido en las orientaciones de los constituyentes, identificando grupos homogéneos de ordenamientos constitucionales.

109

110

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

SECCIÓN I SIGNIFICADO

1. CONCEPTO

JURÍDICO DE CONSTITUCIÓN:

DE LA CONSTITUCIÓN Y DIFICULTADES

DE LA CONSTITUCIÓN

(CONSTITUCIÓN

ENCONTRADAS

ESENCIA

EN SENTIDO SUSTANCIAL)

PARA SU DEFINICIÓN.

DISTINCIÓN

ENTRE FORMA Y SUSTANCIA DE LA CONSTITUCIÓN

El concepto de "Constitución" es uno de los más dificiles y discutidos, abarca múltiples aspectos, no sólo jurídicos, de todo ordenamiento estatal. A título indicativo recordemos que se ha desarrollado una noción deontológica de la Constitución (en cuanto modelo ideal de organización estatal), una noción sociológica-fenomenológica (en cuanto modo de ser del Estado), una noción política (en cuanto organización basada sobre determinados principios de orientación política) y, en fin, particularmente, una noción jurídica. Esta última se identifica con el ordenamiento estatal o, de modo más estricto, con la norma primaria sobre la que se funda tal ordenamiento. Según la orientación restrictiva "la Constitución consiste en aquellas normas que regulan la creación de normas jurídicas generales y, en particular, la creación de leyes formales", o mejor en la misma norma "fundamental" que se coloca como principio del ordenamiento, en cuanto condiciona las normas sobre la producción de otras normas. Según una orientación más amplia, la Constitución coincide con la estructura organizadora de un grupo social y, por tanto, en el caso del Estado, también con la organización de su comunidad. Tal organización asumiría carácter jurídico, y no de mero hecho, en cuanto fruto de una autodisciplina social que transforma la "fuerza" en "poder", poder que puede calificarse jurídico, supremo. La Constitución es, pues, disciplina del "supremo poder constituido" que se refleja en las diversas entidades a las que todo ordenamiento reconoce la titularidad del poder, variando en concreto de Estado a Estado (según la forma de Estado y de gobierno).

LA CONSTITUCIÓN

111

Afirmar que la Constitución coincide con el ordenamiento del poder supremo significa, no obstante, hacer una declaración genérica, en cuanto que es arduo determinar, exhaustiva y satisfactoriamente, cuál sea en concreto el ámbito de la materia disciplinada por la normativa constitucional. Decir que la Constitución debe contener la parte "fundamental" de la normativa del ordenamiento es una tautología. Formular listas de normas "indispensables" (por ejemplo, relativas a las finalidades que caracterizan la forma de Estado, a la titularidad del poder soberano, a los criterios respecto a la institución y competencias de los órganos fundamentales así como a sus relaciones, a las que median entre gobernantes y gobernados, a la posición del individuo y de los grupos, etcétera), es en ocasiones ilusorio, ya que cada Constitución parece elegir (formal y sustancialmente) sus propios criterios individualizadores de la materia constitucional, criterios positivos que destacan cómo tales enumeraciones responden a juicios de valor opinables que valen sólo para quienes los sostienen y no necesariamente para cualquier ordenamiento. Por lo tanto, hay que remitirse a cada uno de los ordenamientos constitucionales positivos para conocer el contenido de una Constitución. Contenido que se determina teniendo en cuenta tanto la parte formalizada en un texto solemne (Constitución formal) como la comprendida en textos escritos distintos de la Constitución formal y en las costumbres constitucionales, y que se deduce de convenciones constitucionales o de modificaciones tácitas de la Constitución (la llamada Constitución real o viviente, o sustancial y otras por el estilo). Constitución formal y Constitución sustancial no están necesariamente en contraste. Se puede limitar la segunda e integrar la primera. Pero es cierto que pretender limitar la Constitución al solo dato formal significaría, en general, ignorar aspectos importantes o fundamentales de un ordenamiento. Un ejemplo de lo que puede entenderse por Constitución en sentido sustancial lo encontramos a nivel jurisprudencial en el Conseil Constitutionnel francés con el llamado bloc de constitutionnalité. En cuanto al tema de la constatación preventiva de la conformidad de las leyes con la Constitución vigente (1958), era evidente que el control de competencia del Consejo sería particularmente rígido. En efecto, en la Constitución formal no existía una norma orgánica y explícita en cuanto al tema de los derechos de libertad. Sin embargo, el Consejo en algunos pronunciamientos famosos (16 de julio de 1971, referido a la libertad de asociación; 28 de noviembre de 1973, referido al tema de tasación) de-

112

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

cidió que la confrontación de las normas legales a examinarse debería hacerse no sólo respecto al texto constitucional formal sino también teniendo en cuenta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, Y los principios fundamentales reconocidos por la ley de la república, todos éstos comprendidos en el "bloque de constitucionalidad", que por tanto forma parte del derecho constitucional en sentido sustancial. 11.

SIGNIFICADO

DE CONSTITUCIÓN

EN CUANTO AFIRMACIÓN GARANTISTA

HISTÓRICA

(CONSTITUCIONALISMO).

FORMAL

DE LA IDEOLOGÍA

DIVERSAS

CONCEPCIONES

DE LA CONSTITUCIÓN

Cuando se menciona la potencial contraposición entre Constitución formal y sustancial, nos acercamos al tema de la concepción garantista de la Constitución formalizada en un documento solemne escrito, concepción típica de un particular momento histórico. En efecto, mientras no se puede discutir que todo ordenamiento político cuenta con una Constitución sustancial (admita o no ciertas formas para regular las instituciones que lo caracterizan), se debe reconocer que sólo en una determinada situación histórica se ha afirmado una ideología (el "constitucionalismo") que ha visto en la formalización de la Constitución la esencia misma del ordenamiento social y político, disciplinando la forma de gobierno de modo que se reconociesen y garantizasen a los individuos frente al poder político los derechos de libertad, de manera que la misma organización del poder se repartiese según un módulo que asegurase las libertades fundamentales (la llamada separación de poderes). Un valor emblemático en tal sentido lo asume el famoso artículo 16 de la Declaración de los Derechos francesa de 1789, a cuyo tenor: "toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución". Así se identificaba el concepto mismo de Constitución con una Constitución formalizada con un contenido específico garantista correspondiente a la ideología liberal. El concepto de Constitución, entonces afirmado, tendía a ser absoluto en la medida en que eventuales ordenamientos que se dieron Constituciones con inspiración y contenidos diversos fueron considerados "no constitucionales".

LA CONSTITUCIÓN

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Por tanto, es evidente que la Constitución formal o escrita indica, originariamente, aquel orden particular del poder que introdujeron las revoluciones liberales burguesas en Norteamérica y en Europa entre finales del siglo XVIII y la mitad del siglo XIX: se trata de la Constitución antifeudal y antiabsolutista que garantizó las libertades individuales y limitó el poder político para asegurar la emancipación y el desarrollo de la burguesía, consagrada en un documento solemne votado por una asamblea o expedido por el monarca bajo presión de los acontecimientos revolucionanos. La citada ideología y el carácter global de la Constitución como diseño orgánico de reestructuración de la sociedad propio de las Constituciones liberales, diferencian estas últimas de los viejos documentos constitucionales que aseguraron privilegios a estamentos, corporaciones y ciudades desde el medioevo en adelante, de suerte que no es posible, a no ser en aspectos particulares, relacionar las Constituciones escritas de finales del siglo XVIII con estas premisas históricas. En cambio, hay que recordar que un proceso de elaboración de muchos conceptos fundamentales para el constitucionalismo moderno se dio en el siglo XVII en Inglaterra, cuando se discutieron conceptos e instituciones como soberanía popular, limitaciones constitucionales, separación de poderes, función del bicameralismo, además del tema tradicional de la posición de las libertades individuales frente al poder. Según algunos, la historia inglesa entre 1640 y 1660 tuvo más peso en el constitucionalismo occidental que la misma Revolución francesa. Sin embargo queda el hecho que los escasos documentos constitucionales de la revolución puritana (Agreement of the People, 1649, e Instrument of Govemment, 1653) son etapas fundamentales en la afirmación del moderno concepto de Constitución. A éstos hay que añadir los textos de las Constituciones elaboradas por los nuevos estados norteamericanos antes de la formación del Estado federal. La idea de la forma escrita que se consolidó durante la Revolución francesa se mantuvo, aun cuando la restauración preferirá abandonar el vocablo "Constitución", evocador de la ideología revolucionaria, en favor del término carta (Francia, 1814) o estatuto (España, 1834; Cerdeña, 1848). Algo semejante ocurre cuando el documento escrito no tiene pretensiones de exhaustividad, pero regula sólo algunas instituciones constitucionales (leyes constitucionales francesas de 1875, leyes fundamentales de Israel de 1958), o se considera cuando se elaboró como solución

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constitucional transitoria (Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la espera de la reunificación alemana: artículo 146). El concepto de Constitución relacionado con la ideología liberal no es el único que se ha desarrollado en la reciente historia constitucional. Si bien ha cumplido una función determinante en los ordenamientos europeos y en los relacionados con éstos, la concepción garantista compitió contra otras concepciones, entre las cuales merecen citarse: la tradicionalista, la sociológica-marxista y la autoritaria. Las características de estas concepciones pueden sintetizarse así: 1. Concepción garantista Como base de la concepción garantista de la Constitución, que aparece en la Constitución estadounidense y en las francesas, figura el principio de su carácter racional y normativo. La Constitución es una opción ordenada y coherente de principios fundamentales, basados en la razón, que ofrecen una justa posición a la función del individuo y al poder organizado que se subordina a la misma. La misma forma escrita asegura una garantía de racionalidad y certeza, que por el contrario no poseen las Constituciones consuetudinarias tradicionales. Siempre en el periodo de la Revolución francesa se afirma el concepto de poder constituyente, que es distinto de los poderes constituidos: el primero es la expresión total de la soberanía, exento de condicionamientos; los segundos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) están condicionados, de modo diverso, por la decisión inicial constituyente. El mismo poder de revisión constitucional termina por ser parte del ámbito del poder constituido, ya que debe respetar los fundamentos esenciales de la Constitución o, incluso, es regulado por la misma Constitución (el llamado poder constituyente "constituido"). La Constitución se considera un sistema orgánico de normas jurídicas sobre el cual se basa la organización de los órganos constitucionales, el complejo de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurídica del individuo, la relación entre autoridad pública y libertad individual. La acentuación del carácter normativo de la Constitución conduce a sostener la completa despersonalización de la soberanía estatal que de los gobernantes pasa primero al concepto abstracto de nación y, por ende, a la misma Constitución.

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2. Concepción tradicionalista La concepción liberal de la Constitución como acto de voluntad dotado de contenidos que tenían un profundo significado innovador, en cuanto incluía nuevos valores superiores de referencia (igualdad y derechos del hombre), se contraponía a la concepción precedente de la Constitución propia del ancien régime que concebía a la Constitución como "herencia nacional", es decir, como una Constitución aceptada tradicionalmente en un país. La concepción tradicionalista tuvo su papel durante la fase de la restauración. Las doctrinas de la restauración valoraban la Constitución como no atribuible a un acto de voluntad del constituyente, negando su "naturaleza artificial". Por lo tanto, la Constitución era considerada como producto de la divinidad, puesto que aquello que es fundamental y esencial en la vida de una nación no puede atribuirse a un texto escrito por su naturaleza frágil y que está destinado a ser superado poniendo en peligro a la nación misma. O bien se valorizaba y exaltaba la estratificación espontánea de usos y tradiciones que desde hace siglos constituyen la organización social. Por lo tanto, la concepción tradicionalista consideraba a la Constitución como un complejo de reglas transmitidas o derivadas, más no producidas de manera específica y contingente por la propia voluntad humana. Junto a las doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Constitución como acto de voluntad del constituyente, existen otras que, acogiendo la idea de la Constitución-acto, la interpretaban como ejercicio de la soberanía monárquica restaurada que se manifestaba mediante Constituciones "otorgadas" (octroyées) o a través de pactos constitucionales entre el monarca y las clases cualificadas por la función que correspondía a la clase o al patrimonio, y que en los textos de la Constitución fijaban el reconocimiento de garantías de la libertad y de la propiedad (monarquía constitucional). 3. Concepción positivista La concepción de la Constitución como acto de voluntad se mantiene en la fase de consolidación del Estado liberal cuando se extingue el enlace con la doctrina de la Revolución francesa, que veía el fundamento del

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acto constitucional en el poder constituyente de la nación, y el punto principal de la disciplina del Estado se individúa en el Estado mismo, que se considera como algo ya constituido y continuativamente viviente. La decisión constituyente siempre existe pero es expresión del "Estado" ya existente y por ende "constituido". En tal óptica, lo que se evidencia únicamente es la Constitución positiva. A pesar de las profundas diferencias respecto a la fase del liberalismo revolucionario francés, la doctrina positivista del derecho también considera a la Constitución como acto de voluntad a través del cual se establecen reglas obligatorias de organización y comportamiento, pero ésta se limita a considerar el texto formal de la Constitución en cuanto normativa vigente. La doctrina positivista de la Constitución ha tenido un gran éxito y aún hoy ejerce sus efectos. Sin embargo, sobre todo en el periodo entre los dos conflictos mundiales, esta doctrina fue criticada y superada con el objeto de dar respuesta, por lo menos, a dos problemas importantes: el de la justificación de la naturaleza suprema de la Constitución como fundamento de todo el ordenamiento, en cuanto no todos se conformaban con el texto constitucional y se interrogaban sobre la obligatoriedad de los fenómenos sociales organizativos o de los principios normativos preconstitucionales que condicionaban a las Constituciones subsiguientes, y el de la vigencia de las reglas constitucionales no formalizadas que sin embargo tenían una relevancia sustancial en la vida global del ordenamiento estatal, integrando o sustituyendo a las formales. Los dos problemas se coligan y sobreponen entre sí, pero son distintos: uno consiste en el fundamento que justifica a una Constitución en caso de que se rechace la idea de que la Constitución del Estado es válida, ya que se encuentra en grado de justificarse a sí misma; el otro consiste en explicar el valor que se le debe reconocer a los principios y a las reglas no insertos en el texto constitucional (y que en parte pueden inserirse entre los criterios externos que justifican a la Constitución, ya mencionados). 4. Concepción decisional y normativa Una doctrina que tuvo varios seguidores es la de Schmitt, que escinde el concepto sustancial de Constitución, entendido como "decisión política fundamental del titular del poder constituyente" desde su formalización en un texto (definida como "ley constitucional").

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Por lo tanto, la Constitución sustancial es externa y prioritaria respecto a la Constitución formal y es la decisión suprema sobre la forma del poder exteriorizado por el titular del poder, titular que preexiste a la decisión en cuanto ya ha alcanzado un grado de identidad y de unidad política suficiente. La unidad política procede del sujeto político más fuerte que logra imponerse prevaleciendo sobre los competidores que después son excluidos, y la decisión es tomada directamente por quien decide sin necesidad de utilizar el recurso de la representación propio de la concepción francesa de la soberanía popular. Esta doctrina establece una distinción clara entre decisión constitucional presupuesta y orden jurídico positivo, comprendido el texto de la Constitución, que representa una de sus consecuencias, En la concepción decisional el presupuesto del ordenamiento positivo es la unidad política. En una concepción diversa, habitualmente definida como normativa, el presupuesto está determinado por una norma base. En efecto, se individúa una norma fundamental que constituye un deber en reconocer como obligatorio para todos cierto derecho basándose en la convicción, espontánea o forzada pero verificable objetivamente, y de todos modos seguida efectivamente por la comunidad política, de que la Constitución es una norma vinculante. De la convicción sobre el carácter vinculante de la norma deriva la validez de la Constitución para todos los sujetos de un ordenamiento. Ésta es la Constitución en sentido lógico-jurídico sobre la cual se funda la Constitución positiva. En esta última se distinguen las normas positivas que regulan la producción de normas jurídicas generales (Constitución en sentido material) de otras normas que tienen como objeto diversos contenidos, y que, por ende, únicamente tienen forma constitucional (Constitución en sentido formal). La concepción de Schmitt y la de Kelsen, si bien profundamente distantes, eran puestas en común por la exigencia de individuar el fundamento de la validez de la Constitución-acto: uno individúa el presupuesto justificante en la decisión del sujeto político, el otro en la norma. Se observa cómo las dos concepciones se basaron en justificaciones y posibles utilizaciones distintas y divergentes. Quien justifica a la Constitución basándose en la decisión del sujeto que está en condiciones de excluir a otros concurrentes políticos, en cuanto impone la unidad política, abre el camino a la afirmación de cualquier régimen político incluyendo aquellos que se basan sobre la voluntad de una persona o de un movimiento político. En cambio, quien hace referencia a la norma jurídica

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plantea como base de la Constitución una opción "neutra" que puede cubrirse con diversos contenidos, fijando las reglas procesales del juego político que ofrecen la posibilidad a las diversas partes políticas para competir e imponerse con base en la regla de la mayoría. En la práctica, la decisión schmittiana estructura una Constitución imputable a la parte política que se impone y, por ende, es una Constitución cerrada sin opciones alternativas, mientras que la norma kelseniana modela una Constitución abierta que tolera contenidos diferenciados. De una simple interpretación se considera que el decisionismo corresponde a la forma de Estado autocrática, mientras que el normativismo admite la forma democrática. 5. Concepción material Además del aspecto de la justificación o fundamento de la Constitución, surge también el de la insuficiencia del solo texto formal para explicar y comprender la estructura global de la sociedad. Muchos institutos que efectivamente disciplinan el modo de vida social, no necesariamente se regulan en el texto constitucional. De aquí la distinción-contraposición entre Constitución formal y "Constitución material" y, bajo otro punto de vista, la diferencia con "institución". Entre las diversas doctrinas destinadas a resaltar la realidad de las relaciones de fuerza en un ordenamiento se puede citar la elaborada por Lasalle, que contraponía la Constitución escrita a la Constitución real y se remonta al modo de las relaciones reales entre las fuerzas sociales. La Constitución real se transforma en Constitución jurídica escrita, pero la que al final prevalece en caso de diferencia es la real, porque son las fuerzas sociales y sus relaciones que en últimas cuentan. La idea de preponderancia del orden real de las relaciones económicas y políticas que atañen a las fuerzas sociales sobre el texto escrito se analizará en la doctrina de la Constitución-balance, propia de la doctrina soviética sobre el derecho y el Estado, según la cual la Constitución era considerada como el documento que reflejaba la efectiva realidad social y económica en cada fase histórica precisa del desarrollo socialista. Ya que el programa del partido era valorado como una exposición científica de los problemas reales de la clase obrera y del partido para la realización del comunismo, era inevitable que la Constitución tuviera en cuenta la "línea política general" trazada por el programa y que los textos cons-

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titucionales se adecuaran a la actualización continua de los programas. Por lo tanto, la Constitución consistía en el registro de los progresos y de las innovaciones en todos los campos, comprendido el institucional, obtenidos en avance hacia el comunismo y, por ende, las Constituciones se concebían casi como un "proceso verbal" de las realizaciones obtenidas, mientras que solamente correspondía al programa del partido trazar las líneas del desarrollo futuro. La doctrina de la Constitución-balance fue expresada con claridad por Stalin en el informe sobre el proyecto de Constitución de 1936, en el cual se precisaba que "la Constitución no debe confundirse con el programa" y que "el programa se refiere sobre todo al futuro, la Constitución se refiere al presente". La Constitución de Vietnam de 1980 afirma textualmente en su preámbulo "la exigencia que una Constitución institucionalice la línea política actual del partido comunista vietnamita". La contraposición entre el papel político de hecho ejercido por las fuerzas sociales, en particular por su núcleo dominante, y la Constitución formal constituye la base doctrinal de la Constitución material de Mortati, que ha tenido muchos seguidores en Italia. Tal doctrina hace énfasis de modo determinante sobre el papel desarrollado por las fuerzas políticas en fijación de los principios organizadores y funcionales que son esenciales para la vida de un ordenamiento. En tal sentido se realiza una firme revalorización del papel desempeñado por la realidad social, que no se limita más al prejurídico. El elemento social del Estado se perfila ya dispuesto en tomo a un núcleo de principios que contribuyen a darle una configuración política propia. En su interior, puede delinearse un elemento dominante, titular y gestor del poder, distinto del dominado, o bien -en los ordenamientos democráticos donde se tiende a negar, por lo menos en línea teórica, una contraposición bastante rígida- una participación necesaria de toda la base social al poder político intentando obtener una mayor relación entre Estado-comunidad y Estado-aparato: en ambos casos son las fuerzas políticas en grado de caracterizar el ordenamiento las que expresan los principios y fines constituyentes de la Constitución material. Según esta tendencia, se observa cómo existen en cada ordenamiento normas constitucionales -por lo regular formalizadas en un texto ad hoc, pero también contenidas en diversos textos o con carácter meramente consuetudinario o convencionalrelativas a decisiones fundamentales en materia de organización del Estado-aparato (en particular: recurso

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al principio de concentración y de separación en la distribución de las competencias, al principio paritario y al subsidiario en la utilización de las mismas); en materia de organización del Estado-comunidad (régimen de las autonomías públicas y privadas); en materia de relaciones entre aparato y comunidad (régimen de las relaciones autoridad-libertad); en materia de relaciones entre Estado-ordenamiento y comunidad internacional y similares. Estas normas derivan y son condicionadas por un principio originario que constituye al mismo tiempo el núcleo efectivo de toda la organización constitucional. Este principio es el resultado del juego de las fuerzas políticas que interactúan en el ordenamiento, la opción de base que condiciona a los demás principios de la vida social y jurídica o incluso a las mismas fuerzas políticas dominantes que se establecen directamente en cuanto tales como principio. Por las razones expuestas la doctrina de la Constitución material establece que el principio normativo que da origen y justifica a un ordenamiento es la Constitución por excelencia, la cual consiste en la fuerza normativa de la voluntad política, con aplicación realista del principio de efectividad (principio utilizado también con una perspectiva diversa, en última instancia, por la misma doctrina normativa al tratar de individuar, procediendo hacia atrás, una última justificación de las normas graduadas por sistema). Por lo tanto, la Constitución material está en grado de presentarse como la real fuente de validez del sistema (y, por ende, también de la Constitución formal); de garantizar la unidad en el ámbito de valoración interpretativa de las normas existentes y de llenar lagunas; de permitir que se determinen los límites de continuidad y de los cambios estatales teniendo en cuenta a la misma como parámetro de referencia. Entonces, son los principios constitucionales sustanciales, de los que se ha hablado, los que revisten una función esencial para comprender una Constitución. Es a éstos a los que se hace referencia para individuar la esencia fundamental. Las normas constitucionales formales existentes constituyen en general un punto necesario de partida en el proceso interpretativo, pero es imposible basarse solamente sobre éstas, ya que muchos institutos formalmente inmutables en el tiempo cubren un significado útil sólo si se tiene en cuenta el valor efectivo que han ido asumiendo. El condicionamiento de la Constitución por parte de los elementos prejurídicos, también, es propio de la doctrina institucional: según esta concepción la organización social (institución) preexiste al derecho posi-

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tivo y no se agota en éste. La Constitución "real" (social) y la "formal" (jurídica), a causa del nexo entre la institución y el ordenamiento, es cierto que se distinguen pero resultan unitarias. También en esta concepción es importante el elemento factual de la capacidad de las fuerzas políticas a imponerse y, adquiriendo estabilidad, a legitimar al ordenamiento, y por ende su Constitución, basándose en el principio de efectividad. 6. Concepción de la Constitución como tabla de valores Las doctrinas citadas por último han sido criticadas en cuanto no consideran la importancia de reconocer a las personas y los valores éticos relacionados con las mismas. La doctrina decisionista vendría a ser la exaltación de la fuerza en el conflicto político que se expresa en la decisión del vencedor, que impone su concepción del ordenamiento social y jurídico. Pero también la doctrina de la Constitución material ofrece un relieve determinante al simple resultado del juego de las fuerzas políticas. Bajo un aspecto diverso la doctrina normativa se limitaría a señalar la norma fundamental que está en condiciones de justificar un conjunto de reglas procesales que constituyen el marco dentro del cual se desarrolla cualquier ordenamiento. La insatisfacción por estas orientaciones doctrinales se acentúa por el hecho de que durante el periodo entre los dos conflictos mundiales se afirmaron e impusieron ordenamientos estatales que desconocieron o violaron sistemáticamente las exigencias elementales de la persona, y que parecen haber confirmado plenamente la idea de la mera identificación entre la fuerza estatal y el derecho, por una parte, y de la reducción del derecho a simple contenedor formal-procesal de la fuerza, por la otra. Por lo tanto, las múltiples interpretaciones sobre el significado de la Constitución que se han afirmado en tiempos más recientes concuerdan en la valorización de la persona humana y de sus derechos, que se convierten en punto central de la concepción del Estado y de su Constitución. De una manera más persuasiva se considera que el Estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al Estado mismo y a su Constitución. Estos valores, y en particular aquellos que miran el papel de la persona humana, constituyen presupuestos de la Constitución estatal que da por cierta la existencia de los principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. Estos principios son compartidos por los miembros de la comunidad es-

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tatal pero también por la comunidad internacional, como lo prevé el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El dato importante es que tales principios éticos no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social (por ejemplo el principio de igualdad), luego constituyen la Constitución material en sentido estricto y son trasladados a la Constitución formal escrita. La doctrina apenas citada abre el camino a la positivización de los principios-valores éticos. Sobre este sendero se han movido algunas Constituciones de la segunda posguerra: la italiana (1948), la alemana (1949) y de manera más reciente la portuguesa (1976) y la española (1978). Igualmente, la doctrina de los valores ha influenciado la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, entre ellos a la Corte Constitucional italiana. De acuerdo con este planteamiento, los principios-valores éticos (el valor "persona" en sus dimensiones más significativas) son compartidos por la sociedad y luego son acogidos por la Constitución, que atribuye a éstos una posición fuerte e invariable al interior del ordenamiento. Según algunos, en el ordenamiento constitucional se incorpora una verdadera moral constitucional que tiende a conciliar las exigencias basadas sobre los principios éticos queridos por la sociedad y las fundadas sobre los mismos principios "adaptados" a las exigencias de las instituciones (la moral institucional es una moral ideal "circunstanciada" respecto a las exigencias de las instituciones políticas). 111. NECESIDAD

y LÍMITES

DE LA CONSTITUCIÓN DEL FUNDAMENTO Y CONDICIONAMIENTO

DE LA FORMA ESCRITA. "MATERIAL" PRIMARIO

LA DOCTRINA

COMO BÚSQUEDA

DEL ORDENAMIENTO

DE LA CONSTITUCIÓN

FORMAL

Las concepciones de la Constitución antes expuestas reflejan diversas pero predominantes concepciones del Estado. De todas formas es evidente que al variar la forma de Estado puede variar el concepto de Constitución, por lo cual en realidad se pueden encontrar tantas concepciones de la Constitución cuantas sean las formas de Estado que en concreto se han verificado. Entre las diversas concepciones, la garantista, ligada a la

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racionalidad y normatividad, ha ejercido influjo preponderante en el desarrollo de la ciencia del derecho constitucional, de modo que todavía, y recientemente, se sostiene que en sentido estricto, sólo un sistema orgánico de garantías puede presuponer la existencia de una Constitución, que de otro modo no se daría si dominase el arbitrio de un déspota. Según esta tendencia, el "objeto de una Constitución ... es limitar la acción arbitraria del gobierno, garantizar los derechos de los gobernados y disciplinar las intervenciones del poder soberano". Tal concepción tiende a circunscribir el concepto de Constitución a aquellas formas de Estado que profesen la ideología liberal. Sin embargo, la doctrina dominante reconoce que, despojada de las superestructuras contingentes del Estado liberal, la Constitución se define, principalmente, como conjunto normativo orgánico que constituye el fundamento de cada ordenamiento estatal, con independencia de la ideología elegida. Si existe concordancia sobre la esencia normativa de la Constitución no se puede malinterpretar, como resulta de todo lo anterior, una coincidencia entre naturaleza normativa y carácter formal de la Constitución, puesto que el derecho constitucional, como derecho del hecho político y de las libertades fundamentales, debe preocuparse de la vigencia real y, por ende, de la efectividad de la prescripción normativa a nivel constitucional. Tal efectividad no coincide con la vigencia sólo formal de la Constitución, pero puede relacionarse también con actos formalmente no calificados como constitucionales, por ejemplo leyes y sentencias de las cortes, o con hechos normativos. Por lo tanto, el área sustancial de la normativa constitucional no coincide con el de la normativa formalmente definida como tal. Pero, como se indicó, la misma definición de la naturaleza sustancialmente constitucional de ciertas normas plantea problemas dificiles de resolver y, de todos modos, en la práctica varía de un autor a otro. La misma tendencia a adoptar la forma escrita para enunciar la Constitución no es de por sí resolutiva. Por esto, se ha intentado identificar como constitucionales las disposiciones protegidas por la revisión constitucional mediante procedimientos reforzados, es decir, diversos de los seguidos por la legislación ordinaria, procedimientos a través de los cuales es posible individuar una diversificación frente a aquellas Constituciones que no prevén tal protección (contraposición entre Constituciones rígidas y flexibles). Sin embargo, la tendencia a esa particular formalización de los preceptos constitucionales no significa que éstos se limiten,

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necesariamente, a los introducidos en un texto ad hoc, ni que los formalmente individuados mantengan siempre su alcance originario. Sin duda el recurso a formas agravadas de revisión puede llevar a presumir que las normas protegidas revistan un contenido de principios realmente esenciales para cierto ordenamiento, pero esto no asegura la perfecta coincidencia entre forma y sustancia constitucional. Con lo dicho no se pretende sostener que la Constitución escrita carezca de significado preciso. La forma escrita -que se afirmó claramente pese a la permanencia de Constituciones predominantemente consuetudinarias y a la presencia de costumbres constitucionales en cualquier tipo de ordenamientoresponde a razones evidentes de técnica organizativa de los ordenamientos políticos, en la medida que tiende a asegurar una estabilización de las estructuras, mientras que el enfoque garantista impreso por las teorías del constitucionalismo facilita la consolidación y conservación de valores ideológicos y políticos en protección de intereses individuales y colectivos. Además, la forma escrita parece siempre tener, con mayor o menor intensidad, un significado instrumental para las ideologías que contiene un ordenamiento, tanto en el caso de las llamadas Constituciones-balance, en las que en polémica con el pasado se traza el balance de los resultados obtenidos en el campo político, y sobre todo en el caso de las llamadas Constituciones-programa, que expresan particularmente, y de modo explícito, un sistema orgánico de directrices a obtener en breve, mediano o largo plazo. La forma escrita es, al mismo tiempo, vehículo para difundir los principios acogidos en las varias opciones políticas de los constituyentes. Tal exigencia propagandista ha producido que los textos constitucionales se recarguen de modo progresivo, con la ampliación de las disposiciones en materia económica y social, yendo más allá de las simples disposiciones organizadoras relativas al reparto y al uso del poder político (contraposición entre Constituciones largas y breves). En general, debe tenerse presente que el recurso a la forma escrita resulta inevitable si se forman nuevos Estados y si cambia en modo radical el ordenamiento constitucional. Por consiguiente, la formalización es un intento de cristalización de los principios esenciales, pero como intento, por lo general termina con resultados desalentadores. En realidad, si es natural que el poder constituyente intente imponer a los órganos directivos de un ordenamiento líneas de acción conforme a su propia concepción de las relaciones políticas y sociales, no se ha dicho que el sistema pueda limitarse a marcar su

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propio desarrollo de acuerdo a principios de conservación. En grado más o menos evidente cabe suponer evoluciones o involuciones. Por lo demás, a menudo son las mismas directrices queridas por el constituyente las que producen consecuencias inconciliables con los principios básicos. Por lo tanto, la incongruencia entre el texto y la realidad de la Constitución es frecuente, y entre otras cosas se ha puesto en evidencia ampliamente también en las Constituciones-balance de los Estados socialistas, las que deberían cumplir la función primordial de describir la realidad de las relaciones económicas y sociales. Estas observaciones indican cómo una de las características inevitables de todo ordenamiento es la búsqueda de una coalición entre el sistema tendencialmente estático de sus normas originarias y las orientaciones impresas por las directivas políticas que formulan los órganos constitucionales impulsados por la dinámica de las fuerzas sociales. Tal dinámica provoca un estado continuo de tensión que somete a intensas solicitudes a los principios formalizados especialmente en las Constituciones rígidas, pues la adecuación de su texto a las exigencias del momento tropieza con particulares obstáculos. Además de la hipótesis de la progresiva separación entre la realidad constitucional y los principios formales, se ha observado en general que éstos representan una parte de la Constitución que sólo puede comprenderse si se hace énfasis de los principios esenciales; lo cual es evidente tanto en la hipótesis en la cual no existe una Constitución escrita contenida en un documento unitario -como en el caso, a menudo citado, de Gran Bretaña e Israel-, como cuando nos percatamos de la incongruencia entre los principios formales preexistentes y la realidad constitucional subyacente -así sucedió en el último periodo de vigencia del ordenamiento estatutario italiano tras la consolidación del fascismo-o La identificación de los principios esenciales que constituyen la base de un ordenamiento constitucional y que hacen parte de su ineliminable núcleo, y que según una conocida doctrina identifican a la Constitución en sentido material, se mantienen esenciales con el fin de comprender el significado último de Constitución.

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SECCIÓN

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FORMACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN 1.

PROCEDIMIENTOS FUNCIÓN

DE FORMACIÓN

DE LA COSTUMBRE. "EXTERNOS"

DE LAS CONSTITUCIONES.

PROCEDIMIENTOS

FORMALES

E "INTERNOS"

La formación de las Constituciones procede de órganos y procedimientos que pueden examinarse fácilmente sólo en la hipótesis de elaboración de Constituciones escritas generalmente consolidadas. De todos modos se recuerda la importancia asumida, especialmente en el pasado, de las elaboraciones consuetudinarias, hoy superadas en cuanto han sido sustituidas por el recurso predominante de textos escritos que consideran las costumbres constitucionales como complementarias de los mismos textos constitucionales. La Constitución francesa del ancien régime tenía carácter preponderantemente consuetudinario, así como también las restantes Constituciones de los Estados absolutos anteriores a las revoluciones burguesas, a cuyo conjunto ancho y prevaleciente de normas consuetudinarias se sumaban grupos orgánicos de normas de valor constitucional contenidos en actos que se sucedieron en el tiempo. Esta situación se ha mantenido en el Reino Unido, donde a una base consuetudinaria se unieron, con el tiempo, textos escritos considerados constitucionales (Magna Charta de 1215; Confirmatio Chartarum de 1227; Petition ofRights de 1629; Bill ofRights de 1688; Act of Settlement de 1700). Las viejas Constituciones consuetudinarias o las costumbres que integran los textos constitucionales escritos que disciplinan sólo algunos institutos fundamentales, dejando indeterminada la disciplina de otros institutos fundamentales (por ejemplo las costumbres que integran las leyes constitucionales francesas de 1875, base de la III República), dependen de que se consolide la convicción de su carácter obligatorio (con independencia de su duración y repetición, ya que para formar una costumbre constitucional, a diferencia de la costumbre iusprivatista, basta con la

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creación de un precedente) en un ámbito subjetivo no necesariamente extenso (pues es suficiente que la obligatoriedad la sientan los sujetos titulares de determinados órganos constitucionales que deben aplicarla y no siempre la generalidad de los sujetos de un ordenamiento, que pueden ser ajenos a los comportamientos de los órganos constitucionales). Sin embargo, en la actualidad, como ya se había dicho, las costumbres constitucionales por lo regular tienen valor complementario de los textos escritos, y por lo tanto es a éstos a los que debemos prestar atención. Cada ordenamiento constitucional tiene un origen propio, que es dificil de individuar en las Constituciones consuetudinarias del pasado y, por el contrario, es fácil de hallar en las Constituciones que se concentran en un acto formal. En la práctica, prescindiendo de la forma de Estado a la cual se relacionan, las Constituciones contemporáneas derivan de una decisión inicial que se valoriza en cuanto se fundamenta en cierto ordenamiento. Los casos más evidentes son aquellos en los cuales la decisión constitucional tiene lugar en el momento en que se afirma un nuevo Estado que se integra a la comunidad internacional; en otros casos la Constitución obtiene cambios en la forma de Estado a consecuencia de una revolución o con la decisión de proceder a una radical reestructuración de la organización estatal, por ejemplo pasando del Estado centralista a una estructura federal. Queda el hecho, extremadamente importante, que todas las veces que se adopta una Constitución el órgano que decide no está vinculado jurídicamente por reglas jurídicas precedentes. Por el contrario, no se excluye el hecho que existan vínculos de naturaleza política. Para calificar al sujeto que decide sobre la Constitución se ha adoptado el término de poder constituyente desde el periodo de la Revolución francesa, cuando se debían establecer las bases de un nuevo ordenamiento radicalmente diverso al previsto por la Constitución monárquica vigente en ese entonces: en esas circunstancias el poder constituyente de la asamblea se afirmó como esencia de una nueva soberanía, en contestación a la monárquica, dejada de lado, y era definido como privo de límites jurídicos en modo absoluto. Diversamente, los poderes disciplinados por la voluntad del poder constituyente, definidos poderes constituidos, que comprenden los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial así como también el de revisión, eran por definición sometidos a sujeción de la Constitución. La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, y en particular entre poder constituyente y poder de revisión constitucional,

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conserva una gran importancia con el fin de individuar la continuidad de una Constitución, que se tiene cuando se ejerce el poder de revisión (como se explicará a partir del parágrafo 1, sección IV), o una discontinuidad entre una Constitución y otra, que ocurre cuando está en juego el poder constituyente. Los casos más evidentes de uso del poder constituyente tienen lugar cuando se forman nuevos sujetos de derecho internacional que se dotan de Constituciones como expresión formal y sustancial de tal poder; es el caso de las Constituciones de Estados nuevos provenientes de la desmembración de Estados con matriz federativa socialista (por ejemplo República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Croacia). Otros casos han tenido lugar por el cambio de forma de Estado si bien continuaban siendo sujetos de derecho internacional (por ejemplo abandono de la forma de Estado autoritario en favor de la de derivación liberal, como es el caso de Portugal y España, o abandono del socialismo, en el caso de Rumania). Aparte de los casos en los cuales el poder constituyente se manifiesta a través de actos definidos formalmente como Constituciones, existen ejemplos en que se usan formalmente reglas relativas a la revisión del ordenamiento precedente (esto ha ocurrido con frecuencia en la fase de abandono de las Constituciones socialistas: Polonia, Hungría, Bulgaria, Checoslovaquia durante el bienio 1989-1991). En tal hipótesis se evidencia la legitimidad sustancial de la decisión constituyente, sin que tengan relevancia las formas utilizadas para decidir. A veces se hace uso del poder constituyente mediante la elección de una asamblea apropiada, sin renunciar al texto constitucional precedente, sino que se consideran los principios fundamentales del mismo que vinculan a los mismos constituyentes (Venezuela, 1999). En otros casos, inclusive, se retiene ilegítimo un proyecto de ley instituyente de una asamblea constituyente, sobre la base de que la única modalidad de reforma de la Carta era, para el caso que nos ocupa, el procedimiento constituido allí previsto (Bolivia, 2001). La doctrina ha propuesto superar la distinción entre poder constituyente y poder de revisión, ya que en el Estado constitucional contemporáneo existen principios destinados a permanecer constantes e invariados, aunque se sucedan en los diversos textos constitucionales, por lo que el uso del poder constituyente en realidad sería sólo innovador de manera parcial, y nunca de modo radical. En efecto, es fácil constatar, por ejemplo, que la concepción de los derechos de libertad no ha cambiado con la sucesión de algunas Constituciones (principalmente las nue-

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vas Constituciones danesa de 1953, sueca de 1975, holandesa de 1983 y belga de 1994) frente a las precedentes. Tal opinión, que de todos modos sería limitada a la realidad de los ordenamientos de derivación liberal, tampoco parece aceptable con relación a las hipótesis citadas en el caso de Constituciones de Estados nuevos y de Constituciones que marcan el paso de una forma de Estado a otra. Con relación a los ordenamientos de derivación liberal, que nunca se apartarían de una serie de principios-valores generalmente compartidos, es cierto que la inserción, si bien confirmativa, de los mismos principios en el texto se confía únicamente a la voluntad del constituyente. Las Constituciones contenidas en un documento formal -aunque éste no se defina expresamente como Constituciónpueden elaborarse por un órgano del ordenamiento interesado o por órganos de otro ordenamiento. En este último caso es claro que la Constitución definida como tal lo será realmente sólo en el momento en que el ordenamiento al que se destina llegue a ser plenamente soberano. 1. Procedimientos externos La hipótesis de procedimientos formativos de Constituciones externas al ordenamiento al que se destinan se dan cuando un Estado ha perdido su plena soberanía a consecuencia de una derrota bélica y en el caso de territorios coloniales que adquieren su independencia. Los ejemplos son numerosos: la Constitución japonesa de 1946 se modeló sobre un esquema impuesto por un órgano de un Estado extranjero (formalmente por el comandante supremo de las fuerzas aliadas); la Ley Fundamental alemana de 1949 fue condicionada por los principios impuestos por las potencias ocupantes (el proyecto fue sometido a aprobación de la jefatura de las potencias occidentales); numerosas Constituciones de Estados que fueron posesiones inglesas fueron dictadas por el Parlamento británico (Canadá, 1867; Australia, 1901; Sudáfrica, 1909), o por actos gubernativos (Orders in Council) para Estados recién independizados en diversos continentes (por ejemplo Nigeria, 1946; Jamaica, 1962; Bermudas, 1962; Anguila, 1967; Mauricio, 1968; Fidji, 1970; Malta, 1964). En el caso de Japón, el gobierno militar aliado, entre los diversos objetivos trazados, había dado una posición primaria a la reforma constitu-

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cional mediante la introducción de un sistema de democracia parlamentaria y la drástica reducción de las prerrogativas del emperador. Estas reformas fueron realizadas por el mismo gobierno militar que impuso la nueva Constitución. Como se nota, "el anteproyecto fue escrito por el staff del SCAP (comandante supremo de las fuerzas aliadas) y por el general Douglas Mac Arthur, y luego fue entregado bajo fuertes presiones al gobierno japonés a inicios de 1947". La Constitución impuesta fue aceptada rápidamente por la sociedad japonesa que terminó reconociéndola como propia, adecuándose durante medio siglo a sus preceptos. La tendencia de las potencias aliadas en cuanto a la reestructuración del Estado alemán fue manifestada con firmeza en diversas ocasiones. La directiva núm. 1067 emanada por el jefe del Estado mayor de Estados Unidos en abril de 1945 preveía la descentralización a través de unidades que tenían que ser incluidas en un Estado federal y el reconocimiento al gobierno central de poderes específicos. Los Acuerdos de Londres sobre la futura organización política de Alemania, comunicados a los representantes alemanes en julio de 1948, autorizaban a los ministros-presidentes de los Ldnder a convocar una asamblea constituyente formada mediante las asambleas de los Ldnder; sugerían las modalidades electorales y preveían un referéndum popular sobre la Constitución una vez aprobada por los gobernadores militares aliados. En particular, se preveía que "la Asamblea constituyente redactara una Constitución democrática que estableciera para los Estados participantes una estructura gubernamental de tipo federal... y que proteja los derechos de los Estados participantes, previendo una autoridad central idónea, y que contenga garantías de los derechos y libertades individuales". Los ministros-presidentes acogieron la autorización de convocar una asamblea, que fue llamada "Consejo Parlamentario", con el propósito de adoptar una Ley Fundamental provisional en espera de poder crear la Constitución definitiva del país. El texto de la Ley fundamental alemana fue elaborado por los representantes de los Ldnder (mientras que el Estatuto de ocupación de las potencias aliadas reservaba a éstos "el derecho de reasumir en todo o en parte el ejercicio de la autoridad plena") y fue aprobado por las asambleas de los Ldnder casi por unanimidad (habiendo fijado las potencias aliadas una mayoría de dos tercios). Los territorios sometidos a la soberanía británica (definidos en su tiempo como parte del Imperio) recibieron del gobierno o del Parlamento estatutos que contenían su disciplina fundamental a menudo definidos

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como Constituciones (Constitutions), y esto sea que fuesen colonias (Colonies), sea que obtuviesen, sucesivamente, un amplio grado de autonomía (Self-govemment) para convertirse en Dominions en 1931. El Selfgovemment comportaba una especie de limitada (pero frecuentemente sustancial) soberanía "interna", reservando al Reino Unido las competencias de política exterior y de defensa y el poder de suspender la Constitución en situaciones de emergencia. La concesión de la independencia comportaba el reconocimiento de la personalidad internacional y el cese de los vínculos de dependencia del Parlamento y del gobierno inglés, continuando, tendencialmente, el vínculo constituido por la pertenencia a la Comunidad de Naciones Británicas (Commonwealth). Se concedía la independencia con leyes del Parlamento (por ejemplo Indian Independence Act y Ceylon Independence Act de 1947) o con actos gubernativos (Ghana Constitution Order in Council de 1957). Las Constituciones de Estados de reciente independencia eran preparadas por el gobierno inglés en contacto con exponentes políticos (partido mayoritario, en general de acuerdo con los de la oposición) del territorio interesado, a menudo se insertaban en Orders in Council distintas de la ley parlamentaria que reconocía la independencia. Las disposiciones dictadas por la vieja potencia colonial para que sirviesen como Constituciones de los nuevos Estados fueron inicialmente reconocidas por éstos como tales, pasándose, sin embargo, en un segundo momento a la afirmación plena de la soberanía mediante "revisiones" de los textos británicos por parte de los órganos constitucionales locales: afirmación del principio de la llamada Constitutional Autocthony. Un caso de notable interés, articulado en un periodo que va más allá de un siglo, lo constituye la Constitución canadiense. En 1867 una ley del Parlamento inglés (British North America Act) reguló el régimen constitucional de los territorios de Canadá. Posteriormente, con el paso de la autonomía política a un Estado de soberanía internacional, que culmina con la superación del status de Dominion de la Corona, el Brithish North America Act de 1867 asumió valor de Constitución canadiense. Pero tan sólo en 1982 el Parlamento inglés, a través del Canada Act de 1982, reconoció formalmente que ninguna ley del mismo sería aplicable a Canadá, aprobando unjoint resolution deliberado por las dos cámaras del Parlamento canadiense con contenido complementario respecto a la Ley de 1867, en cuanto adoptaba la Carta canadiense de los Derechos y Libertades (Sección 1), y que contenía una

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enmienda al artículo 92 del British North America Act de 1867 en materia de competencias de las provincias y, sobre todo, disciplinaba ex novo el procedimiento de revisión constitucional confiándolo por primera vez y de manera integral a los órganos constitucionales canadienses (Sección V). En todas estas hipótesis el procedimiento de formación de una nueva Constitución tiene origen en los actos soberanos (decisión constituyente) imputables a un Estado diverso de aquel que será regulado por la nueva Constitución; sin embargo, estos actos se transforman en reales Constituciones de los Estados interesados al momento en el cual los mismos estarán en condiciones de auto-administrarse cuando alcancen una efectiva independencia. Terminando, así, la relación jurídica vinculante o derivada respecto al Estado que con antelación los había condicionado en diverso modo. Por lo tanto, el hecho normativo que comporta la afirmación de nuevos ordenamientos soberanos tiene consecuencias de novación con respecto a los actos (las "Constituciones" dictadas por otro Estado) que en realidad hasta aquel momento hacían parte del ordenamiento del Estado que les había adoptado, y que por lo tanto se convierten en la base normativa de los nuevos ordenamientos. 2. Procedimientos internacionalmente guiados Además de los ejemplos de procedimientos encaminados a adoptar nuevas Constituciones por obra de órganos estatales diversos de aquellos destinados a acogerlos, existen ejemplos de procedimientos que se desarrollan recurriendo a acuerdos entre los Estados o a través de la actividad de organizaciones internacionales. En estos procedimientos se introducen fases en las cuales también intervienen órganos de los Estados interesados en la adopción de los nuevos textos constitucionales. Para estas Constituciones se puede recurrir al concepto de poder constituyente "asistido" o "guiado". Como ejemplos de poder constituyente guiado se pueden citar: Namibia (1982-1990), Camboya (1989-1993), Bosnia-Herzegovina (1991-1995) y Macedonia (2001). Con respecto a Namibia, a consecuencia de un acuerdo entre Sudáfrica y la oposición local, y gracias al trabajo de un "grupo de contacto" formado por miembros del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, se llegó a la resolución núm. 435 del 29 de septiembre de 1978, que fijó los términos de definición del nuevo ordenamiento. El documento hace refe-

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rencía a "principios constitucionales" elaborados de manera informal por la oposición namibiana en el exterior. Éstos conciernen tanto los aspectos procesales (elección de una asamblea constituyente sobre la base proporcional) como los sustanciales (conforme a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, preferencia por la forma de gobierno parlamentaria en un Estado unitario). Los principios son incorporados en el plan de transición incluido en la resolución núm. 632 del 16 de febrero de 1989. En 1989 se elige la asamblea constituyente y el trabajo se desarrolla bajo la vigilancia y supervisión de un grupo especial de Naciones Unidas para la asistencia a la transición (UNCTAD), que durante el periodo constituyente apoya a la administración sudafricana en el ejercicio de todas las funciones públicas. El trabajo constituyente termina con la adopción de la Constitución de 1990 que convalida la decisión ya consolidada al momento de la definición y confirmación de los principios constitucionales mencionados. En cuanto a Camboya, después de un periodo de conflicto armado, y bajo la presión internacional, los principales cinco grupos políticos llegan a un arreglo mediante los Acuerdos de París de 1990, aprobados por el Consejo de Seguridad con la resolución núm. 718 del 31 de octubre de 1991. Los acuerdos contienen "principios" relativos a la formulación de la Constitución en curso de redacción con referencia a la exigencia por el respeto de los derechos humanos (conforme con la Declaración Universal y con otros instrumentos internacionales). En cuanto a la forma de Estado y de gobierno se refieren a la subdivisión en áreas regionales con el fin de delimitar las circunscripciones electorales y confiar la representación de la soberanía nacional a un órgano provisional que represente a las diversas facciones (Consejo Supremo Nacional). Los asuntos ordinarios son administrados por una autoridad transitoria de N acíones Unidas en Camboya (UNCTAD). Las elecciones para la constituyente se desenvuelven efectivamente, pero la introducción de los principios en materia de derechos humanos en la Constitución de 1993 tienen lugar sólo parcialmente, mientras para lo que se refiere a la forma de gobierno se alcanza a constituir un gobierno de unidad nacional que confirma la solución de la fase transitoria y que no logra impedir una rápida degeneración de la situación de hecho. Por lo que se refiere a Bosnia- Herzegovina tenemos que las etapas relativas a las diversas iniciativas internacionales son múltiples y particularmente complejas. Es suficiente citar la Conferencia Internacional so-

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bre ex Yugoslavia organizada por el Secretariado de Naciones Unidas en 1992, en la cual se formulan principios constitucionales (Plan VaneeOwen), y las iniciativas del grupo de contacto que conducen a los Acuerdos de Dayton de 1995. Los textos adoptados formulan las líneas guías en materia de derechos humanos (con reenvío a los diversos instrumentos internacionales) y afrontan los temas de la forma de Estado y de gobierno con fórmulas inspiradas en el modelo federal ex yugoslavo. Por lo tanto, se predispone el texto de una Constitución para la federación de Bosnia y Herzegovina (marzo de 1994, como texto incluido en el acuerdo de Washington) y el de una Constitución para la República de Bosnia y Herzegovina (noviembre de 1995), el Estado que incluyó como "entes" distintos tanto a la mencionada Federación de Bosnia Herzegovina, como a la República de los serbios de Bosnia. En la práctica, ante la imposibilidad de convocar a las asambleas adecuadas a nivel de república y de entidades que compongan las mismas (Federación croata-musulmana y República Serbia de Bosnia), los acuerdos de base se convierten en verdaderas cartas constitucionales bajo la guía de mediadores internacionales. En el texto de las dos Constituciones se introducen remisiones extensas a los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que son acogidos constitucionalmente (si bien prescindiendo de la ratificación previa por parte de las diversas realidades estatales) y son confiadas a la vigilancia de órganos cuyo nombramiento corresponde a organismos internacionales (Consejo de Europa para el nombramiento de jueces constitucionales y OSCE -Organización para la Cooperación y la Seguridad en Europa- para los ombudsman), mientras que el contencioso constitucional sobre los derechos se atribuye a una jurisdicción ad hoc (la Corte para los derechos humanos y la Cámara para los derechos humanos prevista por el anexo 6 de los Acuerdos de Dayton). A nivel de las formas de gobierno se prevé un Ejecutivo colegiado, con presidencia rotatoria, que permite la alternancia de los diversos componentes étnicos. Ambas Constituciones avalan a las reparticiones territoriales étnicamente homogéneas que formalmente confirman la pasada limpieza étnica y avalan las actuales y futuras operaciones de consolidación étnica. El monitoreo sobre el acatamiento de las fórmulas constitucionales que derivan del acuerdo es confiado a la oficina del Alto Representante de la Comunidad Internacional (OHR), instituido según lo dispuesto por el anexo 10 del Acuerdo de 1995. En cambio, la Constitución de la República de los serbios de Bosnia escapó a la

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mediación internacional, una de las dos "entidades" previstas por los acuerdos como componente de la República de Bosnia Herzegovina. Tal Constitución, votada por el Parlamento local en 1992, comporta una forma de Estado unitaria, un gobierno presidencial y una amplia tutela de los derechos. Sin embargo, numerosas enmiendas fueron introducidas sucesivamente, bajo la presión del OHR, para empalmar el texto a la Constitución querida por toda la República de Bosnia. La disgregación de la federación yugoslava y el referéndum de 1991 condujo a Macedonia a la proclamación de la independencia y a la promulgación de una Constitución democrática. En la base del método adoptado para concretizar este fenómeno de asistencia internacional para la reforma, se formuló elframework agreement firmado el 13 de agosto de 2001 por los representantes del gobierno de Macedonia y por los leaders de la etnia albanesa, mediadores y garantes, un representante de la Unión Europea y uno de los Estados Unidos. En la parte inicial del acuerdo, los contrayentes fijaron las condiciones, contenidos y finalidades del pacto: desarme inmediato y disolución del ejército de liberación albanés; mantenimiento de los confines nacionales actuales; compromiso de las autoridades de Macedonia en la introducción de enmiendas constitucionales que garanticen a las minorías, expresión de una parte de la población equivalente al 20%, por lo menos, del total de la identidad lingüística-cultural y de cuotas específicas representativas de los órganos constitucionales y de la administración pública (según el esquema del All. A del acuerdo), así como el empeño en la adopción de una ley ordinaria sobre la descentralización territorial (All. B). Los garantes internacionales, a su vez, se comprometían a una doble forma de asistencia: acción militar pacífica de las fuerzas de la OTAN en la recolección de armas de los guerrilleros albaneses (operación Essential Harvest, que se concluye con la entrega de 3,875 piezas de armamento) y supervisión sucesiva del proceso de reforma (operación Amber Fox), y la organización de una conferencia de "donadores" para la colecta de ayuda financiera al país. La primera fase de los planes de paz comprendió la cesación de hostilidades y el inicio de trabajos parlamentarios para la reforma, y se desarrolló regularmente, confiando a una comisión adecuada el examen del texto de 15 enmiendas contenidas en el acuerdo. El desvío repentino de la opinión pública y de la atención de las organizaciones internacionales sobre los episodios de terrorismo internacional acaecidos en septiembre de 2001, coadyuvó a reanimar las resistencias a la reforma, que estaban apaciguadas de manera

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débil desde los acuerdos realizados en el verano precedente. En efecto, la sesión de la asamblea de Macedonia para aprobar las modificaciones tuvo de modo alternado diversas deserciones del partido de oposición y del partido mayoritario; el punto que creó grandes desavenencias fue la supresión de una referencia explícita del pueblo macedonio en el preámbulo y de la Iglesia ortodoxa macedonia en el artículo sobre la libertad religiosa. La convocatoria de las instituciones europeas y el reenvío de la conferencia de los donadores no sirvieron para estimular el regular proseguimiento de los trabajos parlamentarios, razón por la cual el procedimiento en mención, "revisión internacionalmente guiada", aún no ha dado los frutos esperados, referentes a la posibilidad efectiva de interiorización del texto propuesto por parte de las poblaciones locales. En general, las Constituciones preparadas sustancialmente por órganos de Naciones Unidas suplen la insuficiencia del consenso que pueda madurarse de modo pacífico y espontáneo en el ámbito de las comunidades interesadas en su sucesiva vigencia. Naciones Unidas obra como agente de la comunidad internacional con el fin de imponer la paz en aquellos territorios trastornados a causa de las guerras internas entre facciones (Camboya, Bosnia) o destinados a salir de la tutela de una potencia extranjera (Namibia). La aceptación efectiva del texto heteroproducido por parte de las comunidades locales, y por consiguiente su legitimación, aún constituye un problema. Esta circunstancia resulta efectiva en Namibia, mientras que fracasa en Camboya y es bastante incierta en Bosnia. En efecto, en tales áreas regionales cada facción y grupo étnico tiende a concebir la fijación de los principios de organización y de funcionamiento en términos no autónomos, en el ámbito de una soberanía estatal más amplia que sea aceptada por todos, pero en términos de autodeterminación con tendencia a romper el marco constitucional impuesto desde el exterior. El mantenimiento de una Constitución que unifique a las etnias hostiles es posible sólo si los organismos internacionales que han tomado las decisiones constituyentes se encuentran presentes sobre el territorio con sus propios instrumentos coercitivos. Resultaría extremadamente problemático si tal presencia coercitiva llegara a cesar. Una situación que en ciertos aspectos es "anómala" se verifica en Kosovo. En efecto, sustancialmente se está en presencia de un procedimiento constituyente internacionalmente guiado por Naciones Unidas, para ser más preciso, por la autoridad denominada United Nation Interim

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Administration Mission in Kosovo (UNAMK), aunque, desde el punto de vista estrictamente formal, Kosovo continúa siendo una provincia que pertenece a la República Federal Yugoslava. El hecho de que la actividad de desmilitarización y de paz puesta en marcha por la autoridad en mención -y sostenida, entre otras cosas, por un contingente de seguridad guiado por la OTAN- se oriente más allá de tal objetivo, se deduce del contenido de la resolución núm. 1244. En efecto, con base en tal acto normativo, la UNAMK es competente para aplicar los principios y los derechos fundamentales previstos por la resolución y por las convenciones internacionales, todas las veces en las que exista un contraste o diferencia con la legislación vigente en Kosovo. Además, en mayo de 2001, la Secretaría General de Naciones Unidas aprobó, de acuerdo con la UNAMK, una auténtica Constitución provisional (Constitutional Framework for Provisional Self Government), la cual, además de los derechos fundamentales (no catalogados pero mencionados en las convenciones internacionales), regula de modo detallado la forma de gobierno y las modalidades de funcionamiento de los órganos constitucionales del país, excepto lo relativo a la autoridad sobre la provincia por parte de Naciones Unidas. Estas últimas continúan siendo competentes para intervenir toda vez que las autoridades, constituidas en el ejercicio de la función legislativa, ejecutiva y judicial, respectivamente, publiquen actos en contraste con la resolución núm. 1244. En fin, resultan prácticamente inexistentes las referencias que se encuentran en la Carta relativas al papel de la República Federal yugoslava, a la cual, como se explicó, Kosovo continúa formalmente incorporado. 3. Procedimientos internos Aclarado lo anterior, examinaremos a continuación los procedimientos constituyentes en el ámbito interno de los ordenamientos interesados. En esta hipótesis, aunque varíe el órgano y las características del procedimiento, nos encontramos siempre en el cuadro de un único ordenamiento de referencia. Los procedimientos de formación de las Constituciones difieren según la titularidad del poder constituyente y las modalidades seguidas en la adopción de la decisión constituyente, y están claramente condicionadas por la concepción del Estado que prevalece en un momento histórico dado.

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Tal condicionamiento indica que el poder constituyente, si bien por definición es libre de vínculos jurídicos, puede encontrar límites objetivos. Estos límites se correlacionan con la exigencia de respetar los principios trascendentales del derecho natural (por ejemplo los derechos del hombre); los principios inherentes a la concepción misma del Estado que se quiere adoptar (por tanto, es inevitable afirmar el principio de soberanía estatal si se quiere dar origen a la Constitución de un ente que no esté subordinado a otros Estados, o bien ocurre decidirse en favor del predominio de la soberanía del Estado central respecto a los estados miembros si se quiere dar origen a una Constitución federal); los vínculos jurídicos heterónomos que derivan del ordenamiento internacional (por ejemplo, las Constituciones deben acoger con frecuencia las consecuencias de acontecimientos bélicos: la Constitución austriaca de 1920 tuvo en cuenta el tratado de Saint Germain de 1919 y después de la Segunda Guerra Mundial se ciñó al Estatuto de neutralidad impuesto por las potencias que vencieron en 1955). El procedimiento constituyente está articulado, por lo regular, en varias etapas: a) etapa de la iniciativa; b) etapa preparatoria, y c) etapa deliberatoria del texto constitucional. En la primera etapa los órganos de un ordenamiento precedente, o los órganos instituidos ex novo en contraste con el anterior, asumen la iniciativa informal o formal de promover la formación de la Constitución. En la segunda etapa se fijan las bases constituyentes promoviendo la creación de una asamblea o la convocatoria de un referéndum, también se predisponen proyectos, y rigen los regímenes constitucionales transitorios; en esta etapa el gobierno obra "de hecho" o de manera provisional. En la tercera etapa se discuten los proyectos, se desenvuelve el debate, y se decide sobre la adopción del texto, que con frecuencia se somete a votación en la asamblea o mediante un referéndum. Tal esquema es deducible por gran parte de la experiencia histórica comparada, pero está sujeto a ajustes y variaciones. 11.

PROCEDIMIENTOS

MONÁRQUICOS

PROCEDIMIENTOS

Y DEMOCRÁTICOS;

FEDERATIVOS

Por largo tiempo la distinción que se realizaba fue aquella entre procedimientos monárquicos (el otorgamiento y el pacto) y procedimientos democráticos (trámite una asamblea constituyente). Hoy tal clasificación

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parece parcial e insatisfactoria y se va integrando con más recientes expenencias, l. Procedimientos monárquicos En los procedimientos denominados monárquicos, que hoy presentan interés predominantemente histórico, el titular del poder constituyente era inicialmente el rey, posteriormente se pasa a un desdoblamiento de la titularidad entre el rey y la asamblea representativa. El "otorgamiento" (octroi), jurídicamente unilateral pero siempre políticamente consecuencia de presiones externas y de negociaciones, presupone la renuncia o la limitación por parte de un soberano absoluto de su poder, que consiente fijar en el texto constitucional garantías en favor de estratos o clases emergentes (véanse las Constituciones francesa de 1814; de Baviera y Baden de 1818; española de 1834; sarda-piamontesa de 1848; japonesa de 1889; etiope de 1931; tailandesa de 1974). El "pacto" comporta una negociación bilateral entre el soberano y el pueblo (a través de una asamblea), y por consiguiente, también, el reconocimiento a tal sujeto de una participación en el poder constituyente, afirmando, junto al principio monárquico, la soberanía popular (véanse las Constituciones sueca de 1809; noruega de 1814; francesa de 1830; prusiana de 1850; españolas de 1845 y 1876). 2. Procedimientos democráticos Se definían como democráticos aquellos procedimientos que presuponían el paso de la soberanía al pueblo, que podía manifestarla en el plano constituyente o en modo indirecto, mediante asambleas elegidas, o bien directamente, mediante referéndum. La convención o asamblea constituyente es una asamblea elegida con el fin específico de elaborar una Constitución. El ejemplo inicial proviene de los primeros estados norteamericanos a partir de 1776 y de la elaboración de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, a la cual siguieron los textos constitucionales franceses de 1791, 1848 Y 1875. La mayor parte de las Constituciones posteriores a los dos conflictos mundiales se hicieron de este modo, entre ellas la Constitución italiana vigente y la Constitución portuguesa de 1976. En todos estos casos mencionados la asamblea encargada de elaborar la Constitución tuvo una es-

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tructura monocameral. Excepcionalmente puede adoptarse una estructura bicameral, como en el caso de las Cortes constituyentes españolas previstas por la octava ley fundamental de 1976 que adoptaron la Constitución de 1978. El recurso a consultas referendarias puede referirse tanto a opciones previas a la determinación precisa del texto constitucional, como para aprobar el texto mismo. A. Referéndum preconstituyente En esta hipótesis se pueden incluir las consultas populares relativas a las elecciones institucionales (monarquía o república), como las ocurridas en Noruega en 1905, en Grecia en 1924, 1935, 1973 Y 1974 Y en Italia en 1946; las atinentes a la separación de un territorio del Estado al cual pertenece, como el referéndum sobre la separación entre Noruega y Suecia en 1905 y la separación entre Islandia y Dinamarca en 1944, preliminar a la formación sucesiva del Estado soberano islandés; como también otras análogas a las anteriores y encaminadas a la desmembración de un Estado federal preexistente, como los referéndum relacionados con la secesión de Eslovenia y Croacia de la República Socialista Federativa Yugoslava en 1990 y aquellos relativos a la independencia de Lituania, Letonia, Estonia y Georgia (1991); las consultas relativas a la aprobación de una propuesta dirigida a permitir las elecciones de una asamblea constituyente, como sucedió en Francia en 1945, o para convocar una reforma constitucional que es atribuida al Parlamento, el cual para los efectos se transforma en órgano constituyente, como sucedió en España en 1976. Resulta fácil verificar el hecho que las hipótesis históricas tan sólo en parte versan sobre la determinación precisa de realizar las premisas de un futuro (formal) proceso constituyente (caso francés y español). En otros casos, las consultas sobre la forma republicana o monárquica por sí mismas conducen a decisiones constituyentes, en cuanto sobre el punto específico las futuras asambleas constituyentes seguramente se vincularían. En las consultas relativas a la rescisión de los vínculos de subordinación del territorio, aunque dotados de una amplia autonomía respecto a los ordenamientos soberanos precedentes, la consulta, si es favorable, conduce a la consolidación de la soberanía de los nuevos Estados como premisa para la adopción de nuevas Constituciones.

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B. Referéndum constituyente En estas hipótesis se incluyen las consultas referendarias relacionadas con la aprobación de un texto constitucional considerado definitivo, predispuesto y deliberado por una asamblea representativa encargada (específicamente) de preparar el texto (Irlanda, 1937; Francia, 1793, 1795 Y 1946; Dinamarca, 1953; Turquía, 1961; Grecia, 1968; España, 1978; Rumania, 1991) o por el gobierno (Francia, 1799 y 1958). El referéndum sobre la Constitución asume un significado importante en los estados miembros de Estados Unidos de América. Podemos añadir a los casos citados el referéndum popular trasnacional sugerido sobre la base de una propuesta del texto constitucional europeo elaborado por los órganos de la Unión. Se observa que por lo general las asambleas constituyentes, una vez elegidas, se atribuyen funciones de dirección, control y legislación, puesto que constituyen los cuerpos electivos representativos de la comunidad nacional, a pesar de los intentos por restringir su función a la sola aprobación del texto constitucional. En el caso de Italia, según el decreto legislativo de la Lugartenencia núm. 151 del 25 de junio de 1944, y el decreto legislativo de la Lugartenencia núm. 98 del 16 de marzo de 1946, se decidió que el gobierno conservara la competencia legislativa hasta la entrada en vigor de la nueva Constitución. Igualmente, en el caso de Francia, la Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1946 no estuvo dotada de atribuciones de control político y legislativas. En el caso de Portugal, sobre todo gracias al Movimiento de las Fuerzas Armadas, se intentó limitar la función de la Asamblea que debía adoptar la Constitución de 1976, privándola de atribuciones legislativas, de dirección y de control. Todos estos intentos fracasaron en la práctica, ya que las asambleas reivindicaron, una vez constituidas, la plenitud de los poderes relacionados al carácter representativo del electorado. C. El pacto entre estados para constituir un Estado federal El consentimiento de los estados que quieren formar un Estado federal puede exigirse para verificar si están dispuestos realmente a aceptar las limitaciones o renuncias de soberanía establecidas en una nueva Constitución federal (Constitución de los Estados Unidos de 1787).

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El 21 de febrero de 1787 el Congreso continental, único órgano de la entonces existente Confederación de los Estados Unidos de América, aprobó una resolución en la cual se planteaba la oportunidad de reunir una convención en Filadelfia para revisar los artículos de la Confederación. Los delegados de los diversos estados se reunieron en Filadelfia a partir del 14 de mayo. Sólo el estado de Rhode Island rechazó el envío de una delegación a la Convention. La Convention obró formalmente como órgano de revisión de los Artículos de la Confederación. Cuatro fueron los proyectos presentados en la Convention: el Virginia (Radolph) Plan y el Pinckney Plan, presentados el 29 de mayo; el New Jersey (Paterson) Plan, presentado el 15 de junio, y el Hamilton Plan, del 18 de junio. El primero proponía un cambio decisivo que implicaba la superación de la amending clause de los Artículos de la Confederación, sugiriendo por tanto un procedimiento ilegítimo a tenor del ordenamiento confederal entonces vigente. El segundo proyecto se perdió; fue reconstruido en parte basándose en documentos sucesivos, pero no parece que tenga importancia para el proceso formativo de la Constitución federal. El tercer proyecto -es decir el New Jersey Plan- se contraponía al de Virginia sobre todo porque el proceso formativo debía seguirse según las modalidades previstas por el artículo XIII de la Confederación. Las modificaciones fueron sustancialmente menos importantes comparadas con las del proyecto anterior, pero el Plan introdujo el importante principio de la Supremacy clause, que se incorporó luego al artículo VI de la Constitución. El proyecto de Hamilton nunca se discutió en la asamblea. Es interesante observar que las modalidades acogidas por la Convention para ratificar el documento que redactó, proceden en gran parte del primer proyecto y, por lo tanto, son incompatibles con el artículo XIII de la Confederación: pero la norma contenida en el artículo VI de la nueva Constitución federal muestra claramente cómo el documento, después de aprobarse por el mismo Congreso continental que promovió la Convención de Filadelfia, se remitió a los estados miembros de la Confederación para que lo ratificasen ("La ratificación por parte de las asambleas de nueve Estados bastará para que entre en vigor la presente Constitución en los estados que la hayan ratificado").

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111. PROCEDIMIENTOS

ADOPTADOS

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POR LAS AUTOCRACIAS

CONTEMPORÁNEAS

La adopción de las Constituciones que rechazaron la tradicional concepción liberal de la democracia seguiría varias modalidades que en parte pretendían respetar el modelo mencionado de procedimiento democrático. 1. Procedimientos seguidos en los Estados autoritarios y en los Estados recién independizados Los Estados definidos como autoritarios y la mayor parte de los Estados recién independizados contemplan el procedimiento de adopción unilateral y el plebiscito constituyente. El plebiscito constituyente es la versión autoritaria del referéndum democrático. Se diferencia de este último por el carácter meramente formal de la adhesión pedida al electorado, de tal modo que produce resultados previstos de antemano. En la práctica, la adopción es sustancialmente fruto de una decisión unilateral de los auténticos detentadores del poder constituyente (jefe carismático, leader del partido único, jefe o junta militar), mientras que el voto popular tiende a ofrecer una mera ratificación (en el plano jurídico formal) y una legitimación del poder de los gobernantes (en el plano político sustancial). Son considerados prototipos del procedimiento plebiscitario los planteados por Napoleón luego del golpe de Estado de 1799 (concentración del poder por el primer cónsul) y en 1802 (consulado vitalicio), así como el de Napoleón III después del golpe de Estado de 1851. Se presentan procedimientos análogos en la experiencia sucesiva, con referimiento, por ejemplo, a las Constituciones: portuguesa de 1933; griega de 1968; argelina de 1976; iraní de 1979; chilena de 1980. Otras veces el papel popular se reduce aún más, pidiéndose el consenso general para una reforma constitucional no muy bien precisada (Constituciones francesas del año X y del año XII). En Irán, luego de la revolución que presenció el fin de la Constitución imperial, el 30 de marzo de 1979 tuvo lugar el referéndum relativo a la elección de la monarquía o de la República, y después de las elecciones de la asamblea constituyente del 3 de agosto de 1979, esta última en un

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tiempo breve preparó un texto constitucional que fue sometido a referéndum e12 y 3 de diciembre de 1979. Teniendo en cuenta el clima de tensiones y de violencia existente entre los grupos políticos, religiosos y étnicos, y por consiguiente, del seguro condicionamiento por parte de los votantes, la naturaleza de las consultas no podía dejar de ser de carácter plebiscitario. El plebiscito chileno del 10. de septiembre de 1980 fue regulado por el decreto-ley núm. 3465 del 8 de agosto de 1980; entre la fecha de publicación del texto de la Constitución (11 de agosto) y la fecha de votación transcurrió un mes. La posibilidades de debate sobre el texto propuesto fueron muy limitadas para los exponentes del partido católico (tan sólo el ex presidente E. Frei logró declarar, en los comicios a los cuales adhirieron exponentes de las diversas oposiciones, el propio rechazo al proyecto de Constitución) y nulas para el partido de izquierda. De todas formas, todos los partidos se encontraban disueltos. El 67% de los votantes aprobó el texto del gobierno. La Constitución sometida al electorado disciplinaba un régimen definitivo precedido por un régimen transitorio que en síntesis tendía a mantener en la presidencia al general Pinochet por un periodo equivalente a dos mandatos presidenciales (dieciséis años) como mínimo. Con anterioridad se había convocado para el 4 de enero de 1978 un plebiscito encaminado a legitimar al gobierno militar. En el caso de las consultas de 1978 las actividades fueron condicionadas por medio del control mantenido por el gobierno militar sobre los medios de información a través de fuertes restricciones a las formas de oposición; por el condicionamiento de los electores con la entrega de tarjetas electorales en las que la expresión "sí" aparecía junto a la bandera nacional; por la parcialidad de los colegios electorales; por la falta de garantías relativas a la manifestación del voto, y por la ausencia de medios de protección jurídica mediante recursos. El Decreto de Convocatoria de la Consulta Nacional que contenía normas relativas a las votaciones fue publicado el día anterior a las mismas. Los resultados oficiales arrojaron el 75% correspondiente al "sí", el 20.30% referente al "no" y el 4.70% de tarjetas anuladas o en blanco. En Uruguay, luego de la disolución del Parlamento en 1973 y de la deposición en 1976 del último presidente electo, los militares convocaron un referéndum de tipo plebiscitario con el fin de legitimar la Junta Militar de Gobierno (consejo de seguridad nacional) y de adoptar una

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nueva Constitución; la iniciativa no tuvo éxito: el 30 de noviembre de 1980 el texto fue rechazado por el 58% de los votantes. También en este caso el texto del proyecto constitucional fue sometido al voto sin que mediara un debate libre y sin la presencia de los partidos, considerados fuera de ley. La única sorpresa fue la ausencia de fraudes, en estos casos bien difusos, con el fin de manipular el resultado electoral. La adopción unilateral es otro remedio a través del cual el poder constituyente, detentado por un sector de la población y privo de legitimación popular explícita, adopta directamente la decisión constitucional. Chile es un caso ejemplar, donde el nuevo orden constitucional transitorio, subsiguiente al golpe de Estado del lo. de septiembre de 1973, fue adoptado mediante una serie de "actos constitucionales" de la Junta de Gobierno en ejercicio del poder constituyente. La adopción de actos o estatutos "institucionales" o "constitucionales" por parte de los gobiernos militares fue uno de los mecanismos a través de los cuales, órganos de hecho instaurados mediante procedimientos revolucionarios pretendieron obtener su legitimación al poder. Además del ejemplo chileno, se puede citar el acto institucional núm. 1 de abril de 1964 adoptado en Brasil, que hacía mención al poder constituyente inherente a la revolución, y los diversos "actos" de reorganización nacional adoptados por la Junta Militar argentina luego del 24 de marzo de 1976. Tales actos preveían el mantenimiento de la Constitución nacional en la medida de su compatibilidad. Es similar el enfoque seguido por el gobierno militar en Ecuador en 1976. El gobierno militar de Uruguay, al aceptar el restablecimiento de la Constitución precedente mediante el decreto constitucional núm. 19 del 15 de septiembre de 1984, establecía una serie de límites en la normativa de la reforma. En la práctica, los actos institucionales se presentan como expresiones del poder constituyente (ya que están en grado de ignorar los vínculos establecidos por las Constituciones liberal-democráticas y porque reconocen la vigencia por parte de las mismas en la medida en que se juzguen compatibles con los principios establecidos por los actos mismos) y son reconocidos como tales por las mismas cortes supremas de los Estados interesados, como lo demuestra la experiencia argentina y de otros países en los cuales se manifiesta una posición legalizadora de las cortes hacia los gobiernos de hecho. Tal valoración no parece objetada por el hecho de que al final de una fase constitucional autocrática se restablezca la Constitución precedente.

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2. Procedimientos seguidos en los Estados socialistas En los Estados que sostienen haber realizado un socialismo marxista-leninista el procedimiento constituyente asumió características particularmente homogéneas. El partido (único o que aspira a serlo y por tanto guía temporal de coaliciones nacionales precarias e instrumentales), a través de sus órganos directivos, colegiados o monocráticos, adopta la decisión constituyente que puede ser ratificada por un órgano representativo asambleario o mediante referéndum. La adopción por parte de un órgano del partido es típica de la fase revolucionaria. Los Congresos de los Soviet adoptaron la primera Constitución rusa en 1918, así como también la federal de 1924. Asimismo, fue votada la Constitución de Kampuchea Democrática (Camboya) en 1976, por el Congreso del Funk. La adopción por parte de un órgano del partido y sucesiva ratificación asamblearia, es seguida con variaciones por numerosos ordenamientos en los que el partido-guía ya se ha consolidado y comporta una iniciativa del partido, que se vuelve promotor de una propuesta y, por ende, del nombramiento de una comisión, en general dentro de la asamblea parlamentaria, que formula un texto analítico y articulado del proyecto. El proyecto se difunde y discute por varios organismos controlados por el partido y, eventualmente, se somete a discusión popular. Luego se envía para que sea votado definitivamente por la asamblea, la cual, por lo regular, lo ratifica por unanimidad y posteriormente se somete a la aprobación de un congreso del partido. Un procedimiento similar fue seguido por la URSS en lo referente a las Constituciones de 1936 y de 1977 en países de Europa Oriental, en China en 1954, 1975, 1978 Y 1982, yen Albania en 1976. La adopción por parte de órganos del partido integrada por referéndum, bastante insólita, fue seguida en la aprobación de la Constitución de Alemania Oriental de 1968, búlgara de 1971 y cubana de 1976. En este caso el referéndum es de naturaleza plebiscitaria. IV.

PROCEDIMIENTO

CONSTITUYENTE

PROVISIONAL

A menudo, especialmente cuando se verifica el paso de una forma de Estado a otra, preceden a la nueva Constitución hechos y actos encami-

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nados a desarrollar un papel limitado en el tiempo, en cuanto momentos terminales de procedimientos constituyentes con carácter provisional. En tales casos no sólo se encuentran textos que expresamente son calificados como Constituciones provisionales o transitorias, pero puede darse el restablecimiento de Constituciones suspendidas anteriormente (por ejemplo Argentina, 1983) así como la modificación de la Constitución material, quedando invariada formalmente la Constitución formal (es el caso del desmantelamiento progresivo de la Constitución de la URSS de 1977 en la fase articulada que precedió al nuevo texto constitucional ruso de 1993). Varían las modalidades y los órganos utilizados en la fase en la cual se introduce la Constitución provisional. Éstos implican un hecho revolucionario que ponga fin al ordenamiento constitucional precedente o el derrocamiento del viejo orden a causa de la decisión formal de un órgano de tal ordenamiento o, en fin, la determinación consensual tanto de los órganos del ordenamiento preexistente como de órganos instituidos en la fase de transición. En todos estos casos la naturaleza constituyente del acontecimiento se aprecia en la afirmación de una concepción del derecho y del Estado inconciliable con la anteriormente vigente que lleva a la introducción de un fundamento diverso sobre la validez del ordenamiento positivo. Ejemplos del primer caso son los acontecimientos constitucionales portugueses del bienio 1974-1976. En 1974, un golpe de Estado militar acabó con la Constitución del "Estado nuevo", que data de 1933, y el Movimiento de las Fuerzas Armadas (MF A) ejerció el poder constituyente adoptando un "Programa" (que tiene naturaleza de Constitución provisional unilateral: abril de 1974), después tuvo lugar una "Plataforma de acuerdo constitucional con los partidos políticos" (abril de 1975) que éstos debieron aceptar (como acto constitucional unilateral) y, en fin, una segunda "Plataforma de acuerdo constitucional entre el MF A Y los partidos políticos" (febrero de 1976) (tercer acto constitucional, pero ya de naturaleza bilateral, concordado entre el MFA y los partidos). Estos actos, emanados por un poder constituyente provisional, formaron el núcleo de la Constitución provisional portuguesa antes de que entrara en vigor la Constitución votada por la asamblea constituyente de 1976. Un ejemplo del segundo caso es la votación por parte de las Cortes franquistas de la octava ley fundamental de 1976. Esta ley, adoptada formalmente en respeto de la Constitución vigente en ese entonces (leyes

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fundamentales adoptadas por el Estado autoritario), en realidad tuvo como objetivo romper, sustancialmente, con aquel ordenamiento y prever toda una serie de nuevos principios constitucionales antitéticos para realizar en un futuro mediante las nuevas Cortes constituyentes que llevaron a la Constitución de 1978. La octava ley fundamental contenía en sí una verdadera Constitución provisional, que solamente era formalmente compatible con la Constitución franquista. Un ejemplo del tercer caso se tiene en la gestión conjunta entre los exponentes del ordenamiento en curso de desaparición y los movimientos de oposición reunidos en propicios organismos colegiados, del pasaje de las Constituciones socialistas a las Constituciones de sello liberal. Se trata de la fórmula organizativa "Forum", utilizada en Alemania, Hungría, Polonia y Checoslovaquia en 1989. Otro ejemplo de notable interés tiene que ver con el proceso seguido para la superación de la Constitución de Sudáfrica de 1983, a partir de 1989, a través de una serie de leyes que eliminasen el régimen de separación racial (Apartheid), la reunión de conferencias preparativas del compromiso constituyente (1991-1993), y la aprobación de una Constitución transitoria (1993) destinada a tener una vigencia durante un quinquenio. La elaboración del texto constitucional se efectuó en la sede del "foro muItipartidista", pero la aprobación formal (Constitution 01 the Republic 01 South Africa Act núm. 200 del 22 de diciembre de 1993, publicada el 28 de enero de 1994) fue efectuada por el Parlamento tricameral previsto por la Constitución precedente. Visto el carácter experimental del texto se previó que las dos asambleas del nuevo ordenamiento en reunión conjunta formaran una "asamblea constitucional" encargada de redactar el texto de la futura Constitución definitiva, bajo el control del nuevo tribunal constitucional, sin que se pudieran modificar algunos principios fundamentales. Y en efecto, en los términos previstos por el artículo 73, 1 de la Constitution Act de 1993, la Asamblea constitucional aprueba el texto de la nueva Constitución (8 de mayo de 1996), rechazado por la Corte Constitucional (6 de septiembre de 1996) porque no respetaba algunos principios fundamentales, deliberado nuevamente por la Asamblea (11 de octubre de 1996) y entra en vigor el 4 de febrero de 1997 como Constitution Act 1996. Pero con base en una serie de disposiciones transitorias algunos mandatos constitucionales son destinados a volverse operativos tan sólo en un momento diferido.

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La etapa en que se afirma la Constitución provisional y que preludia la Constitución definitiva es considerada por la doctrina palito lógica como periodo de "transición". Para el derecho constitucional la noción de transición puede utilizarse para poner en evidencia la tendencia dinámica-procedimental del cambio constitucional, con la condición que se tengan bien presentes las diversas situaciones que pueden reconducirse en el marco de las transiciones. En efecto, la transición de la cual hablan los politólogos, no necesariamente debe ser siempre una transición de un régimen a otro o de una forma de Estado a otra. La transición, entendida como el abandono de las reglas precedentes de convivencia política en favor de otras, también puede manifestarse al interno de una determinada forma de Estado, como en el caso del pasaje de la Cuarta a la Quinta República en Francia, consagrado con el cambio de las reglas constitucionales formales mediante la superación de la Constitución de 1946 por obra de la de 1958; asimismo, la transición puede manifestarse mediante una revisión total de la Constitución con el paso de una forma de gobierno a otra, como tendría que ocurrir en Italia de acuerdo con la Ley constitucional núm. 1 de 1997, concluyéndose así un largo proceso cuyo inicio puede identificarse con el referéndum de 1993 sobre la ley electoral del Senado. Con referencia específica a los procesos destinados a generar cambios en las formas de Estado, se debe aclarar que el paso de una forma constitucional a otra no se limita al abandono de formas de Estado autocráticas para pasar a las democráticas, como habitualmente se señala en la literatura sobre "transiciones democráticas", sino que también puede darse con el abandono de una forma democrática en favor de una autocrática (lo que sucede cuando luego de una "oleada" de democratización sigue una de "reflujo" en sentido contrario). En general, resulta importante señalar el hecho que en las transiciones constitucionales puede persistir un dualismo provisional entre la vieja Constitución que ha sido superada y la nueva Constitución que se afirma de hecho pero que aún no se formaliza. Ejemplos del paso de una forma de Estado a otra se tienen con la transición del Estado democrático liberal al autocrático en Italia (19221925), con las transiciones de una forma de Estado autocrática a una democrática (España 1976-1978; Perú, 1977-1979; Argentina, 1982-1983; Brasil, 1985-1988; Chile, 1988-1990), y con la transición del Estado autocrático socialista al democrático de influencia liberal en Europa del Este (1989-1990).

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SECCIÓN III CONTENIDOS

1. CONTENIDOS

DE

LA

CONSTITUCIÓN

DE LAS CONSTITUCIONES:

CONSTITUCIONAL

E INTEGRACIÓN

FINES, MATERIA

DE LOS TEXTOS

CONSTITUCIONALES

El examen de los contenidos de las Constituciones es objeto específico de buena parte del análisis que sigue a continuación, relativo a las diversas formas de Estado y de gobierno. De todos modos se puede evidenciar, en general, que los textos constitucionales escritos están condicionados por las finalidades que caracterizan las diversas formas de Estado, las últimas de las cuales influyen en modo diverso sobre la elección de las materias a regular en el ámbito constitucional, aunque hay materias que habitualmente están presentes en todas las Constituciones escritas. l. Finalidades El contenido de las Constituciones se encuentra estrechamente condicionado a los fines que toda Constitución señala. Los fines generales son: a) fijación de los criterios de organización del poder en modo que estabilicen a las fuerzas políticas que controlan al Estado, asimismo, b) fines estatales a los cuales está predispuesto el ejercicio del poder estatal. En cuanto al inciso a, se tiene que señalar que todos los constituyentes se preocuparon por ofrecer legitimidad, es decir fundamento jurídico, al poder de los titulares de los diversos órganos estatales. De los procedimientos a través de los cuales se ofrece una justificación del poder (legitimación) deriva la posibilidad, jurídicamente tutelada, de imponer su autoridad a todo el ordenamiento. En fin, el poder se distribuye según distintos criterios estableciendo reglas de competencia mediante las cuales los diversos órganos ejercen diferentes funciones públicas. En cuanto al inciso b, toda Constitución determina los fines a los

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cuales debe encaminarse el poder estatal. Tales fines varían según la forma de Estado, en la medida que la concepción de la Constitución y del sistema jurídico que ésta disciplina es instrumental respecto a la concepción política que se encuentra en la base y que es acogida por ésta. Tal carácter instrumental es particularmente claro en los textos constitucionales que tienden a privilegiar enunciaciones ideológicas con respecto a medidas organizativas. Un ejemplo claro es la Constitución china de 1975; pero en realidad, toda Constitución incorpora siempre su ideología, de modo que no existen Constituciones neutras. 2. La materia Sobre la definición de materia constitucional no existe un acuerdo entre los constitucionalistas que intentan individuar el objeto de las normas que regulan la materia típica, propia de toda Constitución. La materia típica comprendería: la organización esencial del ordenamiento (regulación de los órganos constitucionales y, en particular, los dotados con facultades de dirección y normación, incluidos los criterios de elección de sus titulares); el desarrollo de la ideología fundamental elegida por un ordenamiento (que comporta normas de dirección que también condicionan la elección organizadora); la posición de los sujetos gobernados (tanto individuales como colectivos); las relaciones esenciales entre órganos constitucionales, entre éstos y los gobernados, y entre gobernantes. No todos estos principios se introducen, necesariamente, en el texto formal, mientras que, de otra parte, el texto puede recargarse de normas que no son indispensables para delinear los fundamentos esenciales pero que son consideradas como necesarias y oportunas por los constituyentes. Por consiguiente, las Constituciones pueden presentar textos concisos, equilibrados o prolijos. Las Constituciones liberales del siglo XIX se preocuparon de la función de los órganos constitucionales, por tanto, regulaban la posición del soberano y de la asamblea parlamentaria junto con los derechos de libertad política. El aumento de las tareas de intervención pública, la introducción de los derechos sociales y económicos a partir de la Constitución mexicana de 1917 Y de la Constitución alemana de 1919, así como la racionalización de la forma de gobierno, requirieron una regulación constitucional más amplia en los textos de la primera y de la segunda

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posguerras mundiales. Además, las Constituciones de tipo federal, teniendo que regular las complejas relaciones interestatales, resultaban en general muy extensas, como sucedió con la Constitución de la India de 1950 que llega a casi cuatrocientos artículos. La tendencia a valorizar las ideologías, acentuando el carácter "propagandístico" de los textos constitucionales, ha contribuido a extenderlas sensiblemente. Esta orientación estuvo presente en las Constituciones francesas del periodo revolucionario. Esto ha sido más evidente en las Constituciones rusas y en las de los demás Estados socialistas, así como en muchas Constituciones de Estados recientemente independizados, especialmente en el continente africano. Sin embargo, no siempre esa tendencia lleva a la prolijidad. A veces ocurre lo contrario: la Constitución china de 1975 es muy sintética, contiene casi siempre normas de dirección política, limitando al máximo las normas orgánicas. En otros casos el carácter extenso de la Constitución depende, sobre todo, de su enfoque de transacción entre numerosas y diferentes fuerzas políticas que concurrieron a formarla: cada una de ellas quiso introducir en el texto constitucional una garantía para realizar su propio programa político-institucional, logrando así un resultado particularmente complejo, como en el caso de la Constitución portuguesa de 1976, que tiene trescientos trece artículos. Como es evidente, el carácter extenso o breve de un texto constitucional depende de varias causas y no simplemente de una decisión "técnica" de los constituyentes. Sin embargo, existe un aspecto que no debe subestimarse, que se refiere al "rendimiento" de la Constitución: éste, según cierta doctrina, sería mejor si la Constitución es breve y, por tanto, se limita a delinear sucintamente sólo los institutos fundamentales confiando su integración a la sucesiva aplicación de los órganos constitucionales. Por el contrario, una Constitución demasiado detallada se expondría más fácilmente a una aplicación defectuosa o, incluso, sería destinada a un fin rápido. Como ejemplo de longevidad de una Constitución breve se cita con frecuencia la Constitución de los Estados Unidos, que sigue en vigor pasados dos siglos y se ha adaptado, fácilmente, al cambio radical de la realidad interna e internacional. Tradicionalmente, la materia constitucional se trata principalmente con referencia a la organización constitucional (órganos, competencias y relaciones entre éstos) y a los derechos de libertad (posición del indivi-

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duo respecto al poder constituido, declaración de los derechos y sus garantías). La disciplina de la organización constitucional se refiere a las diversas soluciones relativas a la titularidad del poder, que puede corresponder a la generalidad de los sujetos que forman una comunidad política o a una parte de éstos y que se ejerce de acuerdo con el principio de concentración o con el de separación. Además, se refiere a las modalidades de ejercicio del poder, con particular referencia a los procedimientos de formación de las decisiones políticas y normativas, administrativas y jurisdiccionales, y a la garantía o no del principio consensual de los destinatarios de las decisiones políticas en antítesis al principio de imposición unilateral de las mismas. Esta disciplina se encuentra influida por la finalización del poder que condiciona globalmente las opciones de cada ordenamiento con relación a la ideología escogida. En la práctica, la parte de la Constitución relativa a la organización manifiesta con evidencia los criterios que califican a la forma de Estado y a la forma de gobierno escogida (véase primera parte, capítulo segundo, apartado IV). En el Estado de derivación liberal se adopta el principio de separación de poderes en presencia de diversos órganos constitucionales encargados tendencialmente de desempeñar cada cual las funciones que le son propias, y se regulan las modalidades procedimentales a través de las cuales se ejercen estas últimas. En cambio, en el Estado socialista rige el principio de unidad del poder estatal, que más bien debería responder a la afirmación del principio de soberanía popular, por lo cual la presencia de articulaciones organizativas se justifica únicamente por las exigencias de funcionalidad del sistema. El principio de concentración del poder tiene lugar tanto en los Estados autoritarios que se afirmaron sobre la base del modelo fascista, como también en los Estados que se formaron después del proceso de descolonización. La disciplina de los derechos se contiene principalmente en el texto de las Constituciones o, a veces, en los actos sustancialmente constitucionales con una denominación diversa. En efecto, históricamente, figuran actos como las "declaraciones de los derechos" del periodo de la Revolución francesa, y en particular la de 1789, y las cartas de derechos (Bills 01 Rights) de las colonias inglesas de Norteamérica (de 1776). Tales actos proclamaban en forma solemne los derechos considerados naturales, como la propiedad, la libertad personal, la seguridad, la resistencia a la opresión. Éstos fueron precedidos por el Bill 01 Rights inglés

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de 1689, el cual sin embargo pretendía ratificar los derechos tradicionalmente garantizados al ciudadano en el marco del Common Law. Corrientemente las declaraciones y los Bill 01 Rights aparecen como preámbulo de la Constitución (véase, por ejemplo, el Bill 01 Rights que aparece previamente al texto de la Constitución canadiense de 1960), pero a la vez pueden ser posteriores a la Constitución, como en el caso de las enmiendas constitucionales incorporadas a partir de 1789 a la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. La disciplina constitucional de los derechos contempla numerosos asuntos: En primer lugar se debe recordar la distinción entre los derechos contenidos en actos separados (declaraciones, Bill 01 Rights, preámbulos) y los derechos contenidos en el texto de las Constituciones, y el problema relativo a la relevancia del derecho natural, antecedente al Estado, y que sólo puede ser constatado y declarado por éste, frente al derecho que establece el Estado mediante la Constitución. De esta contraposición podría derivar una distinción entre los derechos abstractos del "hombre" y los derechos positivos del "ciudadano", pero se observa que la tendencia consiste en superar la diversificación y considerar también como parte sustancial de la Constitución el contenido de las declaraciones y de los preámbulos. A este propósito se puede recordar la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés que considera parte integrante de la Constitución los derechos enunciados por la Declaración de 1789 a través del reenvío realizado por el preámbulo de la Constitución de 1958. En segundo lugar se deben citar las modalidades de tutela de los derechos constitucionalmente previstos: Inicialmente, la garantía derivaba principalmente del principio de separación de poderes. La autonomía del Poder Judicial hubiera garantizado la efectividad de la tutela frente al gobierno y las administraciones autoritarias. Sin embargo, esta forma de garantía no amparaba respecto a los abusos provenientes del Legislativo. Los desarrollos de la Constitución federal estadounidense atribuyeron a la Corte Suprema el control de constitucionalidad de las leyes votadas por las asambleas. Por tanto, se han desarrollado técnicas cada vez más garantistas del control hasta prever explícitamente en los textos constitucionales la privación de eficacia de las normas contrarias a la Constitución, luego de una sentencia de las cortes constitucionales.

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En tercer lugar, una vez individuados los derechos como expresión de libertad individual es posible seguir su desarrollo paralelamente a la afirmación de las diversas formas de Estado. En este sentido se habla de derechos civiles (o derechos fundamentales, o derechos de libertad) con respecto a los derechos que se afirmaron en el Estado liberal en contraposición del poder estatal. Son los derechos estrechamente vinculados a la personalidad del individuo (libertad personal, de pensamiento, de religión, de reunión, económicos), que se plantean tradicionalmente, en modo tal que excluyen las injerencias limitativas o coercitivas por parte del Estado. En este sentido se habla de libertades negativas. A tal concepción de los derechos corresponde la división de poderes, el principio de legalidad, el principio de superioridad de la ley parlamentaria como expresión de la soberanía popular y del principio representativo y, en los ordenamientos del Common Law, el principio del Rule 01 Law, que comporta la superioridad del derecho declarado por los jueces independientes que están en grado de reprimir los abusos por perjuicios a los derechos por parte del poder político y administrativo. Asimismo, se habla de derechos políticos con respecto a los derechos asegurados al ciudadano en un Estado democrático representativo con el fin de consentir la participación en la determinación de la dirección política (electorado activo y pasivo, asociación política). Se habla de derechos sociales con respecto a la tutela de las pretensiones del ciudadano con miras a obtener del Estado aquellas prestaciones que lo coloquen en grado de disfrutar de los servicios que requieran la disponibilidad de recursos económicos públicos (trabajo, asistencia, previsión, estudio, cultura, salud). El papel activo del Estado nos lleva a hablar de libertades positivas. En los ordenamientos influenciados por los principios liberales los derechos sociales se añaden a los derechos civiles y políticos precedentes. En los ordenamientos socialistas éstos asumen un papel preponderante, mientras que los primeros tienden a volverse recesivos. En cuarto lugar se nota que los derechos no pertenecen únicamente a los individuos sino que se extienden a las entidades colectivas. En efecto, las Constituciones contienen, también, normas sobre derechos de los grupos sociales. Por ejemplo, los derechos de las minorías étnicas, lingüísticas, religiosas, los derechos de las asociaciones políticas como los partidos y los sindicatos, los derechos de la familia, los derechos de las escuelas y de la universidad.

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En fin, se observa que a los derechos del individuo y de los grupos se añaden los derechos de enteras colectividades nacionales (derechos de los pueblos) y que junto a la normativa de los textos constitucionales se halla una normativa (que se refiere también a los derechos anteriormente enunciados de los particulares y de los grupos) contenida en actos de organizaciones internacionales y en tratados internacionales. Tal normativa puede ser importante para los diversos ordenamientos constitucionales en virtud de las normas internas que le permitan ser introducida y puede ser elevada a canon constitucional mediante evocación explícita de la Constitución, como sucedió con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, por obra de las Constituciones de los Estados recientemente independizados. Por lo tanto, en la discusión más reciente se habla de individuar tres "generaciones" de derechos representadas por la extensión progresiva de los derechos del hombre, a los grupos y a los pueblos. La primera "generación" de los derechos se caracteriza por la afirmación de la presencia del individuo como sujeto político. Se trata de los derechos civiles y políticos enunciados en las declaraciones dieciochescas y en las Constituciones liberales. La segunda generación la constituyen los derechos sociales y económicos. Es decir, aquellos derechos introducidos por las Constituciones soviéticas y por las Constituciones de derivación liberal en las cuales se afirmó el llamado Estado social. La tercera generación se caracterizaría, además del fortalecimiento de la tendencia manifestada anteriormente, por la garantía de exigir una solidaridad mayor entre los hombres en modo de asegurar los nuevos derechos al ambiente, al desarrollo, a la paz y al patrimonio común de la humanidad. Sólo algunas de tales exigencias son relevantes en cuanto a derechos en Constituciones estatales, manteniendo regulados en general a los derechos de la llamada tercera generación a nivel de actos internacionales. Entre los derechos previstos por la Constitución existe el derecho al ambiente salubre (artículo 192, Constitución yugoslava de 1974; artículo 56, Constitución turca de 1982; artículo 45, Constitución española de 1978; artículo 66, Constitución portuguesa de 1976; artículo 123, Constitución peruana de 1979), y en las Constituciones de Estados recientemente independizados, el derecho al desarrollo (Constitución argelina de 1976, preámbulo y capítulo 11).

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3. Integración y perfeccionamiento N o toda la materia referida a la organización fundamental del Estado y a sus principios básicos de funcionamiento está contenida en el texto constitucional. Por ello pueden darse, a través de diversos medios, "integraciones" a la Constitución, como sucede en el caso de las leyes constitucionales italianas, que se equiparan, respecto al valor de sus normas, a las contenidas en la Constitución. Otras veces se encuentran leyes intermedias situadas entre la Constitución y las leyes ordinarias, como las "leyes orgánicas" francesas de integración de la Constitución, adoptadas con procedimiento reforzado, lo cual exige observar el parecer del Consejo Constitucional (artículo 46, Constitución de 1958); las que deben aprobarse con mayoría calificada de acuerdo con la Constitución belga según la revisión (texto de 1994); las "leyes orgánicas" relativas a los derechos y libertades fundamentales, a la aprobación de los estatutos regionales y al régimen electoral, que se han de aprobar con mayoría calificada según la Constitución española de 1978 (artículo 81). Casi todas las Constituciones, como no pueden ofrecer una disciplina exhaustiva de los institutos a los que dan capital importancia, se ven obligadas a reenviar a la sucesiva legislación ordinaria. Este remedio da lugar a la llamada "reserva de ley", que es absoluta cuando el Parlamento debe regular en modo exhaustivo la materia que le ha sido confiada, y relativa si el poder reglamentario del Ejecutivo puede intervenir en el cuadro de una normativa precedente de dirección parlamentaria. En caso de que el procedimiento se agrave por el respeto de condiciones procedimentales particulares y por la intervención de otros órganos, se habla de reserva reforzada. En fin, conviene aclarar que la integración de la Constitución puede hacerse por vía informal, mediante costumbres y convenciones, o bien mediante actos formales como sentencias de los jueces, especialmente de las cortes constitucionales. En estas últimas hipótesis no siempre es fácil trazar un confín preciso entre el concepto de integración o perfeccionamiento de una Constitución y el concepto de modificación. También con respecto a este último se ha observado la importancia asumida por fuentes como las costumbres y las convenciones, así como también por actos formales, como las sentencias. Por razones expositivas se reenvía a lo que expondré, enseguida, sobre tales hechos en el tema de las modificaciones de la Constitución (véase sección IV, apartado IV).

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Por integración de la Constitución se entienden las modalidades dirigidas a complementar el texto constitucional de modo que se pueda dar una aplicación completa. Las fuentes a través de las cuales opera la integración pueden articularse en diversos niveles, como resulta evidente de acuerdo con la exposición preliminar. La hipótesis en la cual una Constitución se forme por varios textos constitucionales es diversa: de seguro éstos se encuentran "integrados" entre ellos, al mismo nivel, formando todos el derecho constitucional de cierto ordenamiento (esto puede afirmarse en línea general, ya que en realidad en tales casos podría individuarse la preeminencia de ciertos complejos normativos frente a otros). Existen varios ejemplos: el ordenamiento austriaco que prevé la Constitución federal (de 1920, en la versión de 1929, varias veces enmendada) y los actos normativos mencionados por el artículo 149, 1, entre ellos la Ley Fundamental de Estado sobre los Derechos Generales de los Ciudadanos del 21 de diciembre de 1867 (en la versión de 1982), la Ley sobre Protección de la Libertad Personal del 27 de octubre de 1862, la Ley sobre Protección del Derecho del 27 de octubre de 1862, así como otros textos normativos; el ordenamiento sueco, que prevé el "instrumento de gobierno" (comúnmente definido Constitución) de 1974, integrado por la Ley de Sucesión y por la Ley sobre la Libertad de Prensa (ex artículo 3 del "instrumento de gobierno"); el ordenamiento de Israel, donde, en aplicación de la Resolución Harari (1950) adoptada por la primera legislatura constituyente, se aprueban una serie de leyes definidas "fundamentales" (en parte caracterizadas por procedimientos de revisión agravados) sobre el Knesset (1958), sobre los territorios de Israel (1960), sobre el presidente del Estado (1964), sobre el gobierno (1968, reformado en 1992), sobre la economía de Estado (1965), sobre las fuerzas armadas (1976), sobre Jerusalén, capital de Israel (1980), sobre el Poder Judicial (1984), sobre la elección popular del primer ministro (1992) -basándose en un sistema mayoritario a doble tumo, aplicado a partir de las elecciones de 1996- y sobre el contralor del Estado (1988), y sobre los derechos fundamentales, específicamente respecto a la "dignidad humana y la libertad" y respecto a la "libertad de ocupación" (1992). Otro grupo significativo de ejemplos se tiene con la regulación separada de los derechos individuales en actos conocidos como declaraciones, preliminares al texto constitucional, como sucedió con las famosas

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declaraciones francesas del periodo revolucionario o en actos "pospuestos" (posteriores) al texto, como con el Bill 01Rights anexo a la Constitución estadounidense. 11.

EFICACIA

DIRECTA

CONSTITUCIONALES. DE LOS PREÁMBULOS

E INDIRECTA CARÁCTER

DE LAS NORMAS NORMATIVO

Y DE LAS DECLARACIONES

La Constitución, en tanto máxima fuente del derecho de un ordenamiento, obviamente es de naturaleza preceptiva; por tanto, a ella se atribuye una eficacia inmediata y directa. Esta consideración, que aparece fundada con referencia al complejo normativo constitucional, sin embargo puede revelarse inexacta si se consideran las diversas normas constitucionales. En efecto, sólo una parte de tales normas tiene eficacia directa, mientras otras tienen eficacia tan sólo indirecta, requiriendo para su aplicación de ulteriores intervenciones normativas. Las normas constitucionales que por su estructura son idóneas a valer, por sí mismas, como reglas tienen eficacia directa, y pueden ser aplicadas inmediatamente sin necesidad de normas específicas y que impliquen su ejecución: se trata de normas referidas a la institución y a la esfera de competencia de los órganos constitucionales y de aquellas que regulan los derechos fundamentales y que valen en cuanto tales tanto para el ciudadano como para la administración y la jurisdicción que deben tutelados. La naturaleza vinculante de las normas en materia de derechos fundamentales (que son los derechos de libertad civil) tanto para ellegislador como para la administración se prevé, por ejemplo, en el artículo 3 de la Ley Fundamental alemana de 1949, en el artículo 53, 1 de la Constitución española de 1978 y en el artículo 11, 1 de la Constitución turca de 1982. Otras normas constitucionales, por lo regular, se consideran con eficacia solamente indirecta, ya que no son aplicables por sí mismas frente a los sujetos del ordenamiento. Se trata de normas que fijan los objetivos que los órganos constitucionales deben alcanzar (llamadas normas programáticas), o que regulan los derechos sociales y económicos, y requieren de la intervención de órganos estatales para satisfacer efectivamente a los particulares. Estas normas tienen un alcance inmediato y vinculante para los órganos constitucionales.

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Entre las normas programáticas se hallan lafijación de objetivos generales de los órganos estatales -por ejemplo promover el bienestar y garantizar la libertad, previstos por el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos, o la promoción del bienestar común previsto por el artículo 2 de la Constitución suiza-, así como verdaderos mandatos confiados al legislador. Entre estos mandatos se hallan, por ejemplo, el dirigido a garantizar mediante la ley los derechos y las libertades de las minorías ideológicas y filosóficas (artículo 6 bis, 2 de la Constitución belga), el encaminado a garantizar la igualdad legal y social entre los hijos legítimos y naturales (artículo 30, 3 de la Constitución italiana y artículo 6, 5 de la Ley Fundamental de Bonn), el que tiene como fin asegurar la paridad entre el hombre y la mujer en todos los campos (preámbulo de la Constitución francesa de 1946, aún vigente). Igualmente, se puede citar el conocido artículo 3, 2 de la Constitución italiana que fija el principio de igualdad sustancial (es un deber de la República la remoción de los obstáculos económicos y sociales que perjudican la igualdad de los ciudadanos), pero también existen previsiones análogas en las Constituciones española de 1978 (artículo 9, 2), portuguesa de 1976 (artículo 9) y turca de 1982 (artículo 5). Normas de este tipo implican la sujeción única por parte de los órganos constitucionales; deben ser respetadas por el legislador y su violación puede ser reconocida por los tribunales constitucionales. Los derechos sociales, económicos y culturales, en particular (derechos al trabajo, a la educación, a la cultura, al ambiente y otros similares), son previstos en la mayoría de las Constituciones. Éstos vinculan a las autoridades (artículo 18, Constitución portuguesa de 1976), ya que son "criterios que guían el legislador, la administración de justicia y el funcionamiento de las autoridades estatales" (artículo 53, 3 de la Constitución española de 1978) y su aplicación al individuo presupone una ley adecuada. También las normas que prevén tales derechos comportan, en primer lugar, obligaciones para los órganos constitucionales y el particular puede hacer uso de los derechos una vez que los primeros hayan adecuado la norma al precepto constitucional. En las Constituciones más recientes, entre los fines puestos por las Constituciones a las intervenciones del legislador se hallan en particular aquellos relativos a garantizar la cultura, el trabajo y el ambiente. Este trío de derechos se refleja en la Constitución griega de 1975 (artículos 116,21; 22, 1 Y 24, 1; respectivamente) y en la española de 1978 (artículos 44, 1; 40, 1; 41 Y

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45, 2). La distinción que resulta de los textos constitucionales entre las normas que fijan mandatos para el legislador, cuya aplicación comporta una ampliación del área de los derechos perteneciente a los particulares (en materia cultural, laboral, ambiental y otros por el estilo), y las normas que prevén explícitamente los llamados derechos sociales, es una consecuencia de las diversas opciones de los constituyentes. La exigencia de legislaciones que desarrollen las normas constitucionales es un dato común a ambas hipótesis. Los "preámbulos" y las "declaraciones", antepuestos al texto constitucional redactado en artículos, siempre han generado problemas específicos respecto a su valorización. Surge así la pregunta de si tales actos forman parte integrante de la Constitución y si su contenido tiene valor normativo. 1. Los preámbulos El preámbulo contiene fórmulas de promulgación y referencias a los precedentes que han dado origen a la Constitución. Asimismo, ofrece una motivación política; puede expresar votos, auspicios, afirmaciones de principios, no siempre enunciables fácilmente por normas articuladas en el texto. El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 asume el valor de una promulgación formal de la Constitución. En muchas Constituciones del pasado, en el preámbulo se hacía referencia a la fuente de legitimación del poder constituyente, como por ejemplo en el Estatuto albertino de 1848; en el que precede a la Ley Fundamental alemana de 1949, aprovecha la ocasión para prever una futura Constitución después de la unificación del territorio alemán; en el de la Constitución portuguesa de 1976 se recuerdan los precedentes políticos que la originaron y, en particular, el papel del Movimiento de las Fuerzas Armadas; en algunos Estados árabes se citan los valores éticos de su tradición y, en particular, el derecho islámico (Constitución de la República de Túnez de 1959; Constitución de la República Árabe de Egipto de 1971); en los Estados basados en la ideología socialista se expresa en modo amplio tal fundamento doctrinal (Constitución de la República Democrática Alemana de 1968; Constitución china de 1954 y de 1975; Constitución cubana de 1976; Constitución de la URSS de 1977).

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A pesar de la perplejidad en reconocer al preámbulo un valor directamente preceptivo, en ciertos casos no se ha dudado en equipararlo a las normas constitucionales, como en el caso del preámbulo de la Constitución francesa de 1946 y de 1958. Lo mismo parece que puede decirse de los preámbulos de algunas Constituciones de países socialistas en los que se propende por reconocer su naturaleza preceptiva. Además, las disposiciones de los preámbulos son consideradas particularmente significativas, dado su frecuente y acentuado contenido ideológico, para el proceso de interpretación de toda la normativa constitucional. En conjunto parece correcto pensar que la naturaleza de los enunciados de los preámbulos constitucionales no es homogénea: por lo general es posible acercar su contenido al de las disposiciones de base, programáticas con eficacia diferida, salvo hipótesis en las cuales la preceptividad es inmediata. Además, es cierto que todas las enunciaciones de los preámbulos, comprendidas las formuladas en modo no preceptivo, deben permitir la interpretación de todo el texto constitucional. Otro asunto es el inherente a la naturaleza jurídica atribuida a los preámbulos: es evidente que en razón de la diversa naturaleza jurídica y del rango que se atribuye a los preámbulos se logran diversos efectos en lo relativo al procedimiento para su modificación. 2. Las declaraciones Las "declaraciones" contienen una enunciación articulada y preceptiva de algunos principios fundamentales que se refieren, sobre todo, a la posición del ciudadano en la sociedad. Su texto aparece separado formalmente del constitucional, porque siguiendo las influencias ejercidas por las doctrinas políticas del siglo XVIII, se sostuvo que los derechos fundamentales del individuo deberían considerarse innatos y naturales y, por eso, sólo debían ser confirmados y "declarados", no atribuidos, por el texto constitucional. El carácter preceptivo de las declaraciones era cierto al momento de su adopción, mientras que los órganos constitucionales y los órganos judiciales los han considerado tendencialmente como inmediatamente preceptivos. La práctica de las declaraciones empieza con la Declaración de los Derechos del Estado de Virginia de 1776 seguida por la de otros estados norteamericanos. La Constitución federal de 1787 no contiene en sus premisas una declaración, pero el equivalente de ésta se encuentra conte-

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nido en las enmiendas que fueron introducidas en 1791. Gran eco tuvo la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, uno de los textos más famosos del periodo de la Revolución francesa. A ella siguieron las de 1793, 1795 Y 1848. La Declaración de 1789 ha sido evocada recientemente en el preámbulo de la Constitución francesa de 1958. Sin embargo hay que aclarar que a partir del ejemplo de la Constitución de Bélgica de 1831, la materia de los derechos y de los deberes fundamentales se reguló directamente en el texto constitucional, sea por la mayor relevancia atribuida cada vez más a tal materia que por razones estructurales, y por último, para evitar dudas sobre el carácter preceptivo de tales disposiciones. También durante el trabajo de la Asamblea Constituyente italiana se rechazó la idea de una "declaración" apropiada, prefiriendo introducir las disposiciones en tema de derechos en los "principios fundamentales" y en la parte anterior al texto. De todos modos, huellas de la concepción iusnaturalista se hallan en numerosos textos constitucionales. El artículo 2 de la Constitución italiana de 1948 prevé el reconocimiento de los derechos "inviolables del hombre". Igualmente, los derechos inviolables e inalienables se mencionan en el artículo 2 de la Ley Fundamental alemana de 1949, como fundamento de toda comunidad humana, y ejemplos ulteriores emergen del preámbulo de la Constitución francesa de 1946, y del artículo 10 de la Constitución española de 1978. El método de "declaración" separada fue seguido igualmente en Rusia con la "Declaración de los Derechos de los Pueblos de Rusia", de noviembre de 1917, y además con la "Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador Explotado", de 1918, premisa de la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia del mismo año, pero con la Constitución de 1936 la materia de los derechos y de los deberes es introducida en el texto constitucional (capítulos X y XI); este ejemplo ha sido seguido por la Constitución de 1977 (capítulos VI y VII) Y por las Constituciones de los demás Estados socialistas. Los documentos que recuerdan las declaraciones son las "Cartas" elaboradas durante el periodo fascista en Italia (Carta del Trabajo, 1927; Carta de la Escuela, 1938) y los "fueros españoles" (del Trabajo, 1938; de los Derechos de los Españoles, 1945): el valor constitucional de tales actos no dejaba lugar a dudas.

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SECCIÓN

VARIACIONES

1.

MODIFICACIONES FORMALES

IV

DE LA CONSTITUCIÓN

A LA CONSTITUCIÓN. MEDIANTE

REVISIÓN

MODIFICACIONES

Y SUS LÍMITES

Las transformaciones que inciden sobre una Constitución asumen diverso significado según que permitan, o no, el reconocimiento de la permanencia de sus caracteres originales que la identifican; en cuanto a la segunda hipótesis, la transformación sería tan radical que se consideraría consecuencia de un poder constituyente sustancial. Cuando se habla de modificaciones se entiende que implícitamente se reconoce la permanencia del núcleo esencial de la Constitución modificada, es decir, de aquella parte que algunos definen como "superconstitución". Por consiguiente, cuando las modificaciones atañen a gran parte de los institutos fundamentales, aunque formalmente corresponda a una revisión, en la sustancia puede darse una modificación radical de la Constitución. Un ejemplo lo es la ley de revisión 1/82 del 30 de septiembre de 1982 adoptada en Portugal sobre la base de los artículos 164 y 286 de la Constitución de 1976, que preveía la revisión una vez se cumpliera la primera legislatura. La "revisión" fue radical, cubrió casi todo el texto constitucional y cambió en forma considerable su contenido, tanto de hacer creer que el órgano de revisión se haya investido de poderes sustancialmente constituyentes. En particular, la ley de revisión llevó a la superación del proyecto dirigido a introducir una forma de Estado socialista basado en el modelo leninista, optando así por una forma que concilia principios liberales y socialistas. Igualmente eliminó el papel activo político-constitucional de los militares, restableciendo los principios de la democracia representativa. Finalmente, introdujo el principio garante de la legalidad de acuerdo a lo planteado por el Estado de derecho e instituyó el Tribunal Constitucional. Con la ley de revisión 1/89 del 8 de julio de 1989 se introducen modificaciones ulteriores encaminadas a completar el proceso de alineación a

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los principios de las Constituciones de inspiración liberal. Esta Ley, entre otras, modificaba el artículo 290 que enumeraba los límites a la revisión (nuevo artículo 288), eliminando parte de la protección que había sido prevista para algunos principios de enfoque socialista en materia de organización económica. Las modificaciones se distinguen en modificaciones formales del texto constitucional (enmienda o revisión de la Constitución) mediante procedimientos destinados expresamente a este efecto, y en simples mutaciones del valor atribuido a las normas constitucionales formales de modo que se produce una incongruencia entre el texto formal y la realidad constitucional. Las modificaciones informales pueden llegar a provocar la falta de aplicación de la Constitución, la formación de costumbres y convenciones y las intervenciones jurisprudenciales. En general, el complejo fenómeno de interpretación de las disposiciones constitucionales tiene una importancia particular. Con frecuencia se prefiere la adecuación a nuevas exigencias que recurrir a las modificaciones formales, echando mano, para esto, de la interpretación. Un ejemplo poco conocido pero significativo lo constituye la Constitución japonesa actual, en la cual, a pesar del reconocimiento de la exigencia de modificar algunos institutos y a pesar de la existencia de cláusulas constitucionales que prevén las modalidades a través de las cuales se realiza la revisión del texto y el desenvolvimiento de los trabajos preparatorios pertinentes, no obstante lo anterior, se prefiere reenviar el procedimiento formal de revisión a través de una interpretación de adecuación. Por cuanto se refiere a las modificaciones formales del texto constitucional, cuando éstas se produzcan sin seguir procedimientos particulares (por lo general recurriendo a la legislación ordinaria), se dice que la Constitución esflexible (Constitución francesa de 1830, Estatuto albertino de 1848). Si por el contrario para la modificación se requieren órganos o procedimientos particulares, preestableciéndose así una garantía especial de la Constitución, ésta se define como rígida. Rígida es la Constitución de Estados Unidos de 1787, así como fueron rígidas casi todas las Constituciones de la Francia revolucionaria. Con posterioridad, la previsión de órganos ad hoc y de procedimientos agravados destinados a decidir sobre la revisión se convirtió en una regla, en cuanto se consideró una forma de garantía para la estabilidad del ordenamiento constitucio-

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nal, permitiendo al mismo tiempo las adaptaciones inevitables del texto que fueran necesarias para la mutación de la situación de hecho. 1. Revisión formal por medio de órganos y procedimientos

especiales

Una enumeración de las modalidades que los diversos ordenamientos contemplan para la modificación de un texto constitucional comprende hipótesis muy diferenciadas: 1) Asamblea parlamentaria, la cual utiliza el procedimiento ordinario (en diversas Constituciones flexibles). 2) Del mismo modo, pero con cierta peculiaridad en cuanto a la iniciativa y a los tiempos del procedimiento (un ejemplo característico en cuanto a los tiempos son las Constituciones portuguesas de 1911 y 1933: cada diez años; característico en cuanto a la iniciativa es la Constitución española de 1812 [conocida como Baiona], que reservaba la iniciativa al rey). 3) De la misma forma, pero con mayorías calificadas. Se trata de uno de los grupos más amplios de ejemplos históricos de modelos de revisión. A título de ejemplo se mencionan: a) Mayoría absoluta (acompañada de dos votaciones conformes sucesivas): Prusia, 1850 (artículo 107); Brasil, 1891 (artículo 90), 1934 (artículo 178), 1946 (artículo 217) y 1967 (artículo 51). b) Mayoría de dos tercios (por lo general con una sola votación): Alemania, 1919 (artículo 76) y 1949 (artículo 79); Portugal, 1976 (artículo 276); Brasil, 1967, modificada en 1969 (artículo 48), con dos votaciones sucesivas). e) Mayoría de tres quintos: Brasil, 1988 (artículo 60, 2) con tres vota. . ciones sucesivas. d) Unanimidad (o dos votaciones sucesivas con mayoría de tres cuartos): Liechtenstein, 1921 (artículo 111). 4) Deliberación al inicio del procedimiento de revisión con o sin mayorías cualificadas, acompañada de disolución de la asamblea, elecciones, y revisión confiada a la nueva asamblea. Un ejemplo se individúa en la Constitución francesa de 1791, que pretendía tres votos uniformes expresos con ocasión de tres legislaturas bienales distintas y posteriormen-

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te el voto definitivo de revisión en una cuarta legislatura (título VII). Múltiples votaciones preventivas fueron previstas por la Constitución española de 1812 (artículos 376-383) y por la Ley Orgánica de la Cámara finlandesa (parágrafo 67). La elección articulada en dos fases (asamblea de iniciativa y asamblea de deliberación) está presente en numerosos ordenamientos: Noruega, 1814 (artículo 112); Portugal, 1822 (artículo 28), 1826 (artículos 140 y ss.) y 1838 (artículos 138 y ss.); Brasil, 1824 (artículos 174 y ss.) y 1934 (artículo 174 para la revisión total); Bélgica, 1831 (artículo 131); España, 1856 (artículo 87),1869 (artículos 110 y ss.), 1931 (artículo 125); Rumania, 1866 (artículo 128); Luxemburgo, 1868 (artículo 115); Islandia, 1944 (artículo 79); Grecia, 1975 (artículo 110); Suecia, 1975 (artículo 15); Holanda, 1983 (artículo 137). 5) Revisión subsiguiente a la elección de una asamblea ad hoc con función exclusiva de reforma (llamada convención). El modelo fue implantado por la Constitución francesa de 1793 (artículos 115-117) y sucesivamente de 1848 (artículo 111) y es seguido, en parte, por la Constitución de Estados Unidos (artículo V). En estos ejemplos la iniciativa de convocatoria puede derivar de las asambleas locales (Francia, 1793), de la asamblea legislativa (Francia, 1848), de los estados miembros (Estados Unidos). Es evidente cómo este procedimiento es uno de los más próximos a la concepción que tiende a confundir el poder constituyente y el poder de revisión. Esto es seguido en algunos ejemplos históricos en que la convocatoria es atribuida a la asamblea legislativa: Argentina, 1853 (artículo 30); Serbia, 1889 (artículo 201) y Grecia, 1864 (artículo 107). 6) Revisión realizada por la asamblea ordinaria preexistente o por una asamblea ad hoc seguida eventualmente por un referéndum popular con función de ratificación o de veto (Alemania, 1919, artículo 76; Austria, 1920, artículo 44; Italia, 1948, artículo 138; España, 1978, artículo 167). 7) Combinación necesaria en la elaboración de un proyecto de ley de revisión parlamentaria y su sometimiento a referéndum. En tal caso, sin la intervención popular que lo apruebe no existe ley de revisión (referéndum constitucional en sentido estricto) o no se perfecciona el iter formativo de la ley (sanción popular que se añade a la deliberación de la asamblea). a) Referéndum necesario precedido de un voto parlamentario con mayoría calificada o no (Suiza, 1874, artículo 120 y artículo 6, 2 inciso c, alusivo al referéndum obligatorio de las Constituciones can-

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tonales; Austria, 1920, artículo 44, relativo a las revisiones totales; Irlanda, 1937, artículos 46 y 47; Islandia, 1944, artículo 79, relativo al Estatuto eclesiástico; Japón, 1946, artículo 96; Venezuela, 1961, artículo 246, referente a la revisión total; por último, se incluye también el proyecto de Constitución francesa del 19 de abril de 1946, artículo 123). b) Referéndum necesario precedido de dos votaciones parlamentarias entre las cuales se desarrollan las elecciones generales (Constitución de Dinamarca de 1953, artículo 88; España, 1978, artículo 168, atinentes a los principios fundamentales). El antecedente histórico lo contempla la Constitución francesa de 1795 (artículos 336 y ss.): referéndum necesario precedido de tres votaciones parlamentarias, con un intervalo de tres años y con elecciones de la asamblea ad hoc para la revisión. e) Referéndum necesario, pero excluyente en caso de que la ley de revisión sea aprobada con mayorías especiales (Francia, 1946, artículo 90) o sea sometida a las dos cámaras reunidas (Francia, 1958, artículo 89, con iniciativa presidencial). 8) Revisión de las Constituciones federales, uniendo a la deliberación de los órganos federales la participación de los estados miembros a través de los propios órganos asamblearios representativos, o mediante consultas populares con alcance de ratificación o de veto (como ejemplos de intervención de las asambleas de los estados: Estados Unidos, artículo V; México, 1917, artículo 135; Venezuela, 1961, artículo 245 referente a la revisión parcial; Canadá, 1982, artículos 38 y ss., en cuanto a los derechos de las provincias. Como ejemplos de intervenciones de trámite los cuerpos electivos locales por vía referendaria: Suiza, 1874, artículos 121-123; Australia, 1900, artículo 128, atinente al estatuto de los estados en el ámbito del Estado federal). A modo de integración de las indicaciones anteriores, conviene destacar que cuando las Constituciones permiten la revisión de amplias partes de los textos constitucionales (conocida como revisión total) podemos individuar diversos niveles de rigidez. Esto sucede en los casos previstos por la Constitución austriaca (artículo 44, 2), suiza (artículo 120), española (artículo 168), así como en las hipótesis previstas en las Constituciones más recientes, como la búlgara (artículos 157-163). En la práctica,

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junto a los procedimientos agravados dirigidos a modificar las disposiciones constitucionales se regulan otros más agravados dirigidos a modificar las partes del texto constitucional consideradas mayormente delicadas. Así, en el caso de la Constitución española, una ley de revisión requiere la mayoría de tres quintos en ambas cámaras y se somete a referéndum popular sólo de manera eventual (artículo 167), pero si la propuesta de ley comporta una revisión total o una revisión de los principios generales o de las normas en materia de derechos de libertad, en este caso se requiere la mayoría de dos tercios en ambas cámaras, la consiguiente disolución de las mismas, la ratificación del voto favorable a la revisión por parte de las nuevas asambleas y una nueva votación con mayoría de dos tercios y, en fin, el sometimiento a referéndum popular que deberá ser favorable (artículo 168). Como resulta evidente, con relación a lo que es el ordinario procedimiento legislativo parlamentario y al diferenciado encaminado a aprobar las leyes orgánicas (artículos 81 y ss.), según la Constitución española existen dos niveles de gravedad referentes al procedimiento de revisión, graduados según la importancia de la protección asignada a la materia que será sujeta potencialmente a eventuales modificaciones. Una observación ulterior tiene que ver con las particularidades de los procedimientos de revisión, incluyendo en éstas el uso del referéndum, cuando las modificaciones constitucionales se vuelven necesarias para aceptar los vínculos internacionales que limitan la soberanía estatal. La Constitución irlandesa (artículo 29) enmendada varias veces mediante referéndum (1972, 1986, 1992) para dar vía libre a la ratificación de los tratados europeos. Igualmente, tuvieron lugar varias consultas referendarias conexas a procedimientos de revisión en Francia (1992) y en Dinamarca (1993) siempre con referencia a la participación en las organizaciones comunitarias europeas. Por cuanto se refiere a la iniciativa del procedimiento de revisión, se tiende a limitarla privilegiando la de los órganos cuyas diversas Constituciones reconocen su predominio. Así, en las Constituciones de tipo autocrático, como la francesa de 1852, correspondía al Senado, nombrado por el emperador, tomar la iniciativa. En las Constituciones autoritarias la iniciativa se confiaba al Ejecutivo (Constitución portuguesa de 1933, artículo 135; Constitución rumana de 1938, artículo 97). En las Constituciones de tipo demoliberal se privilegia el papel de las asambleas (Constituciones francesas de 1791,

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del año I1I, de 1848 y de 1946; Constitución italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). La iniciativa puede confiarse también, directamente, al cuerpo electoral (Constitución francesa de 1793, Constitución suiza de 1874). En general, en los más recientes ordenamientos de derivación liberal, caracterizados por un equilibrio entre el Legislativo y el Ejecutivo, la iniciativa puede ejercerse separadamente por los dos (leyes constitucionales francesas de 1875; Constitución francesa de 1958; Constitución italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). En los ordenamientos socialistas la iniciativa corresponde a órganos del partido, sin que tal competencia sea sancionada en el texto constitucional. En los ordenamientos presidenciales de tipo autoritario en muchos países recientemente independizados, la iniciativa pertenece al presidente de la República (Constitución de Túnez de 1959, artículo 72; Constitución de Senegal de 1963, modificada por la ley de revisión de 1970, artículo 89; Constitución de Egipto de 1971, artículo 189; en todos estos casos en modo concurrente con hipotéticas iniciativas de la asamblea representativa). Una vez adoptada la iniciativa es necesario establecer quién es competente para tomarla en consideración: en general, conforme a lo consolidado en los ordenamientos de tradición liberal, corresponde siempre al Parlamento examinar la iniciativa y decidir formalmente si se procede concretamente a la revisión. El momento de la decisión corresponde a la deliberación sobre la modificación del texto constitucional, que puede requerir mayorías especiales; votación doble; intervalo de tiempo; referéndum, a veces acumulados entre ellos. Son frecuentes las mayorías especiales (Constitución de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Alemania, 1919, artículo 76 y 1949, artículo 79; también en la generalidad de las Constituciones de los Estados socialistas; Constitución de Portugal de 1976, artículos 286 y 287; Constitución de España de 1978, artículos 167 y 168). A veces se requiere (también) una votación doble e idéntica, pasado cierto periodo de tiempo entre una y otra operación (Constitución de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Túnez, 1959, artículo 73). En algunos ordenamientos se prevé unfraccionamiento entre la deliberación de iniciativas dirigidas a la modificación y la efectiva aprobación específica en dos legislaturas diversas de modo que los resultados

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de las elecciones comporten una especie de referéndum popular sobre la propuesta (Constitución de Suecia de 1809, artículo 81; Noruega, 1815, artículo 112; Bélgica, 1831, artículo 131; Holanda, 1877, artículos 203 y 204; Grecia, 1952, artículo 108, y 1975, artículo 110; España, 1978, artículo 168, sólo para las revisiones "totales" y por lo que concierne a algunos institutos fundamentales). Otras veces se contempla la integración de la deliberación parlamentaria con un referéndum sucesivo previsto de modo eventual (Constitución de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Constitución de Francia de 1958, artículo 89) o de modo taxativo (Constitución de Suiza de 1874, artículos 120 y 121; Constitución de Alemania de 1919, artículo 76; Constitución de Irlanda de 1937, artículo 46; Constitución de Cuba de 1976, artículo 141, en caso de que la revisión se refiera a institutos fundamentales; Constitución de Egipto de 1971, artículo 189). La Constitución española de 1978 prevé el referéndum sólo de modo eventual si lo requiere una décima parte de los miembros de una cámara (artículo 167, 3), pero de modo taxativo cuando afecte toda la Constitución o a sus institutos fundamentales (artículo 168, 3). Revisión de la Constitución de los Estados Unidos Entre las Constituciones contemporáneas la de los Estados Unidos de América es -al menos desde el punto de vista formal- una de las más dificiles de enmendar. El procedimiento lo regula el artículo V de la Constitución federal que indica dos subprocedimientos alternativos para la aprobación (ratificación) de las enmiendas mismas. Precisamente las enmiendas pueden proponerse en el Congreso por mayoría de dos tercios en ambas cámaras; o bien pueden ser propuestas por un órgano ad hoc (Convention for Proposing Amendments) convocado por el Congreso a petición de los legisladores de dos tercios de los estados miembros. La enmienda así propuesta puede ratificarse por los legislativos de tres cuartos de los estados miembros, o por órganos ad hoc (Conventions) en tres cuartos de los estados miembros, según que el Congreso escoja uno u otro tipo de ratificación. La enmienda, así ratificada, es -siempre a tenor del artículo V de la Constituciónválida en todos sus efectos como parte de la Constitución federal. El subprocedimiento de propuesta lo elaboró la Asamblea Constituyente después de largas discusiones que se prolongaron hasta dos días antes de la conclusión de los trabajos: el 15

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de septiembre de 1787. En cambio, menos complejo ha sido el iter que llevó a la determinación de remitir al Congreso la opción por uno u otro tipo de ratificación, como anteriormente se indicó. De los dos tipos, el primero data de la experiencia confederal, mientras el segundo -ratificación por medio de convenciones en los estados- corresponde al sistema adoptado para aprobar la Constitución federal. Se pueden delinear cuatro procedimientos alternativos de revisión. Las enmiendas pueden ser: 1) propuestas por el Congreso y aprobadas por los legislativos de los estados miembros; o bien, 2) propuestas por el Congreso y ratificadas por las Conventions en los estados miembros; o aún más, 3) propuestas por la Convention federal y aprobadas por los legislativos de los estados miembros; o bien, en fin, 4) propuestas por la Convention federal y aprobadas por las Conventions en los estados miembros. En la práctica, las propuestas de enmiendas han sido hasta ahora de iniciativa del Congreso; las peticiones por parte de los estados para que se convocase una Convention nunca han tenido éxito porque el Congreso estimó que la petición de convocación no se realizó según las modalidades prescritas. Frente a lo anterior, la tendencia del Congreso ha sido objeto de críticas. De veintisiete enmiendas hasta ahora vigentes, veinticinco fueron aprobadas por los legislativos y tan sólo una -la vigésimo primera- por las Conventions. 2. Límites de la revisión De acuerdo con lo dicho anteriormente, las Constituciones presentan límites en la revisión sea por cuanto se refiere a los órganos y a las modalidades procedimentales que siguen (límites formales en las Constituciones rígidas), como por cuanto concierne al respeto de su núcleo esencial (límites sustanciales presentes en las Constituciones definidas habitualmente como flexibles). A estos límites hay que añadir aquellos que impiden la revisión en contingencias particulares o que requieren el decurso de cierto periodo de tiempo antes de utilizar el procedimiento de revisión (límites temporales). Los límites pueden ser indicados expresamente, como sucede con los límites formales y con los temporales, o pueden ser implícitos, como ocurre por lo general con los límites sustanciales (por ejemplo, en las Constituciones socialistas no se encontraba una prohibición explícita de cambio de la forma de Estado, pero nunca se ha dudado de su rigurosa vigencia). Asimismo, se debe subrayar cómo los límites lla-

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mados "formales" en realidad tienen una conexión estrecha con los sustanciales. En efecto, cuando los constituyentes prevén formas agravadas y órganos ad hoc, lo hacen con el objeto de proteger institutos específicos previstos en la Constitución: la diferencia más evidente está dada por la generalidad de los vínculos formales, que protegen un número indeterminado de situaciones, respecto a la puntualidad y a la absolutidad de los límites sustanciales. A. Límites sustanciales En primer lugar debe recordarse que una Constitución puede prever el hecho de no poderse modificar. El Estatuto albertino estuvo concebido como "Ley fundamental perpetua e irrevocable de la monarquía". Tal agudización de las expectativas de protección a tiempo indeterminado de las decisiones del constituyente fue retractada gracias a la consolidación por vía consuetudinaria de la posibilidad de enmienda del estatuto en mención. En segundo lugar existen Constituciones que no contemplan el tema de la revisión, como lo son las Constituciones francesas de 1799, 1814, 1815, 1830, 1852 Y la Constitución española de 1876. De tal silencio se deduce la imposibilidad de modificar el texto y por ende, en presencia de tal conclusión absurda, se admitió la modificación del texto mediante el recurso a modalidades idénticas a las seguidas para llegar a la aprobación del texto constitucional originario. La prohibición de revisión busca, con frecuencia, proteger los derechos fundamentales de los particulares, que no pueden ser eliminados del texto constitucional (Constitución italiana de 1948, artículo 2; Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 1, 1; Constitución griega de 1975, artículos 2, 1 Y 5, 1; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículo 288). Son frecuentes las previsiones que prohíben la modificación de la forma de gobierno: de la monárquica (Constitución de Noruega de 1814, artículo 112; Constitución de Libia de 1951, artículo 197; Constitución de Grecia de 1951, artículo 108, 2); de la republicana (ley constitucional francesa de 1884; Constituciones francesas de 1946, artículo 95 y de 1958, artículo 89; Constitución italiana de 1948, artículo 139; Constitución de Turquía de 1961, artículo 9; Constitución de Túnez de 1959, artículo 72; Constitución de Senegal de 1963, revisada en 1970, artículo

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89). A veces es objeto de especial tutela la estructura federal del Estado (Constitución de Estados Unidos de 1787, artículo V; Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 79, 3). Otras veces, con el objeto de salvaguardar la forma de Estado de posibles intentos de modificación de la relativa estructura, se introducen normas en tutela de la forma de Estado socialista y del sistema político social revolucionario (Cuba, revisión de 2002). Sin embargo, la lista de los institutos típicos que han de salvaguardarse puede ser extremadamente extensa y analítica, como sucede en la Constitución portuguesa de 1976 (artículo 288), donde se sustraen a revisión: la independencia y la unidad estatal; la forma republicana; la separación Estado-Iglesia; la separación de los poderes; las autonomías locales; el pluralismo político y de partidos; el derecho de oposición; la democracia electiva y el sistema proporcional; los derechos individuales y colectivos; un régimen de economía mixta público-privado; las garantías constitucionales, y el control de constitucionalidad. B. Límites temporales También en las hipótesis teóricamente permitidas, la revisión no es admisible si se refiere a circunstancias particulares, como el hecho de no haber transcurrido cierto periodo de tiempo desde la adopción del texto constitucional (prohibición de la revisión antes de transcurridas dos legislaturas, Constitución francesa de 1791; prohibición de revisión durante la primera legislatura en la Constitución de Portugal de 1976, artículo 286, inciso j) o como la presencia de condiciones que justifiquen preocupaciones en cuanto a la serenidad del debate sobre la revisión (prohibición de la revisión durante la regencia en la Constitución belga de 1831, artículo 84; durante la ocupación extranjera del territorio nacional en las Constituciones francesas de 1946, artículo 94 y de 1958, artículo 89; durante la vigencia del estado de asedio [también conocido como estado de sitio] y del estado de emergencia en la Constitución portuguesa de 1976, artículo 284; en tiempo de guerra o en caso de impedimento de reunión de las asambleas sobre el territorio nacional de acuerdo con la Constitución belga de 1994, artículo 196; en tiempo de guerra y durante los estados de crisis según la Constitución española de 1978, artículo 169). A veces está prohibido proceder a la revisión si no ha pasado cierto periodo de tiempo desde la revisión anterior (diez años desde la adop-

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ción, según la Constitución francesa de 1791; cinco años desde la revisión anterior como en la Constitución griega de 1975, artículo 110, 6). C. Límites a la Constitución consuetudinaria Si bien con contornos bastante particulares, el problema de la revisión se refiere a aquellos ordenamientos desprovistos de una carta constitucional orgánica y basados en gran parte sobre costumbres, como en el caso de la Constitución inglesa. Esta Constitución no contempla un procedimiento formal de revisión, y el Parlamento, que está habilitado para producir derecho sin ningún límite en cuanto es "soberano", puede a través de las propias leyes modificar el ordenamiento preexistente. Se consideran objeto de no revisión las antiguas leyes como el Habeas corpus de 1679 y la ley que contiene la declaración de los derechos de 1689, y las costumbres como la de la "soberanía" parlamentaria, o de los poderes prerrogativos de la Corona en el nombramiento del gabinete y en la disolución de la asamblea. El principio de supremacía del Parlamento es aquel sobre el cual convergen la mayoría de las opiniones doctrinales para identificar un caso absolutamente inmodificable por obra de la misma legislación parlamentaria. Pero la aprobación del European Community Act de 1972, sobre cuya base se admite el predominio de normas comunitarias sobre aquellas adoptadas por el Parlamento inglés, cuando sean incompatibles frente a las primeras, crea una duda seria sobre la supervivencia del principio tradicional de la Constitución. 11.

MODIFICACIONES

FORMALES

POR MEDIO DE DEROGACIONES

EN CASOS ESPECIALES

Puede darse un caso particular de modificación de la Constitución, cuando se derogan sus normas sólo en un caso determinado, mientras que en todos los demás casos posibles tales normas permanecen vigentes (es la llamada "ruptura" o quebrantamiento de la Constitución), volviendo incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, sólo las previstas formalmente en el mismo texto constitucional. El criterio a seguir, en tal caso, parece ser no solamente el relativo a la singularidad de la ordenanza por derogar, sino también el del nivel de excepcionalidad de la misma ordenanza frente a una determinada regla

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de la Constitución. La misma hipótesis sobre la clara inhibición, por parte del texto constitucional, de una derogación a un caso particular, por lo general, no parece formar parte de los principios fundamentales de los regímenes intangibles y que se sustraen al procedimiento de revisión o de integración constitucional, cuando la derogación dada mediante revisión o integración no sea compatible con los fines constitucionales de uno o más institutos (en esta óptica, la propuesta de derogar una tantum algunos criterios de procedimiento entre los cuales el artículo 138 de la Constitución italiana, de acuerdo con el mensaje del presidente de la República del 26 de junio de 1991, sería compatible con la Constitución de 1948). Por lo tanto, se debe verificar si se está en presencia de un simple obstáculo formal frente a la derogación por parte de la norma constitucional que puede ser removida mediante modificación o integración de la misma (quebrantamiento de la Constitución en sentido propio) o bien si surge un impedimento sustancial que no puede ser superado dado que se refiere a la salvaguardia de los caracteres esenciales y de los principios característicos de la misma forma de Estado dada por cada ordenamiento y, por ende, no susceptible de derogación para un caso particular. De acuerdo con un criterio propuesto, por ejemplo, puede identificarse un quebrantamiento de la Constitución con la convocación de un referéndum de dirección -caso no contemplado, como es sabido, por el ordenamiento constitucional italiano concerniente a los institutos de democracia directa- relativo al otorgamiento de un mandato constituyente al Parlamento Europeo, mediante la ley constitucional núm. 2 del 3 de abril de 1989. Entre las rupturas de la Constitución deben distinguirse las llamadas auto-rupturas, que corresponden a las derogaciones admitidas por el mismo texto constitucional frente a algunas normas contenidas en el mismo. Esta hipótesis se verifica también al interno de la Constitución italiana que, en las propias disposiciones transitorias y finales, configura algunas derogaciones concernientes, por ejemplo el artículo 49, que prohíbe la reorganización del partido fascista ya disuelto, y el artículo 48, remitiendo a la ley la fijación de los límites para el electorado activo y pasivo, por no más de un quinquenio desde la entrada en vigor de la Constitución, a cargo de los jefes responsables del régimen fascista, excluyendo asimismo a los miembros y a los que pertenezcan a la ex casa reinante de Savoia del electorado activo y de la posibilidad de desempeñar cargos electivos y oficios públicos. Igualmente, en los textos constitucionales se

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puede encontrar, por lo general, una autorización preventiva a la posibilidad de derogar normas constitucionales. Esto ocurrió, por ejemplo, con relación a la necesidad de adecuar el ordenamiento estatal al tratado internacional (cfr. a título general el artículo 11 de la Constitución italiana, pero también, de modo más específico, el artículo 91, 3 de la Constitución holandesa de 1983, la cual de manera analítica permite que la vigencia de las disposiciones de los tratados contrarios a la Constitución sea admitida previa votación parlamentaria con mayoría de dos tercios). III.

MODIFICACIONES

TEMPORALES

MEDIANTE

SUSPENSIÓN

Pueden darse modificaciones generales y provisionales de la Constitución, con motivo de su suspensión, con respecto a la eficacia de la totalidad de las normas constitucionales o de algunas de ellas. A diferencia de la revisión, que comporta una modificación definitiva y general de las normas, y del quebrantamiento o ruptura, que implica una modificación caracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con incidencia en la misma validez de las normas afectadas, en el caso de la suspensión las normas permanecen válidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia. La suspensión de la Constitución está relacionada con la exigencia que el ordenamiento sea particularmente eficiente para afrontar situaciones consideradas excepcionales. Por lo tanto, la suspensión abre camino a la instauración de un ordenamiento de excepción respecto a la normalidad constitucional (definido en modo diverso: "estado de guerra" en crisis internacionales; "estado de asedio" y calificaciones análogas en crisis internas) y, así se comprende en qué modo el concepto de suspensión de la Constitución y el de ordenamiento de excepción están asociados, como premisa necesaria, en la presencia de ordenamientos que normalmente consienten la separación de poderes y la garantía de las autonomías individuales y colectivas. En efecto, en los ordenamientos con concentración de poder, por lo general, existe ya un alto grado de eficiencia para afrontar emergencias sin que subsistan formas de control del poder y formas de garantía de los derechos equiparables a las reconocidas a los ordenamientos con separación de poderes. A título de ejemplo, en los ordenamientos con separación de poderes, las normas constitucionales que por lo general son suspendidas corresponden a las atribuciones de direc-

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ción y control de los Parlamentos y de garantía jurisdiccional de los órganos judiciales, así como aquellas en materia de derechos políticos. Un aspecto particularmente delicado relativo a la suspensión concierne a la determinación de lafuente normativa que puede permitirla, habilitando a un órgano constitucional, por lo general al Ejecutivo pero también al Legislativo, para suspender la Constitución y poner en acción un ordenamiento de excepción en caso de que se verifiquen situaciones de peligro para el ordenamiento constitucional. En efecto, característica de las situaciones de peligro es su imperfecta previsión para una predisposición normativa precedente (por ejemplo, en el mismo texto constitucional) porque no es siempre eficaz para cubrir todas las exigencias que se realicen en el futuro. Ante semejante eventualidad será necesario, igualmente, adoptar medidas de tutela del ordenamiento constituido, a menos que no se quiera facilitar su fin. En tal caso, el fundamento de la determinación de suspender la Constitución y de instaurar el ordenamiento de excepción no se encuentra en normas formales de la Constitución, sino en el principio de necesidad y, por ende, en una fuente-hecho. Con esta premisa puede advertirse ahora que la actitud de los constituyentes, respecto a la suspensión y a los respectivos regímenes derogatorios de excepción, puede variar sensiblemente: puede preverse en la Constitución, en modo detallado o con normas de reenvío a especificaciones sucesivas, pero puede darse también una omisión de consideración o incluso una prohibición textual. De otra parte, la previsión preventiva puede contenerse en leyes, o bien la suspensión puede derivar de una deliberación parlamentaria o de una determinación directa del Ejecutivo que comporta, a veces, una ratificación parlamentaria sucesiva. Tal tipo de previsión se difundió en las Constituciones de las monarquías constitucionales que pretendían así preconstituir un pretexto normativo para el restablecimiento de regímenes de concentración que favorecían al Ejecutivo monárquico (las llamadas cláusulas de salvaguardia del absolutismo). Véanse, por ejemplo, las Constituciones: francesa del año VIII, artículo 92; austriaca de 1867, artículo 14; búlgara de 1879, artículos 47 y 48; rusa de 1906, artículo 87; montenegrina de 1906, artículo 75. Además el conocido ejemplo ofrecido por el artículo 48, 2 de la Constitución de Weimar, que habilitaba al presidente del Reich, cuando la seguridad y el orden público fuesen gravemente perturbados o comprometidos, a tomar las medidas necesarias para su restablecimiento, re-

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curriendo también a la fuerza armada, y pudiendo suspender temporalmente, total o parcialmente, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Interés particular reviste el artículo 16 de la Constitución francesa de 1958 que habilita al presidente de la República para tomar medidas de excepción en caso de amenaza grave e inmediata a la seguridad del ordenamiento y por interrupción del funcionamiento regular de los órganos constitucionales. También existen previsiones explícitas en textos recientes (Constitución sueca de 1974, capítulo XIII; Constitución griega de 1975, artículo 48; Constitución española de 1978, artículos 55 y 116; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículos 19, 138 Y 164). En cuanto a hipótesis en las que existe una prohibición expresa véanse las Constituciones: francesa de 1848, artículo 5,1; belga de 1831, artículos 67 y 130; noruega de 1814, artículo 17; luxemburguesa de 1866, artículos 36 y 113; griega de 1911, artículo 35; finlandesa de 1919, artículo 28; turca de 1924, artículos 52 y 103. Es conocido que la Constitución italiana actual prevé (artículo 78) el otorgamiento de poderes necesarios relativos sólo al estado de guerra internacional, ignorando la hipótesis de emergencia interna. Para las hipótesis de previsión legislativa en vía preventiva véanse, por ejemplo, para Francia, las leyes del 3 de agosto de 1849, 3 de abril de 1878 y 17 de abril de 1916 sobre el estado de sitio, y las leyes del 3 de abril de 1955 y 7 de agosto de 1955 sobre el estado de emergencia; para Inglaterra, la Emergency Powers Act de 1920; para Italia, el Texto Único de las Leyes de Seguridad Pública (PS) aprobado con decreto regio el 6 de noviembre de 1926, núm. 1848, el Texto Único sucesivo, aprobado con decreto regio del 18 de junio de 1931, núm. 773, asimismo el decreto regio del 8 de julio de 1938, núm. 1415 sobre la Ley de Guerra. En cuanto a las hipótesis de reglamentación parlamentaria, cfr., por ejemplo, para Gran Bretaña, el Defense ofthe Realm (Consolidation) Act de 1914 y los Emergency Powers (Defense) Acts de 1939 y de 1940; para Estados Unidos, el First War Powers Act del 18 de diciembre de 1941 y el Second War Powers Act del 27 de marzo de 1942; para Italia, la ley núm. 671 del 22 de mayo de 1915, con ocasión de la Primera Guerra Mundial; para Francia, la ley del 16 de marzo de 1956 para la solución de la crisis argelina; para Suiza los arrétés de la asamblea federal del 3 de

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agosto de 1914 y del 30 de agosto de 1939, con ocasión de la Primera y de la Segunda Guerra Mundial. La auto asunción por parte del Ejecutivo sin consiguiente ratificación parlamentaria es característica del periodo italiano estatutario; mientras el recurso a la Indemnity Acts con posterioridad al ejercicio gubernativo de los poderes de emergencia es característico del ordenamiento inglés. IV.

MUTACIONES

INFORMALES,

DE LAS COSTUMBRES

FUNCIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA,

Y DE LAS CONVENCIONES

Mientras los instrumentos de revisión concluyen con una modificación explícita de las Constituciones, otras mutaciones pueden operar utilizando técnicas que no se encaminan formalmente a tal fin (la jurisprudencia), o bien se producen en modo tácito a través de adecuaciones realizadas por vía de la costumbre y de la convención. En estas últimas hipótesis es necesario analizar, a su vez, si nos hallamos en presencia de simples operaciones de aplicación de las Constituciones mediante una actividad sustancialmente interpretativa (yen tal caso la jurisprudencia, los usos y las convenciones operan en el cuadro de las normas constitucionales a las que se refieren), o bien si se confronta en sentido estricto una mutación de tales normas, sea en el sentido que se respete su letra pero no la ratio que les dio origen, sea en el sentido que se contradicen aquellas in tato, dándose, entonces, una derogación total. 1. La jurisprudencia Particularmente importante es la influencia ejercida por la jurisprudencia, especialmente la de las cortes que tienen como fin principal verificar la conformidad de la legislación ordinaria con la Constitución e interpretarla. En tales casos, para saber cuál es el alcance efectivo de la Constitución es imposible prescindir del conocimiento de las sentencias de las cortes. La actividad de interpretación que cumplen tales órganos ha llevado a continuas adecuaciones de los textos constitucionales a la realidad contemporánea, a veces modificándolas sensiblemente, como lo demuestra la experiencia de Estados Unidos, de Canadá y de Australia.

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2. Costumbres y convenciones Las fuentes no escritas asumen una función importante. Éstas se encuentran en grado de producir derecho que integra al ordenamiento general, y por ende se equipara al derecho inserido en los textos constitucionales, o bien se limitan a producir derecho que sirve a las relaciones entre sujetos constitucionales en cuanto expresión de su autonomía (en el marco de la Constitución escrita o de eventuales costumbres constitucionales existentes). Entre las diferencias más evidentes que median entre las normas producidas por las primeras (costumbres) y las relacionadas con las segundas (convenciones) existe la diversa relación entre éstas y los sujetos constitucionales a los cuales son destinadas: en el primer caso, una vez que la costumbre cobra vigencia es operante y vinculante prescindiendo de la voluntad del destinatario, que está sujeto a observarla al igual que a las otras normas constitucionales; en el segundo caso, al ser la convención fruto de la autonomía de los sujetos constitucionales que la establecen, basándose en supuestos de hecho o históricos bien precisos, la variación de estos últimos justifica la ausencia del vínculo jurídico anteriormente vigente. Con probabilidad es característico que el elemento de "disponibilidad" por parte de los sujetos constitucionales del vínculo jurídico, posible para las convenciones y excluyente para las costumbres, represente la línea distintiva entre los dos tipos de fuente: las costumbres son expresión del ordenamiento estatal en su totalidad, son heterónomas con respecto a los sujetos constitucionales constreñidos a observarlas y por tanto no es posible derogarlas según su propia voluntad; en cambio, las convenciones son la consecuencia de acuerdos, generalmente informales, entre los sujetos constitucionales, por lo tanto constituyen la expresión de la propia autonomía y pueden ser derogadas por los mismos sin que sean violadas las normas del ordenamiento estatal. En la práctica, tan sólo un examen preciso de las situaciones reales puede identificar la existencia de elementos de una convención o de una costumbre, teniendo presente que, históricamente, la etapa convencional puede preceder a la etapa de consolidación de la costumbre. Además, no se puede atribuir a la terminología adoptada la definición de las fuentes en examen para poder identificar la presencia de convenciones o costumbres: las conventions 01 the Constitution, famosas en los ordena-

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mientas anglosajones, comprenden con frecuencia verdaderas costumbres constitucionales. Las conventions se consideran parte integrante de la Constitución y son fuentes que producen normas obligatorias pero que no son objeto de tutela por parte de los jueces. Según la teoría de Dicey, realizada a fines del siglo XIX y acogida por la jurisprudencia de los países del Common Law, el derecho constitucional se compone de reglas del derecho (laws) y de otras reglas (rules). Las primeras comprenden tanto a las normas contenidas en la ley parlamentaria (statutes ) como a las no escritas y que forman parte del Common Law, y constituyen en sentido estricto el derecho de la Constitución (the law 01 the Constitution); las segundas están constituidas por usos y prácticas que son seguidas por los órganos constitucionales, hacen parte del derecho constitucional del país y de la ética constitucional (constitutional morality) y son definidas como conventions. Inicialmente, según Dicey, las conventions eran reglas no escritas que definían el ejercicio de los poderes discrecionales de la Corona y por ende los de los ministros en tanto servidores de la misma. De modo más preciso, consentían el ejercicio a través de ministros responsables políticamente frente al Parlamento, conforme a los principios del gobierno representativo, de poderes legales que pertenecían formalmente a la Corona. En la práctica eran las reglas efectivamente operativas las que consentían la aplicación de lo que sería la forma de gobierno parlamentaria, ante la ausencia de precisas normas constitucionales que definían el papel de los órganos constitucionales. Marshall añade a estas reglas las relativas a las relaciones entre el primer ministro y el gabinete ministerial, el gobierno y el Parlamento, las dos cámaras del Parlamento, ministros y administración, ministros y aparato judicial, Reino Unido y países del Commonwealth. Al final, las conventions resultan ser reglas, consideradas non-legal en la medida que no pueden ser sancionadas por los jueces, que consienten el funcionamiento de un sistema de responsabilidad política (political accountability) y por tanto son destinadas a garantizar, en última instancia, el respeto de las exigencias de los electores, siendo éstos el eje actual de la soberanía. También se puede considerar que el sistema de reglas convencionales consiente una adecuación sustancial del ordenamiento a los que serían los valores constitucionales dominantes en un momento histórico determinado.

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Tal opinión se manifiesta en el importante parecer de la Corte Suprema canadiense del 28 de octubre de 1981 en materia de "repatriación" de la Constitución. El cual puede indicarse como la síntesis de la jurisprudencia de las Cortes del Common Law en materia de conventions. Esto determina cuáles son los requisitos según los cuáles puede considerarse operativa una disciplina convencional: los antecedentes concordantes, la convicción de la obligatoriedad de la norma, su justificación. En el caso específico la Corte debía verificar si existía o no una regla convencional que requiriera el consenso de todas las provincias canadienses (estados miembros del Estado federal) con el fin de que las dos cámaras del Parlamento pudieran iniciar un procedimiento de revisión constitucional: la Corte llegó a individuar tal convención. Como será precisado más adelante, la convention de la cual se trata entraría a formar parte precisamente del marco definitorio de una verdadera costumbre constitucional. Vale la pena evidenciar que el hecho de excluir que las Cortes puedan sancionar las violaciones de las convenciones, atribuyéndose en este caso la sanción a los órganos político-constitucionales, sin embargo no impide a las mismas asegurar su existencia, como lo demuestra el importante ejemplo citado. Por lo general, las costumbres admitidas integran y complementan la Constitución escrita, ya que se considera que la voluntad exteriorizada por los constituyentes comporta la compatibilidad con los textos escritos tan sólo para las costumbres que no contrasten los textos constitucionales. En cuanto a la función desempeñada, existen, entre otras, costumbres que interpretan las normas escritas, y costumbres que, si bien no imponen nuevos vínculos jurídicos, admiten comportamientos de los órganos constitucionales (permisivos o facultativos). Antes de indicar los ejemplos de costumbres que modifican las Constituciones, se debe hacer énfasis sobre la importancia que las costumbres tienen también en los ordenamientos con Constitución escrita, y sobre todo en los ordenamientos federales. Además debe subrayarse la función de las jurisdicciones en identificar la existencia de las costumbres. En efecto, el objetivo de verificar la subsistencia de la consolidación en el tiempo de la práctica consuetudinaria y de la convicción de la naturaleza jurídica de la regla que se deriva (longa repetitio e opinio iuris), a menudo se limita a las opiniones doctrinales, que son discutibles como tales. Por esto es determinante el papel del intérprete, especialmente del juez constitucional, a fin de establecer mediante un procedimiento inter-

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pretativo, que no siempre es meramente cognoscitivo sino interpretativo-creativo, si existen o no los requisitos esenciales de la regla consuetudinaria. De manera ilustrativa se deben mencionar varios ejemplos del caso italiano. La sentencia 12911981 de la Corte Constitucional que reconoce la existencia de una costumbre constitucional derogatoria del artículo 103 de la Constitución, el cual prevé la jurisdicción de la Corte de Cuentas en materia de contabilidad pública, haciendo explícita referencia a los " ...principios no escritos, que se manifiestan y consolidan mediante la repetición constante de comportamientos uniformes ...", es decir, en forma de verdaderas costumbres constitucionales. La sentencia sucesiva 711996 que reconoce la formación de una costumbre que habilita la moción de censura hacia un ministro en particular, derogando así el principio de la responsabilidad colectiva y unitaria del gabinete ministerial. La Corte de Casación, salas civiles unidas, en la sentencia 707211983 reconoce en una costumbre interpretativa la extensión a la Cámara de Diputados de la disposición del artículo 26 del Reglamento del Senado que contempla la institución de órganos bicamerales en respeto del principio de proporcionalidad en la formación de tales comisiones. La Corte de Cuentas, sección de control, mediante pronuncia 103811980, afirma que una costumbre secundum legem extiende el alcance del artículo 2 de la ley núm. 5195 del 18 de febrero de 1888, que preveía la institución de un subsecretario de Estado para cada ministro, permitiendo así el nombramiento de una pluralidad de subsecretarios. En fin, conviene recordar la importancia que tienen las costumbres en el ordenamiento parlamentario, sea que se trate de costumbres innovadoras, ya que se han afirmado en el silencio de específicas normas reglamentarias, o bien sea que se trate de costumbres interpretativas de normas escritas. Las costumbres parlamentarias tienden a ser "facultativas" en el sentido que comportan la juridicidad del comportamiento en el caso que sea, prescindiendo de su necesidad. Los casos más interesantes son aquellos en que es permitido, siempre que no exista oposición, derogar para casos particulares precisas disposiciones de los reglamentos parlamentarios. Como ejemplos de costumbres parlamentarias son indicadas por el Parlamento italiano: la inmunidad de la sede del Parlamento, que impide la entrada en los edificios de las cámaras a sujetos extraños y a la autoridad pública sin previa autorización, y la limitación de los trabajos

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parlamentarios únicamente a actos constitucionalmente necesarios en los periodos de crisis del gobierno. Volviendo a la hipótesis de mutación de los textos constitucionales, son costumbres innovadoras (y no convenciones) muchas de las cabinet conventions de los ordenamientos de tipo anglosajón: trátase de institutos, seguramente inderogables, no disciplinados por normas escritas, que sólo regulan la forma de gobierno parlamentaria si bien en presencia de una Constitución escrita como en Canadá, Australia, Nueva Zelanda. La introducción de la forma parlamentaria en las Constituciones que preveían la monarquía constitucional (Estatuto albertino de 1848) tuvo carácter consuetudinario. Igual carácter tuvo la regulación de la función del presidente del consejo durante la tercera República francesa, dado que no fue contemplada por la Ley de 1875. Igualmente, la introducción del papel de los vicepresidentes del consejo, de los ministros sin cartera y de los comités de ministros, ante el silencio de la Constitución italiana. Carácter consuetudinario, innovador, tienen las consultas presidenciales previas a la formación del gobierno no previstas por el artículo 92 de la Constitución italiana, mientras que tiene un carácter simplemente convencionalla elección de los sujetos consultados y el orden de las consultas. Fruto de una costumbre innovadora fue la introducción de la función de control político de las comisiones del Congreso de los Estados Unidos a través de las cules se superaba el principio de la rígida separación de poderes prevista por la Constitución federal de 1787. Es discutible el valor de las reglas que se observan en la formación del directorio suizo. La Constitución (artículo 96) prevé que de siete miembros no se puede escoger más de uno por cada cantón. Esta norma ha sido integrada por otras reglas: no pueden pertenecer al grupo étnico alemán más de cinco miembros; los tres cantones mayores siempre son representados; los cuatro partidos políticos de la ya tradicional coalición deben obtener un número de miembros proporcional a los sufragios. Tales reglas parecen tener carácter consuetudinario, aunque en casos esporádicos las relativas a la representación de los grupos étnicos han sido derogadas. Carácter consuetudinario tiene la presencia, en el gabinete canadiense, de miembros procedentes de las diversas provincias. Semejante naturaleza tiene probablemente la regla encaminada a individuar al presidente del Bundesrat alemán: desde el periodo inmediatamente sucesivo a la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el presidente es elegido entre los miembros con un mandato de un año, en modo de consentir

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una rotación que permita la alternancia de los jefes de los ejecutivos de los diversos Ldnder, siguiendo el orden decreciente de la población de éstos. Carácter consuetudinario tienen las relaciones entre los órganos de partido y los órganos estatales, que no se encuentran previstos en los textos constitucionales de los Estados socialistas. En fin, hay que precisar, en contra de algunas perplejidades manifestadas, que las costumbres pueden tener valor abrogativo. Pensemos en el debilitamiento de tal modo de muchas normas, todavía formalmente vigentes, que atribuían funciones de dirección al soberano en los ordenamientos monárquicos (Holanda, Bélgica, Estados Escandinavos, Reino Unido) y lo que sucedió, en ese sentido, durante la vigencia formal del Estatuto albertino en Italia. En este marco es particularmente interesante recordar la pérdida del valor sustancial de la firma de los actos estatales por parte del soberano, el debilitamiento de los poderes de prerrogativa, la pérdida del derecho de disolución de las asambleas representativas: todos ellos son institutos todavía formalmente mantenidos en la Constitución. En los casos en que las Constituciones de la restauración monárquica prohibían textualmente la iniciativa legislativa parlamentaria, aunque consintiendo el derecho de petición al rey (Estatuto real español de 1834), una costumbre abrogatoria suprimió la prohibición de iniciativa mientras, paralelamente, una costumbre interpretativa extensiva transformó el derecho de petición en un verdadero derecho de iniciativa legislativa.

LA CONSTITUCIÓN

SECCIÓN PROTECCIÓN

DE

LA

1. TUTELA DE LAS CONSTITUCIONES.

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V CONSTITUCIÓN

OBJETO DE LAS NORMATIVAS

DE TUTELA EN LAS DIVERSAS FORMAS DE ESTADO

Es connatural a la formación de la Constitución la predisposición de recursos encaminados a garantizar su observancia y supervivencia. En efecto, aunque pueden variar las justificaciones ideológicas de una Constitución -y por ende, las formas de Estado correspondienteses cierto que las fuerzas políticas que adoptan una Constitución apuntan a asegurar mediante ésta su estabilización con el fin de perpetuarse. Como ya se subrayó con respecto a las modificaciones formales de un texto constitucional, el reconocimiento de la posibilidad de revisión encuentra límites en la salvaguardia del núcleo central de la Constitución y, por tanto, de la forma de Estado afirmada: "Constitución" también es sinónimo de estabilidad del sistema político e institucional. Desde tal perspectiva es fácil comprender la importancia que reviste la tutela de la Constitución. Las modalidades de defensa de la Constitución se relacionan con la misma concepción organizativa de los poderes públicos y con las normativas específicas de tutela de la Constitución o de los institutos que la caracterizan y con la determinación de órganos dotados de funciones de garantía específicas, entre ellas la consistente en confiar a los jueces la tarea de verificar si los actos de las autoridades administrativas o políticas (Parlamentos) están o no de acuerdo con las prescripciones constitucionales. De un análisis efectuado sobre este tema específico se desprende la extrema importancia que todo ordenamiento estatal atribuye a la defensa de la Constitución y la variedad de modalidades ideadas para garantizarla. Comenzando por el objeto de defensa puesto en acción por diversos ordenamientos, se observa que el criterio más difuso consiste en plantear

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el problema de defensa de la Constitución con respecto a los aspectos materiales del Estado tradicional: el territorio, al que se vinculan implícitamente las poblaciones correspondientes (véanse las Constituciones: alemana de 1871, preámbulo; austriaca de 1920, artículo 79, 1; mexicana de 1917, artículo 31, 3; francesa de 1958, artículos 5, 2; 16 Y 89, 4; alemana de 1949, enmendada en 1968, artículo 115 a, 4). La defensa del territorio y de las poblaciones alcanza gran difusión en cuanto se vincula, tradicionalmente, a una concepción de las relaciones interestatales que percibe el peligro contra la seguridad de un ordenamiento en el riesgo de agresiones, conducidas mediante la fuerza armada, provenientes del exterior por obra de otro Estado. Semejante es la concepción que basa el problema en la defensa de la independencia del Estado en el ámbito internacional (cfr. Constituciones: holandesa de 1887, artículo 187,1; mexicana del 1917, artículo 31,1; yugoslava de 1946, artículo 134; francesa de 1958, artículo 16), concepción que se preocupa por destacar la tutela del aspecto "externo" de la soberanía estatal. El énfasis puesto sobre la defensa del Estado en las relaciones internacionales limita la atención a un aspecto parcial de la defensa de un ordenamiento. En efecto, una mayor profundización indica que es impropio sostener que la agresión provenga sólo del exterior de un ordenamiento y tan sólo mediante el uso de la fuerza armada. Un Estado puede agredir a otro Estado con medidas diplomáticas o económicas, mientras que desde el interior mismo de un ordenamiento puede originarse una agresión a las instituciones constitucionales, sea por la fuerza armada o por otras modalidades subversivas. El Estado monopartidista afirmado durante el siglo XX contribuye a aclarar, a través de sus decisiones constitucionales, cómo el objeto de la defensa tiene carácter homogéneo y total: no sólo el territorio o la independencia de que hablaban las Constituciones del Estado liberal, sino el poder global del Estado-partido, y esto frente a cualquier agresión, externa e interna, desplegada mediante cualquier modalidad y, por tanto, sin recurrir a las armas. Las leyes fascistas adoptadas para la defensa del Estado, luego trasplantadas al Código Penal de 1930, son una clara indicación de la nueva concepción global de la defensa. La ley núm. 2008 del 25 de noviembre de 1926 afirmó que la constitución o reconstitución de los partidos políticos, como también todo acto dirigido contra la vida, la integridad y la

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libertad personal del jefe de gobierno, serían perseguidos para "defender al Estado" (artículos 4 y 1,2) e instituyó un tribunal especial para conocer de los delitos contra la seguridad del Estado (artículo 7). El Código Penal sucesivo acentuó la concepción de la defensa del Estado, así como la defensa de la ideología política que caracterizó al régimen y a la organización del partido. Para el ordenamiento nacionalsocialista la defensa del partido único, de sus principios y de sus órganos se convirtió en objeto primario de una amplia legislación que tutelaba al "pueblo", al "movimiento" y al "Estado". La "dirección política del pueblo" estaba personificada en un único órgano supremo que ocupaba el vértice de aquella tripartición. En los ordenamientos socialistas la defensa de las instituciones concretas del régimen en su conjunto está prevista en normas constitucionales (Constituciones: yugoslava de 1946, artículo 80, 2; checoslovaca de 1948, preámbulo; húngara de 1949, artículo 3; alemana democrática de 1949, artículos 4, 2 Y 6, 2; por vez primera la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1918, artículo 1O, conforme a la revisión de 1925) y en la totalidad de la normativa penal, cuyo fin primario se define como "la protección del régimen existente y del orden constituido" (Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1961, artículo 1; búlgaro de 1951, artículo 1; húngaro de 1962, artículo 1; checoslovaco de 1962, artículo 1; yugoslavo de 1960, artículo 1), Y en los cuales numerosas normas eran dirigidas a asegurar la protección del régimen y de sus instituciones más características (por ejemplo, véase la previsión del delito de propaganda antisoviética en el Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1961, artículo 70, y el régimen de delitos contra la integridad ideológica en el Código Penal húngaro de 1962, artículos 116-134). Además, las normas penales en defensa de la ideología socialista tutelan también a los otros Estados socialistas en virtud del principio internacionalista y, por tanto, independientemente del área territorial del Estado que adopta la normativa de defensa ideológica (Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, artículo 73; Código Penal búlgaro, artículo 98; Código Penal húngaro, artículo 133; Código Penal checoslovaco, artículos 98-108). El modelo escogido por el Estado monopartidista influyó, también, ordenamientos pluripartidistas que siguen ideologías radicalmente diver-

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sas. La exigencia de defender las instituciones liberales frente a la amenaza subversiva dirigida a eliminarlas hizo adoptar soluciones marcadas de una elevada intransigencia ideológica en el plano de la normativa constitucional y con una orientación fuertemente represiva en el plano penal; la Ley Fundamental alemana de 1949 declara la inconstitucionalidad de los "partidos que según su programa o la actitud de sus miembros tiendan a atentar contra el orden constitucional liberal y democrático o a eliminarlo o a poner en peligro la existencia de la República federal" (artículo 21, 2) Yprevé la pérdida de los derechos de libertad de quienes los usen "para combatir el orden constitucional liberal y democrático" (artículo 18). La legislación de Sudáfrica (Ley del 26 de junio de 1950), de Australia (Ley del 20 de octubre de 1950) y de los Estados Unidos (Ley del 23 de septiembre de 1950 y Ley del 19 de agosto de 1954) preveía normas represivas frente a actividades subversivas de las organizaciones comunistas. De este modo nació la denominada "democracia autoritaria" o "protegida", expresión de una tendencia sensiblemente diversa de acuerdo a lo considerado tradicionalmente por el pluralismo liberal. La normativa orgánica de defensa adoptada por los Estados de partido único, que en ciertos momentos ha influido también en los ordenamientos pluripartidistas de derivación liberal, ayuda a comprender cómo el verdadero objeto de la tutela son los principios fundamentales que caracterizan la forma de Estado o, incluso, las fuerzas políticas que los adoptan. El objetivo de la protección no radica, pues, en el territorio y en la soberanía, simples valores emblemáticos, sino en la misma Constitución material del ordenamiento. En consecuencia, la defensa constituye defensa de las instituciones que caracterizan a un ordenamiento: circunscrita a un complejo unitario y concentrado de instituciones en los ordenamientos autocráticos políticamente homogéneos; extendida a múltiples instancias de imputación del poder en los ordenamientos democráticos políticamente heterogéneos. Al mismo tiempo, la defensa de las instituciones supone la defensa de la ideología, elemento motor de todo ordenamiento, componente esencial de la Constitución material, en cuanto ínsita en las fuerzas políticas dominantes. Ideologías e instituciones se encuentran íntimamente vinculadas, ya que el ordenamiento "institucionaliza" su propia ideología.

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11.

MODALIDADES

DE ORGANIZACIÓN. SOBRE ÓRGANOS

DE TUTELA: INSTRUMENTOS

y SOBRE ACTOS,

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CRITERIOS TÉCNICOS

JUSTICIA

GENERALES DE CONTROL

POLÍTICA,

NORMATIVAS

EXTRA JURIS ORDINEM

La exigencia de auto conservación de todo ordenamiento se manifiesta en la tutela de las instituciones que caracterizan a la Constitución material. Pueden ser numerosas las modalidades a través de las cuales se garantiza la tutela. 1) En primer lugar, en sentido lato, los mismos criterios de estructuración del ordenamiento ofrecen una forma de tutela de la Constitución. En los ordenamientos con separación de poderes, por ejemplo, la articulación del poder entre varios órganos, que lleva a controles recíprocos, debería ser una rémora para los atentados contra la Constitución puestos en acción por un órgano constitucional (el llamado golpe de Estado). Hace parte de este tipo de garantía la asignación de competencias a órganos, por lo general colegiados, que ejercen funciones conforme a procedimientos regulados por normas precisas que reglamentan el uso de las funciones públicas, así como las posibilidades de intervención de tales órganos con el objeto de ejercer un control obstativo a la adopción de actos inconstitucionales, incluso mediante el obstruccionismo parlamentario. En los ordenamientos monopartidistas, en los que sólo quien ofrece absolutas garantías de lealtad frente a la ideología oficial es llamado para desempeñar cargos públicos, un mecanismo rígido de selección de los sujetos a quienes se confia tal responsabilidad debería eliminar cualquier riesgo contra las instituciones provenientes "de abajo", es decir de la comunidad estatal, cuando el elemento social infiel al régimen pretendiese cambiar los criterios de participación en el poder estatal. 2) En segundo lugar, las Constituciones pueden prever instrumentos técnicos destinados a la tutela, como la "rigidez" y los procedimientos conexos para modificar el texto, así como los límites expresos de revisión destinados a proteger la Constitución, y, sobre todo, órganos y procedimientos dirigidos a garantizar la Constitución o confiándoles la función de tutela respecto a otros órganos constitucionales o sólo respecto a sus actos. En la primera hipótesis, la tutela se ejerce frente al comportamiento global de un órgano o de varios órganos constitucionales; en la segunda,

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tan sólo respecto a determinados actos. Comportaba una forma de tutela global sobre los órganos de dirección la función del jefe de Estado concebido como "guardián" de la Constitución en el marco de la Constitución de Weimar. Supone una forma de tutela global sobre los órganos el control que puede ejercerse por el "poder militar" sobre el "civil" en muchas Constituciones iberoamericanas, en las que los militares se definen textualmente como garantes de la Constitución (véanse las Constituciones de: Perú, 1933, artículo 213; Paraguay, 1940, artículo 18; Ecuador, 1945, artículo 113; Brasil, 1946, artículo 177; República Dominicana, 1947, artículo 86; Venezuela, 1953, artículo 56 y 1961, artículo 132; Chile, 1980, artículo 90, 2 Y 3) o que confian a los militares la vigilancia del respeto de cláusulas constitucionales particulares, como "la norma sobre la alternancia en la Presidencia de la República" en la Constitución de El Salvador de 1950 (artículo 14). Por lo general, el papel de garantes de la Constitución se atribuye a los militares en ordenamientos en los que, aún no concentrándose en órganos militares la totalidad de la dirección política (gobierno "directo"), éste se deja a órganos civiles con posibilidad de supervisión e intervención de los órganos militares (gobierno "indirecto"). El derecho de resistencia, previsto por algunos instrumentos constitucionales, puede remitirse al concepto de control global sobre el comportamiento de los órganos constitucionales. Tal derecho, como garantía contra los abusos del gobierno, fue previsto por las declaraciones dieciochescas (Maryland, 1767, artículo 6; Virginia, 1776, artículo 3; Pennsylvania, 1776, artículos 5 y 6; Vermont, 1777, artículos 7 y 8; Massachussetts, 1780, artículo 5; New Hampshire, 1784, artículos 2, 3 y 10; Francia, 1789, artículo 2, y de 1793, artículo 35), y ha sido recogido recientemente en las Constituciones de algunos Ldnder alemanes (Hessen, 1946, artículo 147; Bremen, 1947, artículo 19), en la misma Ley Fundamental de 1949 (artículo 20), y en la Constitución portuguesa de 1976, revisada (artículo 21). Esto comporta la intervención popular en defensa de la Constitución en caso de que los otros mecanismos predispuestos formalmente no estén en grado de salvaguardarla. Los controles previstos para verificar la conformidad a la Constitución suponen formas de tutela limitadas a actos particulares adoptados por órganos constitucionales. Estos controles, que producen varios tipos de consecuencias, según sean los órganos que le ejercitan y de los diversos procedimientos previstos por los diferentes ordenamientos, pueden ser

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desarrollados por órganos que al mismo tiempo son titulares de poderes de dirección política (controles "políticos") o por órganos privados de tales competencias (controles 'jurisdiccionales") y que forman parte del ámbito de aquellos que son definidos controles de constitucionalidad de los actos (véase infra, apartado I1I). 3) En tercer lugar, las normas destinadas a la protección del poder constituido ofrecen formas de tutela específica, tanto a nivel del texto constitucional que como en la legislación penal, previéndose mecanismos sancionatorios adecuados en caso de infracciones. Estas últimas se definen como delitos "políticos", y se articulan como delitos contra la seguridad interna y contra la seguridad internacional del Estado: todos tienen en común la característica de dirigirse contra las instituciones políticas estatales. El conocimiento de los delitos se puede confiar a jueces penales ordinarios o a jueces a quienes se les atribuye, en vía especial, la competencia para conocer los delitos contra la seguridad del ordenamiento cometidos por cualquiera, o sólo por titulares de órganos constitucionales, como en el caso de atentado contra la Constitución por el jefe de Estado, donde se confía la competencia a la Corte Constitucional, según la Constitución italiana vigente. 4) En cuarto lugar, hay que subrayar que la tutela de la Constitución no puede obstaculizarse con prescripciones formales de la misma, por consiguiente puede desarrollarse contrastando y violando los preceptos constitucionales. En efecto, si es verdad que son los principios que caracterizan la Constitución material y las mismas fuerzas políticas que las formulan los que deben sobrevivir, es comprensible que en caso de peligro, cuando es imposible recurrir a las modalidades constitucionalmente previstas, se puede actuar en derogación de la Constitución, provocando su suspensión temporal e introduciendo una nueva normativa excepcional. La suspensión de la Constitución y el consecuente ordenamiento derogatorio que (temporal y parcialmente) la sustituye, puede preverse anticipadamente por el texto constitucional. La Ley Fundamental alemana de 1949, revisada por la Ley del 24 de junio de 1968, es un ejemplo de cómo se puede prever, con anticipación, una compleja articulación institucional defensiva en circunstancias de peligro interno y externo, intentando no comprometer a algunos institutos esenciales, pero consintiendo importantes formas limitadoras de las garantías constitucionales. Si la Constitución no lo prevé, y de todos modos es indispensable asegurar la defensa, la justificación de la suspensión y de la introducción de un

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ordenamiento derogatorio se basa en el principio de necesidad que opera como fuente de la normativa de defensa. En el ordenamiento temporal instaurado, basándose en la necesidad, normalmente se produce una concentración de poder en favor de un órgano constitucional preexistente o de un nuevo órgano que interviene en defensa de la Constitución sin vincularse con límites formales previstos en el texto constitucional y sin utilizar el sistema de fuentes normales (la llamada dictadura comisarial). Este órgano, en general forma parte del Ejecutivo cuando el peligro para las instituciones proviene del exterior (guerra internacional) o de acciones subversivas internas que provienen "de abajo". Pero se debe advertir que podrían verificarse hipótesis de agresión "desde arriba" cuando fuesen los órganos constitucionales del vértice quienes colocan en peligro la Constitución. En este caso la violación de los preceptos formales del texto constitucional podrá realizarse por la comunidad estatal con el fin, siempre, de salvar la Constitución (el llamado derecho de resistencia). III.

TUTELA

MEDIANTE

EL CONTROL

SOBRE LOS ACTOS.

DE CONSTITUCIONALIDAD

EL CONTROL

POLÍTICO

Como se indicó en el parágrafo anterior, una forma particular de garantía de la Constitución se ofrece con el reconocimiento, a un órgano o a un sistema de órganos, de la competencia para verificar si los actos de los otros órganos están o no conformes a la Constitución, con la posibilidad de adoptar eventuales medidas que restablezcan la legalidad constitucional. Los actos sometidos a la comprobación de compatibilidad con la Constitución son tanto los administrativos como los normativos adoptados por órganos, como las asambleas legislativas, titulares de la función de dirección política. En los ordenamientos con separación de poderes de Europa continental, un acto administrativo contrario a la Constitución puede anularse por la misma autoridad administrativa o por un juez que tiene competencia específica para examinar el recurso contra los actos de la administración, por otra parte puede desaplicarse por todos los demás jueces que a causa del principio de separación de poderes no estén habilitados para anular una determinación de un órgano del Poder Ejecutivo. Este sistema lo siguen los ordenamientos que reconocen la distinción entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción administrativa, como es el caso

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del ordenamiento italiano. En otros ordenamientos que desconocen el juez administrativo prevalece el principio de la desaplicación de los actos contrarios a la Constitución. Los problemas más delicados surgen con respecto a la comprobación de compatibilidad con la Constitución de actos que formulan preceptos normativos de aplicación primaria o secundaria de la Constitución. Éstos se adoptan, por lo regular, por Parlamentos o por gobiernos que utilizan, a veces, competencias parlamentarias (decretos delegados u ordenanzas de urgencia sometibles a conversión), y, por tanto, por órganos que son titulares de la función de dirección política. Es evidente la dificultad de permitir que existan órganos que puedan controlar el proceder de los órganos de dirección política con el fin de verificar si la Constitución ha sido violada o no, adoptando medidas que para garantizar su restablecimiento comporten, como consecuencia, la necesidad de retractar cuanto se ha decidido en su momento, por ejemplo anulando las disposiciones de una ley. Las tendencias afirmadas en los ordenamientos que admiten el control son de dos tipos: una tiende a consentir una verificación de la constitucionalidad del acto o de sus disposiciones concretas en el ámbito de los mismos órganos constitucionales que ejercen la función de dirección ("control político"); el otro admite que la comprobación sea confiada también a órganos diversos de los de dirección, terceros e imparciales respecto a la cuestión de constitucionalidad ("control jurisdiccional"), distinguiéndose la hipótesis en que cada juez puede proceder a la comprobación de la compatibilidad, de aquella en que tal comprobación sea concentrada en un solo juez especializado. El control político confiado a los órganos de dirección comporta una verificación de la constitucionalidad al interior del procedimiento de perfeccionamiento del acto normativo. Éste tiene carácter preventivo respecto a la entrada en vigor del acto y puede suscitarse por la solicitud de un órgano constitucional y no por sujetos externos a los órganos, y comporta, si se comprueba la inconstitucionalidad, la no publicación ni entrada en vigor del acto o, también, la no adopción cuando el control sea al interno del procedimiento formativo. En Italia, a consecuencia de una reforma de los reglamentos parlamentarios en 1981, se previó una forma de contro 1de constitucionalidad preventiva durante el examen del proyecto de ley de "conversión" de un decreto-ley gubernativo atribuido a las comisiones parlamentarias. Las

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comisiones son llamadas a expresar su propio parecer sobre la existencia de los presupuestos de necesidad y de urgencia, según el artículo 77, 2 de la Constitución. Si el parecer fuera negativo, corresponde a la asamblea deliberar prejudicialmente sobre la existencia de los presupuestos (artículo 96 bis del Reglamento de la Cámara de Diputados y, en modo parcialmente contrario, artículo 78 del Reglamento del Senado). Tan sólo un examen positivo por parte de las asambleas permite al proyecto de ley de conversión seguir su propio iter parlamentario. El control de constitucionalidad mediante un órgano político es característico del ordenamiento francés, en el cual se arraigó, desde el periodo de la Revolución, la doctrina de la soberanía parlamentaria conforme a la cual no se podía consentir a un órgano extraño al Parlamento, y en particular a los jueces, invalidar una norma legal (Ley del 16 y 24 de agosto de 1790). Posteriormente, las Constituciones del año VIII y de 1852 confiaron al Senado "conservador" de la Constitución la tarea de verificar la constitucionalidad de las leyes antes de su promulgación. La Constitución de 1958 (artículos 56-63) ha previsto un Consejo Constitucional, cuerpo político compuesto por nueve miembros nombrados por el presidente de la República y por los presidentes de las dos asambleas parlamentarias e integrado por los ex presidentes de la República. Este Consejo utiliza procedimientos de tipo jurisdiccional y está encargado de examinar preventivamente a la promulgación la constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios, a petición del presidente de la República, del primer ministro, de los presidentes de la asamblea (artículos 61 y 62 de la Constitución y Ley orgánica del 7 de noviembre de 1958) y a instancia de sesenta diputados o senadores (revisión del artículo 61 de la Constitución del 4 y 26 de diciembre de 1974). Una hipótesis particularmente compleja de control mediante órganos políticos es la prevista por la Constitución portuguesa de 1976 (artículos 277 -285). Ésta preveía en primer lugar un control preventivo atribuido al Consejo de la Revolución, órgano constitucional de dirección política pero con las mismas atribuciones de garantía, que examinaba los actos antes de la promulgación presidencial. Si el Consejo optaba por la inconstitucionalidad ejercía un veto suspensivo sobre los actos parlamentarios y definitivo sobre los gubernamentales. También fue previsto un control sucesivo a la entrada en vigor de los actos normativos. Éste procedía a través de diversas modalidades. En caso de recurso presentado por órganos constitucionales o por las regiones autónomas, el Consejo de

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la Revolución declaraba con valor erga omnes la anulación, previo parecer de la Comisión Constitucional, órgano político dotado de competencia específica en la materia. Cuando la cuestión de constitucionalidad fue instaurada ante los jueces, éstos, si lo retuvieran, desaplicaban las normas inconstitucionales, y agotados los remedios ordinarios se recurría a la Comisión Constitucional, que juzgaba definitivamente tan sólo sobre el caso concreto (sin eficacia erga omnes). Sin embargo, si la Comisión retenía por tres veces la inconstitucionalidad de una norma, el Consejo de la Revolución podía declarar la anulación, con eficacia, esta vez, general. En los ordenamientos socialistas se han previsto controles internos a los órganos constitucionales. Se confia al órgano asambleario que tiene la función de adoptar las Constituciones y las leyes, así como también la verificación de un eventual vicio de constitucionalidad. En esta hipótesis la concentración de la competencia de control en el órgano que es dotado de la competencia de adopción, está relacionada a la circunstancia que la asamblea se considera formalmente supremo órgano del poder estatal, y, por lo tanto, no censurable por otras instancias, mientras que el principio de "unidad del poder" estatal ni siquiera permite imaginar la configuración de una instancia de control jurisdiccional contrapuesta a la asamblearia. En general, el control de constitucionalidad es (o fue) confiado al Presidium de la asamblea (Constituciones: rumana de 1965, artículo 43, 13; húngara de 1972, artículo 30; cubana de 1976, artículo 73 e; de la URSS de 1977, artículo 121, 40; china de 1978, artículo 22, 30), previéndose, a veces, la institución de una comisión parlamentaria especializada con atribuciones preparatorias y consultivas respecto a la asamblea (Constitución rumana de 1965, artículo 53). IV.

CONTROL

JURISDICCIONAL

MODALIDADES

DIFUSO Y CONTROL

DE LA PUESTA EN MARCHA

EL CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LA GARANTÍA

JURISDICCIONAL

CONCENTRADO;

DEL CONTROL; A TRAVÉS

DE LOS DERECHOS

El control jurisdiccional de constitucionalidad comporta, por lo general, una verificación sucesiva al perfeccionamiento del acto, a su promulgación, publicación y entrada en vigor, verificación que se opera por un órgano bien distinto de los órganos de dirección que tienen la tarea de

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adoptar el acto normativo. Este control tiene lugar normalmente en los ordenamientos garantistas con separación de poderes, y se distingue en control confiado indistintamente a los jueces (control difuso) y en control confiado a un órgano especializado que tiene (entre otras) la función de pronunciarse sobre la cuestión de constitucionalidad (control concentrado ). En la hipótesis de control difuso todo juez es titular del poder de verificación de compatibilidad con respecto a la Constitución de las normas que es llamado a aplicar. Sin embargo, no tiene el poder de anular estas normas sino simplemente de no aplicarlas al caso que se le somete. Por tanto, todo juez es habilitado para reexaminar la cuestión pudiendo darse evidentes contrastes jurisprudenciales, y pudiéndose replantear el mismo caso con el tiempo. Sin embargo, en los ordenamientos anglosajones, en los cuales los jueces inferiores están vinculados a las sentencias precedentes de los superiores ("stare decisis"), las sentencias de estos últimos que constatan la inconstitucionalidad pueden en la práctica equivaler a una anulación. El ejemplo más conocido es el de Estados Unidos, en donde cada juez, en general a excepción de parte, puede declarar la inconstitucionalidad, y cuando tal juicio es confirmado por la Corte Suprema, aunque se limite en teoría al caso decidido, en realidad será tenido en cuenta en el futuro por cualquier juez. En la hipótesis de control concentrado, el juicio sobre la conformidad con la Constitución se confía a un órgano vértice de la estructura jurisdiccional (como se prevé en la Constitución irlandesa de 1937, artículo 34 y por la japonesa de 1946, artículo 81), o bien, se confía a órganos ad hoc que obran primordialmente como garantes de la Constitución. Se trata de tribunales o cortes constitucionales que también acumulan otras competencias importantes. Tales órganos están formados prevalentemente por técnicos del derecho escogidos, por lo general, por los órganos titulares de la función de dirección, y que desempeñan un papel político importante en el equilibrio entre los órganos constitucionales. Característica de los procedimientos ante las cortes constitucionales es el reconocimiento de la posibilidad de iniciar éstos no sólo con ocasión de un proceso pendiente, sino también a iniciativa del juez o a excepción de parte, también con acción directa, y la sentencia tiene efectos erga omnes, consistiendo en una anulación de las normas impugnadas. Al interno de la más amplia categoría sobre control de constitucionalidad de las leyes y de los actos con fuerza de ley, se distingue entre las hi-

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pótesis sobre el control concreto de las normas, ejercido por las cortes constitucionales cuando sea instaurada la cuestión de constitucionalidad por parte del juez a qua o por las partes del proceso, que permanece suspendido en espera de la pronunciación del juez constitucional (recurso incidental), y la hipótesis del control abstracto, que se verifica cuando ante las cortes constitucionales se interpone la cuestión de constitucionalidad, prescindiendo de la existencia de un proceso pendiente, por lo general a iniciativa del gobierno o por una fracción del órgano representativo. Al interno de la categoría del control abstracto debe distinguirse, además, entre control abstracto preventivo y sucesivo, según que el control de constitucionalidad lo ejerzan las cortes constitucionales en un momento precedente o subsiguiente a la promulgación o a la entrada en vigor de la ley. Resulta particularmente significativa la facultad otorgada por algunos ordenamientos a una fracción de la asamblea representativa (un tercio de miembros del Bundestag en Alemania, un tercio de miembros del Consejo Nacional en Austria, cincuenta diputados o cincuenta senadores en España y una décima parte de los miembros de la Asamblea de la República en Portugal) de recurrir ante las respectivas cortes o tribunales constitucionales, en el ámbito del control abstracto de las normas, impugnando las disposiciones legislativas cuya aprobación no lograran impedir las fuerzas políticas de oposición durante el iter parlamentario de formación de la ley. El proseguimiento de competencias políticas a través de medios jurídicos permite de este modo a las minorías parlamentarias valorizar en modo amplio su propiafunción de oposición, que será circundada por una garantía importante e incisiva frente a las decisiones adoptadas en el Parlamento por la mayoría (véase infra segunda parte, capítulo segundo, sección 1, apartado V). El control de constitucionalidad mediante un órgano jurisdiccional especial se introdujo en Austria (Corte Constitucional federal) con la Constitución de 1920, lo imitó la Constitución checoslovaca del mismo año, acogiéndose la tesis de Hans Kelsen que pretendía de este modo instituir un medio para garantizar el respeto de la Constitución, norma superior, por las fuentes normativas a ella subordinadas. La Constitución (artículos 139 y 140) atribuía la facultad de impugnar las leyes federales y los reglamentos locales, respectivamente, al gobierno federal y a los de los estados miembros. Tras la revisión del 7 de diciembre de 1929 se admitió que las supremas magistraturas civiles y administrativas podían proponer la cuestión de constitucionalidad, y la ley del 10. de julio de 1976 reco-

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nació la misma facultad a un tercio de miembros del Parlamento federal y de las asambleas de los estados miembros. El aspecto fundamental del sistema austriaco es que el control de la Corte, sucesivo a la entrada en vigor del acto, conlleva a pronunciar la inconstitucionalidad, produce la anulación con efecto generalizado (erga omnes), con aplicación a partir de la publicación de la sentencia (ex nune) y con facultad dilatoria inferior a seis meses. En fin, la Constitución austriaca introdujo (artículo 144) un recurso individual (Besehwerde) contra actos administrativos solo en el caso de violación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, permitiendo el acceso a la Corte después de agotar los demás remedios jurisdiccionales. El modelo austriaco tuvo notable éxito después del segundo conflicto mundial. Fue seguido por la Constitución italiana de 1948 (artículos 134-13 7), si bien con diferencias importantes. Esta última previó la acción directa por obra del gobierno y de las juntas regionales, junto al procedimiento incidental con motivo de un proceso pendiente ante un juez que, por propia iniciativa o a excepción de parte, puede plantear la cuestión de constitucionalidad ante la Corte Constitucional (ley núm. 1 del 9 de febrero de 1948, y ley núm. 87 del 11 de marzo de 1953). La Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 ha instituido un Tribunal Constitucional federal (artículos 93 y 94), previendo tanto la acción directa del gobierno federal y del estado miembro o de un tercio de los miembros del Bundestag, como el procedimiento incidental (ley del 12 de diciembre de 1951). A diferencia de lo previsto en Austria y en Italia, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad son retroactivos (ex tune). Además, se regula un recurso individual de constitucionalidad (Veifassungsbesehwerde), en términos más amplios que el austriaco, por la violación de los derechos constitucionales fundamentales, contra los actos u omisiones de cualquier autoridad, sea administrativa como legislativa y jurisdiccional, y una vez agotados los remedios jurisdiccionales (artículos 90-96 de la ley del 12 de diciembre de 1951 y artículo 93, 1 de la Constitución, revisado por la ley del 29 de enero de 1969). La Constitución española de 1931 (artículos 121 y ss.) instituía el Tribunal de Garantías Constitucionales confiando a éste el control de constitucionalidad de las leyes, así como el recurso de "amparo" (defensa) de las garantías constitucionales como un remedio para proteger los dere-

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chos fundamentales realizable en última instancia, después de los recursos previos, tanto por el directo interesado como por cualquier otro (acción popular). La Constitución de 1978 prevé un Tribunal Constitucional (artículos 159-165), disciplina el control de constitucionalidad con acción directa del gobierno, del defensor del pueblo, de cincuenta diputados o cincuenta senadores y de los órganos de las comunidades autónomas, o por vía incidental respecto a las leyes y a los actos con fuerza de ley. Además, incorpora el recurso de amparo, pero en única instancia, en favor de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución a cualquier persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, como también del defensor del pueblo y del Ministerio Público. Debemos citar otros ejemplos de jurisdicción constitucional: la ley de revisión núm. 1/82 del 30 de septiembre de 1982 de la Constitución portuguesa de 1976 (artículos 278 y ss.) instituyó un Tribunal Constitucional con competencia para ejercer un control preventivo y sucesivo de constitucionalidad, que obra también como instancia de apelación contra las sentencias de los tribunales que apliquen normas que hayan sido declaradas inconstitucionales; la Constitución griega de 1975 (artículo 100) instituyó la Corte Suprema Especial que decide sobre la constitucionalidad de las leyes cuando se produzca una jurisprudencia contraria por parte de las magistraturas supremas del Estado (por ende, luego de una fase en que el control de constitucionalidad haya sido ejercido por los diversos jueces en forma difusa). La sentencia de la Corte tiene eficacia erga omnes. En Bélgica, la reforma constitucional de 1980 instituyó la Cour d'arbitrage destinada a dirimir los conflictos de competencia entre el Estado y los entes territoriales y, bajo este perfil, es competente también para verificar la constitucionalidad de las leyes (artículo 142, Constitución de 1994); en fin, la Constitución suiza de 1874 (artículo 113) atribuye al Tribunal Federal el control de constitucionalidad sólo sobre las leyes cantonales con exclusión explícita (artículo 113, 3) de las leyes federales, sin embargo se prevé la competencia en cuestiones de conflictos entre estados y cantones y entre cantones, así como la competencia en tema de recursos en caso de violación de los derechos constitucionalmente garantizados, que siempre comportan una interpretación, aplicación y tutela de la Constitución. La preferencia general en favor de un sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad de tipo concentrado tuvo lugar en los ordenamientos de Europa Centro-Oriental durante la transición pos-socialista.

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En algunos ordenamientos socialistas fue prevista una jurisdicción constitucional con derogación parcial del mencionado principio de supremacía de la asamblea representativa, lo que comporta un control "político" de constitucionalidad: en Yugoslavia con la Constitución de 1963 (artículos 241-251) Y de 1974 (artículos 375 -396); en Checoslovaquia con la Ley constitucional núm. 143 del 27 de octubre de 1968 (artículo 86); en Polonia con la ley de revisión de la Constitución del 26 de marzo de 1982 (nuevo artículo 33 a) y con la ley del 29 de abril de 1985; en Hungría con la ley de revisión de la Constitución del 27 de diciembre de 1983 (nuevo artículo 21, 3). En todas estas medidas organizativas, realizadas de manera particular en Yugoslavia, la intervención del juez constitucional fue estructurada con el objeto de consentir a la asamblea la posibilidad de reexaminar las disposiciones reconocidas como contrarias a la Constitución (véase tercera parte, capítulo segundo, parágrafo VI). Tal situación cambia profundamente con las reformas constitucionales introducidas en la URSS yen otros ordenamientos a partir de 1988. Tras la caída del régimen soviético y de la sucesiva adopción en el Este europeo de textos constitucionales de inspiración democrático-liberal, el sistema concentrado se mantiene sustancialmente en Polonia y en Hungría, y se introduce ex novo en Eslovenia, Rumania, Albania, Rusia, República Checa y República de Eslovaquia. Puede ser interesante indicar que en Cuba, después de la eliminación del régimen presidencial y de la introducción del socialismo castrista, la Ley constitucional del 7 de febrero de 1959 mantuvo formalmente el control de constitucionalidad confiado a la Corte Suprema de Justicia (artículos 150 y ss.), previendo la acción directa tanto de los órganos públicos como de los ciudadanos contra normas inconstitucionales con la posibilidad de anularlas. Tal normativa, que imitaba lo establecido por la Constitución anterior de 1940 (artículos 182 y ss.), que nunca se aplicó, no fue confirmada por la Constitución de 1976. El modelo de juez único de constitucionalidad se adoptó en otros ordenamientos, si bien sin ejercer una función comparable a las realizadas por las cortes europeas (Guatemala, Constitución de 1965, artículos 262-265; Chile, ley de reforma constitucional del 21 de enero de 1970, relativa al artículo 78 de la Constitución; Perú, Constitución de 1979, artículo 296; Turquía, Constitución de 1961, artículos 145-152; Chipre, Constitución de 1960, artículos 133-151; Irak, Constitución de 1968, artículo 87).

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De acuerdo con lo anterior, el acceso a las cortes constitucionales, si bien con diversas modalidades, permite ofrecer un remedio contra las leyes que violan la Constitución tanto de manera directa como indirecta (incidental), en ambos casos las cortes examinan la compatibilidad de las normas respecto a la Constitución, prescindiendo, en el caso del acceso incidental, del examen de las situaciones procesales que lo originaron. Pero ha ocurrido que, junto a este grupo de hipótesis, existen otras en las cuales procede el recurso ante las cortes por violación de los derechos constitucionalmente garantizados de los particulares. También en este caso es indudable que hay siempre una tutela de la Constitución, pero tan sólo en conexión o en el presupuesto de una exigencia de la tutela del individuo que resulta relevante en cuanto tal para el juez. Desde esta perspectiva conviene recordar que junto a los recursos directos previstos por las Constituciones austriaca y alemana, una interesante ampliación presenta en América Latina el instituto del amparo que ha sido acogido, como es sabido, por la Constitución española. El juicio de amparo se introdujo por primera vez en la Constitución del estado de Yucatán de 1841 (artículos 53, 63 y 64) y luego lo acogió la Constitución mexicana de 1917 (artículos 103 y ss.), siendo objeto de una normativa sucesiva que lo extendió a diversas hipótesis de tutela. El amparo es una forma de remedio ofrecido por el juez ante el recurso individual para tutelar, sobre todo, las libertades fundamentales y se da contra cualquier tipo de acto de la autoridad pública (actos administrativos, sentencias) y también contra leyes contrarias a la Constitución (amparo contra leyes), las cuales, si se reconocen como tales, no se aplican, mas no se anulan, por los jueces y tienen efecto sólo entre las partes del proceso. La competencia corresponde a los jueces federales y en última instancia a la Corte Suprema. El derecho de cada individuo de recurrir directamente ante la corte constitucional por la violación de la libertad o de los derechos constitucionalmente garantizados por parte de un acto normativo se prevé igualmente en algunas Constituciones del Este europeo de carácter reciente, como en la de Hungría, Albania, República Checa, Eslovaquia, Rusia, Croacia y Eslovenia. En cambio, en el sistema polaco, la petición realizada por el individuo es admisible sólo si se dirige a eliminar una decisión judicial o administrativa "definitiva" fundada sobre un acto normativo que se reputa inconstitucional.

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Por otra parte, haciendo énfasis precisamente de las peculiaridades ínsitas en el remedio por vía incidental -previsto en numerosos ordenamientos, como se ha dicho-, la doctrina más reciente además de los modelos de tipo concentrado y difuso ha configurado un tercer modelo definido como mixto, dada la copresencia de elementos que reenvían al modelo principal. Para ser más precisos, se puede definir como tal el modelo que además de los instrumentos típicos regulados por la Constitución austriaca incluye también el recurso definido como incidental (sin embargo, es cierto que el mismo Kelsen no ignoraba la posibilidad de incluir el recurso antes mencionado entre las variantes de control de tipo concentrado, aunque, como se había dicho, tal solución no halla espacio en la Constitución austriaca). Partiendo de estas premisas, según la doctrina, las peculiaridades del modelo mixto permitirían intensificar la separación tradicional entre el sistema de control concentrado y el sistema de control difuso, y esto por una serie de razones bien precisas: a) sobre todo por el hecho del elemento de concreción propio del recurso por vía incidental y típico de los sistemas de control difuso, el cual, por razones del requisito de la relevancia -yen consecuencia por la necesidad de suspender el juicio instaurado ante el juez ad quo-, permitiría unir el juicio de constitucionalidad al juicio del ad quo mediante la citada relación de prejudicialidad (por ejemplo Italia, Alemania y España); b) en segundo lugar, gracias a la previsión específica, en el ámbito de los sistemas de control concentrado, de soluciones que permiten el acceso directo al tribunal constitucional, sobre todo en hipótesis de violación de los derechos (por ejemplo España y Alemania); e) en tercer lugar, en razón de la técnica de sentencias adicionales desarrolladas en la jurisprudencia constitucional de numerosos países que acogen el modelo de tipo concentrado, que justamente favorecería el mencionado acercamiento, sobre todo si tales pronunciaciones resultan acompañadas del requisito de la retroactividad. La consecuencia más significativa, desde el punto de vista comparado, es la de encontrar una cierta tendencia a privilegiar las formas de control que se fundan cada vez más sobre el derecho viviente, es decir, sobre un requisito concreto, no pudiendo negar, desde este punto de vista, la influencia ejercida por el sistema americano (que evidentemente parece asumir una posición importante). Partiendo de las diversas formas de control que se encuentran al interior de la tripartición citada, se pensó en simplificar su clasificación, dis-

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tinguiendo, respectivamente, entre los sistemas que contemplan formas de control de tipo abstracto, relacionados con juicios que actúan en una fase del procedimiento de formación del acto legislativo y destinados a recaer sobre las diversas relaciones que median entre los órganos constitucionales y los sistemas que adoptan formas de control de tipo concreto, es decir, los que actúan sobre actos normativos en vigor y que se encaminan principalmente a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los individuos.

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SECCIÓN

VI

LOS CICLOS CONSTITUCIONALES

MODELOS

y CICLOS CONSTITUCIONALES

Como conclusión de todo lo expuesto es útil indicar cuáles pueden definirse como ciclos constitucionales, y que consisten en agrupaciones de Constituciones reconducibles a algunos tipos que condicionan el desarrollo de las diversas experiencias constitucionales. Por lo general será fácil advertir cómo todo tipo presupone una forma de Estado y de gobierno propias, aunque existen fórmulas organizativas adaptables en modo promiscuo a formas de Estado radicalmente diferentes. La tipología que sigue tiene valor puramente ejemplificador, ya que es imposible ofrecer un cuadro completo de los desarrollos atribuibles a diversos modelos constitucionales. 1. La Constitución de los Estados Unidos de América Las Constituciones liberales comienzan con la "Declaración de independencia" de 1776 de los estados norteamericanos, que proclama el derecho de los pueblos al auto gobierno. A ella siguieron las Constituciones de las ex colonias y, en fin, la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. Esta Constitución, que contenía el primer ejemplo de república presidencial y federal y que, salvo numerosas enmiendas adicionales, todavía está vigente -y por lo tanto es la más antigua en cuanto texto formalha sido el modelo, aunque deformado, de casi todos los Estados de América Centro-meridional cuando lograron su independencia en el siglo XIX, tanto en el aspecto presidencial como en el federal (se consideran habitualmente inspiradas en el modelo presidencial las Constituciones de Colombia de 1866, Venezuela de 1830, Ecuador de 1821, Chile de 1818, México de 1824, Argentina de 1826, Perú de 1828, Bolivia de 1831, Uruguay de 1830). Además, la forma de gobierno presidencial fue adop-

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tada en África por Liberia en 1847 Y en este siglo por numerosos Estados africanos y asiáticos (por ejemplo: Filipinas, 1935 y 1973; Vietnam del Sur, 1967; Corea del Sur, 1962; Indonesia, 1945; Argelia, 1963 y 1976; Egipto, 1971; Túnez, 1959; Tanzania, 1965; Zaire, 1974; Botswana, 1966; Malawi, 1966; Zambia, 1964 y 1973; Bangladesh, 1972; Sri Lanka, 1978). A estos ordenamientos llegó, a menudo, en modo indirecto mediante la imitación de las modalidades semipresidenciales adoptadas por la Constitución gaullista de 1958 (casi todas las Constituciones de los Estados africanos que forman parte de la Comunidad francesa según el artículo 77 de la Constitución, que reconocía, si bien con límites, la autonomía constituyente). En Europa, la inspiración parcial en el modelo presidencial se individuó en numerosas Constituciones que apuntaban a reforzar al Ejecutivo si bien sin desconocer los institutos parlamentarios (Constituciones con tendencia presidencial o semipresidenciales: Alemania, 1919; Austria, 1920 y 1929; Finlandia, 1919; Irlanda, 1937; Islandia, 1944; Francia, 1958; Portugal, 1976; igualmente, la misma Constitución española de 1978, que si bien monárquica fue influida por la solución gaullista de 1958). El sistema federal tuvo influjo directo o indirecto en todas las soluciones sucesivas y en particular en la Constitución federal suiza (1848 y 1874), en la australiana (1900) y sudafricana (1909), en la austriaca (1920), en las alemanas (1871, 1919, 1949), en algunas Constituciones sudamericanas (Argentina, 1853; Brasil, 1891; México, 1917), africanas (Nigeria, 1960; Tanzania, 1965) y asiáticas (India, 1950; Malaya, 1957 y 1963). También algunos Estados socialistas han adoptado soluciones federales (República Socialista Federativa Soviética de Rusia, 1918; URSS, 1924, 1936 Y 1977; Yugoslavia, 1946, 1953, 1963 Y 1974; Checoslovaquia, 1968). 2. Las Constituciones francesas de la Revolución Las Constituciones francesas del periodo revolucionario dejaron huellas profundas en todo el desarrollo constitucional sucesivo. La "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de 1789 influyó a las sucesivas Constituciones de muchos países que la acogieron textualmente. Esta Declaración fue enunciada en la Constitución francesa de 1946 (preámbulo) y en la premisa de la Constitución de 1958

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y, a pesar de las profundas enmiendas ideológicas, inspiró a las dos "declaraciones" del periodo revolucionario ruso (1917 y 1918). La Constitución de 1791, que contemplaba la forma monárquica, inspiró a la Constitución española (llamada de Cádiz) de 1812, que sirvió de modelo en Italia a los movimientos revolucionarios de 1821, Y a la Constitución de Noruega de 1814, que a pesar de las sucesivas adecuaciones todavía está vigente. La Constitución jacobina del año I (1793), no aplicada, sin embargo tuvo una influencia importante en el desarrollo de las ideas políticas, en cuanto se inspiró en una democracia directa y radical basada en la voluntad popular y asamblearia, y por primera vez enunció los "derechos sociales" (derecho al trabajo y a la instrucción) que se replantearán por la Constitución mexicana de 1917 Y alemana de 1919. Esta Constitución suministrará, también, el esquema organizativo de referencia a las soluciones adoptadas por las Constituciones soviéticas a partir de 1918. La Constitución del Directorio del año III (1795) adoptó una forma de gobierno colegiado que persiste en las Constituciones suizas de 1848 y de 1874 todavía vigente, y consolidó la victoria de las clases burguesas, adoptando medidas organizativas seguidas por todas las Repúblicas italianas constituidas tras los éxitos de las armadas francesas y de las conquistas napoleónicas. Las Constituciones napoleónicas (1799, 1802, 1804) introdujeron institutos correctores de algunos principios democráticos conocidos por la tradición británica y formalizados en las primeras Constituciones revolucionarias, que tendrán fortuna en los ordenamientos autoritarios de todo tiempo: eliminación de las elecciones y sustitución de las mismas por el sistema de las designaciones; subdivisión de las asambleas en colegios diversos, fraccionando y debilitando las funciones parlamentarias; recurso al plebiscito como instituto de enlace con el electorado. 3. Las Constituciones de la restauración; monarquía "limitada" y constitucional Las Constituciones de la restauración, después de la caída del régimen napoleónico (1815), no restablecieron la monarquía absoluta, sino que introdujeron y generalizaron la monarquía "limitada", ya experimentada en Inglaterra, que implicaba la presencia junto al Ejecutivo monárquico de una asamblea representativa electiva. La Constitución sueca (1809),

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vigente si bien con profundas modificaciones hasta 1974, se movió en ese sentido. La Constitución francesa de 1814 confirmó esa tendencia, aceptada por numerosos estados alemanes, que sobrevivió en Alemania hasta 1918. En la primera mitad del siglo se afirmaron en Europa las Constituciones "liberales". Éstas, en general, no rechazaban el esquema de la monarquía limitada, contraponiendo siempre el Ejecutivo monárquico al Parlamento electivo, pero tendían a fundar la justificación del poder de todos los órganos y, por tanto, también del rey, en la soberanía de la "nación" yen consecuencia de la Constitución. La Constitución francesa de 1830, y en particular la belga de 1831, introdujeron la "monarquía constitucional", seguida por el Estatuto del Reino de Cerdeña (1848), la Constitución de Prusia (1848-1850), Japón (1889) y por otros numerosos Estados de Europa (por ejemplo Dinamarca, 1843 y 1866; Holanda, 1887; Luxemburgo, 1848 y 1868; Grecia, 1864; Rumania, 1866; Bulgaria, 1881 y 1893). Muchas de estas Constituciones originaron por vía consuetudinaria formas de gobierno parlamentario, repitiendo a un siglo de distancia lo que se había verificado fuera de cualquier norma formal en Inglaterra. Las mismas Constituciones permitieron una progresiva democratización de los ordenamientos mediante la extensión del voto y la organización de los partidos de masa entre fines del siglo XIX y comienzos del siglo xx. 4. Las Constituciones del parlamentarismo

"racionalizado"

El final del primer conflicto mundial contempló en muchos Estados, incluidos los creados ex novo, la adopción de Constituciones que si bien permanecieron sustancialmente fieles a los principios del Estado liberal introdujeron, preferentemente, la forma de gobierno republicana, una difusa disciplina de los derechos sociales y, teniendo en cuenta la ya indispensable presencia del gabinete ministerial y de su vinculación fiduciaria con el Parlamento, intentaron regular sus relaciones. Se trata de las denominadas Constituciones "racionalizadas", que interesaron numerosos Estados europeos; entre éstas figuran la alemana (llamada Constitución de Weimar, 1919), la austriaca y la checoslovaca (1920) y la española (1931) (a las que pueden añadirse: Finlandia, 1919; Lituania, Estonia y Letonia, 1920-1922; Polonia, 1921; Yugoslavia, 1921; Turquía, 1924; Grecia, 1927).

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Esta tendencia fue confirmada en la segunda posguerra mundial en otras Constituciones, que insistiendo en la racionalización de la forma de gobierno parlamentario, ensancharon sensiblemente el ámbito de los institutos democráticos, sobre todo en el tema de los derechos sociales y económicos y de garantía de las autonomías (Francia, 1946; Italia, 1948; Ldnder alemanes, 1946-1947; República Federal Alemana, 1949; Japón, 1946). La misma tendencia se ha seguido en las Constituciones europeas más recientes (Dinamarca, 1953; Suecia, 1974; Grecia, 1975; Portugal, 1976; España, 1978). En fin, análoga orientación adoptan las Constituciones de numerosos países de Europa Oriental al final del régimen de los dos bloques contrapuestos, oriental y occidental. 5. La racionalización de la Constitución consuetudinaria inglesa Uno de los procesos más amplios de "racionalización" corresponde al intento por adaptar los institutos constitucionales ingleses a la realidad de numerosos Estados a medida que adquirían la independencia respecto de Inglaterra. Tal proceso comenzó a fines del siglo XIX para completarse después del segundo conflicto mundial. Al no existir una Constitución inglesa, en cuanto documento orgánico y formal que contenga disposiciones esenciales para la vida del Estado, las Constituciones de que se habla comportaron una reconstrucción sistemática de institutos frecuentemente consuetudinarios o regulados por normas escritas contenidas en textos escritos de naturaleza diversa. Recordemos las Constituciones de Canadá (1867), de Australia (1901), de Nueva Zelanda (1931), de Sudáfrica (1909) y otras más, entre ellas las de: India, 1950; Pakistán, 1956; Ceilán, 1946; Costa de Oro, 1954; Ghana, 1957; Nigeria, 1960; Gambia, 1965; Jamaica, 1962; Trinidad y Tobago, 1962; Malta, 1964; Mauricio, 1968). Habiendo tomado como modelo la Constitución inglesa cuando ya se había consolidado el papel predominante del primer ministro, se introducen formas de gobierno de tipo parlamentario con predominio del primer ministro en sistemas tendencialmente bipartidistas, garantizándose la función de control y la alternancia de la oposición. Sin embargo, sólo las tres primeras Constituciones citadas han funcionado en modo análogo al modelo de referencia, mientras que la casi totalidad de las demás han dado resultados diversos y contradictorios, sin que existan presupuestos de hecho semejantes a aquellos en que maduró la Constitución inglesa.

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6. La Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas Después del primer conflicto mundial se inicia el ciclo de las Constituciones socialistas de Rusia soviética y de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que tienden a la realización de la sociedad comunista (1918, 1924, 1936 Y 1977). Entre éstas tuvo una influencia particular la Constitución de 1936, que después del éxito obtenido por la URSS en el segundo conflicto mundial fue fielmente imitada en Europa Oriental (Bulgaria, 1947; Rumania, 1948 y 1952; Checoslovaquia, 1948; República Democrática Alemana, 1949; Hungría, 1949; Albania, 1946; Yugoslavia, 1946; Polonia, 1952), en Asia (China, 1954; Mongolia Exterior, 1940; Vietnam del Norte, 1946; Corea del Norte, 1948). Los acontecimientos consiguientes a la desestalinización (1956) influyeron de manera marginal a las nuevas Constituciones y a las enmiendas constitucionales más recientes, ya que, si bien se da un espacio amplio a algunas exigencias nacionales en sus textos, lo cierto es que la estructura del poder estatal se mantiene modelada según la Constitución estalinista de 1936 (cfr. Rumania, 1965; República Democrática Alemana, 1968 y 1974; Checoslovaquia, 1960 y 1968; Bulgaria, 1971; Hungría, 1972; Polonia, 1976 y 1983; Albania, 1976; Mongolia, 1960; Vietnam, 1959 y 1980; China, 1975, 1978 Y 1982; Corea del Norte, 1972; Cuba, 1976). Por el contrario, las exigencias nacionales traen consigo diferenciaciones más evidentes en las sucesivas Constituciones de Yugoslavia (1953, 1963 Y 1974). A partir de 1989 la mayor parte de las Constituciones caracterizadas por principios socialistas marxistas-leninistas son revisadas y, consecuentemente, abrogadas. Entre éstas las Constituciones de los países de Europa Centro-Oriental y la Constitución de la URSS, que tras varias modificaciones deja de existir a finales de 1991. 7. Las Constituciones autoritarias Después del primer conflicto mundial empieza también el ciclo de Constituciones autoritarias. Sin embargo, se observa que ni la Italia fascista ni la Alemania nacionalsocialista tuvieron Constituciones propias, sino tan sólo una legislación inorgánica con valor constitucional. En general, las respectivas normativas constitucionales derivaban de un con-

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junto de adaptaciones de institutos preexistentes y de verdaderas innovaciones. Estos institutos han inspirado, en parte, una sola Constitución: la portuguesa de 1933, así como a las siete leyes fundamentales españolas del periodo 1938-1967. Otros muchos ordenamientos autoritarios o han reconocido a algunos institutos del fascismo (por ejemplo, partido único, instituciones corporativas: Estados europeos Centro-Orientales y balcánicos antes del segundo conflicto mundial) o han utilizado institutos ya conocidos por el cesarismo napoleónico (por ejemplo, reducción de los procedimientos electivos y sistema de "propuestas"; fraccionamiento de la representación política; plebiscitos: Grecia, 1967; Chile, 1973 y 1980). 8. Las Constituciones islámicas Los Estados recientemente independizados del llamado Tercer Mundo por lo general han utilizado como modelos las Constituciones de los Estados coloniales, adoptando la forma parlamentaria y la presidencial, y aquellas de los Estados socialistas. Sin embargo, existen raros ejemplos en los cuales estos ordenamientos han escogido modalidades organizativas originales, pero sin que las mismas hayan servido como modelo para sucesivas adopciones. Parece una excepción el recurso a fórmulas constitucionales que intentan disciplinar de modo orgánico algunos ordenamientos siguiendo el restablecimiento de los principios del Islam. En tal hipótesis se parte de ejemplos en los cuales los principios islámicos constituyen la base de un ordenamiento que se estructura tendencialmente según los esquemas liberales y socialistas (Pakistán, 1956 y 1962; Somalia, 1960; Marruecos, 1961 y 1972; Túnez, 1959; Mauritania, 1961), llegando a ejemplos en los que los principios islámicos infunden toda la estructura constitucional (Libia, 1969 y 1977; Egipto, 1971; Irán, 1979).