DERECHO COLECTIVO.-II.docx

U N I V E RS I D A D A L A S P E R U A NA S Dirección Universitaria de Educación a Distancia 0703-Escuela Académico Profesional de Derecho

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ASIGNATURA: .

DERECHO LABORAL II – COLECTIVO.

DOCENTE:

TEÒFILA T. DÌAZ AROCO.

ESTUDIANTE:

MILTON BARRERA CHUQUIZUTA.

CÓDIGO:

2008228336.

CICLO:

IX

UDED:

CHACHAPOYAS.

PER. ACADÉMICO: 2014-I

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

IMPORTANTE: El presente trabajo tiene carácter aplicativo. Para poder desarrollarlo adecuadamente es necesario, primero, leer y comprender los temas relacionados a las preguntas que encontraran en material del curso, luego de ello podrán resolver con mayor facilidad y rapidez las situaciones de aprendizaje planteadas. ESTIMADO ALUMNO. Se considerará la evaluación de la redacción, ortografía, y presentación del trabajo en este formato. Con un valor de 2 ptos PREGUNTAS: 1. (4P) Después del análisis crítico de un fallo jurisprudencial en el que el Juzgador Haya recurrido al Convenio Internacionales N° 87, N°98 o 151, precise: A) Los fundamentos del fallo. B) Su posición. 2- (2P) Teniendo en consideración la autonomía del Derecho Colectivo del Trabajo, demuestre: A) Mediante un esquema la relación entre su naturaleza mixta y su finalidad inmediata y mediata. B) Mediante casos su relación con dos Ramas del Derecho 3- (4P) Después del análisis crítico e interpretación de la Ley General de Inspección de trabajo Ley N° 28806 y de su Reglamento N° 019-2006 TR: A) Mediante un esquema de contenidos precise la organización, estructura, funcionamiento, composición. B) A través de casos demuestre y precise la aplicación de una sanción: b.1. Leve, b.2. grave, y b.3. muy grave. 4. (2P) Precise la norma jurídica, los requisitos exigidos por la norma y en base a un esquema el procedimiento de registro de un sindicato del sector público. 5. (3P) Teniendo en consideración la interpretación y aplicación de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo D. S.N° 010-2003-TR y de su Reglamento D.S.N° 011-92-TR, valiéndose de un esquema de contenidos, demuestra el proceso de la negociación colectiva y redacte la convención colectiva de trabajo. 6. (3P)Después del análisis e interpretación del D. S.N° 003-82-PCM, de la Ley N° 27556, del D:S.N°003-2004-TR, a través de un esquema de contenidos demuestre el proceso de la negociación colectiva en el Sector Público y redacte la convención colectiva de trabajo. PRECISE LA BIBLIOGRAFIA

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Le

recuerdo que para la elaboración de la actividad obligatoria es fundamental el

contenido de conocimientos, la precisión de los dispositivos legales en cada caso, la documentación pertinente, es indispensable orden, claridad, precisión, recuadre y en negrita sus respuestas, observe estrictamente las indicaciones determinadas por la Universidad.

“LE DESEO EXITOS EN ESTE NUEVO RETO Y NO OLVIDE QUE LA INVESTIGACIÒN PROFUNDIZA NUESTROS CONOCIMIENTOS” 1.- (4P) Después del análisis crítico de un fallo jurisprudencial en el que el Juzgador haya recurrido al Convenio Internacionales N° 87, N°98 o 151, precise: Los fundamentos del fallo. Su posición.

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INTRODUCCION El tema de Derecho colectivo II como un corolario ético humano yde principios, es el Derecho protector en general del trabajador como ser humano y como actor principal e indispensable del desarrollo productivo, lo cual es una rama del Derecho Privado y Público que regula las relaciones colectivas entre las empresas y el conjunto de trabajadores organizados con la finalidad de equilibrar los derechos e intereses de los sujetos de la relación a través de los mecanismos y resultados de la negociación , a la vez el Derecho Colectivo del Trabajo es protector , necesario, imperativo, realista, objetivo democrático sus orígenes han sido burocráticos, administrativista y estilista, lo que tiene carácter instrumental ya que no solo se integran por normas sino también por convenio Colectivo, lo cual constituye la negociación colectiva uno de los medios necesarios e importantes de la solución de los conflictos, la conciliación, el arbitraje que en determinado momento puede aplicarse en marco de la negociación colectiva a fin de hacerse más viable, lo que a la vez se adjunta las fuentes del derecho todas aquellas causas que se generan la presencia institucionalizada de normas jurídicas, orientadas a consolidar y regular las relaciones de los hombres entre sí como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, las fuentes reales, la justicia, la equidad porque su aplicación corresponde a los jueces y demás autoridades encargadas de la Ley y del trabajo, el derecho individual del trabajo presentan diferentes cualitativas y cuantitativas con relación al concepto, srcen, finalidad, normas jurídicas aplicables, sujetos, relación jurídica al conflicto. El hombre tiene la facultad inherente para poder obrar de una manera o de otra y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos durante el ejercicio de sus derechos sindicales, toda persona tiene la libertad para asociarse a una libertad sindical o de constituir organizaciones sindicales o administrar organizaciones. Las clausulas sindicales son parte integrante de la convención colectiva y como tal son actos jurídicos convencionales mediante los cuales los interlocutores-sindicato y empleador – establecen condiciones a las relaciones sindicales y las normas que generan obligaciones para ambas partes, lo cual está reconocido a nivel mundial contando con el reconocimiento de la organización mundial del trabajo a través de los convenios internacionales, los convenios y recomendaciones emanan de la OIT, organismo de transcendental importancia, a través de lo cual nos demuestra su constante preocupación, los mismos que constituyen normas de protección de los derechos individuales y colectivos del trabajador así como del empleador. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

PARTE I LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO 1. GENERALIDADES: Usualmente se reconoce al término ―Jurisprudencia‖ dos acepciones. La primera como ―ciencia del derecho‖ y, la segunda, como ―el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.‖ 1 Esta segunda acepción es a la que nos referiremos en el presente trabajo; y que, siguiendo a García Fernández, se ha entendido como ―el conjunto de resoluciones dictadas por jueces y tribunales al enjuiciar las controversias que le son sometidas. Lo que complementa el ordenamiento jurídico no es, exactamente, la jurisprudencia sino en la doctrina que establece el Tribunal Supremo al resolver las controversias que le son sometidas, normalmente en recursos de casación.‖ 2.-Pero aquí debemos plantearnos la pregunta de si ¿realmente es la jurisprudencia una fuente de Derecho? Encontramos tanto en la ley como en la doctrina posiciones encontradas dependiendo de muchos factores como el sistema del ―common law‖ o el derecho civil o romanístico, la determinación expresa de la ley en un determinado ordenamiento jurídico, las concepciones doctrinarias. Una primera posición es considerar que la jurisprudencia no es norma, aunque la interpretación jurisprudencial se compara a la norma. Es el caso de España. En efecto, se señala que los jueces y tribunales no tienen potestad normativa, solo de resolver conflictos concretos con arreglo a las fuentes objetivas, pero destacan que al establecer el artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, como motivo de casación ―…infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de de bate‖ significa que la jurisprudencia se incorpora a la norma como un todo inseparable creando la expectativa de que los casos futuros serán resueltos por cada tribunal en el mismo sentido que los anteriores. Para Hernando Santiago la jurisprudencia no tiene carácter de fuente del Derecho; es más, afirma ―…que la jurisprudencia continental ni es, ni debe ser fuente del derecho‖ y que ―…la MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

jurisprudencia será solo un mero recurso o procedimiento de filtrado, depurado –y sobre todo de navegación- dentro de esos mismos flujos ordina mentales que ya han introducido por la fuentes propiamente dichas.‖ Para Herrera Carbuccia la jurisprudencia ―no solo es fuente de derecho, es la expresión viva del pasado, del presente y de futuro posible del derecho.‖ Por lo general, los ordenamientos jurídicos contemplan, formalmente, una enunciación de las fuentes. Nada más, a título de ejemplo, en Costa Rica se señalan en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, y se enumeran fuentes escritas y no escritas. Las primeras, son las siguientes: a) la Constitución Política; b) los tratados internacionales y las normas de la comunidad centroamericana; c) las leyes y los demás actos con valor de ley; d) los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia. En tanto se reconocen como normas no escritas, en forma enunciativa y no preceptiva, a la costumbre,

la

jurisprudencia

y

los

principios

generales

del

derecho.

Hay pues un reconocimiento formal de la jurisprudencia como norma no escrita. Pero sucede que los mismos ordenamientos suelen ser ambiguos, por un lado la reconocen como fuente, por el otro, le dan otro carácter. Para comprobar lo apuntado haré referencia al derecho costarricense. Así, según el artículo 9 del Código Civil, la jurisprudencia contribuirá a ―…informar el ordenamiento jurídico.‖7En tanto, la Ley General de la Administración Pública, artículo 7-1, expresamente la reconoce como fuente cuando se trate de suplir la ausencia de disposiciones para regular una materia.8 El artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 del 26 de setiembre de 1982) dispone: ―Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.‖9 El Reglamento del Registro Público, reconoce carácter normativo a la jurisprudencia registral.10 Y el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que la

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jurisprudencia de la jurisdicción constitucional es vinculante ―erga omnes‖, salvo para sí misma.11 Sin embargo, independientemente del sistema, lo reconozca la ley expresamente o no, hay consenso sobre su importancia y de que en la realidad se comporta como una auténtica fuente de derecho. Por lo que adquiere plena validez lo señalado por Cabanellas al calificar esta discusión como ―bizantina‖ al decir ―Lo mismo supone prácticamente que la ley proclama que la jurisprudencia es fuente del derecho que el silencio guardado al respecto, y casi la prohibición que se osara establecer. La ley hay que aplicarla, incluso con amenaza penal para el juez que no falle escudándose en su oscuridad o inexistencia; y como no las hay en todos los casos, ni todos son de meridiana interpretación, pues, las partes disienten precisamente en cada litigio sobre ellas, esa decisión es el sentido de la ley. La jurisprudencia es en definitiva la ley que vive, désele el nombre técnico que se prefiere respecto de las fuen tes jurídicas.‖12 Si bien, tiene un comportamiento normativo, diferentes razones se apuntan para considerar que la jurisprudencia es más una expectativa que una certeza: a) la independencia y autonomía del juzgador que puede válidamente discrepar del criterio del superior; b) la dificultad de prever cómo aplicarán la ley, tribunales que pertenezcan a jurisdicciones diferentes (como el orden contencioso administrativo y el orden social en España) c) el principio de igualdad en la aplicación de la ley respecto de la jurisprudencia lo que implica es que si ésta es modificada, tiene que ser debidamente justificada; d) la modificación de la jurisprudencia no implica revisar sentencias anteriores basada en igual criterio porque sería incompatible con la seguridad jurídica.13 La opción de considerar la jurisprudencia como una fuente del Derecho, implica determinar también varias cuestiones: los requisitos que se requieren para que se pueda considerar establecida una línea jurisprudencial; la necesidad de publicarla. 2. REQUISITOS PARA QUE SURJA LA JURISPRUDENCIA Determinar cuándo se considera que ―ha nacido‖ una jurisprudencia, es algo que se establecerá básicamente por una disposición normativa del respectivo ordenamiento jurídico. Generalmente se exige una reiteración de fallos sosteniendo una interpretación unitaria.14 Por otro lado, vale como jurisprudencia la doctrina que haya sido motivo decisorio del recurso.15 Además, debe emanar del tribunal de mayor rango. En el caso de España, el Tribunal Supremo.16 En el caso de México, según expone García Maynes,17 para que las decisiones de la Suprema Corte de Justicia obliguen a ésta y a los demás tribunales, se necesita que ―lo resuelto en ellos MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario‖.Además, se requiere de un voto calificado (14 ministros o integrantes de la Corte). Citando el artículo 2 de la Ley 3726 de 29 de diciembre de 1953, ley sobre procedimiento de casación, Herrera Carbuccia señala que en la República Dominicana en unos supuestos basta una sola decisión para establecer el precedente; es el caso de las sentencias llamadas de ―principio‖. El otro supuesto al que hace referencia es el de la ―jurisprudencia constante‖ que ―es la línea definida judicialmente para determinados casos en una materia de derecho o procedimiento, jurisprudencia que es formada por los tribunales de primer, segundo, o de tribunales superiores…‖18 Pero, en general, llama la atención que un concepto tan importante, sea que se le considere fuente normativa formal expresa, o con efectos similares, no esté bien regulado en los ordenamientos o lo esté en forma insuficiente, quizá con excepción del caso de México citado. Podríamos hacernos varias preguntas: ¿si los votos del Tribunal respectivo deben ser unánimes?, ¿bastaría un voto de mayoría?, ¿podrían los jueces integrantes del respectivo tribunal introducir notas aclaratorias que varíen el fundamento teórico de la sentencia, pero no el ―por tanto‖ o resultado esencial del fallo?, y por supuesto, el número de sentencias, conformes de toda conformidad, para establecer la doctrina jurisprudencial. Por lo dicho hasta ahora, sea cual sea la posición que adopte un ordenamiento jurídico respecto a la jurisprudencia es innegable que se le debe dar publicidad, más aún si expresamente está reconocida como ley formal. Por eso, son importantes en todos los países las recopilaciones jurisprudenciales. Continuando con ejemplos tomados de la experiencia costarricense la ley estableció la obligación de la publicación de las sentencias de las salas de casación, lo que se hizo adecuadamente durante muchos años hasta que la cantidad de fallos, problemas presupuestarios, entre otros, provocó que, de hecho, se descontinuara. En la actualidad, las nuevas tecnologías han propiciado reactivar y mejorar la publicidad de la jurisprudencia. Las diferentes Salas de Casación y la Sala Constitucional tienen sitios en la red, en la que es posible encontrar, debidamente sistematizados cronológicamente y por materia, las sentencias. Usualmente el fallo está incluido en la respectiva página a más tardar al mes de dictado.19 2. PROBLEMAS EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA A la jurisprudencia se le imputan diversos problemas y se le reconocen variadas virtudes. Al extremo de las críticas podemos ubicar la hecha por un destacado jurista costarricense, don Ricardo Jiménez Oreamuno, que en diversos momentos fue Presidente de la República, en tres MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

períodos constitucionales; Presidente del parlamento y presidió también la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, quien preocupado por la aplicación mecánica, decía que ―…la jurisprudencia es el trillo por donde pasan los jueces perezosos.‖20 Creo que es una forma muy gráfica de presentar lo que ha sido llamado por Herrera Carbuccia ―seguidismo‖, ―falta de análisis‖ o ―reflexión‖ por parte de los tribunales inferiores que no hacen un análisis adecuado de la situación anterior limitándose a buscar ―semejanzas o igualdades.‖21 Otro de los problemas que se señala es derivado del marco institucional de la justicia del Trabajo, que puede propiciar que los jueces no sean especializados. Por ejemplo, se señala respecto de Uruguay que el cambio en el proceso laboral marcha lento y que no puede hablarse de que exista una magistratura especializada.22 En Costa Rica la situación es parcialmente similar a la de Uruguay. Los jueces de primera instancia de la jurisdicción laboral, de hecho son especializados (no académicamente) por cuanto solo conocen materia laboral. En cuanto a los tribunales superiores se dan dos situaciones: el del Primer Circuito Judicial de San José, que es el más importante del país, es especializado. Sin embargo, en los demás circuitos judiciales, los tribunales son mixtos: conocen materia laboral y otras como civil, penal, familia. Si bien se procura que al menos uno de los tres jueces tenga formación en laboral se ha detectado una mala práctica y es que, cuando eso ocurre (y no es en todos los casos en que se logra designar un juez conocedor de la materia laboral, pues en un determinado concurso puede que no participen especialistas, etc.) el tribunal hace una división interna de trabajo así el que sabe laboral resuelve estos asuntos, el penalista los de esa materia, de tal manera que puede suceder que el tribunal se vuelva, de hecho, unipersonal. La Sala de Casación laboral, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que es en realidad una tercera instancia rogada; sí tiene una especialidad, pues aunque conoce adicionalmente otras materias (familia, juicios universales, responsabilidad civil de jueces superiores, entre otros) un 80% de los casos son laborales y de seguridad social y actualmente tres de sus cinco integrantes son profesores universitarios de Derecho del Trabajo. Plá señala como uno de los problemas más graves para la jurisprudencia, la falta de especialización de los jueces no tanto los de primera instancia, sino los del Tribunal Superior que le corresponde intervenir. Esta especialización debería existir en la formación, en la carrera y en el ejercicio de la magistratura.23 Villasmil estima que aún la edad del juez es un factor que puede influir, pues podría determinar una

ideología

básicamente

pretar la ley.24 MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

conservadora

a

la

hora

de

inter-

Otro problema que puede afectar a la jurisprudencia es la dispersión que señala Javillier, se da cuando en un determinado país la materia laboral la conoce la vía administrativa y la vía judicial, y distintas jurisdicciones como pueden ser la contencioso administrativa, la social y, en menor grado,

agrego,

la

penal

y

constitucional.25

Un problema importante que surge es el de las discrepancias entre diversas sentencias. Sobre el tema, Plá manifiesta su preocupación, al estimar que en la materia laboral tales discrepancias son más graves que en otras áreas, por su propia naturaleza, ya que afectan a un número muy elevado de personas, los fallos son frecuentes y numerosos y afectan intensamente al trabajador.26 Considera que la solución adecuada, siguiendo a Deveali, es el mecanismo de unificación de la jurisprudencia.27 Para evitar esa dispersión de los diversos tribunales superiores de justicia en España se prevé un ―recurso de casación para la unificación de doctrina‖, contra las sentencias dictadas en suplicación por las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas, cuando fueren contradictorias entre sí con la de otro u otras salas de los referidos tribunales superiores, siempre que sean firmes, o con sentencias del Tribunal Supremo28. Según indican Alonso Olea y Casas Baamonte, además de los efectos jurisprudenciales, al restablecer, confirmar o fijar la doctrina unificada ajustada a derecho, producen efectos jurisdiccionales sobre ―las situaciones jurídicas particulares creadas por las sentencias impugnadas.29 4. FORTALEZAS DE LA JURISPRUDENCIA De otra parte, a la jurisprudencia se le reconocen diversas características positivas como las siguientes: Tiene una importancia trascendental supliendo las deficiencias de una determinada legislación, integrando, completando, esclareciendo ―normas excesivamente pocas, insuficientes o notoriamente precarias‖30 y dando un sentido exacto a los textos, así como colmando lagunas. Puede ser modificada por la dinámica judicial sin necesidad de reformas legislativas.31 Por su parte, Brun le reconoce a la jurisprudencia un espíritu innovador. Sostiene que le da autoridad a los principios en ausencia del texto legal, también indica que neutraliza textos legales peligrosos.32 Villasmil manifiesta que el carácter creativo del juez, propio del sistema anglosajón, se expresa también en los sistemas continentales considerando que la existencia de cláusulas generales (como ejemplo señala la ―buena fe‖) y conceptos jurídicos indeterminados es una forma de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

delegación de poder al juez que gana así capacidad decisoria para llenar los vacíos de la propia legislación.33 Inspira nuevas leyes o reformas de las existentes. En efecto, se destaca que es usual en muy diversos ordenamientos que la regulación de un tema concreto ya ha sido establecida en las decisiones de los tribunales y que el Poder Legislativo se inspira en esta línea de pensamiento a la hora de promulgar leyes.34 5. ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS QUE IMPACTAN LA JURISPRUDENCIA. La permanencia de una determinada línea jurisprudencial se ve afectada por motivos internoso externos. En efecto, la jurisprudencia no es inmutable. Por lo tanto, puede ocurrir un cambio que la modifique. Cuando esto se presenta se produce un fenómeno negativo porque va a ocurrir el equivalente a darle ―efecto retroactivo a una ley‖ con el inconveniente de que no puede preverse en qué momento la variación va a producirse y por lo tanto se le aplicará la nueva jurisprudencia a casos presentados a los tribunales antes de la variación y en los que seguramente los abogados y las partes planearon su estrategia tomando en cuenta el criterio anterior.35 Pero no se pueden afectar los casos ya fallados. Otro supuesto es lo que ocurre cuando la norma que interpreta la jurisprudencia es declarada inconstitucional. En este caso la jurisprudencia ―decae‖, pero los casos que ya habían sido fallados no se afectan. Como señala Alonso García, la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no crea derecho ―pero si dice lo que no es derecho‖ y lo deduce del artículo 161.1 de la Constitución española que dice ―la declaración de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perdieran el valor de cosa juzgada….‖36 Si la jurisprudencia es fuente de Derecho no podría tener carácter retroactivo al igual que ocurre con la ley. Esto quizás es uno de los temas más complicados que plantea la jurisprudencia como fuente del Derecho. Si la jurisprudencia tuviera efecto retroactivo perdería una de sus características como es la posibilidad de cambio y de adaptación a nuevas circunstancias. La Sala Constitucional de Costa Rica estimó que la jurisprudencia tiene carácter de fuente material, no escrita ―cuyo fin es auxiliar, secundaria e–n principio- que orienta y ayuda a los operadores del derecho a entender, aplicar y darle subsistencia a la ley, pero no se considera fuente

en

de derecho‖. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

sí

misma

creadora

PARTE II ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL CAMPO LABORAL 1. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Las características particulares que ofrece el Derecho del Trabajo, hace que más allá de la clásica clasificación de las fuentes, en reales o materiales y formales, diversos autores intentaron clasificaciones de las fuentes específicas para esta disciplina.37 Martín Valverde, Rodríguez- Sañudo Gutiérrez y García Murcia38 distinguen entre fuentes estatales y fuentes extraestatales. Dentro de las extraestatales se encuentran las supranacionales e internacionales; y las fuentes profesionales. Tienen en común la necesidad de lo que los citados autores llaman ―una norma de reconocimiento‖ en el ordenamiento estatal.39 Barbagelata enuncia, dentro del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo los siguientes: los principios y disposiciones constitucionales; los convenios internacionales del trabajo; la legislación ordinaria; los convenios colectivos; los laudos y sentencias normativas; los reglamentos internos; las fuentes no escritas e informales.40 Por su parte, Palomeque y Álvarez de la Rosa destacan que el Derecho del Trabajo participa, por supuesto, de las fuentes comunes propias del ordenamiento jurídico español como son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho pero además, cuenta con fuentes específicas y peculiares propias como el convenio colectivo, expresión de ―la autonomía colectiva o poder compartido por los trabajadores y empresarios para que a través de sus respectivos representantes, autorregulan sus intereses y, en particular, establecen autónomamente las condiciones que han de ajustarse las relaciones de trabajo…‖41 2. PARTICULARIDADES DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO DEL TRABAJO. En el Derecho del Trabajo el sistema de fuentes del derecho, tiene una especial complejidad derivada de factores tales como su número, rapidez con que se suceden en el tiempo, distinta naturaleza y ámbitos de aplicación42, y se expresa además en relación con el principio de jerarquía

normativa

y

el

principio

de

orden normativo.43 El principio general en materia de fuentes, es el de la jerarquía normativa en el sentido de que si sobre un mismo supuesto se aplican simultáneamente dos normas, se impondrá la de mayor rango.44 Pero en materia laboral se aplicará la que sea más favorable para los trabajadores, MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

aunque sea de menor rango. Es la regla que Barbagelata llama de la ―conservación‖ de las condiciones más favorables.45 Otra particularidad del Derecho Laboral en la materia es la que Barbagelata llama del ―sobrepujamiento‖46 que corrige el criterio de la jerarquía normativa en cuanto una norma posterior, aún de jerarquía inferior, puede introducir mejoras sobre la anterior, de jerarquía superior, en tanto se conservan los mayores niveles de protección que puede contener la norma inferior47, principio que consagra el inciso 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.48 Señala Babace, citando a Barbagelata, que una de las formas en que se manifiesta el particularismo

del

Derecho

del

Trabajo

es

en

materia

de

fuentes.49

Babace destaca también como una de las manifestaciones de los particularismos del Derecho Laboral ―el surgimiento de nuevas normas de derecho internacional de trabajo, derecho comunitario srcinario y derivado, cláusulas sociales en tratados comerciales y negociación colectiva regional‖50, lo que tiene impacto en el tema que luego veremos de la jurisprudencia en el plano internacional. ―En gran medida las fuentes del derecho del trabajo son compartidas por éste con las demás ramas o sectores del ordenamiento jurídico.‖51 Pero el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias y características como el convenio colectivo.52 Pero las fuentes que el Derecho de Trabajo, comparte, se ―modelizan‖ de forma muy singular en la materia laboral que proporciona una perspectiva privilegiada de contemplación del sistema global de fuentes del derecho.53 Cabanellas destaca precisamente como uno de los ―riesgos genéricos‖ de la jurisprudencia laboral el que la sentencia, en algunos casos, srcina la creación de una norma general, refiriéndose al supuesto de la sentencia colectiva en los conflictos colectivos por el carácter ―erga ommes‖ que tiene, toda vez que se aplica incluso a quienes no hayan sido parte del juicio al entender que están representados por la respectiva asociación.54 Señala Font, refiriéndose al caso del Uruguay, que dada la importancia que tiene la formación de normas provenientes del poder autónomo y autorregulador de las partes sociales ―resultaría virtualmente

inextricable

de

no

ser

por

la

labor

de

interpretación,

integración y aplicación desarrollada por la juris-prudencia con el apoyo y la orientación de una profusa y rica doctrina.‖55 3. IMPORTANCIA CRECIENTE DE LA JURISPRUDENCIA LABORAL MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Dentro de la relatividad y subjetividad que conlleva, pueden o suelen identificarse diversos factores que potencian el papel de la jurisprudencia en el campo laboral. Por ejemplo, en Uruguay se señalan las siguientes: a) la pérdida de representatividad del movimiento sindical que lleva a los trabajadores al ámbito judicial para resolver sus problemas; b) derivado de lo anterior, también ―el decidido ingreso del derecho colectivo en el campo judicial; c) los cambios en la economía uruguaya y los consecuentes reajustes estructurales en el plano laboral y; d) la importancia y variedad de los operadores jurídicos.56 3. ANÁLISIS DE TRES TEMAS ESPECÍFICOS a) El carácter normativo de los laudos y la sentencia colectiva. Entre las diversas particularidades que presenta la jurisprudencia como fuente del derecho en el Derecho del Trabajo están los laudos en los procesos colectivos y aún, como veremos, en el ámbito administrativo, en decisiones que producen efectos similares. Es lo que se produce en los conflictos colectivos que ―…afecta a una categoría profesional de trabajadores, considerados en abstracto, lo que hace que la solución del mismo alcance a todos los trabajadores de la categoría, aunque algunos de ellos no hubieren intervenido en el conflicto.‖57 Barbagelata58 señala que las sentencias normativas tenían en su país un carácter absolutamente excepcional (1978). Igualmente, destaca que desde que entró en vigencia la ley No. 10.449 de 12 de noviembre de 1943 y hasta 1963 los laudos de los consejos de salarios eran fuente normativa para todos los empleadores y trabajadores de una actividad o región dentro del ámbito de su jurisdicción. Según indicó respecto de los laudos, luego de amplias discusiones, la doctrina llegó a aceptar que tenían contenido material de ley ―en cuanto establecían reglas generales y objetivas a aplicar en el futuro, dentro de la órbita del respectivo consejo de salarios.‖59 Deveali, por su parte,60 indica que estas decisiones, según el organismo que las dicte pueden ser de naturaleza oficial, estatal o profesional. Destaca como ejemplo, la ley No. 14.250, relativa al régimen legal para los convenios colectivos de Trabajo que contempla la creación de unas comisiones paritarias que tienen la atribución de ―interpretar con alcance general la convención colectiva‖ y ―la resolución ejecutoriada tiene fuerza de obligatoriedad general, como el convenio colectivo, cumpliendo las formalidades legales que de tal efecto se establecen en la misma ley.‖61 MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

En Costa Rica, en los asuntos en que es ilegal la huelga de los trabajadores, y por lo tanto, es obligatorio el arbitraje, o cuando estos voluntariamente deciden someterse a un arbitraje, deben iniciarse unas diligencias que se tramitan en primera instancia, dentro de la jurisdicción laboral, ante un tribunal tripartito (el juez, como representante del Estado, y un representante de cada parte social), que tiene amplísimas atribuciones, pues su laudo, en lo correspondiente a las reivindicaciones de carácter económico-social, podrá ―resolver con entera libertad y en conciencia, negando o accediendo, total o parcialmente, lo pedido y aún concediendo cosas distintas a las solicitadas.62 Para poder llegar al arbitraje los trabajadores deben cumplir con ciertos requisitos que indica la ley y otros que ha consagrado la práctica forense, como firmar un pliego de peticiones. De ahí surgió la creencia que la sentencia solo beneficiaba a los firmantes a diferencia de, por ejemplo, una convención colectiva que se aplica a los afiliados al sindicato firmante, a todos los trabajadores presentes y futuros del respectivo centro de trabajo y, en el supuesto de extensión, a toda una región o actividad. Sin embargo, la jurisprudencia, primero del Tribunal Superior de Trabajo de San José, -a la época el único que conocía apelaciones en materia laboral en el paísluego de la casación laboral, indicó que el fallo comprendía a todos los trabajadores actuales de la empresa. Con una diferencia: la Sala distingue la fecha de vigencia de los derechos que emanan de la sentencia colectiva; para los firmantes de la demanda desde la presentación de ésta; para los demás trabajadores, a partir de la firmeza del fallo. No se aplica a los que se contraten luego de la sentencia. b- Importancia de la jurisprudencia laboral en el plan internacional. La jurisprudencia tiene también una faceta que se manifiesta en el plano internacional. En efecto, desde hace varios años, como consecuencia de la globalización de la economía, se ha venido estableciendo una estrecha relación entre el comercio internacional y los derechos laborales. Se busca evitar el ―dumping social‖. Así, desde muy diversos ámbitos, como el de los requisitos unilaterales que establecen los países para acceder a sus mercados, como es el caso de los Estados Unidos y la Unión Europea, los tratados de libre comercio, las normas de responsabilidad social empresarial, las presiones de grupos de consumidores, etc., es frecuente que para acceder a un determinado mercado, obtener determinadas ventajas arancelarias, ser aceptado como proveedor de una empresa, mantener la imagen de una marca, sea necesario respetar los derechos fundamentales de los trabajadores internacionalmente reconocidos.63 Aparece como un hecho innegable que la determinación de los alcances de esos derechos fundamentales de los trabajadores internacionalmente reconocidos debe ser hecho precisamente, aunque no necesariamente solo por ella, por la institución que en el sistema de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Naciones Unidas es la especializada en la materia laboral y aquí adquieren especial relevancia las decisiones de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo: la Comisión de Expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, la Comisión de aplicación de normas de la Conferencia, el Comité de Libertad Sindical, las comisiones de encuesta y los comités tripartitos Ad hoc. Las decisiones de estos órganos no pueden aplicarse coactivamente, pero su prestigio, seriedad y autoridad moral es tal que, sin duda, sus decisiones son temidas por los Estados y, de hecho establecen precedentes que en la práctica tienen los mismos efectos de

la

jurisprudencia

a nivel nacional. Hay que destacar que en Colombia, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que, como derivación de las obligaciones contraídas por el Estado al suscribir y ratificar el Tratado Constitutivo de la OIT, las recomendaciones de los órganos de control, como los emitidos por el Comité de Libertad Sindical, no son meras directrices, guías o lineamientos que debe seguir el Estado colombiano, sino que ellas constituyen un orden expreso vinculante para el

Estado

y

cada

uno

de

sus

órganos.64

Además, si partimos del hecho de que la Organización Internacional del Trabajo, a través del Centro Internacional de Formación de la O.I.T con sede en Turín, realiza constantemente cursos de capacitación para jueces y magistrados en diversas partes del mundo en relación con los derechos fundamentales de los trabajadores y su incorporación al derecho nacional, así como sobre las decisiones de los órganos de control, es previsible que esa tendencia que se ha iniciado en Colombia se acentúe. En efecto, en estos cursos se promueve el uso del derecho internacional (del trabajo) por parte de los tribunales internos desde cuatro perspectivas: la aplicación directa del derecho internacional para resolver el litigio, esto en dos sentidos, para apartar una norma interna cuyo contenido es menos favorable que la norma internacional, y para colmar una laguna del derecho interno; el derecho internacional como guía de interpretación del derecho interno; la creación de principios internacionales y la referencia del derecho internacional para reforzar una solución basada en el derecho nacional. Además, entre los instrumentos de derecho internacional a emplear por los tribunales internos se enuncia: a) los tratados, pactos y convenciones ratificadas; b) los tratados, pactos y convenciones aún sin ratificar; los instrumentos no sometidos a ratificación y d) la jurisprudencia internacional. c. La jurisprudencia vinculante y la independencia del juez No cabe la menor duda de que la independencia del juez es el elemento esencial para el buen funcionamiento de la administración de justicia y para que en definitiva cumpla su importante MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

papel. Implica una independencia general del Poder Judicial frente a los demás poderes del Estado, especialmente dotándolo de los recursos necesarios para su adecuado funcionamiento; dándoles estabilidad a todos los jueces. El Juez debe ser independiente, no debe aceptarse como recomendable y exigible la fiscalización del superior sobre la labor jurisdiccional (sí sería válido el control del rendimiento y otros aspectos administrativos), y por lo tanto, la fuerza vinculante de la jurisprudencia puede violar la independencia, pues le impone una manera de interpretar la norma.65 La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en una importante sentencia, redactada por el Magistrado Luis Paulino Mora Mora, manifestó lo siguiente: ―Así las cosas, la jurisprudencia obligatoria es otra manifestación de ese irrespeto de la independencia del juez que campea en la región. Fácilmente se justifica como institución que propicia la seguridad jurídica, pues conociendo lo resuelto por los Tribunales Superiores podemos orientarnos en la interpretación de la ley y establecer con meridiana seguridad la forma en que todos los administradores de justicia la harán, pero en realidad reduce el ámbito de interpretación en que debe actuar el juez y en consecuencia le afecta en su independencia, pues se le impone una forma de interpretar la norma. En nuestro sistema, la Ley que rige la jurisdicción constitucional, en su artículo 13, dispone la vinculación de todos a la jurisprudencia y precedentes de esa jurisdicción, al señalar que: ‗La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.‘ Desde luego que esa vinculatoriedad puede conllevar mayor seguridad y orden en la interpretación de las normas, pero esa buena intención -debe reconocerse- afecta sensiblemente la independencia del juzgador, que deberá atenerse a una interpretación que no le es propia. Estimo que sí es válida una salvedad en relación con la obligatoriedad de la jurisprudencia, propia de los tribunales constitucionales cuando utilizan la facultad de la interpretación conforme, a efecto de salvar la inconstitucionalidad de una norma, en los casos en que así se procede y se señala que la dada es la única interpretación conforme al marco constitucional, parece que los jueces deben atenerse a ella, no en respeto del antecedente sino del marco constitucional.‖66 Podemos cuestionarnos, con buen fundamento, si el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que consagra ese principio de la obligatoriedad de las sentencias de ese alto tribunal, puede resultar inconstitucional. El tema es más que polémico. En efecto, en Costa Rica, la Constitución Política tiene un principio similar al que consagra la constitución española y es el de que el Poder Judicial solo esta sometido a la Constitución y a la ley (artículo 154). Por ello, al no estar la jurisprudencia, salvo en el derecho administrativo, incluida como fuente formal, sino más bien como informadora del derecho, en una ocasión fue planteada una consulta judicial de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

constitucionalidad en la que expresamente el consultante consideraba que un juez ordinario no puede, ni debe desacatar una línea jurisprudencial dictada por la Sala Constitucional. La Sala denegó evacuar la consulta. Dos de sus siete integrantes salvaron el voto y evacuaron la consulta en el sentido que es inconstitucional que los jueces y tribunales del orden común desapliquen la jurisprudencia constitucional vinculante.67 Podrían surgir cuestionamientos, y ya han ocurrido. En efecto, en una sentencia, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en forma expresa, desaplicó una jurisprudencia de la Sala Constitucional. El caso concreto trató de lo siguiente: la mencionada Sala ha establecido que para el despido de cualquier trabajador(a) público es necesario seguir el debido proceso que establece la Ley General de la Administración Pública, aún si se trataba de una trabajadora embarazada. Respecto de estas personas el Código de Trabajo establece que necesariamente de previo al despido, se debe pedir la autorización del Ministerio de Trabajo, pero la Sala Constitucional consideró que bastaba con el primer procedimiento. Aplicando la jurisprudencia constitucional se despidió a una trabajadora en estado de embarazo, se le respetó el debido proceso referido, pero no se pidió autorización al Ministerio de Trabajo. En forma expresa la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia se separó de la línea jurisprudencial del tribunal constitucional alegando que: ―Por lo tanto, en el caso de doña …., el despido fue ilegal por incumplir con el procedimiento exigido por la norma legal que, como queda dicho, vino a establecer en forma genérica el fuero de maternidad (reforma al artículo 94 del Código de Trabajo), que no es excluyente del sistema general del debido proceso que rige para todos los trabajadores del sector público. De modo que si una trabajadora del sector público incurre en una falta que autorice el despido, este se podrá ejecutar hasta que se haya obtenido la autorización del órgano administrativo al que la ley le dio competencia para tutelar el cumplimiento del fuero por maternidad.‖ Consideró la Sala que además de no estar permitido distinguir donde la ley no lo hace, y que los juzgadores solo están sometidos a la Constitución y a las Leyes (artículo 154 constitucional), el artículo 94 no permite hacer la interpretación que hizo la Sala Constitucional para excluir a las servidoras públicas del fuero contra el despido discriminatorio por maternidad, el cual se presume salvo prueba idónea en contrario, mismo que por primera vez se creó con la reforma tantas veces citada, de manera que, acudiendo a la obligación emanada del artículo 154 en relación con los numerales 51 y 71 constitucionales y 94 del Código de Trabajo, desaplicó el precedente de la Sala Constitucional contenido en el voto 780-98, por estimar que éste no puede limitar la obligación constitucional que tiene esta Sala de resolver los casos aplicando las leyes especiales como la que aquí se analiza, que por su vocación tutelar de todas las trabajadoras MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

embarazadas o en periodo de lactancia, mal haríamos en desaplicarla para el caso concreto, pues nos transformaríamos tácitamente en legisladores dando una interpretación auténtica que es competencia del legislador ordinario, de modo que en criterio de esta juzgadora el precedente constitucional antes citado no tiene la virtud de legitimar a los juzgadores laborales para dejar de aplicar el artículo 94 a todas las servidoras del sector público que hayan sido objeto de despido sin contar con la autorización de la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social…‖68 Pero, más aún, la polémica está más que planteada cuando la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en forma expresa y convincentemente razonada, en el fallo 211 de las 11:15 horas del 18 de marzo de 2005, también sostuvo una tesis diferente a la de la Sala Constitucional. Así, la Sala Constitucional había establecido jurisprudencialmente que el requisito de que se necesita orden escrita del juez competente para realizar un allanamiento podría ser cambiado con la presencia del juez y la firma en el acta respectiva. Al respect o, la Sala Tercera dijo: ―Ya el Constituyente previó los supuestos en que es posible allanar sin la existencia de una orden previa, entonces, ¿por qué extender más allá del marco constitucionalmente definido y autorizar a los jueces a allanar sin orden en otros casos no previstos, solo porque él estuvo presente, lo que de por sí es su obligación? La presencia del Juez es exigida por el espíritu mismo de la Constitución y además de forma expresa por la ley, de modo que no le suma ni le resta nada a la exigencia constitucional expresa de orden previa escrita y, en todo caso, aún cuando se acepte la orden ―verbal‖, no exime de la necesidad de exponer los fundamentos de la medida en forma previa al ingreso.‖ Señala Herrera Carbuccia que en la República Dominicana las disposiciones que establecen y mantienen la unidad de la jurisprudencia que son las decisiones de la Suprema Corte de Justicia ―no disminuye la independencia que son propias a sus funciones y que le han sido conferidas por el artículo 16 de la Ley de Organización Judicial.‖69 En España, según se ha destacado, con base en las disposiciones de la Constitución y de la jurisprudencia, que con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial, aunque exista una determinada línea jurisprudencial, los tribunales inferiores pueden lícitamente discrepar del criterio sostenido por el Tribunal Supremo.70 En Venezuela, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 177, incorporó un elemento que Hernández califica propio de un sistema de precedentes judiciales que dispone que los jueces deban acoger la doctrina de casación establecida en los casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.71 MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Hernández Álvarez, desde la perspectiva del derecho Venezolano, es muy crítico de ese carácter vinculante de la jurisprudencia. Ahí la Sala de Casación Social sostiene tal condición para su doctrina reiterada y al resolver los recursos de casación y de control de la legalidad deja sin efecto los fallos que se aparten de la misma.72 Hernández, hace tres observaciones al respecto: 1) partiendo de las disposiciones constitucionales que consagran el principio de la independencia de los jueces en su doble dimensión como poder público y al resolver los juicios concluye que esa función no puede estar sujeta a subordinación. Destaca que la única excepción, al igual que ocurre en Costa Rica según vimos, son las decisiones de la Sala Constitucional y, por lo tanto, la disposición de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no puede establecer otras excepciones al principio de la independencia de los jueces. 2) la segunda observación se refiere a que la fuerza vinculante de la casación limita el poder creador innovador de la jurisprudencia de instancia que conoce mejor la realidad de los hechos; 3) y una tercera observación, muy importante por cierto, es la dificultad en identificar cuál es la doctrina de casación, pues no hay elementos para determinar cuando nace esa doctrina; cuántos fallos en un mismo sentido se requieren. Reconoce que es evidente que no puede ser uno solo, pero no se sabe más de eso. Aparte que también, la doctrina de casación tiende a variar y es poco sistemática.73 Lo polémico del tema ha quedado nuevamente de manifiesto en el discurso de inauguración del año judicial español del Presidente del Tribunal Supremo don José Hernando Santiago, dado el 13 de setiembre de 2005, quien reconoce que en el tema las posiciones están polarizadas y con escasas posibilidades de concertación entre ellas.74 El primer tema que le preocupa es la aparición de sentencias contradictorias respecto de hechos sustancialmente idénticos y para el que el derecho objetivo aplicable es el mismo, con la consecuencia de inseguridad jurídica y la ruptura en la práctica del principio de igualdad ante la ley. Y destaco un hecho de mucha validez: la jurisprudencia contradictoria deslegitima a los jueces ante los ciudadanos por la inseguridad que genera75, quienes además, desconocen que las verdades procesales pueden ser diferentes que las verdades reales. Pero en el planteamiento del ilustre magistrado hay un supuesto propio de la realidad española, y seguramente que no podemos generalizar para muchos países, ―…que la independencia judicial o la falta de concepción no son cuestiones de las que debamos preocuparnos en exceso.‖76 Y afirma en forma contundente, ―…tampoco se afectará la independencia judicial. Como es sabido, esa independencia no es otra cosa que una garantía institucional encaminada a asegurar la sujeción exclusiva, sin injerencias o presiones de los jueces al imperio de la ley. Pero poco juego tiene dentro de esa independencia la libertad de criterio del Juez. La independencia MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

es objetiva, funcionalmente afectado al imperio de la ley y previsible, pues su contenido es el contenido de la ley. El criterio resulta sujetivo, personal y por tanto imprescindible. Ningún problema existe, pues, en mi opinión, para unificar los criterios a través de la jurisprudencia, siempre y cuando nos mantengamos dentro de los confines de la ley, es decir, de la mejor interpretación y aplicación de la ley dichos por el tribunal supremo.‖77 Además, a pesar de ser divergente, en lo esencial, con lo que hemos planteado y con el pensamiento citado de Hernández, reconoce lo positivo de la riqueza de análisis sobre un determinado tema que surge del ―diálogo‖ permanente entre los Jueces inferiores y el Tribunal Supremo que propicia las reflexiones, análisis y perspectivas, y produce mejores conclusiones finales y ayuda a que la jurisprudencia no se petrifique.78 Aunque pienso que esos efectos favorables pueden lograrse por otras vías que no provoque los problemas de las resoluciones contradictorias, a través de opciones de política legislativa, que no indica.79 Nos enfrentamos a una opción entre seguridad jurídica o independencia judicial: Lo primero: puede generar todos los vicios o debilidades que se apuntan atrás a la jurisprudencia. Lo segundo: el juez independiente y, en general, el Poder Judicial son fundamentales para la democracia. Pero si se considera de más valor la independencia del juez que la seguridad deber ir acompañada de toda una gama de medidas: preparación en la formación universitaria y cursos de iniciación en la formación del juez; carrera judicial mediante concursos de oposición; formación permanente, entre otros, todo de modo tal que, al ser un juez bien formado y estudioso, que conozca ampliamente la doctrina jurisprudencial y científica, atenúe las posibles contradicciones y se afecte así la seguridad jurídica. En lo personal, opto por la independencia del juez, sin la cual estimo no puede funcionar la administración de justicia y por lo tanto la democracia, seguridad que de todas formas va a sufrir por el carácter cambiante e innovador que aún en los supuestos de jurisprudencia obligatoria y unificación de ésta, se puede producir. La jurisprudencia obligatoria y la independencia del juez podrán ser compatibles en el tanto la única consecuencia para el juzgador de irrespetar, sea la de que, al límite, sus fallos le sean revocados. Pero en el tanto la sentencia sea razonablemente bien fundada y no incurra en negligencia manifiesta o dolo, esa sería la única consecuencia. Diferente sería la situación si el irrespeto o violación de la línea jurisprudencial que fija quien tiene autoridad para ello puede dar srcen a una causa por desacato.

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

La independencia judicial llega al punto de que debe aceptar el que el Juez, en su sentencia, puede llegar a equivocarse sin que tal situación le genere responsabilidad, salvo en el caso de dolo en lo penal o culpa grave que le sea imputable80. San José, marzo de 2007 Notas *Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Costa Rica, Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ex –Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1 vid. García Maynes, Eduardo, ―Introducción al estudio del Derecho‖. México, Editorial Porrúa, Vigésima edición, 1972, pág. 68. d) los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia. . 2 García Fernández, Manuel, ―Manual de Derecho del Trabajo‖, Editorial Ariel, Barcerlona, 1990, pág. 57.3 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala Franco, Tomás. ―Compendio de Derecho del Trabajo‖. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, Tomo I, pág.

63.

4 Ibídem pág. 63. 5 Hernando Santiago, Francisco José, ―Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de Derecho‖, discurso dado el 13 de setiembre de 2005. Crónica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Año Judicial 2004-2005. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005. 6 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón; ―Importancia de la Unidad de la Jurisprudencia laboral, análisis y discusión‖. Revista Gaceta Laboral, volumen 12, No. 1, 2006. Universidad de Zulia, pág.

124.

7 El artículo 9 del Código Civil de Costa Rica dispone: ―La Jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho‖ , no se le reconoce expresamente el carácter de fuente formal . 8 El artículo 7 dispone: ―1- Las normas no escritas – como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho –servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan‖ ―2- Cuando se trata de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.‖ ―3- Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de rango inferior‖. Gutiérrez (Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, ―La jurisprudencia como fuente de derecho‖. San José, Editorial Juriscentro, 1982 págs. 195 y ss) destaca las siguientes características que deduce de la disposición citada: a) no puede contrariar normas escritas existentes, aunque éstas sean insuficientes, no puede resolver ―contra legen‖; b) la jurisprudencia en esta materia es mutable, no existe la regla del precedente obligatorio; c) no existe una jerarquía predeterminada por el legislador, entre jurisprudencia, costumbre

y

principios

generales

de

derecho.

9 Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, op. cit, págs. 198 y 199. Señala las siguientes características: a) opera el precedente obligatorio; b) no se trata de decisiones judiciales sino de dictámenes

profesionales.

10 Dicho Reglamento dispone: ―Artículo 45. -Acatamiento de la Jurisprudencia registral. El Registrador general comunicará mediante circular, aquellas calificaciones o resoluciones de recursos que considere de importancia para la solución de casos similares que se presenten en el futuro. El contenido de dicha circular será de obligado acatamiento para los registradores de partida en casos análogos a fin de garantizar un principio de unidad de criterio en la certificación registral‖ (Reglamento del Registro Público, No. 9885-J del 16 de abril de 1979, reformado por decreto ejecutivo No. 12247-J, de 24 de abril de 1981). Comprende la regla obligatoria las decisiones del Registrador general (vía administrativa) como las resoluciones de ocursos (vía judicial). 11 Al desarrollar los alcances de dicha norma la Sala Constitucional estableció que tiene ese carácter tanto las sentencias que se dicten al resolver un recuro de inconstitucionalidad como los que se srcinen en un recurso de amparo. (En efecto en la sentencia No. 927-94 de las 15 horas del 15 de febrero de 1994 se estableció que ―Se da, eso sí, la particularidad de que los precedentes cubren tanto aquéllos provenientes de la vía del amparo, primero en el tiempo, y que en realidad determinaron lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad citada. De toda suerte, no importa diferenciar el tipo de precedente o la proveniencia de la Jurisprudencia constitucional. Sea, en uno otro caso, se ha ido decantando una doctrina, y no obstante que los efectos de uno u otro difieren, desde que en la primera vía procesal (inconstitucional) la sentencia estimatoria es anulatoria y con carácter retroactivo a la fecha de vigencia de la norma impugnada, que en la segunda (amparo) lo resuelto implica una orden inmediata y directa a la autoridad autora del acto o de decisión concreta y particularizada). Y el remedio en caso de inobservancia del artículo 13, sería recurrir por la vía del recurso de amparo (Así, lo estableció en sentencia No. 115-92 de 17 de enero de 1992 al señalar: ―De tal forma que quienes se MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

encuentren en la misma situación que los que recurren en cualquier dependencia de la Administración Pública, deben ser beneficiados –en acatamiento del fallo y al artículo citado- con lo resuelto en la sentencia; pero si no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la Administración a declararlo a su favor, pueden plantear acción de amparo citando como antecedente la resolución (previa) de esta Sala‖. 12 Cabanellas, Guillermo, ―Compendio de Derecho Laboral‖; Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, Tomo I, pág. 189. 13 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco, Tomás, op.cit, pág. 64. 14 Alonso Olea, Manuel; Casas Baamonte, María Emilia. Derecho del Trabajo, Madrid, Cívitas Ediciones, Salamanca, Vigésima edición, pág. 803. 15 Ibídem, pág. 804. 16 Ibídem, pág. 804. 17 García Maynes, Eduardo, op.cit pág. 69. 18 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op. cit, pág. 124. 19 Los sitios de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica son: Sala Primera: www.poder-judicial.go.cr/salaprimera Sala Segunda: www.poder-judicial.go.cr/salasegunda Sala Tercera:www.poder-judicial.go.cr/salatercera Sala Constitucional: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional 20 21

Citado

por

Herrera

Gutiérrez

Rodríguez,

Marcos

de

Carbuccia,

Manuel

Ramón,

Jesús, op.cit

op.cit.pág. ,

pág.

178. 126.

22 Font Bertinot, Bismark, ―La jurisprudencia laboral como fuente del derecho‖ en ―Treinta y seis estudios sobre las Fuentes de Derecho de Trabajo‖, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,

1

edición,

1995,

págs.

376

y

377.

23 Plá Rodríguez, Américo, ―Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia en materia laboral en estos últimos veinticinco años‖, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XVI, No. 90, Junio de 1973, pág.

249.

24 Villasmil Prieto, Humberto, ―Estudios de Derecho del Trabajo‖, Universidad Católica Andrés Bello,

Caracas,

Segunda

Edición,

2005,

pág.

45.

25 Javillier, Jean Claude, Droit du Travail Librairie Generale de Droit et du Jurisprudence, 2da. Edición, 1981, págs. 49-51. 26 Plá Rodríguez, Américo, op. cit. págs. 244 y 245. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

27 Op.cit. pág. 245. 28

vid.

Albiol

Montesinos,

Ignacio

y

otros,

op.cit.

págs.

129

y

130.

29 Alonso Olea, Manuel, Casas Baamonte, María Emilia, ―Derecho del Trabajo‖, Civitas, Madr id, Vigésima Edición, pág. 810. 30 Plá Rodríguez, Américo op. cit, págs. 242. 31 vid. Baudrit Carrillo, Diego. ―Sobre la función de la jurisprudencia‖, en ―El nuevo título preliminar del Código Civil de Costa Rica‖, San José, Editorial Juriscentro, 2000, pág. 85. 32 Brun, Andre y Galland, Henry, ―Droit du Travail, Paris,Sirei, 19 58, pág 73. 33 Op. cit, pág. 33 34 Ghera, Eduardo, Diritto del Lavoro, Cacucci Editore, Bari, 2000, pág. 13. 35

vid.

Gutiérrez

Rodríguez,

Marco

de

Jesús,

op.cit.

pág

171.

36 Alonso García, Manuel. ―Curso de Derecho del Trabajo‖, Barcelona. Editorial Ariel S.A., Novena Edición, 1985, págs. 268 y 269. 37 Deveali detalla las siguientes: 1- clasificación de Paul Durand y R. Jaussaud: a) derecho interno de srcen etático; b) derecho de srcen profesional; c) derecho internacional del trabajo. 2- Clasificación de Walter Keskel y Herman Dersch: a) relación de trabajo; b) derecho normativo colectivo; c) Organización profesional y social del trabajo; d) Protección del Trabajo; e) Procedimiento. 3- Clasificación de Bajon Chacón y Pérez Botija: a) fuentes de producción, fuentes jurídicas positivas. 4- Clasificación de Ludovico Barassi: a) por voluntad del Estado; b) por voluntad de los interesados, c) por voluntad del ambiente. 5- Clasificación de Francisco De Ferrari: a) Fuente etática; b) fuente extraetática; c) fuentes internacionales. 6- Clasificación de Guillermo Cabanellas: a) nacionales e internacionales; b) directas o indirectas; c) generales y específicas; d) legislativas y particulares; e) estatales, contractuales y extracontractuales; f) reales y formales; g) principales y supletorias; h) escritas y no escritas; i) normativas y colectivas. 7- Clasificación de Ernesto Krotoschin: a) reales; b) formales. 8- Clasificación de Jean D. Pozzo: a) fuentes formales de carácter general; b) fuentes formales particulares del Derecho de Trabajo, vid. Deveali, Mario, ―Tratado de Derecho del Trabajo‖ La Ley, Segunda Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, págs. 465 a 474. En España, se señala que el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, enumera como fuentes de la relación laboral las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, las convenciones colectivas, la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, los usos y costumbres locales y profesionales. Además, determinadas internacionales y comunitarias y, limitadamente normas enmarcadas de las comunidades autónomas. (Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; y Sala Franco, Tomás. ―Compendio de Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y relaciones colectivas, MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Valencia,

Tirant

Lo

Blanch,

2006,

pág.

33.

38 vid. Martín Valverde, Antonio; Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, Fermín y García Murcia, Joaquín, ―Derecho del Trabajo‖ Tecno, Madrid, Decimotercera Edición, 2004, pág. 93). 39 Ibid. pág. 93. 40 Barbagelata, Héctor Hugo, ―Derecho del Trabajo‖, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,

1978,

Tomo

I,

págs.

84

a

100.

41 Palomeque López, Manuel Carkos; Álvarez de la Rosa, Manuel, ―Derecho del Trabajo‖, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, Duodécima edición, 2004, pág. 93. 42 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala Franco, Tomas, ―Compendio de Derecho del Trabajo‖, Tirant Lo Blanch, Segunda Edición actualizada hasta setiembre de 2000, Valencia, 2000, pág. 123. 43 Ibídem, pág. 123. 44 Ibid. pág. 124. 45 vid. Barbagelata, Héctor Hugo, op.cit, pág. 83. 46 Ibid, pág. 83. 47 Ibídem, pág 84. 48 ―8. En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación‖. 49 Babace, Héctor, ―Particularismo de las fuentes del Derecho del Trabajo‖ en ―Treinta y seis estudios sobre las fuentes del Derecho del Trabajo‖, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,

1995,

pág.

50.

50 Op. cit. pág.61. 51 Alonso Olea, Manuel, ―Las fuentes del derecho en especial del derecho del trabajo según la constitución‖

Editorial

Cívitas,

Madrid,

1982,

pág.

14.

pág.

189.

52 Ibídem, pág. 13. 53

Ibídem.

55

Font

56

Font

54

Cabanellas, Bertinot,

Bertinot,

Guillermo, Bismark,

Bismark,

op. op.cit. op..cit.

cit.

pág. págs.

373. 380-382.

57 Montero Aroca, Juan, ―El Proceso Laboral‖, Librería Bosch, Barcelona, 1981, pág. 274. 58 Barbagelata, Héctor Hugo ―Derecho del Trabajo‖, Montevideo, Fondo de Cultura Univer sitaria, Vol. I, págs. 94 y 95. 59 Op. cit, pág. 95. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

60 Deveali, Mario L. ―Tratado de Derecho del Trabajo‖, Buenos Aires, La Ley, Sociedad Anónima editora

e

Impresora,

2da.

Edición

197,

Tomo

I,

págs.

514

y

515.

61 Deveali, Mario L., op.cit, pág. 514. 62 Código de Trabajo, art. 532. 63 Estos derechos son, por ejemplo, en el tratado de libre comercio concertado entre los Estados Unidos de América, los países centroamericanos y la República Dominicana, conocido como CAFTA-RD, los siguientes: el derecho de asociación, el derecho a organizarse y negociar colectivamente; la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, una edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil y condiciones aceptables de trabajo, respecto a salarios mínimos, horas de trabajo,

seguridad

y

salud

ocupacional.

64 Sentencia No. 603-03 del 23 de julio de 2003. 65 van der Laat Echeverría, Bernardo, ―La Jurisprudencia laboral y el futuro del Derecho del Trabajo‖, I Congreso sobre Gerencia, Ley y Jurisprudencia Laboral, su impacto en el desarrollo socioeconómico, Caracas, 13 al 15 de noviembre 2005, págs. 305 y sgtes. 66 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 5798 de las 16:21 horas del 11 de agosto de 1998. Acción de inconstitucionalidad, promovida por Saret de Costa Rica S.A. 67 Sala Constitucional voto No. 15957-06. 68 Sentencia Sala Segunda No. 2005-0063, de la 14:45 horas del 20 de julio de 2005. 69 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op. cit. pág. 136. 70 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco, Tomás, op.cit. pág. 64. 71 Hernández Alvarez, Oscar, ―Crítica al carácter vinculante de la doctrina de la Sala de Casación Social‖, Derecho del Trabajo, Fundación ―Universitas‖, Barquisimeto, Número 1

(enero/

diciembre

72 Ibídem, pág. 340. 73 Ibídem; págs. 340-436. 74 Hernando Santiago, Francisco José, op. cit. pág XIV. 75 Op.cit, pág.XV. 76 Ibídem, pág. XXIII. 77 Ibídem, pág. LXXXIII. 78 Ibídem pág. XXVII. 79 Ibídem pág.XXVII. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

2005,

pág.

338.

80 La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en reiterada jurisprudencia ha establecido: ―que no es cualquier infracción la que hace surgir la responsabilidad civil del juzgador, pues ello atentaría contra la necesaria independencia y la indispensable tranquilidad, para el Juez, en el diario desempeño de sus funciones. De esa manera, se ha señalado que la responsabilidad civil no puede prosperar, sino en el caso de dolo, en lo penal, o de culpa grave, imputables al juez. Se hace necesario, entonces, que el funcionario haya actuado con malicia, con el fin de perjudicar a la parte perdidosa; o bien, que haya procedido con ignorancia grande respecto de las normas legales aplicables al caso concreto; pero, también, la responsabilidad surge, si ha actuado con descuido evidente en el estudio de la litis, que haga imposible justificar su proceder‖. Sentencia número 575 de las nueve horastreinta y cinco minutos del catorce de julio del 2004. DESARROLLO DEL DERECHO COLECTIVO II:

2.- Teniendo en consideración la autonomía del derecho colectivo del trabajo, demuestre: Mediante un esquema la relación entre su naturaleza mixta y su finalidad inmediata y mediata. Hablando sobre la Naturaleza y Campo de Acción es un acto previo a la huelga, pero no es únicamente un antecedente ya que subsiste a lo largo de la suspensión del trabajo, si algún momento desapareciera el acuerdo de los trabajadores terminaría la huelga, pues se rompería la unidad y el propósitos de defender los intereses comunes. La coalición es el soporte de las instituciones del derecho colectivo del trabajo, el derecho de base sin el cual no son posibles ni la huelga, ni la asociación sindical. Por otro lado, las clases de los sindicatos son los siguientes: -

Gremiales

-

De Empresa

-

Industriales

-

Nacionales de Industria

- De Oficios Varios. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

También existen lo que son las huelgas laborales a través del juzgado laboral de acuerdo a su jurisdicción y competencia en Chachapoyas, Chiclayo, Trujillo, lima, etc. Y por último existen los convenios colectivos. B.- Mediante casos su relación con dos ramas del derecho: Tenemos las siguientes: En esta ocasión el derecho laboral y el derecho laboral colectivo II tiene bastante relación con una determinada rama del derecho la cual es el derecho constitucional, ya que para incumplir o caer en un delito laboral se tendrían que incumplir por ejemplo un contrato de trabajo, los tratados internacionales existentes, y estos mismos forman parte del derecho constitucional. En la ley del derecho laboral y del derecho laboral colectivo II existen los convenios colectivos y sus tipos son: -

Convenios de Empresa

-

Convenios Empresariales

-

Convenios de Grados Superiores.

3.- Después del análisis crítico e interpretación de la Ley General de Inspección de Trabajo Ley N 28806 y de su Reglamento N 019-2006-TR. A) Mediante un esquema de contenidos precise la organización, estructura, funcionamiento, composición. B) A través de casos demuestre y precise laaplicación de una sanción: b.1. Leve, b.2. grave, y b.3. muy grave RESPUESTA N 3: MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ARTICULO 6º — La empresa que emplee hasta OCHENTA (80) trabajadores, cuya facturación anual no supere el importe que establezca la reglamentación y que produzca un incremento neto en su nómina de trabajadores, gozará de una reducción de sus contribuciones a la Seguridad Social por el término de DOCE (12) meses, con relación a cada nuevo trabajador que incorpore hasta el 31 de diciembre de 2004. La reducción consistirá en una exención parcial de las contribuciones al sistema de la Seguridad Social, equivalente a la tercera parte de las contribuciones vigentes. Cuando el trabajador que se contratare para ocupar el nuevo puesto de trabajo fuera un beneficiario o beneficiaria del Programa Jefes de Hogar, la exención parcial se elevará a la mitad de dichas contribuciones. Las condiciones que deberán cumplirse para el goce de este beneficio, así como la composición de la reducción, serán fijadas por la reglamentación. La reducción citada no podrá afectar el financiamiento de la Seguridad Social, ni los derechos conferidos a los trabajadores por los regímenes de la Seguridad Social, ni alterar las contribuciones a las obras sociales. El PODER EJECUTIVO NACIONAL, en base a las previsiones que efectuará el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, adoptará los recaudos presupuestarios necesarios para compensar la aplicación de la reducción de que se trata. El presente beneficio regirá hasta el 31 de diciembre de 2004, quedando facultado el PODER EJECUTIVO NACIONAL para prorrogar su vigencia o reducir los topes establecidos en el presente artículo, en función de la evolución de los índices de empleo. Anualmente el Poder Ejecutivo Nacional deberá informar a las Comisiones de Legislación del Trabajo de ambas Cámaras del Poder Legislativo Nacional sobre los elementos objetivos que fundaron la determinación adoptada. El cese del presente régimen de promoción no afectará su goce por parte de las empresas a las que se les hubiera acordado, respecto de los trabajadores incorporados durante su vigencia. Este beneficio no será de aplicación a los contratos regulados en el artículo 99 de la Ley de Contrato de Trabajo, Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. (Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 1066/2008 B.O. 10/7/2008 se prorroga desde la fecha de prevista en el Decreto N° 25/2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, la vigencia del beneficio instituido por el presente artículo. Prórrogas anterioresDecreto : N° 25/2007 B.O. 24/1/2007, Decreto N° 31/2006 B.O. 11/1/2006, Decreto N° 2013/2004 B.O. 7/1/2005) (Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 817/2004 B.O. 28/6/2004 se consideran incluidas en el beneficio instituido por el presente artículo las empresas definidas en el artículo 5º del Régimen MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, que empleen hasta ochenta trabajadores y cuya facturación anual neta no supere una determinada suma. Ver más detalles en la norma de referencia) ARTICULO 7º — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores. TITULO II DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO Capítulo I Negociación Colectiva ARTICULO 8º — Sustitúyese el artículo 1º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 1º — Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial, se rigen por las disposiciones de la presente ley. Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores comprendidos en las Leyes Nº 23.929 y Nº 24.185, en tanto dichas normas regulan sus propios regímenes convencionales." ARTICULO 9º — Sustitúyese el artículo 2º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 2º — En caso que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa o que no hubiere ninguna, la autoridad de aplicación, siguiendo las pautas que deberán fijarse en la reglamentación, atribuirá la representación del sector empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones." ARTICULO 10. — Sustitúyese el artículo 3º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 3º — Las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán: a) Lugar y fecha de su celebración. b) El nombre de los intervinientes y acreditación de sus personerías. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

c) Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren. d) La zona de aplicación. e) El período de vigencia. f) Las materias objeto de la negociación." ARTICULO 11. — Sustitúyese el artículo 4º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 4º — Las normas srcinadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad de aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se refieran; cuando se trate de un acuerdo destinado a ser aplicado a más de un empleador, alcanzarán a todos los comprendidos en sus particulares ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias. Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general. Los convenios colectivos de trabajo de empresa o de grupo de empresas, deberán observar las condiciones establecidas en el párrafo precedente y serán presentados ante la autoridad de aplicación para su registro, publicación y depósito, conforme a lo previsto en el artículo 5º de esta ley. Sin perjuicio de ello, estos convenios podrán ser homologados a pedido de parte." ARTICULO 12. — Sustitúyese el artículo 5º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 5º — Las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto administrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso. El texto de las convenciones colectivas será publicado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dentro de los DIEZ (10) días de registradas u homologadas, según corresponda. Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la reglamentación, surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial. El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL llevará un registro de las convenciones colectivas, a cuyo efecto el instrumento de las mismas quedará depositado en el citado MINISTERIO." ARTICULO 13. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

"Artículo 6º — Una convención colectiva de trabajo, cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo contrario. Las partes podrán establecer diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales". ARTICULO 14. — Sustitúyese el artículo 13 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 13. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la autoridad de aplicación de la presente ley y vigilará el cumplimiento de las convenciones colectivas." ARTICULO 15. — Sustituyese el artículo 14 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 14. — Los convenios colectivos de trabajo podrán prever la constitución de Comisiones Paritarias, integradas por un número igual de representantes de empleadores y trabajadores, cuyo funcionamiento y atribuciones serán las establecidas en el respectivo convenio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente." ARTICULO 16. — Sustitúyase el artículo 15 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria por el siguiente: "Artículo 15. — Estas comisiones estarán facultadas para: a) Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes o de la autoridad de aplicación. b) Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o plurindividual, por la aplicación de normas convencionales cuando las partes del convenio colectivo de trabajo lo acuerden. c) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio colectivo de trabajo lo acuerden. d) Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Las decisiones que adopte la Comisión quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de Trabajo, como parte integrante del mismo." ARTICULO 17. — Sustitúyase el artículo 16 de la ley 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria por el siguiente: "Artículo 16. — Cualquiera de las partes de un convenio colectivo de trabajo, que no prevea el funcionamiento de las comisiones referidas en el artículo 14, podrá solicitar al MINISTERIO DE MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL la constitución de una Comisión Paritaria a los efectos y con las atribuciones previstas en el inciso a) del artículo anterior. Dicha Comisión será presidida por un funcionario designado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y estará integrada por un número igual de representantes de trabajadores y empleadores." ARTICULO 18. — Incorpórense en la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, con las identificaciones y denominaciones que en cada caso se indica, los siguientes Capítulos: "Capítulo III - Ambitos de la Negociación Colectiva"; "Capítulo IV - Articulación de los Convenios Colectivos"; "Capítulo V – Convenios de Empresas en Crisis" y "Capítulo VI – Fomento de la Negociación Colectiva", que contendrán los artículos que en cada caso se incluyen. Capítulo III – Ambitos de Negociación Colectiva. Artículo 21. — Los convenios colectivos tendrán los siguientes ámbitos personales y territoriales conforme a lo que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa: — Convenio nacional, regional o de otro ámbito territorial. — Convenio intersectorial o marco. — Convenio de actividad. — Convenio de profesión, oficio o categoría. — Convenio de empresa o grupo de empresas. Artículo 22. — La representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de empresa, estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda y se integrará también con delegados del personal, en un número que no exceda la representación establecida en el artículo 45 de la Ley Nº 23.551 hasta un máximo de CUATRO (4), cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo de que se trate. Capítulo IV – Articulación de los Convenios Colectivos. Artículo 23. — Los convenios colectivos de ámbito mayor podrán establecer formas de articulación entre unidades de negociación de ámbitos diferentes, ajustándose las partes a sus respectivas facultades de representación. Dichos convenios podrán determinar sus materias propias y hacer remisión expresa de las materias a negociar en los convenios de ámbito menor. Los convenios de ámbito menor, en caso de existir un convenio de ámbito mayor que los comprenda, podrán considerar: a) Materias delegadas por el convenio de ámbito mayor. b) Materias no tratadas por el de ámbito mayor. c) Materias propias de la organización de la empresa. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

d) Condiciones más favorables al trabajador. Artículo 24. — Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas: a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito. b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones". Capítulo V- Convenios de Empresas en Crisis Artículo 25. — La exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo que le fuera aplicable, sólo podrá realizarse mediante acuerdo entre el empleador y las partes signatarias del convenio colectivo, en el marco del procedimiento preventivo de crisis previsto en el Título III, Capítulo VI de la Ley Nº 24.013. El convenio de crisis deberá instrumentarse por un lapso temporal determinado." Capítulo VI- Fomento de la Negociación Colectiva. Artículo 26. — Con relación a los convenios colectivos de trabajo que se encontraren vigentes por ultractividad, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá un mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje, destinado a superar la falta de acuerdo entre las partes para la renovación de dichos convenios." Capítulo II Procedimiento de la Negociación Colectiva ARTICULO 19. — Sustitúyase el artículo 3º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 3º. — Quienes reciban la comunicación del artículo anterior estarán obligados a responderla y a designar sus representantes en la comisión que se integre al efecto." ARTICULO 20. — Sustitúyase el artículo 4º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 4º. — En el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la recepción de la notificación del artículo 2º de esta ley, se constituirá la comisión negociadora con representantes sindicales, la que deberá integrarse respetando lo establecido en la Ley Nº 25.674, y la representación de los empleadores. Las partes podrán concurrir a las negociaciones con asesores técnicos con voz pero sin voto. a) Las partes están obligadas a negociar de buena fe. Ello implica: I. Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación. II. Designar negociadores con mandato suficiente. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

III. Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate, para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. IV. Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos. b) En la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa el intercambio de información alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas: I. Situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquella se desenvuelve. II. Costo laboral unitario. III. Causales e indicadores de ausentismo. IV. Innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas. V. Organización, duración y distribución del tiempo de trabajo. VI. Siniestralidad laboral y medidas de prevención. VII. Planes y acciones en materia de formación profesional. c) La obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis y respecto de las empresas concursadas, impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación del procedimiento de crisis o la presentación en concurso. En el caso del procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes materias: I. Mantenimiento del empleo. II. Movilidad funcional, horaria o salarial. III. Innovación tecnológica y cambio organizacional. IV. Recalificación y formación profesional de los trabajadores. V. Reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral. VI. Aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. VII. Programas de apoyo a la generación de micro emprendimientos para los trabajadores afectados. En el supuesto de empresas concursadas, se deberá informar especialmente sobre las siguientes materias: I. Causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo. II. Situación económico financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve. III. Propuesta de acuerdo con los acreedores. IV. Rehabilitación de la actividad productiva. V. Situación de los créditos laborales. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

d) Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, como consecuencia del cumplimiento por parte de ésta de los deberes de información, están obligados a guardar secreto acerca de la misma. e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en un DIEZ POR CIENTO (10%) por cada CINCO (5) días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente inciso podrá elevarse hasta el equivalente al CIEN POR CIENTO (100%) de esos montos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 bis del Código Civil. Cuando cesaren los actos que dieron srcen a la acción entablada, dentro del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el CINCUENTA POR CIENTO (50%). Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de inspección del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL." ARTICULO 21. — Sustitúyase el artículo 5º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 5º. — De lo ocurrido en el transcurso de las negociaciones se labrará un acta resumida. Los acuerdos se adoptarán con el consentimiento de los sectores representados. Cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad, prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes." ARTICULO 22. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 6º. — Las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad de aplicación. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

La homologación deberá producirse dentro de un plazo no mayor de TREINTA (30) días de recibida la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal efecto. Transcurrido dicho plazo se la considerará tácitamente homologada." ARTICULO 23. — Sustitúyase el artículo 7º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 7º — En los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se aplicará la Ley Nº 14.786. Sin perjuicio de ello las partes podrán, de común acuerdo, someterse a la intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL. La reglamentación determinará sus funciones así como su organización y normas de procedimiento, preservando su autonomía." Capítulo III Conflictos Colectivos de Trabajo ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo. El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de NOVENTA (90) días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo." Capítulo IV Balance Social MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ARTICULO 25. — Las empresas que ocupen a más de TRESCIENTOS (300) trabajadores deberán elaborar, anualmente, un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. Este documento será girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los TREINTA (30) días de elaborado. Una copia del balance será depositada en el MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, la que será considerada estrictamente confidencial. Las empresas que empleen trabajadores distribuidos en varios establecimientos, deberán elaborar un balance social único, si la convención colectiva aplicable fuese de actividad o se aplicare un único convenio colectivo de empresa. Para el caso de que la misma empresa sea suscriptora de más de un convenio colectivo de trabajo, deberá elaborar un balance social en cada caso, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos. ARTICULO 26. — El balance social incluirá la información que seguidamente se indica, la que podrá ser ampliada por la reglamentación tomando en cuenta, entre otras consideraciones, las actividades de que se trate: a) Balance general anual, cuenta de ganancias y pérdidas, notas complementarias, cuadros anexos y memoria del ejercicio. b) Estado y evolución económica y financiera de la empresa y del mercado en que actúa. c) Incidencia del costo laboral. d) Evolución de la masa salarial promedio. Su distribución según niveles y categorías. e) Evolución de la dotación del personal y distribución del tiempo de trabajo. f) Rotación del personal por edad y sexo. g) Capacitación. h) Personal efectivizado. i) Régimen de pasantías y prácticas rentadas. j) Estadísticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades inculpables. k) Tercerizaciones y subcontrataciones efectuadas. l) Programas de innovación tecnológica y organizacional que impacten sobre la plantilla de personal o puedan involucrar modificación de condiciones de trabajo. ARTICULO 27. — El primer balance social de cada empresa o establecimiento corresponderá al año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida. TITULO III ADMINISTRACION DEL TRABAJO Capítulo I MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Inspección del Trabajo ARTICULO 28. — Créase el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS), destinado al control y fiscalización del cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos de los trabajadores previstos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y en los Convenios Internacionales ratificados por la República Argentina, eliminar el empleo no registrado y las demás distorsiones que el incumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social provoquen. Integrarán el sistema la autoridad administrativa del trabajo y de la seguridad social nacional y las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que actuarán bajo los principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación, para garantizar su funcionamiento eficaz y homogéneo en todo el territorio nacional. A tal efecto se celebrarán convenios y ejecutarán acciones con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para alcanzar los fines y objetivos descriptos en los párrafos precedentes. Los convenios celebrados por el Estado nacional con las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con anterioridad a la sanción de la presente ley, mantendrán su vigencia hasta tanto no sean modificados. Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a dictar normas similares a las del presente capítulo en sus respectivas jurisdicciones. ARTICULO 29. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la autoridad de aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social en todo el territorio nacional. En tal carácter, le corresponde: a) Velar para que los distintos servicios del sistema cumplan con las normas que los regulan y, en especial, con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo. b) Coordinar la actuación de todos los servicios, formulando recomendaciones y elaborando planes de mejoramiento. c) Ejercer las demás funciones que a la autoridad central asignan los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo, sus recomendaciones complementarias y aquellas otras que contribuyan al mejor desempeño de los servicios. d) Actuar, mediante acciones de inspección complementarias, en aquellas jurisdicciones donde se registre un elevado índice de incumplimiento a la normativa laboral y de la seguridad social, informando y notificando previamente al servicio local. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

e) Recabar y promover especialmente con miras a la detección del trabajo no registrado, la participación coordinada y la colaboración de las entidades representativas de los trabajadores y los empleadores. ARTICULO 30. — Cuando un servicio local de inspección del trabajo no cumpla con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo o con las que se deriven de este capítulo, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL previa intervención del Consejo Federal del Trabajo, ejercerá coordinadamente con éste y con las jurisdicciones provinciales las correspondientes facultades. ARTICULO 31. — Los servicios de inspección comprendidos en el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS) deberán contar con los recursos adecuados para la real y efectiva prestación del servicio y llevarán un Registro de Inspección, Infracciones y Sanciones. Deberán informar a las organizaciones empresariales y sindicales acerca de las actividades realizadas y de los resultados alcanzados. Los representantes sindicales de los trabajadores tendrán derecho a acompañar al inspector durante la inspección y a ser informados de sus resultados. ARTICULO 32. — Los inspectores actuarán de oficio o por denuncia, recogerán en actas el resultado de sus actuaciones y, en su caso, iniciarán el procedimiento para la aplicación de sanciones. En el ejercicio de sus funciones y dentro de su jurisdicción, los inspectores están facultados para: a) Entrar en los lugares sujetos a inspección, sin necesidad de notificación previa ni de orden judicial de allanamiento. b) Requerir la información y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias, incluida la identificación de las personas que se encuentren en el lugar de trabajo inspeccionado. c) Solicitar los documentos y datos que estimen necesarios para el ejercicio de sus funciones, intimar el cumplimiento de las normas y hacer comparecer a los responsables de su cumplimiento. d) Clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la suspensión inmediata de tareas que —a juicio de la autoridad de aplicación— impliquen un riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores. En todos los casos los inspectores labrarán un acta circunstanciada del procedimiento que firmarán junto al o los sujetos responsables. Los responsables del cumplimiento de la normativa del trabajo y la seguridad social, están obligados a colaborar con el inspector, así como a facilitarle la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus competencias. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

La fuerza pública deberá prestar el auxilio que requiera el inspector en ejercicio de sus funciones. ARTICULO 33. — Comprobada la infracción a las normas laborales que impliquen, de alguna forma, una evasión tributaria o a la Seguridad Social, el hecho deberá ser denunciado formalmente a la Administración Federal de Ingresos Públicos y/o a los otros organismos de control fiscal. Ello sin perjuicio, en el caso que corresponda, de la notificación fehaciente a las autoridades de control migratorio a los fines de la aplicación de la Ley Nº 25.871. ARTICULO 34. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL deberá destinar la totalidad de los recursos obtenidos por la aplicación de sanciones pecuniarias a la infracción de la normativa laboral, sea por imperio de la Ley Nº 25.212 o del artículo 37 de la presente, al fortalecimiento del servicio de la inspección del trabajo. ARTICULO 35. — Sin perjuicio de las facultades propias en materia de inspección del trabajo de los Gobiernos Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL realizará en todo el territorio nacional acciones coordinadas con las respectivas jurisdicciones de fiscalización para la erradicación del trabajo infantil. Las actuaciones labradas por dicho Ministerio en las que se verifiquen incumplimientos, deberán ser remitidas a dichas administraciones locales, las que continuarán con el procedimiento para la aplicación de las sanciones correspondientes. ARTICULO 36. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL procederá, sin perjuicio de las facultades concurrentes de la Administración Federal de Ingresos Públicos, a verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial, que integran el Sistema Unico de la Seguridad Social, a cargo de la Administración Nacional de la Seguridad Social, conforme a las normas reglamentarias vigentes en la materia. ARTICULO 37. — Cuando el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo anterior, verifique infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social aplicará las penalidades correspondientes, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio que, a tal efecto, aplica la Administración Federal de Ingresos Públicos. Posteriormente, remitirá las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos para la determinación, notificación, percepción y, en su caso, ejecución de la deuda, en el marco de su competencia. ARTICULO 38. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y la Administración Federal de Ingresos Públicos, dictarán las normas complementarias y aprobarán MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

los modelos de instrumentos actuariales necesarios para su implementación, dentro del plazo de SESENTA (60) días de la entrada en vigencia de la presente ley. Capítulo II Simplificación Registral ARTICULO 39. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la Seguridad Social, con el objeto de que la registración de empleadores y trabajadores se cumpla en un solo acto y a través de un único trámite. El PODER EJECUTIVO NACIONAL dictará las normas para la reglamentación e instrumentación de lo dispuesto en el presente artículo. Capítulo III Cooperativas de Trabajo ARTICULO 40. — Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social. Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la autoridad específica de fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la Ley Nº 20.337. Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación. TITULO IV DISPOSICIONES FINALES ARTICULO 41. — Derógase la Ley Nº 17.183, los artículos 17 y 19 de la Ley Nº 14.250 t.o. 1988; el artículo 92 de la Ley Nº 24.467, los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 11 y 13 de la Ley Nº 25.013 y el Decreto Nº 105/00. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ARTICULO 42. — Ratifícase la derogación de las Leyes Nº 16.936, Nº 18.608, Nº 18.692 y Nº 20.638; los artículos 11, 18 y 20 de la Ley Nº 14.250 t.o. 1988; los artículos 12, 14, 15 y 16 de la Ley Nº 25.013, el inciso e) del artículo 2º del Anexo I de la Ley Nº 25.212 y los Decretos Nº 2184/90 y Nº 470/93. ARTICULO 43. — Lo establecido por el artículo 2º de la presente ley será de aplicación a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia. ARTICULO 44. — Hasta tanto el PODER EJECUTIVO NACIONAL dicte la reglamentación prevista por el artículo 24 de la presente ley, continuará transitoriamente en vigencia el Decreto Nº 843/00. ARTICULO 45. — Todos los plazos previstos en la presente ley, excepto los establecidos en el Título I, se computarán en días hábiles administrativos. ARTICULO 46. — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES A LOS DOS DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL CUATRO. —REGISTRADO BAJO EL Nº 25.877— EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.

Por otro lado podemos decir que el derecho colectivo II tiene mucha relación con la Ley de Inspección del Derecho Laboral I ya que de ahí se da a conocer las huelgas, los sindicatos y los convenios colectivos laborales ante los jueces ante el juzgado laboral y ante la Sala de la Corte Suprema de Justicia y elevarlo plenamente a la Sala Plena de Justicia en Lima. En consecuencia, El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba. 2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período. 4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212. 7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social."

4. (2P) Precise la norma jurídica, los requisitos exigidos por la norma y en base a un esquema el procedimiento de registro de un sindicato del sector público. i.

De: Victor

Almonacid

Fecha: Julio

Lamelas 2005

Origen: Noticias Jurídicas ii.

1. Base Constitucional

iii.

Dispone el art. 103.3 de la Constitución: ―La Ley regulará...‖:

iv.

―...el estatuto de los funcionarios públicos ,...‖.Este mandato de reserva de ley está incumplido hasta la fecha. La a priori provisional Ley 30/84 (de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública) mantiene una vigencia artificial, y ha necesitado ser reformada y completada por muchas otras normas, incluida la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del 64, preconstitucional y vigente..

v.

“...el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y

capacidad,...‖,principios a los que se unen los de igualdad (amén de los arts. 14 y 23.2 de la Constitución) y publicidad (principio que aparece en la Ley 30/84, pero al que el TC MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ha elevado de rango), resultando asimismo aplicables el RD 364/95 (de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado) y, respecto de la Administración Local, el RD 896/91 (de 7 de junio, por el que se establecen las Reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local). vi.

“...las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación,...”. Se trata en este

caso de un contenido sin duda básico del Estatuto, y que actualmente se halla en laLey 9/87 (de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas). vii.

“...el sistema de incompatibilidades...”. Esta materia, asimismo básica, se encuentra

regulada en la actualidad en laLey 53/84 (de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas) y su Reglamento de desarrollo (RD 598/95, de 30 de abril). viii.

“...y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones .‖, las cuales

en este caso se establecen en diferentes normas, comenzando por las mencionadasLeyes 30/84 y 53/84 y terminando por las normas que establecen el sistema de responsabilidad de los funcionarios (administrativa, disciplinaria, contable y penal), que van desde la propia Ley 30/92 hasta el propio Código Penal (Ley Orgánica 10/95). ix.

La reserva legal del art. 103, debe por su parte completarse con el art. 149.1.18, que precisa la titularidad de esta competencia (estatal1) y la naturaleza de la norma (ley básica) que regule el régimen estatutario de los funcionarios públicos. Así, El ―( Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:) Lasbases del régimen jurídico de las Administraciones públicas ydel régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas...‖

x.

2. Antecendentes

xi.

Como decíamos en ―El personal al servicio de la nueva administración local” 2, la dispersión normativa en torno a la regulación de la materia es formidable, hecho éste que convive difícilmente con el mandato constitucional de regulación por ley del estatuto de los funcionarios públicos. Y ello porque dicho mandato se refiere a un ―Estatuto Único‖ (aunque al nivel de ―lo básico‖), aplicable a todos los funcionarios públicos y regulado preferiblemente en una sola ley, lo cual se opone evidentemente a la

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proliferación de normas. Se exige por tanto un cambio formal, que podría consistir en una refundición de la normativa vigente o en la aprobación de una nueva ley que agote la reserva constitucional, así como material, conviniendo en este sentido la adaptación de alguna de las disposiciones más antiguas (como la LFCE del 64) a la realidad práctica. xii.

En cierto modo, a este doble propósito pretendía responder (provisional y parcialmente), la Ley 30/84 de 2 de agosto, pero su excesiva brevedad en algunas cuestiones y, como consecuencia de lo anterior, el gran número de disposiciones necesarias para completarla, la convierten en un instrumento poco eficaz al servicio de estos objetivos (sin olvidar la tacha de inconstitucionalidad que tuvo el texto srcinal de la norma, lo cual propició la STC de 11 de junio del 87 y la reforma del 88).

xiii.

Sin embargo, si algún mérito hay que atribuir a la citada Ley es la acotación de las materias básicas de regulación estatal (ex art. 149.1.18 de la Constitución), por lo que, para la elaboración de un Estatuto de la Función Pública, únicamente habría que seguir las pautas marcadas por la Constitución, de acuerdo con la interpretación doctrinal del Tribunal Constitucional (que efectúa, sobre todo, en la citada Sentencia), y por la propia Ley 30/84 (adaptada en el 88 a la reserva de Ley básica constitucional).

xiv.

No obstante, no parece tarea tan sencilla como de lo dicho pudiera desprenderse. De hecho, existiendo un borrador de Proyecto de Ley reguladora del Estatuto de la Función Pública desde el año 97 (Anteproyecto de 10 de febrero de 1998, cuyo Proyecto se remitió al Parlamento en Julio de 1999), aún no se ha aprobado como Ley. Ello, sin duda, es debido al conflictivo debate político y sindical que se centra en esta materia, ya que la nueva Ley constituirá un único texto normativo regulador del Estatuto jurídico de un colectivo humano integrado por más de dos millones de personas, y cuyo contenido debe abarcar materias tan diversas y tan complejas como el régimen retributivo de todos los funcionarios o el sistema de acceso a la Función Pública.

xv.

Por todo ello se está preparando el nuevo Anteproyecto (de 2005), que constituye una versión renegociada y, en muchos aspectos reformada, del de 1998, y cuya aprobación se pretende en la presente legislatura. Por ello, mediante Orden APU/3018/2004, de 16 de septiembre, se constituyó la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público3, con la finalidad de ―llevar a cabo los análisis y estudios previos así como la elaboración de un documento que sirva de base para la posterior elaboración del anteproyecto‖ de dicho Estatuto. Los trabajos de dicha Comisión se

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plasman en su Informe de abril de 2005, verdadera antesala del nuevo Estatuto, y que analizamos a continuación. xvi.

3. El nuevo estatuto

xvii.

Para abordar el estudio del contenido del nuevo Estatuto, partimos del análisis de las aportaciones más importantes del Estudio-Informe de la ―Comisión de Expertos‖. En dicho análisis hemos integrado las novedades que presentaba el Anteproyecto del 98 (según su Exposición de Motivos), punto de partida del de 2005.

xviii. xix.

3.1.3. El nuevo estatuto Un mismo Estatuto Básico para funcionarios y empleados públicos con contrato laboral.

xx.

En efecto, se propone la elaboración y aprobación de un Estatuto Básico del Empleado Público, que integre los principios y normas esenciales aplicables a todos los empleados públicos, ya tengan la condición de funcionarios o de contratados laborales, sin perjuicio de las especialidades de cada uno.

xxi.

Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto.

xxii.

Las normas comunes del Estatuto Básico del Empleado Público deben aplicarse a las relaciones de empleo de todas las Administraciones, organismos y entidades públicas, incluidas las fundaciones del sector público y las sociedades mercantiles dependientes de una Administración o ente público, creadas por ellos para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que se financien mayoritariamente con fondos públicos, así como a entidades u organismos públicos dotados de autonomía o independencia funcional, sin perjuicio de las leyes y normas especiales que, en el marco del Estatuto Básico, puedan aprobarse en cada caso.

xxiii.

Personal excluido de su ámbito de aplicación.

xxiv.

Se ha de excluir de la aplicación directa del Estatuto Básico del Empleado Público tan sólo a aquellos grupos de funcionarios o empleados que deben tener un estatuto propio y diferenciado en virtud de previsiones constitucionales (miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Jueces, Magistrados y Fiscales, personal al servicio de la Administración de Justicia y personal de los órganos constitucionales) o a otros para los que, por razón de su extraordinaria singularidad, como es el caso de los funcionarios retribuidos por arancel o los del Centro Nacional de Inteligencia, no sean apropiadas la mayoría de los principios y normas comunes del empleo público, sin perjuicio de la aplicación supletoria de aquel Estatuto Básico en los términos que prevea la legislación propia de dichos colectivos.

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xxv.

Leyes generales y sectoriales de desarrollo y aplicación del Estatuto Básico.

xxvi.

El Estatuto Básico, por su propia naturaleza, no puede llevar a término por sí sólo la necesaria reforma del empleo público, sino que debe ser desarrollado y detallado por las leyes del Estado y de las Comunidades sobre la materia, a las que debe abrir espacios suficientes de regulación4.

xxvii.

Peculiaridades de los empleados de la Administración Local.

xxviii.

Las peculiaridades que afectan a los empleados públicos de la Administración Local deben ser tenidas en cuenta, en todo momento, en la elaboración del Estatuto Básico del Empleado Público. No obstante, es necesario aplicar a la Administración Local el mismo régimen de garantías de cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público que rija para las demás Administraciones Públicas. También es necesario reforzar las garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones de los empleados locales y, muy en especial, de los funcionarios que 5. tienen a su cargo las funciones de control interno y asesoramiento preceptivo

xxix.

Materias que debe regular el Estatuto y principios de subsidiariedad y proporcionalidad de su regulación.

xxx. xxxi. xxxii.

El Estatuto Básico del Empleado Público debe abordar las siguientes materias6: Los principios ordenadores del empleo público. La determinación y definición de las clases de empleados públicos, incluido el personal directivo, especificando el tipo de legislación aplicable a las relaciones de empleo en cada caso.

xxxiii.

Los instrumentos de planificación, ordenación y gestión de los recursos humanos, con la flexibilidad necesaria para que cada Administración adopte los que más le convengan.

xxxiv.

Los requisitos generales para el acceso al empleo público y los elementos que garanticen la efectividad de los principios de mérito y capacidad e igualdad, así como la transparencia y la agilidad de los procesos selectivos.

xxxv.

Los aspectos y garantías básicas de promoción profesional de los funcionarios, sobre la base de los criterios de mérito y capacidad y de rendimiento y en atención a las necesidades del servicio.

xxxvi.

Las normas básicas sobre situaciones administrativas y extinción de la relación de servicio de los empleados públicos.

xxxvii.

Las normas básicas que faciliten la movilidad de los empleados entre las distintas Administraciones Públicas.

xxxviii.

El conjunto de derechos básicos de los empleados públicos.

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xxxix. xl.

Las bases del régimen retributivo de los funcionarios públicos. El sistema de representación y la estructura, contenido y efectos de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, las peculiaridades aplicables al empleo público laboral a este respecto y otros procedimientos de participación y de solución de conflictos.

xli.

Los principios éticos y los deberes básicos de los empleados públicos.

xlii.

Las normas básicas sobre incompatibilidades de los empleados públicos.

xliii.

Los principios del régimen de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos.

xliv.

Las relaciones de cooperación entre las Administraciones en materia de empleo público.

xlv.

La Comisión considera también, que la legislación básica general en materia de empleo público debe ser sistematizada y reducida en atención a criterios de subsidiariedad y proporcionalidad, de manera que, estableciendo las necesarias garantías de cumplimiento de los principios ordenadores del empleo público, permita a cada legislador y a cada nivel de Gobierno y Administración adoptar la regulación y las estrategias que considere más convenientes para alcanzar el objetivo común de . modernizar la Administración y mejorar el servicio al ciudadano

xlvi.

Principios ordenadores del empleo público

xlvii.

Deben incluirse en el texto del Estatuto Básico, como principios generales ordenadores del empleo público, los siguientes:

xlviii.

Servicio a los ciudadanos.

xlix.

Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.

l.

Sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

li.

Objetividad e imparcialidad en el servicio.

lii.

Eficacia en la previsión y gestión de los recursos humanos.

liii.

Desarrollo y cualificación profesional permanente de los empleados públicos.

liv.

Transparencia en la gestión.

lv.

Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones.

lvi.

Participación y negociación colectiva, a través de los representantes, en la determinación de las condiciones de empleo.

lvii.

Coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas en la regulación y gestión del sistema de empleo público.

lviii. lix.

3.2. Las clases de empleados públicos Clasificación del personal y determinación de funciones reservadas a funcionarios públicos.

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lx.

El Estatuto Básico del Empleado Público debe diferenciar cuatro clases de personal:

lxi.

Funcionarios públicos, ya sean de carrera o de carácter temporal (interinos).

lxii.

Personal laboral, ya sea fijo o temporal.

lxiii.

Personal eventual.

lxiv.

Personal directivo.

lxv.

El Estatuto Básico ha de remitir a la legislación que regule el personal de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local y a la legislación sectorial correspondiente, la determinación de los puestos y funciones reservados a funcionarios públicos, con la única salvedad de atribuir necesariamente a aquéllos los puestos que impliquen una participación, directa o indirecta, en el ejercicio de potestades públicas y en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y demás Entidades públicas. En cualquier caso, dicha legislación de desarrollo debe establecer, en la medida de lo posible, un único tipo de régimen jurídico, estatutario o laboral, para los empleados que realizan cada tipo de función. El Estatuto debe prever asimismo modalidades de prestación de los servicios a tiempo parcial y a domicilio o a distancia, inclusive para el personal funcionario.

lxvi.

Regulación de una relación laboral especial de empleo público en el Estatuto.

lxvii.

El Estatuto ha de regular las peculiaridades de la relación laboral especial de empleo público, relativas a la contratación, promoción interna, derechos y deberes básicos, negociación colectiva y extinción de la relación laboral, entre otros extremos, además de las que sean aplicables en común a todos los empleados públicos, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de la legislación laboral general7.

lxviii. lxix.

Reducción de la temporalidad en el empleo público El Estatuto debe mantener la posibilidad de nombrar personal funcionario o laboral de carácter interino o temporal 8, pero sólo para el desempeño de puestos de trabajo o funciones reservadas a funcionarios de carrera o a contratados laborales fijos, respectivamente, mientras no puedan ser desempeñadas por éstos, o para la sustitución transitoria de los mismos, o bien para subvenir a situaciones extraordinarias de necesidad y urgencia o para la ejecución de programas de carácter temporal. Para reducir la excesiva tasa de temporalidad en el empleo público, el cese del personal funcionario o contratado interino o temporal debe producirse, en todo caso, cuando finalice la situación transitoria que dio lugar a su nombramiento. A tal efecto, en el caso de que desempeñe una plaza vacante de plantilla, la misma debe incluirse en la primera oferta de empleo público posterior a la interinidad, salvo que se decida su amortización.

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lxx.

Límites del personal eventual y obligación de transparencia

lxxi.

La Comisión considera que el personal eventual, de libre nombramiento y cese, sólo debe desempeñar funciones expresamente calificadas por las leyes como de confianza política y debe cesar automáticamente cuando lo haga la autoridad a la que presta su función de confianza. El desempeño de este tipo de funciones no debe poder constituir mérito para el acceso al empleo público o para la promoción profesional.

lxxii.

Previsión de la figura del directivo público

lxxiii.

El Estatuto debe prever la figura de los directivos públicos, como una clase más de personal, remitiendo la regulación, en su caso, de su estatuto específico y de las funciones que le corresponden a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas9.

lxxiv.

Ya el Anteproyecto del 98 consideraba conveniente avanzar en el camino de la profesionalización de la Función Pública directiva, en la línea de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de abril de 1997. El Estatuto regulará por primera vez en nuestro país la función directiva en las Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada y sometidos a control y evaluación de

lxxv.

dicha gestión por el órgano superior competente. 3.3. Planificación de recursos humanos, gestión de personal y ordenación de la actividad

lxxvi.

Necesidad de una planificación estratégica de recursos humanos.

lxxvii.

El Estatuto ha de contemplar la planificación de recursos humanos, que, de acuerdo con la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas, podrá adoptar cada Administración, con objeto de dimensionar adecuadamente sus efectivos, lograr su mejor distribución y facilitar su formación y promoción profesional y la movilidad, todo ello con la finalidad de lograr la mayor eficacia en el servicio a los ciudadanos y aumentar la productividad, en el marco de los recursos económicos disponibles. El Estatuto debería señalar a título indicativo los tipos de previsiones y medidas que, de acuerdo con la ley aplicable en cada caso, puedan contener los planes, incluyendo la reasignación de efectivos.

lxxviii. lxxix.

Oferta de empleo público. Por lo que se refiere a la oferta de empleo público, el Estatuto Básico debe limitarse a establecer que las vacantes que cada Administración decida cubrir mediante la incorporación de nuevo personal con carácter indefinido deben ser objeto de una oferta

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pública y publicada en los diarios oficiales correspondientes con anterioridad a la convocatoria del procedimiento selectivo, en los términos y con los requisitos y condiciones que establezcan las leyes que desarrollen dicho Estatuto. La publicación de la oferta comporta la obligación de convocar las correspondientes pruebas selectivas, conforme a lo que dispongan dichas leyes. lxxx.

Registros de Personal y Observatorio del Empleo Público.

lxxxi.

El Estatuto ha de recoger la institución de los Registros de Personal de las Administraciones Públicas, en los que deben ser inscritos todos los empleados públicos sin excepción. A la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas o sobre el régimen local que desarrolle el Estatuto Básico debe corresponder la determinación de los datos que deben inscribirse en el Registro y de las reglas de acceso y utilización de 10. los mismos, de conformidad con las normas sobre protección de datos personales

lxxxii.

Además, debe contemplarse la creación de un centro de información u Observatorio del Empleo Público con la función de recabar, ordenar, analizar y difundir la información en materia de empleo público. Su naturaleza jurídica y estructura debe ser abierta a la participación de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local.

lxxxiii.

Estructura del empleo público y ordenación de la actividad.

lxxxiv.

El Estatuto Básico debe preservar al máximo la flexibilidad del diseño estructural del empleo público en cada Administración y la posibilidad de actualizarlo, sin perjuicio de algunas normas mínimas, prescriptivas u orientativas, que coordinen el conjunto del sistema, faciliten la movilidad interadministrativa y guíen, en su caso, aquella actualización.

lxxxv.

En materia de ordenación de los puestos de trabajo, el Estatuto debe limitarse a establecer que cada Administración, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y en ejercicio de sus potestades de organización interna, ordenará los puestos, plazas o funciones que deba desempeñar el personal a su servicio mediante aquellos instrumentos que considere más adecuados a sus necesidades, pudiendo establecerse, en su caso, determinados puestos-tipo, no singularizados o genéricos.

lxxxvi.

Debe establecerse, por otra parte, que corresponde a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas que regulen su respectiva función pública y a cada Administración Local crear, modificar o suprimir los cuerpos, escalas y grupos de funcionarios, así como las áreas funcionales o sectores del empleo público que se estimen convenientes. En ejercicio de su potestad organizativa, cada Administración podrá también determinar los grupos profesionales del personal laboral con que cuenten.

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lxxxvii.

Clasificación de los funcionarios por niveles de titulación académica.

lxxxviii.

La Comisión propone mantener la clasificación de los grupos de funcionarios públicos en función de los niveles de titulación académica, si bien, adecuándolos a la estructura actual y prevista del sistema educativo, lo que apunta a una reducción del número de grupos hoy establecida11. La misma clasificación es extensible al personal laboral y así debe establecerse, preferentemente, en el propio Estatuto Básico del Empleado Público.

lxxxix.

3.4. El acceso al empleo público

xc.

Los principios generales del acceso al empleo público

xci.

Como tales deben establecerse expresamente en el Estatuto Básico los siguientes:

xcii.

Publicidad, entendiendo por tal la difusión efectiva de las convocatorias en unas condiciones que permitan su conocimiento por la totalidad de los candidatos potenciales.

xciii.

Libre concurrencia e igualdad, de acuerdo con los requisitos generales de acceso al empleo público y con los requerimientos propios del perfil que corresponde al contenido funcional del puesto o grupo profesional correspondiente.

xciv.

Mérito y capacidad, que supone la elección del mejor o los mejores candidatos.

xcv.

Transparencia en la gestión del proceso y en el funcionamiento de los órganos de selección, sin perjuicio del carácter reservado de sus deliberaciones.

xcvi.

Especialización y profesionalidad de las personas encargadas de resolver los procedimientos de acceso.

xcvii.

Garantía de la independencia del órgano de selección y de la imparcialidad de cada uno de sus miembros individualmente considerados.

xcviii.

Fiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad de los aspirantes, teniendo en cuenta su adecuación para evaluar las competencias que forman parte del perfil de idoneidad previamente definido.

xcix.

Eficacia de los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil correspondiente.

c.

Eficiencia y agilidad de los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que deben caracterizar el proceso.

ci.

Requisitos generales para el acceso.

cii.

El Estatuto debería establecer los requisitos generales para el acceso a los empleos públicos, en los siguientes términos:

ciii.

En materia de nacionalidad, debe recogerse lo previsto en la legislación vigente, ampliando la posibilidad de admitir, por ley, el acceso de los ciudadanos de países de la Unión Europea a empleos que hoy les están vedados12, así como el acceso de

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ciudadanos extracomunitarios al ejercicio de determinados puestos o empleos reservados a funcionarios públicos, sin condición de reciprocidad, cuando existan causas justificadas de interés público. civ.

La edad mínima para el acceso al empleo público debe ser la de dieciséis años. Sólo por ley y en virtud de causa justificada podrá establecerse una edad máxima para el acceso.

cv.

Se podrán exigir las aptitudes físicas que sean necesarias para el desempeño de las funciones de que se trate en cada caso. No obstante, cada Administración debe reservar un mínimo del 5 por 100 de las plazas que convoque, en cómputo anual de ofertas, para el acceso de discapacitados, ya sea mediante reserva de ese porcentaje en las convocatorias generales o mediante turnos específicos, y deberán adaptar las modalidades de realización de las pruebas a las necesidades de los discapacitados que participen en ellas.

cvi.

Los interesados deben poseer la titulación académica que en cada caso se requiera, en virtud de los grupos de titulación generales y del perfil de las funciones a desempeñar.

cvii.

Se podrá exigir el conocimiento de las lenguas cooficiales en las Comunidades Autónomas o territorios que las tengan, de acuerdo con la legislación lingüística aplicable en cada caso, así como, por razón de las funciones a desempeñar, el

cviii.

conocimiento de idiomas extranjeros. En cuanto al requisito de no haber sido separado del servicio como funcionario público, debe fijarse un plazo máximo de sus efectos, coincidente con el plazo máximo de las penas de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos previstas en el Código Penal.

cix.

No podrá exigirse para el acceso ningún otro requisito específico que no guarde relación objetiva y proporcionada con las funciones a desempeñar y no se establezca de manera abstracta y general.

cx.

Sistemas y procedimientos de selección

cxi.

Como garantía básica del cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, el Estatuto Básico debería contener un conjunto de reglas y garantías suficientes. La Comisión considera que tales reglas deben ser las que se enuncian a continuación:

cxii.

Debe quedar garantizado en todo caso y debidamente el principio de publicidad, considerándose nulas de pleno derecho las pruebas que no tengan posibilidad efectiva de conocer cualesquiera interesados en concurrir a ellas.

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cxiii.

Deben quedar absolutamente prohibidas las pruebas restringidas de todo tipo, sin perjuicio de lo que se establezca a efectos de promoción interna y de las medidas de discriminación positiva para las personas discapacitadas.

cxiv.

En todo caso, el proceso selectivo para empleados fijos, funcionarios o laborales, debe incluir una o varias pruebas de capacidad. Estas pruebas pueden consistir en la verificación de conocimientos, con carácter oral o escrito, la realización de pruebas de aptitud y de capacidades cognitivas, la realización de ejercicios y simulaciones demostrativos de la posesión de habilidades y destrezas y, en su caso, la superación de pruebas físicas.

cxv.

Sólo excepcionalmente, en virtud de ley y de manera justificada, puede excepcionarse la realización de una prueba de capacidad y sustituirse por una mera valoración de méritos.

cxvi.

Cuando se combinen pruebas de capacidad con valoraciones de méritos, la puntuación que se otorgue a esta última fase y, en particular, a los méritos consistentes en la valoración de servicios ya prestados, debe ser proporcionada y no determinar por sí misma el resultado del proceso selectivo.

cxvii.

La prueba o pruebas de capacidad pueden ser completadas con instrumentos de información biográfica de los candidatos y valoración de méritos y referencias, con la superación de pruebas psicométricas o de exámenes médicos o con la realización de entrevistas de selección, verificadas por personal especializado.

cxviii.

Las pruebas de capacidad pueden ser también completadas o parcialmente sustituidas por la realización de cursos selectivos de formación en escuelas o centros oficiales.

cxix.

La legislación aplicable puede condicionar la consolidación del acceso a un periodo de prueba por plazo breve y razonable, que deseablemente debería ser tutelado o guiado por algún empleado público. La decisión negativa sobre la superación del periodo de prueba debe ser estrictamente motivada. La misma exigencia de motivación debe aplicarse en aquellos casos en que se aplique el periodo de prueba previsto en la legislación laboral.

cxx.

Especialmente en el caso de procedimientos de selección que previsiblemente susciten una muy amplia concurrencia y, sobre todo, si se trata del acceso a empleos con exigencia de titulación de los grupos inferiores, el proceso puede dividirse en dos fases, una de reclutamiento o preselección y otra específicamente selectiva para quienes hayan superado la primera, que tendrán además derecho a concurrir a la segunda fase en nuevas convocatorias durante un plazo limitado.

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cxxi.

Composición de los órganos de selección.

cxxii.

La Comisión propone que el Estatuto Básico establezca de manera expresa que la composición de los órganos de selección de empleados públicos de todo tipo debe ajustarse a estrictos criterios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, excluyéndose en todo caso de formar parte de ellos al personal de elección o designación política, comprendido el personal eventual, representantes de los sindicatos, órganos unitarios de representación del personal o asociaciones que ejerzan funciones representativas de los empleados públicos, personas que hayan intervenido en la preparación de los candidatos y todas aquellas afectadas por alguna causa de abstención o recusación.

cxxiii.

Creación de órganos independientes de garantía.

cxxiv.

El Estatuto debe prever la creación de órganos específicos destinados a la organización de los procesos de selección, dotados de un estatuto de independencia, que pudieran también, en su caso, resolver las reclamaciones formuladas contra las propuestas de los órganos selectivos.

cxxv.

Selección del personal temporal.

cxxvi.

Asimismo, la Comisión propone que la selección del personal interino y temporal se ajuste también a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, mediante procedimientos o criterios objetivos compatibles con la agilidad de la selección, y que sean resueltos porórganos dotados de las mismas garantías de imparcialidad y especialización aplicables a la selección del resto de los empleados públicos.

cxxvii.

3.5. La promoción profesional de los empleados públicos13.

cxxviii.

Sistemas de carrera horizontal

cxxix.

El Estatuto Básico del Empleado Público ha de permitir a las Administraciones que lo deseen implantar un sistema de carrera horizontal, que no descanse en la movilidad jerárquica o vertical de ascenso a puestos de trabajo de nivel superior, sino en el reconocimiento de los conocimientos técnicos y del trabajo desarrollado por el empleado público, mediante la determinación de distintas categorías (o modalidades equivalentes), fijando el número de categorías, los criterios de progresión de una a otra y la compensación retributiva correspondiente a cada una.

cxxx.

Necesidad de generalizar los sistemas de evaluación del rendimiento.

cxxxi.

Se reconoce la obligación de todas las Administraciones Públicas de introducir sistemas de evaluación del rendimiento de sus empleados, mediante la aplicación de criterios y técnicas que garanticen la objetividad e imparcialidad de la evaluación, vinculando

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expresamente a sus resultados la promoción profesional y los complementos de productividad o similares de los empleados públicos. cxxxii.

Promoción profesional del personal laboral.

cxxxiii.

Se propone que el Estatuto remita a la negociación colectiva la determinación del régimen de promoción profesional de los empleados públicos con contrato laboral, sin perjuicio de la posibilidad de adaptarlo a los principios y criterios aplicables a los funcionarios, a través de la negociación.

cxxxiv.

Promoción interna.

cxxxv.

En materia de promoción interna, la Comisión propone que el Estatuto Básico la prevea, tanto para el personal funcionario como para el personal laboral, y ya sea en su modalidad de acceso a grupos de titulación superior a la de srcen, como a grupos o colectivos de titulación equivalente (promoción horizontal) y desde el empleo público laboral a la función pública o viceversa (promoción cruzada). En todo caso, los procedimientos de promoción interna deben observar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, si bien no debe ser exigible que se repitan, en ese proceso, pruebas relativas a conocimientos y capacidades ya acreditados por el empleado público en el procedimiento selectivo de acceso14.

cxxxvi. cxxxvii.

Formación de los empleados públicos. La Comisión recomienda que en el Estatuto se haga referencia a la necesidad de las Administraciones Públicas de dedicar los recursos necesarios a la formación y perfeccionamiento de sus empleados y de que establezcan los derechos y deberes de los mismos al respecto. Las actividades de formación deben someterse a los criterios de programación, gestión y evaluación pertinentes para el logro de sus fines.

cxxxviii. cxxxix.

Provisión de puestos de trabajo. El Estatuto debería establecer que la provisión de puestos de trabajo debe llevarse a cabo por procedimientos basados en los principios de publicidad, mérito y capacidad. Con carácter general, la valoración de méritos y capacidades, a estos efectos, debe corresponder a órganos colegiados imparciales y especializados, de composición estrictamente técnica; la legislación aplicable en cada caso podría prever la posibilidad de recurso o reclamación contra sus decisiones o propuestas ante órganos administrativos no sometidos a instrucciones jerárquicas.

cxl.

Continuidad en el puesto de trabajo, evaluación periódica y supuestos de cese.

cxli.

El Estatuto debe establecer que los titulares de los puestos de trabajo a que han accedido a ellos mediante un procedimiento selectivo de provisión, tengan derecho a

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desempeñar su puesto durante el plazo mínimo razonable que establezca la legislación en cada caso aplicable, pudiendo ser prorrogado dicho plazo automáticamente en virtud de la evaluación de su rendimiento. cxlii.

Movilidad de los empleados públicos15.

cxliii.

La Comisión propone que las leyes que regulen la función pública de las distintas Administraciones determinen, en su caso, los límites funcionales de la movilidad voluntaria de los funcionarios públicos, pudiendo facultar a las Administraciones competentes para que limiten la participación en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo a los empleados de determinadas áreas funcionales o sectores de actividad. Las referidas leyes han de regular asimismo los supuestos y procedimientos de movilidad forzosa, que en todo caso deben respetar las retribuciones de los funcionarios, sus condiciones esenciales de empleo y el derecho a un puesto de trabajo al que puedan desplazarse desde su residencia en un tiempo razonable. Sólo por causas urgentes e inaplazables de interés público, con carácter temporal y mediante la compensación que corresponda, puede imponerse al funcionario un cambio de trabajo que implique modificar su lugar de residencia.

cxliv.

La Comisión entiende asimismo que el Estatuto Básico del Empleado Público debe impulsar las posibilidades de movilidad interadministrativa de los empleados públicos, haciendo referencia a los convenios y acuerdos que puedan adoptar entre ellas, en su caso en el marco de la Conferencia Sectorial de Administración Pública y sin perjuicio de los derechos de movilidad voluntaria que puedan establecerse por ley especial para sectores determinados.

cxlv.

3.6. Situaciones administrativas de los empleados públicos 16.

cxlvi.

El Estatuto Básico del Empleado Público debe disponer la aplicación del mismo régimen de situaciones administrativas a los funcionarios públicos y a los empleados públicos con contrato laboral.El Estatuto debe igualmente regular las distintas situaciones administrativas de los empleados públicos, si bien con diferente grado de intensidad. La regulación debe ser común y prácticamente uniforme por lo que se refiere a las situaciones de servicios especiales y servicio en otra Administración Pública (no ya sólo en Comunidades Autónomas), y en lo que respecta a todas aquellas situaciones que tienen su fundamento en la legislación especial de protección social de los trabajadores, tales como las relativas a la conciliación de la vida profesional y familiar, protección de las familias numerosas, protección frente a la violencia de género y similares.

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cxlvii.

La regulación debe ser mínima en cuanto a las situaciones excepcionales de expectativa de destino y excedencia forzosa o similares, en cuanto a la excedencia voluntaria incentivada y en cuanto a la excedencia por prestación de servicios en el sector público correspondiente a la propia Administración de srcen, de manera que pueda ser desarrollada o complementada por las leyes del Estado o de las Comunidades Autónomas en función de sus necesidades y de sus opciones de autoorganización y gestión de personal.

cxlviii.

El Estatuto debe establecer también una regulación mínima del derecho a la excedencia voluntaria, en términos parecidos a los actuales, sin perjuicio de que pueda ser completada por las leyes de aplicación del mismo.

cxlix.

La situación de suspensión de funciones o de empleo debe regularse en parte por remisión a la legislación penal y, en otra parte, a la del régimen disciplinario de los empleados públicos.

cl.

En todo caso debe regularse la pérdida de la condición de empleado público que pueda derivar del agotamiento de los plazos o del incumplimiento de las obligaciones impuestas a quienes se encuentren en determinadas situaciones.

cli.

Se propone, por otra parte, que se simplifique el listado de supuestos en que cabe aplicar la situación de servicios especiales, remitiendo la regulación de las situaciones del personal directivo a su regulación propia y excluyendo la aplicación de dicha situación a la generalidad de los empleados de organismos o entidades determinadas del sector público, por el mero hecho de serlo, salvo excepción estrictamente justificada.

clii.

La Comisión entiende finalmente que la regulación básica de la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público debería no sólo reconocer el tiempo de permanencia en la misma a efectos de trienios y derechos pasivos, sino contemplar también un derecho de reingreso preferente en el puesto de srcen u otro similar, con ocasión de vacante.

cliii.

3.7. Extinción de la relación de empleo público 17.

cliv.

Causas de extinción de la relación de servicio de los funcionarios.

clv.

Se propone que se mantengan en el Estatuto las causas de extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos previstas en la actualidad: renuncia, pérdida del requisito de nacionalidad que proceda, inhabilitación penal, separación del servicio y jubilación.

clvi.

Igualmente, se considera que debe mantenerse el mismo régimen y modalidades de jubilación previstas en la legislación general, con dos adiciones:

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clvii.

Debe contemplarse el derecho del funcionario a la prórroga del servicio activo a efectos de alcanzar el período de cotización necesario para causar pensión, siempre que no sean más de seis años y el funcionario reúna la capacidad funcional necesaria para el ejercicio de su actividad.

clviii.

También debe contemplarse la jubilación voluntaria parcial del funcionario público, desde cinco años antes de la edad de jubilación forzosa o incluso después de esta edad, en este último caso como modalidad de prolongación voluntaria del servicio activo, y en todo caso con reducción proporcional de retribuciones y condicionada a las necesidades del servicio.

clix.

Supresión del despido improcedente para los empleados públicos con contrato laboral.

clx.

La Comisión recomienda la supresión del despido improcedente en el Estatuto Básico del Empleado Público para el personal con contrato laboral al que se aplique, de manera que declarada la nulidad del despido proceda en todo caso la readmisión del trabajador .

clxi.

3.8 Derechos básicos de los empleados públicos

clxii.

La Comisión propone que se incluya en el Estatuto el siguiente catálogo de derechos básicos de los empleados públicos:

clxiii. clxiv.

a) Derechos de carácter individual: A la inamovilidad en la condición de funcionario público de quienes tengan este carácter.

clxv.

Al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional.

clxvi.

A la promoción profesional según principios de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con los procedimientos establecidos en cada caso.

clxvii.

A ser evaluado de forma objetiva y transparente en el ejercicio de sus funciones.

clxviii.

A percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio que procedan.

clxix.

A participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus servicios y a ser informado por sus jefes o superiores de las tareas a desarrollar.

clxx.

A recibir asistencia jurídica y protección de la Administración Pública en el ejercicio legítimo de su actividad profesional, conforme a la legislación vigente.

clxxi.

A las distinciones y recompensas que le correspondan por el cumplimiento sobresaliente de sus funciones.

clxxii.

A la formación profesional y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales.

clxxiii.

A que sea respetada su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y moral.

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clxxiv.

A la conciliación de la vida laboral y familiar.

clxxv.

A la libertad de expresión, dentro de los límites derivados de la Constitución y las leyes.

clxxvi.

A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

clxxvii.

A vacaciones, descansos y permisos.

clxxviii.

A la jubilación según los términos y condiciones establecidas en las normas aplicables.

clxxix.

A las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de aplicación.

clxxx.

b) Derechos de carácter colectivo:

clxxxi.

A la libertad sindical.

clxxxii.

A la libre asociación profesional.

clxxxiii.

A la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo.

clxxxiv.

De huelga, con los límites establecidos por la ley y la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

clxxxv.

Al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso.

clxxxvi. clxxxvii. clxxxviii.

De reunión. 3.9. El Sistema Retributivo18 Reserva al Estado de la competencia para establecer porcentajes máximos de incremento de la masa salarial aplicables en todas las Administraciones Públicas, previa consulta a las mismas.

clxxxix.

La Comisión propone que el Estatuto salvaguarde expresamente la competencia del Estado para establecer límites generales al incremento del gasto de personal de las Administraciones Públicas, si bien mediante la fijación, en su caso, de porcentajes máximos de aumento de la ―masa salarial‖ global de cada una de las Administraciones Públicas19.

cxc.

Retribuciones básicas y, en particular, las pagas extraordinarias.

cxci.

En cuanto a la cuantía de las retribuciones básicas de todos los funcionarios públicos y, en concreto, del sueldo base y los trienios, se propone que se siga fijando por el Estado a través de las Leyes de Presupuestos, aunque previa consulta al resto de las Administraciones y previa negociación colectiva. Por lo que se refiere a las pagas extraordinarias, deben alcanzar, siquiera sea gradualmente, el importe de una mensualidad íntegra de las retribuciones de cada funcionario, incluidas las retribuciones complementarias de carácter fijo.

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cxcii.

Variedad de retribuciones complementarias y complemento de productividad.

cxciii.

El Estatuto debe reconocer a las leyes que regulen la función pública del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local o sectores determinados de ella la posibilidad de establecer su propio modelo de retribuciones complementarias, vinculándolas sea a la progresión alcanzada en la carrera, sea a las características del puesto, actividad o funciones que desempeñe el funcionario, en atención en su caso a sus diferentes factores o componentes, sea a través de fondos sociales o de salarios diferidos, sea en atención a la productividad o rendimiento de cada funcionario en el ejercicio de su cargo.

cxciv.

El complemento que retribuye la productividad debe generalizarse, en la mayor medida posible. Cada Administración debe determinar para cada rama, sector y nivel de su propio empleo público las formas de evaluación, los criterios a tener en cuenta y las consecuencias, favorables o desfavorables en términos de percepción del mencionado complemento de productividad o similar.

cxcv.

Retribuciones del personal laboral.

cxcvi.

La Comisión propone que las retribuciones del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se determinen a través de la negociación colectiva, respetando las reglas de la legislación laboral común y los límites presupuestarios que puedan establecerse.

cxcvii.

Otras reglas específicas.

cxcviii.

El Estatuto Básico puede completarse con la regla de deducción proporcional de retribuciones en caso de huelga o de no realización de la jornada, y con el reconocimiento expreso del derecho de los empleados públicos a los intereses legales de demora en caso de impago de sus retribuciones, desde la fecha del devengo.

cxcix.

3.10. Representación, participación y negociación colectiva de los empleados públicos20

cc.

Órganos de representación de los funcionarios públicos y elecciones.

cci.

El Estatuto ha de recoger la regulación relativa a los órganos de representación de los funcionarios públicos (Delegados de Personal y Juntas de Personal), su número en cada una de las unidades electorales que se constituyan, las facultades y legitimación de los órganos de representación, así como las garantías y derechos de sus miembros. También ha de regular la duración de su mandato, en los mismos términos de la legislación vigente. No obstante, debe remitirse a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas y a las que regulen la Administración Local la posibilidad de

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establecer las respectivas unidades electorales y la de permitir que las que establezcan sean modificadas por los órganos de gobierno, previa negociación con los sindicatos. ccii.

Se propone mantener el esquema vigente en la actualidad para la promoción de elecciones a Delegados y Juntas de Personal y para el procedimiento electoral, si bien reduciendo el contenido básico de la mencionada normativa a un conjunto de reglas generales que garanticen la igualdad básica de derechos de todos los funcionarios públicos y de los candidatos a las elecciones21.

cciii.

Negociación colectiva de los funcionarios: principios, sujetos y estructura de la negociación.

cciv.

La regulación de la negociación colectiva de los empleados públicos ha de fundarse en los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación en las materias propias de ésta, buena fe negocial y publicidad y transparencia; tales principios han de establecerse de forma expresa o implícita en el texto del Estatuto.

ccv.

En materia de legitimación, se recomienda que, previo acuerdo con los sindicatos en la Mesa General de las Administraciones Públicas, se pueda introducir en la legislación básica la posibilidad de que se reconozca capacidad para negociar, además de a aquéllos, a las Juntas de Personal y a los Delegados de Personal de los funcionarios en ámbitos determinados y, muy especialmente, en aquellos ámbitos locales en que los sindicatos carezcan de una presencia efectiva22.

ccvi.

Cuando menos, debería establecerse en el Estatuto Básico el derecho de los miembros de la Junta de Personal o Delegados del Personal de los funcionarios de participar en las Mesas de negociación con voz pero sin voto.

ccvii.

Se considera necesario, por otra parte, que se admita la legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así como de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal, previendo la posibilidad de adhesión previa o sucesiva de los municipios a la negociación colectiva que puedan llevar a cabo en el ámbito correspondiente.

ccviii.

El Estatuto debe recoger asimismo la estructura de Mesas generales y Mesas sectoriales de negociación previstas en la legislación vigente, si bien flexibilizando el régimen de las sectoriales para que puedan ser creadas por acuerdo de la Mesa general correspondiente por causa justificada, sin perjuicio de lo que pueda establecer la legislación sectorial aplicable.

ccix.

Mesa General de las Administraciones Públicas.

ccx.

La Comisión recomienda también que se prevea la constitución de una Mesa General de las Administraciones Públicas para negociar aquellas condiciones de trabajo que,

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debiendo ser establecidas por la legislación del Estado, afecten al conjunto de los empleados públicos, o de los funcionarios públicos, como es el caso de las reglas o límites generales que pueden establecer las Leyes de Presupuestos del Estado, la legislación básica de los funcionarios públicos, y la legislación laboral especial para los empleados públicos. ccxi.

La legitimación para negociar en esta Mesa General correspondería a la Administración General del Estado, que, no obstante, debería coordinar previamente su posición negociadora con las Comunidades Autónomas y los representantes de la Administración Local en la Conferencia Sectorial de Administración Pública o en foros específicos.

ccxii.

La legitimación para negociar en representación de los empleados públicos en la Mesa General de las Administraciones Públicas debe reconocerse a las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como a los sindicatos que hayan obtenido el diez por ciento o más de representación en el ámbito correspondiente, sea el específico de los funcionarios públicos cuando la Mesa trate exclusivamente de condiciones que afecten a éstos, sea el del conjunto de los empleados públicos en otros casos.

ccxiii.

Funcionamiento de las Mesas.

ccxiv.

El Estatuto debe fijar el número máximo de miembros de la Mesa negociadora, en el de doce o quince para cada una de las partes. Por lo que se refiere a los representantes de los funcionarios en las Mesas y de acuerdo con los principios de representatividad y de proporcionalidad, debe reconocerse la presencia de un representante (como mínimo) para cada organización sindical con legitimación para negociar y repartirse los restantes puestos en la Mesa de forma proporcional a los resultados electorales en el ámbito específico de referencia.

ccxv.

El acuerdo de la Mesa negociadora requerirá el voto favorable de la mayoría de los miembros de la misma, que sean representantes de los funcionarios.

ccxvi.

Materias negociables y materias excluidas de la negociación.

ccxvii.

La Comisión recomienda que, en cada ámbito respectivo y según las competencias de cada Administración Pública, sean objeto de negociación las siguientes materias23:

ccxviii.

El incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que proceda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año.

ccxix.

La determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios.

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ccxx.

Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y de la promoción interna.

ccxxi.

Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.

ccxxii.

Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.

ccxxiii.

La fijación de los criterios generales de acción social y aquellas materias en que así se establezca en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

ccxxiv.

Las materias que afecten a las retribuciones y a las condiciones de trabajo de los funcionarios y cuya regulación exija norma con rango de ley.

ccxxv.

Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

ccxxvi.

Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos y movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.

ccxxvii.

Por otra parte, deben quedar excluidas de la negociación, las siguientes materias24:

ccxxviii.

Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, en la triple acepción de poderes de estructuración de competencias y órganos administrativos, poderes de elección de las modalidades de gestión y poderes de dotación o asignación de medios. En estos casos, las organizaciones sindicales deben tener derecho a ser consultadas, cuando el ejercicio de aquellas potestades tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios.

ccxxix.

Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.

ccxxx.

La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y las disposiciones administrativas.

ccxxxi.

La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo.

ccxxxii.

La regulación y la determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso y promoción profesional.

ccxxxiii.

Pactos, Acuerdos y negociación sobre proyectos de ley.

ccxxxiv.

Se propone que el Estatuto Básico del Empleado Público diferencie entre Pactos y Acuerdos adoptados en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, según se celebren sobre materias de competencia de los órganos administrativos o de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas25.

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ccxxxv.

Si los Acuerdos tratan sobre materias que deben ser reguladas por una ley, el Estatuto debe establecer que su eficacia se agote con el cumplimiento por el órgano de gobierno correspondiente de la obligación de aprobar y enviar al Parlamento un proyecto de ley que recoja lo acordado.

ccxxxvi.

Si los Acuerdos o Pactos versan sobre materias que no precisan ser reguladas por una ley, pero tienen contenido normativo, las partes podrán convenir si alcanzan por sí mismos eficacia normativa o deben dar lugar a la elaboración y aprobación, obligada, de una norma reglamentaria.

ccxxxvii.

En el primer caso, los Pactos y Acuerdos de contenido normativo, una vez ratificados los segundos, deben ser objeto de publicación en el diario oficial correspondiente como requisito de su eficacia normativa. Si los Pactos y Acuerdos carecen de contenido normativo, tendrán la eficacia obligacional que en cada caso corresponda, y no precisan de publicación oficial para alcanzar su eficacia propia.

ccxxxviii. ccxxxix.

Procedimiento de negociación y obligación de negociar de buena fe. El Estatuto debe disponer expresamente que el procedimiento de negociación debe fundarse en el principio de buena fe y que sólo es posible rechazar la iniciativa de negociación de una de las partes por causa legalmente prevista o por razones de interés

ccxl.

público suficientemente motivadas26. Las Mesas negociadoras deben constituirse en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la comunicación de la iniciativa para negociar y pueden establecer, desde entonces, un calendario o plan de negociación, sin que sea necesaria la solicitud de todas las organizaciones sindicales componentes de una Mesa para reunirla.

ccxli.

Los Pactos y Acuerdos deben celebrarse por escrito y determinar, como mínimo, las partes que los conciertan, su ámbito de aplicación, la comisión de seguimiento, el plazo de vigencia y los plazos, formas y condiciones de su denuncia.

ccxlii.

Una vez celebrados los Pactos y ratificados los Acuerdos, deben ser remitidos a la oficina pública competente para su depósito, previo control de legalidad formal, y a efectos de su publicación posterior en el diario oficial correspondiente.

ccxliii.

El Estatuto debe prever expresamente fórmulas de adhesión de una Administración o Entidad Pública a los Acuerdos alcanzados por otra de su misma naturaleza y rango dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos alcanzados en un ámbito supramunicipal o para un conjunto de Universidades públicas.

ccxliv.

Vigencia de los Pactos y Acuerdos.

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ccxlv.

El Estatuto Básico establecerá que los Pactos y Acuerdos pueden tener vigencia plurianual, salvo cuando estipulen el incremento de las retribuciones que haya de establecerse en los Presupuestos Generales de las distintas Administraciones Públicas. En todo caso, los Pactos y Acuerdos deben tener un plazo de vigencia, salvo cuando tengan por contenido la elaboración de un proyecto de ley (distinto de la Ley de Presupuestos Generales) o la elaboración de un reglamento. A estos últimos casos deben aplicarse las reglas generales sobre vigencia de las normas jurídicas.

ccxlvi.

Cuando el resto de los Pactos o Acuerdos agoten su plazo de vigencia sin que se haya acordado su sustitución, prórroga o renovación, deben prolongar su vigencia durante un período máximo de seis meses a partir del cual la Administración competente podría regular de manera unilateral las condiciones de trabajo a que se refieren.

ccxlvii.

Solución extrajudicial de conflictos.

ccxlviii.

Resulta conveniente introducir en el Estatuto Básico la posibilidad de acudir a procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos, como el arbitraje y, fundamentalmente, la mediación, que sirvieran para resolver conflictos derivados de la negociación o de la aplicación e interpretación de Pactos y Acuerdos. La mediación sería obligatoria siempre que una de las dos partes la solicitara, salvo cuando se trate de negociar proyectos de ley. El arbitraje debería requerir la conformidad de ambas partes, si bien el laudo arbitral sería vinculante.

ccxlix.

Negociación común para funcionarios y personal laboral y reglas especiales para la de este último.

ccl.

La Comisión entiende que las diferencias existentes en la materia en la legislación administrativa y laboral impiden establecer una negociación colectiva conjunta para el personal funcionario y laboral al servicio de las Administraciones Públicas. No obstante, sí es necesario que el Estatuto Básico prevea la posibilidad de que las Administraciones Públicas constituyan un órgano de negociación común para el personal funcionario y laboral,para todas aquellas condiciones de trabajo que les sean comunes, teniendo los Acuerdos, Pactos y convenios colectivos resultantes diferentes efectos según el colectivo al que sean de aplicación.

ccli.

Del mismo modo, el Estatuto ha de disponer que la negociación colectiva de los empleados públicos con contrato laboral se rija por el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, los convenios colectivos que se celebren deben ajustarse a los incrementos retributivos que establezcan las respectivas Leyes de Presupuestos, deviniendo inaplicables las cláusulas que se opongan a ellas. Las Administraciones Públicas podrán

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establecer una fiscalización previa de los convenios colectivos para verificar el cumplimiento de dichos límites presupuestarios. cclii.

Derecho de reunión

ccliii.

El Estatuto deber contener una regulación unitaria del derecho de reunión con fines sindicales para los funcionarios públicos y para el personal laboral, sin perjuicio de las necesarias actualizaciones y reduciendo, en su caso, dicha regulación a lo estrictamente básico.

ccliv. cclv.

3.11. Código Ético y Deberes de los Empleados Públicos El Anteproyecto del 98 contenía una importante novedad como es la referencia expresa a los valores éticos en el servicio público: integridad, transparencia en la gestión, receptividad, competencia profesional, servicio a los ciudadanos, neutralidad e imparcialidad.

cclvi.

Como apuntábamos en el citado artículo ( “El personal al servicio de la nueva administración local”), ―la ética resulta fundamental como ―valor añadido‖ a la

actuación de los funcionarios públicos. Se trata de un valor basado indirectamente en la Constitución (sin duda ética tiene que ver con objetividad, con eficacia y con imparcialidad, principios que aparecen en el art. 103, apartados 1 y 3). No obstante, no es un principio recogido expresamente por las normas, ya que, por su propia naturaleza, no debe venir impuesto desde fuera, sino existir en el interior de las personas. Una fuerte ética personal y profesional, va mucho más allá y es más eficaz que la tipificación de todos los delitos y todas las faltas, y que todo el sistema de responsabilidades de los funcionarios, ya que no se basa en el temor a la sanción, sino en la creencia interna de que actuar de una determinada forma nos enriquece, como personas y como profesionales. cclvii.

27, que la Cabría además recordar, de acuerdo con la teoría de VILLORIA MENDIETA

Administración avanza hacia el reforzamiento de los aspectos éticos de la gestión pública, por los que el político (y por extensión el funcionario) debe responder política y fiscalmente (corresponsabilidad fiscal) ante el ciudadano. La ética también aparece como el planteamiento más acertado, sino el único, a la hora de gestionar. Enfocado de otro modo: ¿de qué otra forma se pueden gestionar intereses ajenos?‖ cclviii.

Partiendo de estas premisas, resulta necesario, a juicio de la Comisión, reforzar las exigencias éticas en el empleo público, conforme a un conjunto de principios establecidos por organizaciones internacionales, que serían los siguientes: la protección del interés público de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la lealtad institucional, la

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imparcialidad y objetividad, la integridad, honestidad y ejemplaridad, la austeridad, la profesionalidad, la iniciativa, diligencia y receptividad, la responsabilidad y la transparencia, así como la confidencialidad cuando proceda. cclix.

Conforme a ellos, la Comisión considera que en el Estatuto debe incluirse el siguiente catálogo de deberes básicos de los empleados públicos28:

cclx.

Respetar la Constitución, los Estatutos de Autonomía y el resto del ordenamiento jurídico.

cclxi.

Deberes de imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de sus funciones, y de servicio con objetividad a los intereses generales.

cclxii.

Promover el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres en el servicio público.

cclxiii.

Obedecer las instrucciones y órdenes de los superiores, salvo cuando se trate de órdenes manifiestamente ilegales.

cclxiv.

Cumplir con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden, y, en su caso, resolver dentro de plazo los procedimientos o expedientes de su competencia.

cclxv.

Deber de colaboración con los superiores y compañeros.

cclxvi.

Cumplir la jornada y el horario establecidos.

cclxvii.

Guardar secreto de aquellas informaciones que tengan dicho carácter según la

cclxviii.

legislación en vigor. Deber de discreción en relación con aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del interés público.

cclxix.

Deber de información a los ciudadanos sobre todas aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, así como para facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

cclxx.

Tratar con atención y respeto a los ciudadanos y a sus superiores, compañeros y subordinados.

cclxxi.

No contraer obligaciones económicas o de otro tipo con personas o entidades que puedan desviarles del cumplimiento de sus deberes.

cclxxii.

Declarar cualquier interés propio relacionado con el ejercicio de sus funciones, aunque no entrañe un conflicto de intereses.

cclxxiii.

Deber de abstención en aquellos asuntos en que tenga un interés personal conforme a la legislación vigente.

cclxxiv.

No utilizar los recursos y bienes de la Administración en provecho propio o de personas allegadas y deber de velar por su conservación.

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cclxxv.

Deber de formación profesional, en los términos que se establezcan.

cclxxvi.

Observar las normas de seguridad y salud laboral.

cclxxvii.

El Estatuto debe también prever que las Administraciones Públicas, en el marco de su respectiva competencia, puedan promover la elaboración de códigos de conducta específicos para sus empleados o para sectores o grupos determinados de ellos, que completen o especifiquen sus deberes éticos de servicio.

5. (3P) Teniendo en consideración la interpretación y aplicación de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo D. S.N° 010-2003-TR y de su Reglamento D.S.N° 011-92-TR, valiéndose de un esquema de contenidos, demuestra el proceso de la negociación colectiva y redacte la convención colectiva de trabajo. EL PROCESO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA Y REDACTE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO.

Derecho Colectivo del Trabajo

En esta Tercera Unidad desarrollaremos los siguientes temas: 3.1 Derecho Colectivo del Trabajo. Concepto. Denominación. Origen y evolución. La cuestión de la autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del derecho colectivo del trabajo. 3.2 Las relaciones colectivas de trabajo. Derecho colectivo del trabajo y ―relaciones industriales‖. Tipología de los modelos comparados de relaciones colectivas de trabajo. El papel del Estado en las relaciones colectivas de trabajo: intervención y autonomía. Principales características del modelo uruguayo. 3.3 MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Libertad sindical. Significado de la libertad sindical. Normas internacionales. Sistematización de los derechos tutelados. Libertad sindical y derecho de asociación. Contenido de la libertad sindical. Ámbito de aplicación subjetiva de la libertad sindical: trabajadores, empleadores, funcionarios públicos. Libertad sindical individual. Aspecto positivo y aspecto negativo. Libertad sindicalcolectiva. Derechos y garantías frente al Estado, los empleadores y otras organizaciones. La cuestión de las cláusulas sindicales. Protección de la actividad sindical. El fuero sindical y las prácticas desleales o actos de injerencia. Protección a través de la OIT. El Comité de Libertad Sindical. Consideraciones sobre la protección de la actividad sindical en Uruguay.

3.4 Sindicatos. Orígenes y evolución histórica. Naturaleza jurídica. Concepto de Sindicato. Clases de organizaciones sindicales. Principios para la constitución de Sindicatos. Estructura y organización interna. Autonomía sindical. Registro y personería gremial. Pluralidad sindical. Representación y representatividad; concepto de Sindicato "más representativo". Suspensión y disolución del Sindicato. Las organizaciones sindicalesen el Uruguay: principales aspectos de su srcen, organización, funcionamiento y regulación jurídica. Actualidad y perspectivas del movimiento sindical. Organizaciones de empleadores. 3.5 La empresa. Concepto y proyecciones ante el Derecho del Trabajo. Participación de los trabajadores en la empresa. 3.6 Negociación colectiva. Marco teórico. Justificación e importancia de una teoría general. Evolución del concepto de negociación colectiva. Clases. Fines y funciones. Modelos de negociación colectiva. Estructura y funcionamiento de la negociación colectiva: niveles; concurrencia de convenios colectivos; articulación. 3.7 MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Régimen general de los Convenios colectivos (con especial referencia al régimen jurídico en el Uruguay). Concepto. Sujetos. Contenido. Cláusulas normativas y obligacionales. Convenios colectivos: Alcance subjetivo. Formalidades. Extinción: modalidades y mecanismos. Efectos del convenio colectivo.

3.8 Conflictos colectivos de trabajo. Concepto y clasificación. Medios de prevención y de solución de los conflictos colectivos. Autotutela y heterotutela. Autocomposición y héterocomposición. El arbitraje como medio de solución del conflicto. 3.9 La huelga. Concepto y etimología. Presupuestos. Evolución histórica. La huelga en las Constituciones. La reglamentación legal de la huelga. Jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical. El derecho de huelga: caracteres; definición; clases de huelga. Efectos de la huelga sobre el contrato individual de trabajo. El derecho de huelga en el Uruguay. Su reconocimiento comoderecho. Carácter "gremial" dela huelga. Titularidad del derecho de huelga. La huelga como hecho. Dinámica de la huelga. Modalidades de ejercicio: ¿formas atípicas? Límites internosy externos. Formas de conclusión de la huelga. Servicios esenciales. Lock-out.

Dra. Ana Sotelo Márquez Dra. Natalia Colotuzzo

SESIÓN 1

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Derecho Colectivo del Trabajo: presentación. Concepto. Denominación. Origen y evolución. La cuestión de la autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del Derecho Colectivo del Trabajo. El objetivo de esta sesión será reflexionar acerca de la formación del Derecho colectivo del trabajo. Origen del Derecho del Trabajo. El srcen del Derecho Colectivo del Trabajo es el srcen de sus institutos: del sindicato, de la huelga y de la negociación colectiva. Se suele relatar este proceso muy vinculado al proceso que se produjo en Francia, ya que en definitiva, allí tuvo su srcen una de las dos grandes revoluciones que marcan este comienzo del derecho colectivo que luego dará srcen al derecho del trabajo,. Es por eso que se suele afirmar que el derecho del trabajo nace colectivo. La Revolución Francesa por un lado y la revolución industrial por otro. Son las dos grandes revoluciones de pensamiento o ideológica una mediante el desarrollo de las ideas centrales de libertad, igualdad y fraternidad y en la producción la otra revolución que se produce a partir de la máquina de vapor, y la posibilidad de la producción en masa. Esto dará srcen a grandes manufacturas y formas de producir que más tarde encontrarán respecto de la idea de igualdad fundamentalmente un limite. No es posible pensar ya en la igualdad dentro del contrato o relación de trabajo. El trabajador no contrata en pie de igualdad con su empleador. Por eso el derecho civil que era el que hasta ese momento existía para regular relaciones entre particulares que implicarán relaciones productivas no va a bastar. Surgiendo así esta fuerza que se opone por la vía de los hechos primero y que luego será reconocida por el derecho. Es primero entonces la agrupación y la huelga los institutos que aparecen y luego se desarrollará la idea de desigualdad jurídica para equilibrar las partes de la relación de trabajo. Es esta construcción la que luego orientara la aparición del Derecho del Trabajo, que en un primer momento será denominado Legislación Industrial. 1. La etapa de la represión comienza con la la supresión del régimen corporativo en 1776, por el Edicto de Turgot. Luego la Ley d‘ Allarde (2-17-, marzo, 1791), y continúa con la Ley Le Chapellier, en 14-17 de junio de 1791. Se consagra la libertad de trabajo por la primera, y por la segunda se prohíbe toda reconstitución de las corporaciones, con las características que ha de tener esta ley como legislación represiva. La que se ve MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

acompañada por la existencia de una libreta obrera, en la que se consignaba si el trabajador había sido despedido, porque de lo contrario era obligado a volver a la manufactura, la que desaparecerá en el año 1890. Lo que resultaba complementado por el art. 1781 del Código Napoleónico, (abrogado recién en 1868), que decía que el amo sería creído acerca de sus afirmaciones tanto sea de pagos como de adelantos de dinero. Y también las disposiciones del Código Penal (1810) que pena la coalisión y asociación de más de 20 personas (que existe hasta 1874). 2. Tolerancia: En realidad esta etapa, podría encontrar su srcen en lo que algunos estudios denominan etapa humanitaria o humanitarismo, que comienza a surgir a partir de los años 1830 – 1840, a raíz de algunos informes presentados sobre estudiosen las manufacturas. Uno de los más conocidos es el Informe de Louis Vilarmé de 1840, quien estudia las manufacturas de lana, algodón y seda, y llega a conclusiones escalofriantes, en cuanto a las condiciones de vida y de trabajo de esos trabajadores. Fijándose el promedio de vida en edades muy tempranas. Se comienza entonces a hablar de pauperismo y cuestión social. Aunque el comienzo propiamente dicho estaría en la década de los 60 en el siglo XIX, ya que es allí cuando comienzan a desaparecer algunas de las normas del período represor. Y es hacía 1884 que se comienza a dar un reconocimiento legal. 3. Reconocimiento y protección: Luego se comienza a entender que la unión de trabajadores es necesaria en ese cometido de lograr un equilibrio entre esospoderes en juego. Y por lo tanto se entiende que ese movimiento inevitable de que personas de una misma categoría profesional se reúnan para la defensa de sus intereses en común, es justamente inevitable, pero también importante. Acompaña a esto sin duda la idea de humanidad trasladada al derecho, es decir, el entender la importancia del hombre que está detrás de estas situaciones que venimos de describir, y también desde ese momento el sustento ético, que tendrá la consolidación de una disciplina como esta que nace colectiva, y será de algún modo la que de garantía del respeto por la dignidad humana. 1. Definición. Podríamos definir al Derecho colectivo del trabajo como el núcleo de normas que regula el conjunto del personal de la empresa, organizado o no; la formación y las funciones de las asociaciones profesionales de trabajadores y patronos, sus relaciones, su posición frente al Estado y los conflictos colectivos de trabajo (Plá Rodríguez, 1999, 7). MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

2. Denominación. Si bien se han propuesto otros calificativos como ser: derecho de las relaciones colectivas de trabajo o derecho sindical. Plá Rodríguez prefiere la denominación: derecho colectivo del trabajo y cita a Krotoschin quien señala que: ―como ocurre con todo el derecho del trabajo también el derecho colectivo toma su nombre y su esencia únicamente del lado de los trabajadores, en cuyo interés ese derecho existe principalmente‖. 3. Caracteres. El Derecho Colectivo de Trabajo es una parte del Derecho del Trabajo pero aún así tiene algunos caracteres que le son propios: A. Es un derecho que atañe a grupos sociales. B. Constituye un correctivo de la situación de inferioridad del trabajador frente al empleador y persigue lograr el equilibrio colocándolos en igualdad para la concertación de condiciones que debe respetar el contrato de trabajo. C. Acepta la licitud del empleo de medios de acción directa. D. Procura la solución pacífica entre los trabajadores y empleadores de los conflictos de intereses colectivos y, por lo tanto, la consecución de cierto estado de paz laboral. E. Reconoce la existencia de una nueva fuente del derecho, dado que los propios interesados tienen la posibilidad, por la vía de los Convenio Colectivo de trabajo, de creación de derecho objetivo. F. Es garantía de libertad. Porque los hombres que carecen de poder económico pierden su libertad, y por otra parte, aislados, carecen también de fuerza frente al Estado. Por una doble razón, manifiesta De La Cueva, por mantener la independencia de las fuerzas económicas y para facilitar la unión de los hombres, el derecho colectivo es una garantía de libertad frente al Estado. G. Triangularidad. M. De la Cueva en una de las sesiones del ―Primer Coloquio sobre libertad sindical en América Latina‖, organizado por la OIT, en Ciudad de México del 6 al 14 de set de 1976, ―un rayo de luz ― ―cruzó frente a nosotros‖, y dejó ―como estela al visión triangular del Derecho Colectivo de Trabajo‖. De la Cueva dice: ―En todos los escritos, ensayos y libros, hemos sostenido firmemente la unidad del Derecho Colectivo de Trabajo, misma que se encuentra en la doctrina alemana, creadora del término Derecho Colectivo de Trabajo, en la francesa que habla MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

de relaciones colectivas de trabajo, y en la italiana que prefiere la locución derecho sindical‖. La doctrina alemana (Hueck Nipperdey), la escuela italiana (arts.39 y 40 de la Constitución de 1946, de donde se analiza: la autonomía sindical, el contrato colectivo de trabajo, sus formas de solución, la conciliación y el arbitraje, y las huelgas y los paros). Y Paul Durand quien hace una distinción paralela: el derecho de las relaciones colectivas de trabajo, comprende cuatro términos ―el primero se ocupa de los sindicatos, el siguiente de las convenciones colectivas, el tercero de los conflictos de trabajo, y el cuarto de los procedimientos para la regulación de los conflictos colectivos‖. De estos maestros europeos – dice De la Cueva que tiene la impresión de que reconocen que las instituciones de Derecho Colectivo de Trabajo, integran una unidad, una consecuencia natural de que fueron el resultado de la lucha obrera en defensa de la libertad, que posee dos dimensiones: el derecho a actuar para la realización de sus fines, esto es, la libertad sindical comprendió, desde un principio, la facultad de negociar colectivamente las condiciones de prestación de los trabajos, así como la posibilidad de utilizar los medios a aceptar la contratación colectiva en condiciones justas. Opina que la escisión del Derecho Colectivo de Trabajo en tres instituciones, que si bien perseguirían una finalidad única, que es el bienestar inmediato de la clase trabajadora y de sus hombres, y la creación de una sociedad futura en la que cese la explotación del hombre por el hombre, podrían no obstante declararse independientes entre sí, de tal manera que podría suprimirse alguna de ellas, así el caso de la huelga en la Italia fascista, destruye la esencia del Derecho Colectivo de Trabajo: la supresión de la facultad libre de formar sindicatos destruiría la base del estatuto; la negación del derecho a la negociación y contratación colectivas colocaría a los sindicatos en estado de incapacidad para la acción; y la prohibición de la huelga nos regresaría al siglo pasado, cuando la celebración de un contrato colectivo dependió del sentido caritativo del empresario. En las hipótesis presentadas, lo único que subsistiría sería una caricatura del derecho colectivo. El Derecho Colectivo de Trabajo se desdobla en varios principios e instituciones: la libertad de coalición fluye hacia la asociación profesional y la huelga. Aquella es la unión permanente de los trabajadores, en tanto la huelga es el procedimiento que permite obligar a los patrones a aceptar una regulación equitativa de las relaciones de trabajo; y el contrato colectivo plasma dicha regulación- esto es lo que dice De la Cueva en el ―derecho mexicano del trabajo‖. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

La visión triangular del Derecho Colectivo de Trabajo –agrega De la Cueva- a la que también se puede llamar la teoría de la unidad indisociable, estaba en lo transcripto, pero le faltaba precisión. Fue en el coloquio donde queda claro; en A. Latina, con algunas excepciones, no se respetan los principios e instituciones, particularmente la huelga, con el pretexto de la sindicación, la negociación y contratación colectivas y la huelga misma, obedecían a razones y fundamentos diversos, lo que autorizaba el reconocimiento e una o dos de ellas, con exclusión de otra u otras. Es ahí donde llega al convencimiento de que en las estructuras económicas y capitalistas, la libertad no puede ser seccionada; y toma del informe final de la OIT la tesis que expuso: ―Acerca del concepto en sí de la libertad sindical, un participante recalcó que el mismo estaba constituido por una trilogía indisociable, a saber, el derecho de asociación, el de negociación colectiva y el de huelga. La libertad sindical así entendida era un derecho de carácter político, reconocido a todos los trabajadores sin distinción, incluidos los funcionarios públicos. El ejercicio de dicha libertad posibilitaba la defensa de los derechos ante el estado y los empleadores y garantizaba la justicia social necesaria para que todos pudieran vivir dignamente y satisfacer sus necesidades‖. Esto coincide con el CIT 87. Se ratifica ante todo la concepción del Derecho Colectivo de Trabajo como un derecho político, porque su misión inmediata es facilitar al trabajo los elementos necesarios para imponer al capital una normación justa de las condiciones de prestación de los servicios. Pero su fuerza y su valor radican en la idea de la existencia de la trilogía indisociable de las instituciones del Derecho Colectivo de Trabajo. La doctrina podría representarse gráficamente como un triángulo equilátero, cuyos ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negociación y contratación y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres figuras de la trilogía podría faltar, porque desaparecería el triángulo. De donde resulta falsa la afirmación de que la asociación profesional es posible en ausencia del derecho a la negociación y contratación colectiva o huelga, pues si el Derecho del Trabajo asegura la vida de los sindicatos es para que luchen por la realización de sus fines. Una idea más que refuerza la indisociabilidad de la trilogía: el principio básico y creador del Derecho Colectivo del Trabajo es la libertad, a la que en la materia que nos ocupa, se da el título de libertad sindical, y que es todo el contenido del triángulo, de los que se desprende, al recorrer la historia, ya que fue ese principio el que ―lanzó las flechas de la sindicación, de la negociación y contratación colectivas y de la huelga‖. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

4. Principios En principio toda cuestión tiene relación con la autonomía o no del Derecho Colectivo de Trabajo. Si es una parte el Derecho del Trabajo, como sostiene la mayoría de la doctrina, entonces será necesario admitir que los principios generales del Derecho del Trabajo se aplican por igual al Derecho sindical y , en especial entre ellos, el principio protector. Por otra parte es claro que en este sector del Derecho del Trabajo se suma un principio o concepto básico o central absolutamente esencial: el de libertad sindical. Y este principio de libertad sindical, cuyo contenido será objeto de la mayor parte de todo curso de Derecho Colectivo de Trabajo, se descompone en tres grandes aspectos, o reglas o subprincipios, a saber: a. el de autonomía sindical stricto sensu, también denominado autonomía interna o autarquía sindical (la libertad de constitución, estructuración y desarrollo del sindicato); b. el de autonomía colectiva, también llamada ―autonomía privada colectiva‖ (la facultad de los grupos profesionales de autorregular sus relaciones, creando D. Objetivo); y c. el de autotutela (la potestad del colectivo laboral de autoproteger sus propios intereses, dentro de la cual se estaca el derecho de huelga). Algunos autores sostienen la existencia de otros principios del Derecho sindical, en particular, el tripartismo y la participación de los trabajadores en la empresa.

Bibliografía obligatoria - ERMIDA URIARTE, Oscar; VILLAVICENCIO, Alfredo; y CORTÉS, Juan Carlos, Derecho colectivo del trabajo. Materiales de Enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda edición, Lima, 1990. - PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo IV, Volumen I, Editorial Idea, Montevideo, 1999.

6.- (3P) Después del análisis e interpretación del D. S.N° 003-82-PCM, de la Ley N° 27556, del D.S.N°003-2004-TR, a través de un esquema de contenidos Demuestre MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

el proceso de la negociación colectiva en el Sector Público y redacte la convención colectiva de trabajo. La negociación colectiva ha acusado, como es lógico, el impacto de las profundas transformaciones que experimenta el mundo desde hace veinticinco años: la aceptación general de la economía de mercado tras la caída del muro de Berlín, la reducción del sector público, la redefinición del papel del Estado, la reestructuración y la mundialización económicas, la generalización de técnicas eficaces para luchar contra la inflación, la expansión de las formas atípicas de trabajo y de los contratos temporales, los procesos de democratización política y social, la creciente autonomía de los sindicatos y muchos otros factores quesería demasiado largo enumerar. Todo ello ha tenido repercusiones muy importantes y diversas en la negociación colectiva. La cobertura personal de los convenios colectivos ha disminuido debido, entre otros factores, a los altos niveles de desempleo y a la expansión de la economía no estructurada, de la subcontratación y de varias formas atípicas de trabajo dependiente (donde es más difícil la sindicación), aunque ha progresado la negociación colectiva en la función pública de muchos países. También ha disminuido el margen de maniobra de las partes negociadoras a raíz de las sucesivas crisis económicas y de los condicionamientos que les imponen los procesos de racionalización e integración económica y los acuerdos de su gobierno respectivo con las instituciones de Bretton Woods. El endurecimiento de la competencia derivado de la mundialización y de las innovaciones tecnológicas ha hecho que los convenios sectoriales (por rama de actividad) estén perdiendo protagonismo en muchos países frente a los convenios de empresa (o incluso de ámbitos inferiores como el establecimiento, fábrica o taller), que deben atenerse estrictamente a los criterios de productividad y rendimiento. De este modo, la flexibilización y la desregulación del trabajo han propiciado la negociación colectiva empresa por empresa. Al mismo tiempo, crece la necesidad de los acuerdos bipartitos y tripartitos de ámbito nacional, dado que ciertas cuestiones de interés colectivo no pueden. * Oficina Internacional del Trabajo. El presente artículo es una síntesis de un trabajo más amplio que acaban del publicar los autores (Gernigon, Odero y Guido, 2000). MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

38 Revista Internacional del Trabajo ser tratadas en negociaciones de empresa, ni incluso de rama, sobre todo cuando existen desfases importantes entre el desarrollo de las regiones o los sectores económicos de un país. En muchas naciones se firman pactos bipartitos o tripartitos que, más allá de las condiciones de trabajo en sentido estricto, versan sobre el empleo, la formación profesional, la inflación y otros temas de carácter social (véanse, por ejemplo, OIT, 1995a, y Héthy, 1995). Estos acuerdos hacen que gane prestigio la negociación colectiva, al regular asuntos que antes eran objeto, todo lo más, de consultas no vinculantes entre los interlocutores sociales. La OIT ha realizado una ingente labor normativa durante sus ochenta años de historia con el fin de promover la justicia social (véanse Valticos, 1996 y 1998) y una de sus misiones principales es impulsar la negociación colectiva en todo el mundo. Este cometido quedó fijado ya en la Declaración de Filadelfia de 1944, que forma parte de la Constitución de la OIT, en la que se estableció. «La obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan [...] lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva« (OIT, 1998 a, pág. 23). Este principio tomó cuerpo en el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (núm. 98), adoptado cinco años más tarde, en 1949, que ha conseguido desde entonces una adhesión casi universal: el número de Estados que lo han ratificado asciende ya a ciento cuarenta y cinco en enero del presente año 2000, lo cual acredita la vigencia de sus principios en la mayoría de los países. Recientemente, en junio de 1998, la OIT dio un paso más al adoptar la «Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento« (véase Kellerson, 1998). En ella se proclamó que «todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios [fundamentales] tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales« (OIT, 1999a, pág. 105). Entre estos principios figura el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, junto con la libertad sindical y la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo infantil y de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Las pautas en que debe enmarcarse la negociación colectiva para ser viable y eficaz parten del principio de independencia y autonomía de las partes y del carácter libre y voluntario de las negociaciones; abogan por la menor injerencia posible de las MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

autoridades públicas en los acuerdos bipartitos y dan primacía a los empleadores y sus organizaciones y a las organizaciones sindicales en tanto que sujetos de la negociación. La OIT ha alentado también los acuerdos tripartitos nacionales, que guardan semejanza con los propios convenios que adoptan en su seno los representantes de trabajadores, empleadores y gobiernos. La historia ha demostrado que todos estos principios siguen siendo válidos desde que se adoptara hace cincuenta años el Convenio núm. 98, a pesar de la metamorfosis que ha sufrido el mundo entre tanto, razón por la cual hemos considerado oportuno escribir el presente artículo. Expondremos los principios de la OIT en la materia tal como surgen de las normas internacionales adoptadas Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 39 por la misma y de los pronunciamientos al respecto de sus órganos de control (principalmente, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical). Primero se exponen la definición y el objeto de la negociación colectiva, sus sujetos y sus destinatarios y las materias negociables. Después se tratan los principios de voluntariedad y buena fe, la intervención de las autoridades y el caso particular de la administración pública. Para terminar se hace una síntesis de los principios y se presentan unas observaciones finales sobre el grado de aplicación de los mismos en todo el mundo1. Definición y objeto de la negociación colectiva La negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT2 como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo colectivo. El contrato o convenio colectivo se define así en la Recomendación núm. 91, párrafo 2: […] todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional (OIT, 1985, pág. 856). El texto añade que todo contrato colectivo ha de obligar tanto a sus firmantes como a las personas en cuyo nombre se celebre, y que las disposiciones de los contratos de trabajo individuales contrarias a aquel deberían considerarse como nulas y sustituirse de oficio por las cláusulas correspondientes del mismo, pese a lo cual deberían respetarse las disposiciones de los contratos individuales que sean más favorables a los trabajadores que aquellas previstas por el contrato MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

colectivo (ibíd., párrafo 3, págs. 856 y 857). La Recomendación núm. 91sentó 1 Debido a razones de espacio no se tratan en el presente artículo ni el derecho de huelga ni otros asuntos afines como el de la paz social, el derecho de información a los trabajadores o la duración de los convenios colectivos, que se exponen en la obra recién publicada (Gernigon,Odero y Guido, 2000). 2 La OIT ha adoptado varias normas que tratan directa o indirectamente de la negociación colectiva o temas conexos: Recomendació n sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91),Convenio sobre la libertad sindical y la protecció n del derecho de sindicación , 1948 (núm. 87),Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), Convenio sobre los representan tes de los trabajadores s, 1971 (núm. 135), Recomendación sobre la conciliación n y el arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92), Recomendación sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 149), Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151), Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 159), Convenio sobre la negociació n colectiva, 1981 (núm. 154), y Recomendació n sobre la negociació n colectiva, 1981 (núm. 163). Para facilitar la lectura, dichos instrumentos de la OIT se citarán en adelante sólo por su número. Todos ellos están recopilados cronológicamente en OIT (1985). Los convenios y recomendaciones relativos a la negociació n colectiva figuran también en OIT (1995b). 40 Revista Internacional del Trabajo pues, en 1951, el principio del carácter vinculante del contrato colectivo 3 y el de su primacía sobre el contrato de trabajo individual, con la única salvedad de garantizar las disposiciones de éste más beneficiosas para los trabajadores. El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en varias ocasiones en defensa de los contratos colectivos frente a los individuales, objetando que a estos últimos se les dé idéntico estatuto o que se utilicen en perjuicio del personal afiliado a un sindicato (véanse, por ejemplo, OIT, 1996a, párrafo 911, y OIT, 1997a, párrafos 517 y 518). Así, en un caso relativo al Reino Unido el Comité señaló que eludir a la organización representativa y entrar en negociaciones directas e individuales con los trabajadores era contrario al fomento de la negociación colectiva (OIT, 1998e, caso núm. 1852 (Reino Unido), párrafo 337). Por su parte, la Comisión de Expertos suscribe el criterio de que dar primacía a los acuerdos individuales sobre los acuerdos colectivos no fomenta la negociación colectiva, por lo que vulnera el artículo 4 del Convenio núm. 98(OIT, 1998c, pág. 243). MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

El Convenio núm. 98 no contiene una definición de los contratos colectivos, pero delimita sus características fundamentales en el artículo 4:Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales [...] para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores,por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo(OIT, 1985, pág. 831). Durante los trabajos preparatorios del Convenio núm. 151 (1978) se entendió que la palabra «negociación« abarcaba «cualquier forma de discusión, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo«, y que era preferible a la palabra «discusión«, pues esta última «no subrayaba la necesidad de tratar de obtener un acuerdo« (OIT, 1978, párrafos 64 y 65, pág. 25/10). El Convenio núm. 154, adoptado en 1981, sí que enuncia una definición del concepto en su artículo 2: [...] la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez (OIT, 1985, pág. 1626). Los órganos de control han reiterado que los interlocutores sociales tienen el derecho a elegir, por sí mismos y sin cortapisas de las autoridades, el nivel en que ha de celebrarse la negociación (nivel central, por rama de actividad o por empresa), y que deben poder suscribir convenios las organizaciones de base, las federaciones y las confederaciones (OIT, 1994a, párrafo 249, y OIT, 1996a,párrafo 783). 3 El carácter vinculante puede fijarse tanto por la vía legislativa como por la vía del propio contrato colectivo, según el método vigente en cada país (OIT, 1951, pág. 597). Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 41Sujetos, destinatarios y materias de la negociación colectiva los instrumentos de la OIT, como se ha visto, sólo autorizan la negociación colectiva con representantes de los trabajadores interesados si no existen organizaciones sindicales en el ámbito del que se trate (de empresa o superior). Esta norma figura en el citado párrafo 2 de la Recomendación núm. 91 y viene MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

confirmada en el Convenio núm. 135, cuyo artículo 5 postula que «la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus representantes« (OIT, 1985, pág. 1390). Asimismo, el artículo 3, párrafo 2, del Convenio núm. 154 dice que «deberán adoptarse, si fuese necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes [de los trabajadores] no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores interesadas« (ibíd., pág. 1626). Esta posibilidad de que representantes de los trabajadores concluyan contratos colectivos si no hay una o varias organizaciones sindicales representativas se introdujo en la Recomendación núm. 91 «tomando en consideración los casos de los países donde las organizaciones sindicales no alcanzan un grado de desenvolvimiento suficiente y a fin de que los principios instituidos por la Recomendación pudieran aplicarse en esos países« (OIT, 1951, pág. 597). El Comité de Libertad Sindical sostiene que, si existen uno o varios Descendiendo a más detalles, el Comité indicó en un caso que esta disposición rechazaba la posibilidad de que un empleador celebrara convenios colectivos con unos delegados del personal que representaban solamente al 10 por ciento de los trabajadores (ibíd., párrafo 788). La Comisión de Expertos no ha abordado estas cuestiones en su último estudio sobre los Convenios núms. 87 y 98 (OIT,1994a), pero sí en observaciones sobre la aplicación en ciertos países de los convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva, haciéndolo en un sentido similar al del Comité en lo que respecta a los acuerdos colectivos con grupos de trabajadores no sindicados (véanse, por ejemplo, las observaciones relativas a Costa Rica en OIT, 1993a, págs. 198 y 199, y OIT, 1994b, págs. 224-226). Para que los sindicatos puedan cumplir su objeto de «fomentar y defender los intereses de los trabajadores« a través de la negociación colectiva, deben ser independientes y han de tener la facultad de organizar sus actividades sin intervenciones de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio legal de este derecho (artículos 3 y 10 del Convenio núm. 87, OIT,1985, págs. 708 y 709). Además, no deben estar «bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores« (artículo 2 del Convenio núm. 98,ibíd., pág. 830). En este sentido, el Convenio núm. 151 establece en su artículo 5 que «las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas« (ibíd., pág. 1574), y la Recomendación 42 Revista MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Internacional del Trabajo núm. 91 rechaza toda interpretación del concepto de contrato colectivo «que implique el reconocimiento de una organización de trabajadores creada, dominada o sostenida económicamente por empleadores o sus representantes« (ibíd.,pág. 856). Exigencia de cierto grado de representatividad Otra cuestión que conviene examinar es si la facultad de negociar está sujeta a un determinado grado de representatividad. Según el sistema vigente en cada país, los sindicatos que participan en la negociación colectiva representan solamente a sus afiliados o también al conjunto de trabajadores de la unidad de negociación de que se trate; en este último caso, cuando un sindicato (o varios) cuenta con la representación de la mayoría de los trabajadores – o de un porcentaje elevado establecido por la legislación que no llegue a la mayoría –, es frecuente que tenga el derecho a ser agente negociador exclusivo en nombre de todos los trabajadores de la unidad de negociación. La posición de la Comisión de Expertos es que ambos sistemas son compatibles con el Convenio núm. 98 (OIT, 1994a, párrafos 238-242). En un caso relativo a Bulgaria, tras examinar la queja de la organización querellante de que algunos convenios colectivos se aplicaban sólo a las partes contratantes y a sus afiliados, y no a todos los trabajadores, el Comité de Libertad Sindical declaró: «Se trata de una opción legítima– como también podría serlo la contraria– que no parece violar los principios de la libertad sindical y que, además, es seguida en muchos países« (OIT, 1996b, caso 1765, párrafo 100). La Comisión de Expertos precisó que en los casos en que la legislación nacional prevea la aplicación de un procedimiento obligatorio para el reconocimiento de los sindicatos como agentes negociadores exclusivos (en representación de todos los trabajadores y no sólo de los afiliados) deberán observarse ciertas garantías, tales como las siguientes: a) la concesión del certificado de reconocimiento por un órgano independiente; b) la elección de la organización representativa a través del voto de la mayoría de los trabajadores de las unidades de negociación interesadas; c) el derecho de toda organización que, en una elección previa, no haya logrado obtener un número suficiente de votos para solicitar una nueva votación después de transcurrido determinado período; y d) el derecho de una nueva organización no certificada a solicitar una nueva votación después de que haya transcurrido un período razonable. [...] cuando ningún sindicato agrupe a más del 50 por ciento de los trabajadores, los derechos de negociación colectiva deberían atribuirse a todos los sindicatos de la unidad MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

interesada, al menos en representación de sus propios afiliados. (OIT, 1994a, párrafos 240 y 241.) El Comité de Libertad Sindical ha mantenido principios y decisiones en la misma línea que la Comisión de Expertos (OIT, 1996a, párrafos 831-842), y ha insistido en que el sindicato más representativo se designe «con arreglo a criterios objetivos y previamente determinados a fin de evitar toda posibilidad de parcialidad o de abuso« (ibíd., párrafo 827). Asimismo, la Recomendación núm. 163 enumera diversas medidas encaminadas a promover la negociación colectiva, entre las que incluye el Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 43 reconocimiento de las organizaciones representativas de empleadores y detrabajadores (OIT, 1985, pág. 1642, párrafo 3). Trabajadores cubiertos.-El Convenio núm. 98 (artículos 4-6) vincula la negociación colectiva a la conclusión de contratos colectivos para reglamentar las condiciones de empleo; establece que «la legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía«, y declara que «no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse en modo alguno en menoscabo de sus derechos o de su estatuto« (OIT, 1985, pág. 831). Por lo tanto, a tenor de dicho Convenio sólo puede excluirse del derecho de negociación colectiva a las fuerzas armadas y a la policía y a la mencionada categoría de funcionarios. Sobre este tipo de funcionarios, la Comisión de Expertos ha señalado que la Comisión no puede concebir que categorías importantes de trabajadores empleados por el Estado queden excluidas de los beneficios del Convenio por el mero hecho de estar formalmente asimiladas a ciertos funcionarios públicos que están al servicio de la administración del Estado. Conviene, pues, establecer una distinción: por un lado, los funcionarios que cumplen actividades propias de la administración del Estado (por ejemplo, en algunos países, funcionarios de los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, así como sus auxiliares), quienes pueden quedar excluidos del campo de aplicación del Convenio, y, por otro lado, todas las demás personas empleadas por el gobierno, las empresas públicas o las instituciones públicas autónomas, quienes deberían gozar de las garantías previstas en el Convenio (OIT, 1994a, párrafo 200). El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en el mismo sentido (OIT, 1996a, párrafos 793-795 y 798). MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Materias objeto de la negociación.-Los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la Recomendación núm. 91 centran el contenido de la negociación en las condiciones de trabajo y de empleo y en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores y entre lasorganizaciones de unos y de otros. La noción de condiciones de trabajo utilizada por los órganos de control de la OIT no se limita a los temas tradicionales (jornada 4, horas extraordinarias, descanso, salarios, etc.), sino que cubre «materias que normalmente pertenecen a la esfera de las condiciones de empleo«, como, por ejemplo, las promociones, traslados, supresiones de puestos sin previo aviso, etc. (OIT, 1994a, párrafo 250 y nota a pie de página 17). Este criterio concuerda con la tendencia moderna de los países desarrollados a reconocer la negociación colectiva «gestional«, 4 Por ejemplo, según la Comisión de Expertos debe ser posible pactar en los convenios colectivos una duración de la jornada de trabajo inferior a la prevista por la legislación (OIT, 1998c, pág. 277). 44 Revista Internacional del Trabajo que se ocupa de los procedimientos para resolver problemas como reducciones de personal, cambios de horarios y otras cuestiones que exceden de las condiciones de trabajo en sentido estricto. Según la Comisión de Expertos, «es contrario a los principios del Convenio núm. 98 excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en particular a las condiciones de empleo«, y «las medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones son a menudo incompatibles con el Convenio« (ibíd., párrafos 265 y 250, respectivamente). Aunque la gama de temas negociables y su contenido son amplísimos, no son absolutos sino que deben referirse primordial o esencialmente a las condiciones de empleo (OIT, 1996a, párrafo 812). Los órganos de control permiten excluir de los temas negociables los relativos al poder de dirección del empresario, como por ejemplo la asignación de tareas o la contratación (OIT, 1998c, pág. 280), y admiten que la legislación prohíba pactar en los convenios cláusulas discriminatorias o de seguridad sindical o contrarias a los mínimos de protección legales. El Comité de Libertad Sindical ha señalado que también pueden considerarse razonablemente fuera del alcance de la negociación «las cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial a la dirección y funcionamiento de los MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

asuntos del gobierno« (OIT, 1996a, párrafo 812). Por ejemplo, en un caso reciente contra el Gobierno del Canadá (Ontario), el Comité estimó que: La determinación de las líneas generales de la política de la enseñanza, aunque constituya una cuestión sobre la cual puede ser normal que se consulte a las organizaciones del personal docente, no se presta a negociaciones colectivas entre estas organizaciones y las autoridades competentes. [...]; sin embargo [...] deberían ser susceptibles de ser objeto de la negociación colectiva libre [...] las consecuencias en las condiciones de empleo de las decisiones de política educativa (OIT, 1998b, caso núm. 1951, párrafo 220). Principios rectores El principio de la negociación libre y voluntaria el carácter voluntario de la negociación colectiva se halla recogido expresamente en el mencionado artículo 4 del Convenio núm. 98 y «constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical« (OIT, 1996a,párrafo 844). Así, el deber de fomentar la negociación colectiva excluye el recurso a medidas de coacción: cuando la Conferencia Internacional del Trabajo elaboró el Convenio núm. 154, quedó entendido que no se deberán adoptar medidas coercitivas con este fin (OIT, 1981, pág. 22/6). El Comité de Libertad Sindical, en este sentido, sostiene que ninguna disposición del artículo 4 del Convenio núm. 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, pues la intervención gubernamental alteraría claramente el carácter de tales negociaciones (OIT, 1996a, párrafos 845 y 846). Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 45 por lo tanto, de los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no se deriva la obligación formal de negociar 5 ni la de alcanzar resultados (es decir, un acuerdo). No obstante, los órganos de control abogan por que la legislación nacional prevea que las organizaciones más representativas tomen parte en las negociaciones colectivas (OIT, 1994a, párrafo 245), lo cual reclama el deber de reconocimiento de tales organizaciones por la contraparte. La Comisión de expertos, al examinar la aplicación del Convenio núm. 98, no ha criticado la prohibición de determinadas prácticas desleales tales como el entorpecimiento deliberado de las negociaciones (ibíd., párrafo 246). Asimismo, los órganos decontrol insisten en que los mecanismos de auxilio a la negociación (informativos MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

y de conciliación, mediación o arbitraje) tengan carácter voluntario, pese a lo cual numerosas legislaciones nacionales obligan a las partes a seguir un procedimiento fijo que regula todas las etapas e incidentes del proceso y que prevé intervenciones obligatorias y sucesivas de la autoridad administrativa, con arreglo a plazos predeterminados. En la práctica, los órganos de control han aceptado la imposición de ciertas sanciones en caso de conductas contrarias a la buena fe o de prácticas desleales en la negociación colectiva, siempre y cuando no sean desproporcionadas 6, y han admitido la conciliación y la mediación impuestas por la legislación si tienen plazos razonables 7. Para adoptar estos criterios se ha tenido en cuenta la voluntad de fomentar la negociación colectiva en países donde el movimiento sindical no tenía suficiente desarrollo o la preocupación subyacente en muchas legislaciones por evitar huelgas innecesarias o situaciones de precariedad y de tensión derivadas de la falta de renovación de convenios colectivos, particularmente cuando su campo de aplicación personal es muy extenso. d) los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia. . 2 García Fernández, Manuel, ―Manual de Derecho del Trabajo‖, Editorial Ar iel, Barcerlona, 1990, pág. 57. 3 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala Franco, Tomás. ―Compendio de Derecho del Trabajo‖. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, Tomo I, pág. 63. 4 Ibídem pág. 63. 5 Hernando Santiago, Francisco José, ―Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de Derecho‖, discurso dado el 13 de setiembre de 2005. Crónica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Año Judicial 2004-2005. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005. 6 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón; ―Importancia de la Unidad de la Jurisprudencia laboral, análisis y discusión‖. Revista Gaceta Laboral, volumen 12, No. 1, 2006.Universidad de Zulia, pág. 124. 7 El artículo 9 del Código Civil de Costa Rica dispone: ―La Jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho‖ , no se le reconoce expresamente el carácter de fuente formal . 8 El artículo 7 dispone: ―1- Las normas no escritas – como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho –servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan‖ ―2- Cuando se trata de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.‖ ―3- Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de rango inferior‖. Gutiérrez (Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, ―La jurisprudencia como fuente de derecho‖. San José, Editorial Juriscentro, 1982 págs. 195 y ss) destaca las siguientes características que deduce de la disposición citada: a) no puede contrariar normas escritas existentes, aunque éstas sean insuficientes, no puede resolver ―contra legen‖; b) la jurisprudencia en esta materia es mutable, no existe la regla del precedente obligatorio; c) no existe una jerarquía predeterminada por el legislador, entre jurisprudencia, costumbre

y

principios

generales

de

derecho.

9 Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, op. cit, págs. 198 y 199. Señala las siguientes características: a) opera el precedente obligatorio; b) no se trata de decisiones judiciales sino de dictámenes profesionales. 10 Dicho Reglamento dispone: ―Artículo 45.-Acatamiento de la Jurisprudencia registral. El Registrador general comunicará mediante circular, aquellas calificaciones o resoluciones de recursos que considere de importancia para la solución de casos similares que se presenten en el futuro. El contenido de dicha circular será de obligado acatamiento para los registradores de partida en casos análogos a fin de garantizar un principio de unidad de criterio en la certificación registral‖ (Reglamento del Registro Público, No. 9885-J del 16 de abril de 1979, reformado por decreto ejecutivo No. 12247-J, de 24 de abril de 1981). Comprende la regla obligatoria las decisiones del Registrador general (vía administrativa) como las resoluciones de ocursos (vía judicial). 11 Al desarrollar los alcances de dicha norma la Sala Constitucional estableció que tiene ese carácter tanto las sentencias que se dicten al resolver un recuro de inconstitucionalidad como los que se srcinen en un recurso de amparo. (En efecto en la sentencia No. 927-94 de las 15 horas del 15 de febrero de 1994 se estableció que ―Se da, eso sí, la particularidad de que los precedentes cubren tanto aquéllos provenientes de la vía del amparo, primero en el tiempo, y que en realidad determinaron lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad citada. De toda suerte, no importa diferenciar el tipo de precedente o la proveniencia de la Jurisprudencia constitucional. Sea, en uno otro caso, se ha ido decantando una doctrina, y no obstante que los efectos de uno u otro difieren, desde que en la primera vía procesal (inconstitucional) la sentencia estimatoria es anulatoria y con carácter retroactivo a la fecha de vigencia de la norma impugnada, que en la segunda (amparo) lo resuelto implica una orden inmediata y directa a la autoridad autora del acto o de decisión concreta y particularizada). Y el remedio en caso de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

inobservancia del artículo 13, sería recurrir por la vía del recurso de amparo (Así, lo estableció en sentencia No. 115-92 de 17 de enero de 1992 al señalar: ―De tal forma que quienes se encuentren en la misma situación que los que recurren en cualquier dependencia de la Administración Pública, deben ser beneficiados –en acatamiento del fallo y al artículo citado- con lo resuelto en la sentencia; pero si no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la Administración a declararlo a su favor, pueden plantear acción de amparo citando como antecedente la resolución (previa) de esta Sala‖. 12 Cabanellas, Guillermo, ―Compendio de Derecho Laboral‖; Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, Tomo I, pág. 189. 13 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco, Tomás, op.cit, pág. 64. 14 Alonso Olea, Manuel; Casas Baamonte, María Emilia. Derecho del Trabajo, Madrid, Cívitas Ediciones, Salamanca, Vigésima edición, pág. 803. 15 Ibídem, pág. 804. 16 Ibídem, pág. 804. 17 García Maynes, Eduardo, op.cit pág. 69. 18 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op. cit, pág. 124. 19 Los sitios de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica son: Sala Primera: www.poder-judicial.go.cr/salaprimera Sala

Segunda:

www.poder-judicial.go.cr/salasegunda

sala

tercera:www.poder-

judicial.go.cr/salaterceraSala Constitucional: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional 20 Citado por Gutiérrez Rodríguez, Marcos de Jesús, op.cit.pág. 178. 21 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op.cit ,pág. 126. 22 Font Bertinot, Bismark, ―La jurisprudencia laboral como fuente del derecho‖ en ―Treinta y seis estudios sobre las Fuentes de Derecho de Trabajo‖, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1 edición, 1995, págs. 376 y 377. 23 Plá Rodríguez, Américo, ―Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia en materia laboral en estos últimos veinticinco años‖, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XVI, o.N 90, Junio de 1973, pág. 249. 24 Villasmil Prieto, Humberto, ―Estudios de Derecho del Trabajo‖, Universidad Católica Andrés Bello,

Caracas,

Segunda

Edición,

2005,

pág.

45.

25 Javillier, Jean Claude, Droit du Travail Librairie Generale de Droit et du Jurisprudence, 2da. Edición, 1981, págs. 49-51. 26 Plá Rodríguez, Américo, op. cit. págs. 244 y 245. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

27 Op.cit. pág. 245. 28 vid. Albiol Montesinos, Ignacio y otros, op.cit. págs. 129 y 130. 29 Alonso Olea, Manuel, Casas Baamonte, María Emilia, ―Derecho del Trabajo‖, Civitas, Madrid, Vigésima Edición, pág. 810. 30 Plá Rodríguez, Américo op. cit, págs. 242. 31 vid. Baudrit Carrillo, Diego. ―Sobre la función de la jurisprudencia‖, en ―El nuevo título preliminar del Código Civil de Costa Rica‖, San José, Editor ial Juriscentro, 2000, pág. 85. 32 Brun, Andre y Galland, Henry, ―Droit du Travail, Paris,Sirei, 1958, pág 73. 33 Op. cit, pág. 3334 Ghera, Eduardo, Diritto del Lavoro, Cacucci Editore, Bari, 2000, pág. 13. 35

vid.

Gutiérrez

Rodríguez,

Marco

de

Jesús,

op.cit.

pág

171.

36 Alonso García, Manuel. ―Curso de Derecho del Trabajo‖, Barcelona. Editorial Ariel S.A., Novena

Edición,

1985,

págs.

268

y

269.

37 Deveali detalla las siguientes: 1- clasificación de Paul Durand y R. Jaussaud: a) derecho interno de srcen etático; b) derecho de srcen profesional; c) derecho internacional del trabajo. 2- Clasificación de Walter Keskel y Herman Dersch: a) relación de trabajo; b) derecho normativo colectivo; c) Organización profesional y social del trabajo; d) Protección del Trabajo; e) Procedimiento. 3- Clasificación de Bajon Chacón y Pérez Botija: a) fuentes de producción, fuentes jurídicas positivas. 4- Clasificación de Ludovico Barassi: a) por voluntad del Estado; b) por voluntad de los interesados, c) por voluntad del ambiente. 5- Clasificación de Francisco De Ferrari: a) Fuente etática; b) fuente extraetática; c) fuentes internacionales. 6- Clasificación de Guillermo Cabanellas: a) nacionales e internacionales; b) directas o indirectas; c) generales y específicas; d) legislativas y particulares; e) estatales, contractuales y extracontractuales; f) reales y formales; g) principales y supletorias; h) escritas y no escritas; i) normativas y colectivas. 7- Clasificación de Ernesto Krotoschin: a) reales; b) formales. 8- Clasificación de Jean D. Pozzo: a) fuentes formales de carácter general; b) fuentes formales particulares del Derecho de Trabajo, vid. Deveali, Mario, ―Tratado de Derecho del Trabajo‖ La Ley, Segunda Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, págs. 465 a 474. En España, se señala que el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, enumera como fuentes de la relación laboral las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, las convenciones colectivas, la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, los usos y costumbres locales y profesionales. Además, determinadas internacionales y comunitarias y, limitadamente normas enmarcadas de las comunidades autónomas. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

(Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; y Sala Franco, Tomás. ―Compendio de Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y relaciones colectivas, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, pág. 33. 38 vid. Martín Valverde, Antonio; Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, Fermín y García Murcia, Joaquín, ―Derecho del Trabajo‖ Tecno, Madrid, Decimotercera Edición, 2004, pág. 93). 39 Ibid. pág. 93. 40 Barbagelata, Héctor Hugo, ―Derecho del Trabajo‖, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,

1978,

Tomo

I,

págs.

84

a

100.

41 Palomeque López, Manuel Carkos; Álvarez de la Rosa, Manuel, ―Derecho del Trabajo‖, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, Duodécima edición, 2004, pág. 93. 42 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala Franco, Tomas, ―Compendio de Derecho del Trabajo‖, Tirant Lo Blanch, Segunda Edic ión actualizada hasta setiembre de 2000, Valencia, 2000, pág. 123. 43 Ibídem, pág. 123. 44 Ibid. pág. 124. 45 vid. Barbagelata, Héctor Hugo, op.cit, pág. 83. 46 Ibid, pág. 83. 47 Ibídem, pág 84. 48 ―8. En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el ocnvenio o en la recomendación‖. 49 Babace, Héctor, ―Particularismo de las fuentes del Derecho del Trabajo‖ en ―Treinta y seis estudios sobre las fuentes del Derecho del Trabajo‖, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,

1995,

pág.

50.

50 Op. cit. pág.61. 51 Alonso Olea, Manuel, ―Las fuentes del derecho en especial del derecho del trabajo según la

constitución‖

Editorial

Cívitas,

Madrid,

1982,

pág.

14.

52 Ibídem, pág. 13. 53 Ibídem. 54 Cabanellas, Guillermo, op. cit. pág. 189. 55 Font Bertinot, Bismark, op.cit. pág. 373. 56

Font

Bertinot,

Bismark,

op..cit.

págs.

57 Montero Aroca, Juan, ―El Proceso Laboral‖, Librería Bosch, Barcelona, MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

380-382.

1981, pág. 274. 58 Barbagelata, Héctor Hugo ―Derecho del Trabajo‖, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria, Vol. I, págs. 94 y 95. 59 Op. cit, pág. 95. 60 Deveali, Mario L. ―Tratado de Derecho del Trabajo‖, Buenos Aires, La Ley, Sociedad Anónima editora e Impresora, 2da. Edición 197, Tomo I, págs. 514 y 515. 61 Deveali, Mario L., op.cit, pág. 514. 62 Código de Trabajo, art. 532. 63 Estos derechos son, por ejemplo, en el tratado de libre comercio concertado entre los Estados Unidos de América, los países centroamericanos y la República Dominicana, conocido como CAFTA-RD, los siguientes: el derecho de asociación, el derecho a organizarse y negociar colectivamente; la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, una edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil y condiciones aceptables de trabajo, respecto a salarios mínimos, horas de trabajo, seguridad y salud ocupacional. 64

Sentencia

No.

603-03

del

23

de

julio

de

2003.

65 van der Laat Echeverría, Bernardo, ―La Jurisprudencia laboral y el futuro del Derecho del Trabajo‖, I Congreso sobre Gerencia, Ley y Jurisprudencia Laboral, su impacto en el desarrollo socioeconómico, Caracas, 13 al 15 de noviembre 2005, págs. 305 y sgtes. 66 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 5798 de las 16:21 horas del 11 de agosto de 1998. Acción de inconstitucionalidad, promovida por Saret de Costa

Rica

S.A.

67 Sala Constitucional voto No. 15957-06. 68 Sentencia Sala Segunda No. 2005-0063, de la 14:45 horas del 20 de julio de 2005. 69 Herrera

Carbuccia,

Manuel

Ramón,

op.

cit.

pág.

136.

70 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco, Tomás, op.cit. pág. 64. 71 Hernández Alvarez, Oscar, ―Crítica al carácter vinculante de la doctrina de la Sala de Casación Social‖, Derecho del Trabajo, Fundación ―Universitas‖, Barquisimeto, Número 1 (enero/

diciembre

2005,

72 Ibídem, pág. 340. 73 Ibídem; págs. 340-436. 74 Hernando Santiago, Francisco José, op. cit. pág XIV. 75 Op.cit, pág.XV. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

pág.

338.

76 Ibídem, pág. XXIII. 77 Ibídem, pág. LXXXIII. 78 Ibídem pág. XXVII. 79 Ibídem pág.XXVII. 80 La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en reiterada jurisprudencia ha establecido: ―que no es cualquier infracción la que hace surgir la responsabilidad civil del juzgador, pues ello atentaría contra la necesaria independencia y la indispensable tranquilidad, para el Juez, en el diario desempeño de sus funciones. De esa manera, se ha señalado que la responsabilidad civil no puede prosperar, sino en el caso de dolo, en lo penal, o de culpa grave, imputables al juez. Se hace necesario, entonces, que el funcionario haya actuado con malicia, con el fin de perjudicar a la parte perdidosa; o bien, que haya procedido con ignorancia grande respecto de las normas legales aplicables al caso concreto; pero, también, la responsabilidad surge, si ha actuado con descuido evidente en el estudio de la litis, que haga imposible justificar su proceder‖. Sentencia número 575 de las nueve horas treinta y cinco minutos del catorce de julio del 2004.OLLO DEL DERECHO COLECTIVO II:

2.- Teniendo en consideración la autonomía del derecho colectivo del trabajo, demuestre: Mediante un esquema la relación entre su naturaleza mixta y su finalidad inmediata y mediata. Hablando sobre la Naturaleza y Campo de Acción es un acto previo a la huelga, pero no es únicamente un antecedente ya que subsiste a lo largo de la suspensión del trabajo, si algún momento desapareciera el acuerdo de los trabajadores terminaría la huelga, pues se rompería la unidad y el propósitos de defender los intereses comunes. La coalición es el soporte de las instituciones del derecho colectivo del trabajo, el derecho de base sin el cual no son posibles ni la huelga, ni la asociación sindical. Por otro lado, las clases de los sindicatos son los siguientes: - Gremiales MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

-

De Empresa

-

Industriales

-

Nacionales de Industria

-

De Oficios Varios.

También existen lo que son las huelgas laborales a través del juzgado laboral de acuerdo a su jurisdicción y competencia en Chachapoyas, Chiclayo, Trujillo, lima, etc. Y por último existen los convenios colectivos. B.- Mediante casos su relación con dos ramas del derecho: Tenemos las siguientes: En esta ocasión el derecho laboral y el derecho laboral colectivo II tiene bastante relación con una determinada rama del derecho la cual es el derecho constitucional, ya que para incumplir o caer en un delito laboral se tendrían que incumplir por ejemplo un contrato de trabajo, los tratados internacionales existentes, y estos mismos forman parte del derecho constitucional. En la ley del derecho laboral y del derecho laboral colectivo II existen los convenios colectivos y sus tipos son: -

Convenios de Empresa

-

Convenios Empresariales

-

Convenios de Grados Superiores.

3.- Después del análisis crítico e interpretación de la Ley General de Inspección de Trabajo Ley N 28806 y de su Reglamento N 019-2006-TR. C) Mediante un esquema de contenidos precise la organización, estructura, funcionamiento, composición. D) A través de casos demuestre y precise laaplicación de una sanción: b.1. Leve, b.2. grave, y MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

b.3. muy grave RESPUESTA N 3: ARTICULO 6º — La empresa que emplee hasta OCHENTA (80) trabajadores, cuya facturación anual no supere el importe que establezca la reglamentación y que produzca un incremento neto en su nómina de trabajadores, gozará de una reducción de sus contribuciones a la Seguridad Social por el término de DOCE (12) meses, con relación a cada nuevo trabajador que incorpore hasta el 31 de diciembre de 2004. La reducción consistirá en una exención parcial de las contribuciones al sistema de la Seguridad Social, equivalente a la tercera parte de las contribuciones vigentes. Cuando el trabajador que se contratare para ocupar el nuevo puesto de trabajo fuera un beneficiario o beneficiaria del Programa Jefes de Hogar, la exención parcial se elevará a la mitad de dichas contribuciones. Las condiciones que deberán cumplirse para el goce de este beneficio, así como la composición de la reducción, serán fijadas por la reglamentación. La reducción citada no podrá afectar el financiamiento de la Seguridad Social, ni los derechos conferidos a los trabajadores por los regímenes de la Seguridad Social, ni alterar las contribuciones a las obras sociales. El PODER EJECUTIVO NACIONAL, en base a las previsiones que efectuará el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, adoptará los recaudos presupuestarios necesarios para compensar la aplicación de la reducción de que se trata. El presente beneficio regirá hasta el 31 de diciembre de 2004, quedando facultado el PODER EJECUTIVO NACIONAL para prorrogar su vigencia o reducir los topes establecidos en el presente artículo, en función de la evolución de los índices de empleo. Anualmente el Poder Ejecutivo Nacional deberá informar a las Comisiones de Legislación del Trabajo de ambas Cámaras del Poder Legislativo Nacional sobre los elementos objetivos que fundaron la determinación adoptada. El cese del presente régimen de promoción no afectará su goce por parte de las empresas a las que se les hubiera acordado, respecto de los trabajadores incorporados durante su vigencia. Este beneficio no será de aplicación a los contratos regulados en el artículo 99 de la Ley de Contrato de Trabajo, Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. (Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 1066/2008 B.O. 10/7/2008 se prorroga desde la fecha de prevista en el Decreto N° 25/2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, la vigencia del beneficio MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

instituido por el presente artículo. Prórrogas anterioresDecreto : N° 25/2007 B.O. 24/1/2007, Decreto N° 31/2006 B.O. 11/1/2006, Decreto N° 2013/2004 B.O. 7/1/2005) (Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 817/2004 B.O. 28/6/2004 se consideran incluidas en el beneficio instituido por el presente artículo las empresas definidas en el artículo 5º del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, que empleen hasta ochenta trabajadores y cuya facturación anual neta no supere una determinada suma. Ver más detalles en la norma de referencia) ARTÍCULO 7º — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores. TITULO II DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO Capítulo I Negociación Colectiva ARTÍCULO 8º — Sustitúyese el artículo 1º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 1º — Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial, se rigen por las disposiciones de la presente ley. Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores comprendidos en las Leyes Nº 23.929 y Nº 24.185, en tanto dichas normas regulan sus propios regímenes convencionales." ARTÍCULO 9º — Sustitúyese el artículo 2º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 2º — En caso que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa o que no hubiere ninguna, la autoridad de aplicación, siguiendo las pautas que deberán fijarse en la reglamentación, atribuirá la representación del sector empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones." MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ARTICULO 10. — Sustitúyese el artículo 3º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 3º — Las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán: a) Lugar y fecha de su celebración. b) El nombre de los intervinientes y acreditación de sus personerías. c) Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren. d) La zona de aplicación. e) El período de vigencia. f) Las materias objeto de la negociación." ARTICULO 11. — Sustitúyese el artículo 4º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 4º — Las normas srcinadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad de aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se refieran; cuando se trate de un acuerdo destinado a ser aplicado a más de un empleador, alcanzarán a todos los comprendidos en sus particulares ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias. Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general. Los convenios colectivos de trabajo de empresa o de grupo de empresas, deberán observar las condiciones establecidas en el párrafo precedente y serán presentados ante la autoridad de aplicación para su registro, publicación y depósito, conforme a lo previsto en el artículo 5º de esta ley. Sin perjuicio de ello, estos convenios podrán ser homologados a pedido de parte." ARTICULO 12. — Sustitúyese el artículo 5º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 5º — Las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto administrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso. El texto de las convenciones colectivas será publicado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dentro de los DIEZ (10) días de registradas u homologadas, según corresponda. Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la reglamentación, surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL llevará un registro de las convenciones colectivas, a cuyo efecto el instrumento de las mismas quedará depositado en el citado MINISTERIO." ARTICULO 13. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 6º — Una convención colectiva de trabajo, cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo contrario. Las partes podrán establecer diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales". ARTICULO 14. — Sustitúyese el artículo 13 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 13. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la autoridad de aplicación de la presente ley y vigilará el cumplimiento de las convenciones colectivas." ARTICULO 15. — Sustituyese el artículo 14 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 14. — Los convenios colectivos de trabajo podrán prever la constitución de Comisiones Paritarias, integradas por un número igual de representantes de empleadores y trabajadores, cuyo funcionamiento y atribuciones serán las establecidas en el respectivo convenio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente." ARTICULO 16. — Sustitúyase el artículo 15 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria por el siguiente: "Artículo 15. — Estas comisiones estarán facultadas para: a) Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes o de la autoridad de aplicación. b) Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o plurindividual, por la aplicación de normas convencionales cuando las partes del convenio colectivo de trabajo lo acuerden. c) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio colectivo de trabajo lo acuerden. d) Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Las decisiones que adopte la Comisión quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de Trabajo, como parte integrante del mismo." MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ARTICULO 17. — Sustitúyase el artículo 16 de la ley 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria por el siguiente: "Artículo 16. — Cualquiera de las partes de un convenio colectivo de trabajo, que no prevea el funcionamiento de las comisiones referidas en el artículo 14, podrá solicitar al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL la constitución de una Comisión Paritaria a los efectos y con las atribuciones previstas en el inciso a) del artículo anterior. Dicha Comisión será presidida por un funcionario designado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y estará integrada por un número igual de representantes de trabajadores y empleadores." ARTICULO 18. — Incorpórense en la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, con las identificaciones y denominaciones que en cada caso se indica, los siguientes Capítulos: "Capítulo III - Ambitos de la Negociación Colectiva"; "Capítulo IV - Articulación de los Convenios Colectivos"; "Capítulo V – Convenios de Empresas en Crisis" y "Capítulo VI – Fomento de la Negociación Colectiva", que contendrán los artículos que en cada caso se incluyen. Capítulo III – Ambitos de Negociación Colectiva. Artículo 21. — Los convenios colectivos tendrán los siguientes ámbitos personales y territoriales conforme a lo que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa: — Convenio nacional, regional o de otro ámbito territorial. — Convenio intersectorial o marco. — Convenio de actividad. — Convenio de profesión, oficio o categoría. — Convenio de empresa o grupo de empresas. Artículo 22. — La representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de empresa, estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda y se integrará también con delegados del personal, en un número que no exceda la representación establecida en el artículo 45 de la Ley Nº 23.551 hasta un máximo de CUATRO (4), cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo de que se trate. Capítulo IV – Articulación de los Convenios Colectivos. Artículo 23. — Los convenios colectivos de ámbito mayor podrán establecer formas de articulación entre unidades de negociación de ámbitos diferentes, ajustándose las partes a sus respectivas facultades de representación. Dichos convenios podrán determinar sus materias propias y hacer remisión expresa de las materias a negociar en los convenios de ámbito menor. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Los convenios de ámbito menor, en caso de existir un convenio de ámbito mayor que los comprenda, podrán considerar: a) Materias delegadas por el convenio de ámbito mayor. b) Materias no tratadas por el de ámbito mayor. c) Materias propias de la organización de la empresa. d) Condiciones más favorables al trabajador. Artículo 24. — Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas: a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito. b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones". Capítulo V- Convenios de Empresas en Crisis Artículo 25. — La exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo que le fuera aplicable, sólo podrá realizarse mediante acuerdo entre el empleador y las partes signatarias del convenio colectivo, en el marco del procedimiento preventivo de crisis previsto en el Título III, Capítulo VI de la Ley Nº 24.013. El convenio de crisis deberá instrumentarse por un lapso temporal determinado." Capítulo VI- Fomento de la Negociación Colectiva. Artículo 26. — Con relación a los convenios colectivos de trabajo que se encontraren vigentes por ultractividad, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá un mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje, destinado a superar la falta de acuerdo entre las partes para la renovación de dichos convenios." Capítulo II Procedimiento de la Negociación Colectiva ARTICULO 19. — Sustitúyase el artículo 3º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 3º. — Quienes reciban la comunicación del artículo anterior estarán obligados a responderla y a designar sus representantes en la comisión que se integre al efecto." ARTICULO 20. — Sustitúyase el artículo 4º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 4º. — En el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la recepción de la notificación del artículo 2º de esta ley, se constituirá la comisión negociadora con representantes sindicales, la que deberá integrarse respetando lo establecido en la Ley Nº 25.674, y la representación de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

los empleadores. Las partes podrán concurrir a las negociaciones con asesores técnicos con voz pero sin voto. a) Las partes están obligadas a negociar de buena fe. Ello implica: I. Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación. II. Designar negociadores con mandato suficiente. III. Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate, para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. IV. Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos. b) En la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa el intercambio de información alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas: I. Situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquella se desenvuelve. II. Costo laboral unitario. III. Causales e indicadores de ausentismo. IV. Innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas. V. Organización, duración y distribución del tiempo de trabajo. VI. Siniestralidad laboral y medidas de prevención. VII. Planes y acciones en materia de formación profesional. c) La obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis y respecto de las empresas concursadas, impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación del procedimiento de crisis o la presentación en concurso. En el caso del procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes materias: I. Mantenimiento del empleo. II. Movilidad funcional, horaria o salarial. III. Innovación tecnológica y cambio organizacional. IV. Recalificación y formación profesional de los trabajadores. V. Reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral. VI. Aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. VII. Programas de apoyo a la generación de micro emprendimientos para los trabajadores afectados. En el supuesto de empresas concursadas, se deberá informar especialmente sobre las siguientes materias: MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

I. Causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo. II. Situación económico financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve. III. Propuesta de acuerdo con los acreedores. IV. Rehabilitación de la actividad productiva. V. Situación de los créditos laborales. d) Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, como consecuencia del cumplimiento por parte de ésta de los deberes de información, están obligados a guardar secreto acerca de la misma. e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en un DIEZ POR CIENTO (10%) por cada CINCO (5) días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente inciso podrá elevarse hasta el equivalente al CIEN POR CIENTO (100%) de esos montos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 bis del Código Civil. Cuando cesaren los actos que dieron srcen a la acción entablada, dentro del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el CINCUENTA POR CIENTO (50%). Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de inspección del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL." ARTICULO 21. — Sustitúyase el artículo 5º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 5º. — De lo ocurrido en el transcurso de las negociaciones se labrará un acta resumida. Los acuerdos se adoptarán con el consentimiento de los sectores representados. Cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad, prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes." MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ARTICULO 22. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 6º. — Las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad de aplicación. La homologación deberá producirse dentro de un plazo no mayor de TREINTA (30) días de recibida la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal efecto. Transcurrido dicho plazo se la considerará tácitamente homologada." ARTICULO 23. — Sustitúyase el artículo 7º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el siguiente: "Artículo 7º — En los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se aplicará la Ley Nº 14.786. Sin perjuicio de ello las partes podrán, de común acuerdo, someterse a la intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL. La reglamentación determinará sus funciones así como su organización y normas de procedimiento, preservando su autonomía." Capítulo III Conflictos Colectivos de Trabajo ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo. El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de NOVENTA (90) días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo." Capítulo IV Balance Social ARTICULO 25. — Las empresas que ocupen a más de TRESCIENTOS (300) trabajadores deberán elaborar, anualmente, un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. Este documento será girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los TREINTA (30) días de elaborado. Una copia del balance será depositada en el MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, la que será considerada estrictamente confidencial. Las empresas que empleen trabajadores distribuidos en varios establecimientos, deberán elaborar un balance social único, si la convención colectiva aplicable fuese de actividad o se aplicare un único convenio colectivo de empresa. Para el caso de que la misma empresa sea suscriptora de más de un convenio colectivo de trabajo, deberá elaborar un balance social en cada caso, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos. ARTICULO 26. — El balance social incluirá la información que seguidamente se indica, la que podrá ser ampliada por la reglamentación tomando en cuenta, entre otras consideraciones, las actividades de que se trate: a) Balance general anual, cuenta de ganancias y pérdidas, notas complementarias, cuadros anexos y memoria del ejercicio. b) Estado y evolución económica y financiera de la empresa y del mercado en que actúa. c) Incidencia del costo laboral. d) Evolución de la masa salarial promedio. Su distribución según niveles y categorías. e) Evolución de la dotación del personal y distribución del tiempo de trabajo. f) Rotación del personal por edad y sexo. g) Capacitación. h) Personal efectivizado. i) Régimen de pasantías y prácticas rentadas. j) Estadísticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades inculpables. k) Tercerizaciones y subcontrataciones efectuadas. l) Programas de innovación tecnológica y organizacional que impacten sobre la plantilla de personal o puedan involucrar modificación de condiciones de trabajo. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ARTICULO 27. — El primer balance social de cada empresa o establecimiento corresponderá al año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida. TITULO III ADMINISTRACION DEL TRABAJO Capítulo I Inspección del Trabajo ARTICULO 28. — Créase el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS), destinado al control y fiscalización del cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos de los trabajadores previstos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y en los Convenios Internacionales ratificados por la República Argentina, eliminar el empleo no registrado y las demás distorsiones que el incumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social provoquen. Integrarán el sistema la autoridad administrativa del trabajo y de la seguridad social nacional y las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que actuarán bajo los principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación, para garantizar su funcionamiento eficaz y homogéneo en todo el territorio nacional. A tal efecto se celebrarán convenios y ejecutarán acciones con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para alcanzar los fines y objetivos descriptos en los párrafos precedentes. Los convenios celebrados por el Estado nacional con las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con anterioridad a la sanción de la presente ley, mantendrán su vigencia hasta tanto no sean modificados. Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a dictar normas similares a las del presente capítulo en sus respectivas jurisdicciones. ARTICULO 29. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la autoridad de aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social en todo el territorio nacional. En tal carácter, le corresponde: a) Velar para que los distintos servicios del sistema cumplan con las normas que los regulan y, en especial, con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo. b) Coordinar la actuación de todos los servicios, formulando recomendaciones y elaborando planes de mejoramiento. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

c) Ejercer las demás funciones que a la autoridad central asignan los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo, sus recomendaciones complementarias y aquellas otras que contribuyan al mejor desempeño de los servicios. d) Actuar, mediante acciones de inspección complementarias, en aquellas jurisdicciones donde se registre un elevado índice de incumplimiento a la normativa laboral y de la seguridad social, informando y notificando previamente al servicio local. e) Recabar y promover especialmente con miras a la detección del trabajo no registrado, la participación coordinada y la colaboración de las entidades representativas de los trabajadores y los empleadores. ARTICULO 30. — Cuando un servicio local de inspección del trabajo no cumpla con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo o con las que se deriven de este capítulo, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL previa intervención del Consejo Federal del Trabajo, ejercerá coordinadamente con éste y con las jurisdicciones provinciales las correspondientes facultades. ARTICULO 31. — Los servicios de inspección comprendidos en el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS) deberán contar con los recursos adecuados para la real y efectiva prestación del servicio y llevarán un Registro de Inspección, Infracciones y Sanciones. Deberán informar a las organizaciones empresariales y sindicales acerca de las actividades realizadas y de los resultados alcanzados. Los representantes sindicales de los trabajadores tendrán derecho a acompañar al inspector durante la inspección y a ser informados de sus resultados. ARTICULO 32. — Los inspectores actuarán de oficio o por denuncia, recogerán en actas el resultado de sus actuaciones y, en su caso, iniciarán el procedimiento para la aplicación de sanciones. En el ejercicio de sus funciones y dentro de su jurisdicción, los inspectores están facultados para: a) Entrar en los lugares sujetos a inspección, sin necesidad de notificación previa ni de orden judicial de allanamiento. b) Requerir la información y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias, incluida la identificación de las personas que se encuentren en el lugar de trabajo inspeccionado. c) Solicitar los documentos y datos que estimen necesarios para el ejercicio de sus funciones, intimar el cumplimiento de las normas y hacer comparecer a los responsables de su cumplimiento.

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d) Clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la suspensión inmediata de tareas que —a juicio de la autoridad de aplicación— impliquen un riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores. En todos los casos los inspectores labrarán un acta circunstanciada del procedimiento que firmarán junto al o los sujetos responsables. Los responsables del cumplimiento de la normativa del trabajo y la seguridad social, están obligados a colaborar con el inspector, así como a facilitarle la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus competencias. La fuerza pública deberá prestar el auxilio que requiera el inspector en ejercicio de sus funciones. ARTICULO 33. — Comprobada la infracción a las normas laborales que impliquen, de alguna forma, una evasión tributaria o a la Seguridad Social, el hecho deberá ser denunciado formalmente a la Administración Federal de Ingresos Públicos y/o a los otros organismos de control fiscal. Ello sin perjuicio, en el caso que corresponda, de la notificación fehaciente a las autoridades de control migratorio a los fines de la aplicación de la Ley Nº 25.871. ARTICULO 34. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL deberá destinar la totalidad de los recursos obtenidos por la aplicación de sanciones pecuniarias a la infracción de la normativa laboral, sea por imperio de la Ley Nº 25.212 o del artículo 37 de la presente, al fortalecimiento del servicio de la inspección del trabajo. ARTICULO 35. — Sin perjuicio de las facultades propias en materia de inspección del trabajo de los Gobiernos Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL realizará en todo el territorio nacional acciones coordinadas con las respectivas jurisdicciones de fiscalización para la erradicación del trabajo infantil. Las actuaciones labradas por dicho Ministerio en las que se verifiquen incumplimientos, deberán ser remitidas a dichas administraciones locales, las que continuarán con el procedimiento para la aplicación de las sanciones correspondientes. ARTICULO 36. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL procederá, sin perjuicio de las facultades concurrentes de la Administración Federal de Ingresos Públicos, a verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial, que integran el Sistema Unico de la Seguridad Social, a cargo de la Administración Nacional de la Seguridad Social, conforme a las normas reglamentarias vigentes en la materia. ARTICULO 37. — Cuando el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo anterior, verifique infracciones de los MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

empleadores a las obligaciones de la seguridad social aplicará las penalidades correspondientes, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio que, a tal efecto, aplica la Administración Federal de Ingresos Públicos. Posteriormente, remitirá las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos para la determinación, notificación, percepción y, en su caso, ejecución de la deuda, en el marco de su competencia. ARTICULO 38. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y la Administración Federal de Ingresos Públicos, dictarán las normas complementarias y aprobarán los modelos de instrumentos actuariales necesarios para su implementación, dentro del plazo de SESENTA (60) días de la entrada en vigencia de la presente ley. Capítulo II Simplificación Registral ARTICULO 39. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la Seguridad Social, con el objeto de que la registración de empleadores y trabajadores se cumpla en un solo acto y a través de un único trámite. El PODER EJECUTIVO NACIONAL dictará las normas para la reglamentación e instrumentación de lo dispuesto en el presente artículo. Capítulo III Cooperativas de Trabajo ARTICULO 40. — Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social. Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la autoridad específica de fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la Ley Nº 20.337.

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Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación. TITULO IV DISPOSICIONES FINALES ARTICULO 41. — Derógase la Ley Nº 17.183, los artículos 17 y 19 de la Ley Nº 14.250 t.o. 1988; el artículo 92 de la Ley Nº 24.467, los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 11 y 13 de la Ley Nº 25.013 y el Decreto Nº 105/00. ARTICULO 42. — Ratifícase la derogación de las Leyes Nº 16.936, Nº 18.608, Nº 18.692 y Nº 20.638; los artículos 11, 18 y 20 de la Ley Nº 14.250 t.o. 1988; los artículos 12, 14, 15 y 16 de la Ley Nº 25.013, el inciso e) del artículo 2º del Anexo I de la Ley Nº 25.212 y los Decretos Nº 2184/90 y Nº 470/93. ARTICULO 43. — Lo establecido por el artículo 2º de la presente ley será de aplicación a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia. ARTICULO 44. — Hasta tanto el PODER EJECUTIVO NACIONAL dicte la reglamentación prevista por el artículo 24 de la presente ley, continuará transitoriamente en vigencia el Decreto Nº 843/00. ARTICULO 45. — Todos los plazos previstos en la presente ley, excepto los establecidos en el Título I, se computarán en días hábiles administrativos. ARTICULO 46. — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES A LOS DOS DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL CUATRO. —REGISTRADO BAJO EL Nº 25.877— EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada. Por otro lado podemos decir que el derecho colectivo II tiene mucha relación con la Ley de Inspección del Derecho Laboral I ya que de ahí se da a conocer las huelgas, los sindicatos y los convenios colectivos laborales ante los jueces ante el juzgado laboral y ante la Sala de la Corte Suprema de Justicia y elevarlo plenamente a la Sala Plena de Justicia en Lima. En consecuencia, El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba. 2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período. 4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212. 7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social."

6. (2P) Precise la norma jurídica, los requisitos exigidos por la norma y en base a un esquema el procedimiento de registro de un sindicato del sector público. cclxxviii.

De: Victor Almonacid Lamelas

cclxxix.

Fecha: Julio 2005

cclxxx.

Origen: Noticias Jurídicas

cclxxxi.

1. Base Constitucional

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

cclxxxii.

Dispone el art. 103.3 de la Constitución: ―La Ley regulará...‖:

cclxxxiii.

―...el estatuto de los funcionarios públicos ,...‖.Este mandato de reserva de ley está incumplido hasta la fecha. La a priori provisional Ley 30/84 (de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública) mantiene una vigencia artificial, y ha necesitado ser reformada y completada por muchas otras normas, incluida la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del 64, preconstitucional y vigente..

cclxxxiv.

“...el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y

capacidad,...‖,principios a los que se unen los de igualdad (amén de los arts. 14 y 23.2 de la Constitución) y publicidad (principio que aparece en la Ley 30/84, pero al que el TC ha elevado de rango), resultando asimismo aplicables el RD 364/95 (de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado) y, respecto de la Administración Local, el RD 896/91 (de 7 de junio, por el que se establecen las Reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local). cclxxxv.

“...las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación,...”. Se trata en este

caso de un contenido sin duda básico del Estatuto, y que actualmente se halla en la Ley 9/87 (de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas). cclxxxvi.

“...el sistema de incompatibilidades...”. Esta materia, asimismo básica, se encuentra

regulada en la actualidad en laLey 53/84 (de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas) y su Reglamento de desarrollo (RD 598/95, de 30 de abril). cclxxxvii.

“...y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones .‖, las cuales

en este caso se establecen en diferentes normas, comenzando por las mencionadasLeyes 30/84 y 53/84 y terminando por las normas que establecen el sistema de responsabilidad de los funcionarios (administrativa, disciplinaria, contable y penal), que van desde la propia Ley 30/92 hasta el propio Código Penal (Ley Orgánica 10/95). cclxxxviii.

La reserva legal del art. 103, debe por su parte completarse con el art. 149.1.18, que precisa la titularidad de esta competencia (estatal1) y la naturaleza de la norma (ley básica) que regule el régimen estatutario de los funcionarios públicos. Así, ―(El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:) Lasbases del régimen jurídico de las Administraciones públicas ydel régimen estatutario de sus

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funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas...‖ cclxxxix. ccxc.

2. Antecendentes Como decíamos en ―El personal al servicio de la nueva administración local” 2, la dispersión normativa en torno a la regulación de la materia es formidable, hecho éste que convive difícilmente con el mandato constitucional de regulación por ley del estatuto de los funcionarios públicos. Y ello porque dicho mandato se refiere a un ―Estatuto Único‖ (aunque al nivel de ―lo básico‖), aplicable a todos los funcionarios públicos y regulado preferiblemente en una sola ley, lo cual se opone evidentemente a la proliferación de normas. Se exige por tanto un cambio formal, que podría consistir en una refundición de la normativa vigente o en la aprobación de una nueva ley que agote la reserva constitucional, así como material, conviniendo en este sentido la adaptación de alguna de las disposiciones más antiguas (como la LFCE del 64) a la realidad práctica.

ccxci.

En cierto modo, a este doble propósito pretendía responder (provisional y parcialmente), la Ley 30/84 de 2 de agosto, pero su excesiva brevedad en algunas cuestiones y, como consecuencia de lo anterior, el gran número de disposiciones necesarias para completarla, la convierten en un instrumento poco eficaz al servicio de estos objetivos (sin olvidar la tacha de inconstitucionalidad que tuvo el texto srcinal de la norma, lo cual propició la STC de 11 de junio del 87 y la reforma del 88).

ccxcii.

Sin embargo, si algún mérito hay que atribuir a la citada Ley es la acotación de las materias básicas de regulación estatal (ex art. 149.1.18 de la Constitución), por lo que, para la elaboración de un Estatuto de la Función Pública, únicamente habría que seguir las pautas marcadas por la Constitución, de acuerdo con la interpretación doctrinal del Tribunal Constitucional (que efectúa, sobre todo, en la citada Sentencia), y por la propia Ley 30/84 (adaptada en el 88 a la reserva de Ley básica constitucional).

ccxciii.

No obstante, no parece tarea tan sencilla como de lo dicho pudiera desprenderse. De hecho, existiendo un borrador de Proyecto de Ley reguladora del Estatuto de la Función Pública desde el año 97 (Anteproyecto de 10 de febrero de 1998, cuyo Proyecto se remitió al Parlamento en Julio de 1999), aún no se ha aprobado como Ley. Ello, sin duda, es debido al conflictivo debate político y sindical que se centra en esta materia, ya que la nueva Ley constituirá un único texto normativo regulador del Estatuto jurídico de un colectivo humano integrado por más de dos millones de personas, y cuyo contenido

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debe abarcar materias tan diversas y tan complejas como el régimen retributivo de todos los funcionarios o el sistema de acceso a la Función Pública. ccxciv.

Por todo ello se está preparando el nuevo Anteproyecto (de 2005), que constituye una versión renegociada y, en muchos aspectos reformada, del de 1998, y cuya aprobación se pretende en la presente legislatura. Por ello, mediante Orden APU/3018/2004, de 16 de septiembre, se constituyó la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público3, con la finalidad de ―llevar a cabo los análisis y estudios previos así como la elaboración de un documento que sirva de base para la posterior elaboración del anteproyecto‖ de dicho Estatuto. Los trabajos de dicha Comisión se plasman en su Informe de abril de 2005, verdadera antesala del nuevo Estatuto, y que analizamos a continuación.

ccxcv.

3. El nuevo estatuto

ccxcvi.

Para abordar el estudio del contenido del nuevo Estatuto, partimos del análisis de las aportaciones más importantes del Estudio-Informe de la ―Comisión de Expertos‖. En dicho análisis hemos integrado las novedades que presentaba el Anteproyecto del 98 (según su Exposición de Motivos), punto de partida del de 2005.

ccxcvii.

3.1.3. El nuevo estatuto

ccxcviii.

Un mismo Estatuto Básico para funcionarios y empleados públicos con contrato laboral.

ccxcix.

En efecto, se propone la elaboración y aprobación de un Estatuto Básico del Empleado Público, que integre los principios y normas esenciales aplicables a todos los empleados públicos, ya tengan la condición de funcionarios o de contratados laborales, sin perjuicio de las especialidades de cada uno.

ccc.

Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto.

ccci.

Las normas comunes del Estatuto Básico del Empleado Público deben aplicarse a las relaciones de empleo de todas las Administraciones, organismos y entidades públicas, incluidas las fundaciones del sector público y las sociedades mercantiles dependientes de una Administración o ente público, creadas por ellos para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que se financien mayoritariamente con fondos públicos, así como a entidades u organismos públicos dotados de autonomía o independencia funcional, sin perjuicio de las leyes y normas especiales que, en el marco del Estatuto Básico, puedan aprobarse en cada caso.

cccii.

Personal excluido de su ámbito de aplicación.

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ccciii.

Se ha de excluir de la aplicación directa del Estatuto Básico del Empleado Público tan sólo a aquellos grupos de funcionarios o empleados que deben tener un estatuto propio y diferenciado en virtud de previsiones constitucionales (miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Jueces, Magistrados y Fiscales, personal al servicio de la Administración de Justicia y personal de los órganos constitucionales) o a otros para los que, por razón de su extraordinaria singularidad, como es el caso de los funcionarios retribuidos por arancel o los del Centro Nacional de Inteligencia, no sean apropiadas la mayoría de los principios y normas comunes del empleo público, sin perjuicio de la aplicación supletoria de aquel Estatuto Básico en los términos que prevea la legislación propia de dichos colectivos.

ccciv.

Leyes generales y sectoriales de desarrollo y aplicación del Estatuto Básico.

cccv.

El Estatuto Básico, por su propia naturaleza, no puede llevar a término por sí sólo la necesaria reforma del empleo público, sino que debe ser desarrollado y detallado por las leyes del Estado y de las Comunidades sobre la materia, a las que debe abrir espacios suficientes de regulación4.

cccvi.

Peculiaridades de los empleados de la Administración Local.

cccvii.

Las peculiaridades que afectan a los empleados públicos de la Administración Local deben ser tenidas en cuenta, en todo momento, en la elaboración del Estatuto Básico del Empleado Público. No obstante, es necesario aplicar a la Administración Local el mismo régimen de garantías de cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público que rija para las demás Administraciones Públicas. También es necesario reforzar las garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones de los empleados locales y, muy en especial, de los funcionarios que tienen a su cargo las funciones de control interno y asesoramiento preceptivo5.

cccviii.

Materias que debe regular el Estatuto y principios de subsidiariedad y proporcionalidad de su regulación.

cccix.

El Estatuto Básico del Empleado Público debe abordar las siguientes materias6:

cccx.

Los principios ordenadores del empleo público.

cccxi.

La determinación y definición de las clases de empleados públicos, incluido el personal directivo, especificando el tipo de legislación aplicable a las relaciones de empleo en cada caso.

cccxii.

Los instrumentos de planificación, ordenación y gestión de los recursos humanos, con la flexibilidad necesaria para que cada Administración adopte los que más le convengan.

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cccxiii.

Los requisitos generales para el acceso al empleo público y los elementos que garanticen la efectividad de los principios de mérito y capacidad e igualdad, así como la transparencia y la agilidad de los procesos selectivos.

cccxiv.

Los aspectos y garantías básicas de promoción profesional de los funcionarios, sobre la base de los criterios de mérito y capacidad y de rendimiento y en atención a las necesidades del servicio.

cccxv.

Las normas básicas sobre situaciones administrativas y extinción de la relación de servicio de los empleados públicos.

cccxvi.

Las normas básicas que faciliten la movilidad de los empleados entre las distintas Administraciones Públicas.

cccxvii.

El conjunto de derechos básicos de los empleados públicos.

cccxviii.

Las bases del régimen retributivo de los funcionarios públicos.

cccxix.

El sistema de representación y la estructura, contenido y efectos de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, las peculiaridades aplicables al empleo público laboral a este respecto y otros procedimientos de participación y de solución de conflictos.

cccxx.

Los principios éticos y los deberes básicos de los empleados públicos.

cccxxi. cccxxii.

Las normas básicas sobre incompatibilidades de los empleados públicos. Los principios del régimen de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos.

cccxxiii.

Las relaciones de cooperación entre las Administraciones en materia de empleo público.

cccxxiv.

La Comisión considera también, que la legislación básica general en materia de empleo público debe ser sistematizada y reducida en atención a criterios de subsidiariedad y proporcionalidad, de manera que, estableciendo las necesarias garantías de cumplimiento de los principios ordenadores del empleo público, permita a cada legislador y a cada nivel de Gobierno y Administración adoptar la regulación y las estrategias que considere más convenientes para alcanzar el objetivo común de . modernizar la Administración y mejorar el servicio al ciudadano

cccxxv.

Principios ordenadores del empleo público

cccxxvi.

Deben incluirse en el texto del Estatuto Básico, como principios generales ordenadores del empleo público, los siguientes:

cccxxvii.

Servicio a los ciudadanos.

cccxxviii.

Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.

cccxxix.

Sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

cccxxx.

Objetividad e imparcialidad en el servicio.

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cccxxxi.

Eficacia en la previsión y gestión de los recursos humanos.

cccxxxii.

Desarrollo y cualificación profesional permanente de los empleados públicos.

cccxxxiii.

Transparencia en la gestión.

cccxxxiv.

Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones.

cccxxxv.

Participación y negociación colectiva, a través de los representantes, en la determinación de las condiciones de empleo.

cccxxxvi.

Coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas en la regulación y gestión del sistema de empleo público.

cccxxxvii.

3.2. Las clases de empleados públicos

cccxxxviii.

Clasificación del personal y determinación de funciones reservadas a funcionarios públicos.

cccxxxix.

El Estatuto Básico del Empleado Público debe diferenciar cuatro clases de personal:

cccxl.

Funcionarios públicos, ya sean de carrera o de carácter temporal (interinos).

cccxli.

Personal laboral, ya sea fijo o temporal.

cccxlii.

Personal eventual.

cccxliii.

Personal directivo.

cccxliv.

El Estatuto Básico ha de remitir a la legislación que regule el personal de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local y a la legislación sectorial correspondiente, la determinación de los puestos y funciones reservados a funcionarios públicos, con la única salvedad de atribuir necesariamente a aquéllos los puestos que impliquen una participación, directa o indirecta, en el ejercicio de potestades públicas y en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y demás Entidades públicas. En cualquier caso, dicha legislación de desarrollo debe establecer, en la medida de lo posible, un único tipo de régimen jurídico, estatutario o laboral, para los empleados que realizan cada tipo de función. El Estatuto debe prever asimismo modalidades de prestación de los servicios a tiempo parcial y a domicilio o a distancia, inclusive para el personal funcionario.

cccxlv.

Regulación de una relación laboral especial de empleo público en el Estatuto.

cccxlvi.

El Estatuto ha de regular las peculiaridades de la relación laboral especial de empleo público, relativas a la contratación, promoción interna, derechos y deberes básicos, negociación colectiva y extinción de la relación laboral, entre otros extremos, además de las que sean aplicables en común a todos los empleados públicos, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de la legislación laboral general7.

cccxlvii.

Reducción de la temporalidad en el empleo público

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cccxlviii.

El Estatuto debe mantener la posibilidad de nombrar personal funcionario o laboral de carácter interino o temporal 8, pero sólo para el desempeño de puestos de trabajo o funciones reservadas a funcionarios de carrera o a contratados laborales fijos, respectivamente, mientras no puedan ser desempeñadas por éstos, o para la sustitución transitoria de los mismos, o bien para subvenir a situaciones extraordinarias de necesidad y urgencia o para la ejecución de programas de carácter temporal. Para reducir la excesiva tasa de temporalidad en el empleo público, el cese del personal funcionario o contratado interino o temporal debe producirse, en todo caso, cuando finalice la situación transitoria que dio lugar a su nombramiento. A tal efecto, en el caso de que desempeñe una plaza vacante de plantilla, la misma debe incluirse en la primera oferta de empleo público posterior a la interinidad, salvo que se decida su amortización.

cccxlix. cccl.

Límites del personal eventual y obligación de transparencia La Comisión considera que el personal eventual, de libre nombramiento y cese, sólo debe desempeñar funciones expresamente calificadas por las leyes como de confianza política y debe cesar automáticamente cuando lo haga la autoridad a la que presta su función de confianza. El desempeño de este tipo de funciones no debe poder constituir mérito para el acceso al empleo público o para la promoción profesional.

cccli. ccclii.

Previsión de la figura del directivo público El Estatuto debe prever la figura de los directivos públicos, como una clase más de personal, remitiendo la regulación, en su caso, de su estatuto específico y de las funciones que le corresponden a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas9.

cccliii.

Ya el Anteproyecto del 98 consideraba conveniente avanzar en el camino de la profesionalización de la Función Pública directiva, en la línea de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de abril de 1997. El Estatuto regulará por primera vez en nuestro país la función directiva en las Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada y sometidos a control y evaluación de dicha gestión por el órgano superior competente.

cccliv.

3.3. Planificación de recursos humanos, gestión de personal y ordenación de la actividad

ccclv.

Necesidad de una planificación estratégica de recursos humanos.

ccclvi.

El Estatuto ha de contemplar la planificación de recursos humanos, que, de acuerdo con la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas, podrá adoptar cada

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Administración, con objeto de dimensionar adecuadamente sus efectivos, lograr su mejor distribución y facilitar su formación y promoción profesional y la movilidad, todo ello con la finalidad de lograr la mayor eficacia en el servicio a los ciudadanos y aumentar la productividad, en el marco de los recursos económicos disponibles. El Estatuto debería señalar a título indicativo los tipos de previsiones y medidas que, de acuerdo con la ley aplicable en cada caso, puedan contener los planes, incluyendo la reasignación de efectivos. ccclvii.

Oferta de empleo público.

ccclviii.

Por lo que se refiere a la oferta de empleo público, el Estatuto Básico debe limitarse a establecer que las vacantes que cada Administración decida cubrir mediante la incorporación de nuevo personal con carácter indefinido deben ser objeto de una oferta pública y publicada en los diarios oficiales correspondientes con anterioridad a la convocatoria del procedimiento selectivo, en los términos y con los requisitos y condiciones que establezcan las leyes que desarrollen dicho Estatuto. La publicación de la oferta comporta la obligación de convocar las correspondientes pruebas selectivas, conforme a lo que dispongan dichas leyes.

ccclix.

Registros de Personal y Observatorio del Empleo Público.

ccclx.

El Estatuto ha de recoger la institución de los Registros de Personal de las Administraciones Públicas, en los que deben ser inscritos todos los empleados públicos sin excepción. A la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas o sobre el régimen local que desarrolle el Estatuto Básico debe corresponder la determinación de los datos que deben inscribirse en el Registro y de las reglas de acceso y utilización de 10. los mismos, de conformidad con las normas sobre protección de datos personales

ccclxi.

Además, debe contemplarse la creación de un centro de información u Observatorio del Empleo Público con la función de recabar, ordenar, analizar y difundir la información en materia de empleo público. Su naturaleza jurídica y estructura debe ser abierta a la participación de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local.

ccclxii.

Estructura del empleo público y ordenación de la actividad.

ccclxiii.

El Estatuto Básico debe preservar al máximo la flexibilidad del diseño estructural del empleo público en cada Administración y la posibilidad de actualizarlo, sin perjuicio de algunas normas mínimas, prescriptivas u orientativas, que coordinen el conjunto del sistema, faciliten la movilidad interadministrativa y guíen, en su caso, aquella actualización.

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ccclxiv.

En materia de ordenación de los puestos de trabajo, el Estatuto debe limitarse a establecer que cada Administración, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y en ejercicio de sus potestades de organización interna, ordenará los puestos, plazas o funciones que deba desempeñar el personal a su servicio mediante aquellos instrumentos que considere más adecuados a sus necesidades, pudiendo establecerse, en su caso, determinados puestos-tipo, no singularizados o genéricos.

ccclxv.

Debe establecerse, por otra parte, que corresponde a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas que regulen su respectiva función pública y a cada Administración Local crear, modificar o suprimir los cuerpos, escalas y grupos de funcionarios, así como las áreas funcionales o sectores del empleo público que se estimen convenientes. En ejercicio de su potestad organizativa, cada Administración podrá también determinar los grupos profesionales del personal laboral con que cuenten.

ccclxvi.

Clasificación de los funcionarios por niveles de titulación académica.

ccclxvii.

La Comisión propone mantener la clasificación de los grupos de funcionarios públicos en función de los niveles de titulación académica, si bien, adecuándolos a la estructura actual y prevista del sistema educativo, lo que apunta a una reducción del número de grupos hoy establecida11. La misma clasificación es extensible al personal laboral y así

ccclxviii.

debe establecerse, preferentemente, en el propio Estatuto Básico del Empleado Público. 3.4. El acceso al empleo público

ccclxix.

Los principios generales del acceso al empleo público

ccclxx.

Como tales deben establecerse expresamente en el Estatuto Básico los siguientes:

ccclxxi.

Publicidad, entendiendo por tal la difusión efectiva de las convocatorias en unas condiciones que permitan su conocimiento por la totalidad de los candidatos potenciales.

ccclxxii.

Libre concurrencia e igualdad, de acuerdo con los requisitos generales de acceso al empleo público y con los requerimientos propios del perfil que corresponde al contenido funcional del puesto o grupo profesional correspondiente.

ccclxxiii.

Mérito y capacidad, que supone la elección del mejor o los mejores candidatos.

ccclxxiv.

Transparencia en la gestión del proceso y en el funcionamiento de los órganos de selección, sin perjuicio del carácter reservado de sus deliberaciones.

ccclxxv.

Especialización y profesionalidad de las personas encargadas de resolver los procedimientos de acceso.

ccclxxvi.

Garantía de la independencia del órgano de selección y de la imparcialidad de cada uno de sus miembros individualmente considerados.

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ccclxxvii.

Fiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad de los aspirantes, teniendo en cuenta su adecuación para evaluar las competencias que forman parte del perfil de idoneidad previamente definido.

ccclxxviii.

Eficacia de los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil correspondiente.

ccclxxix.

Eficiencia y agilidad de los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que deben caracterizar el proceso.

ccclxxx.

Requisitos generales para el acceso.

ccclxxxi.

El Estatuto debería establecer los requisitos generales para el acceso a los empleos públicos, en los siguientes términos:

ccclxxxii.

En materia de nacionalidad, debe recogerse lo previsto en la legislación vigente, ampliando la posibilidad de admitir, por ley, el acceso de los ciudadanos de países de la Unión Europea a empleos que hoy les están vedados12, así como el acceso de ciudadanos extracomunitarios al ejercicio de determinados puestos o empleos reservados a funcionarios públicos, sin condición de reciprocidad, cuando existan causas justificadas de interés público.

ccclxxxiii.

La edad mínima para el acceso al empleo público debe ser la de dieciséis años. Sólo por

ccclxxxiv.

ley y en virtud de causa justificada podrá establecerse una edad máxima para el acceso. Se podrán exigir las aptitudes físicas que sean necesarias para el desempeño de las funciones de que se trate en cada caso. No obstante, cada Administración debe reservar un mínimo del 5 por 100 de las plazas que convoque, en cómputo anual de ofertas, para el acceso de discapacitados, ya sea mediante reserva de ese porcentaje en las convocatorias generales o mediante turnos específicos, y deberán adaptar las modalidades de realización de las pruebas a las necesidades de los discapacitados que participen en ellas.

ccclxxxv.

Los interesados deben poseer la titulación académica que en cada caso se requiera, en virtud de los grupos de titulación generales y del perfil de las funciones a desempeñar.

ccclxxxvi.

Se podrá exigir el conocimiento de las lenguas cooficiales en las Comunidades Autónomas o territorios que las tengan, de acuerdo con la legislación lingüística aplicable en cada caso, así como, por razón de las funciones a desempeñar, el conocimiento de idiomas extranjeros.

ccclxxxvii.

En cuanto al requisito de no haber sido separado del servicio como funcionario público, debe fijarse un plazo máximo de sus efectos, coincidente con el plazo máximo de las penas de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos previstas en el Código Penal.

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

ccclxxxviii.

No podrá exigirse para el acceso ningún otro requisito específico que no guarde relación objetiva y proporcionada con las funciones a desempeñar y no se establezca de manera abstracta y general.

ccclxxxix. cccxc.

Sistemas y procedimientos de selección Como garantía básica del cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, el Estatuto Básico debería contener un conjunto de reglas y garantías suficientes. La Comisión considera que tales reglas deben ser las que se enuncian a continuación:

cccxci.

Debe quedar garantizado en todo caso y debidamente el principio de publicidad, considerándose nulas de pleno derecho las pruebas que no tengan posibilidad efectiva de conocer cualesquiera interesados en concurrir a ellas.

cccxcii.

Deben quedar absolutamente prohibidas las pruebas restringidas de todo tipo, sin perjuicio de lo que se establezca a efectos de promoción interna y de las medidas de discriminación positiva para las personas discapacitadas.

cccxciii.

En todo caso, el proceso selectivo para empleados fijos, funcionarios o laborales, debe incluir una o varias pruebas de capacidad. Estas pruebas pueden consistir en la verificación de conocimientos, con carácter oral o escrito, la realización de pruebas de aptitud y de capacidades cognitivas, la realización de ejercicios y simulaciones demostrativos de la posesión de habilidades y destrezas y, en su caso, la superación de pruebas físicas.

cccxciv.

Sólo excepcionalmente, en virtud de ley y de manera justificada, puede excepcionarse la realización de una prueba de capacidad y sustituirse por una mera valoración de méritos.

cccxcv.

Cuando se combinen pruebas de capacidad con valoraciones de méritos, la puntuación que se otorgue a esta última fase y, en particular, a los méritos consistentes en la valoración de servicios ya prestados, debe ser proporcionada y no determinar por sí misma el resultado del proceso selectivo.

cccxcvi.

La prueba o pruebas de capacidad pueden ser completadas con instrumentos de información biográfica de los candidatos y valoración de méritos y referencias, con la superación de pruebas psicométricas o de exámenes médicos o con la realización de entrevistas de selección, verificadas por personal especializado.

cccxcvii.

Las pruebas de capacidad pueden ser también completadas o parcialmente sustituidas por la realización de cursos selectivos de formación en escuelas o centros oficiales.

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cccxcviii.

La legislación aplicable puede condicionar la consolidación del acceso a un periodo de prueba por plazo breve y razonable, que deseablemente debería ser tutelado o guiado por algún empleado público. La decisión negativa sobre la superación del periodo de prueba debe ser estrictamente motivada. La misma exigencia de motivación debe aplicarse en aquellos casos en que se aplique el periodo de prueba previsto en la legislación laboral.

cccxcix.

Especialmente en el caso de procedimientos de selección que previsiblemente susciten una muy amplia concurrencia y, sobre todo, si se trata del acceso a empleos con exigencia de titulación de los grupos inferiores, el proceso puede dividirse en dos fases, una de reclutamiento o preselección y otra específicamente selectiva para quienes hayan superado la primera, que tendrán además derecho a concurrir a la segunda fase en nuevas convocatorias durante un plazo limitado.

cd.

Composición de los órganos de selección.

cdi.

La Comisión propone que el Estatuto Básico establezca de manera expresa que la composición de los órganos de selección de empleados públicos de todo tipo debe ajustarse a estrictos criterios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, excluyéndose en todo caso de formar parte de ellos al personal de elección o designación política, comprendido el personal eventual, representantes de los sindicatos, órganos unitarios de representación del personal o asociaciones que ejerzan funciones representativas de los empleados públicos, personas que hayan intervenido en la preparación de los candidatos y todas aquellas afectadas por alguna causa de abstención o recusación.

cdii.

Creación de órganos independientes de garantía.

cdiii.

El Estatuto debe prever la creación de órganos específicos destinados a la organización de los procesos de selección, dotados de un estatuto de independencia, que pudieran también, en su caso, resolver las reclamaciones formuladas contra las propuestas de los órganos selectivos.

cdiv.

Selección del personal temporal.

cdv.

Asimismo, la Comisión propone que la selección del personal interino y temporal se ajuste también a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, mediante procedimientos o criterios objetivos compatibles con la agilidad de la selección, y que sean resueltos porórganos dotados de las mismas garantías de imparcialidad y especialización aplicables a la selección del resto de los empleados públicos.

cdvi.

3.5. La promoción profesional de los empleados públicos13.

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cdvii.

Sistemas de carrera horizontal

cdviii.

El Estatuto Básico del Empleado Público ha de permitir a las Administraciones que lo deseen implantar un sistema de carrera horizontal, que no descanse en la movilidad jerárquica o vertical de ascenso a puestos de trabajo de nivel superior, sino en el reconocimiento de los conocimientos técnicos y del trabajo desarrollado por el empleado público, mediante la determinación de distintas categorías (o modalidades equivalentes), fijando el número de categorías, los criterios de progresión de una a otra y la compensación retributiva correspondiente a cada una.

cdix.

Necesidad de generalizar los sistemas de evaluación del rendimiento.

cdx.

Se reconoce la obligación de todas las Administraciones Públicas de introducir sistemas de evaluación del rendimiento de sus empleados, mediante la aplicación de criterios y técnicas que garanticen la objetividad e imparcialidad de la evaluación, vinculando expresamente a sus resultados la promoción profesional y los complementos de productividad o similares de los empleados públicos.

cdxi.

Promoción profesional del personal laboral.

cdxii.

Se propone que el Estatuto remita a la negociación colectiva la determinación del régimen de promoción profesional de los empleados públicos con contrato laboral, sin perjuicio de la posibilidad de adaptarlo a los principios y criterios aplicables a los funcionarios, a través de la negociación.

cdxiii.

Promoción interna.

cdxiv.

En materia de promoción interna, la Comisión propone que el Estatuto Básico la prevea, tanto para el personal funcionario como para el personal laboral, y ya sea en su modalidad de acceso a grupos de titulación superior a la de srcen, como a grupos o colectivos de titulación equivalente (promoción horizontal) y desde el empleo público laboral a la función pública o viceversa (promoción cruzada). En todo caso, los procedimientos de promoción interna deben observar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, si bien no debe ser exigible que se repitan, en ese proceso, pruebas relativas a conocimientos y capacidades ya acreditados por el empleado público en el procedimiento selectivo de acceso14.

cdxv.

Formación de los empleados públicos.

cdxvi.

La Comisión recomienda que en el Estatuto se haga referencia a la necesidad de las Administraciones Públicas de dedicar los recursos necesarios a la formación y perfeccionamiento de sus empleados y de que establezcan los derechos y deberes de

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los mismos al respecto. Las actividades de formación deben someterse a los criterios de programación, gestión y evaluación pertinentes para el logro de sus fines. cdxvii.

Provisión de puestos de trabajo.

cdxviii.

El Estatuto debería establecer que la provisión de puestos de trabajo debe llevarse a cabo por procedimientos basados en los principios de publicidad, mérito y capacidad. Con carácter general, la valoración de méritos y capacidades, a estos efectos, debe corresponder a órganos colegiados imparciales y especializados, de composición estrictamente técnica; la legislación aplicable en cada caso podría prever la posibilidad de recurso o reclamación contra sus decisiones o propuestas ante órganos administrativos no sometidos a instrucciones jerárquicas.

cdxix.

Continuidad en el puesto de trabajo, evaluación periódica y supuestos de cese.

cdxx.

El Estatuto debe establecer que los titulares de los puestos de trabajo a que han accedido a ellos mediante un procedimiento selectivo de provisión, tengan derecho a desempeñar su puesto durante el plazo mínimo razonable que establezca la legislación en cada caso aplicable, pudiendo ser prorrogado dicho plazo automáticamente en virtud de la evaluación de su rendimiento.

cdxxi.

Movilidad de los empleados públicos15.

cdxxii.

La Comisión propone que las leyes que regulen la función pública de las distintas Administraciones determinen, en su caso, los límites funcionales de la movilidad voluntaria de los funcionarios públicos, pudiendo facultar a las Administraciones competentes para que limiten la participación en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo a los empleados de determinadas áreas funcionales o sectores de actividad. Las referidas leyes han de regular asimismo los supuestos y procedimientos de movilidad forzosa, que en todo caso deben respetar las retribuciones de los funcionarios, sus condiciones esenciales de empleo y el derecho a un puesto de trabajo al que puedan desplazarse desde su residencia en un tiempo razonable. Sólo por causas urgentes e inaplazables de interés público, con carácter temporal y mediante la compensación que corresponda, puede imponerse al funcionario un cambio de trabajo que implique modificar su lugar de residencia.

cdxxiii.

La Comisión entiende asimismo que el Estatuto Básico del Empleado Público debe impulsar las posibilidades de movilidad interadministrativa de los empleados públicos, haciendo referencia a los convenios y acuerdos que puedan adoptar entre ellas, en su caso en el marco de la Conferencia Sectorial de Administración Pública y sin perjuicio de

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los derechos de movilidad voluntaria que puedan establecerse por ley especial para sectores determinados. cdxxiv. cdxxv.

3.6. Situaciones administrativas de los empleados públicos 16. El Estatuto Básico del Empleado Público debe disponer la aplicación del mismo régimen de situaciones administrativas a los funcionarios públicos y a los empleados públicos con contrato laboral.El Estatuto debe igualmente regular las distintas situaciones administrativas de los empleados públicos, si bien con diferente grado de intensidad. La regulación debe ser común y prácticamente uniforme por lo que se refiere a las situaciones de servicios especiales y servicio en otra Administración Pública (no ya sólo en Comunidades Autónomas), y en lo que respecta a todas aquellas situaciones que tienen su fundamento en la legislación especial de protección social de los trabajadores, tales como las relativas a la conciliación de la vida profesional y familiar, protección de las familias numerosas, protección frente a la violencia de género y similares.

cdxxvi.

La regulación debe ser mínima en cuanto a las situaciones excepcionales de expectativa de destino y excedencia forzosa o similares, en cuanto a la excedencia voluntaria incentivada y en cuanto a la excedencia por prestación de servicios en el sector público correspondiente a la propia Administración de srcen, de manera que pueda ser desarrollada o complementada por las leyes del Estado o de las Comunidades Autónomas en función de sus necesidades y de sus opciones de autoorganización y gestión de personal.

cdxxvii.

El Estatuto debe establecer también una regulación mínima del derecho a la excedencia voluntaria, en términos parecidos a los actuales, sin perjuicio de que pueda ser completada por las leyes de aplicación del mismo.

cdxxviii.

La situación de suspensión de funciones o de empleo debe regularse en parte por remisión a la legislación penal y, en otra parte, a la del régimen disciplinario de los empleados públicos.

cdxxix.

En todo caso debe regularse la pérdida de la condición de empleado público que pueda derivar del agotamiento de los plazos o del incumplimiento de las obligaciones impuestas a quienes se encuentren en determinadas situaciones.

cdxxx.

Se propone, por otra parte, que se simplifique el listado de supuestos en que cabe aplicar la situación de servicios especiales, remitiendo la regulación de las situaciones del personal directivo a su regulación propia y excluyendo la aplicación de dicha situación a la generalidad de los empleados de organismos o entidades determinadas del sector público, por el mero hecho de serlo, salvo excepción estrictamente justificada.

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cdxxxi.

La Comisión entiende finalmente que la regulación básica de la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público debería no sólo reconocer el tiempo de permanencia en la misma a efectos de trienios y derechos pasivos, sino contemplar también un derecho de reingreso preferente en el puesto de srcen u otro similar, con ocasión de vacante.

cdxxxii.

3.7. Extinción de la relación de empleo público 17.

cdxxxiii.

Causas de extinción de la relación de servicio de los funcionarios.

cdxxxiv.

Se propone que se mantengan en el Estatuto las causas de extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos previstas en la actualidad: renuncia, pérdida del requisito de nacionalidad que proceda, inhabilitación penal, separación del servicio y jubilación.

cdxxxv.

Igualmente, se considera que debe mantenerse el mismo régimen y modalidades de jubilación previstas en la legislación general, con dos adiciones:

cdxxxvi.

Debe contemplarse el derecho del funcionario a la prórroga del servicio activo a efectos de alcanzar el período de cotización necesario para causar pensión, siempre que no sean más de seis años y el funcionario reúna la capacidad funcional necesaria para el ejercicio de su actividad.

cdxxxvii.

También debe contemplarse la jubilación voluntaria parcial del funcionario público, desde cinco años antes de la edad de jubilación forzosa o incluso después de esta edad, en este último caso como modalidad de prolongación voluntaria del servicio activo, y en todo caso con reducción proporcional de retribuciones y condicionada a las necesidades del servicio.

cdxxxviii.

Supresión del despido improcedente para los empleados públicos con contrato laboral.

cdxxxix.

La Comisión recomienda la supresión del despido improcedente en el Estatuto Básico del Empleado Público para el personal con contrato laboral al que se aplique, de manera . que declarada la nulidad del despido proceda en todo caso la readmisión del trabajador

cdxl.

3.8 Derechos básicos de los empleados públicos

cdxli.

La Comisión propone que se incluya en el Estatuto el siguiente catálogo de derechos básicos de los empleados públicos:

cdxlii.

a) Derechos de carácter individual:

cdxliii.

A la inamovilidad en la condición de funcionario público de quienes tengan este carácter.

cdxliv.

Al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional.

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cdxlv.

A la promoción profesional según principios de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con los procedimientos establecidos en cada caso.

cdxlvi.

A ser evaluado de forma objetiva y transparente en el ejercicio de sus funciones.

cdxlvii.

A percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio que procedan.

cdxlviii.

A participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus servicios y a ser informado por sus jefes o superiores de las tareas a desarrollar.

cdxlix.

A recibir asistencia jurídica y protección de la Administración Pública en el ejercicio legítimo de su actividad profesional, conforme a la legislación vigente.

cdl.

A las distinciones y recompensas que le correspondan por el cumplimiento sobresaliente de sus funciones.

cdli.

A la formación profesional y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales.

cdlii.

A que sea respetada su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y moral.

cdliii.

A la conciliación de la vida laboral y familiar.

cdliv.

A la libertad de expresión, dentro de los límites derivados de la Constitución y las leyes.

cdlv.

A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

cdlvi. cdlvii.

A vacaciones, descansos y permisos. A la jubilación según los términos y condiciones establecidas en las normas aplicables.

cdlviii.

A las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de aplicación.

cdlix.

b) Derechos de carácter colectivo:

cdlx.

A la libertad sindical.

cdlxi.

A la libre asociación profesional.

cdlxii.

A la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo.

cdlxiii.

De huelga, con los límites establecidos por la ley y la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

cdlxiv.

Al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso.

cdlxv. cdlxvi.

De reunión. 3.9. El Sistema Retributivo18

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cdlxvii.

Reserva al Estado de la competencia para establecer porcentajes máximos de incremento de la masa salarial aplicables en todas las Administraciones Públicas, previa consulta a las mismas.

cdlxviii.

La Comisión propone que el Estatuto salvaguarde expresamente la competencia del Estado para establecer límites generales al incremento del gasto de personal de las Administraciones Públicas, si bien mediante la fijación, en su caso, de porcentajes máximos de aumento de la ―masa salarial‖ global de cada una de las Administraciones Públicas19.

cdlxix.

Retribuciones básicas y, en particular, las pagas extraordinarias.

cdlxx.

En cuanto a la cuantía de las retribuciones básicas de todos los funcionarios públicos y, en concreto, del sueldo base y los trienios, se propone que se siga fijando por el Estado a través de las Leyes de Presupuestos, aunque previa consulta al resto de las Administraciones y previa negociación colectiva. Por lo que se refiere a las pagas extraordinarias, deben alcanzar, siquiera sea gradualmente, el importe de una mensualidad íntegra de las retribuciones de cada funcionario, incluidas las retribuciones complementarias de carácter fijo.

cdlxxi.

Variedad de retribuciones complementarias y c omplemento de productividad.

cdlxxii.

El Estatuto debe reconocer a las leyes que regulen la función pública del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local o sectores determinados de ella la posibilidad de establecer su propio modelo de retribuciones complementarias, vinculándolas sea a la progresión alcanzada en la carrera, sea a las características del puesto, actividad o funciones que desempeñe el funcionario, en atención en su caso a sus diferentes factores o componentes, sea a través de fondos sociales o de salarios diferidos, sea en atención a la productividad o rendimiento de cada funcionario en el ejercicio de su cargo.

cdlxxiii.

El complemento que retribuye la productividad debe generalizarse, en la mayor medida posible. Cada Administración debe determinar para cada rama, sector y nivel de su propio empleo público las formas de evaluación, los criterios a tener en cuenta y las consecuencias, favorables o desfavorables en términos de percepción del mencionado complemento de productividad o similar.

cdlxxiv.

Retribuciones del personal laboral.

cdlxxv.

La Comisión propone que las retribuciones del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se determinen a través de la negociación colectiva,

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respetando las reglas de la legislación laboral común y los límites presupuestarios que puedan establecerse. cdlxxvi.

Otras reglas específicas.

cdlxxvii.

El Estatuto Básico puede completarse con la regla de deducción proporcional de retribuciones en caso de huelga o de no realización de la jornada, y con el reconocimiento expreso del derecho de los empleados públicos a los intereses legales de demora en caso de impago de sus retribuciones, desde la fecha del devengo.

cdlxxviii.

3.10. Representación, participación y negociación colectiva de los empleados públicos20

cdlxxix.

Órganos de representación de los funcionarios públicos y elecciones.

cdlxxx.

El Estatuto ha de recoger la regulación relativa a los órganos de representación de los funcionarios públicos (Delegados de Personal y Juntas de Personal), su número en cada una de las unidades electorales que se constituyan, las facultades y legitimación de los órganos de representación, así como las garantías y derechos de sus miembros. También ha de regular la duración de su mandato, en los mismos términos de la legislación vigente. No obstante, debe remitirse a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas y a las que regulen la Administración Local la posibilidad de establecer las respectivas unidades electorales y la de permitir que las que establezcan sean modificadas por los órganos de gobierno, previa negociación con los sindicatos.

cdlxxxi.

Se propone mantener el esquema vigente en la actualidad para la promoción de elecciones a Delegados y Juntas de Personal y para el procedimiento electoral, si bien reduciendo el contenido básico de la mencionada normativa a un conjunto de reglas generales que garanticen la igualdad básica de derechos de todos los funcionarios públicos y de los candidatos a las elecciones21.

cdlxxxii.

Negociación colectiva de los funcionarios: principios, sujetos y estructura de la negociación.

cdlxxxiii.

La regulación de la negociación colectiva de los empleados públicos ha de fundarse en los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación en las materias propias de ésta, buena fe negocial y publicidad y transparencia; tales principios han de establecerse de forma expresa o implícita en el texto del Estatuto.

cdlxxxiv.

En materia de legitimación, se recomienda que, previo acuerdo con los sindicatos en la Mesa General de las Administraciones Públicas, se pueda introducir en la legislación básica la posibilidad de que se reconozca capacidad para negociar, además de a aquéllos, a las Juntas de Personal y a los Delegados de Personal de los funcionarios en

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ámbitos determinados y, muy especialmente, en aquellos ámbitos locales en que los sindicatos carezcan de una presencia efectiva22. cdlxxxv.

Cuando menos, debería establecerse en el Estatuto Básico el derecho de los miembros de la Junta de Personal o Delegados del Personal de los funcionarios de participar en las Mesas de negociación con voz pero sin voto.

cdlxxxvi.

Se considera necesario, por otra parte, que se admita la legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así como de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal, previendo la posibilidad de adhesión previa o sucesiva de los municipios a la negociación colectiva que puedan llevar a cabo en el ámbito correspondiente.

cdlxxxvii.

El Estatuto debe recoger asimismo la estructura de Mesas generales y Mesas sectoriales de negociación previstas en la legislación vigente, si bien flexibilizando el régimen de las sectoriales para que puedan ser creadas por acuerdo de la Mesa general correspondiente por causa justificada, sin perjuicio de lo que pueda establecer la legislación sectorial aplicable.

cdlxxxviii. cdlxxxix.

Mesa General de las Administraciones Públicas. La Comisión recomienda también que se prevea la constitución de una Mesa General de las Administraciones Públicas para negociar aquellas condiciones de trabajo que, debiendo ser establecidas por la legislación del Estado, afecten al conjunto de los empleados públicos, o de los funcionarios públicos, como es el caso de las reglas o límites generales que pueden establecer las Leyes de Presupuestos del Estado, la legislación básica de los funcionarios públicos, y la legislación laboral especial para los empleados públicos.

cdxc.

La legitimación para negociar en esta Mesa General correspondería a la Administración General del Estado, que, no obstante, debería coordinar previamente su posición negociadora con las Comunidades Autónomas y los representantes de la Administración Local en la Conferencia Sectorial de Administración Pública o en foros específicos.

cdxci.

La legitimación para negociar en representación de los empleados públicos en la Mesa General de las Administraciones Públicas debe reconocerse a las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como a los sindicatos que hayan obtenido el diez por ciento o más de representación en el ámbito correspondiente, sea el específico de los funcionarios públicos cuando la Mesa trate exclusivamente de condiciones que afecten a éstos, sea el del conjunto de los empleados públicos en otros casos.

cdxcii.

Funcionamiento de las Mesas.

MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

cdxciii.

El Estatuto debe fijar el número máximo de miembros de la Mesa negociadora, en el de doce o quince para cada una de las partes. Por lo que se refiere a los representantes de los funcionarios en las Mesas y de acuerdo con los principios de representatividad y de proporcionalidad, debe reconocerse la presencia de un representante (como mínimo) para cada organización sindical con legitimación para negociar y repartirse los restantes puestos en la Mesa de forma proporcional a los resultados electorales en el ámbito específico de referencia.

cdxciv.

El acuerdo de la Mesa negociadora requerirá el voto favorable de la mayoría de los miembros de la misma, que sean representantes de los funcionarios.

cdxcv.

Materias negociables y materias excluidas de la negociación.

cdxcvi.

La Comisión recomienda que, en cada ámbito respectivo y según las competencias de cada Administración Pública, sean objeto de negociación las siguientes materias23:

cdxcvii.

El incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que proceda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año.

cdxcviii.

La determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios.

cdxcix.

Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y de la promoción

d.

interna. Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.

di.

Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.

dii.

La fijación de los criterios generales de acción social y aquellas materias en que así se establezca en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

diii.

Las materias que afecten a las retribuciones y a las condiciones de trabajo de los funcionarios y cuya regulación exija norma con rango de ley.

div.

Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

dv.

Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos y movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.

dvi.

24: Por otra parte, deben quedar excluidas de la negociación, las siguientes materias

dvii.

Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, en la triple acepción de poderes de estructuración de competencias y órganos administrativos, poderes de elección de las modalidades de gestión y poderes

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de dotación o asignación de medios. En estos casos, las organizaciones sindicales deben tener derecho a ser consultadas, cuando el ejercicio de aquellas potestades tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios. dviii. dix.

Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica. La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y las disposiciones administrativas.

dx.

La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo.

dxi.

La regulación y la determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso y promoción profesional.

dxii.

Pactos, Acuerdos y negociación sobre proyectos de ley.

dxiii.

Se propone que el Estatuto Básico del Empleado Público diferencie entre Pactos y Acuerdos adoptados en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, según se celebren sobre materias de competencia de los órganos administrativos o de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas25.

dxiv.

Si los Acuerdos tratan sobre materias que deben ser reguladas por una ley, el Estatuto debe establecer que su eficacia se agote con el cumplimiento por el órgano de gobierno correspondiente de la obligación de aprobar y enviar al Parlamento un proyecto de ley que recoja lo acordado.

dxv.

Si los Acuerdos o Pactos versan sobre materias que no precisan ser reguladas por una ley, pero tienen contenido normativo, las partes podrán convenir si alcanzan por sí mismos eficacia normativa o deben dar lugar a la elaboración y aprobación, obligada, de una norma reglamentaria.

dxvi.

En el primer caso, los Pactos y Acuerdos de contenido normativo, una vez ratificados los segundos, deben ser objeto de publicación en el diario oficial correspondiente como requisito de su eficacia normativa. Si los Pactos y Acuerdos carecen de contenido normativo, tendrán la eficacia obligacional que en cada caso corresponda, y no precisan de publicación oficial para alcanzar su eficacia propia.

dxvii.

Procedimiento de negociación y obligación de negociar de buena fe.

dxviii.

El Estatuto debe disponer expresamente que el procedimiento de negociación debe fundarse en el principio de buena fe y que sólo es posible rechazar la iniciativa de negociación de una de las partes por causa legalmente prevista o por razones de interés público suficientemente motivadas26.

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dxix.

Las Mesas negociadoras deben constituirse en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la comunicación de la iniciativa para negociar y pueden establecer, desde entonces, un calendario o plan de negociación, sin que sea necesaria la solicitud de todas las organizaciones sindicales componentes de una Mesa para reunirla.

dxx.

Los Pactos y Acuerdos deben celebrarse por escrito y determinar, como mínimo, las partes que los conciertan, su ámbito de aplicación, la comisión de seguimiento, el plazo de vigencia y los plazos, formas y condiciones de su denuncia.

dxxi.

Una vez celebrados los Pactos y ratificados los Acuerdos, deben ser remitidos a la oficina pública competente para su depósito, previo control de legalidad formal, y a efectos de su publicación posterior en el diario oficial correspondiente.

dxxii.

El Estatuto debe prever expresamente fórmulas de adhesión de una Administración o Entidad Pública a los Acuerdos alcanzados por otra de su misma naturaleza y rango dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos alcanzados en un ámbito supramunicipal o para un conjunto de Universidades públicas.

dxxiii.

Vigencia de los Pactos y Acuerdos.

dxxiv.

El Estatuto Básico establecerá que los Pactos y Acuerdos pueden tener vigencia plurianual, salvo cuando estipulen el incremento de las retribuciones que haya de establecerse en los Presupuestos Generales de las distintas Administraciones Públicas. En todo caso, los Pactos y Acuerdos deben tener un plazo de vigencia, salvo cuando tengan por contenido la elaboración de un proyecto de ley (distinto de la Ley de Presupuestos Generales) o la elaboración de un reglamento. A estos últimos casos deben aplicarse las reglas generales sobre vigencia de las normas jurídicas.

dxxv.

Cuando el resto de los Pactos o Acuerdos agoten su plazo de vigencia sin que se haya acordado su sustitución, prórroga o renovación, deben prolongar su vigencia durante un período máximo de seis meses a partir del cual la Administración competente podría regular de manera unilateral las condiciones de trabajo a que se refieren.

dxxvi.

Solución extrajudicial de conflictos.

dxxvii.

Resulta conveniente introducir en el Estatuto Básico la posibilidad de acudir a procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos, como el arbitraje y, fundamentalmente, la mediación, que sirvieran para resolver conflictos derivados de la negociación o de la aplicación e interpretación de Pactos y Acuerdos. La mediación sería obligatoria siempre que una de las dos partes la solicitara, salvo cuando se trate de negociar proyectos de ley. El arbitraje debería requerir la conformidad de ambas partes, si bien el laudo arbitral sería vinculante.

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dxxviii.

Negociación común para funcionarios y personal laboral y reglas especiales para la de este último.

dxxix.

La Comisión entiende que las diferencias existentes en la materia en la legislación administrativa y laboral impiden establecer una negociación colectiva conjunta para el personal funcionario y laboral al servicio de las Administraciones Públicas. No obstante, sí es necesario que el Estatuto Básico prevea la posibilidad de que las Administraciones Públicas constituyan un órgano de negociación común para el personal funcionario y laboral,para todas aquellas condiciones de trabajo que les sean comunes, teniendo los Acuerdos, Pactos y convenios colectivos resultantes diferentes efectos según el colectivo al que sean de aplicación.

dxxx.

Del mismo modo, el Estatuto ha de disponer que la negociación colectiva de los empleados públicos con contrato laboral se rija por el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, los convenios colectivos que se celebren deben ajustarse a los incrementos retributivos que establezcan las respectivas Leyes de Presupuestos, deviniendo inaplicables las cláusulas que se opongan a ellas. Las Administraciones Públicas podrán establecer una fiscalización previa de los convenios colectivos para verificar el cumplimiento de dichos límites presupuestarios.

dxxxi. dxxxii.

Derecho de reunión El Estatuto deber contener una regulación unitaria del derecho de reunión con fines sindicales para los funcionarios públicos y para el personal laboral, sin perjuicio de las necesarias actualizaciones y reduciendo, en su caso, dicha regulación a lo estrictamente básico.

dxxxiii.

3.11. Código Ético y Deberes de los Empleados Públicos

dxxxiv.

El Anteproyecto del 98 contenía una importante novedad como es la referencia expresa a los valores éticos en el servicio público: integridad, transparencia en la gestión, receptividad, competencia profesional, servicio a los ciudadanos, neutralidad e imparcialidad.

dxxxv.

Como apuntábamos en el citado artículo ( “El personal al servicio de la nueva administración local”), ―la ética resulta fundamental como ―valor añadido‖ a la

actuación de los funcionarios públicos. Se trata de un valor basado indirectamente en la Constitución (sin duda ética tiene que ver con objetividad, con eficacia y con imparcialidad, principios que aparecen en el art. 103, apartados 1 y 3). No obstante, no es un principio recogido expresamente por las normas, ya que, por su propia naturaleza, no debe venir impuesto desde fuera, sino existir en el interior de las personas. Una MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

fuerte ética personal y profesional, va mucho más allá y es más eficaz que la tipificación de todos los delitos y todas las faltas, y que todo el sistema de responsabilidades de los funcionarios, ya que no se basa en el temor a la sanción, sino en la creencia interna de que actuar de una determinada forma nos enriquece, como personas y como profesionales. dxxxvi.

27, que la Cabría además recordar, de acuerdo con la teoría de VILLORIA MENDIETA

Administración avanza hacia el reforzamiento de los aspectos éticos de la gestión pública, por los que el político (y por extensión el funcionario) debe responder política y fiscalmente (corresponsabilidad fiscal) ante el ciudadano. La ética también aparece como el planteamiento más acertado, sino el único, a la hora de gestionar. Enfocado de otro modo: ¿de qué otra forma se pueden gestionar intereses ajenos?‖ dxxxvii.

Partiendo de estas premisas, resulta necesario, a juicio de la Comisión, reforzar las exigencias éticas en el empleo público, conforme a un conjunto de principios establecidos por organizaciones internacionales, que serían los siguientes: la protección del interés público de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la lealtad institucional, la imparcialidad y objetividad, la integridad, honestidad y ejemplaridad, la austeridad, la profesionalidad, la iniciativa, diligencia y receptividad, la responsabilidad y la

dxxxviii.

transparencia, así como la confidencialidad cuando proceda. Conforme a ellos, la Comisión considera que en el Estatuto debe incluirse el siguiente catálogo de deberes básicos de los empleados públicos28:

dxxxix.

Respetar la Constitución, los Estatutos de Autonomía y el resto del ordenamiento jurídico.

dxl.

Deberes de imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de sus funciones, y de servicio con objetividad a los intereses generales.

dxli.

Promover el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres en el servicio público.

dxlii.

Obedecer las instrucciones y órdenes de los superiores, salvo cuando se trate de órdenes manifiestamente ilegales.

dxliii.

Cumplir con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden, y, en su caso, resolver dentro de plazo los procedimientos o expedientes de su competencia.

dxliv.

Deber de colaboración con los superiores y compañeros.

dxlv.

Cumplir la jornada y el horario establecidos.

dxlvi.

Guardar secreto de aquellas informaciones que tengan dicho carácter según la legislación en vigor.

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dxlvii.

Deber de discreción en relación con aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del interés público.

dxlviii.

Deber de información a los ciudadanos sobre todas aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, así como para facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

dxlix.

Tratar con atención y respeto a los ciudadanos y a sus superiores, compañeros y subordinados.

dl.

No contraer obligaciones económicas o de otro tipo con personas o entidades que puedan desviarles del cumplimiento de sus deberes.

dli.

Declarar cualquier interés propio relacionado con el ejercicio de sus funciones, aunque no entrañe un conflicto de intereses.

dlii.

Deber de abstención en aquellos asuntos en que tenga un interés personal conforme a la legislación vigente.

dliii.

No utilizar los recursos y bienes de la Administración en provecho propio o de personas allegadas y deber de velar por su conservación.

dliv.

Deber de formación profesional, en los términos que se establezcan.

dlv. dlvi.

Observar las normas de seguridad y salud laboral. El Estatuto debe también prever que las Administraciones Públicas, en el marco de su respectiva competencia, puedan promover la elaboración de códigos de conducta específicos para sus empleados o para sectores o grupos determinados de ellos, que completen o especifiquen sus deberes éticos de servicio.

7. (3P) Teniendo en consideración la interpretación y aplicación de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo D. S.N° 010-2003-TR y de su Reglamento D.S.N° 011-92-TR, valiéndose de un esquema de contenidos, demuestra el proceso de la negociación colectiva y redacte la convención colectiva de trabajo. EL PROCESO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA Y REDACTE LA CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO.

Derecho Colectivo del Trabajo MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

En esta Tercera Unidad desarrollaremos los siguientes temas: 3.1 Derecho Colectivo del Trabajo. Concepto. Denominación. Origen y evolución. La cuestión de la autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del derecho colectivo del trabajo. 3.2 Las relaciones colectivas de trabajo. Derecho colectivo del trabajo y ―relaciones industriales‖. Tipología de los modelos comparados de relaciones colectivas de trabajo. El papel del Estado en las relaciones colectivas de trabajo: intervención y autonomía. Principales características del modelo uruguayo. 3.4 Libertad sindical. Significado de la libertad sindical. Normas internacionales. Sistematización de los derechos tutelados. Libertad sindical y derecho de asociación. Contenido de la libertad sindical. Ámbito de aplicación subjetiva de la libertad sindical: trabajadores, empleadores, funcionarios públicos. Libertad sindicalindividual. Aspecto positivoy aspecto negativo. Libertad sindical colectiva. Derechos y garantías frente al Estado, los empleadores y otras organizaciones. La cuestión de las cláusulas sindicales. Protección de la actividad sindical. El fuero sindical y las prácticas desleales o actos de injerencia. Protección a través de la OIT. El Comité de Libertad Sindical. Consideraciones sobre la protección de la actividad sindical en Uruguay.

3.4 Sindicatos. Orígenes y evolución histórica. Naturaleza jurídica. Concepto de Sindicato. Clases de organizaciones sindicales. Principios para la constitución de Sindicatos. Estructura y organización interna. Autonomía sindical. Registro y personería gremial. Pluralidad sindical. Representación y representatividad; concepto de Sindicato "más representativo". Suspensión y disolución del Sindicato. Las organizaciones sindicales en el Uruguay: principales aspectos de su srcen, organización, funcionamiento y regulación jurídica. Actualidad y perspectivas del movimiento sindical. Organizaciones de empleadores. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

3.5 La empresa. Concepto y proyecciones ante el Derecho del Trabajo. Participación de los trabajadores en la empresa. 3.6 Negociación colectiva. Marco teórico. Justificación e importancia de una teoría general. Evolución del concepto de negociación colectiva. Clases. Fines y funciones. Modelos de negociación colectiva. Estructura y funcionamiento de la negociación colectiva: niveles; concurrencia de convenios colectivos; articulación. 3.7 Régimen general de los Convenios colectivos (con especial referencia al régimen jurídico en el Uruguay). Concepto. Sujetos. Contenido. Cláusulas normativas y obligacionales. Convenios colectivos: Alcance subjetivo. Formalidades. Extinción: modalidades y mecanismos. Efectos del convenio colectivo.

3.8 Conflictos colectivos de trabajo. Concepto y clasificación. Medios de prevención y de solución de los conflictos colectivos. Autotutela y heterotutela. Autocomposición y héterocomposición. El arbitraje como medio de solución del conflicto. 3.9 La huelga. Concepto y etimología. Presupuestos. Evolución histórica. La huelga en las Constituciones. La reglamentación legal de la huelga. Jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical. El derecho de huelga: caracteres; definición; clases de huelga. Efectos de la huelga sobre el contrato individual de trabajo. El derecho de huelga en el Uruguay. Su reconocimiento como derecho. Carácter "gremial" de la huelga. Titularidad del derecho de huelga. La huelga como hecho. Dinámica de la huelga. Modalidades de ejercicio: ¿formas atípicas? Límites internos yexternos. Formas de conclusión de la huelga. Servicios esenciales. Lock-out. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Dra. Ana Sotelo Márquez Dra. Natalia Colotuzzo

SESIÓN 1 Derecho Colectivo del Trabajo: presentación. Concepto. Denominación. Origen y evolución. La cuestión de la autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del Derecho Colectivo del Trabajo. El objetivo de esta sesión será reflexionar acerca de la formación del Derecho colectivo del trabajo. Origen del Derecho del Trabajo. El srcen del Derecho Colectivo del Trabajo es el srcen de sus institutos: del sindicato, de la huelga y de la negociación colectiva. Se suele relatar este proceso muy vinculado al proceso que se produjo en Francia, ya que en definitiva, allí tuvo su srcen una de las dos grandes revoluciones que marcan este comienzo del derecho colectivo que luego dará srcen al derecho del trabajo,. Es por eso que se suele afirmar que el derecho del trabajo nace colectivo. La Revolución Francesa por un lado y la revolución industrial por otro. Son las dos grandes revoluciones de pensamiento o ideológica una mediante el desarrollo de las ideas centrales de libertad, igualdad y fraternidad y en la producción la otra revolución que se produce a partir de la máquina de vapor, y la posibilidad de la producción en masa. Esto dará srcen a grandes manufacturas y formas de producir que más tarde encontrarán respecto de la idea de igualdad fundamentalmente un limite. No es posible pensar ya en la igualdad dentro del contrato o relación de trabajo. El trabajador no contrata en pie de igualdad con su empleador. Por eso el derecho civil que era el que hasta ese momento existía para regular relaciones entre particulares que implicarán relaciones productivas no va a bastar. Surgiendo así esta fuerza que se opone por la vía de los hechos primero y que luego será MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

reconocida por el derecho. Es primero entonces la agrupación y la huelga los institutos que aparecen y luego se desarrollará la idea de desigualdad jurídica para equilibrar las partes de la relación de trabajo. Es esta construcción la que luego orientara la aparición del Derecho del Trabajo, que en un primer momento será denominado Legislación Industrial. 1. La etapa de la represión comienza con la la supresión del régimen corporativo en 1776, por el Edicto de Turgot. Luego la Ley d‘ Allarde (2-17-, marzo, 1791), y continúa con la Ley Le Chapellier, en 14-17 de junio de 1791. Se consagra la libertad de trabajo por la primera, y por la segunda se prohíbe toda reconstitución de las corporaciones, con las características que ha de tener esta ley como legislación represiva. La que se ve acompañada por la existencia de una libreta obrera, en la que se consignaba si el trabajador había sido despedido, porque de lo contrario era obligado a volver a la manufactura, la que desaparecerá en el año 1890. Lo que resultaba complementado por el art. 1781 del Código Napoleónico, (abrogado recién en 1868), que decía que el amo sería creído acerca de sus afirmaciones tanto sea de pagos como de adelantos de dinero. Y también las disposiciones del Código Penal (1810) que pena la coalisión y asociación de más de 20 personas (que existe hasta 1874). 2. Tolerancia: En realidad esta etapa, podría encontrar su srcen en lo que algunos estudios denominan etapa humanitaria o humanitarismo, que comienza a surgir a partir de los años 1830 – 1840, a raíz de algunos informes presentados sobre estudios en las manufacturas. Uno de los más conocidos es el Informe de Louis Vilarmé de 1840, quien estudia las manufacturas de lana, algodón y seda, y llega a conclusiones escalofriantes, en cuanto a las condiciones de vida y de trabajo de esos trabajadores. Fijándose el promedio de vida en edades muy tempranas. Se comienza entonces a hablar de pauperismo y cuestión social. Aunque el comienzo propiamente dicho estaría en la década de los 60 en el siglo XIX, ya que es allí cuando comienzan a desaparecer algunas de las normas del período represor. Y es hacía 1884 que se comienza a dar un reconocimiento legal. 3. Reconocimiento y protección: Luego se comienza a entender que la unión de trabajadores es necesaria en ese cometido de lograr un equilibrio entre esos poderes en juego. Y por lo tanto se entiende que ese movimiento inevitable de que personas de una misma categoría profesional se reúnan para la defensa de sus intereses en común, es justamente inevitable, pero también importante. Acompaña a esto sin duda la idea de humanidad trasladada al derecho, es decir, el entender la importancia del hombre que esta detrás de estas situaciones que venimos de describir, y también desde ese momento el sustento ético, que tendrá la consolidación de una disciplina como esta que nace colectiva, y será de algún modo la que de garantía del respeto por la dignidad humana. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

1. Definición. Podríamos definir al Derecho colectivo del trabajo como el núcleo de normas que regula el conjunto del personal de la empresa, organizado o no; la formación y las funciones de las asociaciones profesionales de trabajadores y patronos, sus relaciones, su posición frente al Estado y los conflictos colectivos de trabajo (Plá Rodríguez, 1999, 7). 2. Denominación. Si bien se han propuesto otros calificativos como ser: derecho de las relaciones colectivas de trabajo o derecho sindical. Plá Rodríguez prefiere la denominación: derecho colectivo del trabajo y cita a Krotoschin quien señala que: ―como ocurre con todo el derecho del trabajo también el derecho colectivo toma su nombre y su esencia únicamente del lado de los trabajadores, en cuyo interés ese derecho existe principalmente‖. 3. Caracteres. El Derecho Colectivo de Trabajo es una parte del Derecho del Trabajo pero aún así tiene algunos caracteres que le son propios: A. Es un derecho que atañe a grupos sociales. B. Constituye un correctivo de la situación de inferioridad del trabajador frente al empleador y persigue lograr el equilibrio colocándolos en igualdad para la concertación de condiciones que debe respetar el contrato de trabajo. C. Acepta la licitud del empleo de medios de acción directa. D. Procura la solución pacífica entre los trabajadores y empleadores de los conflictos de intereses colectivos y, por lo tanto, la consecución de cierto estado de paz laboral. E. Reconoce la existencia de una nueva fuente del derecho, dado que los propios interesados tienen la posibilidad, por la vía de los Convenio Colectivo de trabajo, de creación de derecho objetivo. F. Es garantía de libertad. Porque los hombres que carecen de poder económico pierden su libertad, y por otra parte, aislados, carecen también de fuerza frente al Estado. Por una doble razón, manifiesta De La Cueva, por mantener la independencia de las fuerzas económicas y para facilitar la unión de los hombres, el derecho colectivo es una garantía de libertad frente al Estado. G. Triangularidad. M. De la Cueva en una de las sesiones del ―Primer Coloquio sobre libertad sindical en América Latina‖, organizado por la OIT, en Ciudad de México del 6 al 14 de set de MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

1976, ―un rayo de luz ― ―cruzó frente a nosotros‖, y dejó ―como estela la visión triangular del Derecho Colectivo de Trabajo‖. De la Cueva dice: ―En todos los escritos, ensayos y libros, emos h sostenido firmemente la unidad del Derecho Colectivo de Trabajo, misma que se encuentra en la doctrina alemana, creadora del término Derecho Colectivo de Trabajo, en la francesa que habla de relaciones colectivas de trabajo, y en la italiana que prefiere la locución derecho sindical‖. La doctrina alemana (Hueck Nipperdey), la escuela italiana (arts.39 y 40 de la Constitución de 1946, de donde se analiza: la autonomía sindical, el contrato colectivo de trabajo, sus formas de solución, la conciliación y el arbitraje, y las huelgas y los paros). Y Paul Durand quien hace una distinción paralela: el derecho de las relaciones colectivas de trabajo, comprende cuatro términos ―el primero se ocupa de los sindicatos, el siguiente de las convenciones colectivas,l etercero de los conflictos de trabajo, y el cuarto de los procedimientos para la regulación de los conflictos colectivos‖. De estos maestros europeos – dice De la Cueva que tiene la impresión de que reconocen que las instituciones de Derecho Colectivo de Trabajo, integran una unidad, una consecuencia natural de que fueron el resultado de la lucha obrera en defensa de la libertad, que posee dos dimensiones: el derecho a actuar para la realización de sus fines, esto es, la libertad sindical comprendió, desde un principio, la facultad de negociar colectivamente las condiciones de prestación de los trabajos, así como la posibilidad de utilizar los medios a aceptar la contratación colectiva en condiciones justas. Opina que la escisión del Derecho Colectivo de Trabajo en tres instituciones, que si bien perseguirían una finalidad única, que es el bienestar inmediato de la clase trabajadora y de sus hombres, y la creación de una sociedad futura en la que cese la explotación del hombre por el hombre, podrían no obstante declararse independientes entre sí, de tal manera que podría suprimirse alguna de ellas, así el caso de la huelga en la Italia fascista, destruye la esencia del Derecho Colectivo de Trabajo: la supresión de la facultad libre de formar sindicatos destruiría la base del estatuto; la negación del derecho a la negociación y contratación colectivas colocaría a los sindicatos en estado de incapacidad para la acción; y la prohibición de la huelga nos regresaría al siglo pasado, cuando la celebración de un contrato colectivo dependió del sentido caritativo del empresario. En las hipótesis presentadas, lo único que subsistiría sería una caricatura del derecho colectivo. El Derecho Colectivo de Trabajo se desdobla en varios principios e instituciones: la libertad de coalición fluye hacia la asociación profesional y la huelga. Aquella es la unión permanente de los trabajadores, en tanto la huelga es el procedimiento que permite obligar a los patrones a aceptar MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

una regulación equitativa de las relaciones de trabajo; y el contrato colectivo plasma dicha regulación- esto es lo que dice De la Cueva en el ―derecho mexicano del trabajo‖. La visión triangular del Derecho Colectivo de Trabajo –agrega De la Cueva- a la que también se puede llamar la teoría de la unidad indisociable, estaba en lo transcripto, pero le faltaba precisión. Fue en el coloquio donde queda claro; en A. Latina, con algunas excepciones, no se respetan los principios e instituciones, particularmente la huelga, con el pretexto de la sindicación, la negociación y contratación colectivas y la huelga misma, obedecían a razones y fundamentos diversos, lo que autorizaba el reconocimiento e una o dos de ellas, con exclusión de otra u otras. Es ahí donde llega al convencimiento de que en las estructuras económicas y capitalistas, la libertad no puede ser seccionada; y toma del informe final de la OIT la tesis que expuso: ―Acerca del concepto en sí de la libertad sindical, un participante recalcó que el mismo estaba constituido por una trilogía indisociable, a saber, el derecho de asociación, el de negociación colectiva y el de huelga. La libertad sindical así entendida era un derecho de carácter político, reconocido a todos los trabajadores sin distinción, incluidos los funcionarios públicos. El ejercicio de dicha libertad posibilitaba la defensa de los derechos ante el estado y los empleadores y garantizaba la justicia social necesaria para que todos pudieran vivir dignamente y satisfacer sus necesidades‖. Esto coincide con el CIT 87. Se ratifica ante todo la concepción del Derecho Colectivo de Trabajo como un derecho político, porque su misión inmediata es facilitar al trabajo los elementos necesarios para imponer al capital una normación justa de las condiciones de prestación de los servicios. Pero su fuerza y su valor radican en la idea de la existencia de la trilogía indisociable de las instituciones del Derecho Colectivo de Trabajo. La doctrina podría representarse gráficamente como un triángulo equilátero, cuyos ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negociación y contratación y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres figuras de la trilogía podría faltar, porque desaparecería el triángulo. De donde resulta falsa la afirmación de que la asociación profesional es posible en ausencia del derecho a la negociación y contratación colectiva o huelga, pues si el Derecho del Trabajo asegura la vida de los sindicatos es para que luchen por la realización de sus fines. Una idea más que refuerza la indisociabilidad de la trilogía: el principio básico y creador del Derecho Colectivo del Trabajo es la libertad, a la que en la materia que nos ocupa, se da el título de libertad sindical, y que es todo el contenido del triángulo, de los que se desprende, al recorrer la historia, ya que fue ese principio el que ―lanzó las flechas de la sindicación, de la negociación y contratación colectivas y de la huelga‖. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

4. Principios En principio toda cuestión tiene relación con la autonomía o no del Derecho Colectivo de Trabajo. Si es una parte el Derecho del Trabajo, como sostiene la mayoría de la doctrina, entonces será necesario admitir que los principios generales del Derecho del Trabajo se aplican por igual al Derecho sindical y , en especial entre ellos, el principio protector. Por otra parte es claro que en este sector del Derecho del Trabajo se suma un principio o concepto básico o central absolutamente esencial: el de libertad sindical. Y este principio de libertad sindical, cuyo contenido será objeto de la mayor parte de todo curso de Derecho Colectivo de Trabajo, se descompone en tres grandes aspectos, o reglas o subprincipios, a saber: d. el de autonomía sindical stricto sensu, también denominado autonomía interna o autarquía sindical (la libertad de constitución, estructuración y desarrollo del sindicato); e. el de autonomía colectiva, también llamada ―autonomía privada colectiva‖ (la facultad de los grupos profesionales de autorregular sus relaciones, creando D. Objetivo); y f. el de autotutela (la potestad del colectivo laboral de autoproteger sus propios intereses, dentro de la cual se estaca el derecho de huelga). Algunos autores sostienen la existencia de otros principios del Derecho sindical, en particular, el tripartismo y la participación de los trabajadores en la empresa.

Bibliografía obligatoria - ERMIDA URIARTE, Oscar; VILLAVICENCIO, Alfredo; y CORTÉS, Juan Carlos, Derecho colectivo del trabajo. Materiales de Enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda edición, Lima, 1990. - PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo IV, Volumen I, Editorial Idea, Montevideo, 1999.

6.- (3P) Después del análisis e interpretación del D. S.N° 003-82-PCM, de la Ley N° 27556, del D.S.N°003-2004-TR, a través de un esquema de contenidos Demuestre el proceso de la negociación colectiva en el Sector Público y redacte la convención colectiva de trabajo. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Demuestre el proceso de la negociación colectiva en el Sector Público y redacte la convención colectiva de trabajo.

La negociación colectiva ha acusado, como es lógico, el impacto de las profundas transformaciones que experimenta el mundo desde hace veinticinco años: la aceptación general de la economía de mercado tras la caída del muro de Berlín, la reducción del sector público, la redefinición del papel del Estado, la reestructuración y la mundialización económicas, la generalización de técnicas eficaces para luchar contra la inflación, la expansión de las formas atípicas de trabajo y de los contratos temporales, los procesos de democratización política y social, la creciente autonomía de los sindicatos y muchos otros factores que sería demasiado largo enumerar. Todo ello ha tenido repercusiones muy importantes y diversas en la negociación colectiva. La cobertura personal de los convenios colectivos ha disminuido debido, entre otros factores, a los altos niveles de desempleo y a la expansión de la economía no estructurada, de la subcontratación y de varias formas atípicas de trabajo dependiente (donde es más difícil la sindicación),aunque ha progresado la negociación colectiva en la función pública de muchos países. También ha disminuido el margen de maniobra de las partes negociadoras a raíz de las sucesivas crisis económicas y de los condicionamientos que les imponen los procesos de racionalización e integración económica y los acuerdos de su gobierno respectivo con las instituciones de Bretton Woods. El endurecimiento de la competencia derivado de la mundialización y de las innovaciones tecnológicas ha hecho que los convenios sectoriales (por rama de actividad) estén perdiendo protagonismo en muchos países frente a los convenios de empresa (o incluso de ámbitos inferiores como el establecimiento, fábrica o taller), que deben atenerse estrictamente a los criterios de productividad y rendimiento. De este modo, la flexibilización y la desregulación del trabajo han propiciado la negociación colectiva empresa por empresa. Al mismo tiempo, crece la necesidad de los acuerdos bipartitos y tripartitos de ámbito nacional, dado que ciertas cuestiones de interés colectivo no pueden * Oficina Internacional del Trabajo. El presente artículo es una síntesis de un trabajo másamplio que acaban del publicar los autores (Gernigon, Odero y Guido, 2000).38 Revista Internacional del Trabajo ser tratadas en negociaciones de empresa, niincluso de rama, sobre todo cuando existen desfases importantes entre el desarrollo de las regiones o los sectores económicos de un país. En muchas naciones se firman pactos bipartitos o tripartitos que, más allá de las condiciones de trabajo en sentido estricto, versan sobre el empleo, la MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

formación profesional, la inflación y otros temas de carácter social (véanse, por ejemplo, OIT, 1995a, y Héthy, 1995). Estos acuerdos hacen que gane prestigio la negociación colectiva, al regular asuntos que antes eran objeto, todo lo más, de consultas no vinculantes entre los interlocutores sociales. La OIT ha realizado una ingente labor normativa durante sus ochenta años de historia con el fin de promover la justicia social (véanse Valticos, 1996 y 1998) y una de sus misiones principales es impulsar la negociación colectiva entodo el mundo. Este cometido quedó fijado ya en la Declaración de Filadelfiade 1944, que forma parte de la Constitución de la OIT, en la que se estableció «la obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan [...] lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva« (OIT, 1998a, pág. 23). Este principio tomó cuerpo en el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (núm. 98), adoptado cinco años más tarde, en 1949, que ha conseguido desde entonces una adhesión casi universal: el número de Estados que lo han ratificado asciende ya a ciento cuarenta y cinco en enero del presente año 2000, lo cual acredita la vigencia de sus principios en la mayoría de los países. Recientemente, en junio de 1998, la OIT dio un paso más al adoptar la «Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento« (véase Kellerson, 1998). En ella se proclamó que «todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios [fundamentales] tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales« (OIT, 1999a, pág. 105). Entre estos principios figura el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, junto con la libertad sindical y la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo infantil y de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Las pautas en que debe enmarcarse la negociación colectiva para ser viable y eficaz parten del principio de independencia y autonomía de las partes y del carácter libre y voluntario de las negociaciones; abogan por la menor injerencia posible de las autoridades públicas en los acuerdos bipartitos y dan primacía a los empleadores y sus organizaciones y a las organizaciones sindicales en tanto que sujetos de la negociación. La OIT ha alentado también los acuerdos tripartitos nacionales, que guardan semejanza con los propios convenios que adoptan en su seno los representantes de trabajadores, empleadores y gobiernos. La historia ha demostrado que todos estos principios siguen siendo válidos desde que se adoptara hace cincuenta años el Convenio núm. 98, a pesar de la metamorfosis que ha sufrido el mundo entre tanto, razón por la cual hemos considerado oportuno escribir el presente artículo. MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Expondremos los principios de la OIT en la materia tal como surgen de las normas internacionales adoptadas Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 39 por la misma y de los pronunciamientos al respecto de sus órganos de control (principalmente, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical). Primero se exponen la definición y el objeto de la negociación colectiva, sus sujetos y sus destinatarios y las materias negociables. Después se tratan los principios de voluntariedad y buena fe, la intervención de las autoridades y el caso particular de la administración pública. Para terminar se hace una síntesis de los principios y se presentan unas observaciones finales sobre el grado de aplicación de los mismos en todo el mundo1. Definición y objeto de la negociación colectiva La negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT2 como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo colectivo. El contrato o convenio colectivo se define así en la Recomendación núm. 91, párrafo 2: […] todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional (OIT, 1985, pág. 856). El texto añade que todo contrato colectivo ha de obligar tanto a sus firmantes como a las personas en cuyo nombre se celebre, y que las disposiciones de los contratos de trabajo individuales contrarias a aquel deberían considerarse como nulas y sustituirse de oficio por las cláusulas correspondientes del mismo, pese a lo cual deberían respetarse las disposiciones de los contratos individuales que sean más favorables a los trabajadores que aquellas previstas por el contrato colectivo (ibíd., párrafo 3, págs. 856 y 857). La Recomendación núm. 91 sentó 1 Debido a razones de espacio no se tratan en el presente artículo ni el derecho de huelga ni otros asuntos afines como el de la paz social, el derecho de información a los trabajadores o la duración de los convenios colectivos, que se exponen en la obra recién publicada (Gernigon, Odero y Guido, 2000). 2 La OIT ha adoptado varias normas que tratan directa o indirectamente de la negociación colectiva o temas conexos: Recomendació n sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91), Convenio sobre la libertad sindical y la protecció n del derecho de sindicació n, 1948 (núm. 87), convenio sobre el derecho de sindicació n y de negociació n colectiva, 1949 (núm. 98), Convenio sobre los representan tes de los trabajadore s, 1971 (núm. 135), MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92), Recomendación sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 149), Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151), Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 159), Convenio sobre la negociació n colectiva, 1981 (núm. 154), y Recomendació n sobre la negociació n colectiva, 1981 (núm. 163). Para facilitar la lectura, dichos instrumentos de la OIT se citarán en adelante sólo por su número. Todos ellos están recopilados cronológicamente en OIT (1985). Los convenios y recomendaciones relativos a la negociació n colectiva figuran también en OIT (1995b). 40 Revista Internacional del Trabajo pues, en 1951, el principio del carácter vinculante del contrato colectivo 3 y el de su primacía sobre el contrato de trabajo individual, con la única salvedad de garantizar las disposiciones de éste más beneficiosas para los trabajadores. El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en varias ocasiones en defensa de los contratos colectivos frente a los individuales, objetando que a estos últimos se les dé idéntico estatuto o que se utilicen en perjuicio del personal afiliado a un sindicato (véanse, por ejemplo, OIT, 1996a, párrafo 911, y OIT, 1997a, párrafos 517 y 518). Así, en un caso relativo al Reino Unido el Comité señaló que eludir a la organización representativa y entrar en negociaciones directas e individuales con los trabajadores era contrario al fomento de la negociación colectiva (OIT, 1998e, caso núm. 1852 (Reino Unido), párrafo 337). Por su parte, la Comisión de Expertos suscribe el criterio de que dar primacía a los acuerdos individuales sobre los acuerdos colectivos no fomenta la negociación colectiva, por lo que vulnera el artículo 4 del Convenio núm. 98 (OIT, 1998c, pág. 243). El Convenio núm. 98 no contiene una definición de los contratos colectivos, pero delimita sus características fundamentales en el artículo 4: Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales [...] para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo (OIT, 1985, pág. 831). Durante los trabajos preparatorios del Convenio núm. 151 (1978) se entendió que la palabra «negociación« abarcaba «cualquier forma de discusión, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo«, y que era preferible a la palabra «discusión«, pues esta última «no subrayaba la necesidad de tratar de obtener un acuerdo« (OIT, 1978, párrafos 64 y 65, pág. 25/10). El Convenio núm. 154, adoptado en 1981, sí que enuncia una definición del concepto en su artículo 2: [...] la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez (OIT, 1985, pág. 1626). Los órganos de control han reiterado que los interlocutores sociales tienen el derecho a elegir, por sí mismos y sin cortapisas de las autoridades, el nivel en que ha de celebrarse la negociación (nivel central, por rama de actividad o por empresa), y que deben poder suscribir convenios las organizaciones de base, las federaciones y las confederaciones (OIT, 1994a, párrafo 249, y OIT, 1996a, párrafo 783). 3 El carácter vinculante puede fijarse tanto por la vía legislativa como por la vía del propio contrato colectivo, según el método vigente en cada país (OIT, 1951, pág. 597). Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 41 Sujetos, destinatarios y materias de la negociación colectiva Los instrumentos de la OIT, como se ha visto, sólo autorizan la negociación colectiva con representantes de los trabajadores interesados si no existen organizaciones sindicales en el ámbito del que se trate (de empresa o superior). Esta norma figura en el citado párrafo 2 de la Recomendación núm. 91 y viene confirmada en el Convenio núm. 135, cuyo artículo 5 postula que «la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de lossindicatos interesados o de sus representantes« (OIT, 1985, pág. 1390). Asimismo, el artículo 3, párrafo 2, del Convenio núm. 154 dice que «deberán adoptarse, si fuese necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes [de los trabajadores] no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores interesadas« (ibíd., pág. 1626). Esta posibilidad de que representantes de los trabajadores concluyan contratos colectivos si no hay una o varias organizaciones sindicales representativas se introdujo en la Recomendación núm. 91 «tomando en consideración los casos de los países donde las organizaciones sindicales no alcanzan un grado de desenvolvimiento suficiente y a fin de que los principios instituidos por la recomendación pudieran aplicarse en esos países« (OIT, 1951, pág. 597). El Comité de Libertad Sindical sostiene que, si existen uno o varios sindicatos en la empresa, los arreglos directos entre un empleador y un grupo no sindicado de trabajadores no promueven la negociación colectiva en el sentido previsto en el artículo 4 del Convenio núm. 98 (OIT, 1996a, párrafo 790). MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Descendiendo a más detalles, el Comité indicó en un caso que esta disposición rechazaba la posibilidad de que un empleador celebrara convenios colectivos con unos delegados del personal que representaban solamente al 10 por ciento de los trabajadores (ibíd., párrafo 788). La Comisión de Expertos no ha abordado estas cuestiones en su último estudio sobre los Convenios núms. 87 y 98 (OIT, 1994a), pero sí en observaciones sobre la aplicación en ciertos países de los convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva, haciéndolo en un sentido similar al del Comité en lo que respecta a los acuerdos colectivos con grupos de trabajadores no sindicados (véanse, por ejemplo, las observaciones relativas a Costa Rica en OIT, 1993a, págs. 198 y 199, y OIT, 1994b,págs. 224-226). Para que los sindicatos puedan cumplir su objeto de «fomentar y defender los intereses de los trabajadores« a través de la negociación colectiva, deben ser independientes y han de tener la facultad de organizar sus actividades sin intervenciones de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio legal de este derecho (artículos 3 y 10 del Convenio núm. 87, OIT, 1985, págs. 708 y 709). Además, no deben estar «bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores« (artículo 2 del Convenio núm. 98, ibíd., pág. 830). En este sentido, el Convenio núm. 151 establece en su artículo 5 que «las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas« (ibíd., pág. 1574), y la Recomendación 42 Revista Internacional del Trabajo núm. 91 rechaza toda interpretación del concepto de contrato colectivo «que implique el reconocimiento de una organización de trabajadores creada, dominada o sostenida económicamente por empleadores o sus representantes« (ibíd., pág. 856). Exigencia de cierto grado de representatividad Otra cuestión que conviene examinar es si la facultad de negociar está sujeta a un determinado grado de representatividad. Según el sistema vigente en cada país, los sindicatos que participan en la negociación colectiva representan solamente a sus afiliados o también al conjunto de trabajadores de la unidad de negociación de que se trate; en este último caso, cuando un sindicato (o varios) cuenta con la representación de la mayoría de los trabajadores – o de un porcentaje elevado establecido por la legislación que no llegue a la mayoría –, es frecuente que tenga el derecho a ser agente negociador exclusivo en nombre de todos los trabajadores de la unidad de negociación. La posición de la Comisión de Expertos es que ambos sistemas son compatibles con el Convenio núm. 98 (OIT, 1994a, párrafos 238-242). En un caso relativo a Bulgaria, tras examinar la queja de la organización querellante de que algunos convenios colectivos se MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

aplicaban sólo a las partes contratantes y a sus afiliados, y no a todos los trabajadores, el Comité de Libertad Sindical declaró: «Se trata de una opción legítima – como también podría serlo la contraria– que no parece violar los principios de la libertad sindical y que, además, es seguida en muchos países« (OIT, 1996b, caso 1765, párrafo 100). La Comisión de expertos precisó que en los casos en que la legislación nacional prevea la aplicación de un procedimiento obligatorio para el reconocimiento de los sindicatos como agentes negociadores exclusivos (en representación de todos los trabajadores y no sólo de los afiliados) deberán observarse ciertas garantías, tales como las siguientes: a) la concesión del certificado de reconocimiento por un órgano independiente; b) la elección de la organización representativa a través del voto de la mayoría de los trabajadores de las unidades de negociación interesadas; c) el derecho de toda organización que, en una elección previa, no haya logrado obtener un número suficiente de votos para solicitar una nueva votación después de transcurrido determinado período; y d) el derecho de una nueva organización no certificada a solicitar una nueva votación después de que haya transcurrido un período razonable. [...] cuando ningún sindicato agrupe a más del 50 por ciento de los trabajadores, los derechos de negociación colectiva deberían atribuirse a todos los sindicatos de la unidad interesada, al menos en representación de sus propiosafiliados. (OIT, 1994a, párrafos 240 y 241.) El Comité de Libertad Sindical ha mantenido principios y decisiones en la misma línea que la Comisión de Expertos (OIT, 1996a, párrafos 831-842), y ha insistido en que el sindicato más representativo se designe «con arreglo a criterios objetivos y previamente determinados a fin de evitar toda posibilidad de parcialidad o de abuso« (ibíd., párrafo 827). Asimismo, la Recomendación núm. 163 enumera diversas medidas encaminadas a promover la negociación colectiva, entre las que incluye el Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 43 reconocimiento de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores (OIT, 1985, pág. 1642, párrafo 3). Trabajadores cubiertos.-El Convenio núm. 98 (artículos 4-6) vincula la negociación colectiva a la conclusión de contratos colectivos para reglamentar las condiciones de empleo;establece que «la legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía«, y declara que «no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse en modo alguno en menoscabo de sus derechos o de su estatuto« (OIT, 1985, pág. 831). Por lo tanto, a tenor de dicho Convenio sólo puede excluirse del derecho de negociación colectiva a las fuerzas armadas y a la policía y a la mencionada categoría de funcionarios. Sobre este tipo de funcionarios, la comisión de Expertos ha señalado que la Comisión no puede MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

concebir que categorías importantes de trabajadores empleados por el Estado queden excluidas de los beneficios del Convenio por el mero hecho de estar formalmente asimiladas a ciertos funcionarios públicos que están al servicio de la administración del Estado. Conviene, pues, establecer una distinción: por un lado, los funcionarios que cumplen actividades propias de la administración del Estado (por ejemplo, en algunos países, funcionarios de los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, así como sus auxiliares), quienes pueden quedar excluidos del campo de aplicación del Convenio, y, por otro lado, todas las demás personas empleadas por el gobierno, las empresas públicas o las instituciones públicas autónomas, quienes deberían gozar de las garantías previstas en el Convenio (OIT, 1994a, párrafo 200). El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en el mismo sentido (OIT, 1996a, párrafos 793795 y 798). Materias objeto de la negociación los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la Recomendación núm. 91 centran el contenido de la negociación en las condiciones de trabajo y de empleo y en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores y entre las organizaciones de unos y de otros. La noción de condiciones de trabajo utilizada por los órganos de control de la OIT no se limita a los temas tradicionales (jornada 4, horas extraordinarias, descanso, salarios, etc.), sino que cubre «materias que normalmente pertenece a la esfera de las condiciones de empleo«, como, por ejemplo, las promociones, traslados, supresiones de puestos sin previo aviso, etc. (OIT, 1994a, párrafo 250 y nota a pie de página 17). Este criterio concuerda con la tendencia moderna de los países desarrollados a reconocer la negociación colectiva. «gestional«, 4 Por ejemplo, según la Comisión de Expertos debe ser posible pactar en los convenios colectivos una duración de la jornada de trabajo inferior a la prevista por la legislación (OIT, 1998c, pág. 277). 44 Revista Internacional del Trabajo que se ocupa de los procedimientos para resolver problemas como reducciones de personal, cambios de horarios y otras cuestiones que exceden de las condiciones de trabajo en sentido estricto. Según la Comisión de Expertos, «es contrario a los principios del Convenio núm. 98 excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en particular a las condiciones de empleo«, y «las medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones son a menudo incompatibles con el Convenio« (ibíd., párrafos 265 y 250, respectivamente). MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

Aunque la gama de temas negociables y su contenido son amplísimos, no son absolutos sino que deben referirse primordial o esencialmente a las condiciones de empleo (OIT, 1996a, párrafo 812). Los órganos de control permiten excluir de los temas negociables los relativos al poder de dirección del empresario, como por ejemplo la asignación de tareas o la contratación (OIT, 1998c, pág. 280), y admiten que la legislación prohíba pactar en los convenios cláusulas discriminatorias o de seguridad sindical o contrarias a los mínimos de protección legales. El Comité de Libertad Sindical ha señalado que también pueden considerarse razonablemente fuera del alcance de la negociación «las cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial a la dirección y funcionamiento de los asuntos del gobierno« (OIT, 1996a, párrafo 812). Por ejemplo, en un caso reciente contra el Gobierno del Canadá (Ontario), el Comité estimó que: La determinación de las líneas generales de la política de la enseñanza, aunque constituya una cuestión sobre la cual puede ser normal que se consulte a las organizaciones del personal docente, no se presta a negociaciones colectivas entre estas organizaciones y las autoridades competentes. [...]; sin embargo [...] deberían ser susceptibles de ser objeto de la negociación colectiva libre [...] las consecuencias en las condiciones de empleo de las decisiones de política educativa (OIT, 1998b, caso núm. 1951, párrafo 220). Principios rectores el principio de la negociación libre y voluntaria el carácter voluntario de la negociación colectiva se halla recogido expresamente en el mencionado artículo 4 del Convenio núm. 98 y «constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical« (OIT, 1996a, párrafo 844). Así, el deber de fomentar la negociación colectiva excluye el recurso a medidas de coacción: cuando la Conferencia Internacional del Trabajo elaboró el Convenio núm. 154, quedó entendido que no se deberán adoptar medidas coercitivas con este fin (OIT, 1981, pág. 22/6). El Comité de Libertad Sindical, en este sentido, sostiene que ninguna disposición del artículo 4 del Convenio núm. 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, pues la intervención gubernamental alteraría claramente el carácter de tales negociaciones (OIT, 1996a, párrafos 845 y 846). Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 45 por lo tanto, de los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no se deriva la obligación formal de negociar 5 ni la de alcanzar resultados (es decir, un acuerdo). No obstante, los órganos de control abogan por que la legislación nacional prevea que las organizaciones más representativas tomen parte en las negociaciones colectivas (OIT, 1994a, párrafo 245), lo cual reclama el deber de reconocimiento de tales organizaciones por la contraparte. La Comisión de expertos, al examinar la aplicación MILTON I BARRERA CHUQUIZUTA

del Convenio núm. 98, no ha criticado la prohibición de determinadas prácticas desleales tales como el entorpecimiento deliberado de las negociaciones (ibíd., párrafo 246). Asimismo, los órganos de control insisten en que los mecanismos de auxilio a la negociación (informativos y de conciliación, mediación o arbitraje) tengan carácter voluntario, pese a lo cual numerosas legislaciones nacionales obligan a las partes a seguir un procedimiento fijo que regula todas las etapas e incidentes del proceso y que prevé intervenciones obligatorias y sucesivas de la autoridad administrativa, con arreglo a plazos predeterminados. En la práctica, los órganos de control han aceptado la imposición de ciertas sanciones en caso de conductas contrarias a la buena fe o de prácticas desleales en la negociación colectiva, siempre y cuando no sean desproporcionadas 6, y han admitido la conciliación y la mediación impuestas por la legislación si tienen plazos razonables 7. Para adoptar estos criterios se ha tenido en cuenta la voluntad de fomentar la negociación colectiva en países donde el movimiento sindical no tenía suficiente desarrollo o la preocupación subyacente en muchas legislaciones por evitar huelgas innecesarias o situaciones de precariedad y de tensión derivadas de la falta de renovación de convenios colectivos, particularmente cuando su campo de aplicación personal es muy extenso.

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