DERECHO CONCURSAL (Apuntes Nueva Versión)[1]

DERECHO CONCURSAL1 PRIMERA PARTE

El derecho concursal: concepto y evolución histórica I.- Ideas previas A.-- La responsabilidad patrimonial Toda obligación comprende, como elementos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar una prestación. La responsabilidad es la sujeción al poder coactivo del acreedor. En el Derecho antiguo, las obligaciones nacen únicamente de los delitos. La deuda es el deber del autor de un delito de pagar una compensación pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la posibilidad que el demandante de esa compensación y los miembros de su clan familiar tienen de agredir al deudor en virtud de la pérdida de la paz. Cuando, más adelante, las obligaciones nacen también de los contratos, la distinción entre deuda y responsabilidad aparece más acentuada: la deuda es el deber de una persona que ha prometido hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el sentido de sumisión al poder jurídico del acreedor, no nace sino en virtud de un acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad, que se crea por la dación de un rehén o de una prenda. Idéntica distinción se aplica en el Derecho romano, contraponiendo las ideas de debitum (deuda en dinero) y de obligatio (garantía; fianza): el obligatus no es la persona que debe, sino la persona entregada como rehén para asegurar que será cumplido el debitum. Pero, mientras que el debitum puede constituirse mediante una simple promesa o pacto, la obligatio sólo nace si se especifica a través de un acto formal (nexum, contrato de venta; sponsio, promesa solemne sobre una persona, etc.). La distinción entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales distintos, se ha mantenido en la terminología jurídica de todos los países. Tal distinción, en sede teórica, es clara en nuestro Código Civil (ver artículos 1438 y 2465)2. 1

Apuntes de Clases basados en las siguientes obras: “Derecho Concursal”, del autor Juan Esteban Puga Vial, Editorial Jurídica; “Curso de Derecho de Quiebras”, del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurídica; “Manual de Derecho Comercial”, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval López, Editorial Jurídica; “Derecho Mercantil”, del autor español Guillermo Jiménez. Sánchez, Editorial Ariel, preparados exclusivamente para los alumnos de la Universidad de Las Américas, por el profesor de Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica. 2 Artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Art.2465 del Código Civil: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,

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El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el Derecho concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial universal por deudas se encuentra formulado en nuestro Ordenamiento en al artículo 2465 del Código Civil. Y ello implica una sujeción del patrimonio del deudor: si la prestación objeto de la obligación no se cumple, el perjudicado puede agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfacción de la obligación no cumplida o su equivalente.

B.- Incumplimiento e insolvencia Si el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situación que se refiere a una relación concreta. La insolvencia es una situación de carácter económico con relevancia jurídica. La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un deudor en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible llevar a cabo el débito y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad. Mas el problema de la insolvencia es el de cómo se comprueba. A veces, se manifiesta por la indicación del contenido patrimonial de determinadas personas, como es el caso de los comerciantes, a través de libros de contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede exteriorizar el estado de su patrimonio, porque el secreto de la contabilidad les ampara (art.42 C. de C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las deudas que sobre él pesan, normalmente se manifestará por el incumplimiento de las obligaciones vencidas. Etimológicamente, la palabra insolvencia proviene de non-solvit, el que no paga. Cuando el incumplimiento se generaliza, da lugar a la situación de insolvencia. La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta al exterior, entre otros modos, mediante la cesación en los pagos. Mientras que la insolvencia es una situación patrimonial, el incumplimiento es un concepto jurídico y depende, en ocasiones, de la voluntad del deudor.

C.- Ejecución El débito impone la obligación al deudor de realizar un comportamiento que puede ser exigido por el acreedor. Normalmente se hará efectivo por voluntad del deudor. Pero, si se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de los órganos judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una satisfacción por equivalente, mediante la ejecución. La ejecución se configura como un medio de agresión sobre el patrimonio del deudor, que pretende situar al acreedor en una posición semejante a la que tendría lugar en el caso de que el deudor hubiese cumplido voluntariamente. designados en el artículo 1618”.

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La ejecución puede configurarse en dos planos: en el plano individual o de ejecución aislada, que se promueve para la efectividad de una obligación determinada y respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor; y en el campo general o de ejecución universal, que se da cuando existe una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta generalmente una pluralidad de acreedores. En esta última situación, el procedimiento de las ejecuciones aisladas significaría necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de satisfacer su derecho de crédito, mientras que otros (los más astutos o veloces, audaces o próximos al afecto del deudor común) percibirían íntegramente sus créditos. Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organización de defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de una normativa especial: el Derecho concursal (con-currere: correr conjuntamente). Al estímulo individual o egoísta propio del sistema de las ejecuciones aisladas se opone un principio de equidad; el régimen del azar o del favor debe sustituirse por el de comunidad de pérdidas y el tratamiento paritario (par condictio) de todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos ellos íntegramente sus créditos.

II.- Historia de los procedimientos concursales A) Derecho Romano.En el procedimiento ejecutivo más antiguo, el acreedor insatisfecho podía proceder, mediante autorización del magistrado, contra la persona del deudor (manus injectio), a quien podía matar, mantener en esclavitud (servi loco) o vender como esclavo en el extranjero (trans Tiberium); concurriendo varios acreedores, la Ley decenviral de la Tabla III permitía, si nadie ofrecía rescate por el deudor durante un plazo cierto, la división del deudor (partes secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera. En defensa del deudor podía intervenir un tercero (vindex), liberándolo de la manus injectio, contrayendo la obligación de indemnizar al acreedor y resarciéndole inmediatamente del importe de la deuda. Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse paulatinamente la crueldad de la institución anterior hasta la transformación del procedimiento ejecutivo de personal en real (non corpus debitoris, sed bona obnoxia). Surgen así dos procedimientos complementarios: la missio in bona, por la que el pretor designaba una persona (curator bonorum) a instancia de los demás acreedores para que tomara posesión del patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservación; transcurrido un determinado plazo, tenía lugar la bonorum venditio sub hasta, por la que se nombraba magíster a un acreedor, cuya misión era la de vender la 3

totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien era considerado ficticiamente sucesor universal de aquél, cobra los créditos del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufría una capitis deminutio (pérdida de los derechos civiles), acarreándole la infamia. Más adelante, en la época de Trajano, se crea el procedimiento de la bonorum distractio para evitar lo gravoso del procedimiento anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impúberes o pródigos) con objeto de sustraerlos del carácter infamante del procedimiento anterior. A través de este último, la sucesión universal se sustituye por la venta de los bienes individualmente o al detalle por un curator, sin injerencia de la autoridad y sin la formalidad de la pública subasta, pero bajo la vigilancia de los acreedores. El precio recabado se dividía entre los acreedores en proporción de sus créditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de cada uno. Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentándose ante el magistrado y declarando en forma solemne que ponía sus bienes a disposición de los acreedores, haciendo cesión de ellos en pago de sus créditos. Se le concede un trato más benévolo al deudor, permitiéndosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades económicas, el llamado beneficium competentiae. El Derecho justinianeo3 introduce el pignus judicati causa captum, por el que el pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al deudor, afirmándose de modo definitivo el carácter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y presentándose como una propia venta judicial. En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecución universal tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuación de la autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos penales.

B.- Derecho Intermedio.Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurídicas que desembocan en otros tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la que se presenta como continuadora del Derecho romano y que concibe la ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo el juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua dirección de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado 3

Justiniano, Emperador romano de Oriente (527-565 d.C)

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corresponde la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo así la naturaleza pública del procedimiento. Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solían solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores, sentado sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompía el banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante. Las palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestación externa de la situación de insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos más típicos que el deudor ejecuta encontrándose en tal estado: el engaño para sorprender la buena fe de los que con él contratan, y conservar así el crédito, y la ocultación o fuga para sustraerse a la persecución de sus acreedores. Nuestro vocablo “quiebra” se acercaba más a la realidad porque la institución se caracteriza por implicar un quebrantamiento, una paralización o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil. En esta época el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Génova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda severidad contra la persona del deudor común. El ius mercatorurn despliega así su más despiadado rigor en relación con el comerciante cuando éste cae en estado de quiebra. La grave represión penal y las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qué punto y a qué precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crédito y gozar de la confianza de los mercados. La quiebra satisface las exigencias de autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene una finalidad reparadora del daño social y una finalidad restitutoria: se introduce derogando el principio prioritas tempore, la par condictio creditorum. La prueba de fraude, requerida por el Derecho romano, se sustituye por la presunción de fraude. En España el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institución concursal es el Código de las Siete Partidas.4 Así, en la Partida V del Código alfonsino se regulan instituciones tan características de la quiebra como la cesión de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduación de los créditos, la formación de la mayoría y de la masa, la fuga del deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en diversas Leyes de Cortes, existían ciertas referencias concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos penales.

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En la capitanía general de Chile se aplicaba la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), cuya reglamentación se remitía a las Siete partidas.

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C.- Derecho moderno Los principios acabados de exponer se difundieron rápidamente por Francia a través de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se extendieron a Inglaterra y a los Países Bajos. No aconteció lo propio en Alemania en donde ejerció una extraordinaria influencia el libro del autor español Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum

concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam (Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer tratado sistemático que sobre la quiebra se publicó en el mundo. De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que trata un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay encarcelamiento previo del deudor y cuya nota más característica es la constante intervención del juez y la subordinación del concurso a las solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los acreedores el producto. En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se desprende de la obra de Salgado, a lo largo de la cual se citan autores y leyes españoles, y se alude constantemente a la práctica de los Tribunales. Las Ordenanzas de Bilbao de 17375 suponen un cambio de rumbo en la regulación del procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos. Con la publicación del Código de Comercio español de 1829, se confirma la distinción entre comerciantes y no comerciantes, para someter al procedimiento de quiebra sólo a los primeros, y se establece la separación de los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aun cuando no de forma tajante.

D.- Derecho concursal en Chile Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante al tiempo de nacer Chile a la vida republicana. Uno texto no mencionado, era la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitanía general de 5

Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 rigieron en Chile hasta la dictación del decreto ley sobre juicio ejecutivo del año 1837

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Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las “Siete Partidas” como reglamentación supletoria. La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao (1737) y de las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, fue el Decreto Ley sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que también reglamentó el concurso de acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor. El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislación. Algunas notas son interesantes, como la prevista en el artículo 82 que hacía imperativa la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban la voz quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentación tiene en el Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley N° 4.558 y por ésta en las de la actual legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores. Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código Civil trató del pago con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y de la acción pauliana. En el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su Libro IV reglamenta las quiebras. El Código de Comercio, especialmente el Libro IV De las Quiebras, recibe fuerte influencia no sólo del Código de Comercio francés, sino que también del Código de Comercio español de 1829. El art. 1325 de dicho Código define la quiebra como “el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa a la sazón. Por último, el art.1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”. En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copióen el Código de Comercio francés según el texto de 1838. Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas (bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura debía ordenarse el arresto preventivo del cesante). Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en 1902 del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las 7

Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementar las normas del Código de Comercio. En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley N° 4.558, de 29 de enero de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil. Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos señalar que se establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante y se crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de Comercio, se recurría a los síndicos privados. También, se reglamentan orgánicamente los convenios, creándose el instituto del convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente. Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de seguros y de las sociedades anónimas (DFL 251, de 1931) y luego la reglamentación de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252, de 1960). En 1982 se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo. Entre las modificaciones más importantes de esta última ley, cabe señalar las siguientes: Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, creándose un organismo meramente controlador, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que posteriormente pasó a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual organismo encargado de supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos. Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art.41). En 2005, se dictó la Ley N° 20.004 que modifica la actual Ley de Quiebras, cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las quiebras y de la labor de los síndicos y otorgar mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras. Esta ley reglamenta con mayor especificidad los ámbitos de competencia de los síndicos privados de quiebra, su forma de designación, sus honorarios, incompatibilidades y otorga mayores facultades fiscalizadoras y sancionatorias a la Superintendencia del rubro. El 29 de noviembre de 2005, se dictó la Ley 20.073, que modifica en materia de convenios la actual Ley de Quiebras N° 18.175. Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, que incorporó la Ley N° 18.175 en el Libro IV del Código de Comercio.

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SEGUNDA PARTE

De la causa material del derecho concursal o de la insolvencia o cesación de pagos I.- Generalidades La cesación de pagos, es el hecho económico social que demanda el nacimiento del derecho concursal como una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico general. La cesación de pagos es una situación que involucra todo el patrimonio del deudor y, en consecuencia, compromete los intereses del propio deudor, de todos sus acreedores y de la comunidad en general. Es un desarreglo patrimonial. Nuestra legislación emplea cuatro expresiones para señalar desarreglos patrimoniales, a saber, la cesación de pagos, la insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la quiebra. Nuestro Código Civil emplea las expresiones quiebra (v.gr., arts.2163 N°6, 1496 N°1, 1617 N°2), insolvencia o insolvencia notoria (v.gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 N°3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del deudor (arts.155, 157, 1616, 2468). El Libro IV del Código emplea las locuciones cesación de pagos (arts.1271 N°6, 1305, 1306, 1307, 1318, 1320, 1466 N°1, 1467 N° 6) y mal estado de los negocios del deudor (art. 1319 inciso final). Todas estas expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos. Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con la tesis que hasta hoy se enseña en el sentido de que sería la diferencia o desequilibrio negativo entre activo y pasivo6. Dicha concepción no tiene fundamento ni dogmático, ni etimológico, ni práctico. Dogmáticamente no existe definición legal de la voz insolvencia. Etimológicamente, el vocablo solvencia procede del latín solvens, solventis, que significa acción o efecto de solventar, voz esta última definida como “arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren”, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo señala el art.1567 N°1 del Código Civil. Así tanto en su origen etimológico cuanto por la equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo único 6

Esta tesis viene de la jurisprudencia francesa, y hasta hace poco sustentada por Guyenot, quien afirmaba que “es indudable que la noción de cesación de pagos no puede confundirse con la insolvencia. El insolvente es el deudor que no paga porque su pasivo supera su activo, mientras que el comerciante en estado de cesación de pagos puede ser solvente; la liquidación de sus bienes puede bastar, a veces, para reembolsar a sus acreedores. No es pues la insolvencia lo que crea el estado de cesación de pagos sino la pérdida del crédito, y el crédito no se pierde porque se deba mucho sino porque no se paga a los acreedores que reclaman lo que les es debido, aun cuando se trate de un solo acreedor que reclame una sola deuda” Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial.

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definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la compensación del patrimonio del deudor. Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la insolvencia se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades”.7 Pero, lo que es más importante, en la práctica nada importa que un patrimonio tenga más pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios lícitos y normales. Además, el desequilibrio aritmético es, por otra parte, un fenómeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al crédito del deudor. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y a los efectos de determinar si las deudas podrán ser o no pagadas, que es lo único que interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no sólo el monto del activo, y en especial modo, del activo realizable, sino también el crédito de que goza el deudor. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, esté en condiciones de asumir sus deudas por medios lícitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situación inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores. Otro tanto ocurre con la expresión mal estado de los negocios, que emplea habitualmente nuestro derecho común. De hecho, dicha expresión es utilizada con ocasión de la reglamentación de la institución de la cesión de bienes (art.1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasión del establecimiento de la acción revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del párrafo “De la Prelación de Créditos”, en el cual también se recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Pero pareciera que insolvencia es el fenómeno de impotencia patrimonial cuando hablamos de deudores civiles y cesación de pagos, es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del artículo 1285 (ex 41 de la LQ). Sin embargo, el trámite de fijación de la fecha de cesación de pagos de los arts.1305 y ss. del Código es común a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesación de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al vencimiento del primer título ejecutivo impago. De forma que los deudores no calificados también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para deudores típicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compañías de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces cesación de pagos o insolvencia.8 7

C.Talca, 11 de enero de 1916, R., t 14, sec 1ª, pág.147, y también C.S., 11 de diciembre de 1937. R., t.35, sec.1ª, pág.248. 8

DFL 3 Ley General de Bancos, emplea la expresión “cesar en el pago” (art.121) o tener “problemas de solvencia” (art. 122) o “solvencia necesaria” (art. 130). El DFL 251, sobre Compañías de Seguros, habla de “solvencia de la Compañía” (art. 79).

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En suma, tenemos que la cesación de pagos es causal de la quiebra tanto de deudores calificados como no calificados, máxime bajo la actual ley, que elevó a la categoría de deudores calificados a quienes ejercen actividades típicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos también que las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinónimas de cesación de pagos, de forma que durante el desarrollo de este curso la emplearemos como términos homólogos. Para terminar este preámbulo lingüístico, creemos importante hacer una nota clarificatoria de la expresión quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v.gr., está en quiebra o declarado en quiebra). Se la emplea también como el proceso de quiebra o juicio de quiebra (v.gr. art.1251 ex 1° LQ). Otras veces se la usa como un equivalente a Derecho Concursal y se habla, así, de Derecho de Quiebras. Por último, se emplea también la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos y no sólo en el lenguaje vulgar (v.gr. Zutano está quebrado), sino que también en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. Así el art.1405 (ex161) del Código de Comercio en la regulación del sobreseimiento temporaldice el estado de quiebra. Este empleo como analogía de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el Código Civil, que usa la palabra quiebra en múltiples oportunidades y no siempre en términos claros y distintos.

II.- La cesación de pagos y el bien jurídicamente tutelado Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos derecho concursal, es porque algún valor o bien deviene resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurídicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la quiebra en particular. Corresponde, en consecuencia averiguar acerca de este bien jurídico tutelado. La cesación de pago es un estado patrimonial de impotencia para satisfacer en integridad y oportunidad los créditos que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor aún conserva plena capacidad jurídica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un fenómeno para que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo económico, los acreedores sufren una alteración en sus posiciones relativas frente a aquel, pues aquellos más poderosos, sea por sus condiciones personales o por las características objetivas de sus acreencias, tendrán mejores oportunidades de desinteresarse en desventaja de sus congéneres.

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De las consideraciones procedentes se obtienen los tres principales bienes resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crédito público, la igualdad jurídica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que denominaremos simplemente “de la fluidez macroeconómica”. El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es la seguridad del crédito publico. Históricamente el sistema concursal moderno surge en las republicas italianas de la Baja Edad Media (1453-1492) como un elemento más del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado éste a la regulación de actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crédito, tanto de dinero como de mercaderías y, más allá del crédito, la buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas comerciantes. La seguridad del crédito público es un valor económico jurídico tutelado por el Estado, habida consideración la significación del crédito en la economía moderna, y la represión penal a sus atentados no se refiere a la insolvencia, sino que el desempeño histórico de los agentes del comercio crediticio-sean activos, pasivos o intermediarios-, desempeño que durante la vida comercial de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la protección legal al secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaración de quiebra remueven dicha protección al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva penal el comportamiento histórico del agente crediticio o profesional del crédito. En otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crédito, penalmente es sólo uno de los presupuestos de la condición objetiva de punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaración de quiebra, declaración esta que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos concursales, del repertorio de tipos de los arts. 1466 y 1467 del Código de Comercio, no están asociados necesariamente al hecho de provocar o incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o dolo en el ejercicio profesional de una actividad económica fundada en la buena fe crediticia o mercantil9 y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de dicha seguridad del crédito público, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos concursales más graves contra dicho valor de la seguridad del crédito público. En suma, la insolvencia es solo una condición para investigar la vida de quienes la ley reputa significativos en el comercio del crédito público, pero no es ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas practicas de dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto jurídico que causan, incrementan o se cometen a propósito de la insolvencia.

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Esta tesis, recién ha sido acogida por nuestra jurisprudencia hasta ahora muy influida por la doctrina española en términos de que los delitos concursales atentaban contra el patrimonio. En un fallo reciente de la C. Apelaciones de Santiago se sentaron dos principios novedosos: a) que los delitos de quiebra no son delitos contra el patrimonio, sino contra la fe pública crediticia, pues no están esencialmente asociados con la insolvencia, b) que los delitos de quiebra culpable no son figuras culposas, sino dolosas. Ver Gaceta Jurídica N° 205, págs.132 y 133, julio de 1997.

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El segundo bien jurídico resguardado por la quiebra es la igualdad jurídica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto pacifico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien aún es la naturaleza jurídica de este bien jurídico. Cabe señalar que en Chile dicho principio está consagrado por el art. 2469 del Código Civil, que expresa: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando haya causas especiales para preferir ciertos créditos….”. Es común ver que los autores califican a la par condictio como un principio de derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones jurídicas entre particulares, sin avanzar más que eso. Cabría señalar que la par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues solo puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte en él. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante del acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrán impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay “delito” contractual y el contrato es legitimo entra ambos, sin embargo ser ilegitimo respecto de C, quien podrá instar por la revocación del acto. ¿En base a que principios privados puede C obtener la revocación del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la par condictio es una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa sobre las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de ambas. Entonces, si el orden público es el conjunto de normas estimadas como necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la noción más moderna de orden público económico. Lo curioso es que el Código Civil para esta infracción de una norma de orden público no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su revocación (o, como, veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al carácter especialísimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley común no sancione con la nulidad sino con una pena distinta, en aplicación de los principios del art. 10 del Código Civil. En conclusión, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de interés colectivo o de orden público. Por último, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la macroeconomía, al sistema crediticio global y a la circulación misma de la riqueza o al funcionamiento mismo de la colectividad, valor que genéricamente denominamos “de la sana fluidez macroeconómica”. En este caso el ordenamiento de la situación no puede ser confiado a las normas privatisticas; muy por el contrario, el Estado aquí debe actuar en su calidad de garante del bien común, pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crédito público, su intromisión es de naturaleza eminentemente económica y no sólo jurídica o moral. Esta situación es la que 13

ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas empresas (v.gr., los bancos comerciales, las compañías de seguros, etc.). En resumen, la cesación de pagos resiste la par condictio creditorum; la transparencia en la actividad jurídico-crediticia, o seguridad del crédito público, y, por último, la fluidez de la actividad económica. El primer valor estimamos que es de interés colectivo o de orden público, pero de naturaleza privatística; en cambio, los dos segundos son principios de derecho público, pues de refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado en cuanto garante del bien común.

III. Teorías acerca de la cesación de pagos Existen diversas corrientes interpretativas acerca de la noción “cesación de pagos”, que pueden agruparse fundamentalmente en tres grupos principales: la teoría materialista o restringida, luego la teoría intermedia, y, finalmente la teoría amplia o moderna. Estas teorías, más que proporcionarnos una definición de la insolvencia o cesación de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en concreto cuándo se verifica dicho fenómeno, lo que para efectos prácticos, que es lo que nos interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.

A.- Teoría materialista o restringida.Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesación de pagos con el incumplimiento de una obligación, sin que interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado patrimonial. Esta teoría fue formulada a propósito del Código de Comercio Francés, donde se requería que el deudor fuera comerciante y que la obligación impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligación sea mercantil. En el caso de Chile, en que de algún modo legislativamente se ha recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el denominado deudor del art. 1285 (ex 41 de la LQ) (aquel deudor que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola), de manera que esta teoría tiene especial aplicación para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del comerciante en este orden. 10 10

Históricamente el sujeto pasivo de la quiebra era cualquier deudor. Pero en la práctica la aplicación que se le dio al instituto a partir de la Ordenanza de 1673 y de las interpretaciones que de ella hicieron los redactores del Código de Comercio de 1807, el instituto quedó restringido a sólo los mercaderes, aplicándose a los deudores comunes un conjunto de normas y principios reunidos bajo la denominación de decofiture. En Chile siempre han existido procesos concursales para deudores no comerciantes, tanto durante la época en que pertenecía al Imperio Español, como a los albores de la República. Las ordenanzas de Bilbao aplicaban a los comerciantes con exclusividad. La primera legislación concursal estrictamente chilena, esto es, el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que reglamentaba también convenios judiciales y la cesión de bienes, era de aplicación común. Sólo con la promulgación del Código de

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Los principales argumentos en que se sostiene esta doctrina son los siguientes: a) Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las obligaciones, base esencial del crédito y deber ineludible del comerciante, cuya violación no debe excusarse. b) Que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador más elocuente y categórico del estado de déficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo. c) “Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun insignificante, lejos de destruir la presunción de impotencia para los pagos, la torna más grave que cuando se trata de varios incumplimientos y por sumas elevadas”. d) Por último, literalmente cesación de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien cesó de los pagos que decir que no cumplió una de sus obligaciones. Esta doctrina, que de algún modo es dominante en Chile, ha sido desechada por el común de la doctrina y legislación comparada, replicándola con los siguientes argumentos: 1) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligación sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor incidencia en el comercio. La experiencia histórica, y especialmente en Chile, demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones jurídicoeconómicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la infracción de grado tal que justifique su represión judicial. 2) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes en la vida mercantil y económica que crean coyunturas pasajeras que impiden el pago integro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un congelamiento temporal de depósitos en monedas extranjera, o, lo que no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle).

Comercio de 1865 la quiebra como tal quedó restringida a los comerciantes. Luego con la dictación del Código de Procedimiento Civil de 1902, se volvieron a unificar normas procesales para la quiebra y el concurso civil, lo que siguió en la Ley N° 4.558, que constituye nuestro primer texto especial y orgánico de derecho comercial.

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3) Además, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a otros pagos de obligaciones más cuantiosas del mismo obligado, lo que está revelando es precisamente la capacidad de pagar y no lo apuesto; se están insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar. 4) Por último, en cuanto a la traducción gramatical de la expresión cesación de pagos, cabe replicar que ella no responde a una terminología vulgar sino jurídica; vale decir, ella es una locución técnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento gramatical de hermenéutica, sino que hay que considerar con especial interés el elemento lógico y el elemento histórico.

B.- Teoría intermedia o ecléctica.Esta corriente de opinión, que de algún modo también es recogida por nuestra legislación, postula que existe cesación de pagos en tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesación de pagos, debe manifestarse por intermedio de un incumplimiento efectivo y sólo por esa vía, cualesquiera que sean los medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente. No existe duda de que esta versión importa un avance en comparación con la teoría anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un estado, una situación y no un hecho aislado (el cumplimiento). En la práctica, eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, está obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general; pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y general, no puede abrir el concurso. Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se advierten sus deficiencias. En primer lugar, aceptar esta versión introduce una incongruencia dentro del sistema jurídico concursal, pues lleva a que por la vía del derecho común sea más expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Código Civil (art. 1496 N°1°), como muchas otras legislaciones, consagra como causal caducidad de los plazos o de vencimiento anticipado de los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesación de pagos. Y la ley común no prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta más sencillo acreditar que el deudor está en una situación de incumplimiento generalizado recurriendo a la norma aludida. En segundo lugar, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente el estado patrimonial crítico, se tenga que aguardar al primer 16

incumplimiento para poder someter al deudor a un régimen concursal, sin embargo ya estar amenazados o dañados los valores jurídicos que este ordenamiento pretende tutelar.

C.- Teoría amplia o moderna Esta teoría sostiene que la cesación de pagos es un estado patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este estado se manifieste. La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado económico del deudor caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. Esta situación patrimonial debe ser permanente, lo que excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comúnmente se recurre en la actividad mercantil. La expresión cesación de pagos no significa, en consecuencia, una interrupción o detención en los mismos, sino un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, que se manifiesta mediante un conjunto de hechos o situaciones indiciarias o reveladoras difíciles de enumerar taxativamente. Según esta noción, la determinación de los hechos reveladores del estado patrimonial crítico queda entregada al juez de la causa, quien debe apreciar este conjunto de situaciones indiciarias y decidir la aplicación de la institución tutelar sólo cuando llega al convencimiento de que en el hecho se ha dado la situación patrimonial prevista por la ley como ataque al bien jurídicamente resguardado. Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela están destinados a resguardar un bien jurídico que trasciende el interés del acreedor individual, por lo que resulta necesario determinar su aplicación tan sólo cuando existe una situación que comporte un ataque a dicho bien resguardado. Lo que interesa es si el deudor con sus bienes, puede hacer frente al pasivo que se le hace exigible. Si no puede superar tal situación, el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos y en tal caso es necesario recurrir a la liquidación de sus bienes, de acuerdo al procedimiento de la quiebra, como defensa de orden colectivo de mayor eficacia que las tutelas individuales. Las consecuencias prácticas de la adopción de las teorías enunciadas son de mayor importancia, porque de ello depende que la quiebra se aplique con toda facilidad ante un simple incumplimiento de obligaciones o que se haga uso de ella restrictivamente, como institución sancionatoria del derecho patrimonial, ante la situación de impotencia de pagar general y permanente que afecta al deudor.

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IV.- Definición de cesación de pagos Acogiendo la teoría amplia, podríamos definir la cesación de pagos o insolvencia diciendo que es un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan. Expliquemos esta definición. a) En primer término la insolvencia es un estado patrimonial, una situación más o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento de una obligación singular. b) Además es un estado vicioso, con lo que queremos señalar que si bien por sí mismo no configura un ilícito, pues no implica necesariamente una infracción concreta, es caldo de cultivo fértil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legítimamente su patrimonio, con sus medios normales o anormales pero lícitos. c) Es un estado complejo. Esta circunstancias atiende a la circunstancia de que su exteriorización no es un hecho simple, aun cuando sus “hechos reveladores” lo sean (v.gr., el incumplimiento de una obligación). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos están interrelacionados y son independientes, por lo cual su evaluación merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infracción a una obligación o por la sola apreciación de un balance (que por sí mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del crédito de que goza el deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusión más o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc. Nuestra jurisprudencia así lo ha resuelto, señalando que “la cesación de pagos es un hecho complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vería en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general”.11 d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible correlativos. Esta es la manifestación económica específica de la cesación de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopción de la teoría amplia, porque ven en ella una traba práctica para someter al deudor a concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmético entre activo y pasivo a secas, lo que, según ellos, importaría una previa liquidación y reducción 11

C. Suprema. G.1914, 2° sem. N°306, pág.885

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a valores comunes del pasivo y del activo que dé un resultado negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lógicamente ello es imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la manifestación externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible sí que se puede advertir externamente por muchos medios distintos del expediente de la liquidación previa de los valores correlativos del activo y pasivo. No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que éste sea bastante para ir cubriendo los créditos que devienen exigibles. A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera cuyas embarcaciones están especialmente diseñadas para la captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante, lógico será concluir que amén de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un recurso subsidiario de fácil liquidación en sus propias embarcaciones. Pero la desaparición de los cardúmenes no sólo implicará una reducción de las mercaderías, sino una disminución en la demanda de dichos barcos especiales, lo que castigará gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este último concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el período de apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro del concepto de bienes realizables, lo que la salvará probablemente de la insolvencia; en el período de disminución de peces, una crisis de liquidez implicará normalmente un principio de cesación de pagos, pues los barcos serán de difícil o ruinosa realización. En el período de apogeo, el pasivo puede ser muy superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el período de decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difícil realización de éstas, se estará viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades podrá ir solventando sus créditos en la medida que se van haciendo exigibles. e) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho, que existan incumplimiento efectivos para que haya cesación de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad. d) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusión si el incumplimiento generalizado que implica la insolvencia debía provenir de una situación objetiva del deudor o podía responder a su omisiva arbitraria, en términos de que, pudiendo pagar no lo haga por sola desidia. Esta variación fue defendida por el autor italiano Provinciali, quien sancionaba también con la quiebra al que por mero capricho, jurídicamente hablando, no satisfacía a la generalidad de sus acreedores.

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V.- Características de la cesación de pagos. Las características de la cesación de pagos son sustancialmente cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad. a) Generalidad: Esta característica dice relación a que la insolvencia no es el mero incumplimiento de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de índole patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho aislado (incumplimiento). b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenómeno que describimos, es que tenga cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal de que no se trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo. c) Objetividad: La objetividad significa una obligación para el juez de adquirir la convicción de que exista realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema probatorio que veremos más adelante. d) La insalvabilidad: Esta característica ya está incorporada en las precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de ser, en la práctica, muy importante. Vamos a su explicación. Dijimos, al tratar de los bienes jurídicos que preocupan al derecho concursal, que confluían en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden público (la par condictio) y la otra orientada a la protección de la economía, en particular tratándose de empresas de cierta entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos casos se requiere además que la misma revista cierta desesperación o insalvabilidad o, en otros términos, que sea tal, al punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios, le permite superar la coyuntura. Para analizar el carácter insalvable de la situación concreta, habrá que ayudarse de múltiples elementos de juicio (v.gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crédito del deudor, su capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y sí, al analizar estos indicadores, se denota más o menos evidente una imposibilidad de remontar el desarreglo, sólo entonces habrá que proceder mediante alguno de los instrumentos concursales alternativos. Por el contrario, si la situación da signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio de cesación de pagos. En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas bancarias, entre otras.

VI.- Prueba de la cesación de pagos. Teoría de los hechos reveladores

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Como hemos tenido ocasión de decir, la cesación de pagos es un estado, pero jurídicamente, dentro de la teoría de la prueba, es un hecho en contraposición al derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como antecedente de su pretensión. El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su naturaleza compleja, que en sí es de muy difícil prueba. No es posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial; simplemente no es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia. Estos hechos (v.gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligación, la solicitud de créditos usurarios; la enajenación de bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor está constituida por el significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurídicamente son verdaderas presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos hechos, que constituyen “ciertos antecedentes o circunstancias conocidas” (art.47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que constituya plena prueba (arts.426 del C.P.C. y 1712 del C.C.).12 Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece más límites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que podrá recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce nuestra legislación. Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas “hechos reveladores de la cesación de pagos” o simplemente “hechos reveladores”, terminología casi universal que también emplearemos nosotros. Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe insolvencia, es del mayor interés para la aplicación práctica de la quiebra y de los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo de la cesación de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis, porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se está dando mayor motivo para la ocurrencia de ilícitos, se están exponiendo o arriesgando más los valores tutelados por esta disciplina. Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las reglas generales en materia de prueba, provocaría una serie de retardos que a la postre harían ineficaz el sistema. De allí el atractivo de los hechos reveladores, como presunciones más o menos completas de cesación de 12

El art. 426 del C.P.C. requiere que para que una presunción sea plena prueba debe ser grave y precisa. El art.1712 del C.C. requiere que las presunciones deberán ser graves, precisas y concordantes.

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pagos, y el interés que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias pasadas para alcanzar una buena técnica legislativa. Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de prueba normalmente muy débil, como lo son las presunciones o indicios (hechos reveladores), y que aun en el derecho común son mirados con desconfianza por el legislador. Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicación en breve tiempo, y, por la otra, la debida consideración que se debe tener con los bienes y la persona del deudor. Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a fórmulas tan genéricas como las del derecho galo (causal genérica: la cesación de pagos) o italiano (causal genérica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en general, porque por esa vía se cae fácilmente en dilaciones a fin de postergar o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la comunidad de acreedores. La fórmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso, por nuestra legislación: fijando los hechos reveladores de la cesación de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura del concurso.

VII.- La cesación de pagos y el incumplimiento de una obligación. Después de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos señalar las diferencias y la relación que existe entre insolvencia e infracción de las obligaciones. a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligación es un hecho, una conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado patrimonial, es una condición del deudor. Por lo mismo, no es extraña la hipótesis de que existan incumplimientos sin que exista cesación de pagos; o que exista cesación de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es que se ha hecho proverbial la definición de Provinciali cuando dice que la cesación de pagos es la imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones “regularmente”, esto es, no sólo a su vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento. b) En segunda lugar, el incumplimiento de una obligación es un ilícito, una infracción directa a una norma jurídica; en cambio la insolvencia en sí, como lo ha señalado la jurisprudencia, no es un ilícito, pues no implica

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por sí misma la infracción a una norma jurídica, por lo que ella no significa una sanción de las contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia del deudor. c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligación legítima a su acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor sólo puede instar porque se le satisfaga su crédito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la liquidación del haber del deudor. d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses preponderantemente privados; no así la insolvencia. No es efectivo que el incumplimiento de una obligación no comprometa también el interés público; lo que es verdad es que está principalmente comprometido el interés particular de las partes de la obligación respectiva y en forma secundaria e indirecta el interés público. El interés público en la violación de una obligación singular se ve resentido porque al Estado también le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del derecho, pero no tiene más significado que eso. En cambio, en la cesación de pagos, dados los valores amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden público económico los que se exponen, por lo cual hasta el interés particular de los acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho orden.

VIII.- La cesación de pagos en la legislación chilena No existe un concepto unitario para todos los efectos concursales. Sin embargo, no existe duda de que tanto el legislador del Código de Comercio como el legislador de la Ley N° 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente por la Ley N° 18.175 en vigor, incorporada al Libro IV del Código de Comercio por la Ley N° 20.080), estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida ésta en su acepción amplia o moderna, esto es como un estado económico del deudor que le impide cumplir sus compromisos. Sin embargo, la teoría sostenida por la mayoría de la doctrina nacional es que la cesación de pagos en Chile tiene una acepción restringida. Esto es, la cesación de pagos es el mero incumplimiento de una obligación. Sería verdad lo dicho si la única causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de una obligación mercantil, pero ésa es sólo una de las causales entre las varias que veremos en el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado número de “causales” de quiebra, pero ellas revisten las características de hechos reveladores, más o menos completos, del estado de cesación de pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para acreditar la existencia de la cesación de pagos. Esto es, no son la cesación de pagos en 23

sí, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a abrir el concurso falencial. La teoría restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un concepto de cesación de pagos, sino que una recepción de la teoría de la prueba de la cesación de pagos a que hicimos alusión anteriormente. La no diferenciación de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la mayor confusión tanto en la doctrina nacional como extranjera. Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa, según el texto del Código de Comercio de 1838, que consignaba la causal general de quiebras en su art.437 que rezaba. “tout commercant qui cesse ses paiements est en état de faillite”. Esta norma fue traducida en el artículo 1325 del Código de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que definía la quiebra como “el estado de un comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación mercantil sean sinónimos; mejor dicho, es posible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación sean sinónimos, pero ello no significa que la causa de la quiebra para nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida como un estado patrimonial deficiente y general. En otras palabras, la causa implícita y verdadera noción de cesación de pagos en las normas sobre quiebra en nuestro derecho es la que conceptúa la cesación de pagos como un estado económico complejo y general y no como un mero incumplimiento, de manera que toda vez que se acredite no existir dicho estado económico debe alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos que autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que no admiten prueba de lato establecimiento en la etapa prequiebra, en el sentido de que pese a existir no sean demostrativos de cesación de pagos. Si en la reposición especial el reponente acredita que el mero incumplimiento no obedecía a cesación de pagos, debe alzarse la quiebra. Si embargo, lo normal es que declarada la quiebra en virtud de alguno de los hechos reveladores fijados taxativamente por el legislador, será difícil acreditar la solvencia del deudor, porque normalmente estos hechos son plena y completamente demostrativos de la cesación de pagos, a excepción del mero incumplimiento de una obligación mercantil (art.1287 N° 1, ex 43 N° 1 LQ), en cuyo caso es más probable que el hecho revelador sea equívoco. De forma que el sistema chileno es bastante armónico con los principios fundamentales en materia de noción de la causa de la quiebra o de la cesación de pagos, con la sola limitante de que la ley fija taxativamente los hechos reveladores, sin darles oportunidades a los acreedores de acreditar la insolvencia del deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.

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IX.- Análisis particularizado de las causales de quiebra o hechos reveladores contempladas en el Título IV del Código de Comercio. I) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores del estado de cesación de pagos la contemplada en el artículo 1287 del Código de Comercio (ex 43 N.1 LQ). Dicha disposición expresa: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”. Esta norma transcrita es la única que en apariencia aún persevera en la teoría restringida respecto de la insolvencia en nuestro sistema concursal. La demás “causales”, si bien son bastantes por sí mismas para autorizar el concurso, no obstante su calidad de meras presunciones, son indicios de insolvencia de tal entidad que constituyen una verdadera prueba completa de existir cesación de pagos. Sin embargo, no cabe duda de que esta causal si bien es equívoca, acreditados que sean los extremos de la misma, el juez debe declarar la quiebra, porque justamente esta causal reposa en que el incumplimiento de una obligación mercantil por el deudor calificado es indiciario de que el deudor padece mal estado de sus negocios. La causal requiere para configurarse la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; b) Que cese en el pago de una obligación con el solicitante de la quiebra; c) Que la obligación tenga el carácter de mercantil, d) Que la obligación conste en un título ejecutivo. a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Dentro del el concepto jurídico del comercio, está también comprendida la actividad industrial. Tal actividad queda comprendida en el artículo 3º del Código de Comercio, al disponer que son actos de comercio “N° 5 Las empresas de fábricas, manufacturas...”. En este caso la actividad industrial se ejerce bajo la organización de empresa, siendo este factor determinante de la mercantilidad. La actividad minera es un esencia extractiva, se ubica en el sector primario de la economía, porque no implica intermediación entre productores y consumidores como ocurre en el comercio. Sin embargo, la inclusión de la

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actividad minera en esta causal, como asimismo en otras normas, revela la intención del legislador de ampliar la aplicación de la quiebra más allá del deudor comerciante. Lo dicho al respecto de la actividad minera es válido para la actividad agrícola. Sin embargo, conviene destacar que para que se configure la causa que estamos analizando se requiere que el deudor que desarrolla actividad minera o agrícola cese en el pago de una obligación mercantil. Ahora bien, esta obligación mercantil deberá tener como origen un acto de comercio formal (Art. 3º N° 10 del Código de Comercio) Corresponde al acreedor que solicita la declaración de quiebra acreditar que su deudor ejerce alguna de estas actividades. Para ello puede prevalerse de todos los medios que la ley contempla. En la práctica podrá lograrlo acompañando certificados de instituciones gremiales a las que pertenezca el deudor, copias de declaraciones de impuestos hechas en tal calidad, facturas, patentes municipales, avisos de publicidad, etc. Tiene importancia determinar si el deudor ejerce actividad comercial, industrial, minera, agrícola no solo para los efectos de la causal en estudio, sino en relación con otros aspectos de la quiebra, como, por ejemplo, el derecho de alimentos, efectos retroactivos, obligación de solicitar su propia declaratoria, fijación de la fecha de cesación de pagos y calificación. Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor calificado debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la obligación que le sirve de fundamento a la solicitud de quiebra amparada en el artículo que estamos analizando o basta que la tenga al momento de la solicitud. Los profesores Puelma y Sandoval estiman que el deudor calificado debe tener tal calidad especial al momento de haberse contraído la obligación. Se fundan para esto es la disposición del artículo 1296 del C. de C, (ex art.52 N° 1 de la LQ) que fijando los fundamentos de la sentencia de apertura indica que ésta debe señalar “La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 1285 (ex 41 LQ). En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación”. Por último digamos que el art. 1287 N° 1 no requiere que la obligación fundante de la solicitud haya sido contraída durante el ejercicio de la actividad especial, solo exige su desempeño actual. b) Que haya cesado en el pago de una obligación con el solicitante de la quiebra. Esta es el requisito que presenta mayor interés desde el punto de vista doctrinario, por cuanto no hay consenso sobre qué debe entenderse por “cese en el pago de una obligación”. Las expresiones “cesación de pagos”, “estado de cesación de pagos”, “cesar en el pago de las obligaciones”, etc., tienen en el derecho de quiebras un significado preciso, atribuido por la doctrina de los autores en los países cuyas legislaciones emplean tales fórmulas, reiterado por las decisiones de la 26

jurisprudencia y confirmado por el origen histórico de las mismas. Tal significado es el de estado patrimonial de imposibilidad de pagar. La doctrina de los autores admite dos interpretaciones sobre el sentido que puede dársele a la expresión contenida en el artículo 1287 N° 1 del C. de C. La primera señala que lo que exige el precepto legal citado es pura y simplemente incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Esto quiere decir que, en consecuencia, la obligación debe ser líquida, exigible y no litigiosa. Esta posición doctrinaria se basa en el tenor literal de la expresión “cese en el pago de una obligación”, vinculada la forma verbal al acusativo “pago de una obligación”, que sólo puede significar incumplimiento, esto es, un hecho y no un estado patrimonial. Tal interpretación es mayoritaria entre los autores nacionales y los tribunales la acogen en forma predominante. La otra interpretación atiende al origen de la misma, al significado preciso que ella tiene en derecho de quiebras, cesación de pagos como estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no de simple incumplimiento. Las razones que dan los que sostienen esta posición, es que tal como se emplea en el artículo 1287 del C.de C., denota, a primera vista, que se refiere a un hecho, el incumplimiento, pero nada impide interpretarla como relativa a un estado patrimonial. Sostienen que la expresión alude a un incumplimiento debido a un estado de imposibilidad de pagar. Se trata de una obligación que ha sido cesada en su pago y no simplemente incumplida, cuando ella tiene determinados caracteres que permitan suponer, fundadamente, que la falta de pago se debió a la imposibilidad de hacerlo. Estos caracteres son la exigibilidad, la liquidez y la indisputabilidad. Los dos primeros son esenciales para que pueda existir incumplimiento. Es la característica indisputabilidad la que permite diferenciar esta interpretación de la anteriormente expuesta. Una obligación es indisputada cuando el deudor no puede oponer excepciones o pudiendo hacerlo no las opone, o deduce tales que no son de aquellas que la ley permite en ese caso, o que siendo de las que la ley contempla según las circunstancias, resultan infundadas sin mayor examen. Por último, en relación a este requisito de la causal en estudio, digamos que la obligación cesada en su pago debe haberse contraído con, o ser titular de ella, el solicitante de la declaratoria de quiebra. c) Que la obligación sea mercantil. Se requiere asimismo que la obligación cesada en el pago sea de carácter comercial. Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de actos que la ley califica de mercantiles, en el artículo 3º del Código de Comercio. Basta que la obligación tenga el carácter de comercial respecto del deudor, aunque para el acreedor sea civil, por provenir de un acto mixto. El peso de la prueba sobre el carácter mercantil de la obligación recae en el acreedor solicitante de la quiebra. d) Que la obligación conste de un titulo ejecutivo. Los títulos ejecutivos están señalados en el artículo 434 del C.P.C. 27

II) La segunda causal esta constituida por la propia petición del deudor de su quiebra contemplada en el art. 1286 del C.de C. (ex 42 de la LQ), que constituye, al tiempo que el ejercicio de la acción de quiebra por parte del deudor, una verdadera confesión de encontrarse en mal estado sus negocios. En efecto, el N° 5 del art.1286 obliga al deudor a adjuntar a su solicitud o demanda de quiebra una “memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios”. Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la quiebra, no obstante la petición del deudor, si no está acreditada por su confesión la cesación de pagos; esta confesión debe ajustarse a las normas generales en materia de prueba confesional para constituir plena prueba del fundamento de la acción respectiva. III) Luego tenemos la causal contemplada en el N° 2 del art. 1287 de la ley, que legitima la declaración de falencia “cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”. Para que la causa de la declaración de quiebra se configure, en este caso, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos y vencidos, b) Que provengan de obligaciones diversas, c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones, y d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas. a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos vencidos. La ley concursal no establece que los títulos ejecutivos vencidos en contra del deudor deban representar obligaciones de dar una suma de dinero. Sin embargo, del texto de la norma se concluye que se trata de obligaciones de dar. En efecto el artículo 1287 Nº 2 del C. de C. establece que la causal requiere, entre otros presupuestos, “que el deudor no hubiere presentado en todas éstas (ejecuciones), dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”. La falta de presentación de bienes para cubrir la prestación adeudada destaca el carácter de obligación de dar. Por otra parte, los títulos ejecutivos deben estar vencidos, lo que resulta totalmente lógico desde el punto de vista de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida. Los títulos ejecutivos están señalados en el art.434 del C.P.C.

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b) Que provenga de obligaciones diversas. Este requisito se refiere a la fuente de la obligación, al origen de la misma; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Mediante esta exigencia se impide que el acreedor que cuenta con un título ejecutivo en el cual estén contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y valerse de esta causal de declaratoria de quiebra en contra del deudor. La circunstancia de que los títulos ejecutivos vencidos provengan de obligaciones diversas revela el estado patrimonial crítico del deudor que no puede hacer frente a ellas. En relación con este requisito de la causal en estudio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que varias letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato no provienen de obligaciones diversas, para los efectos del actual artículo 1287. En este mismo sentido se ha estimado que los títulos pueden provenir de obligaciones diversas o de obligaciones conexas. Así, en un contrato de compraventa puede pactarse indemnización convencional de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa. c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones. Este presupuesto de la causal en estudio plantea, básicamente, dos dificultades de interpretación. En primer término, se presenta la duda de saber cuándo se entienden iniciadas las ejecuciones. El punto es discutible en derecho procesal, pero la doctrina predominante es aquella que sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas desde el momento del requerimiento de pago. El segundo problema corresponde determinar cuándo se considera terminada una ejecución. La doctrina y la jurisprudencia estiman que la ejecución se entiende terminada cuando se haya pagado totalmente al acreedor. d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas. En cuanto a la presentación de bienes, no hay un concepto claro de lo que por ello debe entenderse. Presentar bienes puede significar consignar fondos en la cuenta corriente del tribunal, indicar o señalar bienes en el momento del embargo o bien el embargo mismo de bienes. La jurisprudencia y los autores han ha entendido que la presentación de bienes se refiere al embargo mismo de ellos. También es necesario recordar que los bienes presentados por el deudor o que están embargados por indicación del ejecutante deben ser distintos en ambas

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ejecuciones y ser en cada una de ellas suficientes para pagar el crédito respectivo, las costas y, además, los intereses En lo relativo al plazo para la presentación de bienes, éste es de cuatro días a contar de los respectivos requerimientos. Se trata de un término fatal, de carácter procesal, por lo que se suspende en días feriados. No existe, respecto de la causal ampliación de este plazo, como ocurre en el Código de Procedimiento Civil cuando concurren determinados requisitos. En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados para responder a la prestación que se adeude y costas, se trata de una cuestión de hecho que corresponde resolverla, privativamente, al juez de la quiebra. El requisito de la no presentación oportuna y suficiente de los bienes para responder a la presentación que se adeude y a las costas es un índice de que el deudor no tiene capacidad objetiva para solucionar sus obligaciones. Del análisis de los elementos de este hecho revelador; nos limitaremos a decir que ella es a tal punto demostrativa de una crisis hacendaria profunda, que constituye una presunción completa de la existencia de la cesación de pagos.13 IV) La causal del N° 3 del art. 1287 del C. de C. se produce “cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”. La redacción no es del todo feliz. Indudablemente propende a que se sujete a concurso a un deudor desaparecido que no deje representante con facultades de pago y de contestar demandas, pero la exigencia de que cierre sus oficinas o establecimientos la restringe a sólo los deudores que operen en ese tipo de locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretación restrictiva.14 La causal tiene lugar cuando se reúnen los siguientes presupuestos: a) Fuga u ocultación del deudor; b) Cierre de sus oficinas o establecimientos, y c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. a) Fuga u ocultación del deudor. La fuga y la ocultación han sido tradicionalmente hechos reveladores por antonomasia del estado de 13

Nuestra jurisprudencia ha fallado que para la configuración de esta causal no es menester que el solicitante sea el titular de los créditos ejecutados; basta que sea acreedor por uno de ellos. C.S. G.1934 1er sem., N° 27, pág 179, R., t.31, sec.1ª.pág.414. Esta jurisprudencia indirectamente concibe las causales de quiebra como hechos reveladores del estado de cesación de pagos y no como el estado en sí mismo. 14

Nuestra jurisprudencia ha dicho al respecto que no constituye ocultamiento la ausencia del deudor Chillan, 22.12.37, G., 1938, 2do.sem- N°2, pág.107; R., t.36, sec.1ª., pág. 247.

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imposibilidad de pagar. En épocas en las que el cumplimiento de las obligaciones llevaba aparejado un conjunto de apremios personales, el deudor que se encontraba en la imposibilidad de pagar, con el fin de evitarlos, solía recurrir a esos extremos. En el análisis de este requisito es preciso distinguir dos conceptos diferentes: la fuga y la ocultación. Por fuga se entiende la huida del deudor fuera del territorio de la República. La ocultación, en cambio, supone que el deudor se encuentra en el territorio nacional, pero “desaparece de la vista de la gente”, se esconde. Para que tenga lugar este hecho revelador de la cesación de pagos es preciso que el deudor sea una persona natural o que los actos de fuga u ocultación los realicen él o los administradores o representantes legales de una persona jurídica. La persona que se oculta o que se fuga deja sus bienes abandonados, lo que obliga al juez, en el juicio de quiebra, a nombrarle un curador de bienes que actuará por él mientras se aplique el procedimiento de concurso. Cuando la quiebra se declara por virtud de la fuga u ocultación del deudor, la conducta de este último será objeto de calificación penal para determinar su responsabilidad. b) Cierre de sus oficinas o establecimientos. Entendemos que esta exigencia implica, por una parte, que el deudor tenga oficinas o establecimientos, ya que si carece de ellos mal podría dejarlos cerrados. Por otra parte, el requisito va más allá del simple hecho que las puertas estén materialmente cerradas. Se requiere que no se atienda al público y que, en consecuencia, no se lleven a cabo los actos jurídicos propios de la actividad o giro del deudor. c) Que el deudor no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Se trata de una situación en la cual el deudor fugado u oculto, que cierra sus oficinas o establecimientos, no designa apoderado con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. El deudor que desea evitar una declaratoria de quiebra por la causal en estudio debe dejar un mandato que cumpla con las siguientes exigencias: -

Que se trate de un mandato de administración general, otorgado por escritura pública; Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a las obligaciones del mandante; Que faculte a si mismo para contestar nuevas demandas, lo que supone que dicho mandato contiene atribuciones en el orden judicial, y Que el mandatario comparezca aceptando expresamente el mandato. 31

-

Que el mandato se inscriba en el Registro de Comercio (art. 22 N° 5 C. de C. plazo 15 días constado desde su otorgamiento)

El acreedor que solicita la quiebra valiéndose de esta causal debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos que hemos analizado. Se trata de una prueba un tanto difícil de producir, porque se refiere a hechos negativos: fuga u ocultación, falta de nombramiento de apoderado, ausencia de facultades para administrar bienes, pagar deudas y contestar nuevas demandas. En la práctica se acostumbra acreditar tales exigencias mediante información sumaria de testigos, en especial la ocultación del deudor. Para probar la fuga, como ella implica la huida del deudor del territorio de la República, suelen allegarse una constancia del Departamento de Policía Internacional Investigaciones. V) La quinta casal reconocida en nuestro Código es la contemplada en el artículo 1456 ( ex 209 de la LQ), que preceptúa. “Rechazadas las proposiciones de cualquiera clase de convenio por no haber obtenido la mayoría para su aprobación, o desechado por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 1443, podrá el fallido reiterarlas cuantas veces lo estime necesario, pero no se aplicará lo dispuesto en el artículo 1435. “Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado en cualquiera de los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin más trámite”. VI) La sexta causal o hecho revelador está consignada en el artículo 1461 del Código (ex 214 de la Ley), que nos dice que “Una vez firme la resolución que declare la nulidad o incumplimiento (del convenio), el tribunal de primera instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite”. VII) La séptima causal está contemplada en el art. 1494 del Código (ex 251 de la ley) que se refiere a la obligación del juez que conoce de la cesión de bienes hecha por el deudor (que no puede hacerla el deudor calificado comprendido en el art. 1285 del Código ( ex 41 de la ley), de declarar la quiebra de éste cuando su oferta de cesión de bienes sea rechazada. La cesión de bienes está definida en el art.1614 del Código Civil como “el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos (sus bienes) a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas” Entonces, el rechazo de la cesión de bienes implica, al tiempo que una prueba completa de insolvencia efectuada por el fallido por el mismo hecho de

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implorar la cesión. Por lo tanto, aquí también nos hallamos ante un hecho revelador completo y absoluto de cesación de pagos. VIII) La octava causal de quiebra está prevista en el art. 1295 del Código (ex 51 de la ley), que prescribe que “La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen, pero la quiebra de uno de éstos no constituye en quiebra a la sociedad”. Sin embargo, si el socio es un comanditario que interviene en la administración de la sociedad en comandita o que tolera la inserción de su nombre en la razón social, y, por tanto, es solidariamente responsable (arts. 477 y 485 del C. de C.), no sufre esta “extensión de la quiebra” de pleno derecho. Sólo en el caso de que el comanditario autorizara la inserción de su nombre en la razón social de la firma puede sometérselo a quiebra, siempre que el juez lo estime necesario, pues para dicho evento la ley emplea la palabra “podrá” (art.1295 inc.3°). Como sabemos, las sociedades mercantiles colectivas tienen como elemento de la esencia la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios (art.370 del C. de C.). la misma responsabilidad tiene el socio gestor de una sociedad en comandita (art.483 del C. de C.). En cambio, la quiebra de uno de los socios solidarios no arrastra la quiebra de la sociedad y ello porque la sociedad no es solidaria e ilimitadamente responsable por las obligaciones de los socios. Por último digamos, que ambas quiebras se tramitan separadamente, lo que significa dos patrimonios concursales y, por lo mismo, una diferenciación de patrimonios (art.1295 inc.2°). IX) Cómo novena y última causal debemos añadir la contemplada en el art.1422 inciso penúltimo (ex 177 bis) que señala: “si dentro del plazo señalado en el inciso primero no se acordare el convenio, el tribunal declarará de oficio la quiebra”. Recordemos que por regla general las proposiciones de convenio no impiden ni las ejecuciones singulares ni las colectivas (quiebra), pero si las proposiciones son presentadas con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no podrá declararse la quiebra por un plazo de 90 días, que es fatal e improrrogable. En consecuencia, sólo la causal o hecho revelador contemplado en el artículo 1287 N° 1 del Código de Comercio es criticable desde la perspectiva de la teoría amplia en materia de cesación de pagos, pues todas las demás causales se inscriben, en forma más o menos perfecta, dentro de la definición de cesación de pagos que ya definiéramos.

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X.- Cesación de pagos en leyes especiales Existen otras leyes especiales que también, indirectamente, se han referido a este punto. Estas leyes representan un avance hacia la acertada doctrina en lo relativo a la cesación de pagos. A.- LEY GENERAL DE BANCOS (DFL N°3 DE 1997). En materia concursal existe una modalidad particular aplicables a los bancos e instituciones financieras. Existen dos mecanismos preventivos de concurso y tres mecanismos concursales a que se puede someter a un banco o institución financiera que atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que no es tal si se trata de una suspensión transitoria de sus operaciones o pagos por huelga legal de los trabajadores de la institución u otra fuerza mayor que impida su funcionamiento (art.139). Entre los instrumentos preventivos están, por un lado, el denominado “de la capitalización preventiva” y el “de la capitalización por el sistema financiero”. Entre los mecanismos propiamente concursales, se quiebra, el convenio financiero y la liquidación forzosa.

contempla

la

Sin embargo, la quiebra no procede sino cuando la institución financiera respectiva se encuentra en liquidación voluntaria, de forma que por regla general no procede la quiebra de un banco o una institución financiera (art. 120 del D.F.L. N°3). Con todo, para cada uno de estos mecanismos, la nueva reglamentación establece un concepto técnico de insolvencia, según veremos. a) La capitalización preventiva y la capitalización por el sistema financiero. a.1) La capitalización preventiva Tratándose de la capitalización preventiva, la causal de la misma está descrita como “hechos que afecten su situación financiera”. La ley presume que existen tales hechos, por ejemplo: Cuando los depósitos y obligaciones, salvo que deban a un aumento repentino de ellos, excedan en veinte veces su capital pagado y reservas, al 1° de enero del año correspondiente. Cuando las pérdidas no provisionadas, conforme a dos estados financieros consecutivos, presupuesten un aumento tal en los siguientes seis meses que

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dentro del mismo plazo los depósitos y demás obligaciones de la institución excederán en veinte veces el capital pagado y reservas. Sin embargo, la ley no da un concepto de la causal general para poner en ejercicio este mecanismo. Los procedimientos para superar la crisis son dos: En primer lugar, el mismo banco o institución financiera, mediante acuerdos del directorio, habrá de tomar las medidas autónomas pertinentes para restablecer positivamente la situación, lo que debe producirse dentro del plazo de treinta días desde la presentación del estado financiero correspondiente (art. 118 inc.1). En segundo lugar, si transcurrido los treinta días subsiste el riesgo, se debe recurrir al mecanismo de la capitalización preventiva, que no es otra cosa que un aumento de capital acordado por la junta de accionistas, según el procedimiento fijado en el inc. 2° del art.118, hasta el monto necesario para el “normal funcionamiento” del banco respectivo. a.2) La capitalización por el sistema financiero Otro instrumento tanto preventivo como reparativo es el denominado “de la capitalización por el sistema financiero”. Este mecanismo entraña una delicada situación económica o financiera del banco o institución financiera, pues para su empleo la ley reclama que ellos atraviesen por una situación de riesgo de insolvencia, por insolvencia propiamente tal o que se encuentren bajo administración provisional (art.140). En términos simples, se trata de un préstamo otorgado por otra institución financiera, el cual se reputa como capital, para los efectos de los márgenes mínimos, del prestario, lo que además está reforzado con la característica de que se prefieren a su pago aun los acreedores valistas. Con este préstamo los bancos y sociedades financieras pueden sustraerse tanto del riesgo como de la insolvencia propiamente tal. b) Mecanismos concursales especiales Bajo este título veremos el convenio preventivo y la liquidación forzosa, porque, como ya dijimos, una institución financiera no es susceptible de quiebra, salvo que se encuentre disuelta y en liquidación voluntaria.

b.1) El convenio preventivo Para que un instituto financiero se encuentre en la obligación de efectuar proposiciones de convenio, es menester que “presente problemas de

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solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones” (art. 122 del D.F.L. 3). Vale decir, se trata de que sufra de insolvencia.15 El artículo 122 del DFL 3, señala que se presume, en todo caso, que un banco presenta problemas de solvencia que comprometen al pago oportuno de sus obligaciones, cuando: a.- El capital básico, 16 deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 2% de los activos netos de provisiones exigidas; b.- El patrimonio efectivo17 después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 5% de los activos netos de provisiones exigidas por riesgo;18 y c.- El banco mantenga con el Banco Central créditos de urgencia vencidos, y al solicitar su renovación, éste la deniegue, siempre que el informe de la Superintendencia haya sido también negativo, por razones fundadas. De más está decir que iliquidez e insolvencia son términos sinónimos, porque justamente la insolvencia es la carencia de activos fácilmente realizables para hacer frente a las obligaciones en la medida que van haciéndose exigibles. Este convenio se pacta entre el banco y sus acreedores. Pero entre los acreedores, la ley excluye a los acreedores preferentes y a los acreedores por depósitos en cuenta corriente y demás depósitos, captaciones u otras obligaciones a la vista que el banco o institución financiera contraiga dentro de su giro financiero (arts. 122 y 65 del D.F.L. 3). El art. 123 del texto en comento previene: “Las proposiciones de convenio podrán versar sobre:

1.2.3.4.-

La capitalización total o parcial de los créditos; La ampliación de los plazos; La remisión de parte de la deudas, y Cualquier otro objeto lícito relativo al pago de las deudas”.

Para aprobar el convenio se requiere la aprobación de los acreedores que representen la mayoría absoluta del total del pasivo con derecho a voto, para lo cual los créditos se computan en capital, reajustes e intereses (art. 124 inc. 3°).

15

El plazo que la ley le otorga al Directorio del banco para hacer proposiciones de convenio es de 10 días, contados desde que se haya detectado la falta de solvencia. 16

El capital básico es lo que tradicionalmente hemos denominado capital y reservas del banco o institución financiera. 17

El patrimonio efectivo de un banco está constituido por la suma de su capital básico, más bonos subordinados que no excedan a más de un 50% del capital básico, más provisiones que no se hayan asignado específicamente a un riesgo determinado, denominado provisiones voluntarias. 18

Activos netos de provisiones exigidas son los activos de un banco cuya ponderación, según la categoría a que pertenezcan, va desde cero riesgo –categoría 1- (v.gr., fondos depositados en el Banco Central) hasta riesgo 100% -categoría 5ª. (v.gr. activo fijo físico).

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Si el convenio es rechazado, aun luego de la reiteración de proposiciones hecha conforme al inc. 6° del art. 124, debe procederse necesariamente a la liquidación forzosa del banco o institución financiera. b.2) La liquidación forzosa La causa de la liquidación forzosa, en términos generales, es la cesación de pagos conforme al concepto que ya hemos esbozado, que en la ley específicamente se denomina insolvencia y que debe ir acompañada de la característica de ser irreversible. Constatada la insolvencia del banco, según sus mismos estados financieros, el Superintendente, con el acuerdo favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central, debe proceder a la liquidación forzosa, previa cancelación de la autorización de existencia de la empresa afectada. 3) Administración y realización de activos La regla generalísima es que el liquidador debe obrar respecto de los activos como cualquier liquidador de sociedades anónimas. 4) Liquidación y pago del pasivo Independientemente de los tenedores de letras hipotecarias, que están sujetos a una reglamentación especial (arts. 134, 125 y 126 del D.F.L. 3), para los efectos de precisar cómo se pagan los acreedores, es necesario distinguir entre los acreedores definidos en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos y los acreedores no comprendidos en dicha disposición. B. QUIEBRAS DE COMPAÑIAS DE SEGUROS (DFL 251) El art. 79 del DFL 251 prescribe que “si algún acreedor de una compañía de seguros solicitare la declaración de quiebra de ésta, el juzgado deberá dar aviso al Superintendente, quien investigará la solvencia de la compañía. Si comprobare que la compañía puede responder a sus obligaciones, propondrá las medidas conducentes para que prosiga en su operaciones; pero si estimare que no es posible tal prosecución, informará en tal sentido”. El Superintendente debe informar al tribunal dentro de veinte días, período durante el cual no se puede demandar a la compañía y tampoco proseguir la tramitación de la quiebra. Otro punto que interesa aclarar es si puede una compañía de seguros solicitar su propia quiebra. La ley no lo dice expresamente, pero estamos por la afirmativa, ya que el art. 87 del DFL 251 señala que en todo lo no previsto por dicha reglamentación se aplica la LQ, y atendida la circunstancia que no existe norma expresa que lo prohíba.

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En la práctica, es difícil que se concrete una petición de propia quiebra, atendidos los diversos mecanismos que contempla la ley para impedir y sanear las situaciones de riesgo patrimonial de la sociedad.

C. QUIEBRA DE SOCIEDADES ANONIMA Las sociedades anónimas cerradas, en materia concursal pasan a regirse por las reglas comunes a todo deudor del art. 41, y, las sociedades anónimas abiertas que tienen una normativa especial, particularmente en lo que dice relación a su control por la SVS. Las sociedades anónimas abiertas, según el art. 101 de la Ley 18.046, obliga al gerente o, en su ausencia, al directorio de la sociedad, a comunicar al Superintendente de Valores y Seguros la circunstancia de haber cesado en el pago de una o más obligaciones; carga que también pesa sobre el juzgado donde un acreedor diligente haya solicitado la quiebra. Pero dicha comunicación no tiene más que un fin informativo, pues ya no está dirigida a obtener del Superintendente un pronunciamiento en torno a la solvencia de la empresa y a su capacidad de seguir operando, no obstante haber incumplido una obligación, como ocurre para el caso de las compañías de seguros. En suma, las sociedades anónimas, sean abiertas o cerradas, se rigen en materia de cesación de pagos por la normativa de la LQ.

XI.- Las tutelas del derecho ante la cesación de pagos Las normas jurídicas, así como las instituciones que estructuran, se agrupan y jerarquizan sistemáticamente conforme al bien jurídicamente tutelado por ellas. En este orden de ideas es que la doctrina italiana, ha adoptado la modalidad de estudiar los institutos jurídicos de derecho privado según su especial fin tutelar, lo que es a todas luces adecuado considerando el carácter finalista de la conducta humana. Así, en el tema que nos ocupa, hemos de observar la quiebra desde la perspectiva del bien jurídico protegido, lo que nos revelará a su vez la naturaleza de las normas que contribuyen a formar este instituto concursal. Los autores distinguen entre tutelas o instituciones jurídicas que miran a la constatación (formalidades y publicidades); otras que atienden al factor certeza o seguridad (caducidad, prescripción), y, finalmente, otras que se dirigen directamente a ordenar las conductas de los sujetos que pueden lesionar un bien jurídico, tutelas estas últimas que se denominan “de actuación”.

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Pues bien, dentro de las tutelas de actuación se advierten dos grandes grupos: las tutelas individuales y colectivas y las tutelas preventivas y reparativas. Se llaman tutelas individuales aquellas que protegen los derechos de una persona individualmente considerada y que otorgan al afectado o amenazado para por sí restablecer el orden jurídico conculcado o prevenir un ilícito en su contra. Las tutelas colectivas, en cambio, son aquellas que protegen ciertos bienes de interés general y que, por lo tanto, su movimiento queda entregado a la iniciativa de cualquier miembro de la comunidad respectiva para que, a nombre de ella, se restablezca el orden jurídico sobrepasado o se eviten los eventuales atentados contra el mismo. Específicamente, en el área patrimonial son aquellas que tutelan relaciones jurídicas de significación económica miradas desde el punto de vista de una economía más o menos amplia y que regulan, por tanto, los créditos vinculados al patrimonio cuya crisis los moviliza. En cuanto al segundo grupo, son preventivas aquellas que precaven las violaciones del ordenamiento jurídico o aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual. Son reparativas, en cambio, aquellas que tienen el propósito de poner remedio al mal causado por un hecho o actuación antijurídicos, por un ilícito. Dónde hemos de situar a la quiebra en particular y al ordenamiento jurídico concursal en general? Hemos dicho que la quiebra se ubica en el ordenamiento jurídico dentro del denominado derecho concursal, normas éstas dirigidas a soslayar los males de la insolvencia. Dijimos, también, que uno de los principales bienes jurídicos afectados por el mal estado de los negocios del deudor, era la par condictio creditorum y que ésta era una verdadera norma de orden público que se refería a la tutela de la colectividad de acreedores. De esta recapitulación se deduce claramente el carácter colectivo que inviste la quiebra y en general los procedimientos concursales. Sabemos que en los ordenamientos jurídicos del mundo occidental el Estado cumple, cuál más, cuál menos, un rol subsidiario a la actividad de los particulares, tanto en el campo económico como jurídico; vale decir, su potestad se extiende a todo aquello que los particulares no pueden o no quieren solucionar por sí mismos en la consecución del bien común. Muchas veces el interés particular se confunde con el público, pero, otras tantas, dichos intereses entran en pugna. En el plano jurídico, eso significa que el Estado debe instar por el respeto de la juridicidad de interés general, mientras sea presumible que los particulares no lo harán. También ocurre que ciertos atentado importan un ataque directo al Estado en sí mismo, considerado como un ente distinto de los miembros que lo integran. Para ambos eventos, se autoriza al Estado a ejercer por sí las acciones en busca del respeto de la juridicidad quebrantada.

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Sin embargo, entre el Estado y el ciudadano existen colectividades intermedias ordenadas alrededor de ciertos fines, colectividades que no siempre son personas jurídicas distintas. Ahora, es una tutela prevenida o reparativa? Tenemos adelantado que la cesación de pagos en sí no es propiamente un ilícito, aun cuando constituye una situación que favorece la comisión de ilícitos. Por lo anterior, en una primera instancia cabe incluirla dentro del grupo de las tutelas preventivas, pues precave la comisión de ilícitos. Pero lo corriente, en la práctica, es que la cesación de pagos ya haya dado alguno de sus ponzoñosos frutos, al tiempo que se pone en movimiento alguno de los concursos alternativos, por lo que muchos de éstos están dotados de ciertos mecanismos represivos y reparativos. Por ello es que también participa de las características de una tutela de orden reparativo. Entre los mecanismos represivos destacan las acciones revocatorias concursales, ciertas acciones de resolución de contratos y las acciones penales-concursales.

XII.- Clases de concursos Los concursos admiten diversas clasificaciones de las cuales enunciaremos sólo las que nos parecen principales. a.- En consideración al objeto de los concursos, se distinguen entre aquellos de orden predominantemente preventivos y aquellos de naturaleza predominantemente reparativa. Esta distinción tiene particular importancia en Italia, donde se creó el instituto denominado “de la administración controlada”. Esta institución tiene aplicación para el empresario que se encuentra en una dificultad temporaria para cumplir sus obligaciones, el cual, reuniendo ciertos requisitos de honorabilidad y siempre que esté inscrito en el registro de empresarios, puede recurrir al tribunal para que designe un contralor de la gestión de su empresa y de la administración de sus bienes en tutela de los intereses de los acreedores por un período no superior a un año. En Chile existen varias instancias concursales preventivas que pueden cumplir un fin cautelar, unas de carácter general y otras de carácter especial. Entre las fórmulas preventivas de carácter general merecen mencionarse el acuerdo extrajudicial y el convenio preventivo judicial, mecanismos que permiten salvar empresas temporalmente insolventes si recurrir a la quiebra. Entre las fórmulas de carácter especial tenemos los mecanismos preventivos de insolvencia regulados en el DFL 3 y DFL 251 para los bancos y compañías de seguros, respectivamente. Asimismo, entre estos sistemas especiales hay que señalar las facultades que dichas reglamentaciones entregan al Superintendente de Bancos y al Superintendente de Valores para impedir la

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liquidación forzosa o la quiebra, respectivamente, cuando la insolvencia detectada es meramente transitoria. b.- Atendiendo a la naturaleza de las normas que regulan los concursos respectivos, es posible distinguir entre concursos de orden convencional, de orden administrativo y de orden jurisdiccional o judicial. La diferencia descansa en el hecho de que el proceso de pago a los acreedores, con o sin liquidación de bienes, queda entregado, ora a la autonomía de la voluntad de las partes involucradas, ora a las facultades discrecionales de ciertos órganos administrativos, ora a los órganos jurisdiccionales que actúan mediante un proceso legal, respectivamente. 1) Concursos de orden convencional: Estos son los denominados convenios o concordatos que los autores definen como, acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor, cumplidas las solemnidades legales, y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y que obliga al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones legales. En éstos, la forma de proceder al saneamiento del patrimonio del deudor queda entregada, fundamentalmente, al principio de la autonomía de la voluntad, con ciertas limitaciones, no obstante las cuales bien puede decirse que los convenios son verdaderos contratos o convenciones. 2) Concursos de orden administrativos: Son aquellos cuya funcionalidad queda entregada a la discrecionalidad de ciertos órganos administrativos que actúan dentro de un principio básico de legalidad y que también persiguen dar solución a la cesación de pagos. Son admitidos generalmente para deudores de significación en el mundo del crédito o de la macroeconomía. En Chile ya tuvimos oportunidad de ver un caso típico de concurso administrativo: la liquidación forzosa de un banco. 3) Concursos de orden judicial o jurisdiccional: Son aquellos en que el saneamiento de la cesación de pagos, en el orden patrimonial, es confiado a la supervigilancia de los órganos jurisdiccionales y órganos auxiliares de la administración de justicia, los que actúan a través de un procedimiento o proceso predefinido por la ley y que se traduce en una ejecución universal y colectiva del fallido normalmente expresada en una liquidación de patrimonio. Los casos típicos de concursos judiciales son, en primer término, la cesión de bienes, que pese a su apariencia convencional es de naturaleza primariamente jurisdiccional, y, en segundo lugar, el concurso judicial por antonomasia, a saber, la quiebra o el juicio de quiebra.

TERCERA PARTE

BASES DEL JUICIO DE QUIEBRA

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I.- Naturaleza jurídica de la quiebra La quiebra es uno de los tantos institutos del arsenal concursal; el más importante, no cabe duda, pero sólo desde el punto de vista de su complejidad y de ser la medida más radical que puede aplicarse a quien se encuentra en imposibilidad de pagar. Existen, junto a ella, los convenios o concordatos; la cesión de bienes; la liquidación forzosa de un banco, la misma persecución criminal de los delitos concursales, etc., por sólo mencionar los que tenemos en el derecho nacional. El problema de la naturaleza jurídica de la quiebra ha sido resuelto de varias formas diversas, de las cuales presentaremos sólo las que nos parecen de real interés y que son irreconciliables entre sí. Ellas son: la que califica la quiebra como un instituto de derecho sustantivo privado o de derecho material; otra que cree ver en la quiebra un procedimiento de derecho administrativo; una tercera que sostiene que la quiebra es una institución de carácter bifrontal o de naturaleza dual, en el sentido que estaría integrada por normas tanto sustantivas o materiales como adjetivas o procesales; y por último, la que sostiene el profesor Puga, de que se trataría simplemente de un juicio, que sus normas pertenecen de lleno al derecho procesal. 1.- Tesis sustancialista o de derecho material. Esta corriente de pensamiento, hoy bastante abandonada por la doctrina, no se sustenta en un argumento o razonamiento único, sino que recurre a varios expedientes de inspiración. Fue la doctrina dominante durante la pasada centuria y el primer cuarto de este siglo. Según esta corriente el juicio de quiebra tienen especial relevancia las normas sustantivas, como son la prelación de créditos, las (aparentes) modificaciones que sufre la capacidad del fallido, el estatuto especial a que se encuentran sujetos los bienes comprendidos en la quiebra (desasimiento), etc. Es inadmisible esa disquisición, por cuanto, y en primer lugar, la prelación de créditos no está tratada en nuestra ley concursal, sino en el Código Civil; en segundo lugar, tampoco es efectivo que el fallido sufra de alguna incapacidad jurídica con ocasión de su constitución en quiebra, pues, por un lado, puede celebrar los contratos que desee respecto de otros bienes de su propiedad que no estén sujetos al concurso y, por el otro, puede contratar con cargo a los bienes concursados válidamente, pues la sanción con que la ley replica a dicha conducta no es la nulidad del acto (sanción propia de los actos jurídicos celebrados por incapaces), sino la inoponibilidad de los mismos y sólo respecto de los acreedores concursales. En cuanto al aparente estatuto especial de los bienes concursales, cabe adelantar –pues esto será estudiado en detalle al ver el desasimiento de los bienes del fallido- que corresponde, más que a una condición de los bienes, a un mecanismo propio de los procesos de ejecución patrimonial que consiste 42

en la sujeción de uno o varios bienes a su liquidación con la característica anexa de su indisponibilidad. Otro de los argumentos que seducen a los autores para adoptar la tesis sustancialista, es el famoso calificativo de “estado de quiebra”, para referirse a las múltiples consecuencias que arrastra la sentencia declaratoria. De la voz “estado”, muchos llegan inmediatamente a la comparación de la condición del fallido con otros estados del derecho sustantivo; v.gr., de divorcio, de casado, etc. Este es otro tema que adelantamos, pero es necesario desde luego señalar que no existe dicho estado; lo que sí existe es el estado de cesación de pagos con importantes consecuencias en el derecho material; estado, este último, que precede material y jurídicamente a la quiebra propiamente tal (La expresión “estado de quiebra” es empleada por la misma LQ en los arts. 161 y 167, pero sin definirlo). Esta teoría fue formulada antes de las teorías de los procesalistas que lograron independizar el derecho procesal del derecho sustantivo, antes que se dejara de lado la tesis de que el derecho procesal era un apéndice o accesorio del derecho material. Una vez logradas la diferenciación y la autonomía del derecho procesal, esta teoría hizo aguas. 2.- Tesis administrativista. Los partidarios de esta doctrina, sostienen que la quiebra es un procedimiento administrativo y no jurisdiccional. Esta tesis se sustenta en la forma de actuar del Estado cuando éste se ve afectado directamente por una situación financiera cualquiera. Como la insolvencia afecta directamente al Estado en su juridicidad y en su esfera económica, se transmuta su rol: ya no puede consistir en el mero vigilante del respeto de los intereses ajenos, sino como un actor directamente involucrado. Los autores partidarios de esta tesis sostienen que, en consideración a que toda insolvencia implica necesariamente una amenaza al interés público, se justifica la intervención inmediata, y por sí, del Estado, que actúa bajo la apariencia de un procedimiento jurisdiccional, pero que es esencialmente administrativo. Nosotros también sostuvimos que la cesación de pagos constituía un peligro para el interés público; pero señalamos, asimismo, que sólo tratándose de deudores de entidad el Estado se veía directamente afectado, lo que es excepcional. En su juridicidad también es amenazado, pero únicamente en el orden del derecho penal concursal, esfera que es propia de la manifestación jurisdiccional del Estado y no de su área administrativa. Mas, en el aspecto civil, la quiebra, por regla general, sólo dice relación con la par condictio creditorum, norma de derecho privado, aunque, claro, de orden público. El conflicto primario en la quiebra está trabado entre los acreedores y el deudor y consiste en obtener el pago de sus créditos bajo la ley de la par condictio. Los principales actores son, entonces, los acreedores y el deudor, 43

todos sujetos de derecho privado. Son intereses privados que actúan, como en todo proceso civil, por sustitución en los órganos públicos (órganos jurisdiccionales), pero que se ven medianamente limitados por su naturaleza de orden público. Jurídicamente, la concepción de esta tesis, implica que el Estado actúa en la quiebra por medio de los órganos jurisdiccionales, como administradores de intereses privados subordinados al interés público absorbente y predominante; se emplean los órganos jurisdiccionales para desarrollar una función de la Administración. Estamos claro de que eso no es así. En efecto, el conflicto jurídico que plantea la insolvencia es entre particulares. Por un lado, el interés del deudor y, por el otro, el interés contrapuesto de los acreedores. A la ley le interesa que los acreedores sean satisfechos dentro del reino de la par condictio, pero, en definitiva, que sean satisfechos. Son conflictos de derecho privado que el ordenamiento jurídico encauza en un proceso común, para el eficaz respeto de la par condictio. El Estado no es afectado por la insolvencia, sino cuando ésta afecta al crédito público a tal extremo que incide negativamente, y en forma manifiesta y directa, en la macroeconomía. El Estado garantiza el resguardo al crédito público mediante su persecución criminal a los insolventes que han atentado maliciosa o negligentemente en su contra, pero ello es función propia de la jurisdicción criminal. El resguardo de la macroeconomía el Estado no debe garantizarlo sino en tanto el insolvente sea de importancia relativa en la economía, lo que no ocurre con el común de los insolventes. En los demás casos –la regla general, por otra parte, en el orden civil- el Estado sólo debe garantizar que los acreedores legítimamente ejecuten al deudor para el pago de sus créditos, no violen la par condictio creditorum. No está involucrado el Estado directamente, sino sólo indirectamente como guardián de la juridicidad, actividad que ejerce normalmente por medio de sus órganos jurisdiccionales. Por ello estimamos que en la quiebra el Estado se manifiesta por su actividad secundaria o jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa, lo que induce a concluir que la quiebra es un procedimiento jurisdiccional y no administrativo, salvo el caso de ciertos deudores de importancia sustantiva para la economía (v.gr., bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc.) 3.- Teoría dual o del carácter bifrontal de las normas de la quiebra En síntesis, esta doctrina sostiene que las normas que integran la quiebra son tanto de carácter sustantivo o material, como adjetivo, formal o procesal. En la doctrina nacional, Concha Gutiérrez es sostenedor de esta doctrina. El señala que “es evidente que no puede sostenerse que tanto vale decir quiebra 44

como proceso de quiebra. Asimismo no es posible afirmar que toda base jurídica de ésta sea de orden material”. Luego concluye: “En efecto, estimamos que la quiebra es una entidad bifrontal o de naturaleza dual, que constituye una regulación legal única y uniforme para normas jurídicas varias y complejas, de naturaleza sustancial y formal, y aun administrativas y penales”. Afirma que “en Chile no puede sostenerse que la Ley de Quiebras es una ley procesal, como lo ha sostenido Pronviciali para el derecho italiano. El contenido de esta ley es vario, pues en ella se consignan normas de derecho procesal, sustantivas, administrativas y penales”. Otros autores en el derecho comparado han compartido las ideas de Concha Gutiérrez, entre los que cabe mencionar a Carnelutti, a Brunetti y a Rivarola. Pero sobre todo nos parece curiosa la adhesión de Chiovenda a esta corriente, quien literalmente, sostiene que “en la institución jurídica de la quiebra entran, en grado igualmente importante, normas de derecho sustancial y otras de carácter procesal”. Recapitulando: hasta ahora hemos precisado que la quiebra no participa ni de un carácter sustantivo, teoría que descansaba principalmente en la concepción decimonónica de que el derecho procesal era un “adjetivo” del derecho sustantivo y no una rama jurídica autónoma; que tampoco constituye un procedimiento administrativo, por cuanto en ella el Estado no actúa por vía directa o actividad primaria, sino por su actividad secundaria o jurisdiccional, sustituyéndose a las partes en conflicto. Dijimos, finalmente, que la quiebra tampoco participa de un carácter dual o bifrontal, que en ella no concurren como integrantes normas de derecho material a la par que las procesales o formales. Falta entonces por demostrar que la quiebra es un instituto puramente procesal. 4.- Teoría procesalista Siguiendo las definiciones tradicionales del derecho procesal, se llega inequívocamente a la conclusión de que la quiebra es un instituto de esa naturaleza. Por ejemplo, siguiendo la definición de don Darío Benavente, que lo conceptúa como aquella rama del derecho que regula la forma solemne en que se proponen, discuten y resuelven las cuestiones sometidas a los tribunales; o la definición más escueta de Chiovenda, que señala que es el conjunto de normas que regulan la actuación de la ley en el proceso y, particularmente, la relación procesal. Ello, por la sencilla razón de que la quiebra, por sí, no crea ni extingue derechos u obligaciones, sino que simplemente es una formalidad jurisdiccional para obtener el pago de los créditos de un deudor insolvente dentro de las reglas de la par condictio creditorum. Entre los autores que participan de esta teoría destacan Provinciali, Satta, Vivante y Guasp. Vivante reconoce un hecho simple, al expresar que “el 45

instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustantivas, porque no se propone determinar cuáles son los derechos; pertenece más bien a las leyes procesales, puesto que su objetivo esencial es hacer reconocer los derechos ya existentes a la apertura de la quiebra. Y Satta, más arrogante, sencillamente pasa diciendo que “no creemos útil detenernos en la demostración de que la quiebra es un proceso”. Guasp, asimismo, nos dice que “el concepto de la quiebra demuestra que es verdadero proceso y que, por lo tanto, la figura se encuadra dentro del derecho procesal y no dentro del derecho sustantivo. También Ripert apunta en el sentido de que “la quiebra es esencialmente un procedimiento de liquidación”, Y Garrigues, expresa que “la nota esencial del derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de ejecución colectiva o universal que descansa en el principio de la comunidad de pérdidas”, para concluir que “de aquí el carácter predominante procesal de la institución”. Por último, y a pesar de que no somos partidarios de interpretaciones puramente gramaticales, nuestra ley nos da la razón al definir la quiebra como un juicio en su art. 1251 (ex1°).

II. Características del juicio de quiebra Aclarado que la quiebra es un proceso, corresponde determinar la naturaleza jurídica que tiene el juicio de quiebra. Aquí señalaremos las que nos parecen más importantes. a) La quiebra es un proceso judicial Que sea un proceso judicial o jurisdiccional significa que queda entregado a la administración de Justicia Ordinaria o Poder Judicial y en tal sentido se rige supletoriamente por las normas que ordenan y organizan el actuar de los tribunales ordinarios de justicia. Ya hemos dejado en claro que no se trata de un procedimiento administrativo, lo que además respalda la redacción del art. 1251 (ex 1° de la Ley de Quiebras), que al utilizar la palabra “juicio”, propia de la terminología de los procesos contenciosos jurisdiccionales, no admite duda. b) La quiebra es un proceso de orden contencioso.- Los procedimientos concursales tienen carácter contencioso. Se impone esta conclusión a menos que se quiera negar la existencia de un conflicto entre el interés de los acreedores a ser pagados y el interés económico del deudor a (eventualmente) no hacerlo o hacerlo de un modo, medida y tiempo distinto. Dicho de otro modo, es un proceso contencioso porque en él se ventilan conflictos jurídicos concretos o hipotéticos entre dos o más sujetos. La controversia en el juicio de quiebra se plantea entre el deudor y la “masa de acreedores”, por un lado, y, por el otro, entre los acreedores mismos, que disputarán por empequeñecer el pasivo del fallido en vistas a mejorar sus posibilidades de cobro en el activo falencial. c) La quiebra es un proceso civil 46

Al calificar la quiebra de proceso “civil”, queremos destacar que ella se encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el Código de Procedimiento Civil. Lo dicho tiene particular importancia para los efectos de lo prescrito en el art.1251 de dicho cuerpo legal, circunstancia que analizaremos más adelante, al tratar de la interpretación de las normas jurídicas de la quiebra. d) La quiebra es un proceso ejecutivo No resulta sencillo dar por cierto que la quiebra constituye una especie de ejecución. En efecto, en ella se advierten varias fases cognoscitivas o declarativas (v. gr., el proceso de apertura de la quiebra, el proceso de impugnación de créditos verificados, el proceso de revocación, el procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos, etc.). Pero para calificar de cognoscitivo o de ejecutivo un procedimiento dado hay que indagar en el fin último que el mismo persigue, indagar en qué se agota el proceso respectivo. Así, en el proceso declarativo, lo que se persigue es una declaración de la autoridad jurisdiccional y el proceso se agota una vez firme dicha declaración, ya sea declarando un derecho preexistente, fijando una condena o constituyendo una nueva situación jurídica. En cambio, es ejecutivo el proceso que se planifica en el cumplimiento material del derecho y, en el caso particular de las ejecuciones patrimoniales, en el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación impaga; en estos procesos de ejecución se busca la realización concreta de la manifestación de la voluntad legal. Así las cosas, es lógico concluir que el proceso de quiebra sea de carácter ejecutivo, porque él se agota en el cumplimiento (aunque normalmente parcial) de las obligaciones impagas del fallido, bajo la ley de la comunidad de pérdidas o par condictio. Así lo dice, por lo demás el art 1251 de nuestra ley del ramo. Por otro lado, el medio normal de clausura del proceso de quiebra es el sobreseimiento definitivo ordinario que opera toda vez que de algún modo desaparece la cesación de pagos del deudor. Resta por señalar que nuestra jurisprudencia ha sido reiterativa en la calificación de la quiebra como ejecución universal. e) Es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial Este punto, de marcado interés, es otro factor de roce con que se encuentra la doctrina. ¿Es especial o extraordinario el juicio de quiebra? La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un procedimiento extraordinario se le aplican los arts.1, 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil, no así en el caso de ser especial. ¿Qué se entiende por procedimiento extraordinario? El art. 2 del referido Código explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, de manera que extraordinario sería el

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que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece. ¿Qué se entiende por juicio especial? Queremos señalar con esta denominación a aquéllos procedimientos contenciosos que son creados por leyes especiales y que se aplican para hipótesis muy específicas, exorbitantes del derecho común; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir una norma particular, la acción correlativa se tramitaría sea conforme al procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno de los procedimientos extraordinarios que establece el Código de Procedimiento Civil. La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá de si la ley especial misma hace envío o no a las reglas generales. Expresado de otro modo, un procedimiento por naturaleza extraordinario encuadra dentro de la norma del art. 1 del Código de Procedimiento Civil; a un juicio por su naturaleza especial, para serle aplicables las normas de dicho Código, es necesario que contenga una norma expresa que así lo autorice. Las normas sobre quiebra no se remite al Código de Procedimiento Civil expresamente, y considerando que ambas leyes tienen igual rango de importancia, bien podría concluirse que ella constituye un juicio especial, de aplicación restringida, a la que no podrían aplicarse supletoriamente las normas del C.P.C. Sin embargo, la quiebra es un procedimiento extraordinario, pues es la única acción ejecutiva universal que se conoce en nuestra legislación, que se aplica de modo general contra todo deudor insolvente, sin importar para nada la especialidad de éste. f) Es un procedimiento ejecutivo de realización de bienes. Lo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea desmembrándolo, sea como unidad económica, para con el producto de dicha realización pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal. La única excepción a esta regla es el caso de la continuidad de giro, en que los acreedores no se pagan con la venta de los bienes concursados, sino que con el fruto de la explotación de los mismos, pero este instituto tiene también su paralelo en la ejecución individual representado por el resorte de la prenda pretoria. En la última década se han levantado voces criticando esta finalidad tan drástica y socialmente tan dolorosa de la quiebra. Para algunos autores antes que la par condictio y el beneficio de los acreedores está la conservación de la empresa. Estos principio en el Código de Quiebras (Bankruptcy Code) de 1978 en Estados Unidos. También en Francia e Inglaterra.

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En Chile este sistema no ha dado buenos resultados, permite que los deudores posterguen su colapso, que los acreedores reciban menos por sus créditos y, en la mayoría de los casos, la empresa finalmente concluye liquidada.

III.- Interpretación de las normas de la quiebra Establecido que las normas que integran la quiebra son de naturaleza procesal, ya sabemos que su única fuente jurídica es la ley, considerando el carácter público de esta rama del derecho. En efecto, el derecho procesal civil es de derecho público. Para su delimitación frente al derecho privado no importa que domine en aquél el interés público y en éste el particular. Porque el ordenamiento de derecho privado protege el mantenimiento de la paz jurídica y con ello el interés de la comunidad; mientras el proceso civil también sirve, en su esencia, a los intereses privados. El fundamento de su oposición está mucho más en el objeto de los derechos público y privado. Este regla las relaciones de una persona con otras sobre la base de la igualdad; aquél la actividad del Estado y otras asociaciones pública, sus mutuas relaciones y las que mantienen con los ciudadanos; pero, en este caso, sobre la base de supraordenación y subordinación. Según esto, el derecho procesal civil es una parte del derecho público. Tiene por objeto la administración estatal de justicia, la organización, competencia y actividad de los órganos estatales correspondientes y el procedimiento que ha de emplearse ante ellos y por ellos. El efecto de las resoluciones y la eficacia de las medidas de ejecución y aseguramiento descansan en el poder público del Estado, al que están sometidas las partes. Y sabemos que la única fuente del derecho público es la ley, considerada en su acepción amplia; vale decir, como aquel mandato establecido por la autoridad pública (constituyente, legislativa o reglamentaria) con el carácter de permanente y sancionado por la fuerza, sea ésta regular (ley, Constitución, reglamentos u ordenanzas) o irregular (decretos leyes o decretos con fuerza de ley). Teniendo presente el carácter público del derecho procesal civil y que la única fuente del derecho procesal es la ley, lo mismo debe predicarse respecto de las normas de la quiebra. Luego, estas normas deben ser interpretadas, en primer término, en conformidad a las reglas de interpretación de la ley dadas por el Código Civil, arts. 19 al 24, que tienen aplicación general según nuestra jurisprudencia. Así, deben utilizarse en su interpretación el elemento gramatical (arts. 19 inc.1, 20 y 21 del C.C.), el elemento lógico (arts. 19 inc.2 y 22 inc.1), el elemento histórico que consagra el inc.2 del art. 19 del C.C., y, fundamentalmente, el elemento sistemático que enuncia el art.22 del mismo Código.

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También debe aplicarse el art.23 del Código Civil referido a las interpretaciones extensiva y restrictiva. Aquí importa subrayar la importancia que reviste la interpretación restrictiva respecto de los órganos que actúan en la quiebra (el juez, el síndico y la junta de acreedores), que, por ser verdaderos órganos públicos, sólo pueden obrar dentro de un mandato legal expreso. Igualmente, se impone como principio de interpretación de las normas de la quiebra el espíritu general de la legislación y la equidad natural, por cuanto, pese a lo voluminoso de nuestra ley concursal, existe una nada despreciable brecha no prevista por nuestra ley y que sólo puede cubrirse recurriendo a un análisis general del sistema concursal. Sin embargo, no son aplicables a la quiebra las normas dadas en leyes especiales.

IV.- Concepto de juicio de quiebra No existe un concepto universal sobre lo que es quiebra, pues su formulación depende de lo preceptuado en las diferentes legislaciones. Así, son muchas son las definiciones que se han dado de la quiebra. En la doctrina extranjera, podemos citar la definición del español Jaime Guasp, que nos dice que la quiebra es “aquel proceso de ejecución general que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor comerciante entre sus diversos acreedores”. El autor español Joaquín Garrigues afirma que la quiebra “es un estado excepcional en el orden jurídico, producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas por el comerciante”. Así, para los italianos “es el estado de insolvencia de un empresa declarado judicialmente”. Para los franceses “es la situación legal de un comerciante que ha cesado en sus pagos, declarada judicialmente”. También los franceses denominan bancarrota a la quiebra fraudulenta. En nuestro Derecho don Alvaro Puelma la define como un estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente. Se critica esta definición porque no utiliza para nada la institución del proceso como elemento tipificador de la quiebra. Para el profesor Juan Esteban Puga, sostenedor del carácter procesal, la quiebra es un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carecer universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal. 50

Nosotros ya hemos demostrado el carácter procesal de la quiebra y su asimilación a la noción de juicio y juicio ejecutivo. Es dentro de ese contexto que tenemos que buscar un concepto.

V.- Los presupuestos de la acción de quiebra Cuando hablamos de los presupuestos de la acción de quiebra, debemos remitirnos a los antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho sustantivo concursal para que proceda la acción referida. Dichos presupuesto son sustancialmente cuatro, a saber: que exista un sujeto pasivo; que exista un sujeto activo; que exista una causa, y, por último, que no exista un convenio o concordato perfeccionado o casi perfeccionado. Hay que advertir que no es propiamente un presupuesto de la quiebra la sentencia declaratoria misma, ya que ella constituye la sentencia general del proceso de apertura; es el acto jurídico procesal que declara la existencia de los presupuestos de la acción. A.- EL SUJETO PASIVO DE LA QUIEBRA a) Definición de sujeto pasivo El sujeto pasivo de la quiebra, considerando que ella es un remedio contra la insolvencia, debe ser algo o alguien susceptible de sufrir esa condición; alguien capaz de tener obligaciones. Por tanto, debe ser un sujeto de derechos y obligaciones, lo que en nuestro derecho está representado por las personas, sean éstas naturales o jurídicas. Entonces, como regla general, podemos decir que el sujeto pasivo de la quiebra son las personas. Existen dos excepciones a dicha regla, en sentidos divergentes. Por un lado, casi todas las legislaciones contemplan la posibilidad de declarar en quiebra a la sucesión del deudor, en su sentido objetivo, o sea, a los bienes quedados al fallecimiento del mismo, a su patrimonio, pero no a su persona; por otro lado, la excepción está dada por la imposibilidad de sujetar a concurso a las personas jurídicas de derecho público, sin importar el grado de autonomía de que gocen respecto de la Administración General. b) Importancia de la determinación del sujeto pasivo La importancia que reviste la especificación del sujeto pasivo de cada concurso en general y de la quiebra en particular, está en que, con la delimitación, se está al mismo tiempo circunscribiendo el nivel de protección a los valores jurídicamente tutelados por el derecho concursal. Si las distintas legislaciones concursales adoptan una u otra solución en cuanto al sujeto pasivo, es porque reputan que es ese tipo de deudor el que 51

puede atentar contra un bien jurídico que precisa la doctrina de la quiebra. Por ejemplo, en Francia hasta 1967, en España y Bolivia, la quiebra estaba especialmente diseñada para los comerciantes, ya que se consideraba que otro tipo de deudores no podía producir los atentados contra los bienes jurídicos tenidos a la vista para dichos regímenes concursales. En Francia, incluso, se prescindía de un procedimiento ejecutivo concursal para los deudores civiles, de forma que implícitamente se creía que los atentados que un deudor insolvente de esa índole podía causar, eran eficazmente reprimidos por las tutelas individuales. Sin embargo, hay un bien jurídico que siempre se ve resentido por la quiebra; nos referimos a la par condictio creditorum. Cualquiera sea el patrimonio y cualquiera la actividad que dicho deudor desarrolle, siempre su insolvencia amenazará al principio de la igualdad de los acreedores. De lo anterior se extrae que siempre debe contemplarse un proceso ejecutivo universal para cualquier tipo de insolvente. El que existan deudores de especial significación para la economía va a derivar en un tratamiento concursal más drástico por la responsabilidad con que dichos deudores cargan respecto de la economía general, sea que este tratamiento constituya un procedimiento distinto, sea que se siga el mismo pero con normas más severas para ellos (como ocurre en Chile). En muchos países ya ni siquiera se diferencia por actividad o importancia patrimonial, sino que por la forma jurídica. Se aplica un determinado régimen concursal a las sociedades o personas jurídicas y otro distinto a las personas naturales.19 c) Clasificación del sujeto pasivo en el derecho chileno. En Chile se distinguen tres clases diferentes de sujetos pasivos de la quiebra. En primer lugar, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, denominado habitualmente como deudor del art.1285 se considera tal sujeto pasivo tanto al que ejerce actualmente dicha actividad como al que al tiempo de contraer la obligación que ahora se demanda, desarrolla dicha actividad (art.1296 N.1 LQ). En segundo lugar, se distingue al deudor común que se define por su naturaleza negativa, vale decir; como aquel que no ejerce alguna de las actividades del deudor del art. 1285. En tercer lugar, podemos mencionar a ciertos deudores que tienen un tratamiento falencial especial, como los bancos e instituciones financieras. 19

Así, en el Bankruptcy Code de los Estados Unidos de Norteamérica el Chapter XIII sobre reorganización sólo se aplica a las personas naturales; en Colombia, los procedimientos concursales de la Ley General de Procesos Concursales N.222, art.90, entrega la competencia de los procesos por personas jurídicas a la Superintendencia de Sociedades y los de personas naturales a los jueces civiles de distrito. La Insolvency Act inglesa de 1985 distingue entre Insolvency Proceedings en relación a compañías con responsabilidad limitada e Insolvency Proceedings en relación a “individuals”.

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En lo relativo a la distinción entre deudor del art.1285 y deudor común, se han suscitado varias críticas. Se comprende que el legislador haya querido extender la regulación más estricta a que tradicionalmente se sujetaba al deudor comerciante a otros sujetos igualmente importantes dentro de la actividad económica chilena y que antes no estaban comprendidos en la calidad jurídica de comerciante. La ley no dice qué debe entenderse por una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Indudablemente que debe tratarse de un deudor profesional en las actividades referidas, esto es, que haga de ellas, como dice el art.7 del C. de C., su profesión habitual, que ése se su objeto o el objeto fundamental de tal actividad. Puelma Accorsi y Sandoval López sostienen que “como la ley no requiere en la actualidad, la calidad de “comerciante”, “industrial”, agricultor”o “minero”, sino que el ejercicio de dichas actividades, habrá que probar el efectivo ejercicio de ellas, aun tratándose de sociedades cuyo objeto social sea mercantil, agrícola o minero”. Como el deudor del art. 1285 no es otra cosa que el deudor comerciante ampliado a actividades no mercantiles, son predicables también a estos deudores ciertas exigencias que se hacían en elación al comerciante y ellas son: a) Que la actividad se desarrolle a nombre propio; b) que la actividad se desarrolle con habitualidad y c) que la actividad se desarrolle profesionalmente. a) Que desarrolle la actividad a nombre propio: a.1) El factor de comercio no es comerciante: Desde luego, la actividad del factor se radica en la persona cuyos establecimientos administra. Y por eso es que desde siempre se ha excluido al factor de entre los comerciantes. Prueba de ello es que ellos no están obligados a inscribir los instrumentos del art.22 del C. de C. ni llevar contabilidad exigida a los comerciantes por el art. 25 y siguientes del mismo Código. En otras palabras no es deudor calificado el factor de comercio, porque no ejerce actividades calificadas. a.2) Los socios de una sociedad comercial no son por ello comerciantes: Tampoco se es comerciante o industrial por ser socio o representante de sociedades comerciales o industriales. Confirma lo dicho la norma legal que expresamente sostiene que la sociedad constituye una persona distinta de los socios consagrada en el art. 2053 del C.C. b) Que ejerza con habitualidad. No hay “ejercicio” sin habitualidad. Una golondrina no hace verano, decía Aristóteles. El Diccionario de la Lengua define “ejercer” como “practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión”. No puede decirse que una persona ejerce actos propios de un oficio, si no existe habitualidad; si se trata de meros actos aislados.

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c) Que exista un ejercicio profesional de la misma. El comerciante se define como aquel que hace del comercio su profesión habitual (art.7 del C. de C.). En esto debe hacerse diferencia con la exigencia anterior. Por ejemplo, muchos profesionales giran cheques y, desde esa perspectiva, ejecutan habitualmente actos de comercio pro forma (art. 3 N.10 del C. de C.), pero eso no los hace profesionales del comercio. No puede decirse que esa mera habitualidad hace de ellos deudores calificados del art. 1285. Debe existir profesionalismo y eso importa que la persona explote un negocio comercial, industrial, minero o agrícola a nombre propio con fines de lucro. Esta exigencia de profesionalismo se extrae de la propia voz ‘ejercer” que emplean los arts. 1285 y 1287 N.1°. Ejercer, nos dice el Diccionario, es practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión… supone entonces la existencia de un oficio o profesión. Nuevamente hay que recordar que lo que importa aquí es el deudor en tanto deudor. La ley no habla de comerciantes, industriales, mineros o agricultores, sino de quienes ejercen las dichas actividades, porque lo importante es la actividad y no la forma que adopta el deudor. d) Importancia de la distinción entre deudor del art. 1285 (ex 41) y deudor común Desde varios puntos de vista la distinción entre deudor común y deudor del art. 1285 es crucial, Veremos brevemente las más importantes. 1) El deudor calificado debe pedir su propia quiebra en 15 días contados desde que cesó en el pago de una obligación mercantil, carga que no pesa sobre el deudor común. Si el deudor del art. 41 no la pide extemporáneamente o simplemente no la pide, su quiebra se presume culpable (art. 219 LQ) y además pierde su derecho a demandar alimentos a la masa (art.1304). Puelma señala que dicho plazo no es fatal, lo que significa que el deudor se encuentra dentro del plazo para solicitarse quiebra aun después de los 15 días, siempre que antes no se haya declarado a solicitud de otras personas facultadas legalmente para ello. 2) El proceso de apertura respecto del deudor del art. 1285 resulta más expedito para su acreedor que para el de un deudor común. La causal, ya analizada, del art. 1287 N.1 sólo procede respecto de aquél. 3) Existe mayor libertad para fijar la fecha cesación de pagos del deudor del art. 1285 que la del deudor común, pues en el caso de este último existe como límite el día en que se produjo el primer vencimiento de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra (art.1306). 4) Las acciones revocatorias concursales destinadas a impugnar actos del deudor del art. 41 obedecen a un concepto más objetivo y más simplificado de revocación que las acciones revocatorias dadas en contra del deudor común (arts. 1320, 1321 y 1322).

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5) El derecho penal concursal da normas distintas para el deudor del art. 1285 que para el deudor ordinario. En efecto, el régimen criminal de la LQ sólo se refiere al deudor especial; el deudor común se castiga de conformidad al art. 466 del Código Penal. 6) El deudor del art. 1285 no puede, a diferencia de lo que ocurre con el deudor común, implorar la cesión de bienes. e) Quiebra del deudor encubierto. Extensión de la quiebra. Un tema de tratamiento reciente es el que se ha denominado “de la extensión de la quiebra”, que desarrolla toda una teoría de la comunicabilidad de la quiebra de una persona a otra que de algún modo está vinculada a ella. En Chile tenemos casos legalmente previstos, como, por ejemplo, las implicancias de la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita para los socios gestores. Lo que queremos analizar bajo este título es la situación concursal de las personas que actúan detrás de la persona natural o jurídica que contrajo efectivamente las obligaciones. En definitiva, se trata de sancionar a quienes utilizan la máscara de otro sujeto de derecho para actuar, con fines lícitos o ilícitos, en la vida comercial o jurídica. En el caso de la quiebra del gestor de una asociación de cuentas en participación, ¿arrastra la quiebra del asociado? La quiebra de un testaferro ¿conlleva la quiebra de la persona que se moviliza a través de él? Lo que importa determinar es la forma en que efectivamente se concurse al patrimonio que en realidad se benefició con las obligaciones correlativas que significaron la insolvencia. Además, penalmente, se apunta a castigar a quienes atentaron en forma material contra la seguridad del crédito público. En Chile, no existe una disposición de orden general que autorice a los acreedores a sujetar a concurso al real beneficiario de sus créditos; sólo puede ser sometida a él la persona natural o moral que jurídicamente muestre su patrimonio gravado con las obligaciones de que se trata. f) Casos especiales de algunos sujetos pasivos La ley ha dado una serie de normas especiales para ciertos sujetos pasivos que, por su particular posición en el ordenamiento jurídico, requieren de un tratamiento más en detalle. Ellos son los siguientes: 1) 2) 3) 4) 5)

Quiebra de la mujer casada; Quiebra del menor adulto; Quiebra de otros incapaces; Quiebra de la sucesión del deudor; Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro; sociedades civiles y comerciales; 6) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro; 55

7) Quiebra de personas jurídicas de derecho público 1.- Quiebra de la mujer casada La mujer casada puede encontrarse en cinco situaciones distintas: a) casada en régimen de sociedad conyugal, b) separada totalmente de bienes, c) separada parcialmente de bienes, d) casada en comunidad de bienes pero con patrimonio reservado, y e) casada en régimen de participación en los gananciales. •

Si la mujer está casada en régimen de sociedad conyugal, sin patrimonio reservado, ella obligará no ya los bienes sociales sino que sus bienes propios que administre separadamente del marido, como ocurre con los bienes donados o heredados bajo la condición de que no lo administre el marido (art. 166 del C.C.) o los bienes separados en las capitulaciones matrimoniales (art.167 del C.C.).

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Si la mujer está separada totalmente de bienes, es perfectamente capaz, de forma que la quiebra es posible y habrá de seguirse en contra de sus bienes propios (art. 48 LQ). Sin embargo, la mujer separada de bienes puede, en sus obligaciones, comprometer el patrimonio del marido. Fuera del caso en que el marido sea fiador de la mujer, también obliga la mujer los bienes del marido cuando éste se ha beneficiado de los compromisos contraídos por la mujer (art. 161 del C.C.)

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Si la mujer está parcialmente separada de bienes, como en los casos de los artículos 166 y 167 del Código Civil, esto es por herencia, legado o donación hecha bajo la condición de que no los administre el marido o por separación parcial pactada en las capitulaciones matrimoniales. En este caso los únicos bienes que ingresan a la quiebra son estos bienes separados. En efecto, de conformidad a los arts. 166 y 167, que tratan de la separación parcial de bienes, sólo respecto de estos bienes la mujer se reputa separada. Respecto de los bienes que la mujer no administra no es posible que disponga.

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Si la mujer gestiona patrimonio reservado de conformidad al art. 150 del Código Civil, puede perfectamente ser sometida a concurso. Pero de conformidad al inciso quinto de dicha disposición, el activo de la quiebra estará formado sólo por los bienes de su patrimonio reservado y aquellos respecto de los cuales la mujer tenga separación parcial de bienes de conformidad a los artículos 166 y 167 del Código Civil. Respecto de los bienes propios de la mujer que administra el marido no ingresan jamás a la quiebra de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, así se desprende del nuevo texto del artículo 137 del Código Civil.

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Por último, respecto de la mujer casada bajo el régimen de partición en los gananciales introducido por la Ley N. 19.335, que, durante su vigencia, con arreglo a los arts. 1792-2 y 1795-5 del Código Civil,

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comporta verdaderamente un régimen de separación total de bienes aún para el tiempo de su disolución en que los patrimonios conyugales permanecen separados naciendo sólo un “crédito” a favor del cónyuge “más pobre”, de forma que lo dicho respecto casada y separada totalmente de bienes, lo repetimos para la mujer casada bajo este nuevo régimen. 2.- Quiebra del menor adulto Son adultos la mujer mayor de doce años y el varón mayor de catorce que fueren menores de dieciocho años (art. 26 del C.C.). Estos menores son considerados capaces respecto de su peculio profesional o industrial, que es aquel conjunto de bienes de exclusiva administración del menor adulto, “adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico” (art.243 N.1 del C.C.). Vale decir, es el conjunto de bienes que adquiere el menor adulto para su trabajo, separado o no de su padre, y que están bajo su administración. Respecto de este peculio, al menor se le reputa plenamente capaz, con la sola limitación del art. 255 del C.C.20 Si por las obligaciones contraídas en la gestión de su peculio el menor cae en cesación de pagos, puede ser sujeto pasivo de la quiebra. Pero, de conformidad al art. 1292, en la quiebra se ejecutarán sólo los bienes integrantes de dicho peculio. Por ende, no ingresan sus bienes propios sujetos al usufructo o administración del padre o curador; de allí que no ingresen a su quiebra los bienes futuros de adquisición lucrativa. Si se trata de obligaciones contraídas fuera del peculio, por regla general obligan al padre y no al hijo, respecto del cual sólo es posible la quiebra si dichas obligaciones le hubieren reportado beneficio. Pero la responsabilidad del hijo es siempre subsidiaria a la del padre (art.254 del C.C.). 3.- Quiebra de otros incapaces Por regla general, los demás incapaces son susceptibles de quiebra, en la medida que hayan contraído obligaciones válidamente; esto es, con intervención o autorizados por sus representantes legales o por la justicia. En sus respectivas ejecuciones se desapoderarán los bienes que les pertenezcan, pero la ley expresamente excluye de la quiebra los bienes futuros que adquiera el fallido incapaz (art. 1293). En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal. El art. 1293 concede una acción de indemnización de perjuicios al incapaz, en contra de su representante legal. Dicha acción se fundará en una negligencia 20

El art. 255 del C.C. limita al menor adulto en la administración de su peculio profesional en términos de que para hipotecar o enajenar bienes raíces de dicho peculio, debe obtener autorización judicial dada con conocimiento de causa.

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o dolosa administración del apoderado que causó directamente la quiebra, y el perjuicio subsecuente. Lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta acción de perjuicios tampoco ingresa a la quiebra por expresa disposición de la ley. La acción del art. 1293 es una acción indemnizatoria civil, cuyos presupuestos se sujetarán a las normas generales en materia de responsabilidad civil. La ley no exige el requisito complementario de que la quiebra sea calificada penalmente, de forma que basta con la concurrencia de los principios generales. 4.- Quiebra de la sucesión del deudor El artículo 1294 previene: “La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento. “La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto. “Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”. Esta norma es reconocida por la generalidad de las legislaciones. 21 En el fondo se trata de una quiebra contra los herederos, pero restringida a la herencia o cuota de la herencia que les corresponda. Vale decir, es una quiebra contra la universalidad jurídica contenida en el patrimonio de los herederos. Los herederos son, por el solo ministerio de la ley, sucesores del pasivo del causante y, por lo mismo, deudores de sus acreedores. De allí la necesidad de otorgar de derecho el beneficio de separación. Este beneficio importa una separación material de los bienes del causante con los bienes del heredero (art. 1378 y 1380 del C.C.). Si por cualquier motivo los bienes hereditarios han salido de manos del heredero o se han confundido con sus bienes de manera que no sea posible reconocerlos y distinguirlos, se pierde dicho beneficio, al extremo que la quiebra se limitará a los bienes hereditarios existentes al tiempo de la declaración de quiebra respectiva. Sin embargo, las enajenaciones, hipotecas y censos respecto de bienes del difunto hechos por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separación (art. 1384 del C.C.). Vale decir, para este evento existe una verdadera acción pauliana especial, de textura muy similar a las revocatorias concursales.22 21

En Francia la quiebra del deudor era admisible ya en el Código de Comercio, versión 1838. De igual forma en Italia, Argentina, Colombia, Perú y Bolivia. 22

En efecto, la acción del art. 1384 del Código Civil está dirigida a impedir que los acreedores del causante vean disminuida su garantía por efecto de pagos a terceros hechos por el heredero, La revocación se funda en la circunstancia de que aun cuando tanto los bienes heredados como los del heredero conforman un solo patrimonio, comete un atentado el heredero si enajena bienes que garantizaban las acreencias de los acreedores del causante. Esta acción es especialísima, pues basta acreditar que los bienes dados en pago eran del deudor difunto y que se

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Por ello, además de las acciones revocatorias de la Ley de Quiebras, los acreedores hereditarios tendrán esta acción revocatoria especial, para los actos celebrados por el heredero en perjuicio de dichos acreedores. Si la herencia no es aceptada dentro del año, los acreedores podrán instar por la declaración de la herencia yacente y demandar de quiebra al curador respectivo. La declaración de quiebra produce de derecho el beneficio de separación y sólo en beneficio de los acreedores hereditarios y no de los acreedores testamentarios. Con ello se nos señala que únicamente actuarán como acreedores en dicha quiebra aquellos que eran acreedores del causante; no podrán concurrir ni los acreedores testamentarios ni los acreedores de los herederos. Por último, es importante destacar que esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación, pero no el beneficio de inventario (1247 C.C.). De forma que los acreedores pueden optar por pedir la quiebra de los herederos o la quiebra de la sucesión, y si piden la quiebra del heredero sin beneficio de inventario, se confunden el patrimonio del causante y el del heredero en la misma quiebra. 5) Quiebra de las sociedades civiles Las sociedades civiles son ejecutables colectivamente, igual que cualquier otro sujeto pasivo. En su representación actuarán, en la quiebra, quienes tienen la administración. La quiebra de la sociedad civil no acarrea la extensión de la quiebra de que trata el art. 1295 a sus socios, en atención a que éstos no son solidariamente responsables. 6) Quiebra de las sociedades mercantiles Tampoco hacen excepción a la regla general las sociedades mercantiles. Es importante advertir que cuando, según la ley, los socios responden solidaria e ilimitadamente, la quiebra de los socios lleva aparejada, de derecho, la quiebra de sus socios, a menos que dicha solidaridad provenga, para el socio comanditario, de tolerar la inserción de su nombre en la razón social, pues en dicho evento la extensión de la quiebra es facultativa para el juez (art. 1295). Sabemos que están absolutamente exceptuados de tal extensión los socios comanditarios que intervinieron en la administración de la sociedad, no obstante devenir, por dicha administración, solidariamente responsables. Por último digamos que la quiebra de un de los socios no constituye en quiebra a la sociedad (art.1295). 7) Quiebra de la sociedad nula ejecutaron en el período definitivo en el art.1384 del C. C., para que deba prosperar la acción, sin importar la naturaleza gratuita u onerosa de la enajenación.

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Si la nulidad, sea en las sociedades colectivas mercantiles, o en las sociedades de responsabilidad limitada o en las sociedades anónimas, proviene de la omisión de requisitos formales prescritos para su constitución, y si la nulidad no ha sido declarada por sentencia firme, de conformidad a los nuevos preceptos de la Ley 19.499 sobre Saneamiento de Sociedades y a los artículos 357 del Código de Comercio, 3° de la Ley 3.918 sobre SRL y 6° de la Ley 18.046 sobre S.A., procede la quiebra no obstante la nulidad, porque de conformidad a dichas normas esta sociedad nula conserva su personalidad jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios u otorgantes del pacto declarado nulo. Ahora si se trata de una sociedad nula de pleno derecho, porque su pacto no se otorgó por escritura pública, o por instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, entonces la quiebra se dirigirá contra los socios u otorgantes del pacto nulo que son solidariamente responsables respecto de los terceros con que contrataron a nombre y en interés de la sociedad (art.356 del C. de C.). 8) Quiebra de una sociedad disuelta La sociedad, una vez disuelta, pierda su personalidad jurídica, de modo que no es susceptible de ser declarada en quiebra. Una vez disuelta una sociedad, se forma una comunidad y habrá que demandar individualmente a cada socio por la cuota que le corresponda en el pasivo de dicha comunidad. Excepcionalmente, el art. 109 de la Ley 18.046, que reglamenta las sociedades anónimas, prescribe que la personalidad jurídica de la sociedad se prolonga hasta el término de su liquidación, de manera que sí sería posible la quiebra de una sociedad anónima en liquidación. Nuestra doctrina y jurisprudencia han extendido el beneficio de la personalidad jurídica a la liquidación de las sociedades mercantiles, de forma que también las sociedades mercantiles disueltas pero en liquidación son susceptibles de quiebra en tanto dure la liquidación. 9) Quiebra de la Administradora de Fondos de Pensiones El interesante sistema previsional estructurado sustancialmente por el D.L. 3.500, de 1980, creó una figura jurídica especialísima: las Administradoras de Fondos de Pensiones. El art. 23 de dicha reglamentación las define como aquellas sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar un fondo, denominado Fondo de Pensiones, y otorgar las prestaciones provisionales que establece la ley. Existe una independencia absoluta entre el patrimonio de la Administradora y el patrimonio que constituye el Fondo (art.33). La ley regula todo un sistema de garantías de rentabilidad mínima de dicho Fondo, que debe cumplir la Administradora. Dichas garantías están representadas por: la inembargabilidad del Fondo (art. 34). 60

Ahora, si la Administradora no alcanza los mínimos de rentabilidad, se produce su disolución por el solo ministerio de la ley y pasa, de inmediato, a ser liquidada por la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones, organismo público autónomo de la Administración, que tiene por objeto el control de las Administradoras. Por lo tanto, en esta situación sui géneris de insolvencia de la Administradora no se sigue el juicio de quiebra, sino una liquidación forzosa administrativa. También se disuelve y liquida administrativamente la sociedad administradora, cuando su capital y reservas propias (no del Fondo) no alcanzan al mínimo legal y ella no es capaz de enterarlo dentro del plazo de 6 meses (art.24). Por último digamos que el Fondo no es persona jurídica, por consiguiente, no es sujeto de quiebra. A mayor abundamiento, dicho Fondo es inembargable. 10) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro Las fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro (art. 545 del C.C.) y art. 1 del D.S. 502, de 1 de septiembre de 1978, texto refundido de Cooperativas). Por lo mismo, sujetos de derechos y obligaciones. Por lo tanto, son susceptibles de ejecución colectiva. La responsabilidad de los miembros de una corporación se extiende sólo al activo de la misma y no al de los asociados (art. 549). En consecuencia, el activo concursal se limitará a los bienes corporativos. La responsabilidad de la fundación se limita al patrimonio afectado por ella; únicamente sus bienes integrantes serán, entonces ejecutados en su quiebra respectiva. 11) Quiebra de personas jurídicas de derecho público La mayoría de la doctrina sostiene que no es posible la quiebra de personas jurídicas de derecho público. La razón de ser de esta restricción es que el patrimonio de estas personas jurídicas, cualquiera sea finalmente su autonomía en relación a la Administración central, lo configura el fisco, y el fisco reposa en ese falso adagio latino “Fiscos semper solvens”. Sin embargo, alrededor del fisco se han creado múltiples personas jurídicas autónomas con patrimonio propio, a veces para el desarrollo de un servicio público; a veces para el desarrollo de una actividad económica (por ejemplo, Codelco, Empresas de Ferrocarriles del Estado, Banco del Estado, etc.) ¿Se aplican a estas entidades las restricciones que tiene la aplicación de la quiebra al Estado? En Francia, se aplica sólo a las personas jurídicas de derecho privado. En Italia existe norma expresa en orden a que la quiebra no se aplica a las entidades públicas.

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En nuestro ordenamiento pensamos que a estas empresas con personalidad jurídica y patrimonio propio que desarrollan una actividad económica, deben ser sujetas al régimen general concursal, salvo que una ley expresamente las exceptúe. B.- EL SUJETO ACTIVO Analizaremos bajo este título, en primer lugar, quién es el sujeto activo de la quiebra; y, en segundo lugar, analizar si es posible la quiebra no obstante existir un solo acreedor. a) El sujeto activo del juicio de quiebra El sujeto activo del juicio de quiebra está constituido por los acreedores del deudor, pero no por todos y cada uno de ellos individualmente considerados; por la colectividad de acreedores. Se trata de una verdadera asociación necesaria impuesta por la ley en respeto de la par condictio. Nuestra jurisprudencia la ha descrito como una asociación virtual. La verdad es que se trata de una asociación procesal impuesta por la ley. No constituye una persona jurídica, pues carece de patrimonio propio y de una “representatividad” única extraconcursal o, lo que es lo mismo, extrajudicial. Es la ley la que les impone esta unidad al actuar “por cuenta común” y que se manifiesta por medio de un órgano concursal, también procesal, que es la junta de acreedores. El común de los acreedores del deudor por obligaciones abarcadas por la quiebra se denomina “acreedores concursales”. Estos son, en cuanto colectividad, el sujeto activo de la quiebra. Pero tal carácter de sujeto activo les está conferido por el derecho material. Procesalmente los sujetos activos de la quiebra son los acreedores, también mirados como colectividad, que se han insinuado en el concurso mediante su demanda o verificación de créditos. Sin este requisito no son parte activa en el proceso y, por tanto, tampoco son legalmente sujetos activos del concurso, porque para ser sujeto activo o demandante en un proceso es menester haber materializado el acto jurídicoprocesal que constituye la demanda. Estos acreedores insinuados se denominan “concurrentes”. En suma, el sujeto activo de la quiebra es la colectividad impuesta por la ley, los acreedores concurrentes. Esta colectividad es considerada como una entidad distinta de cada uno de los acreedores que la componen, aun cuando no sea una persona jurídica. Cada acreedor mantiene dentro del juicio de quiebra su identidad como sujeto privado, porque en este juicio universal es prácticamente imposible el litis consorcio, ya que la oposición de intereses se verifica tanto entre el deudor y los acreedores como entre estos últimos. b) La pluralidad de acreedores

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Es posible un juicio de quiebra con sólo un acreedor. No es habitual el caso, pero se han producido ejemplos. La mayoría de la doctrina comparada y prácticamente toda la doctrina nacional es partidaria de la procedencia de la quiebra con un único acreedor. La quiebra con un solo acreedor ocurre habitualmente cuando el acreedor tiene interés en los efectos colaterales de la quiebra –v.gr., efectos penales- más que en los efectos civiles, aunque no cabe duda de que existen esos efectos civiles distintos: el embargo; la posibilidad de realizar activos como unidad económica, etc. El profesor Juan Esteban Puga Vial es de opinión que no es posible la quiebra con un solo acreedor. Señala que el art. 1284 de la LQ establece que “el deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales”. Esta norma es de carácter universal (Francia, Italia, Colombia, entre otros). Sin embargo, entra en conflicto con los arts. 1346, 1350, 1352 N.4, normas que requieren de al menos dos acreedores y para nada menos que constituir el órgano junta de acreedores. En otras palabras, según este autor, sin pluralidad una quiebra no podría funcionar, pues no habría quórum para constituir la junta de acreedores. Por otro lado, agrega que en el plano de los principios, si el proceso de quiebra tiene por finalidad y función la liquidación del patrimonio del deudor para salvaguardar la par condictio creditorum o, lo que es igual, velar por el respeto de la prelación de créditos, no tiene sentido en absoluto si no hay amenaza alguna a tal principio, que sólo tiene interés si hay conflicto entre acreedores. Respecto de la teoría del profesor Puga, no existe jurisprudencia que se pronuncie expresamente sobre el particular. C.- LA CAUSA DE LA QUIEBRA El tercer presupuesto material de la declaración de quiebra, y el primero en orden de importancia, es la cesación de pagos, que ya hemos visto que se trata de un estado patrimonial que impide al deudor cubrir en integridad y oportunidad sus compromisos. Este presupuesto es la causa de la quiebra y, procesalmente, viene a ser la causa a pedir de la acción respectiva. Esta cesación de pagos que constituye la causa de la acción de quiebra, tiene modos limitados de acreditarse, denominados causales de quiebra o hechos reveladores (señalados en el art.1287), en especial cuando se trata de pedido de un acreedor. D.- INEXISTENCIA DE CONVENIO Los convenios o concordatos son un instrumento concursal alternativo de la quiebra. Celebrados aquéllos, no es posible la dictación de la sentencia declarativa de quiebra, justamente porque el elemento tipificador de los convenios es que con ellos se enfrente la insolvencia sin quiebra.

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Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolución que acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecución universal. Muy excepcionalmente es posible que se dé el caso de que no pueda declararse la quiebra, no obstante estar el deudor en insolvencia y no existir convenio perfeccionado. Es la situación prevista en el art. 177 bis de la LQ. En efecto, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no se podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecución de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán plazos de prescripción.

VI.- Los principios formativos del proceso de quiebra Los más importantes principios formativos del procedimiento de quiebra son los siguientes: a) Principio de la universalidad; b) Principio de la unidad; c) Principio dispositivo e inquisitivo; d) Principio del orden consecutivo legal; e) Principio de la celeridad procesal o de la concentración; f) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia; g) Principio de la inmediación; h) Principio de la eventualidad,y i) Principio de la preclusión. a) Principio de la universalidad Atendido el carácter colectivo de los intereses en el juicio de quiebra y los fines que ésta persigue, es que se la ha estructurado como un proceso de ejecución universal, desde un triple punto de vista. Objetivo, en el sentido de que comprende todo “el patrimonio realizable” del deudor o, si se quiere, todos los bienes que constituyen la garantía general de los acreedores. En su aspecto subjetivo, la universalidad significa que es un juicio en el que actúan como demandantes todos los acreedores del fallido cuyos créditos existían al tiempo de declararse la quiebra. Este aspecto subjetivo se denomina más bien “principio de la colectividad”, por referirse más a personas que a bienes. La universalidad procesal, por último, significa que es un proceso en torno al cual se aúnan, en calidad de satélites procesales, todos los juicios contra el deudor que digan relación con su hacienda, aunque sin perder su individualidad, naturaleza y separatividad respecto del juicio de quiebra.

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Este principio está consagrado legalmente en el art. 1252 de la Ley que reza: “La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”. Este principio especialísimo del juicio de quiebra propende, naturalmente, a cobijar el efectivo respeto de la par condicitio. b) Principio de la unidad Todos los puntos, conflictos o declaraciones de orden jurídico que resulten de la ejecución respectiva deben ser conocidos o emitidos en un mismo proceso y bajo la tutela de un mismo órgano jurisdiccional. Esto es lo que se denomina “principio de la unidad”, propio de los juicios universales (gr., también se da en el proceso de partición de una comunidad universal). c) Principio dispositivo e inquisitivo en el juicio de quiebra Los principios dispositivo e inquisitivo, que atienden a la fuente del impulso procesal para la prosecución de los procesos, pertenecen uno a la esfera oficialista o pública (inquisitivo) y el otro a la esfera privada, dados los intereses tutelados. El proceso de quiebra se rige principalmente por el principio inquisitivo, porque, su tramitación queda entregada principalmente a la labor del juez, del síndico y de la junta de acreedores, todos órganos oficialistas. Pero también rige el principio dispositivo propio de todo proceso civil contencioso, toda vez que se mantienen ciertas actuaciones que pueden ser instadas por los particulares que obran en el proceso, ora el deudor, ora los acreedores singularmente (v.gr., el ejercicio de la acción de quiebra; el recurso especial de reposición; la demanda de verificación de créditos y su impugnación; la oposición a la proposición de fecha de cesación de pagos, etc.). El principio inquisitivo se advierte, entre otros, en la consagración de la quiebra oficiosa cuando el órgano jurisdiccional adquiere conocimiento de la cesación de pagos de modo irrebatible expresado en las causales de quiebra “ex oficio”. También en las facultades que se conceden al síndico de quiebras, que es un órgano público-procesal, para intervenir en el proceso de forma determinante. Se ve también en la facultad del tribunal de proceder de oficio a cerrar el período ordinario de verificación, etc. d) Principio del orden consecutivo legal También este principio está consagrado en la quiebra, en el sentido de que el proceso de quiebra está ordenado por etapas, aun cuando éstas en el tiempo se confundan y se diligencien en forma superpuesta y simultánea.

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e) Principio de la concentración El principio de la concentración o de la celeridad procesal también ha sido recibido por el juicio de quiebra. Existen varias manifestaciones concretas de esta regla en todo el juicio de quiebra: la misma etapa de apertura que acoge el mecanismo propio de los juicios de ejecución, en que posterga el contradictorio para después que cauce ejecutoria la sentencia definitiva del mismo proceso, contradictorio que está representado por el denominado recurso especial de reposición; la facultad del juez de proceder inquisitiva u oficiosamente en la determinación de la veracidad de la causal de quiebra invocada; la ritualidad de los juicios incidentales de verificación de crédito, etc. En dos órdenes la ley actual atenta contra la celeridad indispensable que debe tener este proceso, a saber: en la circunstancia de no fijarle al juez un plazo perentorio para resolver la solicitud de quiebra y que tampoco existe plazos verdaderos para ponerle término a los procedimientos de realización del haber del quebrado, si bien es cierto que el art.130 fija plazos pero no establece sanción de ningún tipo para el evento de que no se cumplan. f) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia El principio tiene por contenido el dar a todas las partes involucradas en el proceso respectivo iguales o equivalentes oportunidades para ser oídas y para defenderse. Lógicamente, la quiebra no ha dejado de lado esta norma procesal básica. En el recurso especial de reposición es donde se consagra este principio. g) Principio de la inmediación Consiste en que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se hallan bajo su acción inmediata. Este principio prácticamente no puede recepcionarse en nuestro sistema concursal, debido al carácter universal del proceso de quiebra y a las múltiples cuestiones que en él se ventilan. En España, Francia e Italia se ha consagrado la institución del juez delegado o comisario, que es un juez que actúa con facultades jurisdiccionales, pero bajo la superintendencia del tribunal de la quiebra. Este juez comisario sí está en contacto con las partes, encargado de las resoluciones de mero trámite. h) Principio de la eventualidad Se caracteriza este principio porque las partes deben aportar por una sola vez todos los medios de ataque y de defensa, como medida preventiva para el caso de que alguno de ellos fuere rechazado. 66

Este principio tiene importancia desde luego en la etapa de apertura en lo que dice relación a la audiencia informativa que el artículo 1289 de la ley le concede al deudor para desvirtuar el hecho revelador fundante de la solicitud de quiebra por un acreedor, pues como la ley no da espacio a incidentes, es en dicha audiencia que el deudor debe concurrir con todos sus argumentos y medios de prueba. También tiene aplicación en los procesos de verificación, pues la demanda respectiva del acreedor debe ir acompañada de todos sus títulos justificativos al momento de presentarse. i) Principio de la preclusión Este principio significa que la ley concede ciertas oportunidades precisas, dentro del proceso para que las partes puedan hacer valer sus derechos, de manera que no ejercitándolos en esa oportunidad, sufren una sanción, que puede ser la privación de dicho derecho u otra. La preclusión juega en el proceso de quiebra un rol tal, que puede estimarse un principio de la esencia de este procedimiento. Se encuentra presente en el recurso especial de reposición y en la etapa de verificación. VII.- DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRA Generalidades sobre los Titulares y Objeto de la Acción de quiebra Porque la quiebra es un juicio, no hace excepción a la regla generalísima de que todo proceso necesita de un impulso de iniciación, de una acción. Don Darío Benavente, nos dice que la acción “es una facultad que tiene toda persona para ocurrir a los tribunales de justicia para obtener de ellos el reconocimiento o la declaración de un derecho que se cree tener y que le ha sido desconocido”. Como tal, la acción es un derecho público (la faz jurisdiccional del derecho de petición constitucionalmente consagrado). El mismo autor citado precisa que este “derecho de hacer efectivo otro derecho” se desdobla en dos aspectos, pues debemos distinguir entre la acción y el derecho a la acción. La acción sólo puede ejercerla su titular; el derecho a la acción, lo tiene cualquier persona, desde el momento que recurre a los tribunales. Cuando hablemos de acción, entonces, nos estaremos refiriendo a la acción propiamente tal y no al “derecho a la acción”. Como regla general, es titular de las acciones quien tiene interés en que se cumpla una pretensión concreta y actual. No hay acción sin interés. 67

Por consiguiente, en primer término debe ser titular de la acción de quiebra el Estado, pero en su esfera jurisdiccional, en su actividad sustitutiva de las partes en conflicto. En este aspecto podemos formular una cierta equivalencia entre la acción de quiebra y la acción por delito de acción pública, pues en ambos casos la actuación del Estado no es primaria sino secundaria o sustitutiva, ya que a él le interesa el respeto abstracto de la juridicidad, pero no la insolvencia misma en cuanto hecho material. Sólo en el caso de que el deudor sea de entidad, y que, por lo tanto, su insolvencia afecte en forma directa y material los intereses públicos, se justifica concederle la titularidad de la acción a la Administración en cuanto faz primaria del Estado. También debe reconocerse la titularidad de la acción que les compete a los acreedores en cuanto colectividad. Pero, además, porque cada acreedor sufre en lo particular el mal estado de los negocios de su deudor, debe reconocerse la titularidad de dicha acción a cada acreedor particular. Interesa, por último, el ejercicio de la acción de quiebra, al propio deudor insolvente, porque tiene el derecho y el interés a que, atravesando por un estado hacendario crítico, su patrimonio no sea desmembrado desordenadamente por una labor de rapiñaje de parte de sus acreedores. En resumen, la titularidad de la acción de quiebra, en principio, corresponde a los tribunales, de oficio, en resguardo de la juridicidad; a los acreedores y al deudor. Excepcionalmente le competerá a la Administración o a alguno de sus órganos cuando el deudor de que se trate sea de importancia relativa en la economía. Titularidad de la acción de quiebra en el derecho chileno a) Precisiones generales En Chile, en la práctica, sólo se les reconoce de un modo general la titularidad de la acción de quiebra a los acreedores y al deudor, por lo que resulta muy cierto el art. 1283, que previene que “la quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”. Debemos hacernos cargo, entonces, de la tradicional aseveración de que en nuestra ley concursal se contempla la declaración de quiebra ex officio. De oficio, significa que el ejercicio de la jurisdicción se pone en movimiento por un acto autónomo del órganos jurisdiccional (la iniciación del proceso criminal por delito de acción pública, es un ejemplo típico, como también la corrección de vicios de nulidad procesal por parte del juez civil en un proceso en que ellos son manifiestos y determinantes). Si la jurisdicción actúa a instancia de parte, se incurre en una impropiedad al calificar el actuar del tribunal de oficio. En la generalidad de los casos en Chile se conocen como “quiebra de oficio”, lo característico es que el tribunal proceda como consecuencia de su requerimiento por un particular. Dichos casos dicen relación con el rechazo, la nulidad o la resolución del convenio y con la denegación de la cesión de 68

bienes, en todos los cuales el órgano jurisdiccional debe, acto seguido, declarar la quiebra del deudor. b) Del ejercicio de la acción directa de quiebra por el deudor o por los acreedores. Denominamos “ejercicio de la acción directa de quiebra” al tema que iniciamos, porque, en estos casos, la cosa pedida es derechamente la declaración de quiebra del insolvente y la causa a pedir es, también directamente, la cesación de pagos, aunque manifestada por alguno de los hechos reveladores (o causales de quiebra) taxativamente enunciados en nuestra ley. En cambio, en los casos denominados de quiebra ex officio, la cosa pedida de la acción es explícitamente el rechazo del medio concursal alternativo (convenio o cesión de bienes) y la causa a pedir es alguna de las causales legales, ya sea la nulidad o resolución del convenio (art.214 LQ); la impugnación o nulidad del convenio meramente acordado (art 196 y 209 LQ) y el rechazo de la cesión de bienes (art.251 LQ). Bajo este título veremos: las características de la acción de quiebra y la demanda o solicitud de quiebra. b.1) Características de la acción directa de quiebra 1) La acción de quiebra es irrenunciable. Tal carácter deriva de su propia naturaleza de ser una acción de orden público. 2) La acción de quiebra no es desistible. Tampoco prosperaría un desistimiento de esta acción, ya por parte del deudor o del acreedor, porque puesta que sea en ejercicio, el juez debe dar curso al proceso y dictar sentencia definitiva haciendo o no lugar a la quiebra. La única forma posible de obtener el desistimiento de la acción de quiebra es procediendo conforme al art 1408 N.1 de la ley, estos es, cuando todos los acreedores –no solo la mayoría- acuerdan desistirse de la quiebra. 3) No procede el abandono del procedimiento en el juicio de quiebra Existe texto expreso sobre la materia. En efecto el artículo 157 del C.P.C. expresamente exceptúa al juicio de quiebra de los procesos donde se admite la deserción o abandono de la instancia. 4) La acción de quiebra es imprescriptible En efecto. La acción de quiebra no se refiere a un derecho específico, sino a un hecho o situación económica-jurídica. No es una acción de cobro, es una

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acción de orden público que tutela la par condictio. Toda vez que se verifique dicha situación de hecho, debe tener cabida esta tutela concursal. En el caso de Chile, los hechos no nos contradicen, pues si la solicitud respectiva es denegada por el juez, porque v. gr., el título esta prescrito, lo que se está señalando en dicha denegatoria no es que prescribió la acción de quiebra, sino que el hecho revelador fue insuficiente para constituir la prueba de la cesación de pagos, esto es, en otras palabras, la solicitud se deniega por falta de prueba de cesación de pagos. Para que prescriba la acción de quiebra tendría que prescribir todo el pasivo del deudor, lo que es equivalente a decir que desaparecería la cesación de pagos. b.2) De la demanda o solicitud de quiebra. Como toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse por intermedio del acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus acreedores. Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos especiales que la ley orden apara las demandas civiles, entre las que debemos incluir las exigencias de contenido que enumera el arts.254 del C.P.C. i) Demanda de quiebra por el deudor. Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Sin embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se salva la necesidad de individualizar a todos los demandados en el libelo respectivo. Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los siguientes documentos: 1) Un inventario o relación detallada de todos los bienes, con indicación del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten; 2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra; 3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes; 4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de sus respectivos créditos, y

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5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y su cuenta de ganancias y pérdidas. Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán firmadas por sus administradores (art.1286 N° 5). ii) Demanda o solicitud directa de quiebra de uno de los acreedores. Esta demanda interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Respecto de aquella que ordena que se consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya” la demanda, el art. 1288 especifica que debe consistir en señalar la causal legal o hecho revelador especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir concurso. Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la misma o bien ofrecer medios de prueba de que intenta valerse el acreedor para acreditar la verdad de la causal (art. 1288). Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra. Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de quiebra, “el acreedor peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 Unidades de Fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el N° 4 del artículo 2472 del Código Civil” (crédito de primera clase). c) Demanda o solicitud refleja indirecta de quiebra. Los casos de solicitud refleja o indirecta de quiebra son los siguientes: 1) 2) 3) 4)

Impugnación de las proposiciones de convenio; Oposición a la cesión de bienes; Nulidad del convenio, y Resolución del convenio

Estos casos, tradicionalmente denominados “quiebra de oficio”, son en verdad juicios distintos al proceso de quiebra, pero pueden ser denominados “procesos de prequiebra” en razón de que la acogida de las acciones respectiva arrastra la quiebra del deudor, precisamente porque ya la cesación de pagos está acreditada de un modo satisfactorio y los procedimientos concursales alternativos se han frustrado. Por ello, la ley impone al juez que

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inicie en dichos casos, inmediatamente de haber acogido el reclamo del acreedor, un proceso ejecutivo universal. 1) Impugnación del convenio judicial preventivo ya acordado, pero aún no aprobado por resolución judicial. La impugnación del convenio, conforme lo señala el art. 1445 se tramitarán como un solo incidente entre el deudor y el acreedor o acreedores que las hayan formulado. 2) Oposición a la cesión de bienes. El procedimiento que la ley establece a los acreedores, sea que la cesión de bienes se ofrezca a uno o varios acreedores, para que se opongan a la misma, es el juicio sumario (arts.680 y sgtes del CPC), conforme lo indican los artículos 1485 y siguientes de LQ. Pero el hecho de que las oposiciones se tramiten conforme a dicho procedimiento no las convierte en juicios independientes; las oposiciones a la cesión de bienes son un verdadero incidente del procedimiento concursal en comento, que recibe, ya no una tramitación incidental, sino una tramitación con arreglo a las normas del juicio sumario. Al igual que en el caso de la oposición al convenio, la oposición a la cesión de bienes debe basarse en alguna causal legal de las contempladas en el art. 1617 del Código Civil. En el fondo, la cesión de bienes es una quiebra simplificada. 3) Nulidad del convenio. Hay dos procedimientos distintos para lograr la nulidad del convenio perfeccionado y, consecuencialmente, la quiebra, según la causal que se invoque. Nuestra ley contempla como causales de nulidad del convenio las fundadas en la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubiesen sido descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio (art.1457). En este caso, como no existe norma especial referente al procedimiento aplicable, se aplicará el juicio ordinario de mayor cuantía, aunque nada impide echar mano al juicio sumario (art. 680 inc. 1 del CPC), apelando a que se trata, naturalmente, de una acción que requiere de una tramitación rápida para ser eficaz. Si, hay que tener presente, que esta acción de nulidad no es una acción de nulidad strictu sensu, en el sentido de una acción por vicios del acto, sino que una acción cuya función es sustraer al fallido del beneficio del convenio, por ser indigno del mismo. 4) Resolución del convenio.

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Sustantivamente, la resolución del convenio, pese a que nuestra ley consigna ciertas normas que aparentemente son especiales, se somete, en el fondo, a las reglas generales en materia de resolución: procede la resolución del mismo ante cualquier incumplimiento de sus cláusulas, sea total o parcial. A este respecto, nuestra ley consagra expresamente que para la tramitación de la acción respectiva debe recurrirse al procedimiento dado para el juicio sumario. Pero, a diferencia de lo que acontece con la acción de nulidad señalada en el número 3) precedente, aquí el juicio sumario se comporta como juicio especial y, por lo tanto, no admite sustitución del procedimiento.

Cuarta parte LA DECLARATORIA DE QUIEBRA

Sección Primera 1.- GENERALIDADES.- Hemos calificado la quiebra de proceso civil, con lo cual

queremos destacar que ella se encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el Código de Procedimiento Civil. También hemos señalado que es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un procedimiento extraordinario se le aplican los artículos 1°, 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, no así en el caso de ser especial ¿Qué es un procedimiento extraordinario? El art. 2 del CPC explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, de manera que extraordinario sería el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece. ¿Qué se entiende por juicio especial? Son aquéllos procedimientos contenciosos que son creados por leyes especiales y que se aplican para hipótesis muy específicas, exorbitantes del derecho común; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir una norma particular, la acción correlativa se tramitaría sea conforme al procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno de los procedimientos extraordinarios que establece el Código de Procedimiento Civil. La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá de si la ley especial misma hace envío o no a las reglas generales.

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En consecuencia, siendo el juicio de quiebra un procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil. En primer término las “reglas comunes a todo procedimiento”, contenidas en su Libro I, y en silencio de ellas, a las normas del juicio ordinario. No obstante, la Ley de Quiebras ha establecido ciertas normas generales de procedimiento, que difieren algunas de ellas de lo que disponen las reglas comunes a todo procedimiento, establecidas en el C.P.C. Estas normas son las siguientes: i)

Cuestiones que se susciten dentro de la quiebra. Cualquier contienda que se suscite en la quiebra por acreedores, el fallido y el síndico, entre todos o algunos de ellos, se tramita como incidente, salvo que la Ley de Quiebras señale otro procedimiento (inciso 1° del artículo 1255).

ii)

Reglas sobre apelaciones.- Las apelaciones se conceden, por regla general, en lo devolutivo (inc.2° del art.1255). En materia de quiebra rige una norma inversa a la contemplada en el C.P.C. (ambos efectos);

iii)

Los términos de la Ley de Quiebras se suspenden durante los días feriados, salvo disposición judicial en contrario (inc.3° del art.1255). Hubo que establecer expresamente esta regla, pues el art.66 del C.P.C. sólo se refiere a los plazos contemplados en dicho Código;

iv)

Notificación por aviso. De acuerdo con el art. 1256 de la L.Q., siempre que la ley o el tribunal ordene que una resolución se notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso en el D.O. El aviso, aprobado su texto por el tribunal, contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución. Para evitar confusiones, cabe señalar desde luego que la notificación por aviso no es regla general en materia de notificaciones en los procedimientos de quiebra. Sólo proceden cuando la ley o el tribunal lo ordenan, aplicándose las reglas generales del C.P.C., a falta de disposición especial de la ley o resolución del juez de la quiebra; esto es, la regla general en materia de notificaciones en el proceso de quiebra es la practicada por el estado diario, al igual que cualquier otro proceso civil.

2.- DE LA DEMANDA O SOLICITUD DE QUIEBRA Como toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse por intermedio del acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus acreedores. 74

Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos especiales que la ley orden apara las demandas civiles, entre las que debemos incluir las exigencias de contenido que enumera el arts.254 del C.P.C. A.- DEMANDA DE QUIEBRA POR EL DEUDOR. Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Sin embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se salva la necesidad de individualizar a todos los demandados en el libelo respectivo. Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los siguientes documentos (ART. 1286): 1) un inventario o relación detallada de todos los bienes, con indicación del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten; 2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra; 3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes; 4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de sus respectivos créditos, y 5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y su cuenta de ganancias y pérdidas. Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán firmadas por sus administradores (art.1286 N° 5). ACTITUD DEL TRIBUNAL. El juez citará a los tres acreedores que figuren con los mayores créditos en el estado de deudas presentado por el deudor, o a los que hubiere si fueren menos, para el efecto de designar a un síndico titular y uno suplente.

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Los acreedores serán citados mediante notificación efectuada por cédula, en la cual se indicará el nombre del acreedor y su domicilio, además del objeto de la citación. La notificación la realiza el receptor de turno. Una vez efectuada la última citación, dentro de tercer día se efectuará una audiencia, que se llevará a efecto con el o los acreedores que asistan, y en ella se nominará a los síndicos. Si asistiere más de un acreedor, la elección se efectuará por la mayoría del total del pasivo con derecho a voto. Si no compareciere ningún acreedor, el tribunal repetirá por una vez el procedimiento con los tres acreedores siguientes o con los que hubiera si fueren menos. En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante sorteo, en el cual deberá incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. En estos procedimientos no se dará lugar a incidentes, debiendo el tribunal resolver de plano cualquier asunto que se le presente y su resolución no será susceptible de recurso alguno. El síndico, conocido en Chile como síndico privado, participa de una doble naturaleza jurídica. Puede ser considerado como un órgano de la quiebra, así como puede ser caracterizado como un funcionario público, no es base a las formalidades de su nombramiento, sino por la función que desempeña, función de administración ejecutiva porpia del Estado, pero confiada a un particular. El nombramiento de los síndicos se hace por decreto expedido a través del Ministerio de Justicia. Existe una nómina nacional de síndicos integrada por aquellas personas legalmente investidas como tales. Sólo podrán ser síndicos las personas que tengan el título de ingeniero; contador auditor o público o abogado. B.- DEMANDA O SOLICITUD DIRECTA DE QUIEBRA DE ACREEDORES.

UNO DE LOS

Esta demanda interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Respecto de aquella que ordena que se consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya” la demanda, el art. 1288 especifica que debe consistir en señalar la causal legal o hecho revelador especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir concurso. Sin embargo, no podrán solicitar la declaración de quiebra, el marido acreedor de su mujer, ni la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo. Igualmente, el socio comanditario no puede demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero si es

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acreedor particular de la misma, puede provocarla en ese carácter (arts. 1290 y 1291). Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la misma o bien ofrecer medios de prueba de que intenta valerse el acreedor para acreditar la verdad de la causal (art. 1288). Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra. Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de quiebra, “el acreedor peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 Unidades de Fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el N° 4 del artículo 2472 del Código Civil” (crédito de primera clase). C.- ACTITUD DEL TRIBUNAL. El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas (art. 1289 ex 45 inciso 1°). Las normas sobre Quiebras no le señala un plazo para pronunciarse, sino que dice “a la brevedad posible”. Esto significa que el juez ante la solicitud de quiebra debe actuar sin dilación, no debe dar lugar a otro trámite que no sea la audiencia del deudor, si los antecedentes acompañados acreditan la efectividad de la causal invocada, sin lugar a dudas. Además, impone al juez la obligación de cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas. Esto último quiere decir que frente a la solicitud de quiebra el juez no puede tener una actitud pasiva, contemplativa, si de los antecedentes acompañados no resulta acreditada por sí sola la efectividad de la causal invocada. El tribunal debe decretar, como medidas para mejor resolver, toda diligencia, trámite o probanza destinada a establecer la efectividad de la quiebra, sea admitiéndola o desechándola. En cuanto a la audiencia del deudor, ésta sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a incidentes, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá a la declaración de quiebra. Esta institución se conoce como “consignación preventiva” de la quiebra.

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d) Notificación de la solicitud de quiebra. Se notifica al deudor personalmente o en la forma prevista por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. e) Responsabilidad del solicitante de la quiebra. En virtud de lo establecido por el artículo 1289 inciso 3º, si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor puede demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si prueba que éste ha procedido culpable o dolosamente. No basta con que la acción de quiebra sea desechada para que el deudor pueda intentar la acción de indemnización de perjuicios en contra del acreedor; se requiere además que acredite que este último ha procedido con dolo o culpa al pedir la quiebra. La simple petición de quiebra irroga sin duda perjuicios al deudor en cuanto a su crédito personal, como asimismo molestias y gastos en que debe incurrir para defenderse. Estos últimos son cubiertos con las costas que ordene pagar la resolución que desecha la solicitud de quiebra al peticionario de la misma. Sin embargo, los otros perjuicios no son reparados y se requiere una acción del deudor en contra del acreedor, la que sólo tiene éxito si se prueba que este último actuó dolosa o culpablemente al solicitar la quiebra. La resolución que niegue lugar a la declaración de quiebra no será susceptible del recurso especial de reposición, pero será siempre apelable en ambos efectos (art.1303). LA SENTENCIA QUE DECLARA LA QUIEBRA Requisitos de la sentencia. Debe cumplir con los requisitos propios de toda resolución judicial, y requisitos especiales de la resolución que declara la quiebra de un deudor. a) Requisitos propios de toda resolución judicial. Debe contener una parte expositiva, en la que figuran el nombre del solicitante, el nombre del deudor, si no es el mismo peticionario, la causal invocada, los hechos en que se funda, etc. Contiene asimismo una parte considerativa, donde se señalan los fundamentos de derecho aplicados a los hechos que sirven de base a la causal planteada. Finalmente, en la parte resolutiva estará la decisión del tribunal sobre la solicitud de quiebra, que la acoge o desecha. Asimismo, según el art. 169 del CPC, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y la firma del juez o jueces que la dicten. b) Requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra. Art. 1296. La sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá: 1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 1285 (ex 41). En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación. El artículo 1285 se refiere al deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Las normas de la quiebra en adelante para

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referirse al deudor que desarrolla alguna de las indicadas actividades alude al deudor comprendido en el artículo 1285 (ex41). Tiene importancia la determinación que en este sentido debe hacer el juez en la sentencia que declara la quiebra, porque de ella depende todo un régimen de tratamiento diverso, que se advierte, fundamentalmente, en los siguientes aspectos de la quiebra: a) obligación de solicitar la declaratoria; b) existencia de causal exclusiva para deudores que ejercen alguna de dichas actividades; c) derecho de alimentos; d) acciones revocatorias concursales más severas; y, e) calificación penal de la conducta del fallido. Dada la trascendencia de la determinación en estudio, la ley del ramo permite imponer el recurso de reposición en contra de la resolución que declara la quiebra, si ella es errada. En este caso la reposición puede intentarla también el síndico. Esta determinación se hace atendiendo a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación. 2. La designación de un síndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el síndico se incaute de todos los bienes del fallido y documentos del deudor. Este requisito de la sentencia que declara la quiebra se refiere a dos aspectos muy diversos: De conformidad con lo previsto por el artículo 1269, el tribunal, junto con declarar la quiebra, designa un síndico titular y otro suplente, que tienen el carácter de provisionales en tanto no los ratifique la Junta de acreedores o hasta que entren en funciones los que ésta designe. Según el artículo 1267, sólo pueden ser nombrados síndicos de una quiebra aquellas personas que, a la época de solicitarse la respectiva declaración de quiebra formaban parte de la nómina nacional de síndicos, y que permanezcan en ella al momento de su designación por el juez o por la junta de acreedores. La ley señala, asimismo, en su artículo 1268, quiénes no pueden ser designados síndicos de una determinada quiebra. Así no podrán ser designados síndicos, entre otros, el cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallido deudor; los que hubieren sido directores o administradores de la sociedad, en los dos años anteriores. El juez deberá designar sólo a los síndicos provisionales, titular y suplente, propuestos por el solicitante en su petición de quiebra (Art. 1288, inc.1º). La incautación es una actuación de resguardo mediante la cual el síndico, asistido de un ministro de fe, procede a recoger todos los bienes, libros y documentos del fallido, para ponerlos en lugar seguro, contribuyendo así a la preservación de los mismos, a fin de ocuparse de su administración y posterior realización, según corresponda.

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La sentencia que declara la quiebra, además de la orden de que el síndico se incaute, debe contener otra destinada a que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública por el jefe más inmediato, con la sola exhibición de copia autorizada de dicha resolución. El Título VI “De la incautación e inventario”, en los artículos 1338 (ex94) trata de la incautación, de esta suerte se le da a la incautación una reglamentación propia, como un aspecto de la quiebra diverso del desasimiento. La incautación se hace tan pronto el síndico asuma oficialmente el cargo, en presencia del secretario del Tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez. La existencia relativa a la presencia del secretario, notario u otro ministro de fe se debe al hecho de que el síndico ya no es un funcionario auxiliar de la administración de justicia. 3. La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido. El síndico esta facultado para abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra (Art. 1271 (ex 27 N° 5). Esta facultad del síndico implica una excepción a la garantía constitucional de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica. Por tal razón, la ley dispone que el síndico proceda abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal. Además, agrega el artículo 1271 N° 5 que solo pueden retenerse los documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra, es decir, los relativos a la actividad que el deudor ejerce, más no a la correspondencia familiar, personal o privada del quebrado. 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios pendientes contra el fallido. La acumulación de juicios es una consecuencia del carácter unitario de la quiebra y del efecto del desasimiento, en cuanto a que el fallido está inhibido de estar en justicia, salvo los casos expresamente exceptuados en la ley. La acumulación o competencia tiene lugar cuando concurren los siguientes requisitos: -

Que se trate de juicios en los que el quebrado tenga el carácter de demandado; Que los juicios estén pendientes, y Que puedan afectar sus bienes.

La ley establece excepciones relativas a ciertos juicios que no se acumulan al de quiebra, como veremos al tratar de los efectos inmediatos de la declaratoria (v.gr. no se acumulan los juicios posesorios, los de desahucio, los determinación inmediata del arrendamiento, los que estuvieren conociendo los jueces árbitros).

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5. La advertencia al público de no pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra. Hay dos aspectos que considerar en este requisito del contenido de la sentencia que declara la quiebra: a) Los pagos y entregas de mercaderías al fallido, y b) La entrega al síndico de bienes o documentos del fallido que se encuentran en manos de terceros. a) Se advierte al público que no debe hacer pagos ni entregas de mercaderías al fallido, porque en virtud del desasimiento está inhibido de administrar sus bienes. De conformidad con el artículo 1316, son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces. b) Los papeles y bienes de propiedad del fallido que se encuentren en manos de terceros deben ser entregados al síndico. En básico que la sentencia contenga esta orden para el éxito del procedimiento concursal que comprende todos los bienes del deudor para realizarlos y pagarles a todos sus acreedores. La entrega debe hacerse dentro de un plazo fatal de tres días, bajo apercibimiento de que serán tenidos como encubridores o cómplices de la quiebra quienes conserven en su poder documentos o bienes del fallido. Quienes no cumplan esta orden serán objeto de sanción penal, lo que requiere acreditar intención de retener los documentos o bienes del quebrado con el propósito de perjudicar a los acreedores. Puede suceder que la persona no haya tenido conocimiento de la quiebra, y la retención no sea voluntaria, todo lo cual se probará y apreciará en la instancia. El artículo 1468 ( ex 221 N° 3 de la Ley de Quiebras) dice que se presume que son cómplices de quiebra fraudulenta los que, con conocimiento de la declaración de quiebras, ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del fallido que tuvieren en su poder o los entregaren a éste y no al síndico. 6. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treinta días, contados desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se presentes con los documentos justificados de sus créditos, bajo apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación. Se trata del llamado que se hace a los acreedores para apersonarse al juicio de quiebra. Esto se denomina, en lenguaje de quiebras, verificación de créditos. Es fundamental verificar en la quiebra, porque en ella sólo se consideran los créditos que se hayan hecho valer y que posteriormente se declararen reconocidos.

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Según el artículo 1375 (ex 131 de la Ley de Quiebras), todos los acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, tienen el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que conozca de ella. 7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República. Es el llamado a verificar que se hace a los acreedores residentes en el extranjero. Ellos tienen el plazo de treinta días, aumentado con el emplazamiento que corresponda, que se expresa en cada carta aérea certificada, para apersonarse al concurso, bajo apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación. La Quiebra ha creado así un nuevo sistema de notificación, la carta aérea certificada, que no está contemplado en el Código de Procedimiento Civil. Desgraciadamente no se reglamentó en forma detallada desde cuándo se entiende emplazado el acreedor residente en el exterior: desde que se le despacha la carta o desde que la recibe. No se especifica en el texto legal si se trata de una carta certificada con aviso de recepción. En este último caso es más fácil establecer si la persona recibió o no la carta y la fecha en que ello ocurrió. La circunstancia de saber cuándo ha sido emplazado el acreedor residente en el extranjero es fundamental para distinguir, en caso de que comparezca al juicio, si está verificando ordinaria o extraordinariamente, con todas las consecuencias que ello implica. La Ley N° 4.558, de 1929, consagraba para estos efectos la remisión de exhortos, de cuyo diligenciamiento se encargaba la Sindicatura General de Quiebras, lo que constituía un sistema de notificación más idóneo y seguro. 8. La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiera declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido. Esta inscripción no es un requisito especial del procedimiento de quiebra. Su falta u omisión no anula el juicio ni tiene importancia en los actos o contratos futuros que ejecute el fallido. El objeto de esta inscripción es sólo de publicidad, para que los terceros se enteren del estado de quiebra que afecta al fallido. Su importancia radica en materia de prueba para prevalerse de alguna acción destinada a declararlo inoponible. 9. La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores. Como veremos más adelante, la junta de acreedores es ahora un importante órgano de administración de la quiebra. La ley estable que la responsabilidad de tomar las decisiones más importantes relativas a la administración y realización de los bienes corresponde a los acreedores reunidos en la junta.

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La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar ad hoc que éste designe en la sentencia que declara la quiebra, no antes de treinta días ni después de cuarenta días hábiles contados desde la publicación de dicha sentencia. Esta primera reunión de la junta de acreedores es importante porque se trata de la sesión constitutiva del órgano y por ende se aboca al conocimiento de las materias señaladas en el artículo 1352 de la Ley de Quiebras. Designación de curador de bienes. Cuando la quiebra se declara por la causal señalada en el artículo 1287 N° 3, esto es, en caso de fuga u ocultación del deudor, la sentencia definitiva debe designar un curador especial para que represente al fallido (Art. 1297) Calificación jurídica de la resolución que declara la quiebra. Durante la vigencia de la Ley N° 4.558, de 1929, se discutió acerca de la calificación jurídica de la sentencia que declara la quiebra, debido a que, la Comisión Redactora, que debatió intensamente la cuestión, decidió darle el nombre de “resolución”, sin pronunciarse acerca de su clasificación dentro de las resoluciones judiciales. La mayor parte de los comentaristas nacionales se inclinó por darle el carácter de sentencia definitiva, porque resuelve la cuestión controvertida, esto es, la existencia o no de la cesación de pagos y de los otros requisitos de la quiebra, estableciendo efectos permanentes y definitivos. La jurisprudencia la calificó asimismo de sentencia definitiva contra la cual proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo. Las actuales normas vigentes en la materia, en su artículo 1296 señala expresamente: “La sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá...” No deja lugar a dudas sobre la calificación que dentro de las resoluciones judiciales atribuye a la que declara la quiebra. Sin embargo, en el artículo 1297 se refiere a esta sentencia definitiva sólo como “la resolución”, y en otros casos, artículos 1298, 1299, 1299 y 1300, la designa como “la sentencia”. Creemos que en la actualidad no hay duda sobre el hecho de que el legislador calificó de sentencia definitiva la resolución que declara la quiebra, pero con ello no resuelve el problema de su naturaleza jurídica. La resolución que declara la quiebra es sui géneris. Ella se pronuncia en un proceso con características propias, el juicio de quiebra, universal, colectivo, unitario, indivisible, que da lugar a efectos especiales (inmediatos y retroactivos, que se aplican a todo y no sólo a las partes del juicio), por lo que no basta con ubicarla dentro de alguna de las clasificaciones que reconoce el Código de Procedimiento Civil, porque no admite encuadrarse estrictamente en ninguna de ellas. Características de la sentencia que declara la quiebra. 1°) A diferencia de las demás resoluciones judiciales, que sólo producen efectos relativos, la resolución que declara la quiebra crea un estado o situación respecto del fallido que es de carácter universal e indivisible. 83

Sus efectos, en otras palabras, son absolutos, es decir, aplicables erga omnes. 2°) No sólo origina efectos para el futuro como las otras resoluciones judiciales, sino que la declaratoria de quiebra produce efectos respecto del pasado, efectos retroactivos relativos a situaciones ocurridas antes de su pronunciamiento. La legislación concursal reglamenta detalladamente estos efectos con el propósito de restablecer o reintegrar el patrimonio del fallido. 3°) Los efectos que crea la sentencia que declara la quiebra nacen desde que se dicta, aun antes de ser notificada. No ocurre lo mismo con las otras resoluciones judiciales, que empiezan a producir sus consecuencias jurídicas desde que se notifican. Los artículos 1299, 1308, 1316 y 1338 corroboran que la sentencia que declara la quiebra del deudor produce sus efectos desde que se pronuncia. 4°) Como rasgo distintivo puede también anotarse que la sentencia que declara la quiebra, además de los requisitos generales comunes a todas las resoluciones judiciales de su tipo, debe contener las enunciaciones especiales que señala el artículo 1296. 5°) Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar sin efecto la resolución que declara la quiebra del deudor: el recurso especial de reposición. Este recurso es propio de la quiebra, procede por causales específicas, se interpone, tramita y decide como lo establece en forma particular la ley sobre la materia. No tienen ninguna similitud, como no sea en el nombre, con el recurso de reposición contemplado en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. NOTIFICACION DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA QUIEBRA. La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y en especial respecto del fallido, de los acreedores y terceros. Al síndico le impone también determinadas obligaciones. Aún cuando sus efectos se producen desde que se pronuncia, la ley ha reglamentado las diversas formas de notificación de la sentencia que declara la quiebra, según a quiénes se notifique. 1°) Notificación al fallido, a los acreedores y a terceros. De conformidad con lo previsto en el artículo 1298, la sentencia que declara la quiebra se notifica al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso. Este aviso se publica en el Diario Oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Según el artículo 1256 (ex 6° de la Ley de Quiebras), este aviso debe contener un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos que la ley o el tribunal disponga lo contrario. En este caso la ley nada dice sobre el contenido del aviso. Creemos que será usual que el tribunal disponga que contenga un extracto de la sentencia que declara la quiebra, cuyo texto él mismo aprobara. 84

En virtud del artículo 49 inciso 1° de la Ley N° 4.558, de 1929, hoy derogada, la declaración de quiebra se notificaba al fallido personalmente, si se encontrara en el lugar del juicio, y en caso contrario se le tenía por notificado por los avisos con que se notificaba a los acreedores. Como puede apreciarse, la reforma introducida por la Ley N° 18.175, de 1982, cambia fundamentalmente el régimen de notificación. Resulta ahora más simple publicar el aviso que notificar personalmente al fallido, como ocurría antes, o acreditar mediante información sumaria que no se encuentra en el lugar del juicio, para tenerlo por notificado con los avisos publicados para emplazar a los acreedores. No se debe perder de vista que la nueva ley exige que se notifique personalmente o conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil la solicitud de quiebra al deudor, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. Si bien es cierto que el nuevo sistema de notificación presenta la ventaja ya aludida, no es menos cierto que muestra el inconveniente de que el Diario Oficial no tiene la misma difusión que los diarios locales, regionales o nacionales, de donde resulta que el propósito de hacer saber de la quiebra mediante su notificación en esta forma no se cumple cabalmente. Por otra parte, y esta crítica es válida para todo el régimen de notificación por avisos que contempla la Ley N° 18.175, no es fácil en cualquier lugar del territorio de la República hacer publicar rápidamente un aviso en el Diario Oficial, por cuanto este diario no tiene agencias sino en las principales ciudades del país. 2°) Notificación al Síndico. La norma contenida en el artículo 1299 (ex 55) ordena que, inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidara de que se notifique, a la brevedad posible, al síndico provisional, titular o suplente. El secretario del tribunal puede notificar por sí al síndico provisional, titular o suplente, o bien encomendar esta diligencia a otro ministro de fe. El secretario del tribunal notificará por sí al síndico cuando pueda hacerlo en el oficio, tal como lo autoriza el Código de Procedimiento Civil. En caso contrario, cometerá la diligencia a otro ministro de fe, particularmente por su especialidad, a un receptor.

Sección Segunda EL RECUSO ESPECIAL DE REPOSICIÓN.

La impugnación de la sentencia de quiebra 1.- Generalidades.- El Código de Procedimiento Civil estable, en favor de los litigantes que se sienten agraviados por una resolución judicial, medios por los cuales se pueden dejar sin efecto, modificar o anular dichas resoluciones. Estos medios se conocen con el nombre de recursos procesales, y son, entre 85

otros, los de apelación, de reposición, de interpretación, aclaración o enmienda, de casación en el fondo y en la forma, de queja, de amparo, etc. Las normas sobre Quiebras señala un medio para impugnar o dejar sin efecto, si fuere procedente, la sentencia que declara la quiebra. Este medio es el recurso especial de reposición, que es distinto del que contempla el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. La importancia de este recurso queda de manifiesto si se tiene presente que ante la petición de quiebra el juez debe pronunciarse a la brevedad posible, agotando todos los medios a su alcance para averiguar la efectividad de la causal. Surge entonces este recurso como el único medio que las normas sobre Quiebras contempla para dejar sin efecto o para modificar la sentencia declaratoria. Art. 1300: “Contra la sentencia que declare la quiebra sólo podrá entablarse el recurso especial de reposición a que se refieren los artículos siguientes”. Es diferente al recurso de reposición del Código de Procedimiento Civil, no sólo en cuanto a que se tramita en forma diversa aquel, sino porque su finalidad es dar lugar a una controversia que no se ha originado antes de la declaratoria de quiebra. En efecto, en el trámite de audiencia el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes, en cambio ahora, mediante la interposición del recurso especial de reposición, puede controvertir la causa de la quiebra o el fundamento invocado para ejercer la acción, esto es, el estado de cesación de pagos. En verdad, más que un simple recurso, el que nos ocupa representa una verdadera oposición en el juicio de quiebra, toda vez que el deudor no tiene otra oportunidad procesal para defenderse. La circunstancia que no tenga determinadas las causales en virtud de las cuales puede hacerse valer ni el procedimiento propio de tramitación, confirman el carácter de oposición que el recurso tiene en el juicio de quiebra. Por último, la sentencia que recae sobre este recurso especial es una sentencia definitiva, porque pone fin a la instancia y resuelve la cuestión debatida. La sentencia definitiva que se pronuncia sobre la oposición a la quiebra es susceptible de recursos procesales. 2°) Personas que pueden oponerse a la quiebra. Pueden hacer valer este medio los a) los acreedores, b) el fallido y c) los terceros interesados. •

Los Acreedores. Cualquier acreedor, aun cuando no haya verificando su crédito y por lo mismo aunque no sea parte en el juicio, puede oponerse a la quiebra. Lo normal es que los recursos procesales los hagan valer las partes del juicio, pero en este caso, como 86

se trata más bien de oponerse a la ejecución, sólo se exige que el acreedor tenga un interés actual, que justifica con su calidad de tal. •

El fallido. Resulta lógico que el deudor en falencia se oponga, porque además de ser parte, es el principal interesado en el juicio. Cuando el fallido ha pedido la declaración de su propia quiebra, también puede oponerse fundado en la calificación profesional que le atribuye la sentencia.

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Los terceros interesados. Es evidente que ellos no son parte del juicio, pero están autorizados para alzarse contra la declaratoria, porque habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento, pueden verse afectados por los efectos retroactivos representados por las acciones revocatorias o de inoponibilidad concursal. Asimismo pueden estar interesados como codeudores solidarios o como avalistas del quebrado.

•

También excepcionalmente, puede oponerse el síndico, en caso de errada calificación profesional del deudor, velando por el interés general de los acreedores. Para impetrar este medio el síndico cuenta con la información necesaria por haberse incautado de los libros de contabilidad y documentos del fallido.

3°) Causales de oposición. La ley concursal chilena no señala en forma precisa y determinada las causales para oponerse o para impugnar la quiebra ya declarada. En términos generales puede afirmarse que la oposición se hace valer contra una quiebra mal declarada, fuera de las causales establecidas por la ley. El rol del oponente consiste en demostrar que la causal invocada para declarar la quiebra no concurre en la especie, porque los hechos constitutivos de la misma no se han acreditado o no corresponden a la realidad; por ejemplo, que los títulos ejecutivos provienen de una misma obligación y no de fuentes diversas, como exige la ley; que el deudor no se ha fugado, sino que está ausente por viaje o enfermedad, etc. Puede fundarse también la oposición en una errada determinación de la actividad del deudor hecha por la sentencia de quiebra. Esta precisión es importante para determinar la procedencia de la causal del artículo 1287 N° 1, como así también en relación a los efectos inmediatos, efectos retroactivos y para fines penales. 4°) Tramitación. a) Tribunal

ante quien se presenta.- La defensa o medio de impugnación se debe presentar ante el mismo tribunal que declara la quiebra y, de acuerdo con el artículo 1301. 87

b) Procedimiento.- Se tramita

como incidente. La interposición, tramitación y fallo del recurso especial de reposición no suspenden la quiebra, que sigue produciendo todos sus efectos. Sin embargo, el síndico de quiebras no llega a la realización de los bienes del fallido, pendiente la resolución del recurso, pero ejecuta todos los demás actos que la preparan.

c)

Son parte en el incidente: 1) el que se opone a la sentencia, 2) el que ha solicitado la quiebra y 3) el síndico. Pueden intervenir además acreedores y los terceros interesados, quienes actuarán como coadyuvantes (Art. 1301 inc. 3º).

d) El

plazo para oponerse o para interponer el medio de impugnación es de diez días, que se cuentan desde la notificación a que se refiere el artículo 1298; es decir, para todos los acreedores y terceros interesados este plazo se encuentra, sin distinción, desde la fecha de publicación del aviso.

Respecto del síndico, el término corre desde que se ha notificado, según la norma especial del artículo 1299 (El secretario del tribunal o un ministro de fe). Se trata de un plazo fatal que, sabemos se suspende los días feriados. e) Las resoluciones dictadas durante la tramitación de este medio

de oposición a la quiebra son inapelables, es decir, la única manera de llevar al conocimiento de una Corte de Apelaciones algún asunto relativo a la tramitación de este recurso especial, sería recurrir de queja contra el juez (Art. 1302 inc. 1º). Existe diversidad de pareceres en torno a la interpretación del citado precepto legal. Para algunos comentaristas, esto significa que todas las resoluciones que se dicten durante el juicio de quiebra son inapelables, ya que la interposición del recurso no paraliza la marcha de la cuestión principal, esto es, la propia quiebra. Para otros, ese no fue este el propósito del legislador al consignar lo expresado en el artículo 1302 inciso 1º. La ley consideró necesario establecer el carácter de inapelables de las resoluciones que recaen en la tramitación del recurso de reposición, con el objeto de evitar que el juicio de quiebra se prolongue innecesariamente de esta manera. 5°) Recursos procedentes. El juez debe pronunciarse acogiendo o desechando la oposición formulada a la quiebra a través del recurso especial de reposición. Debido al hecho de que el mecanismo de oposición se tramita como si fuera un incidente, podría sostenerse que la sentencia que lo resuelve es de carácter interlocutorio, no obstante que, por tratarse de un fallo que decide la cuestión controvertida, habría que afirmar que es una sentencia definitiva. Tiene interés plantear esta cuestión tanto por los aspectos formales de tal decisión como respecto de la procedencia de recursos en su contra, particularmente el de casación en la forma.

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La jurisprudencia de la Corte Suprema es sostenida en el sentido de que estas resoluciones constituyen sentencias definitivas por sus efectos y que, por tanto procede el recurso de casación en la forma, por omisión de las formas debidas en la redacción de ellas, y en el fondo, respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la apelación deducida en contra de la sentencia recaída en el incidente especial de reposición. Siendo sentencia definitiva, la resolución que falla este incidente es susceptible del recurso de apelación; la ley se ha encargado de reglamentar expresamente esta apelación. ¿En qué forma se concede este recurso de apelación? distinguir:

Hay que

a) Si la sentencia acoge el recurso, la resolución es apelable en

ambos efectos (art.1302); b) Si la resolución deniega el recurso, estos es, se

mantiene

la quiebra, el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

En materia procesal, dentro de la Ley de Quiebras, la regla general es que el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley diga expresamente que se concede en ambos efectos. Fallado el recurso especial de reposición en segunda instancia, proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo. Fallando el recurso denegándole el lugar, la quiebra se mantiene y sigue los efectos que le son propios. Cuando, por el contrario, el fallo acoge el recurso, se deja sin efecto todo lo obrado en el juicio, por haber sido mal declarada la quiebra. El recurso de reposición no constituye un medio de alzar la quiebra, porque si tiene acogida, se considera como si la quiebra no hubiera sido nunca declarada, sino que se trató de corregir un error.

Quinta Parte Sección Primera LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA 1.- GENERALIDADES. La declaración de quiebra que reconoce el estado patrimonial crítico del deudor origina un conjunto de efectos o consecuencias en el plano jurídico-económico sobre la persona y bienes del fallido. Tales efectos, que son permanentes y definitivos, se producen desde que se declara la quiebra y afectan también a las relaciones jurídicas que el quebrado haya celebrado con anterioridad a ella. Conviene, entonces, establecer una clasificación y enumeración de los efectos de la declaración de quiebra.

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De acuerdo con la clasificación tradicional, que distingue atendiendo al tiempo en que se producen los efectos de la declaratoria de quiebra, se clasifican en: 1°) efectos inmediatos, es decir, los que se originan con posterioridad a la resolución que reconoce el estado de quiebra; y 2°) efectos retroactivos, que son aquellos que afectan relaciones jurídicas celebradas con anterioridad a la declaración de quiebra. Quedan comprendidos dentro de los efectos inmediatos los siguientes: a) El derecho a pedir alimentos (artículo 1304); b) El desasimiento (artículos 1308 y 1309); c) La fijación irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores; d) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido; e) La suspensión del derecho a ejecutar individualmente al quebrado; f) La acumulación de juicios. g) Inhabilidades Los efectos retroactivos que la quiebra origina serían, a saber: a) Los que se originan respecto de los actos celebrados a título gratuito; b) Los que afectan los actos jurídicos celebrados a título oneroso, y c) Las acciones revocatorias. Si perjuicio de lo señalado anteriormente, los efectos a que da lugar el estado patrimonial crítico, reconocido por resolución judicial, está informado por el principio de igualdad de los acreedores, que debe mantenerse durante todo el procedimiento concursal, y por el principio de la integridad del patrimonio del fallido, mediante el cual se pretende asegurar que se haga efectiva la realización de los bienes para pagar los créditos del deudor. A.- EFECTOS INMEDIATOS. 1°) EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS. Está establecido en el Artículo 1304 y se ejerce en contra de la masa con el objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia. La norma legal recién citada, distingue entre el deudor calificado y el deudor civil El deudor civil tiene derecho a que la masa le dé alimentos para él y su familia. En cambio, el deudor calificado (el del artículo 1285) sólo puede pedir alimentos si hubiere solicitado su propia quiebra. El derecho a pedir alimentos asiste al deudor obligado a solicitar su quiebra, aun cuando la pida después de transcurrido el plazo de quince días desde que

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haya cesado en el pago de una obligación mercantil. Así lo ha declarado la jurisprudencia. La obligación de dar alimentos se suspende si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y cesará si es condenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta o por alguno de los delitos a que se refiere el Artículo 466 del Código Penal. Esta norma del Código Penal dice: “El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados”. En resumen, cesa o se pierde el derecho de alimentos cuando el fallido es condenado por el delito de quiebra culpable o fraudulenta o por delito de alzamiento de bienes a que hace referencia el Artículo 466 del Código Penal. La cuantía de los alimentos se determina por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores (Art. 1304 inc. 3º). Los alimentos son para el quebrado y su familia. El concepto de familia debe entenderse en el sentido que le atribuye el Artículo 815 inciso 3º del Código Civil (la familia comprende al cónyuge y los hijos). Tramitación del derecho de alimentos. La solicitud de alimentos del fallido se tramita como incidente, en ramo separado del cuaderno principal de la quiebra. La solicitud del fallido se notifica al síndico personalmente o por cédula y a los acreedores por avisos. Este aviso debe cumplir con las exigencias del Artículo 1256, o sea, debe ser aprobado por el tribunal, contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución y debe publicarse en el Diario Oficial. Los acreedores pueden oponerse a la solicitud de alimentos del fallido, fundándose en que éste tiene medios para asegurar su sustento y el de su familia. Incluso pueden acreditar que no obstante el desasimiento, el fallido tiene ingresos con que solventar esas necesidades. No debemos perder de vista que el desasimiento no implica una incapacidad, que no afecta bienes futuros y que no comprende todos los bienes del fallido. 2°) EL DESASIMIENTO.a) Concepto. Es un efecto inmediato de la declaración de quiebra, en virtud del cual el fallido queda inhabilitado de pleno derecho de administrar y disponer de los bienes afectos al concurso, facultades que pasan también, de pleno derecho al síndico, que lo sustituye y representa. Este efecto, esta inhibición o desasimiento se produce en el instante mismo en que se dicta la resolución que declara la quiebra, de manera que el quebrado

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queda inhibido, aun antes que la sentencia se publique, cuando todavía está en el despacho del juez, firmada por él y el secretario. Tal efecto aparece como contrario a los principios del derecho procesal, en especial a aquella regla del Código de Procedimiento Civil que dice que las resoluciones judiciales sólo producen efecto desde su notificación (Art. 38). Fundándose en esta disposición procesal, la Corte de Valdivia, en sentencia de 6 de septiembre de 1932, dijo que el desasimiento del fallido no se produce ipso jure, sino que para que tenga lugar es preciso que la sentencia de quiebra sea notificada. Según los autores, la solución sostenida por la Corte de Valdivia es errónea. Antes de analizar el argumento fundado en la exégesis del texto, hay que recordar que el problema ha sido debatido en la doctrina y que el estudio del derecho comparado ofrece tres soluciones para determinar el momento desde que el fallido queda inhibido: a) El Código de Comercio español de 1866 establecía que los efectos inmediatos de la quiebra se producían desde el día de la cesación de pagos, pero que la quiebra como estado virtual existía desde antes que se la declarara. La sentencia de quiebra sólo comprueba una situación que ya existía. Como el fallido estaba en quiebra desde el momento en que se producían los supuestos necesarios para que la declaración tuviera lugar y puesto que el desasimiento tiene por fin proteger los intereses de los acreedores, hay que convenir en que es necesario suponer que el desasimiento se produce en el momento de la cesación de pagos. b) La ley austriaca de 1914 propone otra solución: los efectos inmediatos de la quiebra (desasimiento) se producen cuando se notifica la sentencia que declara la quiebra, porque antes de la declaración no existe una situación formal que produce este estado, el fallido no tiene un distintivo externo que lo identifique como tal: es libre administrador de sus bienes. Si con sus actos daña a los acreedores, para remediar ese daño están los efectos retroactivos de la quiebra. c) Según el derecho francés, por último, el desasimiento se produce desde el pronunciamiento de la sentencia que declara la quiebra. Desde un punto de vista general de estas tres soluciones, la más ajustada a los principios que gobiernan la administración de justicia es la ley austriaca de 1914, pero tiene un grave inconveniente: el peligro que se sigue de la demora en la notificación al fallido. En seguida, no basta que se notifique al fallido, pues el desasimiento afecta a terceros, ya que todas las leyes reconocen la imposibilidad de celebrar los actos y contratos relativos a la masa desde el momento que la quiebra afecta al fallido. Siguiendo los principios generales, debería exigirse que la sentencia que declara la quiebra fuera publicada para que la reconociera todo el mundo, lo que supone un lapso durante el cual la quiebra no produciría efectos a pesar de estar declarada.

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De aquí que la ley francesa y la nuestra no tengan una redacción descuidada en este punto, que admita interpretaciones destinadas a armonizarla con el Código de Procedimiento Civil. Esta redacción, conocidos los antecedentes sobre los sistemas que el derecho comparado ofrece, responde a la voluntad de afiliarse a uno de ellos. La ley expresamente nos dice que “pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean inembargables” (Art. 1308 inc. 1º). ¿Cómo puede pretenderse que este efecto no se produce ipso jure – como sostiene la Corte de Valdivia, cuando la ley misma lo dice así? De modo que el texto hay que entenderlo como sus términos literales lo indican, pues ellos traducen el resultado de lo que el legislador quiso alcanzar, que no es otro que éste: el desasimiento del fallido se produce en el instante mismo en que la resolución se pronuncia, aunque el fallido no haya sido notificado; los actos posteriores son inoponibles a la masa, conforme a la regla del Artículo 1316. b) Alcance del desasimiento. Tiene el desasimiento dos aspectos que hay que considerar: 1) En el orden puramente material, significa el desapoderamiento de los bienes respecto del fallido, el cierre del negocio, quitar de su poder los bienes muebles, etc. y 2) En el plano jurídico importa la pérdida del derecho de administrar, lo cual involucra, a su vez, dos aspectos: el judicial y el extrajudicial, que veremos en la letra c) siguiente. Con relación al primer aspecto del desasimiento, o sea, en el orden puramente material, diremos que éste no importa la pérdida de la propiedad de los bienes del fallido, que no pasa el dominio a los acreedores, como se deja claramente establecido por el Artículo 1308 inciso 2º, que dice: “El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos”. En cuanto al como vimos, continuación. cuyo dominio

significado del desasimiento en el orden jurídico, se traduce, en la pérdida del derecho a administrar, que analizaremos a Se refiere sólo a la administración de los bienes del quebrado, éste mantiene; no significa la pérdida de la propiedad.

En el derecho comparado no es ésta la única solución. En efecto, en el derecho inglés, por ejemplo, el fallido pierde el dominio de sus bienes, que pasa a manos del trustee o administrador, para que los destine a un fin especial; equivale a lo que hoy día son las comisiones de confianza que contratan los bancos. En el derecho alemán se atribuye a los acreedores un derecho real sobre las especies desasidas, semejante al dominio que se ejerce sobre la cosa directamente. La ley concursal chilena, que tiene su origen en el derecho francés, conserva la propiedad de las especies en poder del fallido, que sólo pierde la administración de ellas. 93

Como el desasimiento no transfiere el dominio, si los frutos de estos bienes dieran lo suficiente para pagar las deudas y dejaran un sobrante, este sobrante volvería al fallido (Art. 1412 (ex 168 de la Ley de Quiebras). A juicio de Raúl Varela Varela “el desasimiento es una especie de embargo general que paraliza los poderes de disposición y goce que el fallido tenía antes de la quiebra, como atributos de su dominio, para entregarlos a los acreedores para que se paguen de sus créditos. c) Extensión de la pérdida del derecho de administrar. La pérdida de administración comprende, como dijimos, dos grandes actos, que es necesario distinguir: a) actos extrajudiciales y b) actos judiciales.

A) ACTOS EXTRAJUDICIALES La pérdida del derecho de administrar significa que el fallido no puede disponer de los bienes ni de sus frutos, salvo de aquellos que sean inembargables. Esta facultad de disponer pasa de pleno derecho al síndico, quien la ejerce con arreglo de las normas de la Quiebra. Así lo establece el artículo 1308 inciso 3º. ¿Qué pasa con el valor de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el fallido después de la declaración de quiebra en relación con los bienes comprendidos en la masa? En términos generales, podemos decir que tales actos o contratos carecen de valor. Según el Artículo 2467 del Código Civil, “Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que se hubiere abierto concurso a los acreedores”. La antigua Ley de Quiebras, en su artículo 69, arribaba a la misma solución cuando declaraba que son nulos y sin ningún valor los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de la declaratoria de quiebra, con relación a los bienes de la masa. Bajo el imperio de la ley antigua no cabía duda acerca de la sanción que afectaba a tales actos o contratos: eran nulos de nulidad absoluta. Sin embargo, la doctrina nacional estimaba que la sanción de tales actos no era la nulidad sino la inoponibilidad respecto de la masa. El actual artículo 1316 en la materia, dispone ahora expresamente: Art. 1316. “Son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces”. Como se advierte la nueva ley recogió el planteamiento de la doctrina, en el sentido que los actos son inoponibles y no nulos. 94

La sanción prevista en la nueva Ley de Quiebras es indudablemente más práctica que la establecida en la Ley N° 4.558, de 1929. En efecto, la inoponibilidad sólo puede ser pedida por el síndico en representación de la masa y no puede hacerse valer por cualquiera persona que tenga interés en ello, como sucede con la nulidad absoluta. Por otra parte, alzada la quiebra por alguno de los modos legales, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el fallido, durante el desasimiento, no podrán ser atacados por vicio de nulidad por los terceros y se mantendrán plenamente eficaces. Naturaleza del desasimiento. Para algunos autores el desasimiento implica una suerte de incapacidad que afecta al fallido, la que podría ser de aquellas contempladas en el artículo 1447 del Código Civil. Sin embargo, la mayoría de los autores no comparten esta idea porque las incapacidades existen para proteger los intereses de los incapaces, y en el caso del desasimiento no se trata de amparar solamente al fallido, sino de cautelar asimismo los derechos de los acreedores. No es efectivo que la persona declarada en quiebra sea incapaz y que no pueda ejecutar los actos y contratos relativos a los bienes de la masa y la sanción no es la nulidad sino, como acabamos de verlo, la inoponibilidad de tales actos frente a la masa. Como veremos también en orden judicial, el desasimiento significa que el quebrado no puede actuar en juicio como demandante ni como demandado, pero sólo respecto de los juicios relativos a bienes comprendidos en la masa, sin perjuicio de tenérsele como coadyuvante. Sin embargo, puede ejercitar por sí mismo todas las acciones que se refieren exclusivamente a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del síndico. Concluyen que el desasimiento es más bien una especie de inhibición que afecta al fallido respecto de los bienes del concurso y mientras éste no ha concluido por convenio o sobreseimiento. BIENES COMPRENDIDOS EN EL DESASIMIENTO. Los bienes comprendidos en le desasimiento son los siguientes: 1) Bienes presentes; 2) Bienes que tenga el fallido en usufructo, y 3) Bienes futuros. 1.- BIENES PRESENTES.- Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos los bienes presentes, salvo aquellos inembargables (art.1308).

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Son bienes presentes del fallido los que le pertenezcan a cualquier título por haber ingresado a su patrimonio. Los bienes a que se refiere el desasimiento son de carácter patrimonial, de donde resulta que no se consideran para este efecto bienes extrapatrimoniales. Quedan comprendidos en la categoría de bienes presentes los que, perteneciendo al deudor quebrado, se encuentra en poder de un tercero. El momento para determinar los bienes presentes es el de la declaratoria de quiebra, de acuerdo con lo convenido por el artículo 1308 inciso 1º. 2.- BIENES QUE TENGA EL FALLIDO EN USUFRUCTO.- Puede ocurrir que el quebrado tenga el usufructo legal de ciertos bienes, como el caso del marido respecto de los bienes de su cónyuge, o en el caso del padre respecto de los bienes del hijo de familia. ¿Entran estos bienes en el desasimiento? La legislación de quiebra se ha preocupado de solucionar las cuestiones que pueden surgir con motivo de usufructos legales que le corresponden al padre o marido sobre esos bienes. El artículo 1308 inciso cuarto, señala al respecto: “La administración que conserva el fallido de lo bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del sindico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sindico cuidara de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sindico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención”. De la disposición transcrita se deduce que el fallido conserva la administración de los bienes que tenga en usufructo como marido o como padre y que pertenezcan a su mujer o a sus hijos. Sin embargo, el síndico debe intervenir con el objeto de velar porque los frutos líquidos de esos bienes ingresen a la masa. Son frutos líquidos de los bienes en usufructo los que quedan después de deducir: •

Los costos de producción;

•

Las cargas legales o convencionales. Son cargas legales las impuestas por el ordenamiento jurídico; por ejemplo, impuestos, contribuciones, etc. Son cargas convencionales las establecidas por voluntad de las partes; por ejemplo, este caso: una carga convencional puede estar representada por un gravamen impuesto a los bienes que se ha recibido en herencia.

•

La pensión alimenticia que el juez puede determinar para el fallido con audiencia del síndico, de la cuota de los frutos, para sus 96

necesidades y las de su familia, habida consideración de su rango y de la cuantía de los bienes sometidos a intervención. Deducidos estos tres rubros, tenemos los frutos líquidos que ingresan a la masa y que están bajo la intervención del síndico. La pensión alimenticia a que hacemos referencia ahora no es la misma que se contempla en el artículo 1304, que se relaciona con el deber de dar alimentos a que se refiere el artículo 321 del Código Civil. Ambos son incompatibles, no se pueden acumular; los alimentos del artículo 1304 se obtienen luego de una solicitud que se tramita incidentalmente, en tanto que la pensión a que hacemos referencia ahora es una cuota de los frutos que el juez, con audiencia del síndico y del fallido, acuerda a este último para que haga frente a sus necesidades. La administración de los bienes en usufructo que el fallido tenga como marido o como padre continúa bajo intervención del síndico “mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia”. Con esta frase el legislador quiso dejar a salvo la posibilidad misma de que el marido llegue a perder el usufructo por el hecho de que la mujer inicie en su contra un juicio de separación de bienes o de divorcio, a consecuencia de lo cual deban restituirle los bienes de su propiedad que estaba administrando y gozando el marido. En estos juicios, el síndico puede actuar como coadyuvante, como lo dice expresamente el artículo 1308 inciso final. En los demás juicios que se sigan referentes a los bienes comprendidos en la masa, debe actuar el síndico en representación del fallido. Así se desprende del artículo 1271 N° 1, que señala como de la incumbencia especial del síndico “la plena representación del fallido” en resguardo de sus derechos e intereses en juicio y fuera de él. 3.- BIENES FUTUROS.- Para conocer la suerte que corren los bienes que han sido adquiridos con posterioridad a la declaración de quiebra, o bienes futuros, es necesario distinguir: 1) Bienes futuros adquiridos a título gratuito, y 2) Bienes futuros adquiridos a título oneroso. A.- Bienes futuros adquiridos a título gratuito. Las herencias, legados o donaciones, en general todos los bienes que el fallido ha adquirido a título gratuito, entran a la masa de la quiebra. Pero, como puede ocurrir que estos bienes estén afectos a ciertas cargas o gravámenes, lo justo es que esas cargas o gravámenes tengan preferencia para ser satisfechos. Así lo establece el artículo 1309 inciso 1º, que dice: “El desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiera el fallido a título gratuito; pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios”.

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B.- Bienes futuros adquiridos a título oneroso. El deudor quebrado conserva el dominio y la administración de estos bienes. Pero, de conformidad a lo prevenido en el artículo 1309 inciso 2º, los acreedores pueden someter esa administración a intervención del síndico y sólo tendrán derecho a los beneficios líquidos que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del artículo 1308 inciso 4º. Hemos expresado y reiteramos que el fallido no es incapaz; en consecuencia, puede ejecutar actos válidos; puede, por ejemplo, ejercer una profesión, industria o comercio, siempre que no grave el patrimonio que está afecto a la quiebra, con el objeto de rehacer su situación económica. Los nuevos acreedores no pueden pretender pagarse con los bienes de la masa, que quedan reservados para los acreedores de la quiebra, pero se pagan en los nuevos bienes del fallido. BIENES QUE NO ENTRAN EN EL DESASIMIENTO. Dos categorías de bienes quedan fuera de la quiebra; ellos son: 1) Los bienes inembargables, ya sea que este carácter se les dé por el Código Civil (art.1618), por el Código de Procedimiento Civil(art.445) o por las leyes especiales, y 2) Los bienes ajenos que van a ser objeto de una acción reivindicatoria o incidental. B) ACTOS JUDICIALES Como regla general, debemos señalar que el fallido no puede actuar en juicio como demandante ni como demandado, en los bienes comprendidos en la quiebra, lo que significa que su representación la toma el síndico de quiebras. Esto es muy importante, por cuanto se debe demandar al síndico en representación del fallido. Así lo establece el artículo 1308 inciso 3º. Art.1308, inc. 3°: “La administración de que es privado el fallido pasa de derecho al síndico, quién la ejercerá con arreglo a las disposiciones de esta ley. En consecuencia, no podrá el fallido comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenérsele como coadyuvante. Pero podrá ejercitar por sí mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derecho inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del síndico”. Este inciso del artículo 1308 se refiere sólo a los juicios en que el fallido puede actuar como demandante o como demandado en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra. En otras palabras, la inhabilidad rige únicamente respecto de los juicios relativos a bienes que son objeto de desasimiento y no para otros juicios relativos a bienes no afectos por la quiebra. Ella no se aplica en consecuencia para los juicios en que se ventilan derechos 98

extrapatrimoniales, como por ejemplo derechos de familia, estado civil, etc. Sin embargo, cuando estos juicios dan nacimiento a obligaciones patrimoniales, vuelve a cobrar vigencia la inhabilidad de que tratamos. El fallido puede actuar en todos aquellos casos en que el síndico no lo haga oportunamente, sobre todo tratándose de actos conservativos, como por ejemplo la interrupción de una prescripción. Con todo, la facultad de obrar como coadyuvante en todos los juicios que tengan relación con la masa. 3°) LA FIJACIÓN ACREEDORES

IRREVOCABLE

DE

LOS

DERECHOS

DE

LOS

Está señalado en el artículo 1310 (ex 66 de la Ley de Quiebras) en los siguientes términos: Art. 1310: “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos por la ley”. En principio, este efecto inmediato de la quiebra significa que los créditos no pueden variar en cuanto a su monto ni a su calidad, después de la declaración de quiebra. En otros términos, ello implica que el pasivo de la quiebra queda inmóvil, petrificado sin poder alterarse por ninguna circunstancia sobreviviente con posterioridad a la sentencia que declara la quiebra. Veamos a continuación cuáles son estos efectos 

LA EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DE TODAS LAS DEUDAS.

Este efecto inmediato de la declaratoria de quiebra está establecido en el artículo 1311 que dispone: Art. 1311: “En virtud de la declaración de quiebra quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con más sus reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria”. Es frecuente que el fallido tenga deudas por vencer a la fecha de la declaratoria de quiebra; si se le concedió plazo para pagarlas fue gracias a la confianza que le inspiraba al acreedor, la que desaparece precisamente con la sentencia de quiebra. Es justo, entonces, que en estas circunstancias el acreedor pueda hacer efectivas sus acreencias sin esperar el vencimiento del plazo convenido. La exigibilidad anticipada de las deudas del quebrado no hace sino reiterar una norma del derecho común, el artículo 1496 N°1 del C.C., que establece la

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caducidad del plazo cuando el deudor está constituido en quiebra o en notoria insolvencia. La aplicación de este efecto de la quiebra es restringida y sólo afecta al fallido y no a sus codeudores y fiadores. El legislador lo ha establecido en esta forma, porque los codeudores y fiadores del fallido no tienen culpa alguna de que éste haya sido declarado en quiebra. Por excepción, la ley contempla algunos casos en que terceras personas que han garantizado el cumplimiento de obligaciones del fallido, como avalistas o como codeudores solidarios, puedan verse afectados por la exigibilidad anticipada de las deudas del fallido y responder antes del vencimiento de tales obligaciones. Estas situaciones están contempladas en el art. 1311 inc. Final que expresa: “No obstante que la exigibilidad de que trata este artículo se refiere sólo al fallido, si este fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré, los demás obligados pagarán inmediatamente”. Veamos estos casos: a) Quiebra del aceptante de una letra de cambio.- Declarada la quiebra del aceptante de la letra de cambio, no hay duda de que no podrá cumplir la prestación incorporada al título de crédito, porque se lo impide el desasimiento. Tampoco podrá pagarla el síndico, mientras no haya realizado los bienes del quebrado. Esta situación además está reglamentada por la Ley 18.092, en sus artículos 79 inciso 2° y 81 N°1, dispone que la acción que emana de la letra de cambio puede ejercerse antes del vencimiento cuando el aceptante ha sido declarado en quiebra. Desde la declaración de quiebra del aceptante se produce la exigibilidad anticipada de la obligación contenida en la letra de cambio no sólo para éste sino respecto de todos los obligados en garantía. b) Quiebra del librador de una letra no aceptada. Esta situación además está reglamentada en el art.81 N°4 de la Ley 18.092. Declarada la quiebra del girador o librador de una letra de cambio no aceptada, el librado no admite la orden que éste le da en el documento de pagar una suma determinada o determinable de dinero. Es lógico que en este caso el portador pueda ejercer su acción antes del vencimiento de la letra y que la exigibilidad anticipada afecte a los obligados por garantía: endosantes y avalistas del librador. c) Quiebra del suscriptor de un pagaré. Si el suscriptor de un pagaré cae en quiebra, se sabe positivamente que no va a pagar porque está inhibido por el desasimiento. En tal caso, el portador no puede esperar el vencimiento del título y la ley lo autoriza para dirigirse en contra de los demás obligados, como son los endosantes y avalistas. La exigibilidad anticipada les afecta por la quiebra del deudor directo (art.1311 inc.final de la L.Q. y arts.81, 106 y 107 de la Ley 18.092).

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El fundamento de estas excepciones al efecto restringido de la exigibilidad anticipada se encuentra en la seguridad de que el legislador ha querido siempre revestir a los títulos de crédito, por la importante función que éstos desarrollan en el tráfico mercantil. Los obligados por garantía que pagan la prestación contenida en el título al portador, al verse afectadas por la exigibilidad anticipada, pueden repetir contra el fallido verificando su crédito en la quiebra. La exigibilidad anticipada favorece a todos los acreedores, sean éstos comunes, privilegiados o preferentes. Se ha estimado que los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios no resultarían beneficiados por la exigibilidad anticipada de las deudas, porque tienen bienes afectos especialmente al pago de sus créditos. A estos acreedores no les interesa la masa de bienes de la quiebra, toda vez que ellos pueden llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos (art.1315 ex.71). Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que los acreedores prendarios e hipotecarios están también favorecidos con la exigibilidad anticipada de las deudas, porque si estos acreedores no se pagan con el producto de sus bienes, quedan en la situación de acreedores comunes o valistas. En fin, la exigibilidad anticipada se produce solamente para los efectos de verificar el crédito y participar en la liquidación. No tiene otro alcance. De manera que, producida la liquidación, los acreedores que han gozado de esta exigibilidad anticipada van a ser favorecidos con el pago de sus créditos.

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VALOR ACTUAL DE LOS CREDITOS NO VENCIDOS.

La exigibilidad anticipada de las deudas pasivas del fallido se ha establecido para que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con más los reajustes e intereses devengados hasta el día de la declaratoria (art. 1311 inc.1° L.Q.). Para determinar el valor actual de los créditos no vencidos en moneda nacional, se distingue si son reajustables o no y si devengan o no intereses. Siendo así, se forman cuatro grupos diferentes de créditos no vencidos cuyo valor actual se determina por la ley. a) Créditos reajustables en moneda nacional con intereses. El valor actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra será el capital más el reajuste convenido e intereses devengados hasta el día de la declaración (art. 1311 inc.2°). b) Créditos reajustables en moneda nacional sin intereses. El valor actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra será el capital más el reajuste convenido hasta el día de la declaración (art. 1311 inc.3°).

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c) Créditos no reajustables en moneda nacional con intereses. El valor actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra será el capital más los intereses devengados hasta el día de la declaración (art. 1311 inc.4°). d) Créditos no reajustables en moneda nacional sin intereses. El valor actual de estos créditos no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra se determinará descontando del capital los intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables desde el día de la declaración hasta el día de los respectivos vencimiento (art. 1311 inc.5°). En este caso la ley presume un pacto de intereses incorporado al capital adeudado y, por lo mismo, para determinar el monto del crédito al día de la declaración de quiebra, le descuenta los intereses.

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VALOR DE LAS DEUDAS VENCIDAS Y DE LAS ACTUALIZADAS DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 1311.

El art. 1312 (ex 68 de la L.Q.) expresa: “En virtud de la declaración de quiebra y desde la fecha de ésta, las deudas del fallido, vencidas y las actualizadas de conformidad con el artículo precedente: 1. Se reajustarán y devengarán intereses según lo pactado en la convención, en el caso del inciso segundo del artículo anterior. 2. Se reajustarán según lo pactado, en el caso del artículo tercero del mismo artículo, y 3. Devengarán intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables en el caso de los incisos cuarto y quinto del artículo precedente. El síndico podrá impugnar los intrereses pactados en caso de estimarlos excesivos. Las obligaciones contraídas en moneda extranjera, se pgarán en la misma moneda establecida en la convención y devengarán el interés pactado en ella. Los reajustes e intereses, en su caso, gozan de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales”. Puede apreciarse que desde la declaración de quiebra las deudas del fallido se reajustan y devengan intereses de acuerdo con lo pactado. Esta nueva forma de tratar los créditos con posterioridad a la quiebra, no atenta contra el principio de la igualdad de los acreedores, sino que, por el contrario, trata de mantenerlo. Constituyen una excepción los créditos no reajustables, sea que devenguen o no intereses, los cuales desde la fecha de la declaración de quiebra comienzan a producir intereses corrientes para las operaciones de crédito de dinero no reajustables. Esta solución resulta extraña, porque lo lógico sería que ellos continuaran produciendo los intereses convenidos. Sin embargo, tratándose de los créditos no reajustables que no 102

devengan intereses, el criterio seguido por el legislador es equitativo, porque en tales casos el acreedor no estipula intereses creyendo que el crédito se le pagará totalmente a su vencimiento, pero como declarada la quiebra debe aceptar lo que de ella resulte, la ley establece que su crédito devengará intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables (Ley N° 18.010). Una vez más se advierte que el legislador se esfuerza en preservar la igualdad de los acreedores en la quiebra.

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CONSECUENCIAS DE COMPENSACIONES.-

LA

FIJACIÓN

IRREVOCABLE

EN

LAS

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas son deudoras una de otra y acreedoras recíprocamente (art.1655 C.C.). Para que opere la compensación como forma de extinguir se requiere que las deudas reúnan las siguientes calidades: a) que ambas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; y b) que ambas sean actualmente exigibles. Reunidos estos requisitos, la compensación opera por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. Declarada la quiebra, toda compensación que no se ha producido antes de esa declaración, no puede originarse después, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1313 (ex 69 de la LQ). Art. 1313: “La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos” El art. 1313 prohíbe las compensaciones que se produzcan después de la declaración de quiebra. Existen, sin embargo, algunos casos excepcionales en los cuales opera la compensación, señalados en la parte final del precepto transcrito. La excepción consiste en que se admite una compensación cuyos requisitos se reúnen después de la declaración de quiebra, y va a producir efectos válidos en dos casos: 1. Cuando se trata de compensar obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato, como sería el caso de una compañía de seguros que tuviera que pagarle una indemnización al fallido por haber ocurrido el sinistro, a la cual se le permitiría compensar con la deuda que el fallido tiene respecto del pago de la prima. La compañía en este caso puede compensar la indemnización adeudada con primas insolutas; y 2. Cuando se trata de compensar obligaciones que provienen de una misma negociación. Aquí el legislador emplea un término más amplio que 103

contrato; se trata de una serie de actos jurídicos que crean efectos en el tiempo y que tienen un fin común que les sirve de nexo o vínculo que los une; por ejemplo, el endoso de una letra de cambio, de un cheque, etc., cuando se originan de un mismo negocio. Por último, digamos que la compensación puede estar afecta a las acciones revocatorias. En efecto, el artículo 1321, inciso final ha señalado un caso en el cual se pueden ejercitar las acciones revocatorias para anular una compensación: “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”. Durante la cesación de pagos el fallido realiza actos tendientes a salvar su estado patrimonial crítico. Puede ocurrir que, en este periodo, el fallido ceda un crédito mediante endoso, que sirva de base a una compensación. Tal compensación resultará invalidada por el ejercicio de la acción revocatoria. 5°) SUSPENSION DEL DERECHO A EJECUTAR INDIVIDUALMENTE AL QUEBRADO. El art. 1315 inciso primero (ex 71 de la LQ) dispone que: “La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones, en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos”. Esto significa que, declarada la quiebra, no se puede iniciar en contra el quebrado ninguna acción ejecutiva de los acreedores por vía separada. Incluso, las acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al procedimiento concursal. Se explica este efecto porque la quiebra es una institución unitaria y universal, que declarada judicialmente, crea, respecto del fallido, un estado o situación. También se explica por el principio de igualdad, ya que la única forma de mantener este principio es impedir que cada acreedor pueda iniciar sus acciones ejecutivas en contra del deudor separadamente. En caso contrario, el acreedor más diligente se pagaría primero, perjudicando a los demás. La suspensión sólo se refiere a los juicios ejecutivos, de manera que nada impide a los acreedores iniciar juicios ordinarios en contra del fallido, por cuanto en ellos se persigue la declaración de un derecho que es negado por el deudor. Sin embargo, la regla enunciada, que suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido tiene las siguientes excepciones: -

Los acreedores hipotecarios o prendarios, y Los créditos que gozan del derecho legal de retención. 104

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Situación de los acreedores hipotecarios y prendarios.

Constituye una excepción al efecto de suspensión del derecho de ejecutar individualmente al fallido el hecho de que estos acreedores puedan iniciar y continuar sus ejecuciones en forma separada. Se fundamenta esta excepción en que la hipoteca y la prenda son créditos preferentes y privilegiados, respectivamente, que gozan de una situación especial. Pero debe ser interpretada restrictivamente, no pudiendo, por lo tanto, hacerse extensiva a ningún otro acreedor, fuera de los hipotecarios y prendarios, como serían, por ejemplo, los demás acreedores privilegiados; entre ellos, los de la primera clase. Esto equivale a decir que los acreedores hipotecarios y prendarios están en cierto modo fuera de la quiebra, ya que la ley los ha facultado para que puedan iniciar ejecuciones por cuenta separada En cuanto al procedimiento y realización de las garantías de los acreedores prendarios e hipotecarios, si bien es cierto que pueden actuar independientemente, están obligados a pagarse su crédito, a través del procedimiento de quiebra. Esto parece extraño y por mucho se ha sostenido que estos acreedores pueden pagarse independientemente; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia sostienen lo contrario, por las siguientes razones: a) Los créditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia emanada del derecho civil, pero si no hay dinero suficiente para pagar los créditos de primera clase deben concurrir estos bienes gravados con prenda o hipoteca al pago de los dichos créditos. ¿Cómo se va a determinar esto? La única manera de determinar si ha habido bienes para el pago de los créditos de primera clase es haciéndolo a través del procedimiento de quiebras. b) El propio artículo 1315 inc.2°, que otorga este derecho, exige que el depositario en estas gestiones sea el síndico, lo que implica que se pagan en la quiebra. c) El saldo del crédito preferente que no se alcance a pagar concurre con los acreedores valistas o quirografarios. Respecto de las excepciones a la suspensión del derecho a ejecutar individualmente al fallido, el artículo 1393 (ex 149 de la LQ), expresa que los acreedores de segunda clase, incluso los que gocen del derecho de retención judicialmente declarado, podrán ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. Con tal propósito, dichos acreedores podrán iniciar los procedimientos que correspondan, ante el tribunal que conozca la quiebra, o continuar ante él los ya iniciados en otro juzgado, si prefrieren no dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados.

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El síndico podrá, en todo caso, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectivo el privilegio.

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Situación de los créditos con derecho legal de retención.

Para que exista el derecho legal de retención es necesario que exista una disposición legal que lo contemple y que una resolución lo declare expresamente. Este derecho se define como aquella facultad que permite al acreedor de una obligación no cumplida retener la cosa en su poder, mientras la prestación se cumpla. El C.P.C. asimila el derecho legal de retención a la prenda o a la hipoteca. El derecho legal de retención constituye una excepción al desasimiento. Mientras el acreedor conserva la tenencia personal de los bienes retenidos, no puede ser privado de ellos. Un acreedor puede obtener que se declare el derecho legal de retención en su favor, aún después de la declaración de quiebra. Constituye, pues, una doble excepción: por un lado hace excepción al desasimiento y, por otro, puede obtenerse su declaración con posterioridad a la resolución que declara la quiebra (art. 1315 inc.4°). Nuestro ordenamiento jurídico no trata en forma ordenada y sistemática el derecho legal de retención, cuya organización se debe, en gran medida, a la doctrina, que ha ido ordenando las disposiciones aisladas en las cuales el legislador lo establece para precisar sus requisitos. El artículo 1336 (ex 92 de la LQ) contempla un caso en que se autoriza el derecho legal de retención en forma amplia. En efecto, de conformidad con lo prescrito en esta norma, “la retención tendrá lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado”. Los requisitos exigidos por la ley son entonces: -

Que los bienes retenidos pertenezcan al fallido; Que la tenencia nazca de un hecho voluntario de éste, Que el hecho voluntario haya sido anterior al pago o a la obligación de que se trata; y Que dichas mercaderías no hayan sido entregadas por el fallido con un destino determinado.

6°) ACUMULACION DE JUICIOS.-

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Este efecto de la declaración de quiebra está contemplado en el inciso primero del art. 1314 (ex 70 de la LQ) que expresa: “Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularán al juicio de quiebra. Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciarán también ante el tribunal que conozca de la quiebra”. Recordemos que el art. 1296 N° 4 (ex 52), señala que la resolución que declara la quiebra debe contener la orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectan sus bienes, salvo las excepciones legales. La acumulación de juicios es diferente a la acumulación de autos a que se refiere el C.P.C. La acumulación de juicios es un efecto inmediato de la quiebra, que procede respecto de todos los juicios, cualquiera sea la jurisdicción ante la cual se están tramitando. En cambio, la acumulación de autos es un incidente especial contemplado en C.P.C. respecto de juicios que se tramitan ante iguales instancias y sujetos a un mismo procedimiento para que sean fallados en una misma instancia. Requisitos para que procesa la acumulación de juicios: a) Al proceso de quiebra se acumulan juicios, esto es, contiendas actuales entre las partes sometidas al conocimiento de los tribunales. En consecuencia, no se acumulan los asuntos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria; b) La acumulación se refiere a los juicios en los que el fallido es demandado y no a aquellos en los cuales es demandante, puesto que la norma. alude a juicios “contra el fallido”; c) Se acumulan los juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se haya dictado sentencia definitiva que se encuentre ejecutoriada; d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdicción común. Por ley se excluyen los juicios de menores y los que se tramitan ante jueces árbitros. Reunidos estos presupuestos, la acumulación de juicios debe originarse desde que se pronuncie la resolución que declare la quiebra. Por otra parte, esta acumulación de juicios, llamada también “competencia atractiva de la quiebra”, constituye una excepción al principio de la radicación contenida en el C.O.T. Excepciones (art. 1314 inciso segundo): 1) Los juicios posesorios; 2) Los juicios de desahucio y los de terminación inmediata del contrato de arrendamiento; 3) Los juicios que se sigan ante juicios árbitros; 4) Los juicios que según la ley, deben someterse a compromiso; 5) Los juicios del trabajo. No lo dice expresamente la L.Q. sino que ha sido la jurisprudencia quien ha determinado que el juez del trabajo debe seguir 107

conociendo hasta la sentencia de término, y el acreedor demandante verificará su crédito. Procedimiento de los juicios acumulados. ¿Cómo se siguen tramitando los juicios acumulados al procedimiento concursal? Para responder esta interrogante hay que hacer el siguiente distingo: a) juicios declarativos; y b) juicios ejecutivos. a) Los juicios declarativos. El art. 1314 inc. tercero inc.3°, señala que los juicios ordinarios agregados a la quiebra seguirán tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el síndico dará cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda. b) Los juicios ejecutivos de obligaciones de dar. Aquí hay que hacer una doble distinción: 1) Si se han opuesto excepciones, se seguirán tramitando con el juez de la quiebra y con el síndico en representación del fallido hasta que se dicte sentencia. Si la sentencia es favorable para el ejecutante, debe verificar su crédito en la quiebra; 2) Si no se han deducido excepciones en el juicio ejecutivo, éste se paraliza en el estado en que se encuentre, de acuerdo con el principio general de que las ejecuciones individuales se suspenden. En este caso, los titulares de los créditos cuya ejecución queda suspendida, deben verificar su crédito en la quiebra. c) En los juicios ejecutivos de obligaciones de hacer es necesario distinguir: 1) Si hay fondos depositados para el cumplimiento de estas obligaciones, el procedimiento continuará hasta la inversión completa de esos fondos o hasta la terminación de la obra si los fondos fueren suficientes: y, 2) En caso de no existir fondos depositados para llevar a efecto la obra, o si el hecho consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una garantía, deberá el acreedor iniciar las acciones pertinentes para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. Cumplimiento de la sentencia. 1. Juicios Declarativos. La sentencia debe cumplirse de acuerdo con las reglas generales del C.P.C. 2. Juicios ejecutivos. a) Si se trata de obligaciones de dar y se obtiene en el juicio, es necesario verificar el crédito de acuerdo con lo resuelto en la sentencia; b) si se trata de obligaciones de hacer, es necesario distinguir si hay fondos consignados, en cuyo caso se realiza la obra; en los demás casos el acreedor podrá continuar o iniciar las gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. Situación de los embargos y medidas precautorias.

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Los embargos y medidas precautorias que se hubieren trabado o declarado con anterioridad a la declaratoria de quiebra, quedan sin efecto, quedarán sin efecto, toda vez que la quiebra en sí misma no es sino un embargo general. Dice el artículo 1314 inciso final: “Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarán si valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella”. 7) LAS INHABILIDADES.Según el art. 1317 (ex 73) “La declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le impone inhabilidades sino en los casos expresamente señalados por las leyes”. Las inhabilidades constituyen efectos inmediatos de la quiebra sobre la persona del fallido y son independientes de toda condena de carácter criminal, y son las siguientes: 1) El fallido, mientras no haya satisfecho a sus acreedores, no puede ser tutor o curador; y si está ejerciendo el cargo de tutor o curador, se pone fin a la tutela o curatela (art.497 N°4; 509 y 1272, todos del C.C); 2) El fallido no puede ser albacea, es decir, no puede ser designado ejecutor testamentario (art.1272 del C.C.); 3) El artículo 256 N°7 del C.O.T. señala que no pueden ser jueces los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley. El juez expira en sus funciones si sobreviene alguna incapacidad de las establecidas en la ley para ejercer su cargo (art.332 N°1 del C.O.T.); 4) No puede ser Fiscal de Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, Secretario o Relator de Corte Suprema o Corte de Apelaciones, oficial del ministerio público o defensor público. Finalmente, cabe señalar que las inhabilidades son temporales, porque cesan con la rehabilitación del fallido. El artículo 1478 (ex.235 de la L.Q.) expresa: “La rehabilitación hace cesar todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido”. Por su parte, el artículo 1479 dispone: “La rehabilitación del fallido se produce por el solo ministerio de la ley, en todos aquellos casos en que el procedimiento de calificación de la quiebra concluya sin sentencia condenatoria por el delito de quiebra culpable o fraudulenta”.

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Sección Segunda EFECTOS DE LA QUIEBRA EN LOS ACTOS Y CONTRATOS PENDIENTES DEL FALLIDO. 1.- Noción de actos o contratos pendientes.- Como se trata de determinar las consecuencias jurídicas que la quiebra origina en los actos o contratos celebrados por el deudor fallido, es preciso, en primer término, señalar qué se entiende por actos o contratos pendientes o por relaciones jurídicas preexistentes.Para la doctrina italiana, las relaciones jurídicas preexistentes son aquellas que se encuentran perfeccionadas pero todavía no terminadas al tiempo de la declaración de quiebra del deudor que ha intervenido en ellas. No quedan comprendidos en esta noción los actos o contratos que todavía no se han celebrado, aunque eventualmente existiese una obligación de celebrarlos (contratos preparatorios-promesas). En esta clase de convenciones el síndico no puede ser compelido a cumplir las obligaciones, generalmente de hacer (celebrar el contrato prometido); pero si él estima que el contrato es beneficioso para la masa, puede, cumpliéndolo o allanándose a cumplirlo, exigir la ejecución de la obligación de la contraparte. Tampoco son relaciones jurídicas preexistentes, en el sentido estricto del concepto, aquellas en las cuales la obligación de una de las partes ya ha sido totalmente cumplida, de manera que no quede más que una deuda del fallido o un crédito en su contra. El acreedor en este caso verificará su crédito en el concurso y será pagado ateniéndose a las resultas de la quiebra. Alcance de los efectos de la quiebra en las relaciones jurídicas preexistentes.- En virtud del carácter universal de la quiebra y su principal efecto inmediato, el desasimiento, todos los bienes del deudor, salvo los inembargables, quedan destinados a realizarlos para satisfacer el pago de los créditos. Este vínculo que se establece sobre los bienes del fallido es similar al embargo, de suerte que la masa de acreedores representada por el síndico en situación de tercero respecto de ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido cuyas obligaciones no han ejecutado completamente al tiempo de la declaración. Por ser así, en algunos casos los efectos de estos actos no pueden oponerse a la quiebra; por ejemplo, las cesiones de créditos no notificadas al deudor cedido antes de su declaratoria de quiebra, no pueden hacerse valor posteriormente por el cesionario Por otra parte, la quiebra implica que la admi8nistración de los bienes del fallido pase a manos del síndico con el propósito de asegurar la enajenación de los mismos para cubrir los créditos. Esto crea el problema de la suerte que correrán las relaciones jurídicas convenidas por el deudor, formalmente bien celebradas, respecto de la quiebra. No se trata ahora de un conflicto entre la masa representada por el síndico como tercero y los contratantes del fallido, sino de considerar la quiebra como continuadora del deudor falente en los

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actos o contratos ejecutados por éste con terceros y por ende en los derechos y obligaciones que derivan de tales actos o contratos. Siendo así, los derechos del tercero contratante son temperados por este estado de cosas, sea en el interés de la quiebra misma, para no crear desigualdades en menoscabo del principio de la par condictio creditorum, sea en interés del mismo tercero, que no debe sufrir los daños que puedan derivar de la situación de falencia declarada en que se encuentra su contraparte. Nuestra legislación de quiebra no contempla una norma que contenga una regla general aplicable a las relaciones jurídicas preexistentes al tiempo de la declaratoria de quiebra del deudor. Se limita a establecer ciertas normas especiales relativas a determinados actos y contratos. No obstante la carencia de una regla general, la doctrina y la jurisprudencia han logrado establecer el siguiente principio general: la quiebra no es causal de resolución de terminación de los actos o contratos pendientes del deudor fallido. El principio general de que la quiebra no origina de pleno derecho la resolución de los contratos pendientes del fallido existe como regla general, porque la ley civil o comercial cuando ha querido que tal consecuencia se produzca lo ha dicho expresamente, como ocurre con el mandato (art.2163 N°6 del C.C.) y con la cuenta corriente mercantil (art.611 C.de C.). En los casos en que la ley nada dice, se entiende que la quiebra no causa la resolución de las relaciones jurídicas preexistentes del deudor fallido. Por otra parte, se reconoce plena validez a las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales se conviene que la quiebra de uno de los pactantes produce la resolución o la terminación ipso facto del contrato o bien habilita a la otra para darlo por terminado. Tales estipulaciones son condiciones resolutorias ordinarias bajo la forma de pactos comisorios, reconocidas por el Código Civil, cuyo efecto reglamentado por ese mismo cuerpo legal es el de originar la resolución ipso facto o en la forma convenida, sin que sea necesaria una declaración judicial al respecto. En cuanto a los efectos de la quiebra en los actos y contratos en general, respecto de los cuales no existe una norma especial, es preciso dilucidarlos distinguiendo tres situaciones que el fallido puede tener en ellos: I.- Actos o contratos en los cuales el fallido era acreedor; II.- Actos o contratos en que el fallido había contraído obligaciones recíprocas III.- Actos o contratos en los cuales el fallido era deudor. I.- Actos o contratos en los cuales el fallido es acreedor.- Tratándose de esta clase de relaciones jurídicas preexistentes, la situación es muy simple: el síndico actuando en interés de la masa de acreedores, está obligada a exigir el cumplimiento judicial o extrajudicial de todo lo que se le deba al fallido. 111

II.- Actos o contratos en que el fallido ha contraído obligaciones recíprocas con su contraparte.- Se trata de contratos bilaterales que generan obligaciones para ambas partes. Encontrándose en curso de ejecución estas convenciones al tiempo de la declaratoria de quiebra, es dable distinguir las siguientes situaciones para su cumplimiento o ejecución: a) Que el contrato sea beneficioso para la masa.- En tal evento el síndico, como representante del deudor fallido, está facultado para recabar el cumplimiento del contrato, a condición de que por su parte lo cumpla o se allane a cumplir, pues en caso contrario el cocontratante puede eximirse legítimamente de ejecutarlo, oponiendo la excepción del contrato no cumplido (art.1552 del C.C.). b) Que el contrato no sea beneficioso para la masa.- Siendo así, el síndico por lo general se abstendrá de ejecutar las obligaciones que pesan sobre el quebrado, quedando la iniciativa en el contratante para exigir el cumplimiento forzado o la resolución, con tal que tenga la calidad de contratante in bonis, porque de lo contrario la masa le opondrá la exceptio non adimpleti contractus. III.- Actos o contratos en los cuales el fallido era únicamente deudor. La contraparte que detenta la calidad de contratante in bonis tiene una serie de derechos frente al fallido: derecho a pedir el cumplimiento de la obligación; derecho a solicitar la resolución del contrato y facultad de recabar indemnización de perjuicios por incumplimiento. 1.- Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación.- Con el propósito de determinar qué ocurre con esta prerrogativa, es preciso distinguir en qué consiste el objeto de la prestación: si el fallido debe una suma de dinero, si debe una cosa que no sea dinero, si adeuda un hecho o se comprometió a una abstención. a) Cuando el fallido debe una suma de dinero, el contratante que ha

cumplido o se allana a cumplir, tiene una sola forma de exigir la ejecución de la obligación: verificar su crédito en la quiebra. b) Cuando el quebrado debe algo que no sea dinero, se considera

que el contratante in bonis no está autorizado, después de la declaratoria de quiebra, para exigir judicialmente el cumplimiento de la prestación. El fundamento, según algunos autores estaría en que en virtud del desasimiento del deudor, éste queda inhibido de cumplir con estas obligaciones pendientes al tiempo de la declaratoria, y la masa de acreedores, representados por el síndico, tampoco puede ejecutarlas por no haber sido parte en tales contratos. c) Cuando el deudor debe un hecho. Para resolver esta situación es

preciso distinguir si el hecho debido que constituye el objeto de la prestación adeudada por el fallido afecta o no a los bienes comprendidos en la masa. En el primer caso, cuando el objeto de la obligación consiste por ejemplo, en una prestación personal, que no concierne a los bienes de la masa, como dar un concierto de piano, se estima que el 112

contratante puede compelerlo a realizar el hecho debido, conforme al artículo 1553 N°1 del C.C., pero no está autorizado para hacer ejecutar lo debido por cuenta del deudor falente y hacer rematar bienes para pagar los gastos, según lo previsto en el N°2 del mismo artículo 1553 en relación con el artículo 536 del C.P.C. Tratándose de obligaciones de hacer cuya ejecución pueda comprometer bienes de la quiebra, el acreedor sólo tiene derecho al cumplimiento por equivalencia, es decir, cobrando los perjuicios que se hayan declarado o que se declaren, verificando las sumas correspondientes para ser pagado en moneda de quiebra (art. 1314 inc. 4, ex 70 inc.4° L.Q.). d) Si el deudor debe una abstención, el incumplimiento se traduce en

la ejecución de un hecho a cuya abstención se había comprometido el deudor, lo que da derecho al cocontratante a demandar indemnización de perjuicios, conforme a lo indicado precedentemente. En los caso que hemos analizado, cualquiera sea el objeto de la prestación adeudada por el fallido (dinero, cosas de género u obligaciones de hacer), el síndico está facultado para cumplirla si la ejecución interesa a la masa, o sea, si estima que produce ventajas pecuniarias para todos los acreedores. La junta de acreedores puede instruir al síndico en este sentido y a falta de acuerdo el propio síndico resolverá sobre la conveniencia de cumplirla. 2.- Derecho a pedir la resolución del contrato.- El cocontratante por regla general puede demandar la resolución del contrato en el evento de incumplimiento del deudor fallido, salvo en determinados casos de excepción que se reglamentan respecto de ciertos contratos pendientes (ejemplo: compraventa de bienes muebles que no han llegado a poder del fallido). La obligación concursal chilena no altera la regla del artículo 1489 del C.C., que faculta al contratante in bonis para demandar la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento. Tampoco existe en la L.Q. una norma que limite el derecho del contratante para ejercer, conjunta o posteriormente con la acción resolutoria, la reinvidicatoria correspondiente. Por el contrario, la ley concursal declara expresamente procedentes las acciones reivindicatorias a que haya lugar, según las reglas del derecho común. De manera que el contratante del fallido incumplidor tiene derecho a liberarse, mediante la demanda de resolución del contrato pendiente y a reivindicar lo dado o pagado en virtud del mismo. 3.- Derecho a cobrar perjuicios.- La facultad de cobrar perjuicios derivados del incumplimiento del fallido de contratos pendientes, sólo se encuentra reglamentado en nuestro derecho tratándose de obligaciones de hacer, permitiendo al contratante diligente verificar en la quiebra los perjuicios declarados o que se declaren (ex art.70 inc.4° actual 1314), sin necesidad de declaración previa de resolución, conforme con lo previsto en el art.1553 N°3 del C.C.

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Según lo dispuesto en el art. 1310 (ex 66 de la LQ), la sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían al día de la sentencia definitiva. En consecuencia, los créditos contra el deudor falente nacidos con posterioridad a la quiebra no participan en el concurso. Tratándose de los perjuicios, el problema que se plantea consiste en determinar si el derecho a cobrarlos existe desde ante o nace con la sentencia que los regula, siempre que ella sea posterior a la quiebra. La doctrina ha estimado que la sentencia que regula los perjuicios es meramente declarativa, por lo cual se considera que no hay inconveniente en verificar créditos por perjuicios derivados de incumplimiento del fallido. Nuestra L.Q. tratándose de obligaciones pecuniarias, autoriza en forma expresa el cobro de intereses (art. 1312 ex 68), que constituyen indemnizaciones de la mora, y en las obligaciones de hacer se faculta la demanda de los perjuicios. En consecuencia, pueden verificarse y pagarse en la quiebra los créditos por perjuicios derivados de responsabilidad contractual del fallido, con tal que la causa generadora de tales responsabilidades sea anterior al día de la declaratoria de quiebra, para respetar el efecto de la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores. Conviene, por último, consignar que si un acreedor ha iniciado juicio ordinario demandando el cobro forzado de una obligación consistente en pagar una suma de dinero, este juicio se acumulará a la quiebra y continuará tramitándose ante el juez que conoce de ella, de manera que si el quebrado es condenado al pago de dicha obligación, el síndico deberá ejecutar lo ordenado en la sentencia respectiva. Aquí no tiene lugar la limitación expuesta anteriormente en virtud del cual se impide el cumplimiento forzado de obligaciones pecuniarias durante la quiebra. Existen, sin embargo, ciertos contratos cuya resolución se produce de pleno derecho y otros cuya ejecución puede exigirla el síndico, pero está sometido a una reglamentación especial. a) Tratándose de un contrato sinalagmático pendiente en su ejecución al tiempo de la declaratoria, el cocontratante del fallido puede invocar la excepción del contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), y si su obligación tiene por objeto la entrega de una cosa, la excepción se traducirá en el ejercicio del derecho de retención de la misma; así, por ejemplo, el vendedor se negará a entregar la cosa al comprador fallido que no pueda pagarle el precio. Es cierto que el cocontratante no puede hacer vender la cosa retenida, pero el síndico no puede hacer exigir la entrega de la misma sino pagando su precio. b) El cocontratante puede asimismo demandar la resolución judicial del contrato basado en el incumplimiento de las obligaciones del mismo por el deudor quebrado, a menos que el síndico ofrezca cumplirlas. Pero si el síndico no se allana al cumplimiento del contrato, el cocontrante puede demandar la resolución con indemnización de perjuicios.

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c) Los contratos que se resuelven de pleno derecho por arreglo judicial o la liquidación de bienes. Están en primer lugar los contratos celebrados intuito personae, v.gr., mandatos, sociedades de personas, cuenta corriente bancaria. En segundo lugar están los contratos que contienen cláusulas contractuales que prevén la resolución de pleno derecho del contrato por el solo hecho del arreglo judicial o de la liquidación de bienes.

Sección Tercera CONSECUENCIA DE LA QUIEBRA EN CIERTOS CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCION. 1. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.Este contrato está definido en el art.602 del C.de C. Las partes que lo celebran se obligan a efectuar o a recibir remesas en propiedad de dinero u otros valores, a acreditar al remitente por sus remesas, a liquidarlas en las épocas convenidas, a compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del débito y crédito y a pagar el saldo. Atendidos los efectos que este contrato origina, no puede menos que terminarse en el caso de declaración de quiebra de uno de los contratantes. Así lo establece el art. 611, inciso 2° del C.de C. La quiebra impide que opere válidamente toda compensación que no se haya producido antes por el solo ministerio de la ley. En este contrato es preciso efectuar compensación del crédito y del débito para establecer el saldo. El hecho de que un contratante sea declarado en quiebra implica pérdida de la confianza que en él se tuvo al tiempo de celebrar el contrato y que determinó que se le eligiera entre muchos para trabar con él esta relación intuito personae. 2. CUENTA CORRIENTE BANCARIA Y CHEQUE. Declarada la quiebra de cualquiera de las partes del contrato de cuenta corriente bancaria, el contrato termina, porque, según el art. 9 de la Ley sobre Ctas.Ctes.Bancarias y Cheques, se aplica el art. 611 del C.de C., que establece igual norma respecto de la cuenta corriente mercantil. Los cheques que se giran por el fallido después de ser declarado en quiebra, deben ser protestados por el banco por cuenta cerrada. ¿Qué ocurre con los cheques girados antes de la declaratoria de quiebra y que se presentan al cobro después de ella?

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El banco, en este caso, debe abstenerse de pagarlos, porque, de acuerdo con el artículo 11, inciso 3° de la Ley de Ctas.Ctes., el cheque dado en pago se sujeta a las reglas generales de la letra de cambio, bajo sanción de que si los paga lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo reintegrar los fondos a la masa. La causa del protesto en este caso sería la quiebra del girador. De cualquier modo el portador del documento puede hacer efectivas las acciones civiles y penales con que la ley asegura el cumplimiento de la prestación contenida en el título de crédito. 3. EL MANDATO.Según lo previsto en el artículo 2163 N°6° del C.C., el mandato termina por la quiebra del mandante o del mandatario. Tratándose de la quiebra del mandante, éste no puede administrar los bienes comprendidos en la quiebra por sí ni por mandatario, en virtud del desasimiento. La terminación del mandato se produce, respecto del mandante, desde que se notifica por aviso en el Diario Oficial la quiebra. Después de esta notificación, que se hace para dar a conocer la declaratoria de quiebra al fallido, a los acreedores y a terceros, el mandatario no puede alegar que lo ignoraba y seguir desempeñando el encargo. Respecto de la quiebra del mandatario, atendido el hecho de que los derechos y obligaciones de los actos y contratos que celebre el apoderado se radican en el patrimonio del mandante, en virtud de la representación, la quiebra, en principio, no debiera ocasionar, en esta situación, el término del mandato. Sin embargo, siendo el mandato un contrato de confianza, que se celebra en consideración a la persona del apoderado en este caso, se justifica la solución legal de ponerle término, porque la confianza del mandante desaparece al ser declarado en quiebra el mandatario. Respecto de la comisión, especie de mandato comercial que recae sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas, se mantiene la regla general del art.2163 N°6°, pero el C.de C. en los artículos 284, 287 y 300, y la LQ en los artículos 1327 (ex 83), 1331 (ex 87) y art. 1335 (ex 91) dan normas especiales en los siguientes casos: a) Comisión para vender. En el evento de ser declarado en falencia el comisionista encargado de vender mercaderías, el comitente puede reivindicarlas de la masa, de la cual no forman parte. Si las mercaderías hubieren sido vendidas, el contratante puede reivindicar en la quiebra el precio que el comprador estuviere adeudando. Cuando el comprador ya ha pagado el precio, no es posible su reivindicación, pero si el pago se ha efectuado mediante documentos de crédito firmados o transferidos por el comprador al fallido y ellos se encuentran en poder de éste, el propietario de las mercaderías y comitente puede reivindicarlos siempre que acredite su origen (art. 1327 ex 83 L.Q.). b) Comisión para comprar, quiebra del comitente.- Según el art. 1335 (ex 91 L.Q.), el comisionista que ha pagado o se ha obligado a pagar con 116

sus propios fondos mercaderías compradas por orden y cuenta del fallido, puede ejercitar las mismas acciones que el art.87 otorga al vendedor a quien no se le ha pagado el precio, esto es, puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa. Puede también retener las mercaderías hasta el completo pago de su crédito. Para favorecer al comisionista del fallido, que ha pagado con fondos propios o que está obligado a pagar mercaderías remitidas a éste, que aún no han llegado a su poder, la ley lo subroga en los derechos del vendedor y de esta manera el comisionista puede llegar a ser dueño de las mercaderías, cuando ejerce el derecho que le corresponde al vendedor de dejar sin efecto la tradición (derecho legal de retención). 4. CONTRATO DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL.Según Alessandri, el contrato de confección de obra material es aquel por el cual una persona llamada artífice se obliga, mediante cierto precio, a realizar una obra. Cuando el artífice proporciona todo el material o la parte principal de él, el contrato es de venta, y se perfecciona por la aprobación del que encargó la obra. En el evento de que la persona que encarga la obra proporcione la totalidad de la materia, el contrato es de arrendamiento (art.1996 C.C.). A) QUIEBRA DEL ARTÍFICE.Si el artífice, en virtud del contrato de confección de obra, ha contraído obligaciones que no afectan a los bienes comprendidos en la masa, como son las obligaciones de hacer que pueden ejecutarse con su solo trabajo (ejemplo: pintar un mural), la quiebra no afecta para nada la ejecución de ese contrato, pudiendo el contratante compelerlo al cumplimiento (art.1553 N°1 del C.C.); pero no puede hacer ejecutar la obra por cuenta del fallido y rematarle bienes para cubrir los gastos. En los casos en que la quiebra del artífice pone término al contrato de confección de obra material, se plantea el problema de saber a quien pertenece la obra inconclusa, que está en poder del fallido. Para responder a esta interrogante, es preciso distinguir: a) Si la obra material versa sobre cosa mueble, o b) Si se trata de la construcción de un inmueble. a) Tratándose de confección de obra que versa sobre cosa mueble, y además en el evento de que el contrato pueda calificarse de arrendamiento, porque el que encargó puso los materiales, la obra inconclusa pertenece a este último, quien puede reivindicarla en la quiebra. Si a la confección de la obra material sobra cosa mueble puede dársele la naturaleza de venta, porque el artífice puso la totalidad de la materia, y el que la encargó no ha dado su aprobación, la obra inconclusa pertenece al 117

artífice declarado en falencia, quedándole a salvo al primero la facultad de pedir la terminación o resolución del contrato, cobrar lo que haya pagado a cuenta y los perjuicios correspondientes. b) Cuando la confección de obra material consiste en la edificación de un inmueble (por adherencia), no cabe duda de que la obra inacabada pertenece siempre al dueño del terreno que la encargó, aunque no haya intervenido su aprobación sobre la misma. La razón de esta conclusión, es que nuestro legislador considera que la construcción de edificios debe ser calificada de arrendamiento de servicios, porque el terreno constituye en todo caso la materia principal, aunque el artífice proporcione todos los materiales. Por lo demás, el dueño del terreno se hace siempre dueño de los inmuebles por adherencia, en virtud de la accesión o por el mismo contrato de confección de obra que es de tracto sucesivo. B) QUIEBRA DEL QUE ENCARGO LA OBRA.- Queda imposibilitado de cumplir su obligación de pagar el precio. El artífice puede pedir la terminación o resolución con indemnización de perjuicios. 5. CONTRATO DE SOCIEDAD.Hay que distinguir los efectos de la declaratoria de quiebra de un socio en la existencia de la sociedad y la suerte de los derechos sociales en cuanto a que si ellos forman parte o no del activo de la quiebra. 1.- Efectos de la quiebra de un socio en la existencia de la sociedad.Conviene al respecto hacer una distinción entre sociedades de capitales y sociedades de personas. a) Quiebra de un socio de sociedades de capitales.- Si se declara en

quiebra a un accionista de una sociedad anónima o a un comanditario de una en comandita por acciones, dicha declaratoria no afecta en nada la existencia de la sociedad a la cual pertenece, porque ella se fundó sin consideración de los individuos, sino en base a las aportaciones de capital. b) Quiebra del socio de una sociedad de personas. De conformidad

con lo previsto en el artículo 2106 del C.C., la sociedad colectiva expira por la insolvencia de uno de los socios. Esa causa de disolución se aplica a las sociedades colectivas comerciales y a las sociedades de responsabilidad limitada (arts.407 del C.de C. y 4° de la Ley 3.918). Sin embargo, según el inciso 2° del art.2106, la sociedad puede continuar con el fallido, y en tal caso los acreedores de la sociedad ejercerán sus derechos en el patrimonio social. El hecho de que la sociedad pueda subsistir con el socio fallido implica que la disolución no se produce en este caso de pleno derecho, quedando facultado los demás socios y el propio quebrado, representado por el síndico, para solicitar la terminación de la misma. 2.- Derechos sociales y quiebra. El problema consiste en determinar si ingresan o no a la masa concursada los derechos que el socio declarado en 118

quiebra tenía en la sociedad de la cual formaba parte. Para dilucidar este problema conviene mantener la distinción entre sociedades de personas y sociedades de capitales. a) Sociedades de personas.- Para algunos autores (Alessandri, Somarriva), los acreedores de un socio de una sociedad de personas no tienen otros derechos que los que les reconoce el art.2096 del C.C., de manera que no pueden embargar los derechos sociales, porque este embargo y el posterior remate de dichos derechos pueden conducir al ingreso de otros socios en la sociedad, sin el consentimiento de los restantes asociados, violando la ley del contrato y la naturaleza intuito personae que éste tiene. Para otros (don Enrique Munita B.) los derechos sociales, en sociedades de personas, son bienes que la ley no ha declarado expresamente inembargables, por lo que pueden ser objeto de embargo. Los derechos en sociedades constituidas en razón de las personas no ingresan en la quiebra del socio y, en consecuencia, no pueden ser rematadas por el síndico, a menos que el contrato social establezca que ellos pueden cederse sin necesidad del consentimiento de los demás socios. Los acreedores personales del socio fallido sólo pueden ejercer las facultades que les conceden los artículos 380 del C. de C. y 2096 y 2106 del C.C., sobre la parte de interés, las operaciones sociales y los resultados de la liquidación. Excepcionalmente, cuando el contrato social autoriza la cesión del derecho social sin necesidad del consentimiento de los demás, el síndico, en uso de las facultad que le otorga el art. 1271 N.13 (ex 27 N° 13 de la Ley N° 18.175), puede: “Ceder a título oneroso los derechos que el socio fallido tenga en sociedades, comunidades o asociaciones o pedir su disolución, liquidación o partición, a falta de interesados”. La jurisprudencia (C.S.) ha fallado que pueden embargarse los derechos del socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en el entendido de que el deudor no pierde la calidad de socio, ni la administración de la sociedad, si la tuviere, y el subastador sólo adquiere el derecho a percibir las asignaciones que le hagan al ejecutado a cuenta de los beneficios o de sus aportes al momento de producirse la disolución de la sociedad o la liquidación del haber social, según se trate de sociedades civiles o comerciales. Tanto en las sociedades civiles como mercantiles se pueden embargar las utilidades que la sociedad deba al socio y los derechos sociales, para percibirlas o subastarlos, respectivamente, al tiempo de la disolución y liquidación de la sociedad. Pero no pueden embargarse utilidades futuras, porque tal derecho del socio sólo nace cuando se aprueba el balance del ejercicio financiero respectivo. b) Tratándose de sociedades de capitales, las acciones que el socio fallido haya suscrito y pagado en sociedades anónimas o en sociedades en comandita por acciones, ingresan en el activo de la quiebra y, en consecuencia, serán enajenadas por el síndico, para el pago de los créditos.

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En el caso de que dichas acciones estuvieren suscritas pero no pagadas, el síndico puede cumplir el contrato de suscripción de acciones si estima que ello es beneficioso para la masa, pagando el precio y exigiendo la entrega de los títulos (acciones) para su posterior enajenación. Puede, si considera que tal convención no es favorable al concurso, abstenerse de cumplirla. 6. LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉS. a) Quiebra del portador.- Puede ser portador de la letra el tomador o beneficiario de la misma cuando ella no ha circulado por endoso. Cuando el documento ha circulado, el tenedor de la letra se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco (art.26 Ley 18.092). En caso de quiebra del portador, El art. 57 de la Ley de Letra de Cambio y Pagaré establece que no puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial el pago o circulación de la letra, salvo el caso de quiebra del portador. El fallido privado de la administración no puede recibir el pago de las letras de cambio, de que sea portador, ni disponer de ellos mediante su endoso en propiedad. Tales actos sólo puede ejecutarlos el síndico en su representación. Además, publicada la quiebra, el público debe abstenerse de pagar al fallido, so pena de nulidad de los pagos (art. 1296 N 5 (ex 52 N°5 L.Q.). b) Quiebra del librado-aceptante.- El librado es la persona a cuyo cargo el librador gira la letra. Si el librado es declarado en quiebra antes de haber dado su aceptación, no puede aceptarla después porque se lo impide el desasimiento. Surge la responsabilidad del librador de los endosantes traslaticios de dominio que no la han limitado y de los avalistas de ambos. Si el librado aceptó la letra, y es declarado en quiebra antes del vencimiento de la letra, no puede pagarla por el efecto del desasimiento sobre sus bienes. Se producen las mismas consecuencias respecto del librador, endosante y avalistas de ambos. El art.78 de la Ley N° 18.092 dispone que el portador no queda dispensado de la obligación de protestar la letra por la quiebra, interdicción o muerte del librado. Por su parte, el art.79 inc.2° de la Ley 18.092, la letra no se perjudica si no se protesta por falta de pago en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento. c) Quiebra del librador.- Es el creador del documento y primer obligado cambiario: garantiza al portador la aceptación y el pago de la letra de cambio. Si el librador de una letra no aceptada, cae en quiebra, la ley autoriza al portador el cobro anticipado de la letra, sin necesidad de protesto (art.81 N°4 de la Ley N° 18.092). El portador tiene como alternativa verificar el crédito en la quiebra del librador para ser pagado en moneda de quiebra, o bien, en el caso de que la letra 120

tenga endosantes traslaticios de dominio que no hayan limitado su responsabilidad y avalistas, cobrarla anticipadamente respecto de dichos responsables por garantía. Sin duda que esta segunda posibilidad es más favorable para el portador de la letra. d) Quiebra del suscriptor de un pagaré.- Cuando se produce la declaración del suscriptor, el beneficiario o portador puede, sin esperar el vencimiento del título, cobrarlo anticipadamente a los endosantes o del avalista del suscriptor, sin necesidad de protesto (art. 1311 (ex 67 L.Q.). En el caso de que la quiebra del suscriptor del pagaré se produzca después del vencimiento, es necesario efectuar el protesto por falta de pago para cobrar el pagaré respecto de los otros obligados por garantía El portador mantiene la posibilidad de verificar su crédito en la quiebra del suscriptor del pagaré.

7. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.En términos generales, la declaración de quiebra no pone término al contrato de arriendo. Sin embargo hay que distinguir algunas situaciones especiales. a) Declaración de quiebra del arrendador.- La declaración de quiebra del arrendador no pone fin al contrato de arriendo y el arrendatario seguirá gozando de él, no obstante que, en virtud del desasimiento, se le obliga a ingresar las rentas a la masa. b) Quiebra del arrendatario.- En este caso la ley ha establecido normas de excepción. Según el art.1968, “la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor podrá sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”. La expresión “insolvencia declarada” que emplea el Código Civil, no significa precisamente quiebra, pero la historia fidedigna del establecimiento de la ley revela que el legislador quiso abarcar en este término la quiebra. Según el art. 1315 (ex 71 inciso final de la LQ) “Durante los 30 días siguientes a la declaración de quiebra, el arrendador no podrá perseguir, por los arriendos vencidos, la realización de los muebles destinados a la explotación de los negocios del fallido, sin perjuicio de su derecho para solicitar las providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento hubiere expirado por alguna causa legal, el arrendador podrá exigir la entrega del inmueble arrendado y entablar las acciones a que haya lugar en derecho”. El precepto legal transcrito suspende, durante los treinta días siguientes a la quiebra, la realización de los bienes destinados a la explotación de los 121

negocios del fallido, sobre los cuales el arrendador goza de derecho legal de retención, según lo dispone el art.1942 del C.C., bienes que puede realizar fuera de la quiebra, con el fin de dar tiempo a los acreedores para deliberar acerca de si les conviene continuar o no el giro del fallido. 8. CONTRATO DE COMPRAVENTA. a) Quiebra del vendedor. Es necesario distinguir las siguientes situaciones: 1) Si el fallido vendedor había transferido el dominio o había efectuado la tradición respecto de la cosa vendida. En este caso, la declaración de quiebra no afecta al contrato de compraventa ni a la tradición de la cosa, sin perjuicio de las acciones revocatorias, cuando procedan. 2) Si la quiebra del vendedor se produce entre la celebración del contrato y la tradición de las cosas objeto del mismo. La L.Q. no da una solución al caso en particular, por lo que hay que atenerse a las reglas generales. Las cosas objeto del contrato no han salido de la propiedad del vendedor porque no ha operado el modo de adquirir tradición; en consecuencia, siendo del vendedor las especies entran en la masa del concurso. El problema se agrava cuando el comprador ha pagado el precio sin recibir nada a cambio de dicho pago. El comprador puede, en este evento, pedir la resolución del contrato para obtener la devolución de lo pagado y la indemnización de perjuicios que corresponde. Se ha presentado además un problema cuando el fallido ha vendido un bien raíz por escritura pública, anterior a la quiebra, pero que no se ha inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Dicha escritura, para operar la tradición, ¿puede inscribirse después de la quiebra? La C.A. de Santiago se ha pronunciado a favor de esta inscripción, es una sentencia que ha sido muy criticada. No habiendo tenido lugar la tradición del inmueble antes de la declaración de quiebra, el comprador no es dueño, y no puede, en consecuencia, exigir el cumplimiento de la obligación. Tiene derecho a la resolución y a la indemnización de perjuicios. b) Quiebra del comprador.- Según el art. 1330 (ex 86 LQ), “El contrato de compraventa podrá resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de éste. La resolución del contrato de compraventa procede cuando el fallido es comprador moroso, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles, salvo que se trate de cosas muebles que han llegado a poder del comprador declarado en quiebra.

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Por otra parte, tratándose de cosas muebles vendidas y remitidas al fallido según el art. 1333 (ex 89 LQ), se entiende que las mercaderías están en tránsito desde el momento que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de persona que lo represente. Ahora bien, según el art. 1331 (ex 87), mientras están en camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el vendedor no pagado puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa. El vendedor podrá también retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crédito. En caso de que las cosas en camino hayan sido vendidas durante su tránsito a un tercero de buena fe, a quien se le hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no puede usar los derechos que le otorga el art. 1331 (ex 87), es decir, recuperar la posesión y pedir la resolución del contrato. Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaración de quiebra, el vendedor primitivo podrá demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba (art. 1332 ex 88 L.Q.). Es necesario dejar constancia, según el art. 1334 ex 90, en caso de resolución de la compraventa, el vendedor estará obligado a reembolsar a la masa los abonos a cuenta que hubiere recibido. Por último, el art. 1337 ex 93 faculta al síndico para oponerse a la resolución o retención y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago de las mismas. 9. EL CONTRATO DE TRABAJO.Tratándose de la quiebra del trabajador, la quiebra no significa una causal de terminación del contrato de trabajo, de suerte que los sueldos o salarios que se le paguen con posterioridad a ella no ingresan a la masa concursada, por pertenecer a la categoría de bienes inembargables. Respecto de la quiebra del empleador, tampoco configura una causal de caducidad de las relaciones laborales. En efecto el art. 155 del C. del T. no contempla, dentro de los motivos que justifican poner término al contrato de trabajo, la quiebra del empleador. El problema se plantea respecto de la causal contenida en el art.155 letra e) del C.T., relativa al caso fortuito o fuerza mayor, pensando en que la quiebra que posteriormente fuese calificada de fortuita, podría tener la virtud de ocasionar la terminación del contrato de trabajo. La doctrina está conteste en que la calificación de la quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta no tiene relevancia a los efectos de configurar una situación que justifique la terminación del contrato de trabajo.

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Sección Cuarta EFECTOS RETROACTIVOS DE LA QUIEBRA Se entienden por efectos retroactivos de la quiebra ciertas acciones de inoponibilidad que pueden ejercitar los acreedores para lograr que queden sin efecto los actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido en el espacio de tiempo denominado “periodo sospechoso”, que se extiende desde la cesación de pagos, o a veces desde 10 a 120 días antes, hasta la declaración de quiebra. Al tratar las acciones revocatorias, como efectos retroactivos de la quiebra, vale la pena recordar que se entiende por cesación de pagos. En el derecho comparado existen varias doctrinas que explican la idean de cesación de pagos. Para el criterio materialista o restringido, la cesación de pagos es sinónimo de incumplimiento, sin atender para nada la situación patrimonial del deudor. Cualquier incumplimiento, no interesa su monto, permite pedir la declaración de quiebra. Este sistema acoge nuestra legislación en el artículo 1287 (ex 43 N°1) de la Ley de Quiebras. Para la teoría intermedia, la quiebra puede solicitarse cuando existe un estado patrimonial crítico que se manifiesta precisamente a través del incumplimiento. Por último, para el sistema amplio o moderno, la noción de la causa de la quiebra o cesación de pagos corresponde a un estado patrimonial de imposibilidad de pagar que se manifiesta por medio de hechos que lo revelan. Estos hechos reveladores del estado patrimonial de imposibilidad de pagar, son de manifestación directa, y está representado por la petición de quiebra hecha por el propio deudor, por las proposiciones de convenios, cartas circulares a los acreedores, publicación de balances, fuga u ocultación del deudor, etc. No podemos afirmar con absoluta propiedad que nuestra legislación concursal acoja el sistema amplio para abrir el procedimiento de quiebra. Sin embargo, ha aceptado la teoría amplia para fijar o determinar la época anterior a la declaratoria de quiebra, en la cual pueden hacerse efectivas las acciones revocatorias, lo que se conoce dentro del derecho de quiebra con el nombre de “periodo sospechoso”. La Corte Suprema ha expresado que “la cesación de pagos es un hecho complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos particulares que tienen a demostrar que el deudor, por circunstancias fortuitas o no, se halla en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando esta imposibilidad no sea general”.

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Es importante, entonces, determinar en que momento se produce la cesación de pagos para saber desde cuándo pueden dejarse sin efecto los actos del deudor fallido, mediante el ejercicio de las acciones revocatorias que constituyen los efectos retroactivos de la quiebra. I.- FIJACION DE LA FECHA DE CESACION DE PAGOS. La forma de determinar la fecha de la cesación de pagos está tratada en el Título IV “De la fijación de la fecha de la cesación de pagos”, artículos 1305 al 1307 (ex 61 al 63 de la LQ). Sobre el particular hay distinguir entre: a) Deudor calificado (comprendido en el artículo 1285 ex 41). La fijación de la fecha de cesación de pagos la hace el juez a proposición del síndico. El síndico debe proponer al tribunal la fecha de cesación de pagos y el juzgado ordena notificar por tres avisos. Así lo disponen los artículos 1271 N.6 y 1305. La primera de las disposiciones, el art. 1271 senala las atribuciones y deberes de los síndicos, entre las obligaciones esta “N.6. “Proponer la fecha de cesación de pagos”. Por su parte, el artículo 1305 expresa: “El síndico dentro del plazo de sesenta días corridos desde que hubiere asumido el cargo propondrá al tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por avisos esta proposición”. De manera que las normas de la quiebra entregan la fijación de la fecha de cesación de pagos, en este caso, al juez a proposición del síndico. Se justifica este sistema por el hecho de que el síndico, como depositario de todo escrito, documento, contabilidad y correspondencia del fallido, tiene un cabal conocimiento de la situación del deudor, lo que le permite proponer una fecha con cierta exactitud. Hecha la proposición por el síndico y notificada por avisos, empieza a correr un plazo de 10 días contados desde la notificación para que los acreedores, el fallido o los terceros interesados puedan objetar esta propuesta (art. 1305). Al fallido le convendrá que la fecha de cesación de pagos sea la más próxima posible a la de la declaratoria de quiebra, por las siguientes razones: a. La amplitud del periodo sospechoso no lo beneficia de manera alguna. Siendo próxima la fecha de cesación de pagos a la declaratoria de quiebra, el periodo sospechoso es más reducido; b. Tratándose del deudor calificado, le interesa que la fecha de

cesación de pagos sea tan próxima que quede comprendida dentro del plazo de 15 días en que, de acuerdo con el art. 1285

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(ex 41), debió pedir su propia quiebra. De ser así, evita las consecuencias por no haberla solicitado; c. Porque desea escapar de la presunción de quiebra fraudulenta

contenida en el art. 1467 (ex 220 N° 6): pago a un acreedor después de la cesación de pagos, anticipándole el vencimiento de una deuda en perjuicio de los demás. Los acreedores tienen interés en que la fecha de cesación de pagos se retrotraiga bastante respecto de la declaración de quiebra, porque así el periodo sospechoso abarca más tiempo. En consecuencia, las acciones revocatorias y, en su caso, de nulidad pueden afectar a un número mayor de actos y contratos, con lo cual retornan más bienes al patrimonio del deudor. Para terceros resulta conveniente que la fecha de cesación de pagos sea vecina a la de la declaración de quiebra, a fin de evitar la revocación de los actos y contratos que han celebrado con el fallido en ese posible periodo sospechoso. Si no hay objeción a la fecha propuesta por el síndico dentro del plazo de 10 días, o luego de falladas las objeciones que se hayan hecho valer, el juez dicta una resolución que fija la fecha de cesación de pagos. Esta resolución se notifica por el estado diario. De acuerdo con el inciso final del art. 1305, la resolución que fija la fecha de cesación de pagos sólo será susceptible del recurso de apelación. b) Deudor no comprendido en el artículo 1285 (ex 41).La amplitud que la ley concede en la fijación de la fecha de cesación de pagos del deudor calificado no es procedente respecto del deudor civil. En efecto, según el art. 1306: “En caso de quiebra de un deudor no comprendido en el artículo 1285, la fecha de la cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que existan en su contra”. PLAZO MÁXIMO PARA LA FIJACIÓN DE LA FECHA DE CESACIÓN DE PAGOS. El artículo 1307 (ex 63) expresa: “La cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más de dos años a la fecha de la resolución que declare la quiebra”. Es interesante la norma del artículo 1307, que por razones de estabilidad y seguridad jurídica fija un plazo máximo hacia atrás, contado desde la declaración de quiebra, dentro de la cual puede establecerse la fecha de cesación de pagos: dos años (este plazo fue fijado por la Ley 20.073, de 2005, pues antes era de un año).

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Esta norma es consecuente con el art. 1324 (ex 80), que fija un plazo de dos años, contado desde la celebración del acto o contrato, para la prescripción de las acciones de inoponibilidad. La disposición del artículo 1307 se aplica a todo deudor. Su infracción acarrea nulidad absoluta.

Sexta Parte II.- LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

Sección Primera 1.- LA ACCION PAULIANA CIVIL.Antes de analizar las acciones revocatorias concursales conviene recordar los aspectos generales de la acción pauliana civil. La acción pauliana civil es aquella que tiene por objeto hacer volver al patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha desprendido mediante actos ejecutados en fraude a sus acreedores. Constituye uno de los efectos de las obligaciones, junto on el beneficio de separación de patrimonio, la acción oblicua o subrogatoria, etc., y está tratada en el Código Civil bajo el epígrafe “De la Prelación de Créditos”, específicamente en el artículo 2468. Los requisitos de la acción pauliana civil son de dos clases: objetivos y subjetivos. Dentro de los presupuestos objetivos de la acción pauliana civil podemos enumerar los siguientes: 1) Que la acción sea ejercida por un acreedor.- El único legitimado para interponer la acción pauliana civil es un acreedor del deudor. Se ha presentado la duda de si pueden intentar esta acción los acreedores sujetos a plazo o condición y los acreedores hipotecarios o con privilegio de segunda clase. Con respecto a los acreedores a plazo o condicionales, es posible afirmar que en general pueden intentar la acción pauliana, pues si la ley no distingue no cabe realizar discriminaciones; hace excepción a esta regla el acreedor bajo condición suspensiva, el cual jurídicamente no es acreedor, ya que la existencia de su derecho depende del cumplimiento de la condición, y sólo tiene un germen de derecho que lo habilita para solicitar las medidas 127

conservativas y no puede intentar acciones para cuyo ejercicio se requiere ser acreedor. Se argumenta que los acreedores hipotecarios y los de segunda clase, por tener preferencias sobre bienes determinados, no podrían ejercer la acción pauliana. Se estima por la mayoría de los autores equivocada esta opinión, por cuanto la ley les otorga este derecho a los acreedores en general. 2) Existencia de un crédito anterior al acto o contrato que se trata de revocar; 3) Existencia de un acto jurídico del deudor, válido y ruinoso para sus intereses. Para que este requisito concurra se debe tratar de: a) Un acto o contrato celebrado por el deudor: b) Que este acto sea válido, aun cuando nada impide que se trate de un

acto anulable, cuya nulidad no haya sido declarada; c) Que este acto contrato sea ruinoso para el deudor, en el sentido que produzca empobrecimiento; 4) Existencia de daño, consistente en la creación o agravamiento de la insolvencia del deudor. Dentro de este presupuesto se exige: a) Relación de causa a efecto entre el acto y el daño; b) El acreedor debe probar la creación o agravamiento de la insolvencia del

deudor. El requisito subjetivo es el denominado “fraude pauliano”, que puede analizarse respecto del deudor (concilium fraude) como en relación con el tercero que contrata con él (participatio fraudes). El fraude pauliano no es más que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Lo que debe acreditarse para el éxito de la acción revocatoria civil es, en cuanto al requisito subjetivo, que el deudor y el tercero contratante, en su caso, sabían, al tiempo de ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata de revocar, del mal estado de los negocios del deudor. No se trata de acreditar la mala fe o el dolo, como la intención positiva de perjudicar, como se entiende en el derecho común. Resulta, con todo, difícil acreditar este elemento subjetivo y en especial de parte del tercero participatio fraudes; de ahí que se estime que basta probar que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor era previsible cuando se celebró el acto p contrato. Tratándose de la acción destinada a revocar contratos onerosos, hipotecarios y prendas, según lo previsto en el artículo 2468 del C.C., el fraude pauliano debe existir tanto en el deudor como en el tercero que contrata con él (concilium fraudes y participatio fraudes).

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En cambio, cuando la acción se intenta para revocar actos unilaterales y contratos gratuitos, se requiere solamente que exista mala fe de parte del deudor, no interesando que el tercer adquirente esté de buena o mala fe. La diferencia de exigencias para el ejercicio de la acción se justifica por la razón siguiente: en los contratos onerosos los derechos del tercero contratante, que se encuentra de buena fe, son tan legítimos como el interés de los acreedores en reintegrar el patrimonio del deudor, por tanto, la ley prefiere los primeros frente al conflicto con los segundos; en los actos unilaterales y en los contratos gratuitos, la revocación del acto no origina perjuicio al tercero que sólo se ve privado del beneficio que le reportaba. La revocación de los actos onerosos exige la mala fe del tercero adquirente junto al deudor. La impugnación de los actos unilaterales o gratuitos sólo exige la mala fe del deudor para lograrla. El tercero nada ha dado o pagado en razón del acto, cumpliendo el aforismo jurídico “fácil llega, fácil se va”.

Sección Segunda LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

Procedencia y justificación.- La quiebra produce efectos retroactivos que permiten restar eficacia a ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido durante una época anterior a la declaración de quiebra. Los mecanismos jurídicos que el legislador establece para dejar sin efecto eso0s actos o contratos son la acción pauliana del artículo 2468 del Código Civil y las acciones revocatorias concursales. Las normas sobre Quiebras en sus artículo 1318 (ex 74) y siguientes contempla estas acciones y califica de inoponibles a la masa los actos o contratos ejecutados o celebrados en periodo sospechoso. La antigua ley declaraba que estos actos eran “nulos relativamente a la masa”. La Ley 20.073 que modificó las normas sobre quiebras, reconoce expresamente que la verdadera naturaleza jurídica de las acciones revocatorias concursales es la de acciones de inoponibilidad. Ámbito de aplicación.- La nueva normativa distingue entre efectos retroactivos de la declaración de quiebra de todo deudor y efectos retroactivos de la declaración de quiebra del deudor que ejerciere una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. A.- EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA DE TODO DEUDOR.-

Es necesario distinguir entre actos a título gratuito y los demás actos y contratos. 1.- Inoponibilidad de los actos o contratos a título gratuito.-

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Según lo dispone el artículo 1318 (ex 74 de la LQ), “Son inoponibles a la masa los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra. Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los 10 días señalados en el inciso primero se extenderán hasta los 120 días anteriores a la fecha de cesación de pagos”. ¿Cuáles son los requisitos para intentar esta acción de inoponibilidad? Debe atenderse en primer término a la naturaleza del acto, a título gratuito. En segundo lugar, hay que considerar la fecha en que se ejecutó, en período sospechoso, desde 10 días antes de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra o desde 120 antes de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra, en el caso de actos o contratos a favor de parientes. En consecuencia, no son impugnables, por la revocatoria que estamos estudiando, los actos gratuitos celebrados antes del período sospechoso que hemos indicado. Por lo tanto, probado que el deudor realizó un acto gratuito en el período indicado, al juez sólo le cabe decretar su revocación. Características de la acción.- Las características son las siguientes: a) Es una inoponibilidad de derecho. Esto no significa que no requiere

de declaración judicial, sino que, acreditados los requisitos de la acción, el juez está obligado a declararla. El tribunal no tiene facultad discrecional al respecto; b) No exige atender a la buena o mala fe del o de ambos

contratantes. Se diferencia de la acción pauliana en que no se basa en una presunción de mala fe del deudor; se requiere sólo desprenderse gratuitamente de los bienes en el periodo sospechoso. El acto impugnado con esta acción no causa daño al tercero; éste nada paga, nada pierde al quedar igual que antes; c) No requiere probar el perjuicio de los acreedores. La ley tampoco

ha requerido que se pruebe que el acto causa perjuicio a los acreedores, y ello es muy lógico, por cuanto es evidente que el acto, por el solo hecho de ser gratuito, causa perjuicio a los acreedores al separar un bien del patrimonio del deudor sin ninguna contraprestación. Se presume que lo causa; d) Abarca todos los actos gratuitos en el periodo sospechoso. No

sólo los traslaticios de dominio. Se comprende el rigor de la norma, pues tales actos son los más sospechosos: no se concibe que un deudor al borde del colapso económico decida regalar sus bienes a terceros. Las 130

prendas e hipotecas pueden ser actos gratuitos u onerosos. Son actos gratuitos cuando las constituye un tercero sin remuneración o si el deudor las constituye después del nacimiento de la obligación. En los casos en que los beneficiados con estos actos fueran los parientes a que se refiere el art. 1318 inc. 2° (ex 74), se amplía el periodo sospechoso a 120 días antes de la cesación de pagos y hasta la declaración de quiebra. En este caso los actos presentan caracteres de mayor irregularidad y podría prestarse para transferir bienes en perjuicio de los acreedores, incluso haciéndolo por interpósita persona. 2.- Inoponibilidad de los actos o contratos onerosos.Esta acción aparece contenida en el art. 1319 ( ex75) que expresa: “Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil. “Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos”. Como lo dispone este precepto, la acción pauliana contemplada en el art.2468 del C.C. tiene plena aplicación cuando se declara la quiebra, para obtener la revocación de todos los actos y contratos celebrados por el deudor con anterioridad a la quiebra, excluyéndose solamente aquellos de que trata el artículo 74 de la ley. Las características de la acción son las siguientes: a)

La acción se puede ejercer para anular los actos o contratos a título oneroso celebrados en todo tiempo, aun antes del periodo sospechoso, y los actos a título gratuito celebrados ante de los 10 días o 120 días del art.1318 (ex 74).

b)

Se trata de una inoponibilidad de derecho y no hay innovación a las reglas generales de que el juez debe fallar conforme al mérito del proceso;

c)

Exige los requisitos de la acción pauliana. Para estudiar los requisitos para que procesa la acción pauliana hay que distinguir actos a título oneroso y actos a título gratuito:

Actos a título oneroso. Para invalidar este tipo de negocios se requiere: - Que estén de mala fe ambos contratantes, y - Que se acredite perjuicio a los acreedores. Se exige, en primer término, que ambos contratantes estén de mala fe, es decir, que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor. Se entiende que se trata de una prueba difícil, por cuanto debe acreditarse un hecho interno, psicológico. En la práctica, deben probarse circunstancias que 131

configuren presunciones de mala fe. Por esa razón el inciso 2° del artículo 1319 (ex 75) estableció una presunción simplemente legal en contra del deudor, que consiste en presumir que éste está en conocimiento del mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la cesación de pagos. Dice el artículo 1319 inciso 2°: “Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez anteriores a la fecha de cesación de pagos”. Debe acreditarse asimismo el perjuicio que este acto o contrato causa a los acreedores. Actos a título gratuito. Para anularlos deben concurrir dos presupuestos: - Que se pruebe la mala del deudor, y - Que se pruebe perjuicio de los acreedores. ¿Cómo operan las dos acciones de nulidad que hemos estudiado? Del siguiente modo: -

Si el acto se realizó durante el periodo sospechoso, para anularlo se invoca a la acción de inoponibilidad del artículo 1318.

-

Si el acto se ejecutó antes del período sospechoso, el acto se anula por medio de la acción pauliana.

B.- EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA DEl DEUDOR CALIFICADO.-

Las normas sobre quiebras son más severas con el deudor calificado. Ello se debe exclusivamente a una característica de las actividades ejercidas que implican el recurso al crédito, uno de cuyos elementos es la confianza en el deudor. Estas acciones revocatorias pueden agruparse de la siguiente forma: -

Acciones destinadas a revocar actos a título gratuito o a actos que signifiquen liberalidades;

-

Acciones destinadas a revocar actos a título oneroso (art. 1320 ex 76);

-

Acciones destinadas a revocar ciertas compensaciones, y

-

Acciones destinadas a revocar ciertas inscripciones hipotecarias.

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1) ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS QUE CONSTITUYEN MERAS LIBERALIDADES.Estas revocatorias están tratadas en el artículo 76, y se señalan tres clases de actos inoponibles: -

-

Los pagos anticipados; Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en forma estipulada, y Constitución de garantías reales de obligaciones contraídas anteriormente.

Requisitos de estas acciones. Para que operen estas acciones es necesario que concurran dos presupuestos: 1. Naturaleza del acto: ser un acto de los taxativamente indicados en el artículo 76, y 2. Epoca de la celebración: en período sospechoso, desde diez días antes de la cesación de pagos hasta la declaración de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores; los actos, por su propia naturaleza, envuelven una presunción de mala fe. Veremos los actos a que se refiere el artículo 1320 (ex 76). 1.- Pagos anticipados. El pago anticipado a un acreedor, aunque lícito, es perjudicial a la masa de acreedores cuando se verifica en el período sospechoso que antecede a la quiebra. No hay duda de que el deudor con el solo hecho de efectuar pagos anticipados ha querido romper la igualdad que debe existir entre los acreedores, favoreciendo a algunos de ellos en desmedro de los demás. Esto significa que en el periodo sospechoso el deudor ha renunciado a un plazo para cumplir anticipadamente una obligación, y esta situación, que es objetiva, porque no se atiende a la época de constitución de la obligación ni a la forma de pago, le merece dudas a la legislación. Es por eso que el artículo 1320 (ex 76) declara: “Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra: “1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido también anticipa el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor”.

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En términos generales, puede decirse que el descuento es un contrato oneroso, pues ambas partes se benefician con el contrato. En efecto, el descontante o vendedor, que necesita efectivo, recibe de inmediato el valor del documento con deducción de la tasa de descuento, que en nuestro país no puede exceder del máximo convencional. A su vez, el comprador del documento gana la tasa de descuento, pues percibirá al vencimiento del documento su valor íntegro. El artículo 1467 (ex 220 N°6 de la LQ) establece una presunción de quiebra fraudulenta cuando el deudor paga anticipadamente una deuda después de la cesación de pagos y con perjuicio a los acreedores. En los términos del art. 1468 (ex 221 N°6), se presume que son cómplices de quiebra fraudulenta “los que, con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su crédito”. 2.- Pagos no ejecutados en la forma estipulada.Según lo prescribe el N° 2 del art. 1320 (ex 76), debe ser revocado: “2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención”, que se realice en el período sospechoso. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”. La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en solucionar una deuda vencida en una forma diversa a la contemplada en la convención. La Ley estima que este acto, realizado por el deudor en el período sospechoso, configura una presunción de mala fe del deudor, porque mediante él podrían sustraerse al activo de la quiebra bienes de mayor valor. No es natural que un deudor dé en pago a su acreedor otra cosa que la debida. Además, implica preferencia de un acreedor respecto de otro. No obstante, existe una forma de dación en pago que se acepta por ser de uso frecuente en la práctica mercantil: se trata de aquella que se hace mediante la entrega de efectos de comercio, que se equipara al pago en dinero. En consecuencia, debemos tener presente que el artículo 1320 N° 2, previene que es inoponible a la masa “todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la forma estipulada en la convención”. Pero agrega: “La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”. Como tal no es susceptible de ser anulado mediante el ejercicio de esta acción. 3.- Hipotecas, prendas y anticresis. Mediante el ejercicio de la acción revocatoria contenida en el artículo 1320 N° 3 (ex 76), puede obtenerse asimismo la invalidación de estas cauciones: “3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas”.

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Se justifica esta disposición, pues, si la obligación ha nacido sin garantía, pero posteriormente, encontrándose al borde de la quiebra, el deudor constituye a favor de su acreedor una seguridad real que lo coloca en una situación privilegiada con respecto a los demás acreedores, la ley no puede tolerar tal situación, antentatoria al principio de la “par condictio”. La diferencia de fecha entre la obligación principal y la constitución de la garantí hace presumir el ánimo de favorecer a un acreedor en perjuicio de los derechos iguales de los demás Por último, es necesario precisar que la revocabilidad establecida en el precepto sólo se refiere a prendas o hipotecas que afectan bienes del fallido y no a prendas o hipotecas que puedan constituir terceros para caucionar deudas del fallido, pues la constitución de dichas garantías no perjudica a la masa. Prueba de los presupuestos de la acción. El titular de la acción revocatoria contenida en el art. 1320 (ex 76) debe acreditar solamente la celebración de algunos de los actos contenidos en dicha norma. Para el éxito de su pretensión deberá también probar que tal acto se ha realizado dentro del periodo sospechoso, o sea, dentro de los 10 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos. Comprobadas tales circunstancias, el tribunal está en la obligación de declarar la invalidación del acto o contrato. Finalmente, vale la pena consignar que, técnicamente, los actos contemplados en la disposición del citado artículo 1320 (ex 76) no son actos a título gratuito, sino que constituyen liberalidades o bien actos obsequiosos que el deudor no estaba obligado a realizar. Por tal razón se estima que la ley los asimila a los actos a título gratuito. 2) ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS A TÍTULO ONEROSO.Según el artículo 1321 (ex 77): “Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el número 2 del artículo anterior y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contrato con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos. “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”.

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Esta revocatoria abarca todos los pagos, actos y contratos a título oneroso, no siendo aplicable a los actos a título gratuito, que quedan comprendidos en el artículo 1318 (ex 74), y a los pagos de deudas vencidas, a que se refiere el N°2 del ex artículo 76. Además, en el inciso 2° del art. 1321 y el artículo 1322 (ex 78) de la ley del ramo se encargan de dar reglas especiales en materia de compensaciones y pagos de letras de cambio o pagarés a la orden. Requisitos de la acción. Para invocar con éxito esta acción se requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1. Que se trate de actos o contratos cuya anulación no pueda obtenerse con el ejercicio de las acciones contenidas en los arts. 1318 a 1320 (ex 74 a 76 de la LQ). Es decir, no deben ser actos a título gratuito (deben ser a título oneroso) contemplados en el art.74, ni pagos normales ejecutados antes de la cesación de pagos, ni, en fin, de los actos afectados por las acciones del artículo 76. 2. Los actos deben haberse ejecutado o celebrado los contratos durante el periodo sospechoso, desde el día de la cesación de pagos hasta la declaratoria de quiebra. El período sospechoso comienza, en este caso, con la cesación de pagos, ya que exige el conocimiento que de ella tenga el tercero a quien no se ha pagado o con quien se ha contratado. 3. El tercero contratante debe tener conocimiento de la cesación de pagos. Se exige, en otros términos, que el tercero esté de mala fe, por haber recibido el pago o celebrado el contrato con conocimiento de la cesación de pagos del fallido. Como la buena fe se presume, será necesario acreditar la mala fe del tercero, prueba bastante difícil de producir, pero que puede rendirse sin ninguna limitación. El fraude que se exige es diverso al de la acción pauliana. Así, mientras en ella se exige que el tercero esté en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, en la acción contemplada por el art. 1321 (ex77) se requiere que conozca de la cesación de pagos del deudor. También, a diferencia de la acción pauliana, no se necesita que se causen perjuicios a los acreedores. 3) ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR CIERTAS COMPENSACIONES.El artículo 1313 (ex 69) señala que: “La declaración de quiebra compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos”.

impide toda la ley, entre se trate de una misma

Las compensaciones anteriores a la declaración de quiebra, como vimos, en principio no son revocables, aun cuando se realicen durante el periodo sospechoso. La razón de su validez estriba en que los elementos que configuran la compensación son ajenos a la voluntad de las partes; ella opera por el ministerio de la ley. En consecuencia, no es revocable, salvo la siguiente 136

excepción, a que se refiere el art. 1321 inciso 2° (ex77): “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieran efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”. Requisitos de esta acción.- Se requiere: 1) La calidad de deudor del fallido; 2) Que se adquiera un crédito en contra del fallido en el periodo sospechoso; 3) Que el crédito se adquiera por cesión o endoso; y 4) Que el cesionario tenga conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso. Ejemplo: Juan, el fallido, es acreedor de Pablo por obligación exigible. Pedro es acreedor de Juan por obligación exigible. Pedro cede o endosa a Pablo un crédito en contra de Juan, el deudor quebrado, durante el período sospechoso. Pablo, el cesionario, al tiempo de la cesión o endoso, sabe que Juan está en cesación de pagos. Esta compensación es inoponible a la masa. El artículo 1322 (ex 78), siguiendo el ejemplo de la francesa, con el fin de facilitar la circulación de las letras de cambio y pagarés a la orden, ha dado normas especiales sobre la materia. Si no existieran estas normas podría ser revocado todo pago de estos instrumentos que realice el fallido, sin distinción de quien cobra el documento, lo que evidentemente entrabaría la circulación de los principales instrumentos negociables, como son la letra de cambio y el pagaré a la orden. El art. 1322 (ex78 de la LQ) se ha encargado de dar las siguientes normas sobre revocabilidad de los pagos de letras de cambio y pagarés a la orden, realizadas por el fallido dentro del período sospechoso (cesación de pagos a quiebra). El art. 1322 expresa: “Si el fallido hubiera pagado letras de cambio o pagarés después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago. En las letras de cambio que paga el fallido, la persona por cuya cuenta se realiza el pago es el librador y en el pagaré a la orden lo es el beneficiario. Por lo tanto, no puede intentarse la revocación en contra de los endosatarios o dueños por endoso del documento. Esta norma también se aplica a los cheques, que son instrumentos negociables por excelencia (El artículo 11 de la Ley de Ctas. Ctes Bancarias y

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Cheques señala que el cheque dado en pago de obligaciones se sujetará a las reglas de la letra de cambio). Como lo prescribe el inciso 2° del artículo ex 78, es necesario “probar que la persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré. Lo establecido en esta disposición significa que el fraude pauliano debe concurrir, respecto de la letra, en el momento de su giro, y respecto del pagaré, en el momento de su endoso. A título meramente ilustrativo, debemos señalar que el antiguo artículo 449 del Código de Comercio francés, tan complicado e ininteligible como nuestro artículo 1322 (ex78), fue derogado por la ley del año 1967. Ahora establece, para proteger la circulación de los efectos de comercio, que los pagos efectuados por el fallido no son revocables, pero si se trata del primer dueño del documento el que recibió el pago y que tuvo relación con el fallido, puede intentarse la acción revocatoria en su contra, probando la mala fe de éste. Desafortunadamente en las últimas modificaciones a la actual ley de quiebras, el legislador desaprovecho esta experiencia, y no modificó esta norma. 4) ACCIONES DESTINADAS HIPOTECARIAS.-

A

REVOCAR

CIERTAS

INSCRIPCIONES

El artículo 1323 (ex 79) consagra un principio básico: “Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser inscritos hasta el día de la declaración de quiebra. “Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción. Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción”. De acuerdo a la norma transcrita las hipotecas válidamente constituidas sobre bienes del fallido con anterioridad a la quiebra pueden inscribirse hasta el mismo día en que se declara la quiebra. El precepto parte del supuesto de la validez de la constitución de la hipoteca. No obstante, la norma permite la revocabilidad de ciertas inscripciones hipotecarias, cumpliéndose los siguientes requisitos: a) Que la inscripción se haga en periodo sospechoso, que se extienda

desde 10 días antes de la cesación de pagos hasta la declaración de quiebra. b)

Que desde la fecha de la escritura pública de hipoteca y la fecha de su inscripción hayan corrido 15 días, plazo que se aumenta en razón 138

de un día por cada 100 kms. de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción de la hipoteca. El hecho de retardar la publicidad de la hipoteca (que es la inscripción) implica una sospecha o presunción de fraude, y EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES.

Disposiciones comunes a todas las acciones.- De acuerdo con el objeto que persiguen las acciones revocatorias concursales de restablecer el patrimonio del deudor al estado anterior a aquel en que se han celebrado los actos fraudulentos, su ejercicio pertenece al síndico o individualmente por cualquiera de los acreedores, en ambos casos en interés de la masa. Tribunal competente. Aunque la ley concursal no lo indica expresamente, se ha llegado a la conclusión de que el tribunal competente para conocer de las acciones revocatorias es el mismo que conoce de la quiebra, en virtud del efecto que ésta origina y de sus características, universalidad y unidad. Tratándose de acciones que se ejercitan en interés de la masa, es lógico pensar que el tribunal competente es el mismo que conoce de la quiebra y no buscxar su determinación aplicando las reglas generales contenidas en el Código Orgánico de Tribunales, no obstante que estas últimas conducen a la misma conclusión. Procedimiento aplicable. Las acciones revocatorias concursales se tramitarán con arreglo al procedimiento sumario (art. 1325). Esta norma, modificada por la ley 20.073, hacía aplicable el procedimiento ordinario. Sujeto activo de la acción. Según lo dispone el art. 1325 (ex81) y artículo 1271 N° 1 (ex27), estas acciones sólo pueden ser establecidas por el síndico, previo acuerdo de la junta de acreedores. No obstante, la ley permite asimismo que la acción pueda ejercerse individualmente por cualquiera de los acreedores, en ambos casos, en interés de la masa. Esto equivale a decir que la actuación personal del acreedor ejercitando esta acción no lo beneficia, en caso de obtener en el juicio, como no sea por su derecho a obtener una indemnización por los gastos y una remuneración por sus servicios, ya que ha obrado en interés de todos los acreedores. Por otra parte, si un acreedor ejerce la acción revocatoria concursal y pierde el pleito, soportará solo los gastos y no tendrá derecho a remuneración. Así lo establece el ex art.81 inciso 3° de LQ, actual 1325. Sujeto pasivo de la acción. En la acción pauliana ordinaria del derecho común, el demandado es el deudor o la persona que contrató con él defraudando a los acreedores. Tratándose de las acciones revocatorias concursales, el demandado es solamente el tercero que contrató con el deudor en quiebra. Se exceptúa de esta norma el caso en que se ejercita la acción pauliana ordinaria a que se refiere el art. 1319 (ex75 de la LQ), en que el demandado es el deudor. 139

En consecuencia, el sujeto pasivo de las revocatorias concursales no es el fallido, sino el tercero que contrata con él. Prescripción de las acciones. Según el art. 1324 (ex 80 LQ) las acciones revocatorias concursales prescriben en el plazo de dos años, contado desde la fecha del acto y contrato que se trata de impugnar. Este plazo se suspende a favor de los acreedores por el lapso de otros dos años desde la fecha de la resolución que declara la quiebra. Antes de la modificación de esta norma por la ley 20.073, el plazo era de 1 año. Esta norma puede relacionarse con el artículo 1307 (ex63), que señala que la fecha de la cesación de pagos no puede fijarse en un día anterior en más de dos años a la fecha de la resolución que declara la quiebra. Efectos de las acciones revocatorias. Las acciones revocatorias tienen por efecto hacer inoponible el acto respecto de la masa, por lo cual deben reintegrarse al activo los bienes objeto del acto o contrato declarado inoponible. Sin embargo, subsisten algunos problemas relativos al efecto de la revocación respecto del demandado y de terceros. Respecto del demandado se plantea el problema de saber si la masa está obligada a devolver lo que éste haya dado o pagado en virtud del acto o contrato revocado. Tratándose de terceros subadquirentes del bien objeto de la acción revocatoria, surgen las siguientes interrogantes: ¿Les afecta esta acción? ¿De qué forma y en qué condiciones? Las opiniones se encuentran divididas en la doctrina. Para Alessandri, la revocación declarada judicialmente produce los mismos efectos que la nulidad, es decir que tendría plena aplicación la norma contenida en el art.1687 del C.C., que permite reivindicar la cosa de manos de terceros subadquirentes, sin distinguir la buena o mala fe del adquirente. Para Claro Solar, la revocatoria tiene efectos propios, por lo que debe atenderse a la buena o mala fe del tercero para fijar la extensión o alcance de tales efectos. Si está de buena fe, debe restituir hasta el monto del enriquecimiento injusto, y si se encuentra de mala fe, debe restituir hasta concurrencia del daño causado.

Sección tercera OTRAS ACCIONES QUE PUEDEN INTENTARSE CONTRA EL FALLIDO: REIVINDICACIÓN, RESOLUCION Y RETENCION

El artículo 1326 y siguientes (ex 82 de la LQ se refiere al ejercicio de las acciones reivindicatorias, de las acciones resolutorias y al derecho legal de retención en caso de quiebra. También se refieren a las tercerías de dominio. 1.- LAS TERCERIAS DE DOMINIO.

Las tercerías de dominio, no son sino una forma de acción reivindicatoria. El artículo 1329 (ex 85) establece que también procede esta acción.

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Expresa esta norma que las tercerías de dominio que estuvieren iniciadas al tiempo de la declaratoria de quiebra continuarán tramitándose en conformidad al procedimiento que corresponda (ex art.85, inc.2°). Si dichos procedimientos de recuperación se hubieren empezado a tramitar con posterioridad a la declaratoria de quiebra, las reglas generales no sufren en este caso ninguna variación. 2.- LA REIVINDICACION.

Las normas aplicables a la reivindicación se dividen en dos grupos: a) respecto a los efectos de comercio, y b) respecto de las mercaderías consignadas al fallido. a) Reivindicación de los efectos de comercio. Los efectos de comercio son títulos de crédito que contienen una prestación consistente en pagar una suma de dinero a la orden del beneficiario indicado o al portador. Son pagaderos a corto plazo, de fácil circulación, por lo que se les considera sustitutos del dinero. Los efectos de comercio, considerados en su aspecto jurídico-material, pueden salir de la posesión de su dueño, no obstante que éste conserve su dominio. Desde este punto de vista, el efecto de comercio es perfectamente reivindicable, siempre que se cumplan todos los requisitos de la acción reivindicatoria. En la práctica, es frecuente que los efectos de comercio se entreguen voluntariamente a una persona sin transferirle el dominio. Esto ocurre cuando se entregan en cobro a un banco mediante endoso en comisión de cobranza. ¿Qué suerte corre un efecto de comercio producida la quiebra de la persona a quien se ha entregado voluntariamente sin transferible el dominio? El efecto de comercio, mientras no se haya cobrado ni pagado por el deudor, puede ser reivindicado. Así lo dispone el artículo. 1326 (ex 82) que expresa: “Podrán ser reivindicados los efectos de comercio y cualquier otro documento de crédito no pagado y existente al tiempo de la declaración de quiebra en poder del fallido o de un tercero que lo conserve a nombre de aquél, siempre que el propietario los hay entregado o emitido al fallido por un título no traslaticio de dominio”. En consecuencia, el efecto de comercio, mientras no se haya cobrado ni pagado por el deudor, puede ser reivindicado cumpliéndose los siguientes requisitos: -

-

Que se trate de un efecto de comercio o cualquier otro título de crédito (letra de cambio, pagaré, cheque); Que no se haya pagado; Que el fallido lo tenga en su poder por sí, o por otra persona que lo tenga a nombre de él, y Que haya sido entregado al fallido por un título no traslaticio de dominio

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En el fondo, esto no constituye sino la aplicación de las reglas generales de la acción reivindicatoria. Si el documento se hubiere pagado, no es reivindicable. Pasa entonces a confundirse lo pagado con los demás bienes del fallido. Se convierte en género, se pierde la identidad jurídico-material del instrumento que se reivindica, por lo que no procede la acción. En este caso el comitente debe verificar su crédito en la quiebra y someterse a las resultas del prorrateo. Una vez declarada la quiebra, el síndico no tiene por qué cobrar el documento, ya que a partir de ese instante cesa de pleno derecho el mandato que tenía el fallido para el cobro. Si, no obstante, cobrara el documento, ejecutaría un acto indebido y tendría que restituir íntegramente el monto de lo recibido. b) Reivindicación de mercaderías consignadas al fallido. De acuerdo con el inciso 1° del art. 1327 (ex 83): “Podrán ser también reivindicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier otro que no transfiera el dominio. Vendidas las mercaderías, el propietario de ellas podrá reivindicar el precio o la parte del precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador. No se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido; y si existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad”. En consecuencia, de acuerdo con esta norma, todas las especies que el fallido tenga en su poder y de las cuales no es dueño pueden reivindicarse, siempre que concurran los siguientes requisitos: - Que se trate de mercaderías consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier otro título que no transfiera dominio; - Que se trate de mercaderías identificables, - Que no hayan sido vendidas estas mercaderías por el fallido. Cuando las mercaderías han sido vendidas, el propietario de ellas puede reivindicar el precio o la parte del precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador. No se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido, y si existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá reivindicarlos siempre que acredite su origen e identidad (inciso final del art. 1327). c) La acción resolutoria. Es aquella que emana de la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio y en virtud de la cual el contratante cumplidor o diligente puede solicitar que se deje sin efecto el contrato por incumplimiento 142

de parte del otro contratante. Vale la pena recordar simplemente que la condición resolutoria ordinaria no da lugar a la acción resolutoria, porque sus efectos se originan de pleno derecho. El art. 1330 (ex 86, la LQ) expresa: “El contrato de compraventa podrá resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de éste”. En términos generales, podemos señalar que la norma transcrita mantiene el principio contenido en el art.1489 del C.C. Con todo, este mismo precepto contempla una excepción relativa al contrato de compraventa de cosas muebles que hayan llegado a poder del comprador fallido, en cuyo caso no podrá hacerse efectiva la acción resolutoria en su contra. La ley exige que se trate de compraventa de cosas muebles que se encuentran en poder del fallido al tiempo de la declaratoria de quiebra, aun cuando no haya pagado el precio. La excepción al ejercicio de la acción resolutoria prevista en la parte final del citado art. 1330 se funda en el conocimiento que los terceros tienen de la situación aparente del comprador fallido en cuyo poder se encuentran estos bienes muebles, quienes pueden contratar con él basados en tal apariencia. No ocurre lo mismo tratándose de bienes inmuebles, cuya venta y posterior tradición están sometidas a las formalidades legales de escritura pública e inscripción en el Registro de Propiedad del C.B.R. Esto permite a los terceros tomar conocimiento de la verdadera situación del comprador y del ejercicio de la futura acción resolutoria en caso de incumplimiento. Lo que la ley concursal exige para negar el ejercicio de la acción reivindicatoria en contra del comprador fallido es que las cosas muebles “hayan llegado a poder de éste”. Sin duda que esta norma se refiere a tenencia o apoderamiento material de dichos bienes y no al poder jurídico o dominio sobre ellos. Por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el art.148 del C.de C., “el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas. Concordando esta norma con el artículo 1330, podría pensarse que realizada la tradición de las mercaderías vendidas en esta forma no podría intentarse la acción resolutoria contra el fallido, porque se requiere que los bienes muebles estén en poder del comprador al tiempo de su declaratoria de quiebra. Pero en verdad, el vendedor puede hacer valer la acción resolutoria contra el comprador fallido en este caso. Esta interpretación es consecuente con lo establecido en el art. 1331 (ex 87 de la LQ), que permite al vendedor no pagado de mercaderías que se encuentren en tránsito, dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa; según el art. 1333 (ex 89), se entiende que la mercadería está en tránsito “desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente”. Puede ocurrir también que las cosas muebles en tránsito hayan sido vendidas durante la conducción a un tercero de buena fe, a quien se le transfiere la 143

factura, conocimiento o carta de porte, caso en el cual el vendedor primitivo no podrá intentar la acción resolutoria. Sin embargo, si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaración de quiebra, el vendedor primitivo podrá demandar su entrega hasta concurrencia de la cantidad que se le deba. Tal es la situación prevista en el art. 1332 (ex 88 de la LQ), a la que tuvimos ocasión de referirnos al tratar los efectos inmediatos de la declaración de quiebra. Por último, hay que señalar, que la resolución no opera de pleno derecho y que requiere en consecuencia de una decisión judicial. El ejercicio de esta acción por el contratante cumplidor o diligente puede asimismo enervarse mediante el cumplimiento de lo debido, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago. Claro está que por encontrarse en quiebra el comprador la acción resolutoria debe enervarla el síndico en su representación. Así lo establece el artículo 1337 (ex 93 de la LQ), que expresa: Ën los casos a que se refieren los artículos precedentes, el síndico podrá oponerse a la resolución o retención y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago”. d) El derecho legal de retención. Según el articulo 1315 (ex 71, inc.4°), “Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aun después de la sentencia de quiebra”. Según esta norma, el derecho legal de retención puede hacerse valer en caso de quiebra. Por otro lado, el artículo 1336 (ex 92), señala los requisitos para que opere el derecho legal de retención, a saber: - Que la persona haya pagado o se haya obligado a pagar al fallido; - Que tenga en su poder mercaderías o valores de créditos que pertenezcan a aquel; - Que la tenencia de estas especies haya nacido de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y - Que tales bienes no hayan sido remitidos con un destino determinado Finalmente, dejamos constancia de que, según el artículo 1370 (ex 126 de la LQ), acordada la enajenación del activo como unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

SEXTA PARTE

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LIQUIDACION DEL PASIVO. ASPECTOS GENERALES. La liquidación del pasivo de la quiebra supone determinar cuáles son los acreedores a quienes se les va a pagar y cómo se les van a solucionar sus acreencias. Para determinar cuáles son los acreedores concurrentes se ha establecido, en el procedimiento concursal, la institución de la verificación de créditos y la alegación de las preferencias. Con todo, vale la pena señalar que no basta con verificar los créditos para obtener su pago, puesto que en algunos casos concurren personas que no tienen la calidad jurídica de acreedor del deudor quebrado o bien carecen de preferencia que invocan respecto de su crédito. Con tal propósito se ha establecido la impugnación de los créditos y preferencias destinadas a determinar cuáles son los acreedores concurrentes que tienen derecho a ser pagados en la quiebra y en qué orden. La concurrencia de los acreedores a hacer valer sus derechos en la quiebra y la posibilidad de impugnarlos conducen a un resultado indispensable para la liquidación del pasivo, cual es el reconocimiento de los créditos, sometidos en nuestra ley concursal a una serie de formalidades. Reconocidos los créditos en la quiebra, corresponde pagarlos de acuerdo con las preferencias invocadas y reconocidas y con la situación particular en que se encuentre dicho acreedor con respecto al fallido. A continuación trataremos la verificación de créditos y alegación de preferencias; la impugnación de los créditos y preferencias invocadas y el reconocimiento y pago de los créditos. Esta materia está tratada en el Título IX, artículos 1375 (ex 131) y siguientes.

Sección Primera LA VERIFICACION DE CREDITOS Y ALEGACION DE PREFERENCIAS. CONCEPTO Y TIPOS DE VERIFICACION.- Verificar un crédito significa, ante todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo valer el acreedor concurrente debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Puede decirse, en consecuencia, que verificación es sinónimo de una demanda ejecutiva intentada dentro de la quiebra. En efecto, en la presentación que el acreedor concurrente hace al tribunal de la quiebra, debe señalar el título de su acreencia, la preferencia invocada en su caso y los intereses que la deuda ha devengado. El tribunal debe poner en conocimiento de los demás acreedores, del síndico y del fallido esta demanda, para que hagan valer los derechos que le corresponden, mediante la 145

impugnación. Si transcurre el término que la ley señala sin que los créditos sean impugnados o si la impugnación es rechazada, se tendrán por reconocidos para ser solucionados por la quiebra. La verificación puede ser ordinaria, si se hace valer dentro de los plazos que señala la ley y extraordinaria fuera de esos plazos. A.- LA VERIFICACION ORDINARIA. 1.- CONCEPTO.- La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de los plazos que la ley contempla se denomina “verificación ordinaria”. Existen dos grandes grupos de acreedores: aquellos que existen al tiempo de la declaratoria de quiebra, es decir, cuyos títulos nacen antes de ella, llamados “acreedores en la masa”, y aquellos cuyos títulos son posteriores, llamados “acreedores de la masa”, como por ejemplo, el arrendador del local comercial en el que el fallido ejercía su actividad, los titulares de créditos solicitados por el síndico para continuar provisoriamente el giro del quebrado. Sin duda que los acreedores en la masa están obligados a verificar sus créditos, y esta institución representa para ellos la única manera de hacer valer sus derechos. En cambio, los acreedores de la masa, como son, por ejemplo, el arrendador del local comercial en el que el fallido ejercía su actividad, los titulares de créditos solicitados por el síndico para continuar provisoriamente el giro del quebrado, no deben verificar sus créditos, sino que el síndico debe pagarles inmediatamente. Se considera incluso que el fallido es acreedor de la masa respecto de los alimentos, porque el artículo 1304 (ex 60) emplea la expresión “derecho a que la masa le dé alimentos a él y su familia”. De conformidad con lo prevenido por el art.1375 (ex 131 de la LQ), todos los acreedores que tenían el carácter de tales a la fecha de la declaratoria deben hacer valer sus derechos mediante la verificación de créditos. En efecto, el artículo 1375 dispone: “Todos los acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, tendrán el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar preferencias ante el tribunal que conozca la quiebra”. Deben verificar incluso los acreedores hipotecarios, prendarios y privilegiados, de acuerdo con la norma del art.1375, que concuerda con los artículos 1296 N° 6 (ex 52) y 1310 (ex 66). El art.131 señala expresamente que todos los acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, deben verificar sus créditos y alegar sus preferencias dentro del plazo que indica. La sanción al incumplimiento de la obligación de verificar el crédito consiste en que el acreedor no es pagado por el síndico. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el art. 1387 inciso final (ex 143), sólo los acreedores que figuren en las nóminas de créditos y preferencias reconocidas pueden 146

participar en los repartos que haga el síndico. Las nóminas de créditos y preferencias reconocidos se forman teniendo en cuenta los procesos de verificación e impugnación de créditos y preferencias. Los acreedores cuyos créditos han servido de base a la declaración de quiebra, no obstante que aparecen reconocidos por dicha resolución y que el fallido no tuvo oportunidad de impugnarlos en la audiencia que se le concede frente a la solicitud de quiebra, deben también verificarlos. Así se desprende de las normas contenidas en los artículos 1375 (ex 131) y ex 52 N.6, que obliga a todo acreedor, y de la regla contenida en el art. 1381 (ex 137) que otorga al fallido, a los acreedores y al síndico la facultad de impugnarlos, como asimismo las preferencias alegadas. Por el contrario, pensar que los acreedores cuyos créditos sirvieron de base a la declaración de quiebra no están obligados a verificar, significaría privar del derecho de impugnarlos a los acreedores y al síndico de quiebras. 3.- PLAZO PARA VERIFICAR.- En la verificación ordinaria el plazo es de 30 días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que declara la quiebra. Se trata de un plazo no fatal para todos los acreedores que residan en el territorio de la República. El término es no fatal porque mientras el juez de la quiebra no dicte la resolución que declare cerrado el plazo para verificar, los acreedores pueden hacerlo, y tal verificación sigue siendo ordinaria. Como la notificación de la resolución que declara la quiebra se hace mediante la publicación de un aviso, el plazo para verificar se extiende desde el aviso hasta el día anterior a la publicación de la resolución judicial que declara cerrado el proceso de verificación. Los acreedores que se hallan fuera del país tienen además el aumento que establece la tabla de emplazamiento, de acuerdo con el N.7 del citado art.1296 (ex 52). 4.- ASPECTOS PROCESALES DE LA VERIFICACIÓN. A.- SOLICITUD DE VERIFICACION. El acreedor que concurre ante el juez de la quiebra haciendo valer sus derechos mediante la verificación, tiene que presentar una solicitud que equivale a una demanda ejecutiva. Esta solicitud deberá indicar: -

El monto del crédito que se verifica; Los intereses del mismo; Los títulos justificativos del crédito verificado; Una minuta explicativa de su crédito e intereses; y Las preferencias alegadas.

En cuanto al capital e intereses es preciso recordar que el monto del crédito es el de su valor actual.

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En cuanto a los títulos justificativos del crédito verificado, debemos señalar que ellos sirven para acreditar su existencia, la fuente de donde emanan. Esto no significa que sólo pueden verificarse títulos ejecutivos, porque la ley no formula tal exigencia y por el hecho de que el juicio de quiebra tiene por finalidad el pago a todos los acreedores. El título ejecutivo es exigencia para pedir la quiebra. La jurisprudencia de la C.S. ha sido concluyente en orden a que no puede exigirse título ejecutivo para verificar, puesto que basta cualquier otro documento u otro medio autorizado por la ley para justificar la existencia o legitimidad de la deuda. La minuta explicativa es un documento que debe acompañarse a la solicitud de verificación y contiene un análisis numérico de los valores que se verifican: capital, intereses, etc. Si existen diferencias entre los valores indicados en la solicitud de verificación y los señalados en la minuta que se acompaña, prima lo expresado en esta última. Tanto la solicitud de verificación como de la minuta que se acompaña y de los títulos justificativos, deben entregarse al tribunal dos copias simples, para que el secretario, previa certificación de que están conforme con su original, las remita al síndico de quiebras. B.- NOTIFICACION DE LA VERIFICACION ORDINARIA. Una vez presentada la solicitud de verificación, el tribunal debe ordenar su notificación mediante aviso, a costa de la masa, de acuerdo con la disposición del artículo 1378 (ex 134). El aviso de notificación debe contener el monto de los créditos que se presentan a la verificación a título de capital e intereses, su origen, las preferencias alegadas y la individualización precisa del acreedor. ¿En qué momento debe hacerse la publicación para notificar? Parece ser que el legislador, según el tenor del citado art. 1378 (ex 134), quiso que ellas se hicieran tan pronto como fuera proveída la solicitud de verificación: “El juzgado mandará anunciar por aviso…”. Confirma esta idea la regla del art.1381 (ex 137), cuando señala que “el síndico, los acreedores y el fallido podrán interponer demanda de impugnación contra los créditos, desde el momento en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud…”. Los gastos de la notificación por aviso de las solicitudes de verificación son de cargo de la masa y los paga el síndico. C.- CIERRE DEL PROCESO DE VERIFICACION.De acuerdo con lo establecido en el art. 1380 (ex 136), el procedimiento ordinario de verificación se cierra a solicitud del síndico, de los acreedores o del propio fallido. Tal solicitud se hará una vez transcurrido el plazo de 30 días a que se refieren el art. 1296 (ex 52 N.6) y 1375. Se trata de un plazo no fatal de días hábiles. 148

La resolución que declare cerrado el proceso ordinario de verificación debe notificarse también por aviso dentro de quinto día. Tiene importancia esta resolución porque desde que se notifica no pueden hacerse verificaciones ordinarias. A partir de su notificación, corre también el plazo de quince días para impugnar los créditos y preferencias (art. 1381 (ex 137). D.- VERIFICACION ORDINARIA DE LOS ACREEDORES RESIDENTES EN EL EXTRANJERO. La resolución que declara la quiebra contiene la orden de notificar por carta aérea certificada a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que deban concurrir con los documentos justificativos de su crédito al juicio de quiebra, en el plazo de 30 días, aumentado con el emplazamiento que corresponda, que se expresará en cada carta, bajo apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva notificación. El cierre del proceso debe practicarse respecto de cada uno de los acreedores que se encuentren en el exterior.

E.- EFECTOS DE LA VERIFICACION ORDINARIA. a) Los créditos que se hayan verificado ordinariamente quedan aptos para figurar en la nómina de créditos reconocidos, cuando no son impugnados legalmente: b) Da la posibilidad de participar en los repartos de la quiebra: c) Los gastos de la notificación por avisos de la solicitud de verificación ordinaria son de carga de la masa y no gravan al acreedor verificante. B.- LA VERIFICACION EXTRAODINARIA.Se ha señalado que el plazo para verificar no es fatal y que la verificación que se realiza dentro de dicho plazo se conoce como “verificación ordinaria”. Es extraordinaria, en consecuencia, la verificación que se realiza fuera de los plazos que la ley señala. Según el art. 1384 (ex 140), los acreedores que no hayan verificado oportunamente sus créditos o preferencias, podrán hacerlo mientras haya fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los repartos futuros. La solicitud de verificación será notificada al síndico por cédula y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante. En este caso, las impugnaciones deben deducirse dentro de quince días, contados desde la notificación precedente. Para este caso el transcurso del

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término es diferente según se trate de la fecha en que se haya notificado al síndico o al fallido y a los acreedores. Efectos de la verificación extraordinaria. Los acreedores que han verificado en forma extraordinaria tienen básicamente dos derechos en relación con el pago de sus respectivas acreencias: 1) Si durante la verificación extraordinaria estuviere en trámite un reparto a los acreedores que han verificado ordinariamente, será necesario reservar una suma de dinero para responder a la verificación extraordinaria. Tal reserva debe hacerse aun cuando no se asegure que se les van a pagar sus créditos, porque todavía puede estar pendiente su impugnación. 2) En cuanto a los dividendos pagados a los acreedores que verificaron en forma ordinaria, el acreedor que hace valer sus créditos fuera del plazo no tiene derecho a pedir reembolso, pero en los fondos sobrantes de la quiebra puede hacer efectivo su crédito con preferencia sobre esa masa por la cuota que le corresponda y que no recibió. Así lo establece el art.1398 (ex 154). Los aspectos formales de la verificación extraordinaria, con excepción de la forma de notificación y del plazo de impugnar, son prácticamente los mismos de la verificación ordinaria. C.- LA IMPUGNACION DE CREDITOS Y PREFERENCIAS. El procedimiento para discutir la validez de los créditos verificados y de las preferencias invocadas por sus titulares, se conoce como la “impugnación de créditos y preferencias”. Cuando se ha ejercido el derecho de impugnar, es el tribunal quien resuelve en definitiva cuáles son los créditos que ingresan a la quiebra, su monto y el orden o prelación de los pagos. En el evento de que no se discuta la existencia del crédito, ni su monto ni la preferencia invocada, ellos se tendrán por reconocidos por el solo ministerio de la ley, sin que medie resolución judicial alguna. A.- TITULARES DEL DERECHO A IMPUGNAR. Son tres los sujetos activos de la acción de impugnación de créditos y preferencias: 1) el síndico; 2) el fallido; y 3) los acreedores. Cuando la impugnación se refiere a la existencia del crédito y a su monto, puede hacerse valer tanto por el síndico como por el fallido y los acreedores. En cambio, la discusión relativa a la preferencia invocada por el acreedor deben formularla sólo el síndico o los acreedores, ya que al fallido no le interesa ni tiene objeto que lo haga. Así se desprende del art. 1381 (ex 137, inc.2°). 150

La primera persona llamada a plantear la impugnación del crédito es el síndico, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 1381 (ex 137) y |271 N° 15 (ex 27). Especial importancia, para los efectos de la impugnación que haga valer el síndico, tiene el origen del crédito y su título justificativo, indicado por el acreedor al hacer valer la verificación. Mientras que para los acreedores y para el fallido es facultativo impugnar los créditos, para el síndico de quiebras representa una obligación, cuando a su juicio no se encuentren debidamente justificados. Para cumplir con tal obligación el síndico de quiebras debe realizar un prolijo examen de los créditos y preferencias, indagando respecto d su origen, cuantía y legitimidad, por todos los medios que tenga a su alcance. Así lo establece el Art. 1379 (ex 135), con el propósito de que la determinación del pasivo no quede entregada a las pretensiones de los acreedores y corresponda a créditos existentes y a preferencias efectivas. La ley concede también la facultad de impugnar la existencia del crédito y su monto al propio fallido. Para hacer efectivo este derecho el fallido debe actuar representado por un abogado habilitado en el juicio de quiebra, puesto que la impugnación que hace el síndico se realiza en interés de todos los acreedores. Por último, las normas sobre quiebra otorgan a los acreedores el derecho a impugnar los créditos verificados en la quiebra. Para que el acreedor pueda ejercer la acción de impugnación es necesario que sea parte en el juicio de quiebra, es decir, que haya verificado un crédito. B.- PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION.El término es diferente según se trate de verificación ordinaria o extraordinaria. Tratándose de la verificación ordinaria, el plazo para impugnar se cuenta desde el momento en que ha sido agregada a los autos la solicitud de verificación hasta 15 días después de notificada la resolución que da por cerrado el procedimiento de verificación ordinaria (art.1381). Respecto de la verificación extraordinaria el término es de 15 días y comienza a correr desde que ha sido notificada esa verificación. Recordemos que la verificación extraordinaria se notifica por cédula al síndico y por aviso al fallido y acreedores, a costa del solicitante. El plazo para formular la impugnación de créditos y preferencias es fatal (art.1382 (ex 138, inc.1). Sin embargo, el síndico puede hacer reservas con respecto a algunos créditos y en este caso tiene un plazo adicional de 10 días para impugnar, contados desde el vencimiento del plazo de 15 días aludido en el art.137 (art.1382). Para que el síndico pueda valerse de esta ampliación de plazo, deberá solicitarla al tribunal de la quiebra antes que expire el plazo normal de 15 días, haciendo la reserva que estime pertinente respecto de determinados créditos.

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C.- ASPECTOS PROCESALES DE LA IMPUGNACIÓN. 1) Tribunal competente.- Es el mismo que está conociendo la quiebra. Las diversas impugnaciones que se deducen se tramitan en cuadernos separados, sin perjuicio de las acumulaciones que procedan, según las reglas generales de procedimiento (art. 1385, ex 141). 2) procedimiento.- La demanda de impugnación se notifica al demandado personalmente o en la forma prescrita en el art.44 del C.P.C. El titular del crédito impugnado tiene el plazo de 6 días fatales, contados desde la notificación, para contestar la demanda de impugnación. En lo demás la impugnación se somete al procedimiento incidental (art. 1385 ex 141). Son partes en el procedimiento de impugnación el que haya intentado la acción, el acreedor en contra del cual ella se dirige y el síndico de quiebras como coadyuvante, cuando no figure como parte principal (art. 2386, ex 142). La norma recién citada impone al síndico la obligación de velar porque el procedimiento siga su curso, si dilaciones, para lo cual debe acusar las rebeldías en que puedan incurrir las partes y reclamar el fallo oportuno de la causa en primera o segunda instancia. 3) Contenido de la impugnación.- Mediante ella el actor pretende enervar la existencia del crédito verificado o las preferencias invocadas. No existen normas legales que señalen el contenido o fundamento de la impugnación, de tal manera que, por lo general, se harán valer en ella excepciones tales como los modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, nada impide que en la impugnación puedan hacerse valer acciones como la destinada a obtener la nulidad de la obligación e incluso las revocatorias concursales, no obstante que estas últimas se ventilan de acuerdo a un procedimiento sumario. D.- RECONOCIMIENTO DEL CREDITO.El resultado del procedimiento de verificación y alegación de preferencias se denomina “reconocimiento del crédito en la quiebra”. La ley somete este reconocimiento de los créditos en la quiebra a ciertas formalidades. Según el art.1382 (ex 138), los créditos que no hayan sido impugnados dentro del plazo que la ley señala, se tendrán por reconocidos. Este reconocimiento opera por el solo ministerio de la ley, sin que medie resolución judicial alguna. Expirado el plazo de 15 días subsiguiente a la clausura del procedimiento de verificación para los acreedores residentes en el territorio nacional, o del plazo adicional a que se refiere el art.1382 (10 días), en su caso, el síndico debe 152

formar una nómina de los acreedores cuyos créditos no hubieren sido impugnados, con anotación de las preferencias que les correspondan y de lo que se les deba por capital e intereses. La nómina de los créditos reconocidos se agrega a los autos y se pone en conocimiento de los acreedores por medio de aviso, que la contiene íntegramente (art. 1387, ex 143). Sólo los acreedores que figuren en las nóminas de créditos reconocidos tienen derecho a participar en las distribuciones que haga el sindico (art.1387 inciso final). Desde el momento que se ha establecido la nómina de los créditos reconocidos y cumplido con las formalidades que la ley señala al respecto, se pueden a comenzar a hacer los repartos con los fondos que haya. El derecho del acreedor cuyo crédito ha sido reconocido para ser pagado en la quiebra, está expresamente consagrado en el art.1382 (ex 138). E.- EL PAGO DE CREDITOS VERIFICADOS. 1) ORDEN EN QUE SE HACEN LOS PAGOS.El pago de los créditos reconocidos a los acreedores lo hace el síndico (art. 1271 ex 27 N.18) Para hacer el pago el sindico se sujeta a las normas señaladas sobre la prelación de créditos (art. 1391 ex 147). Vale la pena señalar que, no obstante esta regla general, los créditos garantizados con prenda industrial, están por sobre los créditos de primera clase (art.42 Ley N.5.687, de 1935). 2) MOMENTO EN QUE SE PAGAN LOS CRÉDITOS.Para determinar cuándo deben pagarse los créditos es necesario distinguir los diversos órdenes de prelación en derecho común. a) Los créditos privilegiados de primera clase.- Se pagan tan pronto haya fondos que repartir. En efecto, el art. 1392 (ex 148) señala: “El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra”. Según el art. 2472: “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de 6 meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia: 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de 153

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realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados; Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares; Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo los créditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquel hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del D.L. 3.500, de 1980; Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos 3 meses; Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite equivalente a 15 ingresos mínimos mensuales por trabajador. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas; Los créditos del Fisco por los impuestos de retención y recargo”.

Conviene recordar que los créditos de primera clase, en caso de no haber lo necesario para cubrirlos íntegramente, prefieren unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurren a prorrata (art.2473 C.C.). CRÉDITOS QUE NO REQUIEREN VERIFICACIÓN.En virtud de la regla contenida en el inciso 2 del art. 1392 (ex 148), los créditos a que se refieren los N 1 y 4 del artículo 2472 no necesitan verificación (costas judiciales y gastos de la quiebra). Tampoco requieren verificación previa, los créditos mencionados en el N° 5 del art. 2472 que serán pagados con cargo a los mismos fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente Igualmente, se pagarán sin necesidad de verificación previa y en los mismos términos indicados, los créditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el límite de un equivalente a un mes de remuneración por año de servicio y fracción de seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicación de las causales señaladas en el artículo 168 del Código del Trabajo (causal de terminación del contrato de trabajo por necesidades de la empresa). Las restantes indemnizaciones de origen laboral se pagarán con el sólo mérito de sentencia judicial ejecutoriada. Los titulares créditos indicados en el N.5 (remuneraciones y asignaciones familiares) y los créditos mencionados en el N.8 (indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral), podrán verificar condicionalmente sus respectivos créditos con el solo mérito de la demanda interpuesta con anterioridad a la quiebra o con la notificación al síndico de la demanda interpuesta con posterioridad a la declaración de quiebra ante el tribunal competente, y el síndico deberá reservar fondos suficientes para el evento de 154

que se acoja dicha demanda, sin perjuicio de los pagos administrativos que procedan ( art. 1392 inciso penúltimo). Esta norma fue modificada por la Ley 20.073, antes de la modificación no era necesario verificar y se pagaban con el solo mérito de la sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene. El inciso final del artículo 1392 (ex 148) expresa que: “En caso de quiebra, hay objeto ilícito en la renuncia de cualquier monto de los créditos a que se refieren los números 5, 6 y 8 del artículo 2472 del Código Civil, sin perjuicio de la transacción convencional o judicial que se celebre con posterioridad a la notificación de la sentencia de primera instancia del juicio laboral o provisional respectivo”. Finalmente, hay que advertir que de acuerdo a lo señalado en el art. 1392 (ex 148, inc. 7°), el síndico al realizar estos pagos cuidará que el monto del saldo del activo sea suficiente para asegurar el pago de los créditos de mejor derecho. b) Créditos de cuarta clase. Pagados los créditos de primera clase y hecha la reserva que hemos indicado, corresponde pagar los créditos de cuarta clase, que son también de carácter general (art.1392 inc. 8° ex 148). c) Créditos de segunda clase.- Según el art. 1393 (ex 149), los acreedores de la segunda clase, incluso los que gocen del derecho de retención judicialmente declarada, pueden ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. La ley establece asimismo la posibilidad para estos acreedores de iniciar, ante el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan o continuar ante él los ya iniciados ante otros tribunales, si prefieren no dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados. El síndico puede, en todo caso, si lo estima conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectivo el privilegio. Recordemos en relación con esta materia que, según lo previsto por el art. 1370 (ex 126), acordada la enajenación como unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios para iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos. d) Créditos de tercera clase.- Se pagan en la forma que determinan los artículos 2477, 2478, 2479, y 2480 del Código Civil, de acuerdo a lo establecido por el art. 1394 (ex 150). Sobre este particular vale recordar lo que se expresó a propósito de la verificación de créditos, ya que se ha estimado que estos acreedores no necesitarían verificar, por el hecho de que puedan pagarse fuera de la 155

quiebra. Sin embargo, la opinión mayoritaria sostiene que deben hacerlo, puesto que la ley no los ha dispensado expresamente de esta carga y porque el proceso de verificación y la impugnación permiten a los demás acreedores, al fallido y al síndico discutir la existencia, monto y preferencia invocada. Las disposiciones de los artículos 1296 (ex 52 N°6) y 1375 (ex 131) corroboran esta afirmación. e) Créditos de quinta clase.- Una vez pagados los créditos de primera y cuarta clase y con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso, incluyendo los remanentes de la realización de los bienes afectos a los créditos de segunda y tercera clase, si hay fondos se pagan estos créditos en su totalidad o a prorrata entre ellos, según las normas del art.2489 del C.C. f) Forma de pagar el dividendo.- Cuando el síndico se encuentra en situación de hacer un reparto, presenta una solicitud al tribunal, indicando el porcentaje y la forma de repartir. La resolución se notificará por aviso y por carta certificada a todo acreedor (art.151 L.Q.). 3) SITUACION ESPECIAL DE ALGUNOS ACREEDORES. a) Situación del acreedor condicional.- Se entiende por acreedor condicional aquel cuyo crédito está sujeto a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto del cual depende su nacimiento o extinción. Si el crédito pende de una condición suspensiva, en principio no tendría, según el art.1485 C.C., derecho a invocarlo en la quiebra. Sin embargo, la ley contempla una situación excepcional respecto del pago de un crédito sujeto a este tipo de condición. Según el art. 1396 (ex 152), el acreedor condicional puede exigir la consignación de los dividendos que le corresponderían cumplida la condición, o su entrega bajo caución suficiente de restituirlos a la masa, con el interés corriente, para el caso de que la condición no se verifique. Entonces, el acreedor bajo condición resolutoria está amparado por la legislación concursal en el sentido de que se le permite exigir el pago de su crédito en la forma ordinaria, sin perjuicio del derecho de la masa a repetir, en caso de cumplirse el hecho previsto como condición. La consignación debe hacerse a la orden del tribunal que conoce de la quiebra, quien deberá pronunciarse sobre su suficiencia para los fines propuestos. b) Situación del acreedor que es a su vez deudor del fallido.- Si el crédito estuviese vencido, hay que distinguir: a) antes de la declaratoria de quiebra, opera la compensación; y b) después de la declaratoria de quiebra, lo ejecuta el síndico. Si el crédito no estuviese vencido, las sumas que a aquel le correspondan se aplicarán al pago de su deuda (art. 1397 ex 153).

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c) Situación del acreedor que ha verificado extraordinariamente.- El problema básico que aquí se presenta consiste en saber cómo se va a pagar al acreedor que ha verificado extraordinariamente. Si el acreedor verificó cuando aún no había dividendos por repartir, debe incluirse para ser pagado. En el caso de que se esté realizando un reparto, la verificación extraordinaria no suspende dicho reparto. En caso contrario, el acreedor que verificó extraordinariamente, debe ser considerado en los repartos futuros, pero desde este momento tiene derecho a exigir el pago de los dividendos que no ha percibido y que quedan en la masa. d) Situación de los acreedores residentes en el extranjero.- El art. 1395 (ex 151), dispone, toda vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer a los acreedores comunes un abono no inferior al 5%, reservando lo necesario para los gastos de la quiebra, para responder a los acreedores impugnados y a los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el síndico hará ese reparto, conforme a la nómina formada con arreglo al art. 1387 (ex 143). Por su parte, el art. 1399 (ex 155) señala que la cantidad reservada para los acreedores residentes fuera del territorio de la República permanecerá en depósito hasta el vencimiento del duplo del término de emplazamiento que les corresponda y, vencido este plazo, se aplicará al pago de los créditos reconocidos. e) Situación del acreedor que no comparece a recibir dividendo.Según el art. 1400 (ex 156), si algún acreedor comprendido en la nómina de distribución no comparece a recibir lo que le corresponda tres meses después de la notificación del reparto, el síndico depositará su importe en arcas fiscales a la orden de dicho acreedor. 4) REPARTO DE FONDOS.Cuando en la quiebra existan fondos para hacer un abono no inferior al 5%, reservando lo necesario para gastos de la quiebra y para responder a los créditos impugnados y de los acreedores residentes en el extranjero que no hayan comparecido, el síndico está obligado a hacer un reparto de fondo a los acreedores que figuren en la nómina a que se refiere el art. 1387 (ex 143). Estos repartos deben anunciarse por aviso y por carta certificada dirigida a cada acreedor (art. 1396 ex 151).

Sección Segunda LA CONSERVACION Y REALIZACION DEL ACTIVO.

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El procedimiento de conservación y realización comprende el conjunto de normas relativas a las facultades que la ley entrega a la junta de acreedores y al síndico para administrar los bienes del fallido, para realizarlos en la forma y según los procedimientos que ella determina. 1.- INCAUTACIÓN DE LOS BIENES DEL FALLIDO.a) Concepto.- La conservación de los bienes requiere de un acto previo en virtud del cual el síndico toma a su cargo dichos bienes. Este acto se denomina “incautación” y no tiene otro alcance jurídico que el simple apoderamiento de los libros, documentos y bienes del quebrado para colocarlos en un lugar seguro si el síndico estima que peligran o corren riesgo donde se encuentran (art. 1338 ex 94 N°1). La incautación debe hacerse bajo inventario por el síndico (art. 1338 N°2), en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez. La incautación debe practicarse dentro del más breve lapso después de declarada la quiebra, para que surta efecto como acto de conservación del patrimonio del quebrado. Tanto la incautación como la formación de inventario y la administración de los bienes del fallido, que pasa a mano del síndico, tienen por finalidad la realización de los mismos para pagar los créditos, a menos que se acuerde la continuación efectiva del giro o que la quiebra concluya por convenio o sobreseimiento. b) Como se lleva a cabo.- Cuando el deudor ha solicitado su propia declaratoria de quiebra, debe presentar un inventario o relación detallada de todos sus bienes, cumpliendo con las exigencias impuestas por la regla del art.1286 (ex 42 N°1). En este caso, este inventario servirá al síndico para llevar a efecto la diligencia de incautación, haciéndose cargo de los bienes, documentos y libros allí señalados. Como en la mayoría de los casos la quiebra se pide por uno o varios acreedores, el síndico, asumido oficialmente el cargo, deberá efectuar la incautación (art.1338). El deudor declarado en quiebra está obligado a indicar y a poner a disposición del síndico sus documentos y antecedentes. Si el deudor ha fallecido o se ha fugado, esta obligación incumbe a sus colaboradores más próximos (art. 1340 ex 96). Si el deudor oculta sus bienes negando su entrega al síndico, puede configurar la presunción de quiebra fraudulenta contenida en el art. 1467 (ex220 N°1 de la LQ). Finalmente, cumpliendo la obligación que le impone el art.1271 N°4 (ex 27) de la ley del ramo, el síndico debe cerrar los libros de comercio del fallido, cuando éste ejerza dicha actividad.

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c) La formación de inventario.Una vez realizada la diligencia de incautación, corresponde formar inventario de los bienes que han quedado a cargo del síndico para su conservación y administración (art. 1338 N°2, ex 94). Al igual que la diligencia de incautación, el síndico requiere para formar inventario la presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez. El síndico debe dejar constancia de todo derecho o pretensión formulado por terceros en relación con los bienes inventariados. Sin embargo, esto no significa excluir bienes de la quiebra por parte de terceros, toda vez que el derecho a objetar el inventario y de lograr por esta vía la exclusión de bienes de la masa favorece sólo a los acreedores y al fallido (art. 1342 ex 98). Los terceros deben emplear los mecanismos tradicionales de la acción reivindicatoria y de las tercerías. El inventario hace una relación de todos los bienes muebles e inmuebles, particularizándolos uno a uno, señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, indicando escrituras públicas e inscripciones que justifiquen el dominio del quebrado. Cumplida la diligencia de formación de inventario, éste se agrega a los autos a más tardar al día siguiente de su facción. La resolución que tiene por agregado el inventario a los autos se notifica por aviso (art.1338 ex 94 N° 3). El fallido o los acreedores que tengan objeciones que hacer al inventario las formulan en el plazo de 15 días contado desde la fecha de publicación del aviso. Este mecanismo, permite a los acreedores y al fallido lograr la exclusión de bienes de la quiebra, en forma más expedita, sin perjuicio del derecho del dueño de intentar la acción reivindicatoria. Las objeciones formuladas por el fallido o los acreedores al inventario se someten a tramitación incidental, como toda cuestión accesoria al juicio de quiebra. 3.- Sobreseimiento temporal por carencia de bienes.- El art. 1341 (ex 97) contempla un caso de sobreseimiento temporal si no apareciere ningún bien perteneciente al fallido, al tiempo de las diligencias de incautación e inventario. Según este artículo, si no apareciere ningún bien perteneciente al fallido, se deja constancia de ello en el acta y el tribunal, expirado el plazo para objetar el inventario o desechadas las objeciones a éste, pronuncia el sobreseimiento temporal de la quiebra, el cual se comunica por el tribunal, mediante correo certificado, al fallido, a los acreedores y al síndico. Este último dispone de un plazo de 30 días corridos para presentar su cuenta con todos los antecedentes y se procede conforme a las disposiciones de los artículos 1273 a 1275, relativas a la cuenta del síndico y de la cesación en el cargo.

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4.- Cierre de los establecimientos del fallido.- El art. 1343 (ex 99) establece que el síndico puede, hasta la primera junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar la actividad de todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido.

2.- LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL FALLIDO. Según lo disponen los artículos 1271 (ex 27 N°7) y 1308 (ex 64), la administración de que es privado el fallido pasa de derecho al síndico, que se hará cargo de los bienes de aquel. Se trata de una administración diferente a la que pueda ejercer un mandatario o un representante legal; ella está destinada a la conservación e incremente de los bienes del deudor declarado en quiebra. Puede parecer curioso el propósito de esta administración en orden a incrementar el patrimonio del fallido, sobre todo si se tiene en cuenta que la quiebra no es una institución lucrativa; sin embargo, se trata de reintegrar dicho patrimonio con los bienes que han salido de él mediante las acciones revocatorias. El art. 1271, que contiene las atribuciones y deberes de los síndicos, señala algunas facultades relativas a la administración. Sin duda que una de las atribuciones primordiales en materia de administración es la contenida en el art. 1271, que dispone: “El síndico representa los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa también los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de aquéllos y de éste determinadas por la ley. Le incumbe especialmente: 1. Actuar en resguardo de dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de él, con plena representación del fallido y de los acreedores”. El fallido, como consecuencia del desasimiento, queda inhibido de administrar los bienes comprendidos en la quiebra, y tal administración pasa de derecho al síndico, que se hace cargo de ellos. El síndico puede, hasta la primera junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa, continuar el giro del fallido provisionalmente, en forma total o parcial. En la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo puede efectuar aquellos actos que tienden a facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva. No obstante y si hubiere causas graves 160

que lo justifiquen, pueden el síndico, con autorización del tribunal, iniciar de inmediato la continuación efectiva del giro (art. 1343 ex 99). Las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación del giro del fallido sólo pueden hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios. En virtud de la facultad contenida en el art. 1271 N° 11, durante la administración de los bienes del fallido el síndico puede celebrar transacciones o compromisos previo acuerdo de la junta de acreedores. Dentro de las facultades de administración que el síndico tiene debe proceder a cobrar letras de cambio, cheques u otros títulos de crédito y a requerir su protesto cuando corresponda. En el ejercicio de su actividad administrativa puede asimismo el síndico contratar empréstitos para subvenir a los gastos de la quiebra, provocar la partición de herencias, la liquidación de sociedades o comunidades de las que forme parte el fallido, representarlo en el nombramiento de árbitros o liquidadores y en los respectivos juicios de liquidación o partición. Está facultado también para interrumpir el curso de las prescripciones y exigir rendición de cuentas de cualquiera que haya administrado intereses del fallido (art. 1271 N°12, 13, y 14). Asimismo, la ley obliga al síndico a depositar a interés en un banco o instituciones financieras los fondos que perciba, a nombre de la quiebra, y abrir cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar los gastos que aquella demanda. 3.- REALIZACION DE LOS BIENES DEL FALLIDO. Se conoce con el nombre de “realización” el conjunto de operaciones destinadas a convertir en dinero los bienes del deudor declarado en quiebra para pagar a los acreedores. Son los acreedores reunidos en junta, quienes pueden acordar, en cualquier tiempo, la forma de realización y las modalidades de la misma. El síndico lleva a cabo la realización de los bienes de la quiebra, ateniéndose a los acuerdos de la junta de acreedores y a las reglas que la ley concursal contempla, cuando dicha junta no adopta acuerdo alguno al respecto. La ley distingue tres procedimientos de realización de los bienes en la quiebra: -

Procedimiento de realización sumaria; Procedimiento de realización ordinaria; y Procedimiento de realización como unidad económica.

1.- Procedimiento de realización sumaria.-

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En la primera junta de acreedores se oye la cuenta del síndico provisional, designado por la resolución que declara la quiebra, sobre el estado de los negocios del fallido, de activo y pasivo y de la labor por él realizada (art. 1352 ex 108 N°1). El procedimiento de realización sumaria tiene lugar cuando de la cuenta rendida por el síndico a la primera reunión de la junta de acreedores aparece que el producto probable de la realización del activo de la quiebra no excederá de 1.000 unidades de fomento (art. 1353 ex 109, inc.1°). El fallido o cualquiera de los acreedores que no estuviere de acuerdo con la estimación del valor del activo presentada por el síndico, deberá así manifestarlo en la misma junta. El tribunal resuelve sobre esta objeción a más tardar dentro de quinto día, pudiendo solicitar informe pericial si lo estimare necesario. En contra de la resolución que se pronuncia sobre el valor del activo no procede recurso alguno (art.1353, inc.2°). No se admite ninguna otra objeción al valor estimado del activo ni a la adopción del procedimiento de realización sumaria (art.1353, inciso final). En el evento de liquidación sumaria, el síndico provisional designado por el juez en la resolución que declara la quiebra pasa a tener el carácter de definitivo y liquida el activo en la forma más conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no superior a los seis meses. Esto implica que el síndico no necesita atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a las normas supletorias que la ley contempla, relativas a la realización de los bienes de la quiebra. En este caso, el síndico es absolutamente soberano para liquidar el activo de la quiebra en la forma más conveniente a los intereses de la masa, sea en venta privada, en pública subasta, etc. Finalmente, cuando hay lugar a la liquidación sumaria debe decretarse, de oficio, el sobreseimiento temporal, una vez finalizada la liquidación practicada en esta forma y distribuido el excedente que de ella pudiere resultar (art. 1402 N° 2 ex 158). 2.- Procedimiento de realización ordinaria.Salvo el caso de realización sumaria, el síndico procede a la realización del activo de la quiebra, ateniéndose a los acuerdos de la junta de acreedores y a las normas supletorias que la ley contempla en defecto de acuerdo del citado organismo (art. 1364 ex 120). La junta de acreedores, con el voto favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a voto y del fallido, puede acordar, en cualquier tiempo, la forma de realización de los bienes de la masa y las modalidades de la misma. Esta es la regla fundamental en materia de realización del activo de la quiebra. Si la junta de acreedores acuerda efectuar la realización de los bienes en subasta pública, y al mejor postor, no es necesario contar con el voto 162

favorable del fallido. La subasta en este caso debe efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra (art.1367 ex 123, inciso segundo). Finalmente, el precepto faculta al síndico para formular oposición fundada a dicho acuerdo, dentro de tercero día, la que será resuelta por el juez como incidente.

Reglas supletorias: El art. 1364 (ex 120) contiene las normas supletorias en defecto de una decisión de la junta de acreedores sobre la forma y modalidades de la realización del activo de la quiebra. Señala la norma: “Salvo el caso de realización sumaria del activo de la quiebra a que se refiere el artículo 1353, el síndico procederá a su realización ateniéndose a los acuerdos de la junta de acreedores si los hay, y a las disposición que se expresan a continuación”. a) Especies corporales muebles. Se venden al martillo; b) Valores mobiliarias que tengan cotización bursátil. Deben venderse en remate en la bolsa de valores; c) Créditos de morosa o difícil realización. Pueden venderse por el síndico por un precio alzado; d) Otros bienes. Todos los demás bienes, corporales e incorporales, quedando comprendidos los valores mobiliarios no sujetos a cotización bursátil, los bienes raíces, etc., se venden en pública subasta ante el juez de la quiebra, en conformidad a los trámites del juicio ejecutivo, o en licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de acreedores (art. 1366 ex 122); e) Bienes expuestos a próximo deterioro. Los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación dispendiosa pueden ser vendidos por el síndico provisional o definitivo en cualquier momento, al martillo o en venta privada (art. 1365 ex 121). 3.- Procedimiento de realización como unidad económica.La venta como unidad económica es un procedimiento extraordinario de realización especialísimo, que para el caso de que se efectúe sin consulta del fallido, bajo modalidad de pública subasta ante el juez y al mejor postor, la ley lo ha reglamentado de modo minucioso. El concepto de unidad económica, no está definido por la ley. Para el profesor Raúl Varela Morgan, “es el conjunto de bienes caracterizado por una orientación hacia una finalidad económica de producción o distribución de bienes o servicios”. Las unidades económicas tienen un tratamiento jurídico unitario para el solo efecto de determinar el “objeto del negocio”, pero cada componente de la

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unidad conserva su propia individualidad y régimen de transferencia de dominio, como el de su protección. La LQ no resuelve una serie de problemas relativos a cuál es el título traslaticio y cuándo está perfecta la venta como unidad económica. Otro tema que no resuelve la ley es si la junta debe aprobar la venta de conjuntos que ya existían al tiempo de la apertura o si puede “crear” nuevas unidades, organizando los bienes de un modo diverso para los efectos de su mejor enajenación. Así, si una empresa tiene varios establecimientos, puede enajenarse uno como unidad y los otros fragmentariamente, o dentro de un mismo establecimiento pueden excluirse máquinas obsoletas, o el inmueble, etc. La doctrina estima que la libertad de la junta es absoluta. Si la enajenación puede hacerse total o parcialmente como unidad económica, la misma nos está diciendo que no es menester respetar las formas de organización de dichas unidades que tenían bajo el imperio del quebrado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la ley contempla este mecanismo no como una herramienta de interés social, como era antes, sino que como una modalidad destinada a obtener una mejor y mayor rentabilidad en la enajenación del activo. El artículo 1368 (ex 124) señala que “Los acreedores, que reúnan más de la mitad del total pasivo de la quiebra, podrán acordar la enajenación de todo o parte del activo de la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra”. La ley faculta al síndico para formular oposición fundada a este acuerdo, dentro de tercero día, de la que el juez resuelve como incidente. Según el artículo 1369 (ex 125), en las bases de este tipo de enajenación se indica, a lo menos, lo siguiente: 1.- Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su naturaleza. Si se tratare de la enajenación de un conjunto de bienes ubicados en un bien raíz no perteneciente al fallido, el síndico incluirá en las bases los derechos que el fallido tenga en el mismo, cualquiera sea el tenor de la convención o la naturaleza de los hechos en que se funda la posesión, uso o mera tenencia del inmueble. Cuando en la unidad económica hubiera bienes afectos a gravámenes constituidos a favor de terceros, se indicará específicamente en las bases la proporción que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes, para el solo efecto de que tales terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra. 2.- Precio mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y condiciones de la enajenación.

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Suspensión del derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios. Según el art. 1370 (ex 126), acordada la enajenación como unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos. Segunda Oferta.- Según el art. 1371 (ex 127), cuando no hay interesados en la primera oferta de enajenación como unidad económica, conforme a las bases, se procede a ofrecerla nuevamente en subasta pública y al mejor postor, pudiendo en tal caso rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado en las aludidas bases. Para introducir modificaciones a las bases de enajenación para el segundo llamamiento es preciso contar con la probación de los acreedores que reúnan más de la mitad del total del pasivo de la quiebra. Escritura pública.- Según el art. 1372 (ex 128) la enajenación como unidad económica deberá constar en escritura pública en la que se insertarán, en lo pertinente, todas las piezas que den cuenta de las actuaciones de la subasta, la que servirá de título suficiente para requerir el alzamiento de todos los gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en la unidad enajenada. La aprobación de las bases equivale a la autorización judicial o del acreedor, que requieren los N°s.3° y 4° del art.1464 del C.C., con lo que se evita que la venta de la unidad económica pueda ser declarada nula por ilicitud del objeto (art. 1372, inc.final). Hipoteca o prendas legales.- Los bienes que integran la unidad económica se entienden constituidos en hipoteca o en prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al aprobar las bases respectivas, hubiera excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes (art. 1373 ex 129). La garantía que la ley constituye es una contrapartida de la liberación de los gravámenes, prohibiciones o embargos que pudieran afectar a los bienes comprendidos en la unidad económica, los que se purgan con su enajenación por este procedimiento. Constituye asimismo un contrapeso de la liberación de responsabilidad por deudas anteriores a la adquisición. Como se trata de hipotecas o prendas legales, según la naturaleza de los bienes, no se requiere de inscripción ni publicidad alguna de estas garantías de enajenación. Plazo máximo para la realización de bienes.- Cualquiera que sea la forma de realización del activo de la quiebra, debe efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses contado desde la primera reunión de la junta de acreedores, salvo en los casos de los 165

inmuebles, en que el plazo es de nueve meses. Ambos plazos pueden prorrogarse por el tribunal de la quiebra, por una sola vez y hasta el máximo de 6 meses, a solicitud del síndico. Lo anterior no se aplica a los bienes comprendidos en la continuación efectiva del giro del fallido, respecto de los cuales rigen los plazos establecidos en dicha continuación (art. 1374 (ex 130).

SEPTIMA PARTE LOS ORGANOS DE LA QUIEBRA Por ser la quiebra una institución tutelar que comprende aspectos sustantivos, procesales, penales y administrativos, en ella tiene intervención numerosos órganos. Señalemos, en primer lugar, que para que la quiebra produzca los efectos que le son propios, se requiere que sea declarada por un órgano jurisdiccional competente: el tribunal de la quiebra. Declarada la falencia, el deudor queda inhibido de administrar sus bienes, pasando ésta al síndico, quien lo representa judicial y extrajudicialmente en relación a los bienes comprendidos en la quiebra. Por su parte, los acreedores se organizan en juntas o asambleas, en las cuales toman decisiones propias de la competencia que se les atribuye por el ordenamiento jurídico concursal, entre ellas el nombramiento del síndico y las relativas a la realización de los bienes. Como la característica fundamental de la actual Ley de Quiebras, es la privatización del sistema concursal, a través de su administración por síndicos privados, debió crear una institución destinada a supervigilar la actuación de éstos, como así también a asumir determinadas facultades en el ejercicio de las acciones penales originadas en la conducta del fallido. Este organismo estatal es la Superintendencia de Quiebras. A continuación nos referiremos al rol que cumple cada uno de estos órganos de la quiebra: a) el tribunal de la quiebra; b) los síndicos; c) junta de acreedores y d) La Superintendencia de Quiebras. 1.- ROL DEL TRIBUNAL DE LA QUIEBRA. La quiebra constituye un estado excepcional en la vida de una persona natural o jurídica. Requiere la intervención del órgano jurisdiccional por cuanto es preciso que mediante una declaración del tribunal se constituya el estado jurídico excepcional de quiebra respecto del deudor. El rol del tribunal es a tal 166

punto fundamental, que sin su intervención simplemente no hay quiebra ni se originan sus efectos jurídicos. La misión del tribunal consiste esencialmente en pronunciarse sobre la materia, determinar si procede y dictar la resolución correspondiente o denegarla. Ante el tribunal de la quiebra tiene lugar el juicio de quiebra, que el art.1251 (ex 1°) define como: “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”. Sin embargo, el procedimiento en la quiebra no es uno solo: existen varios, según los derechos que se ejerciten o la actuación que se realice (algunas acciones se someten al procedimiento ordinario, las de inoponibilidad; otras cuestiones se deciden según el procedimiento sumario; en fin, los asuntos accesorios se ventilan en procedimiento incidental). Resulta más apropiado decir que los procedimientos de la quiebra se desarrollan ante el tribunal que conoce de ella. En los procedimientos de la quiebra que se ventilan ante el juez corresponde a éste, además de la declaración o denegatoria de la misma, resolver todos los problemas de orden jurídico que se presentan; por ejemplo: a) resolver sobre las impugnaciones de créditos, admitiéndolos o excluyéndolos del concurso; b) dirimir la contienda que se suscite respecto de la preferencia o privilegios invocados; c) pronunciarse sobre la reposición de la declaratoria de la quiebra; d) decidir sobre las acciones de inoponibilidad concursal, de las acciones resolutorias, reivindicatorias, del ejercicio del derecho legal de retención, tercerías de dominio, etc.; e) asumir las facultades disciplinarias que la ley le confiere para controlar la actuación del síndico, pudiendo declarar su remoción a pedido de la Superintendencia de Quiebras; f) pronunciarse sobre la calificación penal de la conducta del fallido; etc. 2.- EL SÍNDICO PRIVADO DE LA QUIEBRA.1.- NATURALEZA JURÍDICA.El síndico, conocido en Chile, como síndico privado, participa de una doble naturaleza jurídica, dependiendo del punto de vista desde el que se lo califique. Puede ser considerado como un órgano de la quiebra, así como puede ser caracterizado como un funcionario público. En primer término, y por sobre todo, es un órgano de la quiebra, na entidad procesal, lo que lo priva de la condición de ser parte del proceso. Es un órgano cuya existencia la demandan la misma naturaleza y características de la ejecución colectiva. En segundo término, observando al síndico desde la perspectiva de su función personal, es un funcionario público; no en base a las formalidades de su nombramiento y asunción al cargo, sino por la función que desempeña,

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función de administración ejecutiva, propia del estado, pero confiada a este particular. Estos dos factores, la índole orgánica y la índole funcionaria, que concurren a delinear la naturaleza jurídica del síndico, son de suma importancia para describir la figura y otros elementos de su actuación en el proceso de quiebra. El carácter orgánico-procesal del síndico se obtiene de su rol dentro del proceso de quiebra. Cuando decimos órgano, decimos función abstracta que le es encomendada a dicha entidad. Pues bien, ateniéndose al proceso de quiebra, sus funciones pueden agruparse sistemáticamente en cuatro: a) funciones representativas; b) funciones administrativas; c) funciones de depositario y de liquidador de bienes. a) Mediante las funciones representativas, como su nombre lo indica, le corresponde al síndico representar judicial y extrajudicialmente al fallido. Asume asimismo la representación de la masa de acreedores. En efecto, el artículo 1271 (ex 27) expresa, que el síndico representa los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa también los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa. El síndico representa al fallido en resguardo de sus intereses durante el procedimiento de quiebra. El deudor falente no puede ejecutar actos ni celebrar contratos válidos después de la declaratoria de quiebra; tampoco puede comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en el concurso. La representación de los intereses de los acreedores por el síndico es de carácter general, es decir, concierne a la masa o conjunto de acreedores y no a alguno de ellos en particular. La ley concursal chilena concede a cada acreedor la oportunidad para concurrir individualmente a hacer valer sus derechos; por ejemplo: ejercer el recurso de reposición; verificar sus créditos e invocar preferencia; impugnar créditos de otros acreedores; objetar el inventario; participar en las juntas, etc. Representando el interés general de los acreedores, el síndico hace valer las acciones de inoponibilidad concursal destinadas a reintegrar el patrimonio del fallido. b) En virtud de las funciones administrativas, el síndico asume la misión de administrar, conservar, incrementar y liquidar los bienes del fallido. Hasta la realización de la primera junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa, el síndico, en el ejercicio de esta administración, puede continuar el giro del fallido provisionalmente en forma total o parcial.

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También está facultado para celebrar transacciones y compromisos, previo acuerdo de la junta de acreedores. Asimismo puede contratar empréstitos para subvenir a los gastos de la quiebra, provocar la partición de herencia, la liquidación de sociedades o comunidades de las que forme parte el fallido, interrumpir prescripciones, exigir rendiciones de cuentas, cobrar toda clase de títulos de crédito y requerir su protesto cuando corresponda, depositar a interés en un banco los fondos que perciba, en forma separada para cada quiebra, y abrir cuenta corriente para administrar los fondos indispensables para los gastos de la quiebra. c) Las funciones de depositario y de liquidador de bienes que conciernen a los deberes que la ley impone al síndico de actuar de depositario en ejecuciones especiales (créditos hipotecarios) y de liquidador en orden a realizar el activo de la quiebra. 2.- NOMBRAMIENTO E INVESTIDURA DEL SÍNDICO. Existen dos clases de síndicos titulares: el síndico provisional y el síndico definitivo. Pero previo al nombramiento para una quiebra específica, es menester que ellos pertenezcan a la Nómina Nacional de Síndicos. La nómina nacional de síndicos es confeccionada por el Ministerio de justicia a través de decreto supremo. Sólo de entre los síndicos que figuran en la nómina el juez puede designar el síndico, titular o suplente, a proposición del acreedor peticionario de la quiebra. El nombramiento de los síndicos que conforman la nómina es hecha por decreto supremo expedido a través del Ministerio de Justicia (art. 1258 ex 15). Se requiere para ser nombrado síndico, poseer el título de ingeniero con a lo menos diez semestres o de contador auditor o de contador público, otorgados por universidades del Estado o reconocidas por éste o de abogado, que hayan ejercido la profesión a lo menos por cinco años. Los postulantes a integrar la nómina de síndicos deberán aprobar un examen de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras. Los síndicos que integran la nómina deben rendir un examen de conocimientos ante la Superintendencia, con una frecuencia no superior a tres años. El síndico que reprueba el examen queda suspendido para sumir en nuevas quiebras, y deberá rendirlo otra vez dentro del año calendario siguiente. Si en esa oportunidad reprueba nuevamente, dejará de formar parte de la nómina nacional de síndicos. La inclusión o exclusión de una persona de la nómina nacional de síndicos se publica en el Diario Oficial. 169

El artículo 1260 (ex art. 17) señalas las causales de inhabilidad para desempeñarse como síndico. Entre ellas están las siguientes: 1) Las personas que hubieren sido declaradas en quiebra, o se encontraren en notoria insolvencia, y las que dentro de dos años anteriores a la declaración de quiebra de una persona jurídica, hubieren actuado como directores o administradores de ella. 2) Las que hayan sido condenadas por crimen o simple delito. 3) Las que desempeñen un cargo o función pública en instituciones o empresas del Estado, salvo que desempeñen un cargo o función en instituciones de educación superior. 4) Las que tuvieren incapacidad física o mental para ejercer el cargo. 5) Por haber sido excluido de la nómina nacional de síndicos por las causales señaladas en los números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 y 12 del artículo 1266. Los síndicos podrán desempeñar sus funciones en cualquier lugar o región del país, a menos que expresaren su voluntad de ejercer sólo en una o más regiones. No obstante, será obligatorio el desempeño en la región en que el síndico estuviere domiciliado. La junta de acreedores, en su primera reunión ordinaria, deberá acordar si exige o no al síndico una garantía de fiel desempeño de su cargo. En el evento que se le exija deberá señalarse la clase y monto de ella, y ésta deberá mantenerse vigente mientras subsista su responsabilidad. 3.- DESIGNACION DE SÍNDICO Y LA ASUNCION AL CARGO. Según lo señala el artículo 1267 (ex 23) sólo podrán ser designados síndicos de una quiebra aquellas personas que a la época de solicitarse la respectiva declaración de quiebra, formaban parte de la nómina nacional de síndicos, y que permanezcan en ella al momento de su nombramiento por el juez o por la junta de acreedores. Por su parte, el artículo 1268 (ex 24) dispone que no podrán ser designados síndicos de una quiebra, convenio o cesión de bienes: 1. El cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallido o deudor, y de los que hayan sido directores titulares o administradores de la persona jurídica, en los dos años anteriores a la quiebra, proposición o convenio o solicitud de cesión de bienes. 2. Los acreedores y deudores del fallido o deudor y todos los que tuvieren un interés directo o indirecto en la quiebra, convenio o cesión de bienes.

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3. Los administradores de bienes del fallido o deudor que fuere persona natural y los que hubieren tenido tal calidad dentro de los dos años anteriores a la declaración de quiebra, convenio o cesión de bienes, como asimismo los trabajadores de los acreedores y deudores de aquél. 4. Los que tengan objetada la cuenta de alguna de sus quiebras. El tribunal junto con declarar la quiebra, debe designar al síndico titular y al suplente que tendrán el carácter de provisionales en tanto no os ratifique la junta de acreedores. Si la quiebra la solicita el deudor, para la designación del síndico titular y el suplente, deberá citar a los tres acreedores que figuren con los mayores créditos en el estado de deuda presentado por el deudor, o a los que hubiere si fueren menos. Si la quiebra es solicitada por un acreedor el tribunal sólo podrá designar al síndico titular y suplente propuesto en la solicitud por el acreedor. 4.- RENDICION DE CUENTA DEL SÍNDICO. Según lo dispone el artículo 1273 (ex 29) el síndico deberá rendir periódicamente cuentas provisorias de su gestión a la junta de acreedores, en la forma y plazos que establezca la Superintendencia de Quiebras. La sanción, es una multa a beneficio fiscal de hasta 15 unidades de fomento. El síndico deberá rendir la cuenta definitiva de su gestión a más tardar dentro de los 30 días siguientes a aquel en que hubiere vencido el plazo para liquidar los bienes, que por lo general es de seis meses (art.1353 y 1374). La cuenta definitiva se presentará al tribunal, el que ordenará notificarla por aviso. El tribunal citará a una junta de acreedores, la que deberá celebrarse al decimoquinto día siguiente a su notificación. El aviso contendrá un extracto de la cuenta definitiva e indicará el lugar, día y hora de celebración de la respectiva junta. Los acreedores, el fallido y la Superintendencia tendrán un plazo de 30 días para objetar la cuenta rendida (art. 1274, inciso final). En caso de que algún acreedor, el fallido o la Superintendencia objetaren la cuenta, el síndico dispondrá del plazo de diez días, contado desde la última notificación por cédula de las objeciones para contestar fundadamente las observaciones. De la contestación del síndico se dará traslado por diez días al o los objetantes. Si estos insistieren en sus observaciones, resuelve el tribunal, previo informe de la Superintendencia. 5.- CESACION DEL CARGO EN LA QUIEBRA DEL SÍNDICO.

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Según expresa el artículo 1276 (ex 32): “El síndico cesará en su cargo en la quiebra, convenio o cesión de bienes: 1. Por haber dado cumplimiento a su cometido, 2. Por no haberse confirmado la designación del síndico provisional; 3. Por la revocación de la junta de acreedores; 4. Por renuncia, que deberá ser justificada y aceptada por la junta de acreedores o, en su defecto, por el tribunal; 5. Por haber dejado de formar parte de la nómina nacional de síndicos; 6. Por sobrevenir alguna de las causales de inhabilidad contempladas en los números 1, 2 y 3 del artículo 1268. 6.- REMUNERACION DEL SINDICO. El síndico tendrá un honorario único que será proporcional al monto de los repartos de fondos que se efectúen en la quiebra. El artículo 1278 establece una escala para calcular el monto de los honorarios. El honorario del síndico constituirá gasto de administración de la quiebra. 7.- RESPONSABILIDAD DEL SINDICO. Según lo expresa el artículo 1282 (ex 38): “El síndicoque se concertare con el deudor, con algún acreedor o tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para obtenerla para sí, será penado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que hubiere cometido en el desempeño de su cargo tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplicará ésta. Será, además, castigado con inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo de síndico. La responsabilidad civil del síndico, que alcanzará hasta la culpa levísima, se perseguirá en juicio sumario y sólo una vez presentada la cuenta definitiva”.

3.- LA JUNTA DE ACREEDORES.1.- Rol de la junta de acreedores.Como consecuencia de la declaración de la quiebra se origina la formación de la llamada “masa de acreedores”. Se trata de una unión virtual que se produce entre los acreedores del concurso, que permite que la mayoría de ellos pueda imponer su criterio a la minoría.

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En nuestro derecho de quiebras numerosas disposiciones legales reconocen la existencia de la masa de acreedores (art. 1271; 1304; 1316, 1318, etc.), pero sin duda que la más destacadas son el artículo 1252 (ex 2°), que señala que la quiebra produce para el fallido y “todos los acreedores un estado indivisible”, y los artículos 1345 (ex 101 y siguientes) que reglamentan la organización y funcionamiento de las juntas de acreedores. La jurisprudencia también ha reconocido la existencia de la masa al señalar: “El juicio de quiebra implica una especie de asociación virtual de todos los acreedores del fallido, destinada a mantener la igualdad entre todos ellos y a facilitar la realización del patrimonio del deudor y la repartición proporcional del producto entre todos ellos…” (RDJ, t.XXXII, 2ª parte, secc.1ª, pág.489). 2.- Naturaleza jurídica de la junta de acreedores.La junta de acreedores es el órgano donde los acreedores expresan su voluntad en relación con sus intereses y con los fines de la quiebra. Es un órgano creado por la ley para que cumpla ciertas y determinadas funciones tendientes a alcanzar los fines de la quiebra. El órgano no nace del concierto de voluntades de sus integrantes sino por requerimiento de la ley cumpliendo el supuesto de una declaratoria de quiebra. Sin estado de quiebra sólo puede constituirse para deliberar sobre proposiciones de convenio judicial preventivo. Desde el punto de vista de su estructura, es un órgano colegiado. La determinación de la voluntad del órgano resulta ser el producto de la conjunción de las voluntades de los acreedores, en el número que señala la ley y según las condiciones de representatividad que ésta establece. La junta se reúne previa convocatoria, en la forma y términos legales. La presencia de un número de acreedores es indispensable para que la reunión tenga lugar. La asistencia debe ser además representativa del pasivo comprometido en la quiebra. Las decisiones se adoptan por un número de acreedores, representativa también del pasivo de la quiebra, en algunos casos. Es un órgano deliberante y resolutivo. El carácter deliberante se concreta en los acuerdos que toma por las mayorías necesarias en cada caso. Y, es un órgano resolutivo en cuanto a que sus decisiones las impone a los demás órganos de la quiebra cuando ellas se han adoptado legalmente. La junta de acreedores expresa su voluntad por medio de “acuerdos”, que se adoptan por los quórum establecidos en la ley. La expresión acuerdos, en sentido estricto y legal, significa la resolución dictada por un cuerpo colegiado que tiene la competencia y el imperio de hacerla cumplir.

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La actual LQ está fuertemente inspirada en un criterio económico. Según este criterio, la quiebra representa uno de los tantos mecanismos de reasignación de bienes en el proceso productivo. Cuando una empresa o un individuo caen en falencia, su activo queda retirado de la producción como consecuencia de los efectos jurídicos de la quiebra. Se requiere para el normal desarrollo de la actividad económica que esos activos se reasignen a otros individuos, quienes pueden incorporarlos nuevamente a la producción. Con este enfoque, el problema de la administración de los bienes en la quiebra sólo concerniría a los acreedores, quienes, organizados en juntas, deben adoptar las decisiones más importantes relativas a dicha administración, a la liquidación de los bienes, a la continuación del giro del quebrado o, por último, a la conclusión de convenios. Además este mismo órgano designa al síndico privado definitivo que se encarga de ejecutar los principales acuerdos relativos a la administración y realización de los bienes del concurso. 2.- Disposiciones generales acerca de la celebración de la junta. a) Acreedores con derecho a voto.En las juntas de acreedores que se celebren durante el juicio de quiebra sólo tendrán derecho a votar: -

Los acreedores cuyos créditos estén reconocidos, y Los acreedores cuyos créditos no se encuentren reconocidos pero que hayan sido verificados a más tardar el segundo día hábil anterior a la fecha de la audiencia previa a la celebración de la junta.

b) Audiencia previa a la celebración de la junta. En el día hábil, que no sea sábado, inmediatamente anterior al señalado para la celebración de la junta, se efectuará una audiencia verbal ante el juez de la quiebra, en la cual el síndico informará por escrito acerca de la verosimilitud de la existencia y monto de los créditos todavía no reconocidos, pero que hayan sido verificados antes de la audiencia. El juez apreciará los antecedentes en conciencia y podrá resolver que tales acreedores tengan derecho a voto, sin perjuicio del derecho de los demás acreedores y del síndico para impugnar el crédito y sus preferencias. c) Quórum para que la junta pueda reunirse válidamente. Las reuniones de junta se constituirán cuando concurran dos o más acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los créditos con derecho a voto, salvo que la ley establezca un quórum especial. d) Quórum para los acuerdos de la junta. Los acuerdos se adoptarán con el voto conforme de no menos de dos acreedores que sumen mayoría absoluta de los créditos presentes en la

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reunión con derecho a voto, salvo que la ley exija una mayoría especial. En caso de empate, decide quien presida la reunión. Los acreedores que hayan verificado, pero que carezcan de derecho a voto, podrán concurrir a la reunión y dejar constancia por escrito de sus observaciones. También podrá asistir el síndico y el fallido, pero ambos solamente tendrán derecho a voz. La asistencia de los acreedores y del fallido podrá ser personal o a través de mandatario. El mandato deberá constar en instrumento público o privado, y, en este último caso, la firma del mandante debe ser autorizada por el secretario del tribunal o por un notario. Se prohíbe fraccionar los créditos después de declarada la quiebra y conferir mandato por una parte o fracción de un crédito. El contraventor pierde el derecho a asistir a las reuniones de junta. El crédito perteneciente a una comunidad será representado por uno solo de los comuneros. e) Clases de juntas. Las juntas de acreedores son de diferentes clases, según la materia que les corresponde conocer y decidir, así pueden distinguirse, la primera junta de acreedores, que es la reunión constitutiva del órgano en la oportunidad indicada por la declaratoria y a la cual la ley le concede una competencia propia, y las juntas ordinarias y extraordinarias, que conocen de las materias propias de la administración y realización del activo, reuniéndose periódicamente o cuando lo requieran los intereses de los acreedores. PRIMERA JUNTA DE ACREEDORES. La primera junta de acreedores se reúne en la sede del tribunal de la quiebra o en el lugar ad hoc que éste hubiere designado, no antes de 30 días ni después de 40 días hábiles contados desde la publicación de la sentencia declaratoria. El quórum para la reunión de esta primera junta es especial porque requiere la concurrencia de dos o más acreedores con derecho a voto, que representen en conjunto dos tercios del pasivo de la quiebra, a lo menos. Sólo en el evento de que no se cuente con ese quórum, el tribunal practica una segunda citación para no antes de 5 días ni después de 10 hábiles, reuniéndose en este caso con los acreedores que asistan. La notificación se efectuará por aviso. Ella es presidida por el juez de la quiebra y actúa como ministro de fe el secretario del tribunal.

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En la primera junta de acreedores puede tratarse cualquier materia necesaria para el más adecuado cumplimiento de las funciones que al síndico y a la propia junta les competan. Le corresponde especialmente a la primera junta de acreedores: - Ratificar al síndico provisional, titular y suplente, o designar a quienes habrán de reemplazarlos; - Oír la cuenta del síndico provisional sobre el estado de los negocios del fallido, de su activo y pasivo, y de la labor realizada por éste; - Acordar día, lugar y hora de las reuniones ordinarias; - Designar de entre los acreedores con derecho a voto un presidente y un secretario, titulares y suplentes, para las futuras reuniones. Si de la cuenta presentada por el síndico apareciere que el producto probable de la realización del activo de la quiebra no excederá de 1.000 unidades de fomento, se procederá a la realización sumaria del activo, por el síndico provisional que pasará a tener el carácter de definitivo. REUNIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.Las juntas ordinarias son aquellas que se efectúan en el lugar, día y hora determinados en la primera junta de acreedores. Las reuniones ordinarias pueden tratar en general de cualquier materia de su competencia, salvo aquellas que la ley expresamente entrega al conocimiento de otra clase de reuniones; así, por ejemplo, la remoción del síndico sólo puede tratarse en reunión extraordinaria. Las reuniones ordinarias no requieren de convocatoria o citación. Basta con la indicación del lugar, día y hora que se hayan fijado en la primera junta de acreedores. Constituyen juntas extraordinarias las citadas por el juez de la quiebra, de oficio o a petición del síndico, del Superintendente o de los acreedores que representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto o aquellas citadas por acuerdo de una junta anterior. Las reuniones extraordinarias, son convocadas por el juez mediante citación que se publica en el Diario Oficial con 7 días corridos de anticipación. La publicación del aviso la hace el síndico y deberá indicar la quiebra de que se trata, el lugar, día y hora y objeto de la reunión. De lo tratado en cada reunión se dejará constancia en un libro especial de actas que será llevado por el síndico. Las actas serán suscritas por el presidente, el secretario y el o los acreedores designados en las respectivas reuniones. 176

LA CONTINUACION DEL GIRO DEL FALLIDO. Dentro de las funciones de los síndicos se encuentra la relacionada con la continuación del giro del fallido. La Ley de Quiebras consagra dos clases de continuación del giro del quebrado: provisoria y definitiva: a) Continuación provisoria del giro del fallido.- Según el art. 27 N°8, es facultad del síndico continuar provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con conocimiento de éste. Por su parte, el artículo 1343 (ex 99) dispone que en la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo podrá ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva. Por otra parte, las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación provisoria del giro sólo pueden hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el art. 1358 (ex 114), para la continuación efectiva del giro. La continuación provisoria no es en verdad una continuación del giro de las actividades del deudor declarado en quiebra, sino más bien un procedimiento destinado a preparar la realización de los bienes y la liquidación progresiva. Así se desprende del art. 1358 (ex 99 inciso 2°). b) Continuación efectiva del giro del fallido.- La continuación efectiva del giro del quebrado puede llevarse a cabo por el síndico con autorización del tribunal o con acuerdo de la junta de acreedores, según corresponda (art. 1271 ex 27 N°9). La continuación efectiva del giro del fallido, total o parcial, podrá proponerse en cualquier oportunidad por el síndico o por dos o más acreedores. Para su aprobación se requerirá el acuerdo de los acreedores que representen a lo menos los dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto. La situación está prevista en el art. 1356. Cuando la continuación efectiva del giro comprende bienes constituidos en prenda o hipoteca o afectos al derecho legal de retención, no se suspende el derecho de los respectivos acreedores para ejercer sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus créditos, a menos que consientan expresamente en dicha continuación. Para obtener la mayoría con que la junta debe acordar la continuación efectiva del giro del quebrado, los acreedores partidarios de la misma pueden excluir a los disidentes, pagándoles la cuota que les corresponda atendidos el carácter y preferencia del crédito y el importe del activo de la quiebra, o asegurándoles su pago. La determinación de esta cuota y del plazo y garantía para el pago,

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en su caso, puede fijarse por el tribunal, con audiencia del síndico y de los acreedores, a falta de acuerdo entre éstos. Contenido del acuerdo.- Se trata de un acuerdo fundado que debe adoptar la junta de acreedores. Esta decisión tiene que contener, a lo menos, la determinación del objeto y de los bienes a que se extiende la continuación efectiva, la designación de su administración y las facultades especiales que les son conferidas, en las que puedan comprender las relativas a la obtención de los recursos necesarios para ello y el plazo de duración, que no podrá exceder de un año. El plazo acordado para la continuación efectiva del giro del deudor falente puede prorrogarse, por una sola vez, hasta por un año, en virtud de la decisión de la junta de acreedores adoptada al menos 15 días antes de su expiración. Tal decisión debe tomarse con la mayoría exigida para acordar la continuación efectiva. Cuando los acreedores acuerden la enajenación de los activos que componen la continuación del giro como unidad económica en funcionamiento, se puede prorrogar la continuación del giro por el período indispensable para el perfeccionamiento de su enajenación, previa autorización judicial, aunque con ello se excedan los plazos de un año prorrogables hasta por un año más, por los cuales se hubiere acordado dicha continuidad. Administración de la continuación del giro.- Corresponde a la junta de acreedores designar administrador de la continuación efectiva del giro del deudor. Asimismo la junta de acreedores establece la estructura de esa administración y las facultades que le otorga. La administración de la continuación efectiva puede ejercerla el síndico de la quiebra o bien otra persona. En el evento de suscitarse conflicto entre el síndico y la administración del giro con motivo del ejercicio de sus respectivas funciones, la resolución del mismo corresponde al juez de la quiebra, en única instancia, oyendo previamente al Superintendente. Como cuestión accesoria al juicio concursal, el aludido conflicto se somete a tramitación de incidente. Los administradores de la continuación del giro tienen las responsabilidades inherentes a todo mandatario y quedan sometidos al control de la Superintendencia. En todos los actos de administración de la continuación del giro es preciso dejar constancia del hecho que se trata de una continuación efectiva del giro del deudor en quiebra, mediante la incorporación en el nombre o en la razón social del fallido, de las palabras “en continuación de giro”, antes de estampar las respectivas firmas. En caso de omisión, será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas, la persona que ejecutó o celebró el acto o contrato.

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Cuando la administración de la continuación del giro es confiada al síndico de la quiebra, éste sólo puede ejercerla hasta por un año no prorrogable. Acordada la prórroga de la continuación del giro, la junta de acreedores debe designar un administrador distinto al síndico. La administración de la continuación del giro debe rendir necesariamente cuenta mensual de su gestión a la junta d acreedores, mediante presentación de estados de avances y cuentas parciales. Riesgo de la continuación del giro.- La continuación efectiva del giro del fallido es de cuenta y riesgo de los acreedores. Los créditos provenientes de la continuación efectiva, total o parcial, pueden perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozan de preferencia para el pago respectivo de los demás acreedores del fallido, pero no alcanza a los bienes hipotecados o prendados a favor de acreedores que no hayan consentido en la continuación del giro. En cuanto a la preferencia para su pago, los créditos de la continuación efectiva del giro prefieren a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que hayan dado su aprobación a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en ella sean insuficientes para satisfacerlos. En el evento de haber diferencia, ella es soportada por los indicados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidación de los bienes dados en garantía de sus créditos. El acreedor señalado que pague más del porcentaje que le corresponda por insuficiencia de los bienes no gravados, se subroga por el exceso en los derechos de los acreedores del giro, según las normas del derecho común. Los excedentes que se obtengan en la continuación efectiva del giro corresponden a los acreedores del fallido sólo hasta concurrencia del monto de sus créditos, reajuste e intereses que se les deba pagar en la quiebra, con deducción de los gastos. El remanente, en caso de originarse, pertenece al fallido, siguiendo el principio de que la quiebra jamás puede constituirse en una institución lucrativa para los acreedores. Efectos de la continuación efectiva del giro.- El acuerdo de continuar efectivamente el giro del fallido no entorpece los procedimientos de la quiebra, ni la realización de los bienes no comprendido en ella. Sin embargo, acordada la continuación efectiva del giro, se suspenden los derechos de los acreedores prendarios, hipotecarios y retencionarios que hayan votado a favor de ella, con el objeto de iniciar o proseguir en forma separada sus acciones para la realización de los bienes comprendidos en ella, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos. Parece lógico que el legislador establezca esta excepción con el propósito de lograr los fines del acuerdo de continuación del giro, los que se verían seriamente afectados si los señalados acreedores mantuvieran sus prerrogativas de iniciar o continuar 179

acciones separadas para la realización de los bienes que amparan sus acreencias.

4.- LA SUPERINTEDENDENCIA DE QUIEBRAS. (Ley N° 18.175 Orgánica de la Superintedencia de Quiebras) La Superintendencia de Quiebras es una institución autónoma, de duración indefinida que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia, cuyo objetivo es supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos (art.1°). El Superintendente de Quiebras, es el jefe superior de la Superintendencia y su representante legal. Las funciones y deberes de la Superintendencia son las siguientes (art. 2°): 1°) Fiscalizar las actuaciones de los síndicos en las quiebras, convenios o cesaciones de bienes en todos los aspectos de su gestión, sean técnico, jurídico y financiero de su administración. La facultad de fiscalizar comprende la de interpretar administrativamente las leyes, reglamentos sobre la materia de quiebras, sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales que correspondan a los tribunales competentes. 2°) Impartir a los síndicos instrucciones generales de carácter obligatorio sobre las materias sometidas a su control y, en especial, fijar normas para la presentación de informes, estados de avance y cuentas provisorias o definitivas que deben presentar los síndicos; 3°) Examinar, cuando lo estime necesario, los libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad y bienes relativos a la quiebra; 4°) Informar al Ministerio de Justicia de cualquier circunstancia que inhabilite a una persona para formar parte de la nómina nacional y solicitar su eliminación de dicha nómina si se hubiere configurado alguna de las causales señaladas en el artículo 1266 del C. de C. (causales de exclusión); 5°) Aplicar a los síndicos y a los administradores de la contibnuación del giro, como sanción por infracciones a las leyes, reglamentos y demás normas que los rijan, censura por escrito, multa a beneficio fiscal de 1 a 100 U.F. o suspensión hasta de 6 meses para asumir en nuevas quiebras, convenios o cesaciones de bienes; 6°) Objetar las cuentas de administración que rinda el síndico; 7°) Poner en conocimiento del tribunal de la causa o de la junta de acreedores cualquier infracción que observare en la conducta del respectivo síndico y

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proponerle su remoción al juez de la causa o su revocación a la junta de acreedores; 8°) Informar a los tribunales de justicia, cuando sea requerido por éstos, en materias de su competencia; 9°) Asesorar al Ministerio de Justicia en materias de su competencia8°) Llevar el registro de quiebras.

Octava Parte DE LOS CONVENIOS CONCURSALES23 1.- BREVE RESEÑA HISTORICA DE LOS CONVENIOS.-

Derecho Romano. El primer antecedente de esta institución lo encontramos en el Derecho Romano, específicamente en la institución denominada “patum ut minus salvatur”, organización que funcionaba dentro del derecho sucesorio y que se aplicaba cuando las deudas del causante eran superiores a los bienes dejados por aquél, lo que impedía la solución de todas sus obligaciones. Para evitar la marca de infamia sobre el causante que pasaba a los herederos, quienes podían hasta perder su libertad como efecto del incumplimiento de las obligaciones, se permitió que aquellos celebraren acuerdos con los acreedores del causante para rebajar el monto de las deudas hasta una cantidad que podían cumplirlas. Este convenio era oponible no sólo a los acreedores que concurrían con su voluntad a aceptarlo, sino también a aquéllos que disentían de aquel, no concurrían o eran desconocidos. Sin embargo, en este convenio no se afectaban los créditos prendarios ni hipotecarios ya que los acreedores se pagaban con el producto de la cosa y no con la libertad de los herederos. Esta institución cae en desuso cuando se crea el beneficio de inventario24 El convenio en la Edad Media. En la Edad Media, específicamente en las ciudades italianas (Génevoa, Venecia, Bolonia, Siena, etc.) donde el comercio adquiere gran prosperidad, nace la ejecución colectiva. Que como efecto de su dura aplicación, en bastantes oportunidades producía la imposibilidad de recuperación por la fuga u otras granjerías ocupadas por los deudores, genera la necesidad de crear otro tipo de soluciones que permitieran el pago de obligaciones, naciendo así la figura del concordato que permitía al deudor acordar con sus acreedores 23

La materia relacionada con los “convenios” está basada en el trabajo preparado por el Síndico PABLO CIFUENTES, obtenidos de la página Web “Pablo Cifuentes y Asociados”. 24 Art.1247 C.C.: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor de los bienes que han heredado

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una forma de pago que le permitiera seguir desarrollando su actividad comercial, institución que posteriormente pasa a España. Como se podrá apreciar, el bien jurídico protegido no es la protección del deudor, sino, muy por el contrario, la de los acreedores, que ven en esta institución la mejor opción, de recuperación de su activos. Las Ordenanza de Bilbao de 1737. Este cuerpo legal en su capítulo XVII denominado “De los atrasos y quiebras” constituye el primer texto orgánico posterior a las Siete Partidas que trata el tema del Convenio. De acuerdo a esas disposiciones sólo podía tener tramitación si venía precedido de declaratoria de quiebra, e igual que la actual legislación se hacía aplicable sólo a acreedores valistas que con mayorías especiales sancionadas por el Prior o Cónsul podían ser aprobadas. El convenio judicial preventivo no se encontraba reglamentado aunque encontramos en estas ordenanzas los primeros elementos embrionarios de tal institución, entre los cuales se destaca el derecho que los deudores atrasados en el pago tenían para guardar su honor. Estos, si acreditaban recursos suficientes para su solución y que el incumplimiento obedecía a algún accidente, podían postergar sus obligaciones para no ser vejados con la quiebra. Código de Comercio de 1865. Este código, inspirado en los principios liberales de la época y que en materia jurídica son herencia de Andrés Bello. En esta materia se sigue la misma línea de las legislaciones anteriores. La institución era conocida como una fórmula para terminar de manera anticipada la quiebra, mediante prórrogas en los pagos o remisión de parte de las deudas, bajo la tutela de un síndico privado que actuaba son control de superintendencia alguna, o bien de comisiones de acreedores constituyendo precisamente las libertades individuales el bien jurídico protegido. Ley de Quiebras N° 4.558 de 1931. El abuso con que actuaron los síndicos, quienes carecían de supervigilancia fiscal, determinaron la creación de la Sindicatura General de Quiebras, como organismo auxiliar de los Tribunales de Justicia y cuyo objeto era administrar las quiebras e informar los Convenios. Esta ley mantiene el convenio simplemente judicial y elimina el convenio judicial preventivo, otorgando únicamente al deudor calificado la posibilidad de proponer convenios extrajudiciales. En materia de concursos, el bien jurídico protegido es la confianza que el estado, a través de la Sindicatura de Quiebras, es el ente que da fe que las quiebras y convenios serán mejor administrados e informados. 182

Ley 18.175, de 1982. Este texto, que modifica la Ley 4.558 no contiene disposiciones de fondo en materia de convenios, sino que únicamente se limita a adecuar a la institución de síndicos privados, las normas que hacían referencia a la labor de la Sindicatura Nacional de Quiebras. La ley 20.073 de 29 de noviembre de 2005. Esta ley deroga los convenios extrajudiciales, instituye la figura de un conciliador, que se denomina “experto facilitador”, incorpora el arbitraje para dirimir conflictos que se producen entre las partes y, en ciertos casos, le da competencia para conocer de la tramitación de las proposiciones y, en general, regula las actuaciones de los síndicos y precisa los efectos de la aprobación y rechazo de los convenios. 2.- NOCIÓN Y CLASES DE CONVENIO.El convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, sancionado por el juez de la causa, mediante el cual se trata de evitar la declaración de quiebra o ponerle término a una que ya ha sido declarada. La idea de convenio no aparece definida en nuestra LQ, pero la noción señalada se desprende del contenido e interpretación de algunas de las disposiciones de este cuerpo legal, particularmente el Título XI, que trata de ellos. Según su objeto, el convenio puede celebrarse para evitar la declaración de quiebra o bien para poner término a una quiebra ya declarada. En consecuencia, de acuerdo a su objeto, el convenio puede ser preventivo o solución. Es convenio preventivo el que se acuerda con el propósito de evitar que se declare en quiebra a un deudor. El convenio solución es el que se celebra durante la tramitación de un juicio de quiebra y con el propósito de poner término al estado creado mediante la resolución que la declara. Ambos convenios, no puede celebrarse sin la intervención de la justicia. 3.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONVENIOS.-

En principio, el convenio es una convención entre el deudor y sus acreedores. Pero este acuerdo tiene de particular la circunstancia de que obliga no sólo a los acreedores que lo han aprobado, sino también a los que han sido omitidos o han votado en contra de su celebración. Sabemos que, según el derecho civil, los contratos producen efectos relativos, en orden a que sólo obligan a quienes han intervenido en su celebración; de ahí que resulte forzado admitir una primera concepción destinada a explicar la naturaleza jurídica de los convenios basada en la idea del contrato. 183

Sin embargo, teniendo en cuenta que en la base del convenio se encuentra un acuerdo de voluntades destinado a solucionar obligaciones preexistentes y no a crear nuevos vínculos obligacionales, podrá sostenerse, que tiene una naturaleza convencional. La doctrina contemporánea, atendiendo a la circunstancia de que el acuerdo de voluntades entre el deudor y sus acreedores es sólo un elemento para que se pronuncie la resolución judicial que lo aprueba y que le da vigencia, niega la noción contractualista o convencionalista de la naturaleza jurídica del convenio. Esta doctrina, a nuestro juicio, es la que se puede sostener en el derecho nacional, es decir, que no es un contrato o convención. Toda vez que, existiendo el consentimiento de las mayorías calificadas por la ley, para ser oponible a la totalidad de los acreedores quirografarios, requiere la sanción del Estado a través de la resolución aprobatoria que dicta el tribunal. En todo caso, el legislador en la última modificación se ocupó de precisar lo anterior, al mutar la denominación de acciones resolutorias por declaración de incumplimiento, en los casos que el deudor, cuyo convenio se encuentre aprobado, se sustraiga de ejecutar las obligaciones a cuya necesidad se encuentre en razón de éste. En efecto, la resolución es una acción propia de los contratos y no de las actuaciones judiciales, de modo tal que, esta nueva definición priva de argumento, basado en texto legal, a quienes ven el convenio como un contrato En suma, los convenios son verdaderas tutelas jurídicas destinadas a evitar o poner fin a una quiebra. Recordemos que en las tutelas existe organización de elementos materiales y personales en función de un fin superior a todos ellos. En los convenios existe la subordinación de los elementos materiales y personales tras la consecución de un fin: evitar o alzar una quiebra ya declarada. Es característico en las instituciones que la voluntad no se genere por la suma o adición de las voluntades individuales, sino a través del mecanismo de quórum y mayoría, lo que explica fácilmente la circunstancia de que el convenio tenga fuerza obligatoria aun respecto de quienes hayan votado en contra de él. Por la misma razón, la concepción contractualista de la naturaleza del convenio no resiste un análisis científico meditado. En los contratos impera la unanimidad de pareceres, regla que no tiene aplicación en los convenios judiciales destinados a evitar o alzar la quiebra.

CONTENIDO DE LAS PROPOSICIONES DE CONVENIO GENERALIDADES.

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El contenido del convenio es la oferta a todos los acreedores que se cristaliza en la fórmula propuesta, cuanto en las ritualidades por medio de las cuales se expresa. Así, tanto en el acuerdo extrajudicial, como en el convenio judicial preventivo, la reprogramación universal pasa por la solución de las obligaciones en una forma distinta a la pactada en la convención, y en el convenio solución por una fórmula diferente a la esperada, del reparto probable producto de la liquidación de bienes en la quiebra. EL OBJETO DEL CONVENIO.

Esta materia está tratada en el artículo 1425 ( ex 178) e inciso segundo del artículo 1434 (ex 187 de la ley). El artículo 1425 indica que el convenio judicial preventivo puede versar sobre cualquier objeto lícito y la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 1434 dispone que se aplicará al convenio simplemente judicial lo dispuesto en el artículo 1425. La disposición contenida en el artículo 1425 de la ley trata del objeto del convenio señalando: “Las proposiciones de convenio pueden versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la declaración de la quiebra del deudor, salvo sobre la alteración de la cuantía de los créditos fijada para determinar el pasivo”. La prohibición que establece la norma se refiere a que no puede ser materia a tratar del convenio la alteración de la cuantía de los créditos fijada para determinar el pasivo. Lo anterior no es óbice para que en definitiva, si es aprobado el convenio, los créditos no se alteren en su cuantía u oportunidad de pago, ya que es éste por definición el objetivo final del mismo, sino que se refiere esta prohibición a que no puede ser materia del convenio la alteración de los créditos con anterioridad a la votación, con el objeto de que este pasivo alterado, sirva de base de cálculo para determinar los montos requeridos para obtener las mayorías y porcentajes que permitan su aprobación. CLASIFICACIÓN DE LOS OBJETOS DEL CONVENIO.

a) Convenios de reprogramación de pasivos. Estas proposiciones tienen como antecedente, la continuidad de la deudora en la vida comercial en una dinámica reprogramación universal del pasivo, basado en su cumplimiento. En la mayoría de los casos, esta fórmula es presentada por los deudores que teniendo patrimonio compuesto por activos en dinero o activos que pueden 185

ser convertidos en dinero en forma inmediata, tienen antecedentes que le permiten concluir que no alcanzarán a cubrir sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos, y en consecuencia, atendida la particularidad de sus negocios proponen una forma distinta para el pago de sus deudas, tales como, prórrogas de plazo, condonación de intereses o remisión de parte de aquellas, a fin de que los acreedores evalúen si esta forma de pago es o no beneficiosa frente al producto que pueden obtener como efecto de la liquidación forzada o declaratoria de quiebra. b) Convenio de abandono. En este tipo de convenio, el deudor propone a sus acreedores que el total o parte de sus bienes sean puestos a disposición de los acreedores para que con sus frutos y el producto de su liquidación, se paguen las obligaciones. No debemos confundir el convenio de abandono total o parcial de bienes con la “cesión de bienes” contemplada en los artículos 241 y siguientes de la ley de quiebras, aplicables a los deudores calificados. Como es lógico del abandono, que el deudor queda inhibido de la administración de sus bienes, necesariamente el convenio deberá señalar una persona o comisión encargada de la ejecución de los actos destinados a la liquidación de los bienes y de distribuir su producto entre los acreedores, sin perjuicio que, los acreedores preferentes mantienen su derecho de ejecución individual cuando no hubieses intervenido con su voto en su proceso de deliberación y acuerdo. c) Convenios de objeto múltiple. 1. Proposiciones Sucesivas y Alternativas Como se señaló, el art. 1425 (ex 178 de la ley) dispone que el convenio puede versar sobre cualquier objeto lícito, disposición que hace que prime la imaginación y la autonomía de voluntad en la propuesta de pago. Esta libertad nos permite concluir que un convenio puede tener uno o múltiples objetos. En el caso del “Acuerdo Extrajudicial” a que se refiere el artículo 1413 (ex 169), la formación del consentimiento se encuentra expresada por la aceptación de los acreedores de cualquier propuesta lícita y con una mayor amplitud por cuanto: (1) es un convenio dirigido a la totalidad de los acreedores, sean preferentes o no y (2) no existe la obligación de respetar el principio de igualdad de los acreedores, a diferencia de los convenios judiciales, en que sí es una exigencia legal. Tratándose de convenios judiciales, la proposición que contenga múltiples objetos es improcedente, salvo que estos sean presentados en forma sucesiva o en forma alternativa. Las sucesivas son aquellas que contemplan proposiciones distintas a cumplirse en etapas diferentes, como por ejemplo el abandono de bienes con el objeto que con estos se continúe el giro de una obra y una vez beneficiada 186

la masa con el resultado de la operación, sean enajenados los bienes para que con su producto se concluye el pago de los acreedores. 2. Estipulaciones alternativas. Las proposiciones alternativas están expresamente permitidas por la ley. La regla general es que en el convenio los acreedores tengan tratamiento igualitario, de hecho así lo dice el inciso segundo del artículo 1425 (ex 178): “El convenio será uno mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unánime en contrario”, pero continua señalando “…en conformidad a lo dispuesto en el inciso siguiente”, vale decir, sin perjuicio de lo señalado en el inciso tercero, que dispone “El convenio podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso estos deberán optar por regirse por una de ellas, dentro de diez días contados desde la fecha de la junta que lo acuerde”. Esta norma permite que el convenio se cumpla según las opciones que cada acreedor escoja, siempre y cuando las formuladas no sean incompatibles a tal punto que la ejecución de alguna de ellas impida la concreción de la otra, como a vía de ejemplo extremo, que una proponga el abandono de bienes y la otra, reprogramación de pasivos. 3. Otras estipulaciones accidentales del convenio. Las principales cláusulas accidentales de mayor ocurrencia que se incluyen en las proposiciones de convenios son las condicionales, las de garantía y las de arbitraje. Cláusulas Condicionales: Como lo dispone el artículo 1473 del Código Civil: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Por su parte el artículo 1479 del mismo Código dispone: “que la condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”. A los convenios pueden integrarse cláusulas condicionales, sean suspensivas o resolutorias, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la condición no sea meramente potestativa, esto es, aquella que hace depender el nacimiento o extinción de los derechos que tengan los acreedores a la mera voluntad del deudor, ya que la cláusula que la contenga está viciada de nulidad en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.478 del C.C.; b) que sea física y moralmente posible (art.1475 C.C.); y c) que sea inteligible, por cuanto las condiciones resolutorias o suspensivas cuyo sentido y modo de cumplir no tengan esta característica, de conformidad al artículo 1475 del C.C., se miran como imposibles. 187

Ejemplo: el aumento de capital que requiere una empresa para la realización de los negocios de la proponente, puede estar condicionada al hecho de aprobarse el convenio; lo mismo ocurre en materia de otros aportes efectuados por terceros tales como comodatos gratuitos, autorización para utilizar marcas y en general cualquier aporte o facilidad que se otorga una vez ejecutoriada la resolución que tiene por aprobado el Convenio. Estas cláusulas se ocupan cuando personas distintas al deudor manifiestan su claro interés en el negocio de la proponente y están dispuestas a integrarse a él, en la medida que sea aceptada la renegociación. Cláusulas de Garantía. Ellas se pueden condicionar a la aprobación del convenio. Tales garantías pueden ser personales o reales, y en el último de los casos, pueden afectar a bienes de terceros, como de la propia deudora. El artículo 1439 (ex 192) expresa que en el convenio podrá estipularse la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Estas garantías pueden establecerse en el mismo convenio o en instrumento separado. Cláusulas Arbítrales. El inciso cuarto del artículo 1425 (ex 178), incorpora la posibilidad de someter a compromiso “las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o más acreedores o entre éstos, con motivo del convenio y en especial de su aplicación, interpretación, cumplimiento, nulidad o declaración de incumplimiento pueda o deba ser sometida al conocimiento o resolución de un juez árbitro, como asimismo establecer la naturaleza del arbitraje y cualquier otra materia sobre el mismo”.

Novena Parte

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DE LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES Y DE LOS CONVENIOS JUDICIALES GENERALIDADES Como ya se señaló, la ley contempla dos tipos de convenios judiciales, el Convenio Judicial Preventivo y el Convenio Simplemente Judicial o solución. El convenio judicial preventivo es el que se propone con anterioridad a la declaración de quiebra con el objeto de evitar su declaración. El convenio simplemente judicial o solución es el que se aprueba durante el estado de quiebra y con la mira de poner término a dicha situación. Dentro del Convenio Judicial Preventivo, encontramos varias modalidades que para efectos pedagógicos clasificaremos en a) convenio judicial preventivo propiamente tal; b) convenio apoyado; convenio simplificado; c) procedimiento del experto facilitador; y d) convenio obligado.

Sección Primera DEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO I.- DEFINICION.-

El artículo 1415 (ex 71) expresa: “El convenio judicial preventivo es aquél que el deudor propone, con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo. Comprende todas sus obligaciones existentes a la fecha de las resoluciones a que se refieren las letras a) y b) del artículo 1447, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo las que la ley expresamente exceptúe”. Esta definición es incompleta y equívoca. Es incompleta porque no expresa, ni siquiera en forma somera, los requisitos, elementos y efectos de éste, limitándose únicamente a señalar la fecha de las obligaciones que comprende (hasta el día de la resolución que lo tiene por presentado). Es equívoca por cuanto si bien nos señala la oportunidad de su formulación, la expresa como si ésta constituyera la antesala de la declaración de la quiebra, asociando el convenio judicial preventivo, a un estado de insolvencia del deudor, lo que no necesariamente es efectivo; de hecho, en la minuta que debe confeccionar aquel solo ha de señalar las causas explicativas del mal estado de sus negocios y no de su insolvencia. II.- TRIBUNAL COMPETENTE.-

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En conformidad al artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales: “Será juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio”. En este mismo sentido, el artículo 1417 (ex 173) dispone que las proposiciones de convenio judicial preventivo que haga el deudor se presentarán ante el tribunal que sería competente para declarar la quiebra, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 180 (El artículo 180 se refiere al tribunal arbitral a que nos referiremos más adelante). n consecuencia, para definir la competencia del tribunal llamado a conocer de las proposiciones de convenio judicial preventivo, la ley ha sido clara y precisa, en términos que ésta sólo se fija por el domicilio del deudor. Para la determinación del domicilio del deudor, se estará a las disposiciones contenidas en los artículos 59 y siguientes del Código Civil. Finalmente, debemos consignar que, existiendo múltiples Tribunales de Justicia en el domicilio del deudor, el Tribunal competente para el conocimiento de la quiebra o el convenio será aquel determinado por el turno o la distribución de causas por la Secretaría de la Corte de Apelaciones, según proceda. III.- TRIBUNALES ARBITRALES.-

La ley contempla que en ciertos casos calificados o acordados por los acreedores y el deudor, puedan estos tribunales abocarse al conocimiento de las proporciones. Más adelante ahondaremos en esta materia. IV.- CONTENIDOS DE LA PROPOSICIÓN.

Sin perjuicio de lo ya señalado en la sección anterior, aún cuando no se señale en la ley, es conveniente que en la proposición se haga una somera relación del desarrollo de la actividad y tratándose de personas jurídicas, deberá indicarse su constitución, inscripciones, publicaciones y demás modificaciones si las hubiere. En forma posterior a esta reseña, deberá indicarse cuál es el objeto u objetos del convenio, en los términos descritos en la sección anterior “De las proposiciones de convenio”, cuestión esencial de la presentación, ya que ésta es precisamente la causa de pedir de la actuación judicial. Además, en conformidad al artículo 173, deberá contener el domicilio en Chile de los tres mayores acreedores a fin de que éstos designen la persona que ocupará el cargo de síndico. Definido el texto de la renegociación formulada a los acreedores valistas, deberán acompañarse los antecedentes señalados en el artículo 1286 (ex 42), es decir: 190

1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten; 2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra. Esto es necesario para evitar confusiones, debe señalar cuáles activos o bienes son inembargables o son de propiedad de terceros. 3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes; 4. Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los respectivos títulos. Esta exigencia no sólo permite ilustrar a los acreedores sobre la real situación económica del peticionario, sino también al síndico interventor, toda vez que esta información servirá pata tenerla como antecedente a la hora de confeccionar la nómina que contiene los acreedores con derecho a voto. Es necesario señalar que aun cuando el convenio es propuesto a los acreedores comunes o los que, por votar en él se integran a tal categoría, el listado de acreedores debe señalar también a los preferentes ya que éste incluye toda la universalidad pasiva. Asimismo, es preciso advertir que la falsedad o exageración de los créditos, es causal de impugnación del convenio (art. 1443 N° 2 y 5 ex 196), y en caso que éste no prospere y por consecuencia se declare la quiebra, corresponde a una conducta que en conformidad al número 4 del artículo 1466 (ex 219), la presume culpable. 5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. Por último, debemos señalar que la redacción de esta memoria debe ser veraz y comprensible, porque ella no sólo servirá para ilustrar a los acreedores, sino eventualmente a la justicia criminal, toda vez que, como se dijo, el rechazo del convenio produce como consecuencia la declaratoria de quiebra del proponente y, en tal caso, sus dichos podrán ser evaluados en el procedimiento de calificación ya que ésta y los documentos que dan cuenta de la administración comercial, financiera y contable servirán de base para establecer las presunciones de culpa o fraude contenidas en los artículos1466 y 1467 (ex 219 y 220), o bien, si aquélla es fortuita. V.- EFECTO DE LA PROPOSICION DE CONVENIO.

La regla general es que la mera presentación de proposición de convenio, no se suspenden las ejecuciones ni la declaración de quiebra. En efecto el artículo 1421 (ex 177), en su inciso primero dispone: “La tramitación de esta clase de convenio no embarazará el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspenderá los juicios pendientes, no obstará a la realización de los bienes”.

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Sin perjuicio de lo anterior, y como se estudiará más adelante, los artículos 1422; 1423 y 1424 (ex 177 bis; 177 ter y 177 quáter) constituyen una excepción a esta regla general. El convenio solo afecta a los acreedores valistas y a aquellos que pierden su preferencia en razón del otorgamiento del voto favorable al mismo, por lo que el deudor antes de encontrarse en condiciones de ofrecer la renegociación a sus acreedores comunes, deberá tener ordenado y planificado el servicio de la deuda preferente. VI.- PROCEDIMIENTO.

La proposición de convenio judicial preventivo deberá presentarse ante el Tribunal competente, esto es ante el mismo que puede conocer de la declaratoria de quiebra. A la presentación deberá acompañarse la documentación indicada en el ex art.42 “en duplicado” a fin que una quede en custodia del Tribunal y, la otra, se ponga a disposición del síndico designado. Una vez cotejados los documentos por el Tribunal éste dictará la correspondiente resolución que dispondrá, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1418 (ex 174) lo siguiente: Menciones de la resolución que tiene por presentado el convenio judicial preventivo.

1.a) Nombramiento del síndico. Este nombramiento lo practica el tribunal, en conformidad a la proposición de síndico en la forma señalada en el artículo 1417 (ex 73). En efecto, el inciso primero del artículo 174 dispone: “El tribunal designará al síndico titular y al suplente nominado en la forma establecida en el artículo anterior…”, debiendo el tribunal en conformidad al mismo artículo proceder en la siguiente forma: a) El secretario del tribunal cuidará que se notifique a la brevedad al principal acreedor, para que éste por escrito indique al tribunal el nombre del síndico titular y suplente dentro del plazo de 5 días de notificado. b) Si este acreedor no hiciere lo señalado en el punto precedente, el secretario del tribunal ordenará la notificación para el mismo efecto, al acreedor residente en Chile que aparezca con el segundo mayor crédito. c) En caso que lo señalado fuere imposible de aplicar, se designará al síndico por sorteo. 1.b) Requisitos del síndico. El síndico debe ser competente, esto es, debe tener jurisdicción para desempeñar el cargo en la región donde se encuentra ubicado el tribunal que conoce de la presentación o estar domiciliado en aquella. Además, el síndico no debe estar afecto a las inhabilidades señaladas en el artículo 1268 (ex 24). 192

2) Labores del síndico. El N° 2 del inciso tercero del artículo 1418 (ex 174), menciona con precisión las funciones que le corresponde cumplir al síndico desde el momento que empieza a desempeñar su cargo, esto es: a) Que dentro del plazo de 20 días contados desde la publicación de la resolución en el Diario Oficial de las proposiciones del Convenio, debe evacuar al tribunal, informe sobre la viabilidad del convenio de acuerdo a las proposiciones presentadas por el deudor, informe que debe estar a disposición de los acreedores en cuaderno de la tramitación de este concurso. b) La apreciación de si el convenio resultará más conveniente para los acreedores que la quiebra del deudor; c) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor valista en la quiebra, para los efectos del artículo 1437 inciso segundo (ex 190). Esta disposición se refiere al quórum para aprobar el convenio; d) La confección de una nómina de acreedores con derecho a concurrir y a votar en la Junta. e) Determina el pasivo concursado. De acuerdo al artículo 1426 (ex 179), el síndico presentará una nómina de acreedores con derecho a voto con diez días de anticipación a la fecha fijada para la celebración de la Junta. El síndico tomará como base para confeccionar esta nómina, los créditos que encuentre justificados, teniendo como antecedente la información contable del deudor y los títulos justificativos de los créditos que se presenten a verificación. f) Debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1426 (ex 179), esto es, que “en el cuarto día hábil, que no sea sábado, inmediatamente anterior para la celebración de la Junta, se efectúe la audiencia verbal a que se refieren los incisos segundo y tercero del artículo 1346. En esta audiencia el síndico informará por escrito acerca de la verosimilitud de la existencia y monto de los créditos verificados. 3) Cuenta final de administración. El síndico informante deberá presentar una cuenta final de su intervención dentro del plazo de 30 días contado desde que el convenio entró en vigencia. VII.- VERIFICACION DE CREDITOS.

El N°3 del artículo 1418 (ex 174) dispone: “Que todos los acreedores sin excepción alguna se presenten y verifiquen sus créditos con los documentos justificativos que corresponda, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a notificar a ningún ausente, sin perjuicio del derecho a voto que les corresponda conforme al artículo 1426. Estos créditos podrán ser

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verificados hasta el día fijado para la celebración de la junta en conformidad al número siguiente, y podrán ser impugnados por el deudor y por cualquier acreedor hasta el último día del plazo que el inciso primero del artículo 1444, señala para impugnar el convenio. Aquellos créditos no impugnados se tendrán por reconocidos”. VIII.- DETERMINACION DEL PASIVO CON DERECHO A CONCURRIR Y A VOTAR EN LA JUNTA.

En conformidad a la disposición contenida en el artículo 179, tienen derecho a voto los acreedores que aparezcan en la nómina que el síndico presenta para tales efectos. Ahora bien, ¿cómo se determinan los acreedores incluidos en la nómina? El inciso primero del artículo 1426 (ex 179) dispone: “El síndico o el interventor, en el caso del inciso segundo del artículo 1423 (ex 177 ter), presentará una nómina de acreedores con derecho a voto y sus respectivos créditos con 10 días de anticipación a la fecha señalada Hay que tener presente que, de acuerdo al inciso final del mismo artículo, en esta nómina no se incluirán los acreedores referidos en el inciso primero del artículo 1437 (ex 190), esto es: a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1440; salvo que estos voten en contra, caso en el cual deben ser incluidos; b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la Ley 18.045, de Mercado de Valores (personas relacionadas); y c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular

IX.- CITACION A JUNTA DE ACREEDORES

El N° 4 del artículo 174 dispone: “Que los acreedores concurran a una junta, que no podrá tener lugar antes de vencer los 30 días siguientes a esta resolución, para deliberar sobre las proposiciones de convenio”. La resolución que tiene por presentado el convenio debe señalar el día, hora y lugar donde se celebrará la junta de acreedores llamada a deliberar y pronunciarse sobre el convenio, citación que debe decretarse por una fecha posterior al trigésimo día hábil contado desde la notificación por aviso de esta mediante publicación en el Diario Oficial, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1419 (ex 175).

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X.-NOTIFICACION AL SINDICO Y A LOS TRES PRINCIPALES ACREEDORES.

El N° 5 del artículo 1419 señala: “Que se notifique personalmente esta resolución al síndico titular y suplente, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 1270 (juramente para aceptar el cargo), y por cédula a los tres mayores acreedores a que se refiere el inciso primero anterior”. “Los demás acreedores serán notificados en conformidad al artículo siguiente; esto es, por aviso. Los acreedores a que se refiere el artículo anterior son los siguientes: los tres mayores acreedores, excluidos aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del artículo 1437 (cónyuge, ascendientes y descendientes, hermanos, personas relacionadas). XI.- CITACION A COMPARENDO PARA FIJAR LOS HONORARIOS DEL SINDICO.

Según el N° 6 del artículo 1418, dentro de tercero día de efectuada la última notificación a las personas señaladas en el inciso primero del número precedente, el síndico titular, los tres mayores acreedores a que se refiere el número anterior y el deudor, asistan a una audiencia, que se efectuará con los que concurran, para pronunciarse sobre la proposición de honorarios del síndico que el deudor ha debido hacer en las proposiciones de convenio. Si no se produjere acuerdo sobre el monto de los honorarios y forma de pago o no asistiere ninguno de los citados, se fijarán por el juez sin ulterior recurso. XII.- PLAZO PARA EFECTUAR LA NOTIFICACION.

En conformidad con el artículo 1419: “La proposición de convenio deberá ser notificada por el deudor a sus acreedores por medio de un aviso en el Diario Oficial, que deberá contener un extracto de la proposición y copia íntegra de la resolución a que se refiere el artículo anterior. Esta notificación deberá hacerse dentro del plazo de 8 días contado desde la fecha de la resolución. La proposición de convenio se tendrá por no presentada si no se efectúa la notificación dentro del plazo indicado, salvo impedimento justificado, calificado por el tribunal”.

XIII.- RETIRO DEL ONVENIO.

En conformidad con el artículo 1420, una vez notificada la proposición de convenio, ésta no podrá ser retirada por el proponente, por lo que el tribunal deberá desechar de plano tal petición. Esta disposición, tiene como propósito que este expediente no sea utilizado para sucesivamente distraer a los acreedores con manifestaciones que no tienen seriedad alguna.

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XIV.- PLAZO DE SUSPENSION DE PAGOS.

Aún cuando no es requisito de la ley la que el deudor haya cesado en el pago de sus obligaciones para proponer convenio, en la mayoría de los casos esta formulación viene antecedida de incumplimientos de esa naturaleza. De allí que la parte final del artículo 1420 disponga: “Se entiende que el deudor comprendido en el artículo 1285 (deudor calificado) ha dado cumplimiento a la obligación que establece dicha disposición, si las proposiciones han sido presentadas dentro del plazo señalado en ella, siempre que sean notificadas en el plazo a que se refiere el inciso primero del artículo 1419”. En conclusión, para los efectos señalados el legislador hace equivalente la petición de quiebra a la proposición de convenio.

XV.- EFECTOS EN CUANTO A LAS ACCIONES DEDUCIDAS POR LOS ACREEDORES.

Están señaladas en la primera parte del inciso primero del artículo 1421 que dispone: “La tramitación de esta clase de convenio no embarazará el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspenderá los juicios pendientes, ni obstará a la realización de los bienes”. Este efecto, que es la regla general, tiene excepciones contenidas en los artículos 1422, 1423 y 1424 (ex 177 bis, 177 ter y 177 quáter), que serán estudiados más adelante.

XVI.- EFECTOS RELACIONADOS CON LA INTERRUPCION CIVIL DE ACCIONES DE INOPONIBILIDAD.

La tramitación del convenio suspende el plazo de prescripción de las acciones revocatorias, cuyo plazo como sabemos, es de dos años.

Sección Segunda LOS CONVENIOS APOYADOS. Generalidades. Dentro de las normas sobre el convenio judicial preventivo, encontramos el denominado “convenio apoyado”, que se encuentra reglamentado en el artículo 1422 (ex 177 bis) tiene por fundamento amparar al deudor que efectúa proposiciones que en principio cuenten con mayoría de acreedores, de

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modo tal que, cumplidos los demás requisitos señalados en dicha norma, se produce el efecto de la suspensión de las ejecuciones en el lapso de 90 días, contados desde la notificación por avisos de las proposiciones con su correspondiente apoyo, plazo que el legislador ha considerado como suficiente para obtener el acuerdo del convenio. El inciso primero del artículo 1422 expresa: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los 90 días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los procedimientos judiciales y no correrán los plazos de prescripción extintiva”. Requisitos. Para que la proposición producta efecto, se deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) Que la presentación cuente con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo; b) Que la base de cálculo de esa mayoría esté constituida por todos los acreedores, preferentes y valistas, salvo las excepciones especialmente señaladas por la ley; c) Que ese apoyo sea calificado. Tomando como base el listado de acreedores que presenta el proponente, más los documentos suscritos por los acreedores que apoyan el convenio, serán certificados por un auditor externo inscrito en la Superintendencia de Valores y Seguros. d) La resolución que tiene por apoyado el convenio debe ser notificada conjuntamente con la que lo tiene presentado por aviso en el Diario Oficial. En el aviso que se publique deberá expresarse si se ha reunido la mayoría que exige la ley. Efectos. a) Suspensión de los procedimientos.- A contar de la notificación por

aviso no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante 90 días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este periodo, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva. El plazo es de días hábiles.

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b) Se exceptúa el procedimiento de realización forzada de obligaciones laborales que gocen del privilegio de primera clase (N° 5 y 8 del artículo 2472 del C.C.) c) Los acreedores privilegiados e preferencias, y podrán impetrar procedan.

hipotecarios no perderán las medidas conservativas

sus que

d) Enajenación de bienes.- Durante el período de suspensión, el deudor no podrá enajenar ni gravar sus bienes, salvo podrá vender aquellos expuestos a próximo deterioro o desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa o aquellos estrictamente necesarios para el desenvolvimiento de su actividad. e) Plazo fatal e improrrogable.- El plazo de 90 días es fatal e improrrogable,

y de vencer sin que no estuviere acordado el convenio, producirá la quiebra del deudor, la que podrá ser declarada de oficio por el Tribunal que la conoce.

Sección Tercera EL CONVENIO SIMPLIFICADO. Generalidades. Esta forma de presentación constituye una variante de lo dispuesto en el artículo 1422 (ex 177 bis), que permite, existiendo una mayoría superior de apoyo al convenio, sea éste resuelto en forma más expedita. Esta modalidad está señalada en el artículo 1424 (ex 177 quáter) que dispone: “Si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 66% del total del pasivo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1422, con las siguientes modificaciones: 1. El juez citará a una junta que se deberá realizar a más tardar a los 30 días contados desde la notificación por aviso de la resolución respectiva; 2. El síndico nombrado en conformidad al artículo 1417 no tendrá la función de informar señalada en el N° 2 del artículo 1418; 3. La suspensión se mantendrá hasta el día fijado para dicha junta, en la que se deberá acordar o rechazar el convenio en conformidad a las disposiciones de este Título”. Requisitos.

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Debe presentarse apoyado por dos o más acreedores que representen una mayoría que represente más del 66% del total del pasivo. Este porcentaje debe ser certificado por un auditor externo independiente inscrito en el registro que lleva la SVS, y para la base de cálculo y de la mayoría se excluirán: a) las personas relacionadas (art. 100 Ley 18045) y b) el titular de una EIRL. Asimismo, el aviso en que se publique la notificación de la resolución que tiene por formulado el convenio deberá señalar en forma expresa si se ha reunido la aludida mayoría. Procedimiento. Se aplica el mismo procedimiento señalado para la tramitación de los convenios, con la excepción que el síndico no tendrá la función de informar señalada en el N° 2 del artículo 1418, esto es, se excluye de su labor: a) la calificación fundada acerca de si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del deudor; b) la apreciación de si el convenio resultará más conveniente para los acreedores que la quiebra del deudor; y c) el monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor valista en la quiebra, para los efectos del artículo 1437 inciso segundo (ex 190) Por otra parte el N° 1 de la disposición en estudio señala que el juez citará a junta de acreedores a más tardar a los 30 días contados desde la fecha de la notificación por aviso de la resolución que tiene por propuesto el convenio judicial preventivo. Plazo de suspensión. De conformidad con el artículo 1422, norma supletoria del artículo 1424, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los 90 días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva. El N° 3° del artículo 1424 señala una excepción a esta regla general cual es, que “la suspensión se mantendrá hasta el día fijado para dicha junta, en la que deberá acordar o rechazar el convenio en conformidad a las disposiciones de este título”. Si tenemos en consideración que el plazo de suspensión dura hasta la fecha de la junta llamada a deliberar sobre las proposiciones de convenio, podemos

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apreciar que el plazo de 30 días es más desventajoso que el plazo de 90 días señalado en el artículo 1422.

Sección Cuarta EL PROCEDIMIENTO DEL EXPERTO FACILITADOR. 1. Definición. El experto facilitador es una persona natural, que nombrada por la junta de acreedores citada al efecto, a solicitud del deudor, tiene por misión definir cual es la alternativa más viable para los acreedores de recuperar en la mejor forma sus créditos, de modo tal que tiene la responsabilidad de informar, evaluar y proponer al tribunal la quiebra del deudor, o a los acreedores un convenio en la forma y con el procedimiento señalado en la ley. De la definición transcrita nos encontramos con un deudor que no propone convenio ni quiebra, sino que opta por la fórmula de entregar la decisión para que un tercero nombrado por la junta de acreedores decida por la alternativa más viable. 2. Quiénes pueden ser expertos facilitadotes. En conformidad con el artículo 1423 (ex 177 ter) podrá ser experto facilitador toda persona natural capaz de administrar sus propios bienes. Los síndicos de la nómina nacional podrán ser designados como expertos facilitadotes, pero en caso de quiebra del deudor no podrán ser nombrados como síndico en esa quiebra. 3. Forma de nombramiento. El inciso primero del artículo 1423 dispone que el deudor podrá solicitar al tribunal que sea competente para conocer la quiebra, esto es, el señalado en el artículo 154 del C.O.T. que dice: “Será juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio”. En caso de que el proponente sea una sociedad anónima abierto supervigilada por la SVS, a excepción de las compañías de seguros, será competente un juez árbitro nombrado por el Presidente de la Corte de Apelaciones del domicilio del deudor elegido de una lista confeccionada por la Superintendencia de Quiebras. El deudor deberá solicitar en forma expresa que opta por el procedimiento señalado en el artículo 1423. Además deberá acompañar a su solicitud todos los antecedentes señalados en el artículo 1286 (ex 42), y deberá solicitar se

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cite a junta de acreedores, la que, de acuerdo a la disposición citada tendrá lugar dentro de 10 días contados desde la notificación por aviso de la resolución recaída en la solicitud. Esta junta es la llamada a designar la persona del experto facilitador. El experto facilitador estará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras. La designación del experto facilitador se hará con el voto de uno o más de los acreedores, que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a voto, en caso contrario, se considerará fracasada la gestión. 4. Plazo para la convocatoria. El plazo de 10 días señalado precedentemente no se suspenderá durante el feriado judicial, por lo que es aconsejable solicitar ña correspondiente habilitación de feriado para evitar situaciones de hecho que puedan acarrear nulidades procesales. 5. Plazo para la notificación. Si la solicitud del deudor al tribunal ha sido presentada dentro del plazo del artículo 1285 (ex 41 se refiere al deudor calificado que debe solicitar su quiebra dentro del plazo de 15 días de haber cesado en el pago de una obligación mercantil) la notificación deberá hacerse dentro del plazo de 8 días contado desde la fecha de la resolución. Si la notificación es oportuna se entenderá que el deudor calificado ha dado cumplimiento a la obligación que establece el artículo 1285. 5. El interventor. El tribunal al dictar la resolución que cita a junta de acreedores para la designación del experto facilitador nombrará un interventor, quien de forma inmediata deberá velar por: a) Que el deudor no grave ni enajene sus bienes, salvo aquellos que estén expuestos a un próximo deterioro o una desvalorización inminente, que exijan una conservación dispendiosa o que resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad, contando siempre con la autorización del tribunal. b) Ejercer las funciones que le corresponden al síndico en conformidad a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 1346 (ex 102). De acuerdo con el artículo 1423 y 1426 el interventor cesa en la función de control de la gestión: a) el día de la junta cuando ésta no designe un experto facilitador; b) el día que asuma el experto facilitador designado.

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5. Atribuciones y deberes del experto facilitador. El experto facilitador tiene el encargo hecho primero por el deudor y posteriormente por la junta de acreedores de evaluar que es más ventajoso para los acreedores, la quiebra o un convenio que al efecto propondría con un ámbito de facultades mayores en cuanto a su poder negociador que le dará mayor confianza que le tengan quienes intervienen en este proceso. Para cumplir este cometido será de utilidad que se tenga a la vista tanto esa facilidad como los conocimientos técnicos relacionados con el rubro de la empresa en convenio, como su experiencia en materia concursal. Según lo dispone el inciso tercero del artículo 1423 el experto facilitador, dentro del plazo de 30 días improrrogable, contado desde la celebración de la junta de acreedores, deberá evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra de aquél, o, en caso contrario, solicitar al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que la deberá declarar sin más trámite. Si el experto facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del plazo señalado el juez dictará de oficio la sentencia de quiebra del deudor. Si el experto facilitador formula una proposición de convenio, ésta deberá ser notificada a los acreedores por medio de aviso en el Diario Oficial. Los honorarios del experto facilitador serán de cargo del deudor, con quien deberá pactarlos. En caso de desacuerdo serán fijados por el juez.

Sección Quinta LOS CONVENIOS OBLIGADOS. Las actuales normas sobre quiebras otorgan el derecho al acreedor de un deudor o la sucesión de éste, bajo los supuesto señalados en el inciso primero del artículo 1417 (ex 173), para que conmine a su deudor a presentar convenio judicial preventivo o acogerse a lo dispuesto en el artículo 1423 (ex 177 ter) dentro del plazo señalado en la referida disposición. De esta forma, dados los requisitos legales el deudor se encontrará en la necesidad jurídica de proponerlo, con las consecuencias que tal hecho trae aparejado, esto es la declaración de su quiebra, en caso de su rechazo. Tal derecho está señalado en el artículo 1416 (ex 172) al señalar: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el acreedor que se encuentre en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 1287, podrá solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor, formular proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días contado desde la notificación efectuada en la forma prevista 202

en el inciso final del artículo 1289. La no presentación del convenio dentro del plazo indicado, acarreará, necesariamente, la quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio. De la disposición transcrita podemos observar lo siguiente: Sujeto activo y pasivo. Este derecho lo puede impetrar el acreedor, sujeto activo, que se encuentra en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 1287, esto es, de acuerdo a la norma referida., respecto de las personas que se encuentren en la situación descrita, quienes son los sujetos pasivos: 1. Cuando el deudor calificado cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo; 2. Cuando el deudor contra el cual existan tres o más títulos ejecutivos y vencido, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas. Esta acción también puede dirigirse en contra de la sucesión del deudor. Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1294, la sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor. Tribunal competente En conformidad al artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales: “Será juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio”. Forma de notificación La solicitud se notificará al deudor personalmente o en la forma previsto en el artículo 44 del C.P.C., aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio (art.1289). Alternativas del deudor El deudor notificado de esta solicitud podrá: 1) No presentar convenio.- Si el deudor no formula el convenio dentro del plazo de 30 días, el tribunal declarará la quiebra del deudor;

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2) Presentar convenio judicial preventivo.- En este caso se aplicará lo señalado para este tipo de proposiciones las disposiciones relativas al convenio judicial preventivo propiamente tal. 3) Acogerse a lo dispuesto en el artículo 1423 (ex 177 ter). En este caso, el deudor podrá dentro de los 5 días contados desde la notificación de la solicitud, manifestar que se acoge irrevocablemente a esta norma, y el juez citará a la junta de acreedores a que se refiere dicha disposición. 4) Solicitar la reposición de la resolución que lo obliga a presentar convenio.- Según el artículo 1416 (ex 172) contra la resolución que ordene al deudor presentar un convenio, sólo podrá entablarse recurso de reposición; y contra la que resuelva la reposición no procederá recurso alguno. En este caso el plazo de 30 días se reduce a 20 días contado desde la resolución que falle la reposición. El tribunal, como es lógico podrá acoger o rechazar la reposición. Si la acoge, concluye el procedimiento, pero si la rechaza, el deudor se verá obligado a presentar proposiciones de convenio. En este caso se suspende la obligación de presentar convenio mientras se encuentre pendiente el fallo del recurso, pero si este es desechado el plazo inicial de 30 días se reduce a 20 días. Si el tribunal desecha la solicitud del acreedor, éste podrá pedir la quiebra; pero si la petición de quiebra se basa en la misma causal invocada y en idéntico fundamento de hecho, deberá solicitarla ante el tribunal que desestimó la solicitud se notificará al deudor personalmente o en la forma. Finalmente digamos que según lo dispone el inciso 4° del artículo 1416, una vez notificada su solicitud, el acreedor no podrá retirarla o desistirse de ella. Tampoco podrá ser objeto de transacción de ninguna clase. El pago hecho al acreedor solicitante después de presentada su petición será nulo de pleno derecho. Esta disposición es más estricta que la contenida en el artículo 1289, en que se permite el pago de la obligación como excepción, y no está prohibido el desistimiento o retiro de la demanda, aun cuando esté notificada.

Sección Sexta LOS TRIBUNALES ARBITRALES EN MATERIA DE CONVENIOS. Introducción. Una de las nuevas materias que introdujo la Ley 20.073, es la participación de jueces árbitros tanto para dirimir las controversias que se susciten con ocasión del cumplimiento del convenio, como para el conocimiento y tramitación de los mismos.

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Arbitrajes forzosos y voluntarios. La ley contempla arbitraje forzoso para el conocimiento de las proposiciones de ciertas instituciones, no obstante que, de ser apoyadas por la mayoría que indica la ley, el conocimiento de esta materia puede sujetarse a compromiso en todos los demás casos. a) Arbitrajes forzosos. El inciso primero del artículo 1427 (ex 180) dispone: “Las proposiciones de convenio judicial preventivo de las sociedades sujetas a fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros, con excepción de las compañías de seguros, deberán ser presentadas ante el tribunal arbitral designado en conformidad a los artículos siguientes”. Esta disposición es imperativa, esto es, los convenios de las instituciones allí señaladas solo pueden ser conocidos por el tribunal arbitral y no por los tribunales ordinarios de justicia, aún cuando las partes acordaren una forma diferente. b) Arbitrajes voluntarios. Esta materia está tratada en el artículo 1431 (ex 184) que señala como requisito para que cualquier deudor pueda someterse a este procedimiento, deberá: -

Contar con la voluntad del deudor; Contar con el voto favorable de a lo menos el 66% del total del pasivo, debidamente certificado por un auditor externo inscrito en el registro que lleva la SVS,

Competencia del tribunal. La competencia del tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario para la tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los incidentes que se promuevan durante el procedimiento del mismo, hasta que la resolución que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada. En caso que el convenio sea rechazado o desechado, el tribunal arbitral sólo tiene competencia para dictar la resolución declarativa, siendo la declaración de la sentencia de quiebra de competencia de la justicia ordinaria. Para ello, en conformidad a la parte final del inciso segundo del artículo 1427, al declararlo así, remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe el tribunal que declarará la quiebra sin más trámite y proceda a la designación del síndico de conformidad al artículo 146 (ex 209). La sentencia que declare rechazado o desechado el convenio, es inapelable, por lo que únicamente procede el recurso de casación y el de queja.

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Requisitos para ser árbitro. Sólo podrá ser designado en el cargo quien sea abogado, haya ejercido la profesión por más de 20 años y se encuentre inscrito en una lista llevada por la Superintendencia de Quiebras y deberá estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 1428).

Décima Parte EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL O SOLUCION I. INTRODUCCION

El convenio simplemente judicial o solución se encuentra definido en el artículo 1433 (ex 186): “El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el juicio de quiebra para ponerle término”. Este convenio se propone, en conformidad al artículo 1433 en cualquier estado de la quiebra. El legislador fue preciso al señalar este hecho y, aunque parezca obvio, la quiebra no sólo debe estar declarada sino, además, ejecutoriada. II. TITULARES DE LA PROPOSICIÓN

Las proposiciones del convenio judicial las pueden proponer el fallido y cualquiera de los acreedores a) El fallido. Como es de toda lógica, es él quien tiene el mayor interés en terminar anticipadamente la quiebra por esta vía, por lo que su titularidad es indiscutible. b) Los acreedores. Estos también pueden tener interés en la existencia de un convenio, pero no debemos olvidar que para que éste sea acordado debe tener el consentimiento del fallido o del deudor. En efecto el artículo 1434 dispone que el fallido o cualquiera de los acreedores podrá hacer proposiciones pero su acuerdo, en conformidad con el artículo 1437 se produce cunado cuente con el consentimiento del fallido o deudor y reúna a su favor las mayorías señaladas en la misma disposición. Ahora bien, si el convenio no cuenta con las mayorías exigidas por la ley, o éste es desechado por alguna causal de impugnación, nulidad o declaración de incumplimiento, de acuerdo a lo señalado en el artículo 1456 podrá el fallido reiterarlas cuantas veces lo estime necesario.

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III. GARANTIAS.

Es absolutamente factible que la proposición de convenio integre, en conformidad al art. 1439, la oferta de garantías para asegurar su cumplimiento, toda vez que esta disposición se refiere también al convenio simplemente judicial, por lo que en principio, lo dicho en el capítulo referido a los convenios judiciales preventivos, es aplicable a este tipo de convenios. También es perfectamente factible que el propio fallido otorgue garantías reales, siempre y cuando se refieran a bienes obtenidos con posterioridad a la quiebra, y no sean aquellos que deben ingresar a la masa concursada. IV. PROCEDIMIENTO.

La proposición del convenio se practicará por escrito ante el tribunal que conoce de la quiebra y en éste se detallarán la manera que la fallido o algún acreedor señale en su caso para dar cumplimiento a las obligaciones concursales. El contenido de las mismas puede versar sobre cualquier objeto lícito en la forma señalada en el artículo 1425. Estas proposiciones pueden practicarse en cualquier estado de la quiebra. La tramitación de esta clase de convenio no embaraza el ejercicio de las acciones que proceden en contra del fallido, no suspende los procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realización de los bienes. Sin embargo, si el convenio simplemente judicial se presentare apoyado por a lo menos el 51% del total del pasivo de la quiebra, el síndico sólo podrá enajenar los bienes expuestos a un próximo deterioro o a una desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa. El pasivo será certificado por el síndico. Se excluyen las personas señaladas en el artículo 1422, esto es, las personas relacionadas y el titular de una EIRL. Por el hecho de apoyar esta clase de convenio, los acreedores hipotecarios y privilegiados no perderán sus preferencias. En las juntas de acreedores que se celebren sólo tienen derecho a voto los acreedores reconocidos y los acreedores que hayan verificado sus créditos a más tardar el segundo día hábil anterior a la fecha de celebración de la junta y que además el síndico hubiere informado por escrito al tribunal, acerca de la verosimilitud de la existencia y monto de los créditos todavía no reconocidos. V. APROBACION DEL CONVENIO.

El convenio se considerará acordado cuando cuente con el consentimiento del deudor y reúna a su favor los votos de los dos tercios o más de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, excluidos los créditos preferentes cuyos titulares se hayan abstenido de votar por ellos.

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No podrán votar, ni sus créditos se considerarán en el monto del pasivo: a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes; b) Las personas relacionadas (art.100 ley 18045 LMV) c) El titular de una EIRL Para obtener las mayorías necesarias para aprobar el convenio, un acreedor con derecho a votar podrá excluir a otro acompañando vale vista a su orden por a lo menos la suma mínima que correspondería pagar por un crédito valista según el informe del síndico, dentro del plazo de cinco días contado desde la celebración de la junta. Transcurrido ese plazo, sin que se haya consignado dicha cantidad se considerará emitido el voto del acreedor que se intentó excluir. Los acreedores preferentes respecto de bienes o del patrimonio del deudor podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y votar si renuncian a la preferencia de sus créditos. La circunstancia que un acreedor vote, importa la renuncia a la preferencia. Acordado el convenio, éste será notificado por aviso mediante extracto autorizado por el tribunal, a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta. VI. IMPUGNACION DEL CONVENIO.

El convenio podrá ser impugnado por cualquier acreedor a quienes éste pudiere afectarle, sólo si se alegare alguna de las causas siguientes: a) Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta, o error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley; b) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar; c) Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir; d) Ocultación o exageración del activo o pasivo Plazo para impugnar: 5 días contados desde la notificación por avisos. Las impugnaciones se tramitan como incidente. La resolución que recaiga sobre el incidente se notificará por aviso. Sólo es susceptible del recurso de casación y queja. El convenio entrará a regir desde que se encuentre vencido el plazo para impugnarlo sin que se hayan interpuesto impugnaciones en su contra. En este caso, y en el del inciso segundo, se entenderá aprobado y el tribunal lo declarará así de oficio o a petición de cualquier interesado.

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Si el convenio ha sido impugnado, entrará a regir desde que cauce ejecutoria la resolución que deseche la impugnación y lo declare aprobado. VII. EFECTOS DEL CONVENIO.

El convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta que lo acuerde y hayan o no tenido derecho a voto, salvo los acreedores preferentes que no hayan votado. Aprobado el convenio simplemente judicial, cesará el estado de quiebra y se le devolverán al deudor sus bienes y documentos. La aprobación del convenio no impide que continúe el procedimiento de calificación de la quiebra. Undécima Parte

DEL SOBRESEIMIENTO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE QUIEBRA Constituye una manera de ponerle término al estado de quiebra cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda. El sobreseimiento como forma de poner término al juicio de quiebra no tiene la misma acepción que el sobreseimiento en materia penal, y no produce efectos respecto del procedimiento de calificación de la quiebra. Atendiendo a sus efectos, el sobreseimiento puede ser temporal o definitivo (art.1401 ex 157, inciso primero). 1.- EL SOBRESEIMIENTO TEMPORAL.-

a) Concepto.- El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra (art.1401 inc.2°). Este tipo de procedimiento no constituye efectivamente una forma de poner término al estado de quiebra, sino de suspender provisoriamente el procedimiento cuando el activo afecto al concurso no alcanza a cubrir los gastos necesarios para la prosecución de la quiebra. b) Causales por la que procede.- Según el art.1402 el tribunal dará lugar al sobreseimiento temporal en las siguientes situaciones: 1. Cuando, de conformidad con el artículo 1341, no apareciere ningún bien perteneciente a la masa, o 2. Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el artículo 1353, a la realización sumaria del activo. En este 209

caso el sobreseimiento temporal se decretará de oficio, una vez finalizada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado (valor de los bienes no superan las 1.000 U.F.). c) Tramitación.- La tramitación es diferente según la causal que origine el sobreseimiento. 1) En el caso del número 1 del art.1402, o sea, cuando no apareciere ningún bien perteneciente al fallido, el sobreseimiento temporal sólo se decretará a solicitud del síndico la que se notificará en igual forma que la declaratoria de quiebra. Si algún acreedor se opone dentro del término de 7 días, se tramitará su oposición como incidente. La oposición al sobreseimiento temporal puede fundarse en la existencia de bienes suficientes para proseguir la quiebra. No se dará lugar al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un tercero anticipare los fondos suficientes para la prosecución de la quiebra. Los anticipos del tercero gozarán del privilegio concedido a las costas judiciales y se pagarán con los primeros fondos que se obtenga (art.1404). 2) En el caso del N° 2 del art.1402, el sobreseimiento temporal se decreta de oficio por el juez, una vez finalizada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado (art.1402 parte final). d) Efectos del sobreseimiento temporal.- Según el artículo 1405, el sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de quiebra, pero restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido. Las demandas ejecutivas se entablan directamente contra el fallido sobreseído temporalmente, puesto que, como consecuencia de esta resolución judicial, cesa la actividad del síndico. e) Como termina el sobreseimiento temporal.- Según el artículo 1405, mientras no se pronunciare el sobreseimiento definitivo, el fallido, cualquier acreedor o persona interesada, podrá solicitar que se deje sin efecto el sobreseimiento temporal: 1. Si se acreditare la existencia de valores suficientes en dinero o en especies para atender a los gastos de prosecución de la quiebra, o 2. Si se depositaren a disposición del tribunal los fondos suficientes para igual objeto, a los que se aplicará lo preceptuando en el inciso segundo del art.1404. Acogida la solicitud, se reponen las cosas al estado que tenían antes de pronunciada la resolución de sobreseimiento, pero no habrá derecho para reclamar la entrega de las sumas que los acreedores hubieren percibido en el ejercicio de las acciones individuales entabladas contra el deudor.

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2.- EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO.a) Concepto.- El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra (art.1401 inc.3°). Se trata de una resolución judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la quiebra del deudor. b) Causales por la que procede.- Según el art.1408 tiene lugar en los siguientes casos: 1. Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus créditos. La expresión “todos los acreedores” está referida a los acreedores que han verificado sus créditos en la quiebra. En cuanto a la remisión, debe tratarse de una remisión total. 2. Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y los créditos vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores; y 3. Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el producto de los bienes realizados en la quiebra. b) Causal extraordinaria de sobreseimiento definitivo.- Según el art.1409, tiene lugar aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que hayan transcurrido 2 años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta definitiva del síndico; 2. Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y 3. Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el artículo 466 del C.P. Este sobreseimiento extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso segundo del artículo 1309. c) Tramitación.- Según el art. 1410, la solicitud de sobreseimiento definitivo se notificará por aviso. Dentro del término de 15 días siguientes a la notificación, podrá deducirse oposiciones, las que se tramitarán como incidentes entre el deudor y el opositor. La resolución será apelable en ambas efectos. 211

d) Efectos del sobreseimiento temporal.Según el artículo 1411, ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de quiebra y se cancelarán las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces. Ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo y siempre que hubiere terminado por sentencia ejecutoriada el respectivo proceso a que se refieren los números 2 y 3 del artículo 165, se hará entrega al deudor de los bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente, si lo hubiere.

Duodécima Parte

DE LOS DELITOS RELACIONADOS CON LA QUIEBRA 1.- UNIDAD Y ELEMENTOS DEL DELITO DE QUIEBRA ILICITA.-

La Ley de Quiebras sólo establece sanciones respecto del deudor calificado. Según el artículo 1465, la quiebra del deudor a que se refiere el artículo 1285 puede ser fortuita, culpable o fraudulenta. La LQ se refiere a la quiebra culpable y a la quiebra fraudulenta, estableciendo un sistema de presunciones para calificar el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido, el delito de quiebra ilícita es uno solo, que puede ser cometido con culpa o dolo. De manera que el fallido no puede ser condenado por delito de quiebra culpable y fraudulenta a la vez. Según el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido (dolo o culpa), la sanción será diferente, pero el delito de quiebra ilícita sigue siendo uno solo. Así lo ha reconocido la jurisprudencia cuando declara:”el delito de quiebra es uno solo y puede realizarse con dolo o con culpa”. Los presupuestos de la quiebra ilícita son: - Que se ha haya declarado una quiebra; - Que el fallido sea un deudor calificado (del art.41); - Que la conducta del fallido sea reprochable en grado de culpa o dolo. Es importante que la quiebra sea declarada judicialmente, porque el delito de quiebra ilícita se entiende consumado a partir de este momento y porque, además, el plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr desde este instante. El deudor civil no comete este delito. Sin embargo, la LQ sanciona como autores del delito de quiebra ilícita a personas que no son fallidos y que pueden no tener la calidad de comerciantes. Así sucede con los gerentes, directores o administradores de sociedades anónimas o de una sociedad de 212

responsabilidad limitada cuando en la dirección de los negocios sociales, y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las emisiones a que se refiere los artículos 1466 y 1467, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones (art.1475 inc.1°). Por otra parte, los factores o representantes del fallido serán castigados como autores de quiebra, culpable o fraudulenta si, en representación de su principal o mandante y en conocimiento de la situación de éste, hubieren ejecutado sin órdenes o instrucciones suyas alguno de los actos o hubieren incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 1466 y 1467. 2.- LA IMPUTABILIDAD EN LA QUIEBRA ILICITA.-

Para que se cometa el delito de quiebra ilícita se requiere que la conducta del fallido comerciante sea reprochable en grado de culpa o dolo. Sin embargo, la ley concursal no definió la figura tipo de este delito y se limitó solamente a establecer un conjunto de presunciones relativas al delito de quiebra ilícita, ya sea culpable o fraudulenta. El haber ejecutado alguno de los hechos o el haber incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 1466 y siguientes, implica que, acreditados dichos hechos u omisiones, se condena por quiebra culpable o fraudulenta. La actual LQ eliminó las “presunciones de derecho” tanto respecto de la quiebra culpable como de la quiebra fraudulenta que establecía la anterior Ley. Lo que ahora existe son presunciones simples de quiebra culpable o fraudulenta (arts. 1466 y 1467), que son meras descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez debe proceder a establecer la responsabilidad criminal según las reglas generales. Este cambio se debe, sin duda, a que, como ya se había expresado en el Acta Constitucional N°3 y como lo indica el artículo 19 N°3° inciso 6° de la C.P.E. de 1980, “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. 3.- CLASIFICACION DE LAS PRESUNCIONES.-

La LQ establece presunciones de autoría y de complicidad del delito de quiebra ilícita. Son presunciones de autoría de quiebra culpable las indicadas en el art.1466, de quiebra fraudulenta las del art. 1467. De complicidad de quiebra fraudulenta, artículo 1468. Atendiendo a su contenido, es decir, a los hechos u omisiones que a juicio del legislador configuran la conducta reprochable del fallido en grado de culpa o dolo, las presunciones admiten varias agrupaciones, de las cuales veremos las más importantes. A.- PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD (autoría).

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Art. 1466 (ex 219). La quiebra se presume culpable en los siguientes casos: 1. Si el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los demás, después de la cesación de pagos. El pago hecho por el fallido a sus acreedores antes de ser declarado en quiebra, se presume ilícito y es sancionado por el legislador. Para que se tipifique la acción culpable, la norma exige perjuicio a los acreedores. 2. Si los gastos domésticos o personales del fallido hubieren sido excesivos, habida consideración a su capital, a su rango social y al número de personas de su familia. Debido al estado patrimonial crítico que afecta al deudor y que motiva su declaración de quiebra, no parece razonable que éste disminuya su patrimonio en detrimento de los acreedores ni que aparente una situación económica holgada que no tiene. Dicha conducta merece ser sancionada al menos en grado de culpa. 3. Si el fallido hubiere perdido fuertes sumas en cualquier especie de juego, en apuestas cuantiosas o en operaciones aventuradas de bolsa. El hecho de que el fallido juegue fuertes sumas de dinero o se dedique a hacer apuestas cuantiosas u operaciones de bolsa ficticias, evidencia una conducta imprudente, habida consideración de su estado de cesación de pagos en que se encuentra. Tal conducta debe ser sancionada como quiebra ilícita cometida con culpa. 4. Si el deudor calificado no hubiere solicitado su quiebra, o si la manifestación que hiciere no reuniese las condiciones que prescribe el artículo 1286. El deudor calificado deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran 15 días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil. 5. Si el deudor fuere declarado en quiebra, por segunda vez, sin haber cumplido las obligaciones que hubiere contraído en un convenio precedente. Se trata de un deudor cuya quiebra ha sido clausurada por convenio solución y que se encuentra cumpliendo este acuerdo con sus acreedores cuando es declarado nuevamente en quiebra por cualquiera de las causales que la ley establece. 6. Si se ausentare o no compareciere al tiempo de la declaración de quiebra o durante el curso del juicio, o si se negare a dar al síndico explicaciones sobre sus negocios. Esta norma debe concordarse con el artículo 1271 N°3, que impone al síndico la obligación de “exigir del fallido que le suministre la información que juzgue necesaria para el mejor desempeño de su cargo, y le entregue sus libros, papeles y documentos”. Si el deudor es renuente a cumplir con este deber, la ley califica su conducta de culpable y sanciona su acción, su desidia o rebeldía configurando la presunción de quiebra. La ausencia o rebeldía del quebrado puede ocasionar entorpecimiento que atentan contra el éxito del procedimiento concursal. 7. Si hubiere prestado fianzas o contraído por cuenta ajena obligaciones desproporcionadas a la situación que tenía cuando las 214

contrajo, sin garantías suficientes. Para que opere la presunción se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que el fallido haya prestado fianzas o contraído por cuenta ajena obligaciones; b) que las obligaciones o cauciones sean desproporcionadas a la situación que tenía cuando las contrajo; y c) que ellas sean celebradas sin garantías suficientes. Estos requisitos son copulativos para que tenga lugar la presunción. Se sanciona la imprudencia temeraria del fallido, que mediante estos actos pone en peligro a los acreedores. 8. Si hubiere hecho donaciones desproporcionadas a su situación de fortuna, considerada en el momento de hacerlas. Resulta reprochable para el legislador que el deudor que se encuentra en una situación patrimonial crítica de imposibilidad de pagar haga donaciones desproporcionadas a su fortuna, porque tales actos pueden envolver el ánimo deliberado de perjudicar a los acreedores o, al menos, revelan negligencia inexcusable de su parte. Se trata de una presunción legal que permite al fallido demostrar que dichas liberalidades no constituyen actos ilícitos. 9. Si no tuviera libros o inventarios o si teniéndolos, no hubieren sido llevados los libros con la regularidad exigida, de tal suerte que no manifiesten la verdadera situación de su activo y pasivo. Respecto de quienes no estén obligados a llevar libros de contabilidad, se aplicarán las normas sobre tributación simplificada establecidas por el Servicio de Impuestos Internos. El precepto legal contempla dos situaciones diferentes: no llevar libros de contabilidad y carecer de inventarios, y no llevar los libros con la regularidad exigida. Sin duda que la conducta reprochable del fallido consiste en llevar una contabilidad que no es verdadera, que no es sincera, que no refleja la situación de su activo y pasivo porque culpablemente se ha disminuido el primero y aumentado el segundo. 10. Si no conservare las cartas que se le hubieren dirigido con relación a sus negocios. Esta presunción debe analizarse en relación con las normas contenidas en el Párrafo 3 del Título II del Libro I del Código de Comercio, relativo a la correspondencia. El comerciante debe guardar las cartas que recibe (art.1291) y las que envía quedan archivadas. 11. Si hubiere omitido la inscripción de los documentos que ordena la ley. El deudor fallido no cumplió con la obligación que se le impone a todo empresario mercantil de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, particularmente aquellos a que se refiere el artículo 22 del C.de C., cuya inscripción está establecida como medida de publicidad a favor de los terceros que contratan con él. El hecho que el fallido comerciante no cumpla con esta obligación de publicidad involucra que actúa de mala fe para ocultar su verdadera situación patrimonial a quienes tengan interés en entrar en relaciones jurídicas con él. Aparte del artículo 22, están los artículos 16 y 350 del C. de C. 12. Si agravare el mal estado de sus negocios durante el período a que se refiere el inciso primero del artículo 1422. Según el art.1422, si hubiere sido aprobada la proposición de convenio judicial preventivo, el 215

deudor no puede ser declarado en quiebra durante los 90 días siguientes. Durante el período no podrá gravar ni enajenar sus bienes. Durante ese período, no podrá agravar el mal estado de sus negocios. B.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA (autoría).

Art. 1467 (ex 220). Se presume fraudulenta la quiebra del deudor: 1. Si hubiere ocultado sus bienes.- Se trata de una conducta evidentemente dolosa, a tal punto que el legislador no permite al deudor declarado en quiebra probar que la ocultación de bienes obedece a otras razones o que no es ilícita. La ocultación puede referirse a cualquiera clase de bienes y puede tener lugar antes o después de la declaración de quiebra del fallido. Cuando el deudor está obligado a solicitar su propia declaración de quiebra, debe acompañar, por duplicado, según el artículo 1286 N°1 de la ley del ramo, un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten. Si el deudor omite bienes en esta declaración, puede ser sancionado por la presunción que contempla este número, puesto que la omisión voluntaria equivale a una verdadera ocultación. 2. Si hubiere reconocido deudas supuestas. El fallido, con el propósito de defraudar a los acreedores que realmente tiene, crea acreedores ficticios, supuestos o inexistentes. La mala fe es en este caso evidente: el deudor, de acuerdo con terceros, inventa deudas inexistentes para perjudicar a sus verdaderos acreedores, hasta acreditar que la deuda es falsa o supuesta, la intención dolosa se presume. La ley concursal sanciona asimismo a los terceros que intervienen en este caso de simulación como cómplices de quiebra fraudulenta (art.1468 N°1) 3. Si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus acreedores. El deudor aparenta que se han realizado actos destinados a transferir la propiedad de ciertos bienes a otra persona, con la intención de perjudicar a los acreedores. Para configurar la presunción se requiere que las supuestas enajenaciones hayan efectivamente ocasionado perjuicio a los acreedores. Se sanciona como cómplices de quiebra fraudulenta a quienes auxilien al fallido para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o después de la declaración de quiebra (art. 1468 N°2), el hecho de ayudar al fallido a suponer enajenaciones implica auxiliarlo a ocultar o sustraer sus bienes. 4. Si hubiere comprometido en sus propios negocios los bienes que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o en el desempeño de un cargo de confianza. Como la norma legal no establece

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distinción alguna respecto de la naturaleza de los bienes, éstos pueden ser de cualquiera clase: muebles, inmuebles, corporales o incorporales. Por su parte, el artículo 251 del C.de C. dispone que el comisionista que habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, los distrajere para emplearlos en un negocio propio, abonará al comitente el interés legal del dinero desde el día en que hubiere entrado a su poder dichos fondos, y deberá también indemnizarle los perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento del encargo. Agrega la disposición que incurrirá además en las penas del abuso de confianza, y en caso de quiebra será tratado como fallido fraudulento. En consecuencia, los que usaren bienes que les entregaron en comisión, administración, depósito o cualquier otro encargo de confianza, pueden ser sancionados, desde el punto de vista penal, en dos casos: a) si los usa en nombre propio, por delito de estafa, contemplado en el art.470 N°1 del C.P., siempre que haya perjuicio, y por delito de quiebra fraudulenta (art.1467 N°4); y b) si los distrae sin ocuparlos en sus propios negocios, serían castigados por el art.470 N°1 del Código Penal, siempre que haya perjuicio. En fin, el comisionista que contraviene la prohibición de artículo 252 del C. de C., dando en prenda de sus propias obligaciones las mercaderías que, con cualquier objeto, tuviere en consignación, al ser declarado en quiebra ésta podría ser calificada de acuerdo con la presunción que estudiamos como quiebra fraudulenta, aparte de la sanción penal por el delito de abuso de confianza que tal conducta configura. 5. Si posteriormente a la declaración de quiebra, hubiere percibido y aplicado a sus propios usos, bienes de la masa. Deben concurrir tres presupuestos básicos, a saber: a) que el fallido haya percibido los bienes con posterioridad a su declaratoria de quiebra; b) que los haya aplicado a usos propios, y c) que los bienes sean de la masa, es decir, que queden comprendidos dentro del desasimiento en su aspecto jurídico. 6. Si después de la fecha asignada a la cesación de pagos hubiere pagado a un acreedor, en perjuicio de los demás, anticipándole el vencimiento de una deuda. La conducta del fallido hace presumir el fraude por anticipar el pago de una deuda a un acreedor después de la cesación de pagos y en perjuicio de los demás acreedores. Es la anticipación del pago lo que tipifica el fraude sancionado por la ley. La ley del ramo sanciona asimismo como cómplice del delito de quiebra ilícita fraudulenta a “los que, con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su crédito” (art.1468 N°6). Por último, digamos que la ley exige que los pagos se hayan hecho después de la fecha asignada a la cesación de pagos y que el pago se haya efectuado en perjuicio de los demás acreedores.

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7. Si ocultare o inutilizare sus libros, documentos y demás antecedentes. La conducta del fallido es evidentemente dolosa, porque la ocultación o la inutilización de sus libros constituyen un hecho ilícito. Ocultar los libros de contabilidad implica ponerlos fuera del alcance de las personas que tiene derecho a exigirlos; la contabilidad está protegida por el secreto (art.42 C.de C.), pero en este caso el fallido comerciante los oculta de quienes tienen derecho a conocerlos. La inutilización se refiere a la acción de hacer desaparecer algunas partidas que le son desfavorables para juzgar su conducta en los negocios. Si la pérdida o destrucción de los libros es fortuita, le corresponderá al fallido acreditar esta circunstancia. 8. Si, con la intención de retardar la quiebra, el deudor hubiere comprado mercaderías para venderlas por menor precio que el corriente, contraído préstamos a un interés superior al corriente de plaza, puesto en circulación valores de crédito o empleado otros arbitrios ruinosos para hacerse de fondos. Para que opere la presunción se requiere la concurrencia de dos requisitos: a) intención de retardar la quiebra, y b) comprar mercaderías para venderlas a menor precio que el corriente, contraer préstamos a un interés superior del corriente en plaza, poner en circulación valores de créditos o emplear cualquier otro arbitrio ruinoso para hacerse de fondos. 9. Si, inmediatamente después de haber comprado mercadería al fiado, las vendiere con pérdidas. No se exige, como en el caso anterior, relativo a compras al contado, que el fallido lo haya hecho con la intención de retardar la quiebra. 10. Si, antes o después de la declaración de quiebra, hubiere comprado para sí por interposición de un tercero y a nombre de éste, bienes de cualquier clase. Resulta sospechoso al legislador que el fallido compre bienes a nombre de un tercero o por intermedio de un tercero, ya que tal acto revela la intención de perjudicar a sus acreedores, excluyendo por este arbitrio bienes que normalmente quedarían sujetos a intervención del síndico, para obtener los frutos líquidos, previa deducción de lo necesario para los alimentos del quebrado (art.1309 inc.2°). El tercero por cuya interposición se adquieren los bienes es sancionado como cómplice de quiebra ilícita (art. 1468 N°2). 11. Si no resultare de sus libros la existencia o salida del activo de su último inventario, o del dinero y valores de cualquier otra especie que hubieren entrado en su poder posteriormente a la facción de aquél. La presunción contiene dos casos: a) el hecho de que los libros de contabilidad del fallido no acrediten la existencia o salida del activo de su último inventario, y b) que los libros no acrediten la existencia de dinero y valores de cualquier otra especie que han entrado con posterioridad al último inventario. Finalmente, es necesario concordar esta presunción de quiebra 218

fraudulenta del art. 1467 N° 11 con la disposición del artículo 29 del C.de C., que obliga a todo comerciante, al abrir su giro, a hacer en el libro de balance una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos. 12. Si, en estado de manifiesta insolvencia, hubiere hecho donaciones cuantiosas. Dado el estado patrimonial de imposibilidad de pagar, al cual sin duda se refiere el legislador cuando habla de “insolvencia manifiesta”, hace presumir que la donación cuantiosa constituye una conducta dolosa. En consecuencia, el deudor deberá demostrar que dichos actos se realizaron sin fraude. 13. Si hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de la masa. Esta presunción tiende a hacer aplicable el principio de la igualdad de los acreedores en la quiebra y a sancionar el dolo del deudor que pudiendo celebrar convenios, según las exigencias legales, realiza estas maniobras para favorecer a algunos de sus acreedores y, seguramente, para beneficiarse él mismo. La conducta del fallido que incurre en este tipo de acción va directamente en contra del precepto contenido en el artículo 1425, según el cual el convenio debe ser uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unánime en contrario ( inc. final). 14. Si se ausentare o fugare, llevándose una parte de sus haberes. El hecho de llevarse una parte de sus bienes implica sustraer estos mismos del procedimiento concursal para satisfacer a los acreedores, es precisamente esto lo que tipifica la presunción, pues si se fuga o ausenta sin llevarse los bienes o parte de ellos, nos encontramos ante la presunción de quiebra culpable que establece el artículo 1467 N°6. Finalmente, vale la pena considerar que este caso lo contempla también el Código Penal en el artículo 466, respecto del deudor no comerciante, pero esta disposición exige que la acción implique perjuicio a los acreedores, requisito que no está establecido en la ley concursal. 15. Si el deudor, dentro del ejercicio en el cual cese obligaciones o en el inmediatamente anterior, falseado o desvirtuado información de aquella proporcionar de conformidad a la ley, acerca de legal, económica o financiera.

en el pago de sus hubiere omitido, que ha debido su real situación

16. En general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operación cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo. Se trata de una disposición de carácter general que comprende otros casos distintos de los expresamente señalados. Esta norma amplia tendrá aplicación cuando el deudor ejecute alguna operación intencionada destinada a disminuir 219

su activo o aumentar su pasivo, lo que sin duda va contra los intereses de los acreedores. C.- COMPLICES DE QUIEBRA FRAUDULENTA. Artículo 1468 (ex 221). Se presume que con cómplices de quiebra fraudulenta: 1. Los que, de acuerdo con el fallido, supusieren créditos o alteraren los verdaderos en cantidad o fecha; 2. Los que auxiliaren al fallido para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o después de la declaración de quiebra; 3. Los que, con conocimiento de la declaración de quiebra, ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del fallido que tuvieren en su poder, o los entregaren a éste y no al síndico; 4. Los que, después de la declaración de quiebra, admitieren cesiones o endosos del fallido; 5. Los acreedores legítimos que celebraren convenios privados con el fallido en perjuicio de la masa; 6. Los que, con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de sus créditos, y 7. Los agentes, corredores o comisionistas que, después de declarada la quiebra, intervienen en cualquier operación comercial del fallido, con perjuicio de la masa. En los demás casos se aplicarán las reglas generales que sobre complicidad, establece el Código Penal. D.- PROCEDIMIENTO DE CALIFICACION. Para sancionar la quiebra ilícita, el derecho concursal establece un conjunto de normas destinadas a investigar si el estado patrimonial crítico del deudor comerciante se debe o no a una conducta culpable o fraudulenta. Este procedimiento es el juicio de calificación. Establecida la responsabilidad en grado de culpa o fraude, corresponde sancionar a los autores, cómplices o encubridores de este delito. No obstante que, en términos generales, deben aplicarse las normas del C.P.P., la legislación de quiebras contiene ciertas reglas especiales que vale la pena comentar. El artículo 1469 establece: “Declarada la quiebra, la junta de acreedores podrá efectuar denuncia y cualquier acreedor podrá efectuar denuncia o interponer 220

querella criminal si estimare que se configura alguno de los hechos previstos en los artículos 1466, 1467 y 1468. Si no se ejerciere acción penal, pero hubiere mérito para que se investiguen esos hechos, la Superintendencia de Quiebras los denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento la declaración de quiebra y los demás antecedentes que obraren en su poder. Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facultad del Ministerio Público para iniciar de oficio la investigación criminal”. La muerte del fallido durante la tramitación no obsta al procedimiento de calificación, a fin de establecer en definitiva el carácter de la quiebra y perseguir a los demás responsables. E.- DE LAS PENAS. A pesar que el delito de quiebra ilícita es uno solo, la manera diferente según se cometa con dolo o con culpa.

LQ lo sanciona de

Tratándose de la quiebra culpable la pena es presidio menor en cualquiera de sus grados, estos es, de 61 días a 5 años (art. 1472 inc.1°). La quiebra fraudulenta se sanciona con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el fallido hubiere cometido tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplica ésta. La pena va de 541 días a 10 años. El deudor civil no comete este delito. Sin embargo, la LQ sanciona como autores del delito de quiebra ilícita a personas que no son fallidos y que pueden no tener la calidad de comerciantes. Así sucede con los gerentes, directores o administradores de sociedades anónimas o de una sociedad de responsabilidad limitada cuando en la dirección de los negocios sociales, y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las emisiones a que se refiere los arts. 1466 y 1467, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones (art.1475 inc.1°). Por otra parte, los factores o representantes del fallido serán castigados como autores de quiebra, culpable o fraudulenta si, en representación de su principal o mandante y en conocimiento de la situación de éste, hubieren ejecutado sin órdenes o instrucciones suyas alguno de los actos o hubieren incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los arts. 1466 y 1467 (art. 1476). F.- LA REHABILITACION DEL FALLIDO.

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La rehabilitación tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre la persona del fallido (art. 1478). La rehabilitación del fallido se produce por el solo ministerio de la ley, en todos aquellos casos en que el procedimiento de calificación de la quiebra concluya sin sentencia condenatoria por el delito de quiebra culpable o fraudulenta ( art. 1479). El fallido rehabilitado, goza del beneficio de competencia que de acuerda al deudor insolvente el número 6 del artículo 1626 del Código Civil, mientras no se haya sobreseído definitivamente en el caso del artículo 1409. La rehabilitación judicial, se aplica respecto del fallido que ha sido condenado por el delito de quiebra ilícita, sea culpable o fraudulenta, y requiere expresamente de un pronunciamiento de la justicia. La demanda se rehabilitación se interpone ante el juez que ha conocido de la quiebra del deudor. En este procedimiento la Superintendencia de Quiebras hace las veces de contradictor respecto del fallido solicitante de rehabilitación. El deudor civil, puede solicitar su rehabilitación, de conformidad a lo señalado en el art. 1483, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Transcurso de un plazo de 1 año desde la declaratoria de quiebra; b) Que no se hayan deducido acciones criminales en su contra dentro de dicho plazo; c) Que habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales, hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las deudas. Sección Décima tercera

LA CESION DE BIENES 1.- Concepto.Esta institución no tiene aplicación en la práctica, toda vez que la ley concursal ha reglamentado el convenio preventivo judicial o extrajudicial y los deudores prefieren recurrir a éstos con el propósito de evitar la declaración de quiebra. De acuerdo a lo prevenido en el artículo 1614 del Código Civil, la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando ha consecuencia de accidentes inevitables, no se haya en estado de pagar sus deudas. Según el artículo 14841, sólo el deudor no comprendido en el artículo 1285, podrá hacer cesión de bienes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el artículo 1287.

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Al hacer la cesión, dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1286. 2.- Procedimiento de la cesión de bienes.El procedimiento a que se sujeta la cesión de bienes es diferente según ella se haga a uno o varios acreedores. a) procedimiento de cesión de bienes a un acreedor.Según el art. 1485, si el deudor tuviere un solo acreedor, la solicitud en que haga la cesión será puesta en conocimiento de éste para que exprese, dentro del plazo de 6 días, si la acepta o rechaza. La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario. La solicitud de cesión de bienes debe ir acompañada de los mismos antecedentes que debe allegarse a la demanda por la cual el deudor solicita su propia declaración de quiebra. Así lo establece el art. 1484 inciso 2°. El procedimiento anteriormente descrito no tiene aplicación cuando el acreedor ya ha iniciado acciones ejecutivas en contra del deudor. En este caso, el deudor puede, sin embargo, solicitar la cesión de bienes, dentro del plazo fatal de 6 días contado desde el requerimiento, siguiendo luego la tramitación que establece el artículo 1485. La petición de cesión de bienes no suspende el procedimiento ejecutivo iniciado contra el deudor, pues se tramita en ramo separado. La cesión de bienes se entiende aceptada cuando el acreedor así lo manifiesta en el juicio correspondiente o cuando el tribunal ha dictado sentencia en ese sentido. b) procedimiento de cesión de bienes a varios acreedores.Habiendo varios acreedores, el procedimiento se inicia mediante una solicitud del deudor que quiere hacer valer este modo de pago. Al proveer la solicitud, el juez no se pronuncia de inmediato sobre la admisión de la cesión de bienes, sino que toma una serie de medidas establecidas por el artículo 1489, a saber: 1. La designación, en calidad de depositario, en la forma prevista en el artículo 1286, de un síndico de la nómina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos del deudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez designare; 2. Que el síndico informe al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios del deudor; 3. Que todos los acreedores residentes dentro del territorio de la República se presenten, dentro del plazo de 30 días, con los documentos justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún ausente;

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4. Que se despachen cartas aéreas certificadas a los acreedores que se hallen en el extranjero, para que comparezcan dentro del término del emplazamiento que se indica en la carta; 5.- Que se notifique al síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaración de quiebra. El síndico, dentro del plazo de 15 días contados desde la notificación de la cesión, deberá informar al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios del deudor. La presentación de este informe se notificará a los acreedores por aviso (art. 1490). Expirado el término de verificación, sin que los acreedores hayan ejercitado su derecho, el tribunal declara aceptada la cesión de bienes y ordena notificar esta resolución mediante aviso. Por el contrario, si los acreedores ejercen su derecho de oposición, se decidirá según los trámites del juicio sumario, con audiencia del síndico y del deudor (art. 1492 y 1493). 3.- Efectos de la cesión de bienes.Hay que distinguir si ésta se acoge o si se rechaza. a) Resolución que acoge la cesión de bienes.Tal resolución es susceptible de recurso de reposición interpuesto por los acreedores o por tercero interesado. Los bienes de la cesión abarca sólo los que queden afectos al concurso, aunque el artículo 1618 del C.C. señala que ella comprende todos los bienes, salvo los inembargables. El deudor queda liberado de todo apremio personal Las deudas se extinguen hasta la cantidad satisfecha por los bienes cedidos; Si los bienes son insuficientes y el deudor adquiere otros bienes, está obligado a completar el pago con éstos. La obligación prescribe en 5 años contados desde la aceptación de la cesión de bienes. La cesión no transfiere la propiedad de los bienes cedidos, sino que faculta para realizarlos y percibir sus frutos; Los actos del deudor sobre los bienes cedidos después de aceptada la cesión son nulos; los actos anteriores pueden revocarse por la acción pauliana del derecho civil. b) Resolución que rechaza la cesión de bienes.- Según lo dispuesto en el artículo 1494, la sentencia que rechaza la cesión de bienes declara, a la vez, la quiebra del deudor. El juicio de quiebra sigue sustanciándose en el estado que se encuentre, por todos los trámites de la quiebra, sirviendo de suficiente llamamiento a los

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acreedores el practicado durante el procedimiento de cesión de bienes, de conformidad con el artículo 1489 N° 3 y 4. La sentencia que rechaza la cesión de bienes y declara la quiebra del deudor no es susceptible del recurso especial de reposición, pero puede interponerse en su contra el recurso de apelación (art.252). este recurso se concede en el solo efecto devolutivo, a menos que lo haga valer el síndico de quiebras, en cuyo caso se concederá en ambos efectos.

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