Derecho Concursal Chileno

NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENO Profesor Gonzalo RUZ LÁRTIGA

MECANISMOS DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ACTIVOS DE EMPRESAS Y PERSONAS DEUDORAS

PRIMER SEMESTRE 2014

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CLASE INTRODUCTORIA Como expresa el profesor Jacques MESTRE1 frente a las dificultades de un deudor, el derecho comercial siempre ha tenido una reacción diferente del derecho civil. Éste, en la hipótesis en que el deudor ya no puede pagar a sus acreedores, laisse faire (deja hacer). El derecho comercial, por el contrario, organiza. En efecto, las dificultades del deudor se presentan como períodos críticos en donde las fuerzas de su patrimonio no se encuentran en estado de enfrentar y pagar sus deudas, decimos en términos generales que el deudor cae en incumplimiento de sus obligaciones, en cesación de pagos. Esta cesación de pagos puede ser un momento transitorio de iliquidez, como también puede ser el comienzo de un estado más permanente que se conoce como insolvencia cuando se traduce en una efectiva, permanente y definitiva cesación de pagos. Como se observa, entre cesación de pagos e insolvencia pareciera haber más que una banal diferencia. La insolvencia representa un estado (menos transitorio y más permanente) crítico desde el punto de vista financiero donde se produce un desequilibrio patrimonial, un estado de déficit, en donde todos los activos del deudor no alcanzan para cubrir la totalidad de sus deudas. La cesación de pagos, en cambio, se configura cuando el activo disponible no alcanza para cubrir el pasivo exigible. La tendencia en todo caso mundial es a emplear la noción de insolvencia como sinónimo de crisis patrimonial lo que incluye las hipótesis de cesación de pagos, de simple iliquidez y de insolvencia propiamente tal. La guía legislativa del CNUDMI sobre el “régimen de insolvencia” así como los documentos del Banco Mundial sobre “principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores” utilizan el término de insolvencia como homólogo de las distintas situaciones de crisis empresarial. Concluyamos, entonces, que cesación de pagos e insolvencia son fenómenos distintos, aunque la noción de insolvencia se emplea regularmente para concentrar los distintos fenómenos de crisis patrimonial. La insolvencia es una expresión civil aunque se la apropia el Derecho comercial. Es el antónimo de solvere, que significa desatar. Nos desatamos de lo que nos liga (ob ligare), de ahí la palabra solución que es sinónimo de pago. Insolvencia, entonces, es la falta de pago en términos civiles. Cuando una persona natural o jurídica no da cumplimiento a una de sus obligaciones, es decir, se encuentra en estado de cesación de pagos, uno de los bienes jurídicos que resultan dañados, es el crédito, no ya entendido civilmente como obligación sino como forma de financiamiento que se otorga porque existe confianza en el patrimonio ajeno. El crédito, como expresa el profesor Puga Vial, ha dado origen al fenómeno de la concatenación de patrimonios, lo que implica que las relaciones de crédito vinculan múltiples y variadas personas que se encuentran en una red de dependencia, de tal forma que la crisis de uno pone en riesgo a todos los patrimonios recíprocamente dependientes. 1

MESTRE, Jacques, Droit commercial, LGDJ, París-Francia, 24 ed., 2009, p.695.

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El patrimonio insolvente constituye entonces una verdadera amenaza para el crédito (y la economía en general), que debe ser erradicado o saneado. Para ello el derecho cuenta con distintos mecanismos denominados genéricamente tutelas jurídicas del crédito. Las tutelas colectivas (los procedimientos concursales en general) se utilizan cuando la tutela individual (el juicio ejecutivo) es insuficiente para solucionar el conflicto que se ha suscitado. Las tutelas colectivas sirven para atacar un estado patrimonial crítico y no un incumplimiento, que es para lo que se establecen las tutelas individuales. En las tutelas colectivas se toman en cuenta, como veremos, diversos intereses, no sólo los del deudor y de un acreedor, sino que el todos los acreedores e incluso de toda la sociedad. § 1. De la forma como el Derecho hace frente a la insolvencia o cesación de pagos: Las formas jurídicas de tutelar el crédito En Derecho Civil cada acreedor toma individualmente el peso o la carga de cobrar su acreencia. El derecho civil entonces, como dice el profesor MESTRE, laisse faire. El acreedor se encarga de ejecutar individualmente al deudor, persiguiendo todo su patrimonio, tanto sus bienes presentes o futuros, con la sola excepción de los inembargables. El acreedor que actúa más rápido, aquel que inicia los procedimientos individuales para ejecutar más expeditamente, ganará la carrera a los otros y de ese modo satisfará su crédito, dejando a los menos activos en situación desmejorada, a veces sin patrimonio que realizar. El Derecho civil, impregnado de individualismo, es -en este casouna selva jurídica: prima la ley del más fuerte (o del más rápido), los intereses de cada acreedor son irreconciliables entre si. La presa es el deudor, no existe principio alguno de conservación de su patrimonio. El derecho comercial, en cambio, “organiza”, pone en movimiento procedimientos colectivos a fin de obtener no sólo el respeto del principio de la igualdad de los acreedores sino, según el rol que entiende tomar el Estado en las situaciones de crisis, también el respeto de los demás intereses que orbitan alrededor de la empresa (proveedores, trabajadores, consumidores, etc.) Se concibe entonces, para el Derecho comercial, que entre acreedor y deudor existen no sólo intereses individuales contrapuestos en juego sino que éstos dejan su lugar a intereses legítimos superiores, siendo sus pilares la igualdad entre los acreedores y la conservación en lo posible del patrimonio del deudor (la conservación de la empresa). El punto de partida del Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad patrimonial, es lograr una organización que defienda estos intereses en juego. Organización que, según la definición que adopte el ordenamiento jurídico de cada Estado, velará prioritariamente por el resguardo de los intereses de los acreedores como colectividad, de los trabajadores, de la empresa misma, de los accionistas o debenturistas, o sea, acreedores de emisiones de bonos, el de los proveedores, especialmente a aquellos que sólo producen para el deudor en dificultad, el de los fabricantes que dependen de lo que elabora el deudor, el de los consumidores, especialmente si el deudor es el único que produce ese bien, en fin el de la sociedad toda pues la situación del deudor en dificultad de pago amenaza y 3

compromete el interés público, ya sea en cuanto éste exige que se sancione a quién es culpable de su quiebra o que dolosamente dilapida los bienes de su patrimonio (a veces única garantía que puede tener el acreedor para la satisfacción de su crédito), ya sea en cuanto exige el mantenimiento de esta fuente productiva, o bien en cuanto exige también una rápida liquidación de los bienes a fin de satisfacer las legítimas acreencias de aquellos que financiaron las actividades del deudor. § 2. Clasificaciones de las tutelas del crédito 1. Según la naturaleza del crédito (ley que rige la ejecución), se pueden distinguir entre tutelas civiles o mercantiles. Son tutelados civilmente los créditos a través del proceso de ejecución individual que señalábamos, conocido como juicio ejecutivo o las acciones oblicua y pauliana. No siempre el derecho civil descarta la tutela colectiva del crédito. Por ejemplo, en las normas que regulan la acción hipotecaria, cuando la cosa la posee un tercero distinto del deudor, y asociado al fenómeno de la purga de la hipoteca, se produce que en el juicio especial hipotecario de desposeimiento (Art. 2428) para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus créditos. Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. Existe entonces una suerte de colectivización de la ejecución a fin de proteger el crédito de todos los acreedores. Las tutelas mercantiles o comerciales del crédito, son colectivas. Como veíamos, el Derecho mercantil aunque más precisamente el derecho económico en general privilegia otros fines o bienes que el Derecho civil ya que organiza procedimientos colectivos a fin de proteger el crédito de los acreedores. 2. Según los sujetos que pretenden la tutela, se puede distinguir entre tutelas individuales y colectivas. Las Tutelas individuales tienen por objeto resolver los problemas de insolvencia de un acreedor individualmente considerado. En consecuencia se protege la acreencia considerada singularmente, y se persigue un pago íntegro y “oportuno”. La técnica procedimental para ello sigue siendo el juicio ejecutivo. Las tutelas colectivas, en cambio, involucran a todos los acreedores del deudor, que ante la imposibilidad de pago íntegro, persiguen un pago equitativo y proporcional de las obligaciones, respetando con ello el principio de igualdad. La técnica procedimental que se utiliza es el juicio de quiebras o la cesión de bienes.

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3. Según la finalidad que persigue la tutela, podemos distinguir entre tutelas preventivas o reactivas o reparadoras. Tutelas preventivas son aquellas que buscan evitar la cesación de pagos o más generalmente el estado de insolvencia, y/o asegurar la eficacia de las tutelas reparadoras. Son ejemplos de estas tutelas preventivas la constitución de cauciones o más generalmente de garantías, las medidas precautorias, etc. Tutelas reparadoras, en cambio, son las que persiguen el cumplimiento forzado de las obligaciones incumplidas, a fin de obtener las indemnizaciones compensatorias respectivas, es decir, el cumplimiento por equivalencia. Ejemplos de ellas son los procedimientos ejecutivos en general, sean individuales o colectivos. En general, diremos que el Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad comprende todas las tutelas colectivas del crédito, sean preventivas o reparadoras. La tendencia moderna del Derecho frente a la crisis económico-financiera de la empresa o persona deudora es a actuar ex ante, impidiendo las consecuencias nefastas que producen la crisis de la empresa en dificultad, rescatando a este sujeto productivo, siempre que resulte viable. La misma tendencia moderna, esta vez, en relación a las tutelas reparadoras, persigue la máxima rapidez y eficiencia de los procedimientos de liquidación de los activos de las empresas inviables. § 2. Un poco de historia de los procedimientos tutelares colectivos Los orígenes históricos de la quiebra están en Roma. En efecto, los romanos fueron los que realizaron los primeros delineamientos de la quiebra, cuando un deudor no podía cumplir con sus obligaciones, todos sus bienes debían ser puestos a disposición de un funcionario, el curator bonorum, que debía administrar los bienes y realizarlos (venditio bonorum) a fin de pagar a todos sus acreedores. Este funcionario equivale a lo que hoy son los síndicos de quiebras o liquidadores. En un primer momento la venta de los bienes del deudor debía realizarse en bloque; se vendían todos los bienes en conjunto a un adjudicatario, que se hacía cargo de las deudas u obligaciones del deudor; debía pagar sus deudas. Posteriormente se autorizó la venta al detalle, ya no se requería vender en bloque, podía venderse cosa por cosa y con el producto de la venta se pagaba a los acreedores. También existió la acción pauliana o revocatoria, que persigue revocar, dejar sin efecto, los actos ejecutados por el deudor en fraude a los acreedores. Las acciones revocatorias, que encuentran sus orígenes en el Derecho Romano, persiguen dejar sin efecto los actos ejecutados por el deudor en el período anterior a la declaración de quiebra, que recibe el nombre de período sospechoso. Estos incipientes procedimientos tutelares colectivos evolucionan considerablemente en la Edad Media, particularmente en las ciudades de comerciantes del norte de Italia, aunque con un carácter marcadamente sancionador. 5

En efecto, el desarrollo de la quiebra lo encontramos en los estatutos de las ciudades italianas de la época comprendida entre la Edad Media y el Renacimiento. En esta época se crearon la mayoría de las instituciones que hoy día existen en materia de quiebra: la declaración de quiebra, el desasimiento, los convenios, la clasificación de la quiebra en fortuita, culpable y fraudulenta y la intervención del Estado en las quiebras (con la creación de funcionarios especiales a cargo de estas quiebras). La concepción italiana medieval, que ve en la quiebra una institución exclusiva del comerciante, se mantuvo en la Europa del renacimiento, a pesar de que esta descubre el Derecho Romano, en el cual la bonorum posessio era aplicable a todo deudor, mientras que la italiana era aplicable sólo al deudor comercial. En Inglaterra, un imperio del comercio mundial, la institución se aplicó tanto al deudor civil como al mercantil. En España la quiebra se desarrolló como una institución propia del comerciante, aplicándose el concurso al deudor civil. En la doctrina española la quiebra está impregnada de Derecho Público; está en juego el interés social, por eso en algunas legislaciones interviene el Estado por medio de funcionarios especiales en la liquidación del patrimonio del fallido. Así ocurría en nuestro país en la anterior ley de quiebras (Ley 4.558). Lo mismo ocurre en Alemania, en que la quiebra está impregnada de ideas del Derecho Público y se aplica tanto a los civiles como a los deudores mercantiles. En Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orígenes hasta hoy. Una primera etapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807 y se mantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La tercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838 hasta nuestros días.

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CLASE N°1 EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSURSAL CHILENO A LA LUZ DE LOS CAMBIOS EXPERIMENTADOS POR LA DISCIPLINA EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.

¿De un derecho de quiebras a un derecho de la empresa en dificultad? El estudio histórico cronológico del Derecho de quiebras o concursal en Chile se ha hecho recurrentemente sin mirar la evolución que ha sufrido la disciplina en los ordenamientos jurídicos comparados. Esta mirada introspectiva no permite saber si en realidad ha habido evolución o involución de nuestro derecho. La mayoría de las veces, como veremos, las transformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de factores externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que se entiende por la extrema dependencia de nuestro país a los mercados internacionales, que son los receptores de los productos en que se basa la economía chilena. Para responder a la primera interrogante de si ha evolucionado nuestro derecho de quiebras o concursal, es necesario mirar rápidamente cuáles son los modelos normativos que regulan las insolvencias patrimoniales de las empresas. Sólo de esa manera podemos respondernos a la interrogante que encabeza esta primera clase: ¿hemos evolucionado de un derecho de quiebras hacia un derecho de la empresa en dificultad? § 1. Modelos normativos regulatorios de las insolvencias patrimoniales Existen diversos modelos normativos reguladores de las insolvencias patrimoniales, los que se vinculan a concepciones ideológicas del Estado sobre la marcha y conducción de la economía del país y que van a incidir directamente en el rol que ocupa el derecho de quiebras o concursal en el concierto del ordenamiento jurídico interno. En términos muy sintéticos podemos señalar que tres son los modelos imperantes. 1. El modelo liquidatorio o solutorio. Este modelo se inspira en una finalidad liberal o de mercado del Derecho concursal. Según esta finalidad el derecho de quiebras debe cumplir un propósito vinculado con la sola liquidación del activo a favor de los acreedores del deudor concursado. La realización del activo del deudor fallido es lo que posibilita la mejor protección a los acreedores, ya que es el propio sistema de economía de mercado el que determina la necesidad de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no sean rentables en términos de eficiencia económica, hasta el límite de llegar a la insolvencia, deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresión jurídico-liquidatoria del patrimonio del deudor en beneficio y a instancias de los acreedores. Cualquier intento por pretender la conservación de las empresas insolventes, va contra la naturaleza del sistema, ya que éste no admite la subsistencia de recursos económicos en manos de empresas ineficientes. 7

Frente a las críticas planteadas a este modelo, en cuanto a la pérdida de valor de los activos en el proceso de liquidación, se responde desde un punto de vista económico. En efecto, conservar empresas ineficientes es más costoso para la economía que una inadecuada liquidación de activos, aunque ello signifique subvalorarlos, pues la insolvencia crónica o bien una iliquidez no atendida correctamente de una empresa arrastra a la misma situación a otras empresas relacionadas por vínculos de crédito (la figura de la manzana podrida). Es así, como la liberación de recursos, aun cuando ineficiente en el proceso de asignación, es mejor que su utilización en empresas que han dejado de ser competitivas, que se transforman en verdaderos obstáculos para la máxima utilización de la riqueza. 2. Modelo concordatario o concursal. Que se vincula en una concepción social del Derecho concursal, nacida en la búsqueda de soluciones alternativas superadoras de los postulados liberales. Los sistemas que se basan en esta posición señalan que producida la defaillance o falencia de un deudor, no sólo se lesionan los intereses de los acreedores, la quiebra de la empresa afecta otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad social y política, por lo que merecen ser protegidos (consumidores, usuarios, trabajadores, proveedores, etc). Se pretende que el concurso, es decir, un régimen de convenios o concordatos para evitar o poner fin a la quiebra, concluya en arreglos entre el fallido y los acreedores, en el que la satisfacción de éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la continuidad de su actividad. 3. Modelo híbrido. Que se sustenta en parte en una concepción liberal y en parte en una concepción social del Derecho concursal. En efecto, este sistema parte considerando los intereses de los acreedores como preponderantes, sin embargo posibilita la conservación de las empresas sólo en la medida que ellas resulten viables, esto es, sólo cuando sean capaces de ser rentables y cumplir con el plan de pagos aprobado en el convenio. De esta forma, las cesiones globales de complejos productivos operarán cuando, estemos en presencia de una empresa que esté en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la situación de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al convenio. El análisis económico no está puesto, nuevamente, en una ineficiente asignación de recursos productivos derivados de una liquidación de activos, sino que, en la evaluación de la unidad económica en su conjunto, en cuanto posibilitar una superación de la situación de crisis actual. La nueva administración tendería a revertir el proceso de desvaluación de activos que produjo una ineficiente administración anterior. § 2. ¿Ha evolucionado el Derecho concursal chileno? ¿Con cuáles y hacia cuáles modelos? Ha habido básicamente cinco etapas en las cuales el Estado chileno se ha posicionado de una forma determinada, con una ideología de mercado y de la economía diferente en cada caso, frente a situaciones en que una empresa no puede hacer frente al pago de sus deudas. 8

Los orígenes de la generación de la riqueza-país hace que Chile sea extremadamente dependiente de las vicisitudes de los mercados externos, en donde se transan y reciben los productos que exportamos (materias primas, y minerales principalmente) y de donde adquirimos y recibimos los productos que importamos (manufactura principalmente). Las transformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de factores externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que se entiende precisamente por esta extrema dependencia de los mercados internacionales. La globalización y dependencia de los mercados hace que las crisis internacionales repercutan enormemente en la economía del país, particularmente las crisis en mercados de los cuales somos dependientes. Estas cinco etapas del derecho chileno de las empresas en crisis se pueden graficar en las siguientes. 1. Primera etapa. Desde la dictación del Código de comercio de 1965 hasta la Ley 4.558 de 1929. El Código de comercio chileno, obra del jurista argentino José Gabriel OCAMPO, fue promulgado diez años después de nuestro Código civil, en 1865 y reservó su libro IV a reglamentar la quiebra, basándose en estas materias principalmente en el Código de comercio francés de 1807 y en la ley francesa de 1838 que modificó todas las normas referentes a la quiebra del Código de comercio francés, debido a que eran muy severas. Más precisamente la Ley francesa de 1838 constituye la fuente directa donde se inspiraron los legisladores chilenos al redactar el Libro IV. En un principio el Código de comercio chileno limitaba la declaración de quiebra exclusivamente a los comerciantes y no se aplicaba a los deudores civiles. Posteriormente, con la dictación del Código de procedimiento civil (CPC) en 1878, se estableció un sistema aplicable a los no comerciantes. Este sistema era el concurso de acreedores. A partir de ahí, se produjo una dualidad de sistemas, por un lado la quiebra y por otro el concurso de acreedores. Debido a esta dualidad se produjeron una serie de confusiones, ya que la tramitación del concurso era aplicable también a las quiebras, debido a que se derogaba en el Código de comercio todo lo que fuera contrario al CPC. En este estado de la discusión, estas instituciones aparecen impregnadas de un espíritu privatista. El síndico no era un funcionario del Estado, era designado por los acreedores, constituyendo una especie de mandatario de ellos. Aspecto en el que también, en cierta forma se volvió a los orígenes como veremos con la Ley 18.175 y la que entrará prontamente en vigor la Ley 20.720. Este sistema sufriría su primera transformación sustancial en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558, una Ley de quiebras que derogaría las normas del Código de comercio y del CPC existentes.

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2. Segunda etapa. Desde la dictación de la Ley 4.558 de 1929 hasta la Ley 18.175 de 1982. Como señalamos, esta segunda etapa comienza en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558. El contexto histórico-económico de la ley enfrenta al país a una gran crisis internacional. La llamada gran depresión. En el período 1929-32, como resultado de la primacía internacional del patrón oro y de los conflictos económicos derivados de la primera guerra mundial, se produce una secuencia de quiebras bancarias internacionales y caídas en las bolsas de valores que terminan por detonar la más grande crisis económica global de la que se tenga recuerdo histórico. Las masivas quiebras financieras se tradujeron en una violenta contracción de la cantidad de dinero en todos los países y una fuerte contracción de la economía mundial. Para Chile, esto se manifestó como una caída violenta de la demanda por su principal producto de exportación, el salitre. A raíz de estos, la economía chilena fue muy duramente golpeada por la depresión de 193132. Las razones que se dan para esto son la mantención del patrón oro que había sido adoptado en 1925 (aún cuando la mayoría de las economías en crisis habían abandonado el patrón oro) y la extrema sensibilidad de la economía chilena a los cambios en volúmenes y precios de los mercados de sus exportaciones y de capitales internacionales. En la Ley 4.558, la quiebra absorbió al concurso de acreedores y pasó a ser una institución común a todo deudor, aplicable por tanto al deudor civil como al mercantil, aunque se mantuvo cierta diferencia en el tratamiento del deudor civil y del deudor comercial, pues era más exigente respecto a la quiebra del deudor mercantil. La diferencia de trato entre deudor civil y mercantil se trató de justificar en la circunstancia de que en el comercio se recurre con mayor intensidad al crédito, de manera que la cantidad de fe o confianza que se pone en el deudor comerciante es mayor que la que se pone en el deudor civil. Por otra parte, el incumplimiento de un comerciante era más grave, debido a que traía aparejada una cadena de incumplimientos; los deudores comerciales cuentan, para cumplir oportunamente sus obligaciones, con que a su vez sus deudores les cumplan de la misma forma. Bajo una visión Keynesiana entonces, la Ley 4.558 incorpora la sindicatura de quiebras que es un servicio del Estado, por cuanto es un órgano auxiliar de la administración de justicia. Su intervención no nacía de la voluntad de los acreedores reunidos en la masa, sino que del Estado, de la ley. El sistema rigió por casi treinta años los destinos de las empresas en dificultad patrimonial en nuestro país. Otra crisis internacional de gran envergadura, sumado a un cambio radical de paradigma económico que ya se venía poniendo en práctica desde el golpe de Estado de 1973, cierran esta etapa, cuando se dicta la Leu 18.175. 3. Tercera etapa. Desde la dictación de la Ley 18.175 de 1982 hasta la dictación de la Ley 20.073 de 2005. El 28 de Octubre de 1982 se publica en el Diario Oficial la Ley 18.175 que modifica la ley de quiebras vigente y fija un nuevo texto. 10

La Ley 18.175 volvió al sistema de los síndicos privados, reglamentándolos y estableciendo un organismo público a cargo de su vigilancia, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que desde el 31 de Mayo de 2002, con la ley 19.806, pasó a ser Superintendencia de Quiebras, para adecuarla al nuevo proceso penal. Pero en definitiva, se mantiene este órgano como un servicio público que sólo se limita a controlar la administración de las quiebras, para que se cumplan los objetivos generales para los cuales se estatuyó la quiebra. El contexto histórico-económico de la ley 18.175 enfrenta nuevamente al país a una gran crisis internacional. La llamada crisis de la deuda de los años 80. En efecto, en 1973 nuestro país se encuentra atrapado en una grave crisis política y económica: hiperinflación, recesión, desempleo y un gigantesco déficit fiscal. Se fragua un golpe de Estado que quiebra el tejido institucional que sostenía la democracia y, se da inicio a una fase de devaluaciones substanciales en un marco de convergencia para los diversos tipos de cambio existentes. Entre 1973 y 1978 el país fue sometido a un profundo programa de reforma, liberalización, privatización y apertura. Los giros de la economía mundial durante 1974 implicaron tres cambios en el entorno internacional, fundamentales para la economía chilena: 1°. Una caída en el precio del cobre de 52% entre mayo y octubre de 1974; 2° Un aumento violento en el precio del petróleo de 500% entre 1972 y 1974, y 3°. Un alza en la tasa de interés internacional que alcanzó 14,13% para la tasa LIBO a 180 días en agosto de 1974. El conjunto de estos impactos significó una caída de alrededor de 13% del PIB durante 1975. Nuevamente, Chile se constituye en uno de los países más afectados por la crisis externa. Nuevamente entre 1978 y 1981, el petróleo sube en 88%, como resultado de políticas de cartel de los países exportadores. La tasa de interés internacional se eleva violentamente durante fines de 1980 y principios de 1981. La situación de elevada iliquidez de los mercados internacionales detona una situación de extrema iliquidez en los países latinoamericanos, comprometiendo la capacidad de los países de pagar su deuda externa. México suspende el pago de su deuda externa. Esto, a su vez, cierra los mercados de capitales privados internacionales y genera una masiva fuga de capitales. En junio de 1982, enfrentado a las elevadas tasas de desempleo y al gigantesco déficit de balanza de pagos, el Banco Central decide devaluar el tipo de cambio, renunciando a la política anti-inflacionaria de tipo de cambio fijo. Como resultado de la crisis y del retraso cambiario, el país perdió una enorme cantidad de reservas y finalizó su período de tipo de cambio fijo con una devaluación nominal de 94% en nueve meses, y el PIB cayó 19,6% en 1982-83 En ese contexto plagado de industrias nacionales y empresas en cesación de pagos como consecuencia del endeudamiento en moneda extranjera (dólares) el gobierno de la época decidió rescatar sólo al sistema financiero, lo que implicó usar recursos equivalentes a 1/3 del PIB de la época. Para el resto de la industria y empresas había dos caminos: reconvertirse en negocios más eficientes o quebrar. La Ley 18.175 reflejaría su visión neo liberal, claramente shcumpeteriana, pues no contemplaba el objetivo de mantener en funcionamiento a la empresa que enfrentaba problemas financieros, ni siquiera cuando ella 11

fuese económicamente viable. El legislador sólo se planteaba como objetivo primordial “obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”, lo cual está aún hasta hoy claramente consagrado en el Art. 1° de la Ley señalarse que su principal objetivo es “realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”. En efecto, la Ley 18.175 conservó y reprodujo en gran parte normas de la ley anterior, introduciendo adecuaciones indispensables para adaptarla al sistema de síndicos privados que introdujo. Esta ley dio un tratamiento más estricto a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Desapareció la distinción entre quiebra de deudor civil y mercantil y se reemplaza con ésta, en que por un lado está la quiebra de los deudores comerciales, industriales, mineros y agrícolas y, por otro lado, la quiebra del resto de los deudores. Estas personas que ejercen comercio, industria, minería o agricultura son las personas comprendidas en el artículo 41. El 8 de marzo de 2005 fue publicada la ley 20.004 que modifica la ley 18.175, fortaleciendo a los síndicos y la Superintendencia de Quiebras, y dando más transparencia a la administración privada de las quiebras. Entre las novedades de esta norma se incluye que ahora las juntas de acreedores elegirán a los auditores de entre los que estén en el registro respectivo que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. La junta también fijará los honorarios del auditor. También se aplicarán sanciones a los síndicos que no cumplan con las instrucciones que se les impartan, sanciones que pueden llegar a multas de 100 UF o suspensión por seis meses para asumir nuevas quiebras. El Superintendente de Quiebras puede informar a los tribunales o a la junta de acreedores si el síndico está cometiendo alguna falta, delito o irregularidad y solicitar su remoción. En este contexto, la Superintendencia de Quiebras también tendrá la facultad de recibir denuncias de acreedores, el fallido u otros interesados en contra del síndico. En cuanto al nombramiento de síndicos, la ley estipula que los requisitos para obtener este cargo son: tener el título de ingeniero (con a lo menos diez semestres de estudio), contador auditor o contador público otorgado por una universidad estatal o reconocida por el Estado; o tener título de abogado, haber ejercido la profesión por a lo menos cinco años y aprobar el examen de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras. Si un síndico reprueba el examen quedará suspendido de asumir nuevas quiebras y deberá rendirlo otra vez en fecha que la Superintendencia comunique. Si vuelve a reprobar, quedará eliminado de la nómina nacional de síndicos. 4. Cuarta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.073 de 2005 hasta nuestros días (octubre de 2014). Un salto cualitativo importante se produce noviembre de 2005 cuando se dicta la ley 20.073 que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales. 12

Chile venía manteniendo por varios años crecimientos económicos constantes y había podido sortear con menos daños que las demás economías la denominada crisis asiática que provocó el derrumbe de las potencias emergentes del sudoeste asiático y de otras potencias como Rusia y Brasil. El origen de la crisis asiática se produce por la devaluación de la moneda tailandesa (baht) en julio del 1997, y las dificultades financieras de Corea del Sur en noviembre del mismo año, marcaron el inicio de esta nueva crisis internacional que prontamente se extiende a la mayoría de los países del sudeste asiático y a la totalidad de los mercados emergentes, crisis que Chile sufrió pero relativamente mejor que otros países mediante una serie de ajustes a la economía. Esta nueva crisis internacional hizo probablemente que no se cuestionará en los gobiernos democráticos, que después de 1989 siguieron administrando el modelo neoliberal de la dictadura, introducirle modificaciones a la Ley 18.175, a pesar que en el derecho comparado hacía tiempo que el paradigma del derecho concursal había cambiado. En efecto, el derecho concursal moderno agregaba un nuevo objetivo, aun más importante que el anterior: la ley debe dar al deudor insolvente las herramientas necesarias que le permita salir de los problemas financieros que está enfrentando producto de cambios de mercado, de una mala decisión o simplemente “por mala suerte”. En el derecho anglosajón –paradigma de las reorganizaciones empresariales-, y en los sistema romano-germánicos más avanzados (Francia y Alemania principalmente) se señalaba que toda Ley de Quiebras debía responder a tres objetivos básicos: 1. Proteger a los acreedores de una carrera destructiva para enajenar los bienes del deudor. 2. Proteger a las empresas que estaban sobrecargadas de deudas. 3. Reorganizar las firmas que pasaban por problemas financieros. Estas ideas, sin embargo, no habían sido consignadas en la Ley 18.175 que en su Art. 1° contenía una verdadera declaración de principios, al señalar que la finalidad de la quiebra era liquidar, en un solo procedimiento los bienes del deudor. Esta finalidad impregnada en la Ley 18.175 bastante arcaica, y que obedecía a los patrones clásicos de una ley concursal, no permitía mantener en funcionamiento a la empresa cuando ella aparecía económicamente viable. Lo cierto era que si bien existía la intención de proteger ante la cesación de pagos los intereses legítimos tanto del deudor como de sus acreedores, la preocupación prioritaria era el respeto de la igualdad entre los acreedores valistas y el pleno respeto de los privilegios y preferencias establecidos por la ley. El objetivo primordial de la Ley 18.175 era obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”. En ese contexto, año 2005, es que el legislador reacciona dictando la Ley 20.073 que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales. En el año 2005, entonces, se pretendió establecer un cambio profundo en nuestra legislación en miras a permitir la continuidad de las empresas económicamente viables. Los distintos autores están contestes al momento de analizar cuál era la finalidad de la norma que se dictó. Se ha señalado que la idea fundamental era “fomentar y privilegiar la celebración de convenios entre el deudor y sus acreedores” para así lograr la continuidad y 13

reorganización de las empresas viables; que “el objetivo fue crear una normativa que privilegie acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, para de este modo, no llegar necesariamente a una liquidación forzosa de la empresa, que causa daño a los trabajadores, y en general, al sistema económico.” En ese mismo mes y año (2005) se dicta la ley 20.080 a fin de corregir errores que se contenían en la ley 20.004 se dicta una ley aclaratoria que derogó los artículos que se referían a los plazos en que el síndico de quiebras debía rendir la cuenta definitiva de su gestión y a los honorarios del síndico provisional o definitivo. Tales elementos no habían quedado bien especificados en la norma de marzo. Además, esta ley incorpora al Código de comercio la Ley de Quiebras, con excepción de su Título II, que se mantiene como la Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras. 5. Quinta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.720 de 2013 que entrará en vigencia a partir de octubre de 2014. Una quinta etapa pareciera que verá sus días a partir de octubre de 2014 fecha de entrada en vigencia de la Ley 20.720 de 2013. ¿Por qué en 2014 se cambia la legislación?, ¿qué pasó, que hizo que se modificara el modelo, si es que efectivamente cambiará? Revisemos parte del Mensaje con que fue presentado al Congreso el proyecto de la ley el que puede entregarnos las claves de esta necesidad de modificar el derecho concursal chileno, mediante la derogación de la Ley 18.175. “En ese sentido, nuestro Gobierno no sólo respeta la libertad económica, sino que quiere fomentar el emprendimiento como motor de la economía nacional, y como un aporte a la mayor realización de las personas, para lo cual también debe hacerse cargo de las empresas que en algún momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda rápidamente iniciar nuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le impida volver a ponerse de pie. Además, un procedimiento concursal más ágil y eficiente permite utilizar los recursos que quedan desaprovechados en esa empresa fallida en otras actividades, mejorando así la productividad, permitiendo generar nuevos puestos de trabajo y aportando al crecimiento económico del país. Esta realidad es especialmente relevante en el año del emprendimiento, en el cual se busca destacar y fortalecer a las personas que buscan sacar adelante sus proyectos, asumiendo el desafío de crear nuevas actividades económicas y fuentes de trabajo, pero también corriendo el riesgo de que la iniciativa no alcance el éxito que se pensaba. Hoy muchos emprendedores que fracasan no pueden volver a surgir por procedimientos engorrosos, y por la connotación negativa que el actual procedimiento de quiebra conlleva. Por lo anterior, un apoyo a los emprendedores del país no estaría completo si no se les dieran herramientas para poder desprenderse de un proyecto fallido, permitiendo a los acreedores recuperar todo o parte de sus acreencias, y así poder iniciar uno nuevo que pueda ser exitoso, generando beneficios no sólo para él sino que para todo el país. Nuestro país, por cierto, no puede caer en el error de obviar o pasar por alto los desarrollos económicos no exitosos ni tampoco puede pretender dejar abandonadas estas realidades a su propia suerte, desconociendo que esas empresas, alguna vez crearon recursos donde no los había y dieron empleo donde se necesitaba. Por el contrario, Chile debe mirar cara a cara aquellas dolorosas situaciones en que la quiebra o la incapacidad de responder a las deudas contraídas se ciernen sobre nuestra realidad empresarial, a efectos de entregar una legislación responsable y colaborativa, acorde con los tiempos actuales en que la globalización exige el pleno respeto a

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ciertos principios y estándares que, a su tiempo, nos llevarán a ser considerados como un país aún más serio, cabal y confiable. Es por ello que el Proyecto de Ley que se presenta a vuestro conocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. Asimismo, y en segundo lugar, es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas. En ambos aspectos, además, se constata la necesidad de contar con un órgano fiscalizador dotado de potestades públicas que permitan instar por la eficiencia del proceso y por la plena vigencia de la legislación aplicable a cada caso, dotándolo de poder administrativo sancionatorio a los órganos que participan en los procedimiento concursales, acorde con las transgresiones que constate en el ejercicio de su rol legal.”

Del texto extraído pareciera encontrarse la clave de esta reforma del derecho concursal chileno, el que se sustenta no sólo en datos duros que desnudan la ineficiencia del sistema de la Ley 18.175 sino una nueva realidad política y económica que presente situarnos en grupo de los países que han logrado salir del subdesarrollo. En efecto, según el ejecutivo la Ley 20.720 tiene dos objetivos claros: 1° Se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. 2°. En que es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas. En síntesis reorganización de empresas viables y liquidación rápida y efectiva de las no viables. La necesidad de situarnos en el grupo de los países que han logrado salir del subdesarrollo produjo la entrada de Chile a la OCDE lo que, aunque no se diga abiertamente, causó la modificación del sistema concursal como exigencia para el ingreso del país. Lo relevante será descubrir si la Ley 20.720 trae, en efecto, un cambio de paradigma o se trata de cambios estéticos de mera “cosmetología jurídica”. En una primera aproximación podríamos sostener, siguiendo la declaración de principios contenida en el mensaje, que nuestro país abraza con esta ley un modelo híbrido de enfrentar la insolvencia patrimonial de las empresas y personas deudoras, ya que la finalidad de lograr la satisfacción de los acreedores del deudor, puede conseguirse a través de vías instrumentales distintas: De un lado, la liquidación, que se contemplada como un procedimiento extraordinario y subsidiario (sólo en el caso de las empresas inviables), y de otro lado, la reorganización (o renegociación en el caso de la persona deudora), que se contempla como la vía ordinaria para obtener la satisfacción de los acreedores, mediante la continuidad eficiente de la empresa deudora. 15

§ 3. Sobrevuelo de algunos regímenes concursales comparados Decíamos al comenzar esta clase que el estudio histórico-cronológico del Derecho de quiebras o concursal en Chile no se había hecho recurrentemente mirando la evolución que había experimentado la disciplina en los ordenamientos jurídicos comparados. Esta carencia de mirada comparativa sólo permitía una mirada introspectiva que no servía para saber si en realidad el régimen concursal chileno había evolucionado o involucionado. Trataremos de analizar someramente algunos regímenes concursales pertenecientes a las “dos grandes zonas” o sistemas jurídicos mundiales: la common law (USA, UK) y el civil law (Francia, Alemania). De paso miraremos la situación de un gigante latinoamericano que ha venido modernizando sus estructuras jurídicas con bastante éxito: Brasil. Entre unos y otros sistemas hay muchos vasos comunicantes que hacen que las diferencias entre éstos se hagan cada vez menos evidentes. En esta recíproca comunicación ha sido el derecho de la common law la que ha influido notablemente en la modernización del derecho de raíz romano-germánico. 1. El sistema concursal alemán. El Código de Insolvencia alemán de 1° de enero de 1999 (Insolvenzordnung = “InsO”) vino a reemplazar al antiguo Código de Quiebra (Konkursordnung = “KO”) y al Código de Reorganización (Vergleichsordnung = “VerglO”). Al mismo tiempo reemplazó otras leyes importantes anteriores y reglamentos de la Republica Federal de Alemania, el Código de Ejecución Colectiva (Gesamtvollstreckungsordnung = “GesO”), y la Ley de Protección al Deudor de la antigua Republica Democrática Alemana (“RDA”), la cual se había mantenido de un modo provisorio por el Tratado de Unificación en el territorio de la antigua República Democrática Alemana. La evolución del derecho de la insolvencia en Alemania se puede resumir en tres etapas. Primera etapa. Desde la aprobación del Código de Quiebras en 1877. Esta etapa corresponde a la llamada “Gründerzeit”, literalmente “La Era de los Promotores”, que representa un periodo de rápida industrialización en Alemania, particularmente en la forma de más ferrocarriles e industria pesada. Este Código estaba profundamente influenciado por las ideas del teoría clásica del liberalismo económico de la Escuela de Manchester que se impusieron a las teorías económicas más estatistas y dirigistas de Friedrich Liszt. Segunda etapa. Comienza con la dictación del Código de Reorganización (o rescate) de 1935 que surge como respuesta a la necesidad de algún procedimiento por el cual un deudor de buena fe pudiera ser socorrido sin necesidad de ir a la quiebra. El Código de reorganización, sin embargo, fue un completo fracaso en este aspecto, entre otras cosas porque como uno de sus presupuestos p requisitos para la reorganización, exigía la existencia de una “causal de quiebra” (Konkursgrund), iliquidez (Zahlungsunfähigkeit) o sobreendeudamiento (Überschuldung). 16

No resulta difícil de advertir que presupuestos de admisibilidad de esta naturaleza, es decir, la existencia de iliquidez o sobreendeudamiento hace que las posibilidades de una reorganización o rescate exitoso son prácticamente nulas. Como puede fácilmente deducirse el pensamiento jurídico y económico alemán buscaba reducir cada vez más la tendencia “Manchesteriana” que se percibía en las leyes y reglamentos originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran más apropiadamente el “Estado Social”, con la “Economía Social de Mercado” ideado en Alemania. Ellos exigían que el objetivo de la liberación del deudor sea vista en último término como protección del trabajo, lo que contaba con el apoyo de los poderosos sindicatos alemanes (German Unions). Este pensamiento jurídico conduciría a que en 1978 el Ministerio de justicia nombrara a una comisión encargada de elaborar una ley de insolvencia moderna y acorde a estos principios y pensamientos. Tercera etapa. Luego de la reunificación alemana (caída del muro de Berlín) el gobierno de H. Kohl presentaría el Anteproyecto para un Código de la insolvencia preparado por el Comité que fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la ley fue aprobada en Abril de 1994. La Cámara Alta del Parlamento (Bundesrat), no obstante, tuvo objeciones y apeló al Comité de Conferencia (Vermittlungsausschuss), solicitando que se tomaran medidas a la luz de la mayor carga de los tribunales y la administración, y también solicitando un procedimiento del consumidor formalmente separado. Esta intervención hizo retrasar la entrada en vigencia de la ley al 1° de enero de 1999. Dentro de las características destacables del sistema alemán es presentar un cuadro unificado de procedimientos de insolvencia que no sólo permite actuar ex post, es decir, reactivamente frente a una situación de crisis, sino ex ante, es decir preventivamente introduciendo el concepto de “amenaza de iliquidez” (drohende Zahlunsunfähikeit) para dar al deudor en problemas la posibilidad de aprovechar las disposiciones sobre ayuda al deudor antes de que sea demasiado tarde. En el mismo sentido, el Código de insolvencias alemán otorga al deudor la oportunidad de administrar por sí mismo la masa de la quiebra, bajo la supervisión del síndico, régimen no muy distinto de las disposiciones sobre el deudor que administra su propia quiebra (debtor in possession) del Código de Quiebra de EEUU (Chapter Eleven). El tribunal competente esta embestido de poderes supervisores para asegurar que la independencia de los acreedores no caiga en excesos. Cualquier Plan debe ser confirmado por el tribunal. Además, en virtud del §231(1) del Código de Insolvencia alemán, el tribunal debe rechazar cualquier Plan de Insolvencia (plan de reorganización) cuando: 1° La regulación del procedimiento con respecto al Plan no se haya cumplido y estos defectos procesales no se hayan subsanado a su debido tiempo; 2° El Plan claramente no tenga chances de ser aceptado o confirmado; o 3° Los créditos claramente no puedan ser satisfechos en virtud del Plan. Los créditos no garantizados, los accesorios y los no preferentes, por otra parte, tienen un fuerte interés en reorganizar, rescatar al deudor y que continúe en sus operaciones. Sólo estos acreedores con un derecho a una “satisfacción separada” (absonderungsberechtigte 17

Gläubiger), los acreedores preferentes -y después de la determinación de que los activos son insuficientes, los acreedores inmobiliarios (Massegläubiger)- tienen un verdadero derecho de co-determinación. El Código de Insolvencia alemán no pretende preservar los empleos a toda costa. Lo que hace, sin embargo, es sujetar la insolvencia a los principios del Derecho Laboral. Los conceptos sobre la relación de la administración y la mano de obra industrial, principalmente manifestados en la idea del ‘Consejo del Trabajo’, incluyendo la codeterminación, siguen siendo aplicables en la insolvencia. La protección al despido se aplica incluso en el evento de la transferencia de los activos en el contexto de la insolvencia. La Sección 613a del Código Civil alemán, establece que el adquirente de un negocio asume todas las relaciones de trabajo existentes con todos los derechos y obligaciones que implica, continua siendo aplicable. El rol de los trabajadores es tan importante que si se constituye la junta de acreedores, un representante de los trabajadores deberá ser un miembro de ella si hay en juego derechos sustanciales de los trabajadores. Deberá ser consultado y escuchado en las negociaciones del plan social, el arreglo por el cual a los trabajadores se les otorga una indemnización razonable en el evento de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte realizado por el síndico en la audiencia de información. La Parte Nueve del Código de Insolvencia alemán establece que para los procedimientos simples se intente una resolución extrajudicial en la medida de lo posible. El procedimiento tripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan de ajuste (adaptación, modificación) de la deuda y una liberación del pasivo restante en un procedimiento simplificado. El tribunal deberá intervenir sólo si la solicitud prejudicial (petitions for commencement), certifica que el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda ha fracasado durante los últimos seis meses. Claramente, la intención del legislador era incentivar a los acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellos estarán al tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede lograr una liberación del pasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores. Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han fracasado, el tribunal deberá intervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propósito del procedimiento con respecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan en claro que es aconsejable para el deudor y para los acreedores alcanzar un acuerdo extrajudicial. En comparación con un acuerdo voluntario, el procedimiento judicial involucrará costos y varias obligaciones de parte del deudor; el acuerdo voluntario es más favorable para el acreedor porque en los procedimientos en tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por el consentimiento del tribunal. Sólo en el caso de fracasar estas medidas para evitar la quiebra, se procede a la liquidación rápida de los activos del deudor.

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SISTEMA FRANCÉS DE EMPRESAS EN DIFICULTAD Como ya avanzamos en su momento, en Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orígenes de los mecanismos para hacer frente a la insolvencia de la empresa hasta hoy. Una primera etapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807 y se mantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La tercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838 hasta nuestros días. En particular trataremos dentro de la tercera etapa los puntos que inflexión que sentarían las bases del nuevo diseño del derecho de las empresas en dificultad. Estos se producen en tres momentos: Las leyes de 1984 y 1985; La reforma de 1994; y la Ley de 26 de julio de 2005 y 1° de enero de 2006. En términos generales el derecho francés de las empresas en dificultad se erige sobre dos pilares o procedimientos: Los primeros, preventivos, uno extrajudicial para detectar las dificultades financieras y otro judicial para lograr una solución amistosa a ellas; y el segundo, reactivo, referido principalmente al tratamiento judicial de estas dificultades. La noción de empresa en dificultad que reemplaza en derecho francés a la noción de quiebra (faillite) supone que la empresa ha cesado de funcionar en una perspectiva en que se ha estado desarrollando. Se trata de una ruptura en la continuidad de su explotación que se ha producido o corre riesgo de producirse, por lo que no requiere la existencia de un estado de cesación de pagos. Para el derecho francés se trata de una nueva filosofía de esta rama del derecho económico. Según los profesores Michel JEANTIN y Paul LE CANNU2 “el derecho de la empresa en dificultad debe, para ser eficaz, tomar en consideración todas las dificultades que encuentra la empresa, sin esperar su traducción financiera”, es decir, debe actuar antes que la dificultad se traduzca en una crisis financiera. Hay un cambio de mentalidad que pone el acento sobre la necesidad de prevenir las dificultades, haciendo evolucionar las formas jurídicas de intervención en las empresas a fin de evitar la crisis. Se trata de un pasaje desde un derecho impuesto a un derecho negociado, fundado en la confianza, lo que implica reconocer que la sede judicial no es el único lugar que contribuye eficientemente a la resolución de las crisis empresariales. 1°. Procedimientos preventivos: La primacía de los procedimientos de salvataje de las empresas. Los mecanismos de alerta. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984 introdujo los mecanismos de prevención y reglamento amistoso de las empresas en dificultad patrimonial. Los dispositivos de prevención se configuran básicamente a través de los denominados processus d’alerte, que tienen por fin llamar la atención, alertar, en el orden 2

JEANTIN, Michel y LE CANNU, Paul, Droit commercial. Entreprises en difficultés, Dalloz, París-Francia, 7a ed., 2006, p.3.

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interno de la empresa principalmente a los administradores y dirigentes sociales sobre la situación preocupante de la empresa que puede llevarla a un estado crítico. Se trata, como señala el profesor JEANTIN de un verdadero derecho económico de la información cuyo objetivo es asegurar la eficiencia y coordinación de los diversos circuitos de información existentes en la empresa a fin de facilitar la detección de las dificultades. Estos procedimientos de alerta son puestos en movimiento principalmente por los auditores externos (commisaires aux comptes) o inspectores de cuenta, aunque tambén se extienden a los administradores, socios o accionistas e incluso al Presidente del Tribunal de comercio, en ciertos casos. El auditor debe, una vez detectados uno o más hechos que puedan comprometer la continuidad de la empresa, comunicarlo a los administradores o dirigentes de la empresa. Hasta ese momento el procedimiento es secreto. De la respuesta de los administradores o dirigentes dependerá el conocimiento de los hechos revelados por el auditor a los accionistas o socios o al Presidente del Tribunal. Los mecanismos de solución amistosa o negociada. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984 también introdujo el procedimiento denominado “règlement amiable des difficultés des entreprises”. Una vez detectadas las dificultades que presenta la empresa, una de las medidas que pueden tomar los Directorios o Consejos de administración a fin de evitar la apertura de un procedimiento de renegociación o de liquidación judicial, o en su caso de soportar parte del pasivo por la omitir algún mecanismo preventivo (l’action en comblement de passif) es el de recurrir a la intervención administrativa del poder del Estado o a un mecanismo de solución negociada con los acreedores. Este último procedimiento, extrajudicial y secreto, exige que la empresa no haya caído en cesación de pagos y es un mecanismo que tiene por fin nombrar por la justicia a un conciliador (aunque su nombre pareciera sugerir que se trata de un tercero que media, no es el caso) que durante tres meses (ampliables por uno más) asiste al deudor cuando aparece que sus proposiciones son aptas para reorganizar la sociedad. El otro objetivo del conciliador es lograr la conclusión de un acuerdo con los acreedores sobre la base del plan de reorganización. Durante el término de su misión la ley le reconoce al conciliador el derecho de pedir la suspensión de las ejecuciones contra el deudor. 2°. Procedimientos reactivos. Se trata de procedimientos judiciales reactivos pues requieren como presupuesto inicial la cesación de pagos y son públicos, es decir, se comunican a terceros. El primer mecanismo todavía puede ubicarse dentro de los procedimientos de salvataje y es conocido como redressement judiciaire, y que corresponde a la figura de la reorganización de la empresa deudora. Se verifica dentro de los 15 días desde que se cae en cesación de pagos mediante el depósito en el tribunal respectivo de la solicitud de reorganización (plan de redressement aunque más conocido en la práctica como dépot de bilan). Se designa un administrador que desde la fecha de la resolución de la apertura del procedimiento actúa como interventor. Esa resolución abre la fase de observación que impone al administrador y deudor, asistidos eventualmente por algún experto, de elaborar un informe (bilan) económico y social de la empresa que servirá sea para proponer un plan 20

de redressement o la liquidation judiciaire. El plan de redressement puede implicar la continuidad de la empresa o su cesión (reprise) a un repreneur o cesionario que se encargará de asegurar el mantenimiento de la actividad de la empresa, de todos o parte de los empleos y de pagar el pasivo. El segundo mecanismo corresponde a la liquidation judiciaire, que se traduce en el nombramiento de un liquidador que se encargará de realizar los bienes del deudor y pagar a los acreedores. SISTEMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA DE DERECHO CONCURSAL La Constitución de los Estados Unidos, en su Artículo 1, Sección 8ª, establece que el Congreso tendrá el poder para instaurar un derecho uniforme en materia de quiebras para los Estados Unidos. No obstante, en un comienzo, la regulación tenía un carácter más bien intermitente; es decir, duraba poco tiempo antes de cesar en su vigencia. Ello cambió con la promulgación de la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que rigió de manera continua durante los siguientes 80 años en el país del norte. En 1978, el Congreso, en ejercicio del poder otorgado por la Constitución, promulgó el Código de Quiebras (Bankruptcy Code), que se encuentra establecido en el Título 11 del Código de Estados Unidos. Desde entonces, se han producido varias modificaciones en su texto, el cual consagra el derecho federal uniforme que rige para todos los casos de quiebras en el país. Así, por ejemplo, en abril de 2005, se introdujeron cambios sustanciales, mediante la “Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act” (BAPCPA), que se aplican en su mayoría a los casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante. En lo que se refiere a los aspectos procesales de la bancarrota, éstos están regulados por las Reglas Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen un conjunto de formularios oficiales para su utilización en estos casos, y por las reglas locales de cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los procedimientos legales formales para lidiar con los problemas de deudas de individuos y empresas. El procedimiento varía según el capítulo del Título 11 del Código de Estados Unidos en que se regule el caso respectivo. Los más importantes son los capítulos 7, 11 y 13, que regulan la mayoría de los casos que son promovidos. En general, los objetivos que se persiguen son: 1°. Ayudar a partir de cero a personas que no puedan pagar a sus acreedores, sea liquidando sus activos para pagar sus deudas, sea creando un plan de pago. 2°. Proteger empresas que estén teniendo problemas, y establecer distribuciones ordenadas a los acreedores, mediante una reorganización o la liquidación. En términos muy generales podemos señalar que el Capítulo 7 trata de la “Liquidación” que es el tipo de procedimiento de quiebra más conocido, el cual es ordenado y supervisado por el tribunal. El deudor establece sus deudas y entrega sus activos al síndico, quien se hace cargo de los mismos, los liquida, y distribuye su producto entre los acreedores; con las 21

limitaciones del derecho del deudor a retener ciertos bienes exentos y de los derechos de acreedores garantizados. En la mayoría de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de responsabilidad personal respecto de ciertas deudas. Es decir, con ciertas excepciones, las deudas que permanecen, luego de la liquidación de los activos y distribución de su producto, se extinguen, y el deudor es relevado de su obligación de pagar esas deudas. Cualquier “persona” –individuos, sociedades y corporaciones- puede acogerse al capítulo 7; mientras que las empresas ferroviarias, compañías de seguro, bancos, asociaciones de ahorros y préstamos, compañías inversoras, y cooperativas de ahorro y crédito, no pueden hacerlo. En virtud de una modificación introducida por la BAPCPA, se requiere la aplicación de un “examen de medios pecuniarios”, para determinar si un deudor individual califica o no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal deudor exceden ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para acogerse al capítulo 7. Esta exigencia se estableció para evitar abusos. El capítulo 11, se denomina “Reorganización”, y permite al deudor conservar la propiedad y el control de sus activos, pasando a ser denominado “deudor en posesión”. Comúnmente, es utilizado por empresas comerciales que desean continuar operando su negocio y rembolsar a sus acreedores simultáneamente, a través de un plan de reorganización aprobado por el tribunal. Estos deudores generalmente tienen el derecho exclusivo a presentar un plan de reorganización para los próximos 120 días después de dicha presentación, y deben proveer a sus acreedores de una declaración que contenga la información necesaria para posibilitar que estos evalúen el plan. En definitiva, es el tribunal quien aprueba o desaprueba el plan de reorganización, previa votación favorable de la mayoría de los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos determinados requisitos. En el marco del plan aprobado, el deudor puede reducir sus deudas rembolsando una parte de sus obligaciones y liberándose de otras. También, puede terminar contratos y arrendamientos gravosos, recuperar activos, y volver a operar para ser rentable nuevamente. Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un periodo de consolidación y emerge con una carga reducida de deudas y un negocio reorganizado. El plan de reorganización para rehabilitar el deudor es un plan de conservación y administración de los activos del deudor con la esperanza de volver a tener un funcionamiento exitoso y a un estado de solvencia. El plan debe ser justo y equitativo y debe contener lo siguiente: 1) Designar clases de pretensiones y derechos. 2) Especificar el trato que se le dará a clase, debiendo ser el mismo para cada pretensión dentro de una determinada clase. 3) Establecer medios adecuados para su ejecución. Sólo el deudor puede presentar un plan de reorganización, pero si el deudor no cumple dentro de los 180 días o si no logra obtener el necesario consentimiento de los acreedores en el mismo plazo, cualquier acreedor puede proponer un plan. No es necesario que el plan 22

disponga pagos completos a los acreedores no garantizados; en vez de ello, estos acreedores reciben un porcentaje de cada dólar que se les adeuda. Una vez que el plan ha sido elaborado, se somete a la aceptación de cada clase de acreedores. Normalmente, cada clase debe aceptar el plan; se entiende que lo acepta cuando la mayoría de los acreedores, que represente al menos dos tercios del total del crédito, vota favorablemente. Incluso si sólo una clase de créditos a aceptado el plan, el tribunal de todas maneras puede confirmar el plan si demuestra que éste no discrimina injustamente a ningún acreedor y que es justo y equitativo (cram-down provision). El plan que ha sido confirmado es vinculante y el deudor es liberado de todo crédito que no esté protegido por el plan. Finalmente el capítulo 13 se titula “Ajuste de deudas de un individuo con ingresos regulares”, y esta contemplado para deudores individuales que tienen una fuente regular de ingresos. Frecuentemente, este capítulo es escogido, porque permite al deudor quedarse con un activo valioso (como una casa) y proponer un plan para rembolsar a los acreedores a lo largo del tiempo, generalmente durante un período de tres a cinco años. Este procedimiento también es utilizado por deudores consumidores (quienes adquieren bienes para destinación personal o familiar) que no califican para acogerse al capítulo séptimo según el “examen de medios pecuniarios”. En una audiencia de confirmación, el tribunal aprueba o desaprueba el plan de reembolso del deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto determina el Código de Quiebras. El monto de los pagos y la duración del plan dependen de varios factores, tales como la cuantía de la propiedad del deudor y el valor de sus ingresos y gastos. El capítulo 13 es muy diferente del capítulo 7, ya que el deudor en aquél usualmente mantiene la posesión de la propiedad que integra su patrimonio y realiza pagos a sus acreedores, a través del síndico, según los ingresos anticipados que adquiera durante la vigencia del plan. A diferencia del capítulo 7, el deudor no recibe una liberación inmediata de sus deudas, sino que previamente debe completar los pagos requeridos de acuerdo al plan. El deudor está protegido frente a demandas, embargos, y otras acciones, mientras el plan surte efectos. Asimismo, la liberación es algo más amplia que aquella del capítulo 7, ya que una mayor cantidad de deudas es eliminada. SISTEMA DEL REINO UNIDO DE DERECHO CONCURSAL En Inglaterra la quiebra es una de las consecuencias que puede derivar de la insolvencia, que se produce cuando un sujeto no puede pagar sus deudas comerciales una vez que le son exigibles, o cuando sus activos son menos que sus pasivos. La quiebra se aplica a individuos, como empresas individuales y aquellos que han dado garantías personales para préstamos; mientras que el término del negocio y la liquidación se aplican a empresas. Entonces, la quiebra es una opción que ha de ser considerada cuando un individuo no puede pagar sus deudas al día de su vencimiento.

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Tratándose de la insolvencia de sociedades mercantiles, el sistema británico de insolvencias reconoce tres procedimientos básicamente: 1. La administración judicial. Es un procedimiento ideado para salvar a la empresa o lograr para los acreedores un mejor resultado que el que se obtendría con su liquidación. El administrador actúa en interés del conjunto de los acreedores. 2. La administrative receivership. El titular de un crédito con una garantía indeterminada (floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial de los activos de la empresa, nombra un profesional en insolvencias denominado administrative receiver (con la condición de que la garantía sea ejecutiva). Su tarea es liquidar dichos activos en nombre del acreedor, y es sólo responsable ante éste. 3. La liquidación. Consiste en la realización y distribución del patrimonio de una empresa, e implica generalmente su cierre. Existen tres tipos: 3.1. Forzosa, cuando el tribunal dicta un auto de liquidación a instancias de un acreedor. 3.2. Voluntaria por los acreedores, cuando la empresa es insolvente y decide liquidarse. 3.3. Voluntaria por los socios, cuando la empresa es solvente y decide liquidarse. En materia de insolvencia de personas naturales, es decir, los denominados propiamente procedimientos de quiebra en el derecho británico estos procedimientos tienen dos objetivos: 1° Liberar al sujeto de deudas que no puede soportar, de manera que pueda empezar de cero, con ciertas restricciones; y 2° Asegurar que sus activos sean distribuidos equitativamente entre sus acreedores. En síntesis caer en bancarrota puede acarrear restricciones, pero esta situación es menos onerosa para individuos cuyo negocio ha fracasado sin mediar culpa suya. La mayoría de los individuos que caen en quiebra por primera vez, son liberados del proceso dentro de 12 meses (en algunos casos, puede ser menos que un año), aunque puede haber efectos más a largo plazo en su calificación de créditos. Un individuo puede llegar a ser declarado en bancarrota por el tribunal, por una de tres maneras: Sea voluntariamente, por el propio deudor; Involuntariamente, por uno o más acreedores a quien se le debe dinero (mínimo £750), y dicho monto no está garantizado; o por el supervisor o cualquiera vinculado por un acuerdo voluntario, que veremos enseguida. Por último el sistema británico del tratamiento de insolvencias contemplas algunos procedimientos alternativos a la quiebra, que pasamos a revisar: 1°. El auto de administración. La administración es un procedimiento ante el tribunal en virtud del cual el deudor realiza pagos periódicos al tribunal como contribución de lo debido a sus acreedores. Las deudas totales no deben exceder de £5,000 y el deudor necesitará ingresos regulares suficientes para realizar reembolsos semanales o mensuales. 2°. El acuerdo informal o “acuerdo familiar”. Se verifica cuando el deudor sabe que no puede pagar todas sus deudas, por lo que puede comunicarse con sus acreedores 24

individualmente, para tratar de alcanzar un compromiso. Puede establecerse un calendario con las fechas de los reembolsos. La desventaja de esta vía es que no es legalmente vinculante, de manera que los acreedores pueden desatenderlo y exigir el pago total de la obligación. 3°. Los acuerdos individuales voluntarios (IVA). Corresponden a la versión formal de los acuerdos anteriores. Se inicia con una propuesta formal del deudor a sus acreedores, de pagar una parte de todas sus deudas, en todo caso, una cantidad inferior. Esto se debe realizar con la ayuda de un profesional en insolvencias. Si los acreedores votan a favor de la propuesta, entonces quedan vinculados por el acuerdo y no pueden demandar su crédito. SISTEMA BRASILEÑO DE QUIEBRAS Y RECUPERACIÓN DE EMPRESAS

Exponer brevemente el sistema brasileño de tratamiento de la insolvencia es muy interesante, entre otras razones porque la legislación que derogaron en 2004 era muy similar a la que actualmente nos rige en Chile (Ley 18.175). En efecto, el 14 de diciembre de 2004 se aprobó una ley que ponía fin a un largo anhelo de la sociedad brasilera que esperaba una nueva legislación que pudiera regular la situación de las empresas en crisis, por intermedio de procedimientos de recuperación judicial, extrajudicial y la revisión del modelo de Quiebra (“Falimentar”) en vigor. La derogada Lei do Concordata e Falência (Ley de Convenios y Quiebra) -el Decreto Ley Nº 7.661 del 21 de Junio de 1945- que rigió durante 60 años, se encontraba completamente desfasada en relación al orden económico y a la propia realidad del país carioca. La Ley brasileña de 2004 moderniza la relación de las empresas y los acreedores, señalando entre sus principales innovaciones la substitución del proceso de convenio que pasó a ser reemplazado por nuevos mecanismos: la recuperación judicial y la extrajudicial. Resulta relevante destacar el espíritu de esta Ley que tuvo por objetivo principal su orientación a la recuperación de la empresa, posibilitando su continuidad, manteniendo y generando empleos como también pagando los impuestos debidos, lo que ha fomentado el desenvolvimiento económico y social de Brasil. La antigua Ley de Convenios y Quiebra era más un procedimiento de liquidación que un medio de solución para la recuperación de las empresas en crisis. La recuperación judicial, a su turno, fue la gran meta en la nueva institución de la empresa. Involucra la sujeción de todos los acreedores anteriores a la solicitud, a los efectos de la recuperación judicial. Solamente el crédito de naturaleza laboral es considerado privilegiadísimo, en el Art. 54, que determina que estos acreedores deberán ser pagados cuanto antes y cómo máximo con la regularización de esos valores en el plazo de un año. En la recuperación extrajudicial se considera también un verdadero avance que “todos los acreedores deberán estar sujetos a los efectos de esta recuperación, con excepción, en su caso, de los créditos de naturaleza laboral o tributaria” (Art.161 inciso 1°). Además, la recuperación extrajudicial se distingue de la recuperación judicial justamente porque la empresa que requiere esta recuperación no puede tener, en el momento de la solicitud, 25

pasivo laboral o tributario, desde que los créditos fiscales están regularizados a través de los Programas de Recuperación Fiscal (REFIS) I y II, o por cualquier parcelamiento fiscaltributario. La institución de la Recuperación de la Sociedad Empresarial (Art. 982 del Código Civil brasilero) y del empresario (Art. 966 también del CC) que ejerza actividades con objetivos económicos y financieros también somete a todos sus acreedores como ya se comentó. El Art. 47 de la ley dispone claramente sobre los objetivos de la recuperación judicial, determinando que “La recuperación judicial tiene por objetivo viabilizar la superación de la situación de crisis económico financiera del deudor, a fin de permitir la mantención de la fuente productora, de empleo de trabajadores y de los intereses de los acreedores, promoviendo así la preservación de la empresa, su función social y el estímulo a la actividad económica”. A pesar de su fuerte orientación hacia el rescate de la empresa, en Brasil la decisión de aprobar (o rechazar) la recuperación judicial sigue estando a cargo en último término de la Asamblea de Acreedores. Ni el juez ni el síndico pueden imponer la recuperación contra la voluntad de la Asamblea. Estando la decisión a cargo de una Asamblea de acreedores el legislador brasileño estimó necesario definir precisamente las reglas de votación y acuerdos entre esos mismos acreedores, reglas que en último término definen cual es la voluntad de la Asamblea, todo ello con el propósito de evitar el “abuso de minoría”. § 4. Algunas conclusiones de este sobrevuelo de regímenes concursales comparados Como se puede advertir los sistemas alemán y francés, influidos claramente por los mecanismos ya desarrollados por el common law, no abandonan la protección del interés de los acreedores pero integran la legítima protección de otros intereses en juego, socialmente necesarios de ser considerados. En USA e Inglaterra los mecanismos o planes de reorganización pasan necesariamente por la aprobación de los acreedores, mientras que en Alemania y Francia la influencia de los trabajadores y de los demás intereses socialmente protegibles en la toma de decisiones de la continuidad de la empresa es en hay dos modalidades: un sistema de liquidación de empresas muy eficiente, entregando todo a los relevante. El sistema francés es el que ha logrado perfeccionar mayormente los mecanismos preventivos que operan antes de la cesación de pagos, aunque por la influencia del derecho de la Unión Europea éstos han tendido a homogenizarse. En cuanto a los procedimientos reactivos o de liquidación, en los países bajo la influencia del common law ellos coexisten con los preventivos de reorganización, mientras que los países del civil law estos se articulan como procedimiento extraordinarios, de última instancia. Todos, sin embargo, concluyen que de llegar a la liquidación de los activos los mecanismos han de ser rápidos y eficientes. En Francia e Inglaterra la eficiencia y rapidez de la liquidación no se basa en la idea predominante de los países de la common law, es decir, en la idea de que mientras más rápido recupere mis inversiones, más confianza tiene el sistema, y más rápido puedo volver 26

a financiar más actividades o colocar mi dinero en el mercado. En los países del civil law es que debe ser rápido y eficiente pues ya se agotaron todos los mecanismos que había para salvar a la empresa. La cultura de la insolvencia, además, es diferente en cada sistema. En la common law las dificultades financieras, las quiebras o fracasos empresariales son experiencias válidas que sirven para ser mejor empresario, es decir, aquel que ha fracasado en su negocio sabrá como levantarse, evitar esos errores y probablemente no fracasará de nuevo o hará las cosas de mejor manera. Esto hace que en USA e Inglaterra se forme una cultura del empresariado, una cultura de emprendimiento eficiente, a través de procedimientos de negociación (secretos), y de procedimientos de liquidación rápidos y eficientes, a fin de volver al emprendimiento cuanto antes. En Alemania y Francia, en cambio, la responsabilidad social del empresario es enorme, así como las ayudas e intervenciones del Estado para salvar las empresas viables. Por ello que se tiende prioritariamente al rescate, y siendo el Estado el que interviene bajo ciertas condiciones exige que el empresario sea transparente y prevenga cuanto antes de su estado de dificultad patrimonial. Por otra parte los dirigentes de la empresa asumen consecuencias patrimoniales directas cuando las causas de las dificultades son atribuibles a faltas de gestión. Un caso ejemplar es l’action en comblement de passif del derecho francés. Si el dirigente no interviene responsablemente a fin de prevenir o actuar rápidamente frente a las dificultades de la empresa se configura una falta de gestión, por lo que todo aquello que los acreedores no puedan recuperar en la liquidación de los activos de la empresa, en determinadas condiciones son cubiertas por el patrimonio personal del dirigente. Como puede advertirse aunque los dos sistemas puedan basarse en filosofías de mercado absolutamente contrapuestos, las influencias recíprocas entre ellas han llevado a minimizar estas diferencias.

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CLASE N°2 LAS DIFICULTADES QUE LLEVAN A LA EMPRESA O PERSONA DEUDORA A UNA SITUACIÓN DE CRISIS ECONÓMICAS Y/O FINANCIERAS QUE LE IMPIDAN CUMPLIR SUS OBLIGACIONES Varios son los factores que inciden para que una empresa tenga un buen desempeño. Aspectos tanto internos como externos influyen y deben ser tenidos en cuenta para el desarrollo de una compañía. De esta manera, así como cualquier persona puede entrar en bancarrota por un mal manejo de sus finanzas personales, una empresa puede entrar en crisis financiera que le impida hacer frente a los pagos de sus obligaciones por varios motivos. Aunque en ocasiones las empresas entran en crisis por malos manejos financieros o propósitos mal intencionados, otras veces las razones se deben a factores externos o por falta de previsión. Entremos al análisis de las causas o factores que causan las crisis económicas en las empresas y luego analizaremos los factores que desencadenan las crisis económicas o financieras de las personas naturales. § 1. Factores que causan las crisis económicas en las empresas Como señalamos muchas y diversas pueden ser las causas que llevan a una empresa en dificultad económico-financiera a caer en una situación de crisis (insolvencia en sentido amplio) que le impida cumplir con sus obligaciones para con sus acreedores. En un afán de sintetizarlas, Laurence BARTON3 identifica cuatro clases principales de crisis que obedecen a causas diferentes que las producen: 1°. La crisis de emergencia abrupta y de origen externo. Estas crisis se deben a desastres naturales, actos delictivos o violentos que son exteriores a la empresa. 2°. La crisis de emergencia gradual y de origen externo. Este tipo de crisis sobrevienen debido a los reveses económicos, el fortalecimiento de la competencia, la aparición de una tecnología de punta o de estrategias de mercado novedosas, porque la empresa no ha implementado alianzas entre competidores o los cambios en la regulación legal que limiten determinadas prácticas de negocios o favorezcan a la competencia. 3°. La crisis de emergencia gradual y de origen interno. En este caso la crisis nace a partir de errores estratégicos (como una fusión mal planeada), lanzamientos frustrados de productos, pérdida de talento, relaciones laborales desgastadas, pobre administración, tendencia a bajar los costos a ultranza (perdiendo todo impulso para competir y cayendo en un circulo vicioso mortal), etc.

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BARTON Laurence, Crisis in Organizations, South Western College, 2000.

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4°. La crisis de emergencia abrupta y de origen interno. La muerte o renuncia de algún ejecutivo clave, la falla de algún proceso o de algún sistema crítico para la empresa o la violencia al interior de la organización suelen ser los disparadores de esta clase de crisis. La posición que tienen las propias empresas al ser consultadas por las causas que motivaron la crisis de sus unidades productivas es elocuente. Las principales que los propios empresarios exponen son: 1. Alto nivel de endeudamiento: El sobreendeudamiento es una de las causas por la que las empresas pueden estar en peligro. Solicitar préstamos por cantidades superiores a las que puede respaldar la empresa o destinar el dinero a un uso diferente al que fue previsto inicialmente, es una falla que cometen las compañías y les puede costar caro. 2. Deficiencia organizacional, administrativa, financiera y empresarial: No tener un orden, ni una estructuración sobre el funcionamiento de la empresa en aspectos fundamentales como el administrativo y financiero, pueden poner en serios a cualquier empresa, así ésta tenga buenos niveles de venta. El no administrar bien los recursos genera caos y debilidades frente a la competencia. 3. Competencia: Estas razones están entre los factores externos que influyen en el crecimiento y posicionamiento de las empresas. Muchas denuncian la complejidad que tienen al tener que competir en desigualdad de condiciones. 4. Revaluación: La apreciación del peso frente al dólar ha sido uno de los factores que ha afectado a varios exportadores, quienes en los últimos años empezaron a recibir menos dinero por la venta de sus productos. Aunque actualmente existen coberturas cambiarias para atenuar el impacto de la revaluación, muchos empresarios siguen afectados por el comportamiento de la tasa de cambio. 5. Problemas en la empresa: Las diferencias y discusiones de los miembros de la empresa generan conflictos que no dejan evolucionar a las empresas. Numerosos estudios señalan que la mayoría de fallas en empresas familiares se presentan en la tercera generación, cuando los jóvenes tienen conocimiento porque han estudiado fuera del país, pero no tienen la experiencia. Esto crea una falencia que puede llevar las empresas a desaparecer. 6. Fenómenos naturales: Inundaciones, terremotos, entre otros desastres naturales pueden causar un enorme daño a una empresa, especialmente, cuando no se cuenta con un seguro, ahorros o un plan para afrontar esas situaciones. 7. Problemas con proveedores: La compra de materias primas e insumos para la producción, comercialización o distribución de los productos es clave para el sostenimiento 29

financiero. Tener problemas en esta sección es una de las mayores debilidades que puede tener una empresa. 8. Baja rotación de cartera: Cuando los clientes no pagan, las compañías pueden entrar en una falta de liquidez que los pone en la cuerda floja. Es primordial que las empresas evalúen la calidad de la cartera para evitar problemas a futuro. Todas estas aproximaciones a las causas que pueden generar crisis financieras o económicas en las empresas pueden resumirse en tres grandes capítulos: 1°. Problemas internos o en el orden administrativo, manifestados por crisis de gestión, inoperancia de los administradores o gerentes, confusión de roles en el caso de los empresarios individuales, falta de división y profesionalización de funciones especialmente en las empresas familiares; entre otras. 2°. Problemas externos, exógenos o de mercado, manifestados a través de la competencia ruda en un mercado con competidores que bajan los precios, ejercen competencia desleal; o en las barreras de acceso al mercado en cuestión (proveedores exclusivos y cautivos de determinadas empresas); nulos o escasos estudios de mercado antes de iniciar las actividades, alteraciones en el tipo de cambio especialmente para las empresas exportadoras, etc. 3°. Problemas jurídicos que llevan o agudizan la crisis de la empresa. Aún cuando en nuestro país se han dado importantes pasos para agilizar y reducir costos en la constitución de sociedades o estructuras unipersonales empresariales, sobre todo en el gobierno de Sebastián Piñera, todavía subsisten barreras de la estructura jurídica creada para tener, por ejemplo, acceso al crédito formal bancario. El problema de las barreras de acceso al crédito es uno de los impedimentos más grandes que llevan a la empresa sobre todo a endeudarse y sobre endeudarse. En efecto, si no se tiene acceso al mercado formal del crédito, las empresas recurren al mercado informal (usureros) o bien a través de la superdependencia de los accionistas o socios, solicitando a éstos que otorguen préstamos a la sociedad, los que luego al no tener capacidad de producir, da comienzo a los problemas de iliquidez, llegando a la cesación de pagos y la insolvencia. En síntesis los problemas de insolvencia que puede tener un deudor pueden tener diferentes causas, pero los problemas que ello genera son eminentemente de carácter económico y/o financiero. Los problemas económicos (economic distress) tienen lugar en todos aquellos casos en los cuales el deudor tiene dificultades para posicionarse en el mercado. Imaginemos una empresa que se dedica a producir indumentaria de alta montaña de muy buen diseño la cual está dirigida fundamentalmente a los montañistas. Por otro lado, existe otra compañía la cual produce el mismo tipo de vestimenta dirigida al mismo público, pero 30

con un diseño claramente menos estético. ¿A quién preferirán los consumidores? En principio se puede decir que ellos optarán por la primera, sin embargo ¿Qué sucedería si la ropa producida por la primera compañía es de una calidad sustancialmente inferior, a tal nivel que el viento y el agua en situaciones extremas atraviesan las telas? En estas nuevas circunstancias lo que debiera suceder es que prácticamente todos opten por la segunda empresa pues antes que la estética, lo más importante es que las indumentaria efectivamente sirva para los fines para los cuales fue confeccionada. En términos simples, lo que estaría sucediendo en este caso es que la primera empresa está siendo menos eficiente, pues está produciendo bienes al mismo precio que la segunda, pero sin embargo son de calidad notoriamente inferior. En claro, cuando un deudor está enfrentando economic distress, en el fondo lo que sucede, es que la empresa no es económicamente viable por lo cual su empresa debiera ser liquidada pues, al vender los bienes de forma aislada ellos serán redistribuidos en el mercado de modo que serán reorganizados de manera más eficiente. En palabras de Juan Pablo Román Rodríguez, estas empresas deben desaparecer pues son una “carga inútil y perjudicial para la economía colectiva”. Una segunda clase de problemas son los problemas financieros (financial distress). Estos consisten simplemente en que el deudor no tiene la capacidad de generar los ingresos suficientes para pagar sus deudas, es decir, sólo tiene un problema de flujo de caja lo cual puede ser fácilmente solucionado mediante una restructuración. En estos casos lo más adecuado será permitir la continuidad de la empresa, pues ella es económicamente viable; lo que debiera hacerse es protegerla pues tiene posibilidades ciertas de una “racional conservación”. En síntesis, frente a un deudor insolvente lo que hay que hacer antes de tomar cualquier medida es analizar la causa de la insolvencia. Sólo una vez que esté claro este punto deberá pasarse al paso siguiente y decidir cuál es la medida más idónea para solucionar el dilema, en algunos casos será una liquidación de los bienes, pero en otros será una reestructuación del negocio. En las personas naturales, no comerciantes, los problemas financieros, centrados particularmente en el fenómeno del acceso al crédito, son diametralmente diferentes, pues se advierte sobreoferta de créditos que no sólo se encuentra en los bancos, sino en las casas comerciales (retail), mediante el otorgamiento de tarjetas de crédito no bancarias, lo que constituye una de las principales causas del sobreendeudamiento que lleva a la imposibilidad de cumplir las obligaciones. Como pasaremos a revisar hay un problema estructural en el acceso al crédito para las personas naturales, donde un gran número de personas recurre a él no para financiar proyectos de largo plazo o la adquisición de bienes o servicios esenciales o duraderos, en Chile se recurre al crédito para satisfacer necesidades básicas de consumos (comer o vestirse).

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§ 2. Factores que causan las crisis económicas de las personas: El sobreendeudamiento, fenómeno pluridisciplinar y multicausal En el estudio de las dificultades que llevan a la persona natural deudora a una situación de crisis económica o financiera que le impida cumplir con sus obligaciones pareciera que todos los caminos conducen a un mismo fenómeno: el sobreendeudamiento. El sobreendeudamiento como fenómeno se nos aparece pluridisciplinar y al mismo tiempo multicausal. Por pluridisciplinar entendemos un fenómeno que puede observarse y se explicado por diversas disciplinas, en este caso la sociología, la psicología, la economía, el derecho, entre otras. Esta característica multidisciplinaria del fenómeno del sobreendeudamiento se explica porque al mismo tiempo éste representa un fenómeno multicausal, es decir, su génesis puede obedecer a la existencia no sólo de una sino de varias causas que pueden explicarlo, causas que son estudiadas por las diversas disciplinas que se ocupan de él. Lo primero que conviene aclarar, antes de entrar al estudio de las causas que llevan a una persona a sobre endeudarse y la forma cómo las diferentes disciplinas tratan de explicar el fenómeno es que no es lo mismo endeudarse que sobre endeudarse. El primero es un fenómeno que puede originar el segundo. El segundo es un estado patológico del primero, es decir, cuando el endeudamiento se vuelve insostenible, el sobreendeudamiento generalmente seguirá como solución para sostener el nivel de endeudamiento. El endeudamiento de una persona puede definirse como un mecanismo que tiene por fin la obtención de recursos financieros mediante operaciones de crédito de dinero que implican compromiso de pagos futuros. Lo normal es que las personas se endeuden para adquirir bienes o financiar proyectos mayores, generalmente duraderos, lo que justifica corrientemente adquirir compromisos de pagos sostenidos en el tiempo. Sin embargo, un gran número de personas se endeudan para satisfacer necesidades básicas de consumo, lo que revela un fenómeno complejo en donde entran en juego variables como bajos salarios, explosivo aumento del acceso al crédito, fuerte propensión al consumo o consumismo, inflación, aumento del costo de productos por variaciones externas de los mercados, desigual distribución de la riqueza (que en conjunto con la presión social sobre el consumo conspicuo) hacen que se genere un nivel de gasto por sobre el ingreso, entre otras razones. Sin dudas que, en ocasiones, el sobreendeudamiento puede ser consecuencia de la irresponsabilidad individual que conduce a ciertas personas a adquirir bienes suntuarios o de lujo y productos de consumo que no les son necesarios; sin embargo, la mayor de las veces se trata de personas que se endeudan para satisfacer necesidades básicas de consumo, sobre todo en los últimos quintiles. Un estudio de 2008 señalaba que el quintil más bajo de ingresos, de acuerdo a la encuesta Casen, estaba dedicando más del 60% de sus ingresos a servicios de deudas que habían contraído con Bancos o instituciones financieras y no financieras (retail). En ese estudio afloraba que había 4,4 tarjetas de crédito bancarias y no bancarias en poder de cada trabajador chileno. Esta explosión del acceso al crédito, particularmente por tarjetas de 32

crédito no bancarias (casas comerciales y tiendas de retail) ha pretendido compensar, según los economistas, el consumo directo a través del ingreso por el endeudamiento privado, lo que significa costear con un dinero que no se percibe, bienes y servicios muchas veces básicos a costos mayores que el original debido a la suma de la tasa de interés, que finalmente significa caer en una situación de no pago. El endeudamiento, según la mayoría de los economistas, sería una situación normal y corriente en las sociedades de consumo (libre mercado) donde las personas que realizan negocios jurídicos asumen deudas o créditos con otras en su vida civil o comercial. El modelo normal se construye sobre la persona que se endeuda porque proyecta que sus ingresos, mantenidos estables en el tiempo, le permitirán cumplir con los compromisos de pago adquiridos, destinando a ello menos del 25% de sus ingresos brutos. Lo anormal lo constituye el endeudamiento excesivo o sobreendeudamiento que no constituye una situación cotidiana, esperada y común. En Chile, de acuerdo a estimaciones efectuadas, los chilenos en promedio, en los créditos de consumo menores a 200 UF (alrededor de cuatro millones setecientos cincuenta mil pesos) están endeudados a una tasa, a un costo financiero total, que supera el 50% de interés. Y esto para un país como Chile, con los niveles de desarrollo en que estamos, no tiene mucha explicación. Porque los ahorrantes, quienes guardan su dinero, tienen una rentabilidad promedio al año de entre un 4% y 5% de interés. Entonces, esta diferencia entre el interés de ahorro con el interés de deuda de 10 veces no se justifica. Concepto de sobreendeudamiento. Desde el punto de vista de la literatura económica internacional podemos decir que no es abundante ésta en lo relacionado al sobreendeudamiento. Existen diversos autores que han tratado de definir o recopilar una revisión a la literatura conceptual sobre endeudamiento. Dentro de ellos se destacan los trabajos de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008) y ANDERLONI y VARDONE (2008). Los primeros indican que pueden distinguirse medidas objetivas y subjetivas de sobreendeudamiento. Las medidas objetivas de sobreendeudamiento clasifican a un hogar como sobre endeudado si: (i) los individuos gastan más del 25% de sus ingresos mensuales brutos en reembolsos de deuda (sin incluir la deuda hipotecaria); (ii) los Individuos gastan más del 50% de su ingreso bruto mensual en reembolso de deudas, (incluyendo deuda hipotecaria); (iii) las personas tienen con 4 o más compromisos de crédito; (iv) las personas están en mora en un compromiso de crédito (incluyendo deuda hipotecaria). Como medida subjetiva de sobreendeudamiento se analiza el auto reporte de estrés financiero: un hogar estará sobre endeudado si las personas declaran como una “carga pesada" sus pagos financieros. Paralelamente, ANDERLONI y VARDONE (2008), consideran que hay dos tipos de sobreendeudamiento. El sobreendeudamiento activo y el pasivo. El primero estará originado por los niveles excesivos de deuda en poder de los hogares debido a las decisiones de endeudamiento hasta un nivel que no es sostenible sobre la base de los ingresos presentes o futuros. Esto se asemeja a las primeras medidas de endeudamiento 33

objetivo de DISNEY y otros (2008). Mientras, el sobreendeudamiento pasivo se producirá por aquellas dificultades económicas que están determinadas por factores imprevistos, fuera del control de un individuo, tales como la pérdida de empleo, separación, muerte o enfermedad, los cambios en las variables macroeconómicas o impuestos más elevados. Desde el punto de vista de la literatura jurídica esta vez, podemos señalar que no ha definido el legislador chileno lo que ha de entenderse por sobreendeudamiento. Recurriendo al Derecho comparado, y en particular al Derecho del consumo francés, el artículo L. 330-1 del Código del consumo francés expresa que “la situación de sobreendeudamiento de las personas físicas se caracteriza por la imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionales exigibles y por vencer.” Igualmente hay sobreendeudamiento cuando estamos en presencia de una imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al compromiso que garantizar o responder solidariamente las deudas de un empresario individual o de una sociedad cuando no hubiera asumido, de derecho o de hecho, funciones de dirección de la misma.” Article L330-1. « La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement. Le seul fait d'être propriétaire de sa résidence principale et que la valeur estimée de celle-ci à la date du dépôt du dossier de surendettement soit égale ou supérieure au montant de l'ensemble des dettes non professionnelles exigibles et à échoir ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée. Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7, L. 331-7-1 et L. 331-7-2. Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées à l'alinéa précédent, la commission de surendettement peut, dans les conditions du présent titre : 1° Soit recommander un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate que le débiteur ne possède que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle, ou que l'actif n'est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale ; 2° Soit saisir, avec l'accord du débiteur, le juge du tribunal d'instance aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, si elle constate que le débiteur n'est pas dans la situation mentionnée au 1°. A l'occasion des recours exercés devant lui en application des articles L. 331-4, L. 331-7 et L. 332-2, le juge du tribunal d'instance peut, avec l'accord du débiteur, décider l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire. Lorsqu'il statue en application des articles L. 331-7 et L. 332-2, il peut en outre prononcer un redressement personnel sans liquidation judiciaire. Le juge du tribunal d'instance connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. »

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La Jurisprudencia francesa ha fijado varios criterios para poder establecer el estado de sobreendeudamiento de una persona: 1. Un particular no se encuentra endeudado, aunque transitoriamente se encuentre en una situación de desempleo, si se encuentra en disposición de reencontrar un empleo y unos ingresos adecuados al importe de sus deudas. 2. Para apreciar el estado de sobreendeudamiento, hay que tener en cuenta los ingresos y el patrimonio del deudor, pero también los gastos que no pueda desatender, tales como los derivados de la vida corriente, pensiones alimenticias, impuestos, etc. 3. La determinación del sobreendeudamiento debe deducirse de la comparación entre el total de las deudas y el total del activo patrimonial del deudor, incluyendo sus bienes muebles e inmuebles. De este modo, no está, en principio, sobre endeudada aquella persona que puede hacer frente a la totalidad de sus deudas mediante la realización de su activo patrimonial. Sin embargo, aunque un deudor pueda pagar sus deudas, por ejemplo, vendiendo su vivienda, deberá descontarse la parte que en el futuro deba dedicar a obtener y pagar el alquiler que, en substitución, contrate para satisfacer sus necesidades de alojamiento. 4. No afecta al estado de sobreendeudamiento el origen o la naturaleza de los ingresos del deudor (salarios, alquileres, ayudas sociales, inversiones, etc.), ni el carácter imponible o no de sus rentas (pensión de gracia). En todo caso, no puede computarse entre los ingresos del deudor la ayuda personal a la vivienda de la que no puede disponer para hacer frente a sus deudas. 5. Tampoco resulta relevante el nivel de ingresos del deudor, sino tan sólo el resultado de la comparación de éstos y el conjunto de su patrimonio con el volumen de las deudas que deben atender. Así, no se puede desatender la solicitud del deudor con el solo argumento del alto nivel de sus ingresos. 6. Los ingresos del deudor no son sólo los que se reciben en forma monetaria, sino en general cualesquiera que redunden en su beneficio, incluidos los que se deriven de la asistencia mutua dentro de la familia respecto de las necesidades de alojamiento, alimentación, etc. 7. No todos los ingresos del deudor deben computarse a los efectos de su comparación con el montante de la deuda, sino que debe descontarse aquella parte de la renta necesaria para garantizar un mínimo vital (reste à vivre) del deudor y de su familia. Como puede observarse, la jurisprudencia francesa se ha separado de un concepto estrictamente matemático o contable de sobreendeudamiento, que incluye toda dificultad permanente y seria de pago, actual o potencial, de tal manera que la intervención de las comisiones de sobreendeudamiento, que se establecen en la legislación francesa, puede incluso anticiparse y evitar preventivamente las incidencias de pago previsibles. De esta manera, la situación de sobreendeudamiento ni siquiera presupone que el deudor haya faltado a alguno de sus pagos. Si bien es cierto que la situación de sobreendeudamiento se deduce de la comparación entre el activo y el pasivo patrimonial del deudor, lo definitivamente relevante no es esto, sino constatar si el consumidor puede razonablemente 35

atender al conjunto de sus deudas no profesionales, a plazo o al contado, vencidas o por vencer. En el Derecho alemán no existe un concepto estricto de sobreendeudamiento de las personas naturales, sino que atiende a la situación de insolvencia y sobreendeudamiento en términos amplios, refiriéndose al sobreendeudamiento de las economías domésticas con independencia de dónde provenga el origen de las deudas, sea de relaciones de consumo o no. Las normas sobre sobreendeudamiento e insolvencia en el derecho alemán, específicamente en la ley de insolvencia alemana llamada Insolvenzordnung vigente desde el año 1999, están dispuestas para personas jurídicas y también para las personas naturales que no ejercitan ninguna actividad económica autónoma (empleados, funcionarios, etc.) o que ejercitan una actividad económica autónoma no significativa (que no precisa de empresa organizada profesionalmente). Tipos de sobreendeudamiento. Siguiendo la tipología de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008), podemos establecer una clasificación del sobreendeudamiento en cuanto a la forma de originarse, distinguiendo entre sobreendeudamiento pasivo o activo. El sobreendeudamiento pasivo se caracterizaría por la imposibilidad pura y simple para hacer frente a las necesidades de la vida corriente por motivos imprevisibles, determinantes y accidentales. Se trata de supuestos de grave deterioro en la obtención de rentas a consecuencia de la ocurrencia de factores fortuitos tales como enfermedad, invalidez, muerte, separación, divorcio y desempleo. Por sobreendeudamiento activo, en cambio, asociamos la adicción al consumo o, cuando menos, con el consumo irreflexivo. Se caracteriza porque el individuo contrae una serie de obligaciones crediticias que al hacerse exigible no puede pagar, en otros términos se trata de una situación de endeudamiento excesivo que se produce por la utilización de crédito destinado a financiar tanto las necesidades como el ocio. Se trata de comportamientos en los que el individuo, sin evaluar su capacidad de reembolso, satisface las necesidades y deseos apelando a la financiación ajena, y que después no puede cubrir. Por lo tanto muchos autores creen ver acá una especie de endeudamiento culposo, por haber negligencia en el proceder del individuo que asume un exceso de deudas provocado por su actuar irresponsable e incluso impulsivo. La relación entre sobreendeudamiento e insolvencia. Al tratar de establecer el concepto de sobreendeudamiento es evidente la relación que surge con el concepto de insolvencia, entendido en términos amplios, es decir, como situación de crisis financiera que se traduce en la imposibilidad de solventar deudas, lo que jurídicamente se llama cesación de pagos. El sobreendeudamiento no es causa necesaria de una incapacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles, es decir, no es necesariamente sinónimo de insolvencia. En efecto, es probable que un sobreendeudamiento genere la imposibilidad de cumplir dichas obligaciones, pero también es posible que se llegue a esta imposibilidad de pago a pesar que no haya sobreendeudamiento, es más hay casos en que el endeudamiento 36

excesivo es una vía para evitar una situación de insolvencia (por ejemplo, cuando se acude al crédito bancario o no bancario para cumplir obligaciones exigibles y vencidas). Sin embargo, no se puede ignorar que un sobreendeudamiento puede determinar con suma probabilidad la falta de cumplimiento de ciertas obligaciones e inclusive de todas, y con ello se pondrá de manifiesto la realidad de insuficiencia patrimonial del deudor. El sobreendeudamiento constituye un presupuesto objetivo para la insolvencia, pasando a tener una relación causa-efecto, pero no necesariamente siempre el concepto de sobreendeudamiento tiene que coincidir con el de insolvencia. Orígenes del sobreendeudamiento en las personas naturales. Dijimos que el sobreendeudamiento es un fenómeno pluridisciplinar y ello porque para comprender sus causas es preciso ahondar en diversas disciplinas, es decir, no se agota en lo jurídico o económico, sino que se puede observar desde un enfoque sicológico, sociológico, cultural, jurídico, entre otros. 1. Desde un punto de vista sociológico. Para la sociología tradicional el acto de endeudarse importa una búsqueda racional. La elaboración de un contrato y de ciertas condiciones que lo regulan indica incuestionablemente una operación racional en donde se han valorizado los costos y los beneficios de endeudarse, determinándose por el agente que los beneficios superan los costos asociados a la deuda. La sociología moderna (muy influida en este aspecto por la teoría económica) no ha dado un lugar de relevancia a la evaluación emocional que se halla detrás del consumo. Para consumir es imprescindible la experimentación de vivencias que hagan sustentable el disfrute de un bien o servicio posible de consumir, es decir, en algún momento de la vida de los consumidores los bienes o servicios deben constituir un horizonte nuevo y abierto de posibilidades de goce y de cierta, incluso, plenitud. Esa apertura de horizontes de experiencia sensible y corporal es la base para el despliegue de cualquier tipo de consumo. Por eso mismo, el consumo es un atributo experiencial cuantificable sólo a partir de las dinámicas crecientes o decrecientes de apertura de nuevos horizontes de experiencia y por ende, de consumo. 4 Siguiendo el estudio de FERNÁNDEZ LLANOS (2003), el consumo de las personas se ha visto aumentado producto de la llegada de una cultura global e internacional (globalización), lo que ha afectado la subjetividad y la conducta misma de las personas, lo que se expresa que desde una cultura centrada en la austeridad, se pasa hacia otra basada en el hedonismo y satisfacción personal inmediata de los deseos. Asimismo, es notoria la forma en cómo se sobrevalora el consumo, e incluso hasta en cierta forma el mismo medio obliga y presiona hacia éste. Hoy se observa que nuestra identidad se va construyendo en base a nuestras posesiones y bienes, es decir, vivimos en medio de una cultura materialista, y por tanto se debe buscar los medios para satisfacer esta necesidad.

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FERNÁNDEZ LLANOS, Miguel. “Consumo y endeudamiento”. Revista de ciencias sociales, Universidad Arturo Prat. (revista 13) 2003. pg. 4.

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Es así como el mercado se ha percatado de esa necesidad de alimentar este materialismo y ha ido creando nuevas formas de ofrecer bienes y con ello nuevas formas de pago, que nos permiten consumir ahora y pagar después. Aquí surge otro elemento, el crédito, entendido como un convenio que permite pedir dinero prestado durante un período de tiempo, bajo el supuesto que después se puede responder a este compromiso, elemento que se ha instalado como un hábito en nuestra sociedad y ha adquirido gran fuerza con el transcurso de los años en nuestro país. Todo esto facilita el camino para que exista una tendencia al consumo y endeudamiento, aumentando también una aceptación social del fenómeno. El enfoque del consumo está cambiando desde la compra de provisiones para satisfacer necesidades físicas básicas hacia el acceso a bienes de consumo, que permiten expresar una identidad propia. Además el estatus social forma parte integrante de este cambio, en donde se cree que los bienes de consumo son un camino hacia el éxito, identidad y felicidad. Por todo ello, la sociología cree ver una “socialización para el consumo”, que tiene un impacto directo en las actitudes de las personas hacia el endeudamiento y posterior sobreendeudamiento. Este es un proceso en que los individuos adquieren conocimientos, destrezas y estrategias asociadas al consumo y al endeudamiento posterior, que en esa sociedad son predominantes. Evidencias demuestran que este proceso de socialización hacia el consumo parte en el período preescolar, avanza rápidamente durante la niñez y la adolescencia, consolidándose en el período de adultez. Las actitudes aprendidas en este proceso determinarían la conducta de consumidor, y entre ellas la tendencia al endeudamiento y sobreendeudamiento. CONTRERAS, DE LAS FUENTE y FUENTEALBA (2006) han planteado niveles de desarrollo del pensamiento económico, los que estarían delimitados por el nivel de comprensión del mundo social (incluido el mundo económico), el que guarda relación con las etapas evolutivas, los cuales son los siguientes: “Pensamiento extraeconómico y primitivo (6-9 años): Se caracteriza por centrarse en los aspectos más llamativos, pero que son periféricos. Habría una idea del “dinero mercancía” en que, por ejemplo, un billete de mil pesos costaría fabricarlo mil pesos. Sobresale, a su vez, la noción de voluntarismo, es decir, el deseo sería el mecanismo para lograr cambios económicos. Por último, los niños que se encuentran en esta etapa tendrían serias dificultades para comprender la noción de ganancia, por lo que la comprensión del mundo económico se ve notoriamente afectada. Pensamiento Económico subordinado (niños mayores de 10 años): En este tipo de pensamiento se iría realizando un abandono progresivo del voluntarismo como mecanismo explicativo, y se iría adquiriendo una comprensión del carácter simbólico del dinero, y de la noción de ganancia. Habría una fuerte incorporación de preceptos morales y sobrevaloración del rol del Estado en el ámbito económico, lo que se traduciría en una baja valoración de la iniciativa ciudadana. Pensamiento Económico Independiente o Inferencial (adolescentes y adultos): Se traduciría en la capacidad de hipotetizar y establecer relaciones entre procesos, sistemas y ciclos en una conceptualización sistémica. Habría un manejo eficiente de conceptos económicos 38

específicos, y una comprensión de la multideterminación de los procesos económicos y sociales, y de la función del Estado. A su vez, se posibilitaría una reflexión avanzada acerca de la realidad social y las variables que operan en los cambios sociales y económicos. Existe además una alta valoración de la iniciativa de la influencia ciudadana”.5 Del resultado de este proceso de socialización, que el nivel de pensamiento económico que poseamos, sería un factor importante e incidente a la hora del consumo y endeudamiento. 2. Desde el punto de vista psicoeconómico. Un factor importante y que influye en el comportamiento hacia un consumo y endeudamiento, es lo referente a las actitudes. Éstas intentan explicar la conducta del endeudamiento desde un punto de vista psicológico, es decir, de las características personales del individuo la cual incluye el manejo del dinero y su relación con la conducta del consumidor en la compra. Es así como durante el siglo recién pasado las actitudes han cambiado sustancialmente, desde un aborrecimiento del endeudamiento hacia una aceptación de dicho fenómeno. Han surgido, por lo tanto, dos estilos actitudinales hacia el endeudamiento: uno caracteriza por un estilo austero de vida, que corresponde al individuo que se enfrenta con cautela al endeudamiento, y que realiza un manejo tradicional de los recursos financieros, basados en el ahorro y la evitación del crédito; por otro lado un estilo marcadamente hedonista, que corresponde al individuo consumidor, en el que predominan actitudes favorables y positivas hacia el uso del crédito y en endeudamiento. 3. Desde un punto de vista clínico (médico). Es posible observar el problema del endeudamiento y del sobreendeudamiento asociado, en algunos casos (sobreendeudamiento activo para ser exactos) a un fenómeno de adicción al consumo, al crédito y al endeudamiento. Es así como es posible advertir que cada vez más las personas creen ver en el consumo o endeudamiento una forma de superar estados de estrés, para subir su autoestima y para lograr la felicidad. Esta tendencia puede asociarse en algunos casos a estados de endeudamiento compulsivos y en otros casi patológicos, ya que el individuo cree ver en el crédito una vía para adquirir algo que se desea y que necesita, pero que posteriormente no puede controlar los gastos en forma racional. Según un estudio médico y sicológico realizado en la Unión Europea en el año 2000 un 33% de la población adulta tiene problemas de adicción al consumo, de consumo impulsivo y falta de control de gasto; un 18% de forma moderada; un 15% presenta un nivel importante de adicción y un 3% llega a niveles casi patológicos, es decir en este caso se trataría de una adicción en sentido médico estricto. En cuanto a la población joven el porcentaje de adictos sube hasta el 46% (53% de las mujeres y 39% de los varones) y el 8% presentan niveles que puede rozar lo patológico. Se cree ver en este problema una adicción, 5

CONTRERAS V, Lorena. DE LA FUENTE T, Carla. FUENTEALBA C, Jaime. “Psicología del endeudamiento: Una investigación teórica”. Universidad de la Frontera. 2006. Págs. 8 y 9. Disponible en: www.inpsicon.com/estudios_realizados/espanol/Contreras_Esp_10052007.pdf.

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una suerte de enfermedad psiquiátrica, aunque no está definida en forma oficial, que presenta caracteres adictivos similares a las patologías asociadas al consumo de drogas, ludopatía, entre otros. Según el doctor Jesús DE LA GÁNDARA, se considera el consumo o endeudamiento como una adicción en sentido médico similar a otra patología cuando presenta los siguientes tres rasgos de conducta: tolerancia (es decir, necesidad de consumir cada vez más para lograr la misma emoción), síndrome de abstinencia si no se puede comprar y pérdida del control (incapacidad de frenar).6 4. Desde un punto de vista jurídico. El sobreendeudamiento, desde un punto de vista jurídico, se explica como un fenómeno que se origina a través de la contratación y la posterior adquisición de derechos (créditos) y obligaciones. El concepto de endeudamiento evoca la noción de deuda, de una relación jurídica entre un deudor y un acreedor, el que puede hacer exigible su crédito o deuda, cuando lo desee, mediante acciones que posee. Jurídicamente el endeudamiento significa que el deudor ha contraído una diversidad de obligaciones, que debe cumplir. Sin embargo, el problema del sobreendeudamiento va más allá de un simple endeudamiento cotidiano, se trata de una realidad de hecho que pone de manifiesto una imposibilidad de cumplir las obligaciones, debido a causas imputables como inimputables a su responsabilidad. El Derecho entiende que es posible que se pase de endeudamiento, situación que es común y aceptable desde el punto de vista social y jurídico, a la insolvencia, es decir, en exceso de endeudamiento, fenómeno que el derecho no desea, evita e intenta solucionar a través de diversos mecanismos que establece en la legislación [quiebra o convenios (L.18.175) o procedimiento de reorganización, repactación y liquidación (L. 20.720)]. Como ya hemos podido advertir no todas las causas del sobreendeudamiento son de exclusiva responsabilidad del deudor, existen factores ajenos a él que inciden en el sobreendeudamiento de las personas y de las familias provocando crisis familiares y hasta sociales. Además es posible advertir en muchos casos responsabilidad del mercado y del Estado. En efecto, estamos ante un mercado financiero tradicional (Bancos) o no tradicional (casas comerciales) que acusa rasgos de irresponsabilidad en el otorgamiento de créditos, provocado por una facilitación exacerbada e inducida del acceso a ellos, y a medios de crédito; prácticas y cláusulas abusivas en los contratos; y la exclusión y fragilidad de amplios sectores de la población que buscan posibilidades de acceso al mercado de consumo. Otro factor ajeno al deudor, es la mala información y educación que reciben los consumidores. La información que actualmente reciben los consumidores en relación con los créditos proviene casi exclusivamente de los datos y la publicidad que realizan los bancos y otras entidades financieras o no. Se trata de una información que, en muchos 6

Magazine, Diario el Mundo [en línea]. Madrid. Número 17 de 23 de enero de 2000. Disponible en: http://www.elmundo.es/magazine/m17/textos/conocer1.html.

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casos, es poco clara y carece de la objetividad, transparencia y suficiencia que exigen las leyes de protección del consumidor. Si a la ausencia de una información responsable se agrega la insuficiente oferta de programas o políticas que se orienten a capacitar al consumidor en aspectos relacionados con el manejo de sus finanzas y del presupuesto familiar, es evidente que estamos ante un cuadro donde la posibilidad que un consumidor llegue a situaciones de endeudamiento insostenible tiene una alta probabilidad. En el Derecho Comparado se ha avanzado en trasladar parte de la responsabilidad de los acreedores por la situación de sobreendeudamiento del deudor, ya que de esta forma se le incentivará para que ponga mayor cuidado a la hora de contratar y en la valoración del riesgo concreto que la operación conlleve. Es así como las entidades crediticias debieran prevenir situaciones de insolvencia de deudores, y aminorando el riesgo internalizándolo. Cargar exclusivamente al deudor de las consecuencias perjudiciales del sobreendeudamiento supone atribuirle en exclusiva un riesgo estadístico previamente conocido y valorado. Además, ello atentaría contra la confianza que el deudor depositó en la entidad crediticia, desde el momento en que, sin prevenirle del riesgo concreto, aceptó su solicitud de crédito. También sería eficiente la dispersión social del riesgo de sobreendeudamiento, el sector profesional del crédito cuenta con una infinidad de medios, aunque ello se traduzca en un incremento de los intereses crediticios. Mediante esta dispersión social del riesgo, todos los elementos implicados se solidarizan con los deudores menos afortunados. § 3. La realidad actual de las medidas o vías de solución que sirven para paliar el sobreendeudamiento personal en Chile Es claro que nuestro país, en la actualidad, no presenta medidas adecuadas para enfrentar situaciones de endeudamiento excesivo, ya sea por la carencia de la legislación nacional de regulación del momento en que se está en situaciones de sobreendeudamiento, ya por la carencia de un procedimiento especial que intente evitar o solucionar estas situaciones, o por la deficiente normativa del consumidor que no tiene mecanismos preventivos y curativos eficientes para evitar el sobreendeudamiento de los consumidores. La Ley 20.720 que entrará en vigencia en octubre de 2014 pretende erigirse como un mecanismo ex post para enfrentar el problema del sobreendeudamiento personal mediante el expediente del procedimiento de renegociación y liquidación de la persona deudora contenido en el Capítulo V de la Ley, que ya tendremos la ocasión de analizar. Actualmente, y sin considerar el nuevo dispositivo que entrará en vigencia en octubre de 2014 con la Ley 20.720, los particulares (personas naturales) frente al fenómeno de endeudamiento insostenible, sea este imputable a él o no, cuentan con mecanismos que son insuficientes e ineficientes para cumplir íntegramente el objetivo de terminar con el sobreendeudamiento. Podemos resumir estos mecanismos en los siguientes: 41

1. Seguir endeudándose. Esta es la primera vía de solución de los deudores y la más común, aunque las más desaconsejable. Por ella se pretende utilizar nuevamente la vía del crédito para poder cumplir con las obligaciones impagas, lo que produce un círculo vicioso en que cada vez más se empeoran las condiciones del deudor. 2. Renegociar las deudas. Hasta hoy este mecanismo queda entregado a la iniciativa del deudor y a la buena recepción del acreedor. Se presenta sólo extrajudicialmente cuando el deudor con dificultades de pago acude a su acreedor para plantearle su situación y proponerle una renegociación de la deuda, lo que implica la modificación de las condiciones objetivas de la obligación que no se perfeccionará sino con el consentimiento de ambas partes de la relación. No constituye un mecanismo legal compulsivo que pueda poner en movimiento el deudor “obligando” a sus acreedores a sentarse para renegociar las deudas. Las entidades bancarias, financieras y comerciales, sin embargo, son bastante receptivas a las solicitudes de renegociación de las deudas que pueden manifestarse en la suspensión de pagos de una o más cuotas del crédito, el fraccionamiento de algún plazo o el escalonamiento de la deuda vencida, pero estas facilidades se les dan a los deudores como consecuencia de las buenas prácticas o del buen comportamiento financiero o de pagos del deudor. A partir de octubre de 2014 el procedimiento de renegociación y liquidación de la persona deudora contenido en el Capítulo V de la Ley 20.720 permitirá al deudor insolvente acudir a la Superintendencia de Reemprendimiento e Insolvencia para que medie entre éste y sus acreedores. Chile pasará entonces a tener un sistema de renegociación de deudas con intervención administrativa vía mediación. En el derecho comparado, particularmente en el derecho francés, en la renegociación de la deuda de la persona natural interviene sea una autoridad administrativa o una judicial, como mediadora o conciliadora respectivamente, con el fin de elevar al acreedor o acreedores un proyecto razonable de pago realizado por el deudor sobre la base de un plan de renegociación. Con carácter general, esta intervención mediadora parte desde presupuestos puramente amigables y se va elevando hacia mayores niveles de compulsión con el fin de encontrar y aplicar un acuerdo conciliador de todos los intereses en juego. El propósito primero es buscar el consenso unánime del deudor y todos los acreedores, mediante la revisión en términos de razonabilidad del plan propuesto por el deudor y la recepción de las objeciones y enmiendas opuestas por los acreedores. El primer nivel de compulsión viene representado por la posibilidad de imponer el plan a los acreedores disidentes, cuando la mayoría de los acreedores se muestran conformes con su contenido, hasta llegar en ciertas hipótesis, fracasada incluso la fase amigable, a que se reorganice autoritariamente la deuda. En efecto, el modelo francés es quizás el más acabado y elaborado sistema que regula el problema del sobreendeudamiento o insolvencia individual, se basa principalmente en el Code de la consomnation. En palabras simples el modelo francés centra su atención en el sobreendeudamiento pasivo de quienes al tiempo de aceptar un crédito no sabían ni debían saber (buena fe), que estaban asumiendo deudas a las que no iban a poder hacer frente, así 42

se ha optado por contemplar un procedimiento específico que se desarrolla ante un órgano administrativo (la commission de surendettement) competente para negociar y formalizar un convenio o acuerdo de renegociación. Si fuera imposible alcanzar el convenio entre el deudor y los acreedores o acreedor único, la Comisión está facultada para proponer diferentes medidas que, concurriendo determinadas circunstancias, podrían ser impuestas a los acreedores por la vía ejecutiva. 3. Reunificar las deudas vía nuevo financiamiento. Por este mecanismo se persigue otras vías de financiación, sea ante el mismo acreedor u otro proveedor financiero. En efecto, ciertas entidades financieras suelen ofrecer una disminución de la cuota mensual a pagar por nuestras deudas con otros acreedores mediante la reunificación de todas ellas en un solo crédito, lo que significa generalmente alargar la vida de los préstamos y cobrarnos una tasa de interés diferente. 4. Reorganizar judicial o administrativamente las deudas de manera compulsiva. Este mecanismo es el que permite al deudor acudir a una instancia judicial o administrativa para que sus acreedores le concedan un plazo de gracia para el cumplimiento de sus obligaciones o le permitan escalonar las deudas, todo ello de acuerdo a sus posibilidades de pago, presentadas en un plan de reorganización o renegociación. En Chile no se reconoce actualmente ni será parte del dispositivo de la Ley 20.720 este tipo de mecanismo. En el derecho francés, en cambio, se introdujo en el Art. 1244 de Código Civil, inspirando a otras legislaciones como la de Bélgica y Luxemburgo y en el dispositivo del Code de la consommation. Art. 1244-1. « Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital. En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments. » Art. 1244-2. « La décision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts ou les pénalités encourues à raison du retard cessent d'être dues pendant le délai fixé par le juge. » Art. 1244-3. « Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non écrite. »

Como se puede apreciar, el Derecho francés introduce al Art. 1244, que expresa que “El deudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque sea divisible”, un mecanismo que permite al juez intervenir en las condiciones del crédito, teniendo en cuenta la situación del deudor y considerando las necesidades del acreedor, 43

aplazando o escalonando hasta por dos años el pago de las sumas debidas a los acreedores, forzándolos en consecuencia a ello. El juez puede, además, ordenar que las sumas correspondientes a las cuotas aplazadas produzcan interés a una tasa reducida que no puede ser inferior a la tasa legal o que los pagos se imputen en primer lugar sobre el capital. Puede, además, subordinar estas medidas al cumplimiento por el deudor de actos adecuados para facilitar o garantizar el pago de la deuda. La única limitante es que no puede aplicarse a la renegociación de deudas alimenticias. Esta decisión judicial tiene el mérito de suspender los procedimientos de ejecución que se hubieran iniciado por el acreedor. El incremento de los intereses o las penas previstas para el supuesto de mora dejan de deberse durante el plazo fijado por el juez. Las cláusulas de los contratos impidiendo el acceso del deudor a este dispositivo se tienen por no escritas. En el Código del consumo francés también se contemplan otros dispositivos de protección al deudor. Sólo por vía de ejemplo citaremos el del Art. 313-12 que permite la suspensión de la ejecución de las obligaciones del deudor en caso de despido o cesantía, fijando las condiciones del servicio de la deuda mientras dure el plazo de suspensión. Art. L313-12. « L'exécution des obligations du débiteur peut être, notamment en cas de licenciement, suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. L'ordonnance peut décider que, durant le délai de grâce, les sommes dues ne produiront point intérêt. En outre, le juge peut déterminer dans son ordonnance les modalités de paiement des sommes qui seront exigibles au terme du délai de suspension, sans que le dernier versement puisse excéder de plus de deux ans le terme initialement prévu pour le remboursement du prêt ; il peut cependant surseoir à statuer sur ces modalités jusqu'au terme du délai de suspension. »

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CLASE N°3 LOS MECANISMOS PREVENTIVOS O PROCEDIMIENTOS DE ALERTA QUE PUEDAN DETECTAR LAS FUTURAS SITUACIONES DE CRISIS FINANCIERA O ECONÓMICA EN LA EMPRESA Y EN LA PERSONA DEUDORA.

Trataremos de identificar y comprender si existen o no mecanismos preventivos o de alerta en nuestra legislación que actúen ex ante evitando la situación de crisis económicofinanciera que lleve a la empresa o persona deudora a cesar en el cumplimiento de sus obligaciones. La existencia, dentro o fuera de los estatutos regulatorios de las empresas en crisis, de mecanismos o procedimientos de alerta para prevenir precisamente la ocurrencia de una crisis económico-financiera permite sostener realmente que estamos en presencia de un derecho de la empresa en dificultad. En efecto se trata de mecanismos de salvataje que actúan ex ante, a fin de evitar la crisis que puede afectar a la empresa o persona deudora y que le permite al ordenamiento jurídico actuar preventivamente y no reactivamente cuando ya los mecanismos de reorganización tienen poca o nula eficiencia en el intento de salir de la crisis. En su momento veremos que los nuevos procedimientos concursales contemplados en la Ley 20.720, en especial el de reorganización de las empresas deudoras y de renegociación de deudas de las personas deudoras, han sido presentados como mecanismos de salvataje de la empresa, lo que constituye una representación equivocada o si se quiere decir de otro modo una presentación parcial de estos mecanismos, pues en realidad se trata de los aspectos más ineficientes de ellos, es decir, de aquellos que no actúan para prevenir la crisis sino que reaccionan frente a ella. Estos mecanismos sólo resultan eficientes cuando van de la mano de ayudas, subsidios, acceso a créditos blandos y otros mecanismos de apoyo a la reorganización empresarial. En efecto, las autoridades que han propiciado la modificación de nuestro derecho concursal, derogando la Ley de Quiebras y reemplazándola por los nuevos procedimientos concursales de reorganización y liquidación (a partir de octubre de 2014), han sostenido estar efectuando un cambio de paradigma en el derecho concursal chileno, al atacar el problema de la insolvencia empresarial y personal antes de que éste se produzca, permitiendo el salvataje de las empresas y personas en crisis económico-financiera a través de los procedimientos de reorganización empresarial y de renegociación de deudas de las personas naturales, respectivamente. Sin embargo, una lectura rápida de estos procedimientos permite advertir que ninguno de ellos actúa ex ante, con el objeto de evitar la cesación de pagos que constituye el antecedente inmediato de la insolvencia o crisis que lleva a la liquidación de los activos a fin de pagar las deudas. La primera manifestación de esta evidencia es que en la Ley 20.720 no se contiene ninguna mención a mecanismos preventivos que permitan alertar a la empresa o persona deudora de que pronto se encontrará en insolvencia o crisis. 45

En efecto, en la legislación que aún no rige, pero lo hará a principios de octubre del presente año, en particular en la Ley 20.720, no se contemplaron mecanismos de alerta, como tampoco su regulación integró directa ni indirectamente a los mecanismos de este tipo que pueden encontrarse en la legislación societaria interna. Nada podía criticársele a la Ley 18.175 que se dicta en los años 80 y que recoge la filosofía schumpeteriana, pues ella se dicta con un fin específico: La eliminación rápida de la empresa insolvente a fin que otras más competitivas e innovadoras se apropien por la vía de la eficiencia de las rentas de sus competidores. Sólo si se evitan las políticas asistencialistas para las empresas insolventes o en riesgo de insolvencia, los costos de transacción disminuirán para los entrantes. En fin, el reestablecimiento rápido del empresario cuyo emprendimiento ha fracasado, incentivará que éste vuelva a emprender, lo que hace que finalmente sea socialmente beneficio la existencia de empresas insolventes. Curiosamente, como veremos al estudiar los diferentes estatutos vigentes y por entrar en vigencia en Chile en materia de empresas en dificultades y crisis económico-financieras, la Ley 20.720 no suprime el estatuto aplicable a las micro y pequeñas empresas regulados por la Ley 20.416, en la cual aún cuando tampoco se abordan estos mecanismos de alerta se permite la actuación previa de los procedimientos de reorganización cuando se proyecta que sobrevendrá la crisis a corto plazo. De los mecanismos o procedimientos de alerta en la legislación societaria chilena. Si revisamos en el Código de Comercio las sociedades colectivas (comerciales) y por aplicación de su estatuto, las sociedades de responsabilidad limitada; y por otro lado, la ley de sociedades anónimas, y por aplicación supletoria de su estatuto las sociedades por acciones, nos daremos cuenta de que, en relación al rol de los órganos de administración, dentro de sus funciones y deberes fiduciarios se encuentra el de advertir alguna situación que pueda producir un perjuicio no sólo para la sociedad sino que también para los socios. En la sociedad anónima nos encontramos con los inspectores de cuentas o los auditores externos, mientras que en las sociedades en comandita simples o por acciones, la junta de vigilancia hace un examen de las operaciones. Este examen se remite a quien está facultado por el directorio en nombre o representación de la sociedad. Éste analiza si dicho acto infringe o no el interés social, si puede tener carácter abusivo, etc., siendo una información que se obtiene antes de que el acto se realice. Cuando ese directorio se reúne en la junta de accionistas, debe encontrarse a disposición de los accionistas un informe de los inspectores de cuentas o auditores externos. ¿Es un mecanismo de alerta eficaz para evitar la crisis y con ello la insolvencia? Pareciera que sí, pero si se cumple o no es otra cosa. ¿Serán los únicos llamados a alertar a la sociedad? No; en las sociedades colectivas y las sociedades de responsabilidad limitada los propios socios pueden alertar de ello. También se encuentran los administradores en las sociedades anónimas (directores y ejecutivos principales), que en la junta de directorio deben fundamentar cuál es el motivo por el que no es conveniente que la sociedad celebre un determinado acto. Hay deberes de carácter fiduciario, que llevan a que en las legislaciones relacionadas con la Concursal haya algunos individuos que pueden alertar de la situación en que se encuentra la 46

empresa. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones no hay mecanismos de alerta, y en las personas físicas tampoco. Respecto del mérito que tiene que determinadas personas, por mandato de la ley, estén obligadas a evaluar y controlar los actos que se lleven a cabo por parte de la sociedad, ¿es suficiente esta facultad que la ley entrega a los auditores, socios, etc.?, ¿cumple la función de prevenir situaciones de crisis dentro de la sociedad? El profesor cree que no, pero ello debe ser investigado, para determinar si existen o no mecanismos preventivos. En otros países, en cuyas legislaciones se inspira Chile, que son la colombiana y la francesa, existe una obligación dentro de la ley concursal de que estas personas, que son los fiscalizadores de la labor que realizan los administradores, asuman la responsabilidad civil e incluso penal, de advertir el estado de la situación de la sociedad, y para las personas naturales que llevan la contabilidad, la obligación de advertir que la empresa caerá en crisis o está en ella, so pena de responder por dos vías: 1. Mediante la “action en comblemment de passif”, haciéndose responsable civil y penalmente cuando la quiebra es fraudulenta, pero también respondiendo de complementar todo aquello que la propia sociedad no puede pagar a sus acreedores luego de haber realizado todos sus bienes (si queda una deuda luego de la liquidación, responden con su propio patrimonio para satisfacer tal pasivo). 2. La posibilidad de los socios, ya sea individualmente o por la sociedad, de ejercer acciones reparatorias (indemnizatorias civiles de perjuicios), cuando se configure una falta de gestión, debiendo determinarse si dentro de sus funciones se encontraba la de advertir acerca de la situación económica y financiera de la empresa. Si se ha faltado a ese deber, deben reparar todos los perjuicios, probada que sea la falta de gestión, exigiéndose la prueba de la culpa. Fuera de las hipótesis de presunción de la culpa, hay que probar la culpa de los dirigentes o de los fiscalizadores. Estos procedimientos de alerta sirven para que se persiga el fin del nuevo Derecho Concursal, evitando que la empresa caiga en insolvencia. Para ello, el presupuesto necesario para evitar que se caiga en la situación en que no es posible cumplir las obligaciones, es que no haya aún cesación de pagos. Cuando hay cesación de pagos, se produce una asimetría entre mi activo disponible, realizable inmediatamente, para poder cubrir mis deudas exigibles. Ello, contablemente, genera una situación de falta o ausencia de capital de trabajo, habiendo un problema de iliquidez. La situación de insolvencia en cambio, es aquella en la cual con todos mis activos no alcanzo a cubrir todos mis pasivos, a corto, mediano o largo plazo. Un incumplimiento de una obligación no constituye en sí mismo cesación de pagos, sino que puede ser de iliquidez, habiendo sólo un problema momentáneo. La lógica dice que el procedimiento de alerta debe intervenir antes de que se caiga en cesación de pagos, porque de lo contrario no tiene utilidad. Cuando caigo en cesación de pagos, ya no puedo cumplir 47

mis obligaciones, por lo cual tendría que realizar mi pasivo o pedir un crédito. En otras palabras, de nada sirve dicho procedimiento al haber caído en cesación de pagos, circunstancia que a pesar de lo anterior se exige como presupuesto en nuestra legislación actual. Estos procedimientos tienen por objeto evitar que la empresa caiga en insolvencia, ergo, deben actuar estos procedimientos antes de la cesación de pago, pudiendo configurarse como una alerta un problema constante de iliquidez. Ejemplo: Nosotros sabemos que nos pagarán la ayudantía los días 15 de cada mes. Hoy no tengo dinero, lo que no significa que esté quebrado, siendo éste un problema de iliquidez momentánea. Llegado el día 15, no me alcanza para pagar mis deudas, siendo ése un problema de cesación de pago. Si empiezo a realizar mis bienes y aún así no puedo pagar mis deudas, me encuentro en insolvencia. Estos procedimientos de alerta actúan antes de la cesación de pagos. Si se ha caído en ella, se podrían reestructurar los activos, pero no hay mucho que se pueda hacer, porque como es una situación permanente en el tiempo, va a ser difícil conseguir algo.

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CLASE N°4 ESTATUTOS JURÍDICOS REGULATORIOS DE QUE DISPONE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO PARA PREVENIR Y/O SUPERAR LA SITUACIÓN DE CRISIS DE LA EMPRESA Y/O PERSONA DEUDORA.

Con la nueva ley tampoco conseguimos esto, pero ¿cuál es el ámbito de aplicación de esta nueva ley? (Ley 20.720). El ámbito de aplicación es muy difuso, porque esta norma señala que se aplica a todas las empresas y las personas deudoras. Sin embargo, existe un problema de superposición de estatutos jurídicos, que hace que en paralelo exista la Ley 20.416, que es una ley de quiebras para las micro, pequeñas y medianas empresas. ¿Cuáles son los estatutos regulatorios para las empresas en crisis en Chile? Existen dos, que serán reemplazados en octubre de este año: 1. Una para las MPYMES (Ley 20.416), y 2. La Ley 20.720, que sería aplicable a todas las empresas y determinadas personas deudoras. La Ley 20.416 es una ley para micro y pequeñas empresas (aquellas cuyo nivel de venta anual por los servicios que prestan no supere las 25.000 UF al año). Sobre 25.000 y menos de 100.000 UF, se trata de medianas empresas, mientras que son microempresas aquellas cuyo nivel de venta anual por los servicios que prestan no superen las 15.000 UF. Entre 15.000 y menos de 25.000 UF, se trata de pequeñas empresas. Podemos decir que la Ley 20.720 se aplica a todos, con exclusión de las micro y pequeñas empresas, o bien, decir que ésta se aplica a todos, siendo voluntario para el micro y pequeño empresario someterse a tal ley. Si hablamos de estatutos regulatorios, hay dos: uno que se aplica a todos, y otro que sólo se aplica a las micro y pequeñas empresas. Hasta antes de que se promulgara y publicara la Ley 20.720, se encontraba en vigencia en 2011 la Ley 20.416, que es “perfecta” si la comparamos con, por ejemplo, los países que siguen el régimen de la OCDE, teniendo un procedimiento de anticipación, mecanismos de alerta, apoyo financiero del Estado mediante fondos públicos, intervención del asesor económico de insolvencia, que se introduce a la micro y pequeña empresa para efectuar un plan de reorganización, y si ello no se logra, se liquidan los bienes. Sin perjuicio de lo anterior, esta ley se utilizó sólo un par de veces en Chile. ¿Cuál es el contenido de una y otra ley, en particular? 1. Mecanismos preventivos: Sí lo tiene la Ley 20.416, pero no la Ley 20.720. 2. Condición para iniciar el procedimiento: 3 meses antes de la cesación de pagos (en la Ley 20.416), mientras que se requiere cesación de pagos en la Ley 20.720. Si quiero salvar mi empresa, cuando me doy cuenta de que puede haber problemas me someto al procedimiento. 3. Órgano facilitador: Existe el asesor económico de insolvencias (AEI) en la Ley 20.416, mientras que en la Ley 20.720 se encuentra el veedor. Éste último interviene en la sociedad 49

para poner en antecedentes al público en general que la empresa se encuentra en proceso de reorganización. Incluso se le indica que se debe pronunciar acerca de si es viable que la empresa pueda sobrevivir o no, determinándose si podrá pagar sus deudas, en qué circunstancias y si es viable el plan de reorganización que está presentando la empresa. Ésa es su única función, debiendo por lo demás hacer públicos todos los actos de la empresa. El AEI (asesor económico de insolvencias), en cambio, trabaja por sí mismo en el plan de reorganización, se comunica con los acreedores, presenta dicho plan y lo pone en funcionamiento. 4. Carácter reservado del procedimiento: Dentro de los activos que tienen las empresas, y las personas también, nuestra capacidad de crédito y credibilidad comercial se basa en dos cosas: a) Nuestra intachable imagen comercial (en las personas naturales, no figurar en DICOM), debiendo las empresas tener una intachable conducta mercantil, que se ensucia si se descubre que tiene problemas (sólo problemas, no insolvencia ni quiebra), por lo cual algunos de sus socios pueden retirarse de la misma, o generarse la renuncia de algún director, y b) El segundo elemento es la capacidad comercial. Si la empresa tiene un buen capital social, lo más probable es que pueda acceder al crédito. Entre los primeros factores, en cuanto a la reserva y publicidad bajo la Ley 20.720, todo se hace público en un sitio web de la Superintendencia de Insolvencia y Emprendimiento, siendo un procedimiento público. En cambio, en la Ley 20.416 nadie se entera de ello. Cuando yo hago pública mi situación y se conocen los problemas en que me encuentro, ningún proveedor continuará proveyendo los productos necesarios; ningún banco me otorgará créditos, ningún acreedor me concederá prórroga para pagarlos, etc. Un buen ejemplo de lo anterior es el caso La Polar y todas las consecuencias que dicha situación provocó en la empresa, con el consiguiente devalúo de las acciones. La ley, sin embargo, nos dice que cuando la empresa se somete al procedimiento de reorganización, todos los proveedores continuarán proveyendo, porque en tal caso, si la empresa se va a liquidación, se le concederá a éstos una prioridad para pagarse. Si usted fuera mi proveedor, y yo le digo que siga proveyendo a la empresa, puesto que si pasa algo yo seré el primero en pagarme, ¿es ello una seguridad? Lo es. En cambio, con la Ley 20.416 nadie sabrá que me encuentro en insolvencia, dándome un certificado por 90 días de protección financiera. Si soy parte en un juicio ya iniciado, presento el certificado y se suspende el procedimiento por 90 días. Tampoco saben mis proveedores, dándonos el certificado cuando se tiene certeza de que la empresa se salvará. Lo más interesante es que bajo esta ley se puede prevenir la cesación de pago, recurriendo al procedimiento 3 meses antes de encontrarse en esta situación, para lo cual es necesario tener claros los procedimientos de alerta. La Ley 20.416 es excelente y no se utilizó, lo que no tiene una clara explicación. Ello porque el dueño del procedimiento era el acreedor, que recurría de inmediato a los tribunales, destruyendo a la micro y pequeñas empresas. 50

Por tanto, hay distintos estatutos que se superponen, para lo cual se puede decir que la Ley 20.416 es exclusiva para las pequeñas y micro empresas, mientras que la Ley 20.720 es para todos, pudiendo facultativamente las micro y pequeñas empresas someterse a tal procedimiento. Es debido a lo anterior que nuestro curso se resumirá en dos cosas: los tres procedimientos de la Ley 20.720 y el de la Ley 20.416. ¿Existen mecanismos preventivos y de alerta para la persona natural deudora, que adviertan que nos encontramos ante un sobreendeudamiento? Esto lleva a una cuestión de fondo: en Chile la apertura y acceso al crédito está muy abierta para ambos extremos. A la gente de bajos recursos se le ofrece créditos altísimos, al igual que a quienes poseen muchos recursos. Pero la mediana empresa y clase media está desprotegida. Una de las causas del sobreendeudamiento de las personas naturales se encuentra en esta excesiva apertura del crédito. Pero ello se fundamenta en el hecho de que la gente es libre para endeudarse, circunstancia que según el profesor no es tal. En Francia, si una persona se encuentra en quiebra, al primero que le piden explicaciones de tal crisis es al banco, quien tiene un grado de culpa por haber otorgado un crédito a esta persona, sabiendo los problemas económicos que presentaba. En estos países la gente se sobreendeuda teniendo las necesidades básicas previamente cubiertas. ¿Cuáles son los distintos estatutos regulatorios existentes hoy para afrontar estos problemas? Ya dijimos que para estos efectos existe la Ley 20.416 y la Ley 18.175. A partir de octubre, también habrá superposición, pero entre la Ley 20.416 (aplicable a las pequeñas y medianas empresas), y la Ley 20.720 (aplicable a todos). Entonces, nuevamente se encuentran protegidos ambos extremos de la balanza, quedando fuera las medianas empresas, debiendo sujetarse a la decisión de sus acreedores de ser viables o no. Pero la gran empresa nunca se irá a liquidación, pudiendo siempre reorganizarse. LOS ESTATUTOS QUE REGULAN LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO (MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS) § 1. ¿Qué se entiende por empresa de menor tamaño y cuál es su estatuto? El Art. 2° de la Ley 20.416 no define la empresa de menor tamaño (EMT), pero si señala qué empresas se comprenden en esta categoría a partir de un parámetro económicofinanciero que son los ingresos anuales por ventas y servicios u otras actividades del giro. En efecto, se entienden comprendidas como EMT las micro, pequeñas y medianas empresas. Las microempresas son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último año calendario. 51

Las pequeñas empresas, son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000 unidades de fomento en el último año calendario. Finalmente son medianas empresas aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario Art. 2° L. 20.416. “Sujeto. Para los efectos de esta ley, se entenderá por empresas de menor tamaño las microempresas, pequeñas empresas y medianas empresas. Son microempresas aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último año calendario; pequeñas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000 unidades de fomento en el último año calendario, y medianas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario. El valor de los ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro señalado en el inciso anterior se refiere al monto total de éstos, para el año calendario anterior, descontado el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y a los impuestos específicos que pudieren aplicarse. Si la empresa hubiere iniciado actividades el año calendario anterior, los límites a que se refieren los incisos precedentes se establecerán considerando la proporción de ingresos que representen los meses en que el contribuyente haya desarrollado actividades. Para los efectos de la determinación de los ingresos, las fracciones de meses se considerarán como meses completos. Dentro del rango máximo de 100.000 unidades de fomento establecido en el inciso segundo, el Presidente de la República, mediante decreto supremo del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción y previa consulta o a requerimiento del Consejo Consultivo de la Empresa de Menor Tamaño, podrá modificar la clasificación de las Empresas de Menor Tamaño o establecer factores o indicadores adicionales para su categorización. No podrán ser clasificadas como empresas de menor tamaño aquellas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las necesarias para el desarrollo de su actividad principal, o aquellas que posean o exploten a cualquier título derechos sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en participación, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjunto superen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período. Tampoco podrán ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagado participen, en más de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas. Las clasificaciones de empresas contenidas en otras normas legales se mantendrán vigentes para los efectos señalados en los cuerpos normativos que las establecen. Asimismo, para efectos de focalización y creación de instrumentos y programas de apoyo a las empresas de menor tamaño, los organismos públicos encargados de su diseño podrán utilizar otros factores o indicadores para determinar las categorías de empresas que puedan acceder a tales instrumentos.”

Como se advierte del artículo recién transcrito se excluyen de esta calificación de EMT ciertas categorías de unidades productivas o empresas que a pesar de reunir las condiciones 52

para ser considerada micro, pequeña o mediana empresa, caigan en las siguientes hipótesis de exclusión: 1. Las empresas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (contribuyentes que reciban rentas por explotación de bienes raíces no agrícolas y por depósitos en dinero sea a la vista o a plazo y por cauciones en dinero); 2. Aquellas empresas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las necesarias para el desarrollo de su actividad principal; 3. Las empresas que posean o exploten a cualquier título derechos sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en participación, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjunto superen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período. 4. Las empresas en cuyo capital pagado participen, en más de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas. § 2. El estatuto jurídico de la empresa de menor tamaño. Por “Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño”, entendemos el conjunto de normas, generales o especiales, que, tomando en consideración su tamaño, regulan la actividad empresarial durante su ciclo de vida, con el objeto de permitir su participación en el mercado, en igualdad de condiciones. Un estatuto no es necesariamente una ley única, como un código, sino que es un conjunto de normas que pueden estar contenidas y, en consecuencia diseminadas en diversos cuerpos legales, como es el caso de Chile. En efecto, en Chile, existen varias disposiciones especiales para las micro, pequeñas y medianas empresas, contenidas en diversas leyes. Algunos ejemplos de normas dirigidas especialmente a empresas de menor tamaño, son los siguientes: 1. Ley 20.416 que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño y que contiene el sistema de reorganización y liquidación de estas empresas, con su correspondiente Reglamento (DS. 212 del Ministerio de Economía). 2. Ley Nº 19.749, sobre Microempresas Familiares, contiene normas sólo para microempresarios, incorporadas al artículo 26 del Decreto Ley 3.063, sobre Rentas Municipales; 3. Ley de la Renta, con sus artículos 22 y 84, sobre tributación de talleres artesanales y otros microempresarios y los artículo 14 bis y 14 ter sobre tributación y contabilidad simplificada de empresarios de menor tamaño. 4. Ley de Impuesto a las Compraventas y Servicios, con sus artículos 29 y siguientes, sobre pago de IVA presunto de algunas pequeñas empresas. A este estatuto difuso de la empresa de menor tamaño hay que agregar ciertos estatutos regulatorios que se adaptan especialmente a este tipo de empresas, como son la ley N° 53

19.857, sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada; la ley N° 19.983, sobre Cobro Ejecutivo de la copia de la Factura; DS 1.001, la ley sobre Cambio de Fecha de Pago del IVA; ley N° 20.179, la ley sobre Constitución y Operación de Instituciones de Garantía Recíproca, entre otras. Concluyamos entonces que lo que hemos denominado “Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño” se encuentra diseminado en un gran conjunto de disposiciones de rango legal o reglamentario que no se encuentran organizadas ni sistematizadas en un texto único, por lo que pueden presentar asimetrías en la regulación producto de la superposición de estatutos en ciertos casos. § 3. Características de la organización y funcionamiento de la empresa de menor tamaño La empresa de menor tamaño presenta una particularidad en su forma de funcionamiento. Se advierte la multifuncionalidad de su dueño y gestor. En estas unidades económicas el dueño es normalmente un trabajador adicional de la empresa, aunque con máximas responsabilidades, entre las que se cuentan el gestionar eficientemente su empresa, acorde a las normas legales que la rigen. Esto último supone, en primer lugar, conocer las normas que regulan la actividad que comprende el giro de la empresa y luego saber implementarlas y/o cumplir con estas. Sin embargo, si las regulaciones son complejas, de entender y aplicar, ya sea porque fueron diseñadas para empresas de otras características o por otra razón, el impacto que generan en las empresas de menor tamaño, que no cuentan con las mismas capacidades técnicas ni administrativas de las empresas grandes, es potencialmente mucho mayor. De ahí el riesgo que se genera, consistente en el incumplimiento regulatorio por parte de estas empresas. Desde otra perspectiva, si bien en muchos casos las regulaciones tienen causas evidentes para la ciudadanía, en otros dichas causas son menos evidentes e incluso incomprendidas por quienes deben sujetar su conducta empresarial a ellas. Lo anterior, porque a pesar del grado de transparencia que han alcanzado nuestras instituciones, aun no existen procesos normalizados que informen adecuadamente sobre las razones de fondo de las normas, el objetivo final de las mismas y la evaluación que debe hacer la autoridad para dimensionar el efecto que tienen en los gobernados. § 4. La crisis en las empresas de menor tamaño Al enviarse en enero de 2008 el Mensaje que contenía el Proyecto que luego sería la Ley 20.416, el ejecutivo de la época señalaba que existían en Chile 133 mil empresas que, estando vigentes en los registros del Servicio de Impuestos Internos, no presentaban registros de ventas, es decir, estaban inactivas. La vigencia de estas empresas deriva del hecho de mantener documentos tributarios aún vigentes, por ejemplo facturas, por tener deudas tributarias o simplemente por no haber formalizado su cierre. Sin embargo, de acuerdo a los registros del SII, sólo un 31% de estas 54

posee deuda tributaria y un porcentaje bajo posee documentos tributarios aún vigentes. El resto de las empresas no ha cerrado ni quebrado formalmente, y si bien no se sabe con certeza la razón de ello, una primera explicación se relaciona con la dificultad que enfrentan estas empresas para formalizar su cierre. En los hechos, cuando un pequeño empresario tiene problemas financieros, agota hasta el último de sus recursos en el intento de salvar su empresa, recurriendo a prestamistas informales, en la medida que sus fuentes de recursos se van agotando, despidiendo a los trabajadores cuyos costos de exoneración son menores, dejando de pagar impuestos y leyes sociales, luego a sus proveedores mas relevantes, etc. Algunos sobreviven como empresarios bajo fórmulas que aún a las ciencias económicas les resulta francamente muy difícil de explicar. Sin embargo, existe certeza en al menos dos aspectos. El primero, es que en nuestro país, los pequeños empresarios en problemas, no cuentan con asesoría calificada que les colabore en las múltiples tareas que se generan por la crisis empresarial: reordenamiento productivo y operacional, negociaciones estructuradas con los acreedores y financistas, nuevo trato con los trabajadores, repactaciones con los clientes, diseño de nuevos productos, etc. Son tareas absolutamente imprescindibles de asumir en momentos álgidos de la vida de las empresas, que en el caso de las pequeñas, se encuentran desatendidas. La otra certeza, es que las empresas de menor tamaño no quiebran, sólo dejan de operar y, en consecuencia, no desaparecen de los registros. Esto, porque el proceso formal de quiebra en Chile es complejo y es caro, exige un pago de 100 UF sólo para solicitar la quiebra de un deudor y requiere de asistencia legal para la mayoría de los procedimientos, lo cual se vuelve prohibitivo para las empresas de menor tamaño que se enfrentan a situaciones de insolvencia. Al respecto, resulta interesante destacar que todas las empresas inactivas en el 2006 clasificaban como microempresas, es decir con ventas anuales menores a 2400 UF. Esto no significa que siempre hayan sido de ese tamaño, de hecho tiene sentido pensar que algunas con el tiempo experimentaron una disminución de sus ventas hasta el punto que no rentaba seguir operando, pero sí indica que son empresas con recursos limitados como para iniciar un proceso formal de quiebra. Considerando que el procedimiento de quiebra no alcanza a cobijar a las empresas pequeñas, los acreedores de ellas reaccionan competitivamente entre sí, incoando todo tipo de acciones para obtener algo del remate de los bienes, desmembrando totalmente la unidad económica. El empresario, por su parte, luego de intentar defensas individuales a cada acción, desatendiendo además su actividad principal, termina, si es el caso, por cerrar inconsultamente la empresa y queda, por mucho tiempo, en la imposibilidad de reemprender personalmente. § 4. Marco general del estatuto de la empresa de menor tamaño en crisis financiera. Su reorganización y liquidación. La ley 20.416 publicada en febrero de 2010 y modificada por la entrada en vigencia de la Ley 20.720, establece la posibilidad para los micro y pequeños empresarios que se 55

encuentren en situación de insolvencia o en un estado próximo a entrar en ella, puedan recurrir, extrajudicialmente, a un colaborador calificado, denominado asesor económico de insolvencias (AEI) a fin de obtener de éste la asesoría necesaria con el objetivo de lograr una reestructuración exitosa de su empresa y entendimiento entre ésta y sus acreedores para acordar uno o mas convenios de pagos entre las partes. El asesor forma parte de un registro a cargo de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) ex Superintendencia de Quiebras, al que podrá acceder luego de un proceso de selección y que está sometido al control y fiscalización de ese órgano, la que vela por la transparencia del sistema y en particular por la sanción de las inhabilidades e incompatibilidades de los asesores y las eventuales relaciones oscuras que éste pueda tener con los acreedores o con los dueños de la empresa en problemas. Iniciado el procedimiento de asesoría, con la designación del AEI, éste podrá extender, si la situación de crisis lo amerita, un certificado especial, el que deberá ser validado por la SIR, que le confiere una “protección financiera” mediante la suspensión por un lapso de hasta 90 días de las acciones y apremios dirigidos contra el deudor, por sus acreedores, por alguna de sus obligaciones contraídas, salvo aquellas derivadas de acciones constitucionales, penales, derivados del ejercicio de los derechos colectivos del trabajador, o del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia laboral, de sus obligaciones de familia y cualquiera que implique una infracción normativa. En este lapso, el empresario podrá, con la asesoría indicada, reorganizar su empresa, negociar con sus acreedores, reestructuras sus activos, o, en su caso, propender al cierre ordenado del negocio, de manera de optar, en un breve lapso, a desarrollar nuevos emprendimientos. El “Estudio económico, financiero y contable” que elabora el AEI es un informe completo no sólo del estado patrimonial actual de la empresa, sino también de las causas que lo llevaron a la situación de crisis y de las medidas que pueden ser adoptadas para salir de ella. Mientras dure la suspensión de las acciones y apremios, se interrumpen todos los plazos de prescripción que corren a favor del empresario, o en contra de sus acreedores, y se veda al deudor del derecho a disponer de los activos fijos que conforman la empresa. En paralelo a la empresa de menor tamaño se le abren las puertas para acceder a instrumentos de fomento de que dispone el Estado para atender a sus necesidades. § 5. De la reorganización y liquidación de las EMT A partir del Art. 11° la Ley 20.416 regula los mecanismos de reorganización y liquidación o cierre de las empresas de menor tamaño. En realidad a partir de este artículo se contiene el texto de otra ley denominada de “Ley de reorganización o cierre de Micro y pequeñas empresas en crisis” Lo primero que es relevante de advertir es que esta ley excluye de su ámbito de aplicación a las medianas empresas (sobre UF.25.000 y menos de UF.100.000 de ventas netas anuales) y a las empresas cualquiera sea su tamaño que expresamente se encuentran excluidas conforme al Art. 2 antes transcrito. 56

En consecuencia conforme al Art. 1° de la Ley de reorganización o cierre de Micro y pequeñas empresas en crisis, transcrita a partir del Art. 11° referido, el campo de aplicación de la ley concierne sólo a las personas naturales o jurídicas constituidas como micro y pequeñas empresas cuyas rentas tributen en primera categoría. Art. 1°. “Ámbito de Aplicación. Las normas de esta ley rigen exclusivamente para las personas naturales o jurídicas, cuyas rentas tributen en primera categoría y que no estén expresamente exceptuados en el artículo segundo de la ley que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño y para aquellas que, conforme a la fórmula diseñada por el Consejo Nacional Consultivo de la Empresa de Menor Tamaño, sean susceptibles de ser consideradas como pequeñas o microempresas. En todo caso, siempre podrán acogerse a estas normas, aquellas personas cuyas ventas durante los doce meses anteriores no excedan la cantidad equivalente en moneda nacional a 25.000 unidades de fomento, descontado el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y del impuesto específico que pudiere gravar dichas ventas. Para el cálculo del monto total de las ventas se estará a la proporción de dicho valor en los meses que corresponda, si ellos fueren menos de doce meses.”

Lo segundo sobre lo que llamamos la atención es que esta ley define lo que ha de entenderse por insolvencia, señalando por el Art. 2° que se encuentran en este estado las personas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° si están en imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones. Como se advierte la ley confunde las nociones de insolvencia con cesación de pagos. La primera es un estado permanente de cesación de pagos producido porque los todos activos realizables o no, no alcanzan a cubrir los pasivos sean exigibles a corto o largo plazo. La tendencia en todo caso mundial es a emplear la noción de insolvencia empresarial como sinónimo de crisis empresarial lo que incluye las hipótesis de cesación de pagos (cuando el activo exigible no alcanza para cubrir el pasivo exigible o de corto plazo) y de simple iliquidez. Prueba de lo anterior es que la guía legislativa del CNUDMI sobre el “régimen de insolvencia” así como los documentos del Banco Mundial sobre “principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores” utilizan el término de insolvencia como homólogo de las distintas situaciones de crisis empresarial. Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeñas empresas en crisis permite que se emplee preventivamente por quien teme fundadamente que dentro de los tres meses siguientes pueda caer en estado de cesación de pagos o insolvencia. Para ello como veremos más adelante los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis son relevantes. Art. 2°. “Estado de insolvencia. Para los efectos de esta ley, se entiende que las personas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° se encuentran en estado de insolvencia si están en imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones. Si la persona a la cual se le aplica esta ley estimare fundadamente que dentro de los tres meses siguientes pudiese encontrarse en estado de insolvencia, podrá someterse voluntariamente a los procedimientos que se establecen en los artículos siguientes, opción que se considerará irrevocable para todos los efectos legales.”

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§ 6. Del procedimiento de la reorganización y liquidación de las micro y pequeñas empresas Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeñas empresas en crisis permite que, en un contexto privado (secreto) entre el deudor y sus acreedores, sin publicidad alguna, puedan estos deudores actuar preventivamente anticipándose fundadamente a un estado de cesación de pagos o insolvencia que pueda verificarse dentro de tres meses. Para ello como veremos más adelante los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis son relevantes. Artículo 16.- Presentación del Requerimiento al Asesor. La persona que se encuentre en cualquiera de los casos descritos en el artículo 2°, deberá presentar al asesor que elija un requerimiento acompañado de uno o más antecedentes que acrediten que se encuentra en insolvencia o de la declaración fundada de que estima encontrarse en la situación del segundo inciso del mismo artículo. Si se tratare de una persona jurídica acompañará los antecedentes legales de su constitución, de las modificaciones que se hubieren efectuado a sus estatutos y de los poderes o mandatos vigentes. También deberá señalarse el número de trabajadores que laboran para el deudor. El monto de las ventas, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes antecedentes: libros de compras y ventas, facturas y boletas emitidas, sea que se encuentren pagadas o pendientes de pago, declaraciones del impuesto al valor agregado, declaraciones de rentas u otros documentos probatorios que consten por escrito o en forma electrónica.”

Una vez presentado el requerimiento al AEI éste procederá a aceptar o no la nominación. Si la acepta debe comunicar formalmente este hecho a la SRI. Si el requerimiento cumple con las exigencias que la ley establece procederá a abrir un expediente de ese deudor y a entregarle el certificado a que se refiere el Art. 17 de la Ley debiendo comunicar su extensión a la SRI a fin que ésta proceda a validarlo. La función de AEI es remunerada y la remuneración se fija de común acuerdo entre acreedor y AEI conforme lo dispone el Art. 26 de la ley. Artículo 17.- “Emisión del Certificado. Recibido que sea por el asesor el requerimiento de un deudor, acompañado de los antecedentes que indica el artículo 16, deberá aceptar la nominación formalmente y comunicarle este hecho a la Superintendencia. Acto seguido, verificará el cumplimiento de los requisitos para acceder a este procedimiento, luego de lo cual y en caso que sea procedente, deberá otorgar un certificado bajo su firma, en el que se indicará quién es el requirente, rut, domicilio y giro o actividad. En el mismo acto de emisión del certificado, el asesor deberá abrir un expediente que dé cuenta del requerimiento y del certificado emitido y, además, comunicar la expedición del certificado a la Superintendencia para su validación, a partir de la cual surtirán todos los efectos descritos en el artículo siguiente para el certificado. La denegación del certificado deberá ser fundada y sólo procederá en caso que no se presenten al asesor los antecedentes requeridos por esta ley para su emisión, o no se corrijan o complementen a requerimiento del señalado asesor. El expediente tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de público. La Superintendencia podrá dictar normas de carácter general con el objeto de facilitar la aplicación de la presente disposición.”

El Art. 18 revela los efectos de la emisión del certificado por el AEI y validado por la SRI, certificado que, de conformidad con el Art. 19 podrá ser presentado ante las autoridades 58

administrativas o judiciales. En este último caso deberá concurrir el deudor patrocinado por abogado habilitado quien dependiendo del procedimiento y del estado del juicio que se siga en su contra lo hará valer vía excepción dilatoria o perentoria a fin de obtener la suspensión de dicho procedimiento. Artículo 18.- “Efectos del Certificado. El certificado expedido conforme a lo dispuesto en esta ley validado por la Superintendencia y hecho valer de conformidad al artículo 19 en los procesos judiciales, o siendo presentado ante los órganos de la Administración del Estado, permitirá al deudor que el órgano judicial o administrativo respectivo declare la suspensión de: a) Los apremios de cualquier clase que provengan del incumplimiento de obligaciones pecuniarias, con excepción de aquellos vinculados a remuneraciones y cotizaciones de seguridad social, adquiridas en el desempeño de las actividades empresariales. b) Los actos que sean consecuencia directa del protesto de documentos mercantiles del requirente del certificado. c) Los actos judiciales que impliquen embargos, medidas precautorias de cualquier clase, restituciones en juicios de arrendamiento y solicitudes de inicio de un procedimiento concursal de liquidación. d) Los procedimientos o juicios de carácter tributario. e) Cualquier otra medida de carácter administrativo o judicial, incluso ante juzgados de policía local, que sea procedente proseguir en contra de la persona natural o jurídica a cuyo nombre se hubiere emitido el certificado, con motivo de alguna obligación relativa al giro del deudor. Con todo, el tribunal respectivo y el órgano administrativo en los casos que correspondiere, no podrá suspender los procedimientos derivados del ejercicio de acciones constitucionales, los derivados de delitos cometidos por la o las personas que fueren el mismo empresario individual o socios o accionistas de la persona jurídica o sus representantes, los derivados del ejercicio de los derechos colectivos del trabajo o del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia laboral, los derivados de sus obligaciones de familia y cualquiera que implique una infracción normativa. Emitido que sea el certificado, el beneficiario no podrá gravar ni enajenar los bienes que a esa fecha formen parte del activo fijo de su patrimonio.” Artículo 19.- “Presentación del Certificado. Para que el certificado produzca sus efectos, el deudor deberá presentar al órgano competente una copia del mismo, autorizada por la Superintendencia, según las formalidades que ella establezca, mediante normas de carácter general. Si la presentación del certificado es ante un tribunal de justicia, deberá hacerse por intermedio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y se tramitará según las reglas de las excepciones dilatorias, previstas en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, salvo lo dispuesto en el artículo 307, tramitándose en consecuencia en el cuaderno principal, y la resolución que las deseche será apelable. En aquellos procedimientos judiciales en los cuales ya hubiese transcurrido el término de emplazamiento, el juez de la causa suspenderá el procedimiento si el deudor ejerce el beneficio según lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose fundada la suspensión con la copia autorizada por la Superintendencia del certificado respectivo.”

El período de “protección financiera” del deudor micro o pequeño empresa puede extenderse por el término que señala el AEI pero no podrá exceder de 90 días. El beneficio de este mecanismo sólo puede ejercerse por una sola vez o siempre que entre el nuevo procedimiento y el anterior haya transcurrido al menos el término de 5 años.

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Artículo 20.- “Período de Suspensión. La suspensión a que se refiere el artículo anterior durará por el plazo que fije el asesor, pero en ningún caso más de noventa días corridos contados desde la fecha de emisión del certificado y no podrá ser objeto de prórroga alguna. Los plazos de obligaciones de naturaleza patrimonial, relacionados con los asuntos previstos en el primer inciso del artículo anterior, y todos los contenidos en el Código del Trabajo, que estuvieren corriendo y los que debieran iniciarse durante el período de suspensión, continuarán corriendo o se iniciarán, según sea el caso, a partir del día inmediatamente siguiente a la extinción del período de suspensión, que fuere hábil o corrido dependiendo de la naturaleza del plazo. Igual norma se aplicará a los plazos legales, judiciales o administrativos. El período de suspensión se descontará íntegramente respecto de la prosecución de los juicios que estuvieren en tramitación, a los efectos de considerar un eventual abandono de procedimiento. Los plazos de prescripción que estuvieren corriendo se suspenderán durante el período señalado.” Artículo 21.- “Prohibición de Impetrar el Beneficio. La persona que se haya acogido a los beneficios de esta ley no podrá impetrar nuevamente la extensión de un nuevo certificado, sin que haya mediado a lo menos cinco años contados desde la fecha del certificado inmediatamente anterior.”

El tiempo de “protección financiera” permitirá al AEI estudiar a fondo los antecedentes jurídicos, económicos y financieros del deudor a fin de elaborar el “Estudio Económico” a que se refiere el Art. 22, para cuyo efecto puede, de consuno con el deudor, recurrir a asistencia o recursos técnicos públicos o privados a fin de lograr un mejor resultado en el plan de reorganización del deudor. Durante el mismo período el AEI citará a los acreedores y al deudor a las reuniones que estime necesarias para exponerles la situación del deudor y las medidas que considera necesarias para afrontar las dificultades que motivaron el requerimiento del deudor (Art. 23). De todo lo obrado deberá dejar constancia el AEI en el expediente que lleve. Artículo 22.- “Resultado del Estudio Económico. Durante el período de suspensión indicado en el artículo 20, el asesor deberá llevar a cabo un estudio de la situación económica, financiera y contable del deudor, en el cual se establezca la naturaleza y monto de sus obligaciones tanto vencidas como por vencer cualquiera sea el plazo, condición o modo de las mismas, los activos que posee y si éstos son de su dominio y los gravámenes, modos o condiciones a que están sujetos. El estudio también deberá señalar el giro de los negocios del deudor, las causas que originaron el incumplimiento de las obligaciones y las perspectivas de su actividad en orden a la posibilidad de cumplir razonablemente con sus obligaciones y si ese no fuere el caso deberá señalarlo circunstanciadamente. Cualquiera de los acreedores podrá solicitar una copia del estudio al asesor una vez terminado el plazo de suspensión y será obligación de éste proceder a su entrega sin más trámite y sin costo para el solicitante. El asesor dejará constancia de dicho acto en el expediente respectivo. Igualmente, el asesor enviará una copia a la Superintendencia. El asesor, actuando de consuno, con el deudor podrá efectuar las gestiones que estime pertinentes ante organismos públicos o privados, con el objeto de obtener recursos o asistencia técnica a los fines de llevar a cabo una reorganización de la empresa o establecimiento del deudor y superar su estado.” Artículo 23.- “Citación y Notificación de los Acreedores. Durante el período de suspensión, el asesor deberá citar a los acreedores y al deudor a una o más reuniones que se llevarán a cabo con los que asistan, en la o las cuales deberá exponer la situación del deudor y sugerirá las

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medidas que serían necesarias para resolver las dificultades que motivaron el requerimiento de asesor. Asimismo, podrá, con la anuencia del deudor, proponer a los acreedores el inicio de un acuerdo de reorganización. La citación a la reunión de acreedores se efectuará por cualquier medio legítimo, con el fin de contar con la presencia del mayor número posible de ellos. Se dejará constancia en el expediente de las citaciones y de la forma en que fueron efectuadas. El asesor podrá efectuar reuniones con los acreedores sea en forma individual o colectiva, sea en conjunto con el deudor o en forma separada, todas las veces que lo considere conveniente.”

Una vez concluido el estudio económico a que se refiere el Art. 22, el AEI procederá a presentar al deudor y los acreedores sus proposiciones y acuerdos, los cuales no son obligatorios para ninguna de las partes. Si se logra un acuerdo la ley exige que éste conste en uno o más instrumentos firmados por el deudor y los acreedores, conjuntamente con el AEI, el que deberá protocolizarse en una notaría a fin que pueda tener valor. El acuerdo así sancionado obligará sólo a las partes que lo hayan suscrito, sin perjuicio de lo cual cualquier acreedor que figure en la nómina de acreedores que presenta el deudor podrá adherir a él. Así se desprende del Art. 24. Artículo 24.- “Proposiciones y Acuerdos. Las proposiciones del asesor no serán obligatorias para el deudor ni para los acreedores, quienes podrán acordar lo que estimen conveniente a sus respectivos intereses. Los acuerdos pueden constar en uno o más instrumentos firmados por las partes y el asesor, los que deben ser protocolizados en una notaría del domicilio del deudor dentro del plazo de la suspensión, de lo contrario no producirán ningún efecto legal. Los acuerdos sólo obligan a las partes que los suscriban, las que no podrán sustraerse de las normas legales vigentes y sin perjuicio de los derechos de terceros. Cualquiera de los acreedores tendrá derecho irrestricto a conocer los acuerdos a que su deudor hubiere llegado con otros acreedores, pudiendo al efecto solicitar al asesor toda la información que sobre dicho particular estime conveniente. Sin perjuicio de lo anterior, de cada uno de los acuerdos adoptados se remitirá copia simple a los acreedores que no hayan participado de él. Si el deudor hace abandono de bienes a sus acreedores para el pago de sus obligaciones, queda liberado de las que tenga para con los concurrentes al acto y siempre que hayan sido declaradas en el acto del abandono, las que se entienden integralmente extinguidas. El acuerdo debe indicar la o las personas legitimadas para enajenar los bienes y distribuir el producido entre los acreedores, lo que no podrá llevarse a efecto sino una vez extinguido el plazo de diez días que se indica a continuación. Los acreedores cuyos créditos figuren en la declaración de deudas formulada por el deudor y que no hayan suscrito el acuerdo podrán adherir a él dentro de los diez días corridos siguientes a la extinción del plazo de suspensión. La adhesión deberá constar en documento protocolizado dentro de esos diez días en la misma notaría en la cual se protocolizó el acuerdo de abandono de bienes. Los acreedores cuyos créditos no figuren en la declaración de deudas formuladas por el deudor podrán adherir al acuerdo, en la forma señalada en el inciso anterior, dentro de los treinta días corridos siguientes a la publicación de un extracto del mismo, en un diario de circulación nacional. La publicación deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de extinción del plazo de suspensión. El extracto deberá contener el nombre, razón social o denominación del deudor, sigla de fantasía si la hubiere, su giro, domicilio y rol único tributario, el hecho de haberse presentado un acuerdo, y la fecha y notario ante el cual se presentó. La declaración falsa que formule el deudor acerca de sus acreedores, del monto de las obligaciones o la naturaleza de las mismas, o acerca de la propiedad de los bienes abandonados, será penada con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo.

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Las obligaciones comprendidas en el acuerdo de abandono de bienes deberán ser eliminadas de los registros o bancos de datos personales a que se refiere la ley N° 19.628, a cuyo efecto el deudor deberá presentar copia autorizada del acuerdo a la entidad titular del registro.”

Finalmente, una vez vencido el plazo de la suspensión los acreedores y el deudor podrán ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que hubieren suscrito durante la vigencia del referido plazo. Artículo 25.- “Extinción de los Efectos del Certificado. Vencido el plazo de la suspensión los acreedores y el deudor podrán ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que hubieren suscrito durante la vigencia del referido plazo. En caso que el deudor tenga la calidad de deudor de un procedimiento concursal, los acreedores sujetos a los acuerdos concurrirán con los demás acreedores por la parte de su crédito original que sea proporcional al saldo incumplido del acuerdo. Los créditos de los acreedores sujetos a los acuerdos señalados, serán exigibles para los efectos de que puedan intervenir en dichos procedimientos.

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CLASE N°5 ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS ÓRGANOS E INTERVINIENTES EN EL DERECHO CHILENO DE LA EMPRESAS EN CRISIS

En la Ley 18.175 funciona la Superintendencia de Quiebras, que es sumamente reactiva y de un control y fiscalización ex post, más que ex ante. Se limita a llevar un registro del síndico (experto facilitador) y los árbitros. Su rol es más que todo de control, llevando un estado actualizado de estos sujetos, a través de registros en que ellos se inscriben; si actúan de una forma incorrecta, serán borrados del mismo. También tiene una función normativa, dictando circulares que sirven para la aplicación de la Ley de Quiebras, y por último, tiene además una función sancionadora, que va desde la eliminación del registro a la aplicación de algunas multas. Ello cambia con la Ley 20.720, en la que opera la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR), que tendrá un rol más activo sólo en un aspecto. Pero en lo demás lleva un registro de los veedores, síndicos, árbitros, etc. Continúa aplicando sanciones ante infracciones, y pasa a ser mediador en los procedimientos de repactación bilateral o liquidación de las personas deudoras. En otras palabras, algunas personas podrán denunciar ante la Superintendencia, señalando que han caído en cesación de pagos, siendo necesario reprogramar sus créditos, actuando la Superintendencia como mediadora. La solicitud consiste en un “desvestimiento”, presentando ex ante todas mis deudas y mis activos, para que este organismo cite sin carácter obligatorio a mis acreedores. Su rol es mediador, y si no hay acuerdo, remite los antecedentes al tribunal competente. La otra función de la Superintendencia ahora, con la Ley 20.720, radica en que actualmente la publicación en el Diario Oficial es gratuita, porque éste consiste en un sitio web administrado por dicho organismo, denominado “boletín concursal”. Así, sólo tendrá dos funciones distintas a la Superintendencia actual. *Cabe señalar que el veedor reemplazará en cierta forma al receptor judicial con el nuevo sistema. En la Ley 18.175 también interviene el síndico, cuya función principal era cuasi jurisdiccional, llevando uno de los cuadernos de la quiebra (el de administración), que comenzaba con el inventario de los bienes incautados. Una vez nombrado, dictaba una resolución, que producía efecto desde que se dictaba, diferenciándose del resto de las resoluciones existentes, que producen efecto desde que se notifican. El tribunal citaba a una junta de accionistas, presidida por el juez, donde se nombraba al síndico provisorio. Se establecía la fecha de las juntas de accionistas futuras que se realizarían, y se determinaba qué acreedores tendrían derecho a ser pagados en el reparto. Se efectuaba un procedimiento de verificación, y el síndico se reunía un día antes de la realización de la audiencia, para señalarle al juez el listado de los acreedores que verificaron, pasando por un coladero qué acreedores podían participar. 63

Además, a todos los acreedores el síndico les señalaba el haber probable de realización de los activos. Si era superior a 2.500 UF, se les proponía un plan de reorganización de éstos, o bien, en caso de haber muy pocos bienes, se explicitaba dicha circunstancia, no pudiendo realizarse algo y continuando con el giro para tales efectos. Hoy, el equivalente al síndico se denomina liquidador (en la Ley 20.720 y 20.416), que es casi idéntico al síndico. Si los bienes de la empresa equivalen a una cantidad inferior a 5.000 UF, puede prácticamente vender sin control, entregando todo a otro sujeto, denominado “martillero concursal”. Los avisos del remate se publicarán, en tal caso, en el boletín concursal. En el procedimiento, que todavía se encuentra vigente, cuando el deudor quería evitar ser declarado en quiebra, o bien, ya declarado quería alzar la quiebra, debía acudir a un concordato para evitar la quiebra (“convenio preventivo”), o a un “convenio de resolución”. En el primero, su fin era no caer en quiebra, y en el segundo, rehabilitarse lo más pronto posible. En el contexto de los convenios en la legislación actual, el “experto facilitador” (Ley 18.175), sólo podía hacer su aparición en ciertas hipótesis, en las cuales el acreedor le señalaba al deudor que no había pagado una deuda, sometiéndose éste a un artículo de la ley, recurriéndose a un experto facilitador, el cual analizaba las causas que llevaron a la empresa a caer en quiebra, y proponiendo las bases de un convenio. El experto facilitador, sin embargo, no facilitó nunca nada, porque fue nombrado una sola vez. En la Ley 20.720 es reemplazado por un veedor, y en algunos casos, interventor. El veedor hace públicos todos los actos del deudor. En la Ley 20.416 se denomina “asesor económico de insolvencias”, que es realmente un ayudador del micro o pequeño empresario, presentando junto a él un plan de reorganización. Respecto al juez, con la ley actualmente en vigor (Ley 18.175), tenía dos funciones: a) Presidir la primera junta de acreedores, vale decir, pronunciarse sobre la solicitud de quiebra, analizarla, ver si coincidían los presupuestos de la quiebra, nombrar al síndico provisional y presidir la junta. b) Resolver las incidencias que se producían en el juicio. Por ejemplo: Si había solicitud de nulidad o de incumplimiento de un convenio, resolvía ello. No controlaba al síndico, puesto que ésta era la labor de la Superintendencia. Tampoco examinaba la situación, puesto que el objeto era, declarada la empresa en quiebra, eliminarla lo más pronto posible. En el nuevo procedimiento, ¿qué rol debería cumplir el juez? En todas las legislaciones comparadas juega un papel primordial. Hoy el juez solamente preside las audiencias y dicta las resoluciones respectivas. La Ley 20.720 otorga al veedor la posibilidad de resolver, a pesar de que no se exige que sea abogado, debiendo determinar la admisibilidad de las resoluciones. Se otorgan potestades 64

jurisdiccionales a éste, determinando cuáles son las resoluciones admisibles y resolviéndolas. En caso de impugnarse la resolución, resuelve el juez. En la Ley 20.416 el juez no interviene, salvo que esté conociendo un procedimiento ejecutivo. En dicho caso, puede el deudor acudir con un certificado económico de insolvencia, suspendiéndose el procedimiento. Finalmente, en relación a la junta de acreedores, éstos son quienes más poder detentan en la Ley 18.175, circunstancia que se repite en la Ley 20.720. Cuando recién se presentó el proyecto de ley, una de las preguntas fue qué criterios existen para determinar la viabilidad de una empresa, y quiénes juzgan ello. Al respecto,

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CLASE N° 6 EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA El procedimiento de reorganización de la empresa deudora responde, según aparece del Mensaje con que el ejecutivo envió al Congreso el proyecto de ley, al nuevo tratamiento sistémico de los hoy denominados “convenios”. El propósito de esta nueva legislación, incluso desde el punto de vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el régimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el eje desde la extinción empresarial a la reorganización eficiente. Este procedimiento contiene figuras conocidas y otras desconocidas del esnaceario concursal nacional vigente. Se destacan las figuras de la protección financiera concursal o período en que el deudor ve suspendidas sus ejecuciones, queda sujeto a medidas cautelares, puede contratar préstamos y vender activos no más allá de un cierto límite, se mantienen vigentes los contratos, no se le borra de registros públicos o privados de contratistas, se mantiene un suministro garantizado, etc., lo que le permite abocarse completamente a su procedimiento de reorganización; la incorporación de los acreedores que detentan créditos con garantía, sin que pierdan sus preferencias, lo que incentiva alcanzar una solución global; el rol del denominado “veedor” o experto que acompaña al deudor y valida su accionar concursal; entre otras modificaciones de importancia. La ley contempla dos tipos de acuerdos de reorganización. El acuerdo de reorganización judicial o simplemente acuerdo, que es aquel que se suscribe entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos, con sujeción al procedimiento establecido en los Títulos 1 y 2 del Capítulo III; y, el acuerdo de reorganización extrajudicial o acuerdo simplificado, que es aquel que se suscribe entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos, y que se somete a aprobación judicial con sujeción al procedimiento establecido en el Título 3 del Capítulo III. Entraremos al estudio de los procedimientos de reorganización, partiendo con el de reorganización judicial, donde el esquema siguiente permite visualizar su estructura:

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