Derecho Civil y Filosofía Del Derecho La Libertad en El Derecho - Jan Schapp

JAN SCHAPP PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE GIESSEN (ALEMANIA)

Derecho Civil y Filosofía del Derecho La Libertad en el Derecho T r a d u c c i ó n de

Luis V i l l a r

Borda

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Universidad Externado de Colombia

ISBN © © ©

958-616-344-X

JAN SCHAPP, 1998 LUIS VILLAR B O R D A (traducción), 1998 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 1998 Derechos Exclusivos de publicación y distribución Calle 12 N" 1-17 Este, Bogotá - Colombia, FAX 2843769

Primera edición: febrero de 1998 Ilustración de portada: Vor dent Justizpalast, de Honoré Daumier, 1988. Composición: Depto. de Publicaciones - Univ. Externado de Colombia Impresión y encuademación: Cargraphics S. A. - Impresión Digital, con un tiraje de 1.000 ejemplares. Impreso en Colombia Printed in Colombia

Universidad Externado de Colombia •j

Rector Fernando Hinestrosa Secretario General Hernando Parra Nieto

SERIE DE TEORIA JURIDICA Y FILOSOFIA DEL DERECHO N° 8 Serie orientada por Luis Villar Borda Director del Departamento de Gobierno Municipal

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CONTENIDO Presentación

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Capítulo I Planteamiento del problema y principio de solución

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Capítulo H Libertad positiva y negativa L Los dos conceptos de libertad y sus relaciones entre sí 2. El origen de los dos conceptos de libertad

23 23 33

Capítulo ffl La institución de la economía

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Capítulo IV el Derecho Libertad en

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1. Libertad positiva del dominio y libertad positiva contractual en el derecho civil 2. La protección de la propiedad y el contrato mediante el derecho civil a) Advertencia preliminar b) La libertad negativa del dominio en el derecho civil c) La protección recíproca de las partes en el contrato de obligaciones

3. Libertad del dominio y libertad contractual como libertades constitucionales Indice Onomástico

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PRESENTACION Jan Schapp, autor del ensayo sobre Libertad en el Derecho que la Universidad Externado de Colombia se honra en publicar en su Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, es un conocido profesor de la histórica Universidad Justus-Liebig de Giessen, donde regenta desde 1978 la cátedra de Derecho Civil y Filosofía del Derecho. El profesor Schapp, nacido el 31 de octubre de 1940 en Aurich/Ostfriesland (Baja Sajorna), adelantó sus estudios de Filosofía y Ciencia del Derecho en Góttingen y Münster y se doctoró en Bochum en 1966 con una tesis sobre Fenomenología del Derecho, bajo la dirección de Hermann Ltibbe. Después de una actividad como abogado y asistente científico en el Instituto de Derecho Minero y de Energía de la Universidad de Münster, hizo la oposición para la cátedra universitaria con un trabajo sobre Derecho de protección ambiental. El profesor Schapp es autor de

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libros de texto sobre Fundamentos del Derecho Civil, | Derecho de las Cosas y Metodología del Derecho Civil lo mismo que de numerosos escritos y monografías ; sobre temas de la teoría jurídica, metodología del derecho y doctrina del negocio jurídico. En los últimos años se han orientado principalmente sus investigaciones al campo de las relaciones entre ética y derecho. De particular interés en el texto, que por primera vez se da a conocer en lengua española, ha de ser la vinculación entre el derecho civil y la filosofía del derecho, así se disienta de algunos de sus conceptos y opiniones. Sobra decir que la ciencia se alimenta esencialmente de la controversia y que despertarla en torno a temas centrales de la Teoría Jurídica y la Filosofía del Derecho es una de las finalidades, y no la menos importante, de estas publicaciones. En especial si se cuenta, como en este caso, con la colaboración de un eminente tratadista de derecho privado. Resta agradecer, en nombre de la Universidad Externado de Colombia y de su Rector doctor Fernando Hinestrosa, la generosa contribución del profesor Jan Schapp, que será de mucha utilidad para la comunidad académica y universitaria y constituye un valioso aporte al intercambio científico entre Colombia y Alemania.

Luis Villar Borda

CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PRINCIPIO DE SOLUCION La libertad es un principio fundamental de nuestro derecho, que experimenta diferentes desarrollos en las disciplinas jurídicas particulares. Para el derecho civil son básicos los principios de libertad de contratación, libertad del dominio y libertad de testar. La Constitución otorga al ciudadano el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Mediante los derechos fundamentales se protegen también sobre todo la libertad de contratación y la libertad deí dominio. En el derecho administrativo se libera al individuo de la coacción ilegal. En general, existe la convicción de que el concepto

de libertad está cimentado en la ética. Sin embargo, resulta extraordinariamente difícil ofrecer con suficiente claridad una descripción de la propia substancia ética del concepto. Puesto que el concepto de libertad alcanzó primeramente su significado en la época moí j t ó n a , sólo ha de considerarse una relación con la ética dé la Ilustración. Por ello tiene una honrosa tradición en el derecho civil el vínculo con la filosofía moral de Kant, mientras las líneas de conexión con Hobbes y Hegel, por ejemplo, aparecen menos fecundas. De esa manera Larenz recurre a Kant cuando caracteriza un "personalismo ético" como fundamento intelectual del Código Civil ( B G B ) C o n esto, Larenz atribuye significado central a los conceptos de persona y de dignidad del hombre, que también se encuentran en el núcleo de la filosofía moral de Kant. Del concepto de persona en sentido ético - y con^élTo de la dignidad- surge una exigencia al respeto de los demás. El principio del respeto mutuo sirve a una relación de recíproca consideración, que se describe como la "relación i .mlt

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Allg. Te/7, 7. Aufl v art. 2" I [Parte general del Derecho civil], 7 a ed., 1989.

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jurídica básica". Larenz procura entonces transponer este concepto ético de persona al derecho ¡ privado2. El percibe de esta manera la autonomía privada como uno de los prmcipios c^pitales y fundamentales del derecho privado. Ella consiste en que los individuos regulan sus relaciones entre sí mediante negocios jurídicos, mediante la posibilidad ofrecida y asegurada por el orden jurídico3. Frecuentemente se compendian, en el derecho privado, la libertad de contratación, la libertad del dominio y la libertad de testar dentro del principio de autonomía privada, para expresar de la forma más clara la substancia ética de esas libertades. Es patente que la razón del individuo es lo que permite al orden jurídico entregarle la conformación de sus relaciones jurídicas mediante negocios jurídicos. Es evidente el origen del concepto de autonomía en la filosofía de Kant. Autodeterminación y autorresponsabilidad se equilibran. La problemática de una substancia ética de la

Allg. Teil, ext., art. 2 o II. Igualmente Flume, en: Festschrift Deutscher Juristentag, Bd. 1,135 (136), 1960; luego Merz, Privatautonomie heute - Grutidsatz und Rechtsxoirklichkeit, S. 3,1970. 2 3

libertad emerge en el derecho público, sobre todo en la discusión de los fundamentos jurídico- \ constitucionales. La doctrina del Tribunal Federal Constitucional ve en los derechos fundamentales la realización de un sistema de valores, que está caracterizado por los conceptos de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad4. Con esto el Tribunal Federal Constitucional no fijó, como tampoco el propio Constituyente, esos conceptos en el sentido de la ética kantiana, pero ciertamente se percibe, en ellos - y con justicia- la aproximación al conjunto del pensamiento estatal de la Ilustración moderna. En la discusión sobre la naturaleza dé los derechos fundamentales se aprovecha la rivalidad entre un supuesto concepto formal de libertad de Kant y un concepto material de libertad de Hegel5. La comprensión liberal de los derechos fundamentales invoca aquel concepto de libertad, la comprensión institucional de los derechos fundamentales invoca el otro. Pocopsatisfactoria nos parece sobre todo la 4 Tribunal Constitucional Federal 7 , 1 9 8 (205); 21,362 (372); 25,167 (179); 30,173 (193); 52,131 (168). 5 Sobre esto ver sobre todo a HMberle, Die Wesensgehaltgcimntie des Art. 19 abs. 2 Grundgesetz, 3 Aufl., 1983.

ligazón del concepto de libertad con la ética, tal como se expone en la literatura científico-jurídica. Así, por ejemplo, en Larenz es más clara la substancia ética del concepto de persona que el de autonomía privada. En las tomas de posición sobre el contenido ético del principio de autonomía privada se tiene ampliamente la impresión de que, según la comprensión de los autores, ya el origen del concepto justifica la substancia ética suficientemente con el conjunto de la filosofía moral kantiana. También el Tribunal Constitucional Federal mantiene sujtesis del sistema de valores que respalda a los derechos fundamentales, ocultando la cuestión acerca de la exacta naturaleza de ese sistema de valores. Por eso queremos seguidamente tratar de aclarar el problema de la substancia ética del concepto de libertad. En suma, para alcanzar un objetivo limitamos nuestra investigación al campo de la economía, o sea a la esfera que puede caracterizarse por los conceptos de libre contratación y libertad de dominio. Con el posterior esclarecimiento de la substancia ética de los principios de libre contratación y libertad de dominio se ha dado, sin duda, un paso básico, pero sólo el primero. A eso se agrega

7 /la siguiente pregunta, sobre cómo esas libertades / se "transforman" en la dogmática de nuestros / derechos válidos. Esta cuestión será abordada detalladamente para el derecho civil, en lo cual nosotros incluimos el aspecto jurídico-constitucional, a causa de la relación material. La solución del derecho civil a la cuestión es, pues, punto de partida para una. perspectiva hacia el derecho público. La investigación de una substancia ética de la libre contratación y la libertad del dominio tiene que tomar su punto de partida, entonces, efectivamente en el concepto de la libertad moral de Kant. Pero la libertad, cumplir su deber -si es que debemos ofrecer el concepto de libertad moral de Kant acentuadamente reducido en esa fórmula-^ no nos conduce finalmente a lo que conforma la liFéftad de contratación y del dominio. Hegel tuvo razón en su crítica a Kant, al decir que ese punto de vista carece de toda estructura6. De otra parte, la libertad de la acción racional no debe ser enteramente resuelta en las instituciones, a lo cual podría conducir la doctrina Gnindlinien der Philosophie des Rechts, Werke, hrsg. von Moldenhauer/ Michel, Bd. 7, art. 140,1986. 6

de la moralidad de Hegel, sino quetienetambién que percibirse en ellas. Con esto además llegamos a determinar la libertad en sentido ético como libre elección en instituciones de índoje éticocultural. Designamos también este concepto ético de libertad como concepto de libertad en un sentido positivo. Para su transformación en la dogmática del derecho civil es útil el concepto de lahbertad negativa. En el derecho civil lo encontramos sobre Todo acuñado en las facultades del propietario, según el artículo 903 S. 1 del&GB (Código Civil), de excluir a los demás d^foda intromisión. Con "esto se formula un criterio d^delffiitación, que ayuda a fundamentar la relación jurídica entre él propietario y el perturbador. De ella deduce la ley las pretensiones de defensa efectiva del propietario. Sin embargo, rioéssuficiente el solo concepto de libertad negativa para el cambio del concepto ético de libertad en la dogmática iuscivilista. La ley protege indirectamente la libertad de contratación, puesto que concibe la relación contractual de las partes del contrato como relaciones jurídicas de las que emergen los derechos y obligaciones de los participantes. En síntesis, lo que sirve a la fundamentación de

pretensiones es el punto de partida del derecho civil en la protección de la libertad contractual y la libertad del dominio en sentido ético, merced al concepto de relaciones jurídicas7. Solo para la esfera de la propiedad material se demuestra el concepto negativo de la libertad del dominio (facultad de exclusión del propietario contra todos) como una mediación de libertad en sentido ético y relación jurídica entre propietario y perturbador. Una significación plena adquiere el concepto de la libertad negativa, además, en el derecho constitucional y el derecho administrativo. A fin de proteger su libertad ética, el ciudadano está liberado por el derecho constitucional de transgresiones fundadas en leyes inconstitucionales y en el derecho administrativo, liberado de coacción ilegal. El significado del concepto de relaciones jurídicas para la dogmática his civilista, conduce en el campo del derecho público a la cuestión de si también una "concepción de relación jurídica" es posible para el derecho público. La investigación seguirá los pasos siguientes: primeramente esbozaremos los dos conceptos ya 7

Ver sobre esto Schapp, JuS 1992,537 ff.

mencionados de libertad positiva y negativa (II, ¡•' 1). El bosquejo persigue sobre todo la finalidad de hacer evidente al lector la diferente estructura intelectual de estos dos conceptos de libertad. L Acto seguido, nos dedicaremos al origen ético de ambos conceptos (II2). La filosofía moral de Kant se encuentra allí en el primer plano, pero también es importante la crítica de Hegel a Kant. El punto de vista sostenido por nosotros no corresponde a la concepción de Kant ni a la de Hegel, pero se liga, sin embargo, al primero y utiliza las ideas del segundo. En resumen, no queremos ocultar que nuestra interpretación de la libertad ética / como libertad de elección en instituciones, está ^ ya caracterizada por los esfuerzos en alcanzar un punto de contacto suficiente de las libertades relevantes para el derecho civil, o sea la libertad de contratación y la libertad de dominio. Esto no es metodológicamente inadmisible, tal como en muchos casos el principio intelectual para la solución de un problema se justifica sobre todo, finalmente, con la propia solución del mismo. La concepción de la libertad ética como libre elección en instituciones nos lleva al problema de las instituciones. Aquí podemos limitarnos a un breve esquema de la institución económica, pues

en el marco de nuestra investigación solo interesa la libertad económica (DI). Con el bosquejo de la elección de libertades se ha alcanzado, pues, una base suficiente para la investigación en la institución de la economía, tal_ como la libertad en sentido ético -que ahora se identificará en esta órbita como libertad de contratación y libertad del dominio- se transforma en la dogmática del derecho (IV). Nosotros colocamos el centro de gravedad en la dogmática del derecho civil/la cual no se püede describir adecuadamente sin la inclusión del aspecto jurídico-constitucional. Sigue luego un panorama -necesariamente breve- de una "concepción de relaciones jurídicas" del derecho público (V), la cual será sugerida por los resultados obtenidos para el derecho civil.

CAPITULO II LIBERTAD POSITIVA Y NEGATIVA 1. Los dos conceptos de libertad y sus relaciones entre sí Si se recurre a las diferenciaciones kantianas8 resulta evidente la distinción de libertad en sentido positivo y negativo. La libertad en sentido positivo es la libertad para la acción, mientras la |ibertad en sentido negativo es laJibertad de la_J Intervención de otros,'así se trate de una o de mücHas otras personas naturales o del Estado. La diferencia entre la libertad para... y la libertad de...

Sobre esto en seguida bajo el N° 2.

es corriente en la discusión de la problemática de la libertad9. Ella es un principio con certeza enteramente decisivo para todo intento de clarificación en este campo. El concepto de libertad positiva como libertad para la acción es todavía incompleto. Actuar solo es posible con fundamento en una finalidad. Con esto emerge la pregunta sobre si solo puede hablarse de libertad positiva en él caso de finalidades racionales. Esta seria probablemente la solución de Kant, para quien la razón reside finalmente en el obedecimiento del imperativo categórico. Quisiéramos no avanzar aquí demasiado, aunque sin abandonar por ello la dirección seguida por Kant. La libertad para actuar requiere orientarse en valores. Ella encuentra esa orientación en las instituciones ético-culturales, que de por sí representan en cierto modo "razón adulta". Al calificar de culturales las instituciones se debe hacer referencia a su carácter histórico. No se puede, entonces, proponer ninguna filosofía^ de la libertad para todas las épocas y Ver E. W. Bockenforde, "Freiheit und Recht, Freiheit und Staat", en: Reclú, Staat, Freiheit, 1991,42 ff. aunque sus conceptos de libertad se diferencian de los aquí desarrollados.

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todos los mundos. El concepto de institución es tomado por nosotros deiíiSrid^^dFlIegei.iLo decisivo es, sin duda alguna, que la libertad no se disuelve en las instituciones, sino que ella como libertad de elección también conserva en las instituciones su significado autónomo. La libertad positiva es solo orientada valorativamente, pero no establecida mediante valores. Pero al mismo tiempo la libertad de elección experimenta también un determinado límite en aquello que las instituciones posibilitan elegir10. / La libertad positiva en este sentido puede calificarse de ética a causa de la posibilidad de elección concedida al individuo y de su orientación valorativa. Ambas conjuntamente son formadas, en primer lugar por la "razón", si se quiere recurrir todavía a este concepto central kantiano. Se trata, si así se desea, de un "concepto secularizado" de la libertad moral en el sentido de Kant.

Con el concepto de "norma de elección" logra también Meyer-Cording en su libro Die Rechtsnormen (1971). un vínculo de ambos polos de la libertad y de la institución. Aunque con esto Meyer-Cording tiene en cuenta solo un objeto relativamente limitado. La fecundidad de este concepto para la dogmática iusdvilista todavía no debería estar agotada. 10

Al igual que en Kant se puede equiparar también esa libertad con dicha o felicidad; se puede tener hoy del mismo modo por una condición necesaria de la felicidad. La libertad en sentido negativo no es -como la libertad positiva- ¿Hber tad de elección entre muchas alternativas.¿El concepto señala más bien un espacio libre de la intervención^H^oSoTCón esto, a diferencia del concepto de la elección libre, el concepto de libertad negativa coloca dos -¡^personas en relación entre sí. El campo de libertad, de la libertad negativa, permite considerarla como absoluta en relación con los demás, en un sentido semejante al que nosótrós conocemos de la concepción de la propiedad en el artículo 903, aparte I o , del Código Civil (BGB). La libertad de... no necesita estar libre de toda intervención de los demás; a éstos más bien se les pueden adjudicar determinados ámbitos de / ocupación precisos, que restringen la libertad negativa en el espacio de libertad inicialmente pensado como ilimitado del individuo. Aquí puede quedar pendiente el si en esos mismos ^ campos se trata de espacios de libertad de otros, de espacios de ocupación estatal o si/después de todo, no son calificables en determinada forma.

El espacio de libertad remanente es determinado como ampliamente negativo, cuando el otro sobrepasa el espacio asignado para él. Así se describe con esto, para la dogmática^ de todo nuestro derecho, tan notable modelo limitativo de la libertad, que de tal modo se construye sobre él concepto de libertad negativa. En la noción de una determinada forma de libertad limitada se encuentra lista ya una decisión del derecho. Esta coloca a dos personas de tal manera reunidas en una relación, que delimita las esferas de cada una de ellas mediante la erección de barreras. Esto también vale para el caso en que la esfera de libertad de la una se haya pensado por principio libre de la intervención de la otra. Esta decisión jurídica demarcadora entre dos personas sirve además regularmente -prescindiendo de su orientación valorativa puramente dogmática-, para fundar derechos de defensa del titular del espacio de libertad contra los demás, cuando éstos sobrepasan los límites y violan dicho espació. El espacio de libertad del modelo limitativo determinado negativamente y esos derechos de defensa se comportan, pues, entre sí aproximadamente como la facultad de exclusión del propietario conforme al artículo 903,

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aparte 1, del Código Civil (BGB) y los derechos reales de defensa que emanan en los artículos 985 y 1004 del BGB. Es evidente que una relación jurídica entre los participantes solo se admite en el caso de perturbación del espacio de libertad y que la recíproca demarcación en el modelo limitativo, únicamente ha de contemplarse como una etapa previa a esas relaciones jurídicas11. Sin emSargo, tendrá que quedar abierta aquí la cuestión acerca de si este concepto es exactamente demostrable para todos los casos del modelo limitativo12. Nosotros aprehendemos hoy en general la en el sentido del modelo limitativo deja libertad, la relación del poseedor de derechos fundamentales con el legislador del derecho público, la relación del ciudadano con el Estado en la esfera de la administración intervencionista, pero también la relación del propietario con todos los demás sujetos privados, en el sentido del artículo Ver también Schapp, JuS 1992,537 (544). Improcedentemente aparece en relación con la limitación de la autonomía privada mediante derecho civil obligatorio, en tanto este no piieda operar a través de derechos fundamentales protegidos, ver bajo IV 2.caE. 11

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903, aparte 1 del BGB. Tamtór^^,una_auto- • nomía privada en sentidonegativo13. En la medida en que se logra con la noción de la libertad negativa realizar una delimitación jurídica entre dos personás, o cuando menos prepararla, es posible designar como jurídico este concepto de libertad. Nuestro breve esbozo de la libertad positiva y negativa, o ética y jurídica,, permite también reconocer ya la conexión de ambas libertadesALa esencia del espacio de libertad en el sentido del concepto negativo de libertad, reside en que ese espacio solojestá delimitado hacia afuera - y de esa manera] se construye primero- pero que en este modo de ver hacia afuera se tiene que hacer abstracción Necesariamente del problema de la conformación del contenido de ese espacio. Pero en la consecuencia de l a diferenciación entre ¡ambos conceptos de libertad, también radica el que la garantía de la libertad de otro, mediante el derecho, sirva a j a p r o t e c c i ó n de la libertad n

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Ver sobre esto bajo TV 2 c a E,

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con el Estado^¿o estoy libre del Estado para poder ejercer mi libertad de elección en las instituciones, con reserva de las limitaciones impuestas por leyes de derecho público./ De esta manera se "demuestra finalmente la libertad ética como fundamento de la libertad jurídica. En este sentido también la libertad ética es de suyo la libertad jurídica. Nuestro concepto de la libertad positiva conduce a la pregunta sobre cuáles instituciones sirven las acciones individuales valorativamente (Orientadas. Cuando la libertad negativa protege la la libertad positiva, se plantea la siguiente \ cuestión, acerca de si derecho y Estado no son ij por su parte instituciones y cómo estas instituciotries se insertan en la relación de ambas libertades. 1 Sobre la institución de la economía y el significado del derecho civil haremos consideraciones más detalladas. Por lo demás, no podremos aquí naturalmente pasar revista completa en el campo contemplado por la precedente relación. Algunas indicaciones son por supuesto permitidas. Junto a la institución de la economía, es la institución de la familia de especial significación para el derecho civil. También aquí tiene la libertad de elección su significado, pero que retrocede frente

al de la institución. El derecho y el Estado son instituciones en las cuales el ciudadano ejerce libertad positiva mediante el acto de elección política, y con ello estructura políticamente -como legislador- sus relaciones. La institución educativa, tal como es en especial protegida por los derechos fundamentales en los artículos 4o, 5o y 7o de la Ley Fundamental (Constitución) cubre economía, familia y Estado. La relación de libertad de elección e institución es peculiar en cada una de éstas, así que debemos dejar abierto aquí el problema de la forma en que esa relación puede describirse en la esfera de la enseñanza; La referencia al Estado y la educación indica claramente que las instituciones se superponen entre sí y son ensambladas unas con otras. La relación esbozada posibilita también üna posterior complementación de la sistemática de limitación del derecho. En tanto las limitaciones sean creadas por el propio ciudadano como legislador y con ello ejerza libertad positiva en la conformación de sus relaciones políticas -finalmente por medio del acto de la elección políticase corresponden dos espacios entre sí en el modelo limitativo, ambos determinados por la libertad positiva. Sin embargo, la cualidad de la

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determinación es diferente. En el "espacio de libertad" decide el mismo ciudadano sobre sus relaciones -orientado hacia las instituciones (sobre todo familia, economía y enseñanza)mientras que en el espacio de la limitación solo decide junto con todos los demás. En tanto el individuo, en el ejercicio de su libertad de elección política, se encuentre en la mayoría, ha coparticipado en el acto de legislación originado en todo caso en esa elección. Solo la minoría, que es protegida por los derechos fundamentales, puede verse inicialmente como "ajena a la decisión". Aunque en la democracia representativa esta coparticipación no pueda ser, en verdad, más que una decisión de orientación. A los ciudadanos coparticipantes les queda también esencialmente la protección de los derechos fundamentales. Los conceptos de autodeterminación y coparticipación (cogestióñ) como tales solo imperfectamente ofrecen la diferencia cualitativa de las dos clases de decisiones. El problenría jurídico es la separación de las dos esferas que se encuentran en la base de una u otra forma de decisión. Ello se logra mediante la erección de barreras en el sentido del modelo limitativo de la libertad.

2. El origen de los dos conceptos de libertad Recordemos brevemente el origen de ambos conceptos de libertad a fin de estar plenamente conscientes de su problemática. Ellos provienen de la filosofía de Kant, más exactamente de su filosofía moral y su filosofía del derecho. Kant construye su filosofía moral a partir de la diferencia entre el hombre animal y el hombre racional14. El hombre real es al mismo tiempo animal y racional. Pero ambos hombres pertenecen a diferentes mundos, el animal al mundo sensible y el racional al inteligible. Para los dos mundos y con ello también para el hombre animal y el hombre racional rigen diferentes leyes. Kant es decisivo para la elaboración precisa de estas distintas leyes. El hombre animal sigue necesariamente sus instintos animales. El está así sujeto a la ley de la causalidad, que Kant atribuye al conocimiento natural. Puesto que su comportamiento está determinado causalmente por sus instintos*, él no es libre15. El hombre racional, VefMetaphysik der Sitten, Akademieausgabc (AA), editado por la Academia Real Prusiana de Ciencias, Bd. IV (1907), S 434 fí. 15 Kritik der praktischen Vernimft, ÁA Bd. V (1908), S. 29 f. 14

por el contrario, se caracteriza por. una voluntad que procura trazarse fines. Esta fijación de finalidades es presentada por Kant como resultado de la razón. Pero de la razón práctica se sigue la ley de que cada uno debe actuar de tal manera. que la máxima de su acción al mismo tiempo sea ley universal (imperativo categórico)16. El hombre racional está caracterizado por la capacidad racional de señalar fines y con ello, según Kant17, es libre én un sentido positivo. Esta libertad la designa Kant "libertad moral". El concepto de libertad en un sentido negativo, que hemos tomado como base, tiene su fundamento en el concepto kantiano de la libertad del arbitrio de uno de la coacción del arbitrio de los demás18. Estos dos conceptos de libertad son desarrollados por Kant en el marco de su doctrina del derecho, con motivo de la descripción del concepto de derecho. Según esto, el derecho es la suma de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno se

Metaplnjsik der Sitien, AA Bd. VI, S. 226. Ver Kant, Metaplnjsik der Sitten, AABd. VI, S. 212 f.: "El positivo (concepto ' de la libertad del arbitrio) es: La capacidad de la razón pura de ser para sí misma práctica. Pero esto no es posible de otra manera que por la sujeción a la máxima de cada acción bajo la condición de su aptitud para convertirse en una ley universal". 18 Metaplnjsik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 237. 16

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puede unir con el arbitrio de los demás conforme a una ley universal de la libertad19. I^ libertad del arbitrio de la coacción de otro es presentada poFKant como "libertad externa", puesto que la coacción interviene, sea por temor contra los instintos animales del coaccionado o incluso por la fuerza contra las acciones externas. En el marco del concepto de libertad de arbitrio de la coacción de los demás y con ello también respecto a la libertad de arbitrio del concepto del derecho, Kant hace abstracción de la determinación moral de la libertad de arbitrio20. Esto no modifica en nada que quien esté libre de la coacción del arbitrio de otro no sólo es libre negativamente, sino al mismo tiempo destinatario del imperativo categórico y con ello también libre én sentido positivo. La vinculación establecida por nosotros de libertad negativa y positiva nos parece que se encuentra a lo menos en las secuelas dé la concepción kantiana. Por supuesto Kant tiene todavía otro concepto de la libertad. El caracteriza la libertad moral como negativa efí la medida en que es inde/ 19 20

Metaphysik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 230. Idem.

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pendiente de su determinarión a trayésjie los instintos sensibles21. Esto sugiere la pregunta de si la substancia propia del concepto de libertad en el fondo no reside en la libertad para..., sino en realidad en la libertad de... Desde el punto de vista así tomado, la libertad moral de Kant es también "solo" libertad externa, en tanto ella es libertad de los instintos sensibles, es decir, del animal en mí22. Ahora bien, la contraposición de animalidad y razón tiene una honrosa tradición en la ética. No solo Platón, también Hobbes trabajó en ello. Platón coloca en La República a los filósofos como regentes sobre sus deseos, cuya naturaleza animal es relevada frecuentemente. La tarea de los filósofos, según Platón, no es la eliminación de las apetencias, sino su moderación, impedir sus excesos23. En Hobbes, el propio hombre como animal dispone de una inteligencia calculadora, Metaplnjsik der Sitien, AA. Bd. VI, S. 213. Tambiérf Hobbes concede al concepto de libertad negativa gran significación, Leuiathan, Ed. por I. Fetscher, traducción de W. Euchner, 1984, p. 34. Libertad es solo la liberación de una oposición estorbosa. La armonización de la libertad natural y jurídica en Hobbes es solo comprensible, en realidad, a partir de su concepción del estado de naturaleza y el estado de sociedad, ver sobre esto Lezmthan, Capítulo 21. 23 Der Staat, trad. de O. Apelt, 10 Aufl., 1979,588 b, ff. 21

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que le permite restringir su de por sí ilimitada ansia de poder, mediante el establecimiento del Estado y vivir con mayor seguridad que sin limitaciones de esa índole. Novedosa en Kant es la separación completa de ambos mundos, el del animal hombre y el animal racional. Esto proviene de la "manía" de Kant de suministrar leyes en todos los campos, a cuyo efecto tiene siempre presente la astringencia del concepto de ley científico-natural. En la esfera de la filosofía moral éste conduce a la rigurosa contraposición de la ley de la causalidad y la ley básica de la razón práctica (imperativo categórico), que determina, cada una a su manera, al animal humano no libre y al ser humano libre. En sus esfuerzos de reducir el mundo a leyes, Kant se sobrecarga de dificultades que aquí apenas podemos mencionar. El tiene, en primer lugar, que negarse a dar información sobre cómo se relaciona en el ser humano real el hombre racional con el animal. Kant reprocha a la filosofía antigua el haber intentado dar respuesta a esa cuestión. Pues sobre el nexo causal del inteligible con el sensible no hay ninguna teoría24. "Pero la 24

Metaphysikder Sitten, AA. Bd. VI, Anm. S. 439.

división en una agrupación de cosas heterogéneas no lleva a ningún concepto determinado..."25. Esto j expresa también el extraordinario grado de i abstracción y la formalidad del imperativo • categórico. Aparece, de esta manera, tan irre- J futable como inaplicable. Según Kant, solo los ^ santos pueden realizarlo plenamente26. Con esto, sin embargo, queda el problema de cómo nosotros, conforme a Kant, somos animal y santo al mismo tiempo27. El propio Kant, desde luego, expuso una "doctrina de la virtud", con fundamento en el imperativo" caíégórico; en la Metafísica de las • Costumbres el año de 1797. El funda la posibilidad ; de semejante "doctrina de la virtud" en que si ; bien es cierto que la Metafísica de las Costumbres no la basa en la antropología, sí la puede emplear para ello28. Pero, en todo caso, él no presenta conse- ;

Metaplnjsik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 461 Kritik der praktischen Vernunft, AA. Bd. V, S. 32. 27 Si acudimos a la ayuda de la moderna teoría de los roles esta presentación es quizás ratificada. De otra parte, aquella, y no sin fundamento, reconoce a Kant como el primer filósofo que descubrió la escisión del mundo moderno y la puso en evidencia. 28 Metaplnjsik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 217. 25

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cuentemente en la "doctrina de la virtud" la relación del hombre racional y el animal. El virtuoso persigue su propia perfección y la felicidad ajena, de ninguna manera sou propia felicidad 29 . Así rechaza Kant también una inclusión del amor a sí mismo, que caracteriza al animal humano, en su concepción de la virtud. A esto se agregan otros problemas. Kant se ve obligado en su filosofía moral a concebir como irracional la conducta del animal, o al menos como realizada sin la razón. Esto no hace justicia a la naturaleza del animal como ser viviente. Más moderado se muestra el juicio de Hobbes. "Y animales que pueden pensar, necesariamente tienen que poseer también voluntad"30. Este principio sobre el animal obliga igualmente a Kant a percibir la característica del hombre, et\ tanto no es animal, finalmente en su racionalidad. Pero el hombre no solo persigue fines buenos, sino también malos. La ausencia de libertad preserva al animal de actuar con maldad. De esa forma los fines malos tienen que ubicarse en el hombre racional, tarea a la que se dedica Kant primeramente 23 30

Grundlegung zur Metaphysik der Sitten AA. Bd. IV (1903), S. 399. Leviathan, Capítulo VI, S. 46

en 1793 en su escrito La religión dentro de los límites \ de la mera razón31. La solución aportada ahora no ¡ desarrolla ningún significado sustentador a la filosofía moral concebida hace ya tanto tiempo. I El más penetrante crítico del formalismo del imperativo categórico de Kant y con esto también i del formalismo del concepto kantiano de la libertad moral es Hegel. Este no se limita, por otra j parte, solo a una crítica de Kant, sino que vincula a ésta con una nueva concepción de la moralidad, en sus Fundamentos de la Filosofía del Derecho. La j buena voluntad en el sentido de Kant, que no • quiere ser nada más que buena, se toma, según la concepción de Hegel, en la voluntad mala, por falta de orientación. "En este bien abstracto desaparece la diferencia entre bien y mal y todos los verdaderos deberes. En consecuencia, querer simplemente el bien y tener un buen deseo en una acción, es más bien querer el mal, en tanto el bien solo es querido en esa abstracción y con ello la , determinación del mismo se reserva al arbitrio ;; del sujefo"32. Con esto Hegel también piensa en Allí en especial la I a parte, "Von der Einwohnung des bosen Prinzips neben dem guten: oder über das radikale Bóse in der menschliche Natur", AA. Bd. VI, S. 19, ff. 31

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Kant. El punto de vista de la filosofía kantiana, de armonizar el deber con la razón tiene el vicio, según Hegel, de carecer de toda articulación33; La moral objetiva, que substituye en su puesto al bien abstracto, se constituye en Hegel por las leyes e instituciones existentes de por sí34. La plenitud de la moralidad en ese sentido se realiza en la familia, en la sociedad civil (distribuidora del trabajo) y en el Estado. "Lo que el hombre tendría que hacer para ser virtuoso, es fácil de decir en una comunidad ética, o sea, nada más que aquello que en sus relaciones le ha sido prescrito, señalado y advertido"35. Desde el punto de vista de Hegel, la diferenciación de animalidad y razón notfene ninguna significación sólida. La persona concreta es "una mezcla de necesidad natural y arbitrio"36. Nuestras dudas con respecto al concepto de la libertad moral de Kant y la crítica de Hegel a Kant no justifican, entonces, ningún ejercicio de diferenciación de la libertad en sentido negativo y positivo vinculado a los desarrollos de Kant. 32 33 34 35 36

Grtindlinien der Philosophie des Rechts, art. 140. Ibid., Zusatz zu art. 135. Ibid., art. 144. Ibidart. 150. Ibid., árt. 183.

Ellos conducen, sin duda alguna, a una modificación del concepto positivo de libertad. La libertad ética no reside más en la prosecución de máximas que puedan convertirse en leyes universales, sino en la orientación de la acción mediante determinadas instituciones valiosas de índole ético-cultural. Con este aflojamiento del fin de mira se modifica también evidentemente el concepto mismo de libertad. A la persona se le ofrece en las instituciones una multiplicidad de posibilidades de elección, de tal manera que la orientación valorativa de las acciones en las instituciones sé acompaña con la libertad de elección. Se aproxima más a la idea de qüe reside ya en la esencia de las instituciones desarrolladas por la razón, el que al hombre se le otorguen estas libertades de elección. La cada vez mayor diferenciación de nuestro entorno parece exigir la creciente flexibilidad de la actuación y la capa^cidad de reacción humanas. / Nuestro concepto de lá libertad positiva es por consiguiente caracterizado mediante la relación 6 de tensión entre libertad de elección e institución, con el concepto de libertad moral de Kant y el concepto de Hegel de las "relaciones éticas señaladas".

No es posible comprobar exactamente si Kant fue de la opinión de que para cada situación solo se puede dar una única decisión moral correcta. En otras palabras, ¿es la libertad de0elección compatible con el imperativo categórico? Emerge de forma patente la idea de una necesaria libertad de elección, primeramente con el "sistema móvil" de las instituciones, que fue todavía ajeno al pensamiento de Kant37. De otra parte, nos parece que Hegel acentúa demasiado el punto de vista objetivo del señalamiento en las relaciones. De manera tan precisa no señalan las instituciones a los hombres sus decisiones. Una elaboración más clara de la libertad de elección en las instituciones habría llevado también en forma rápida al problema político de la libertad de elección. Estos son aspectos acerca de los cuales solo a lo largo del siglo XIX se tuvo una conciencia más clara y que al final se perfeccionaron en nuestro siglo.

Aunque no debe perderse de vista que Kant en la doctrina del derecho de la Metafísica de las Costumbres deduce la propiedad privada de la razón práctica, AA. Bd. VI, S. 246: "Es entonces un presupuesto a priori de la razón práctica percibir y tratar cada objeto de mi arbitrio objetivamente como posible mío y tuyo". Tampoco falta por completo en Kant la estructura echada de menos por Hegel.

37

CAPITULO III LA INSTITUCION DE LA ECONOMIA i

Nuestro objeto es el esclarecimiento ulterior de las libertades cívico-jurídicas, especialmente las libertades de contratación y del dominio. Puesto ¡ que concebimos ía libertad ética como libre elección en la institución, resulta necesario esbozar brevemente la institución, a fin de poder conceptuarla en la libertad de contratar y del dominio como libertades de elección, y con ello - como libertades éticas o positivas. Se trata de la institución de la economía. Nuestra finalidad nos permite limitar a lo más necesario el siguiente bosquejo. En primer lugar, nos interesan solo las libertades cívico-jurídicas en el marco de los primeros tres libros del Código

Civil (BGB). Aquí se presenta otra vez una limitación en la esfera del derecho patrimonial, de tal manera que la protección jurídica de la personalidad y de los medios de subsistencia y el significado del negocio jurídico para el derecho de familia y el derecho de herencia quedan por fuera. La institución de la economía cubre ciertamente este campo, si se avanza más adelante, pues no solo el derecho de familia y el derecho de herencia muestran rasgos ecónomicos, sino que también el derecho económico incorporado al derecho civil se ocupa de esta institución y finalmente también partes esenciales de la actividad estatal podrían ser incluidas aquí. Desde luego, no necesitamos entrar a hacer una aclaración sobre la génesis de esta institución, pues solo puede interesarnos la actual institución, esto es, la economía tal como ya está "establecida". Finalmente, las relaciones que tenemos que tratar ya han sido investigadas e interpretadas en una incalculable cantidad de escritos, además amplia y generalmente conocidos. Es suficiente llamar brevemente la atención del lector en lo que sigue38. 38

En mi escrito Das subjektive Recht im Prozess der Reclitsgeivinnimg (1977)

El hombre es un ser viviente caracterizado por una multiplicidad de necesidades. Requiere alimentación, vestido, habitación y muchas otras cosas. Las necesidades son satisfechas gor medio del trabajo. Para ello se realiza actualmente la satisfacción de necesidades en la sociedad con fundamento en la división del trabajo. La satisfacción de necesidades con base en la división del trabajo supone ya, por su parte, propiedad y contrato. La sociedad de división del trabajo se caracteriza porque cada uno trabaja siempre para otro. El trabajo tiene entonces necesariamente que conducir a la propiedad que se pueda intercambiar con la propiedad de otro39.

he puesto en la base de una teoría del derecho subjetivo un "sistema económico". Ver allí pp. 27 ss. La vinculación del derecho en este contexto está en la tradición de la fenomenología jurídica, ver Adolf Reinach, Die aprioristischen Grundlagen des bügerlichen Rechts (1913); Wilhelm Schapp, Die neue Wissenschaft vom Recht, Bd. II: "Wért, Werk und Eigentum" (1932); mi ensayo Sein und Orí der Rechtsgebilde (1968) (allí también una descripción de la fenomenología jurídica). Ver sobre "Sein und Ort der Rechtsgebilde", tambiái a Wilhelm Henke, Recht und Staat (1988), p. 244. Los predecesores temáticos de la fenomenología del derecho son: John Locké en Zivei. Abhandlungen ilber die Regierung, ed. W. Euchner, trad. de H. J. Hoffmánn (1977), 2 Abh- Kap 5, y Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, arts. 182-256. Ese desarrollo se expresa esencialmente con la frase: mediante el trabajo la propiedad surge, y no por la apropiación. 39 Aquí no se trata el problema acerca del puesto que ocuparía la propiedad, como secuela del trabajo, en una sociedad sin división del trabajo.

: La división del trabajo en la ¡sociedad se encuentra patentemente en estrecha relación con la multiplicidad de las necesidades humanas. Nadie puede satisfacer, más todas sus necesidades ^mediante su propio trabajo, pues está fuera de sus posibilidades ofrecer por sí sólo los conocimientos y capacidades exigidos para ello, í Detengámosnos un momento en la pregunta acerca de cuál puede ser el fundamento de la multiplicidad de las necesidades humanas. ¿Emergen las necesidades con los conocimientos que permiten satisfacerlas o son los conocimientos una consecuencia de las necesidades? Probablemente es muy difícil separar lo uno de lo otro. En el desarrollo de la pluralidad de sus nece- ; sidades se muestra el hombre como ser ingenioso. Análogamente, la satisfacción de las necesidades es también algo próximo al rendimiento inte- ; lectual. La substancia del trabajo es, en primer lugar, el conocimiento de los caminos a través de • los cuales uno satisface una determinada ] necesidad mediante su actividad. Así, en las \ necesidades humanas, se funden en lo más íntimo ¡ la naturaleza animal y espiritual del hombre. La división del trabajo ha conducido en nuestra actual economía a una inconmensurable plura- J

lidad de "tipos de trabajo" u oficios. Esos oficios se pueden agrupar de muy distinta manera. Se puede de este modo distinguir entre trabajadores (proletarios) y trabajadores independientes. Estos últimos se clasifican a su vez en agricultores, artesanos y prestadores de servicios, como médicos^abogados, arquitectos, fabricantes, comerciantes, etc. No es posible aquí hacer una enumeración exhaustiva, sino apenas dar una impresión aproximada de ésa multiplicidad. Todos los incorporados en el proceso económico trabajan para adquirir patrimonio que puedan luego consumir. Empero, el motivo del trabajo no es seguramente solo el consumo del patrimonio para sí mismo, sino también el aseguramiento de la familia, incluso más allá de la muerte. El núcleo de la economía es, pues, que el trabajo crea bienes que luego sirven al consumo. Propiedad y contrato entran respectivamentejen dos diferentes funciones en esta relación institucional. Ellos son"medios de producción" para la adquisición de bienes y posibilitan el gasto, el consuma El trabajador adquiere bienes solo con base en la conclusión de un contrato de trabajo y la incorporación de actividad laboral; el fabricante y el comerciante trabajan mediante la

celebración de una pluralidad de contratos y con utilización de capital. En calidad de consumidores todos están destinados de nuevo a la celebración de contratos, que tienen que ser financiados con los bienes adquiridos. El último acto de consumo no es hoy, sin embargo, sólo consumo de cosas, sino también, por ejemplo, la utilización de servicios. Esta descripción de la institución económica aclara ya el puesto de la libertad de elección. La libertad de elección para el individuo, en primer lugar, es libertad para la elección y el ejercicio de su oficio. La Constitución protege estas libertades en el artículo 12, aparte 1. En ejercicio de estas libertades vienen luego, en diferentes formas, la libertad de contratación y la libertad del dominio. Así ejerce el trabajador la libertad de escogencia de trabajo mediante la celebración de un contrato de trabajo y en consecuencia queda vinculado, en el ejercicio del oficio, a las obligaciones del contrato laboral. El comerciante, por el contrario, escoge su oficio sin que para ello se encuentre vinculado directamente por un contrato de trabajo, en tanto él lo ejerce mediante celebración de contratos. Pero libertad de elección

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es también la libertad de la decisión de consumir. Igualmente esta libertad de elección resulta en lo esencial del ejercicio de la libertad contractual y del dominio. d El cuadro de la institución económica quedaría incompleto, si no nos refiriéramos a otro punto de vista. Los actos en la elección individual del oficio, en el Ejercicio del oficio y en el consumo, son coordinados entre sí por el mercado. La pluralidad de necesidades permite -si en los mencionados puntos se adopta la libre elecciónla satisfacción solo cuando los mismos actos de elección se realizan uno tras otro a través del mercado. Con esto el mercado es la piedra de toque de la institución económica. Nos consideramos satisfechos con estas referencias, ya que no se trata en la relación anterior de formular una teoría del derecho económico o de la ciencia económica. El punto de vista del mercado lleva a otros problemas: ¿en qué medida son equitativos los beneficios obtenidos del trabajo en una sociedad de mercado? La doctrina de la economía de mercado no conceptúa sobre esto; ella más bien sostiene como necesaria una corrección de la

distribución del ingreso logrado mediante el mercado, por medio de medidas estatales40. De este modo se encuentran las instituciones Estado y economía, por esa razón, de nuevo en una relación de complementariedad entre sí, sobre lo cual no es posible profundizar aquí. ¿En dónde reside, entonces, el carácter valioso de la institución económica, que nos autoriza a designarla como "ética-cultural"? De acuerdo con nuestra idea, la institución sirve también a la "orientación valorativa" de.las acciones. Nuestra tarea no puede ser aquí una discusión próxima al agotamiento de este difícil problema. Tenemos que limitarnos a referir algunos momentos valorativos evidentes. ; En primer lugar, hay con certeza un valor en que las necesidades sean satisfechas. Necesidades insatisfechas son motivo para el temor y la preocupación. No es casual que el concepto de satisfacción contenga la palabra paz. Un menosprecio de estos fines predominantes de la economía^ es inaceptable. Pero el hombre no solo vive para las preocupaciones del mañana, sino 40 Ver sobre esto Schapp, Dassubjektive Recht un Prozess der Rechtsgexvinnung, S..33 m. w. N.

permanentemente en la preocupación de un futuro más lejano. La adquisición de un patrimonio suficiente procura liberarlo de esas preocupaciones. Otros momentos valiosos surgen del carácter mismo del trabajo. Nuestro entero sistema educativo está construido para obtener cada vez más altas calificaciones. Con la adquisición de los conocimientos necesarios para el trabajo se incorpora el hombre de hoy por lo regular en el mundo del espíritu. La institución educativa se apoya en este fundamento y lo relaciona con él. Es también de la experiencia del trabajo de donde el hombre puede intentar dar respuesta a la pregunta sobre el sentido de su existencia. Por ello el trabajo en una sociedad de división del trabajo no es solo regularmente trabajo para sí, sino también trabajo para otros. Con esto el hombre está sometido a la sociedad en el trabajo, y participa en la sociedad por el trabajo. Si la determinación del individuo es guiarse hacia una vida universal41, lograrlo Así Hegel, Gnmdlinien der Philosophie des Rechts, art. 258, que en el marco de su filosofía del derecho permite encontrar a los individuos su última realización en la ética del Estado.

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demandará basarse, y no en último término, en esa comunidad de condiciones del trabajo libre. Pero, carácter valioso tiene no solo la institución de la economía como un marco en el que se orienta la libertad de elección del individuo, sino también esa misma libertad de elección. Es ante todo la libertad de elección la que posibilita igualmente al individuo identificarse con la decisión tomada en definitiva. En esto reside al mismo tiempo una identificación del individuo con su contribución a la institución y finalmente también con la propia institución. La identificación del individuo con su decisión, que resulta de su libertad de elección, ha desatado históricamente fuerzas insospechadas del individuo y con esto ha hecho ahora de la institución económica lo que ella es, A la flexibilidad del individuo corresponde la diversificación de la institución. De esta manera es posible considerar la libertad de elección misma como parte del conjunto de relaciones valorativas de la institución.

CAPITULO IV LA LIBERTAD EN EL DERECHO 1. Libertad positiva del dominio y libertad contractual positiva en el derecho civil ••i

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; En el marco de la institución económica tiene un significado decisivo la posibilidad del individuo '! de entrar en una relación obligatoria con sus ; interlocutores en la vida económica, conforme a la libre elección mediante la celebración de í contratos. La correspondiente libertad de elección ; posibilita no sólo al trabajador y al empresario I para conseguir los socios convenientes, además j- ella posibilita la organización de empresarios t mediante la celebración de muchos contratos, que están referidos unos a otros y están coordinados

entre sí; posibilita la actividad comercial mediante compras y ventas; posibilita también más adelante toda clase de libres consumos de bienes adquiridos. Según la concepción de nuestro derecho civil, las partes económicas mediante la celebración de contratos generadores de obligaciones se sitúan en una relación vinculante entre sí. Así es posible designar la libre elección con respecto a la pareja de un contrato de obligaciones y en referencia a la conformación del contrato obligatorio, como libertad contractual en sentido positivo. Puesto que las partes del contrato obligatorio se dan también en el contrato "ley" de sus acciones, este concepto de libertad contractual se expresará, significativamente por medio del concepto de autonomía privada. Se trata ahí.de autonomía privada en el sentido de la diferencia de ambos conceptos de libertad. . Los contratos obligatorios se realizan sobre todo a través de la transmisión de la propiedad de cosas y del traspaso de derechos parciales de propiedad y mediante el producto del trabajo (en un sentido amplio, o sea incluyendo también los rendimientos de servicios y la confección de obras). Otras clases de ejecución, por ejemplo, mediante traspaso de pretensiones, encuentran

su puesto en el conjunto de la dogmática iuscivilista y no serán considerados aquí. Propiedad y capacidad laboral son, pues, presupuestos del contrato obligatorio y con ello también de la libertad contractual y la autonomía privada en sentido positivo. El concepto de la libre elección económica permite razonablemente, no solo en la celebración de contratos, sino también, por ejemplo, en lo referente a la disposición de propiedad, que se realice por medio de contratos obligatorios. En este sentido podemos hablar de libertad positiva de propiedad. Allí se encuentran, por cierto, la libertad contractual positiva o autonomía privada y la libertad positiva de propiedad en la relación de obligación y disposición establecida por la dogmática de nuestro derecho civil. La mejor manera de patentizar la relación es, sin duda, designando la libertad de disposición sobre la propiedad como presupuesto de la libertad contractual jurídico-obligatoria. Libertad del dominio y libertad contractual solo podrían colocarse desligadas una junto a la otra o incluso de una por una, si se prescindiera de la dogmática del derecho civil. En ese caso tampoco podrían exteriorizarse los significados de los conceptos aquí elaborados, sobre todo la interpretación de

la libertad contractual como libertad de la formación de las relaciones obligatorias con los demás. Ellas están vinculadas a la dogmática. Si se acepta eso, la adecuación a la dogmática de otros derechos no debería ofrecer grandes dificultades. Para un derecho que construye causalmente la disposición sobre la propiedad y con ello renuncia al principio de separación, la autonomía privada reside en ese acto de disposición. El concepto de libre disposición sobre la propiedad no agota, sin embargo, todavía el concepto de libertad del dominio (propiedad). No pueden contemplarse solo los negocios jurídicos reales que operan sobre propiedad, como ejercicio de la libertad del dominio, sino también el efectivo "proceder con la cosa a su arbitrio", sea que con ello se realicen o no pretensiones de obligaciones jurídicas. Así se verifica el uso de cosas para el consumo -ostensiblemente el fin esencial de la adquisición de bienes- mediante formas reales de comportamiento, con las cuales normalmente no se realizarán más contratos obligatorios. En el uso cumple la cosa su finalidad. Al horizonte del trabajo y conjuntamente de las posibilidades de elección en las instituciones

de la propiedad y del contrato que las representan, pertenece igualmente la posibilidad dé dejar en herencia los bienes adquiridos. El causante puede asegurar de esa maneja no solo la subsistencia de su familia y de sus allegados, después de su muerte, sino también posibilitar la continuidad de obras ya comenzadas. La Constitución lo tiene en cuenta en el artículo 14, aparte 1, mediante la garantía del derecho de herencia junto al de propiedad. La libertad de testar del artículo 1937 del Código Civil (BGB) supone la posibilidad de transmisión hereditaria de bienes y sirve a su formación. El concepto de autonomía privada se relaciona también naturalmente con la libertad de testar, con lo cual, sin embargo, solo se evidencia una parte de la relación esbozada. En razón de que aquí nos limitamos a la esfera de los primeros tres libros del Código Civil (BGB), podemos prescindir de este aspecto de la autonomía privada. También en la esfera de los tres primeros libros del Código Civil (BGB) se entenderá el concepto de la autonomía privada eventualmente en un sentido que en general cobija la libertad de acción y no solo en libertad del dominio y libertad contractual, en tanto su ejercicio produce

consecuencias jurídicas relevantes de derecho civil 42 . Esto permitiría además y sobre todo deducir la responsabilidad por el delito, del principio de autonomía privada. Cuando aquí comprendemos autonomía privada solo en el sentido de libertad contractual de la obligación jurídica, en lo cual evidentemente incluimos la libertad del dominio en el sentido descrito, lo hacemos para dar al concepto, én su versión "estrecha", un significado lo más expresivo posible43. Partiendo de ese "concepto central" de la autonomía privada, no habrá que hacer luego mucho esfuerzo para incorporar, junto con el concepto transcrito de libertad de acción, otros contenidos en el concepto de autonomía privada. Debió aceptarse empero con escepticismo que los conceptos de acción y también de libertad de acción hasta ahora no han alcanzado en la dogmática del derecho civil una importancia central. Esto habla contra una versión amplia del concepto de autonomía privada.

Sobre el fondo histórico de este concepto amplio de libertad muy demostrativo, Hattenhauer, Gnmdbegríffedes Biirgerliches Rechts, art. 4II. 4 3 Para esa limitación también Bydlinski, Privatautonomíe und objektive Grundlagen des verpflichfenden Rechtsgeschiiftes (1967), S. 116 f. 42

La libertad positiva en la institución de la economía no se ha agotado aún con la libertad de dominio y la libertad contractual en el sentido descrito. A esa libertad positiva pertenece igualmente la posibilidad de elección del oficio que uno en general toma, sin que con ello se ejerza ya dominio o se celebren contratos. A esta libertad positiva corresponde la posibilidad de rendimientos laborales que no son regulados como actos de cumplimiento de contratos obligatorios. Pertenece además la libre coordinación de una pluralidad de contratos de obligaciones celebrados por los individuos, sin lo cual nuestra vida económica actual sería impensable. El concepto de la libertad contractual designa, en cambio, soló la libre elección que existe con respecto a lá celebración y conformación de un solo contrato jurídico obligatorio. Con la libertad del dominio y la libertad contractual hemos, pues, elaborado, desde el círculo más amplio de la libertad positiva en la esfera de la institución de la economía, soíó aquellas libertades de elección que serán sobre todo objeto-de la protección jurídico-civil. A ellas nos dedicaremos ahora.

2. La protección de la propiedad y el contrato mediante el derecho civil a. Advertencia preliminar El propietario de una cosa y los contratantes del contrato obligatorio requieren de protección jurídica, el propietario frente a todos, los contratantes entre sí. Esa protección la garantiza el derecho civil. Protege con esto directamente la libertad ética de elección del propietario, e indirectamente la libertad de elección de quienes celebran el contrato obligatorio. El problema acerca de si la propiedad y el contrato solo comienzan a existir con esa protección jurídica o de si existen desde antes, no será afrontrado aquí. Si en general se espera en ese contexto algo de la cuestión conforme a la génesis, mucho habla en favor de una armonía de propiedad y contrato y su protección jurídica. Aunque puede comprobarse que la decisión ética del individuó en la realización de sus libertades de elección, en la dirección de la autonomía privada, se diferencia de la decisión del orden jurídico de garantizar protección a la propiedad y el contrato. La posibilidad de esta diferenciación lleva a la

distinción de los dos conceptos de libertad, el ético y el jurídico, y en consecuencia también a la posibilidad de discernir las esferas de la economía y del derecho a que pertenecen. Ahora bien, nada lleva de suyo a pensar contra la protección ofrecida por el derecho civil, conforme al modelo de concepto jurídico de Kant. El derecho procura seguidamente la compatibilidad de las libertades de arbitrio de las personas individuales44. Podría decirse que eso ocurre a causa de que el derecho delimita esferas de libertad recíprocas. Esas esferas de libertad son negativamente determinadas, como una consecuencia de la función delimitadora del derecho. La demarcación de las esferas de libertad tendría también la finalidad de que los beneficiados realicen una libertad positiva en los espacios de libertad protegidos. En la esfera del derecho contractual de obligaciones es donde quizás puede ocurrir que la pretensión jurídica obligatoria del acreedor haga posible, en cierto modo, el predominio de su voluntad sobre la del deudor. Por eso habría que procurar de todas maneras, para la esfera del 44

Ver además arriba n. 2.

derecho civil, libertad positiva y negativa en una relación adecuada y además concebir el propio derecho civil desde el concepto de la libertad negativa. De hecho la dogmática de nuestro derecho civil vigente utiliza el concepto de libertad negativa y el modelo limitativo de la libertad de manera prudente. Ellos cumplen un papel importante para el concepto de propiedad en el artículo 903 del Código Civil (BGB), aunque solo a un nivel de principio. En el nivel de la aplicación jurídica entra el concepto de relaciones jurídicas en el primer plano. El derecho del contrato obligatorio no se puede concebir más de manera adecuada, en su esencia, en torno a la idea de libertad negativa. Aquí domina la escena la figura dogmática y más exactamente de las relaciones de obligación en el sentido más amplio45. El concepto de la libertad negativa conserva, sin embargo, alguna significación para la comprensión del derecho contractual coercitivo. Sobre el concepto de relacionés jurídicas Schapp, JiiS 1992,537 (543 fv), sobre el de relaciones de obligación en sentido amplio, del mismo, Grundlagen des bilrgerlichen Rechts (1991), art. 2 I V V 2.

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En resumen, el cuadro muestra que el derecho civil protege, sin duda, la libertad ética, pero que en todo caso la libertad negativa en el derecho civil solo es una de las dos vías utilizables para esa protección, en sentido estricto de la palabra solo una etapa en una de las dos vías. La libertad negativa de la propiedad fundamentó relaciones jurídicas solamente en el caso de su violación, de la cual emergen luego derechos de exclusión y defensa. El derecho de obligaciones contractuales es por anticipado construido como derecho de relaciones jurídicas, o sea de relaciones obligacionales en el sentido más amplio, del cual nacen pretensiones y deberes. Trataremos de imaginar estasTméás básicas todavía de forma más nítida. b. La libertad negativa del dominio en el derecho civil El Código Civil (BGB) expresa para la propiedad el concepto de libertad negativa en el artículo 903, S. 1. Pero para el contrato obligatorio falta una norma correspondiente de libertad negativa, y no casualmente, según nuestra opinión. Por el contrario, la libertad contractual positiva está presupuesta en el artículo 903 del Código Civil (BGB).

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Comenzaremos con un breve análisis del artículo 93 del Código Civil (BGB) por el aspecto de los dos conceptos de libertad puestos por nosotros como base. En primer lugar, con la palabra "propietario" presupone ya el artículo „ 903, S. 1 del Código Civil (BGB) la propiedad, en el antecedente de la definición. Comoquiera que en el supuesto de una definición se ve la fundamentación de las consecuencias jurídicas señaladas por la ley, así en el artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB) se fundamentan la facultad de intervención y la facultad del propietario de exclusión de la misma propiedad. Como consecuencia jurídica se conceptúa en especial la facultad de exclusión, en la medida en que con ella se prepara la relación jurídica entre propietario y perturbador y con ello se crea el fundamento para la protección de la propiedad. La ley, en suma, establece la propiedad como figura jurídica con la facultad de intervención y la facultad de exclusión^6. . La facultad del propietario de obrar con la cosa a su arbitrio señala sus posibilidades de elección, Ver Schapp, Haiiptproblerne der juristischen Methodenlehre (1983), S. 47 ff., en especial S. 50; del mismo, Griindlagen des bilrgerlichen Rechts art. 1" II2.

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contenidas en la misma propiedad, esto es, su libertad positiva y ética de elegir, representada por medio de la propiedad. La facultádjld propietario de excluir a otros de toda intervención marca la libertad negativa con respecto a los demás. En el modelo de propiedad del artículo 903 del Código Civil (BGB) ciertamente elaboraron con la mayor claridad posible en nuestro derecho los conceptos de libertad positiva y negativa47. Al mismo tiempo la ley permite reconocer la relación de estas dos libertades entre sí. Mientras la oración principal del artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB) está pensada ya en el sentido del modelo limitativo de la libertad -aunque sólo son excluidos los otros sujetos de derecho privado-, lleva la oración condicional a una modificación de este modelo limitativo, lo cual posibilita incluso incorporar la definición en la dogmática iuscivilista. Se ha previsto una justificación de perturbaciones en la esfera protegida básicamente por limitaciones, cuando se oponen a derechos de terceros. No solo se limitará por esto la facultad de exclusión, sino también la Es corriente la contraposición entre facultades positivas y negativas, ver Staudinger-Seiler, BGB, 12 Aufl. (1989), art. 903 Rz. 2.

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facultad de actuar. Se trata .de los casos en que la propiedad, a lo menos económicamente, se reparte entre varios, cuyas relaciones jurídicas mutuas han de ser tenidas en cuenta más adelante48. Aquí queda pendiente de responder la pregunta acerca de si una limitación de la propiedad -en una versión semejante muy amplia de los derechos de terceros- mediante ley jurídico-civil que no lleve a derechos de terceros, será practicable49. Por el momento no nos importa si bajo "ley" ha de entenderse también la norma de derecho público/con lo cual alcanzaría el artículo 903, S. 1, un manifiesto carácter jurídico-constitucional50. Semejante interpretación significaría sin duda alguna que entre los "demás excluidos", en el sentido de la oración principal de la definición, debe contarse también al Estado.

Sobre la concepción de estas relaciones jurídicas para el caso de una división legal de la propiedad por medio de ejecución de un derecho hipotecario, ver Schapp, en: Geschichtliche Rechtsivissenschaft, homenaje para Sóllner (Í90), 477 ff. 49 Staudinger-Seiler, 7903 Rz. 25. Quiere entender bajo derecho de tercero solo derechos absolutos (sobre todo los derechos reales limitativos de la cosa). Pretensiones de obligaciones jurídicas contra el propietario, por ejemplo, por tolerancia de usufructos, tienen que llevar consecuentemente a una limitación basada en leyes de derecho civil. 50 Staudinger-Seiler, artículo 903 Rz. 14. 48

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La fijación de un espacio de libertad negativa deljpropietario, mediante la facultad de exclusión en artículo 903, S. 1, del Código Civil (BGB), todavía/no funda ninguna relación jurídica del propietario con todo el mundo, con base en la cual el propietario tendría pretensiones contra todos. Una relación jurídica de esta clase solo nace entre el propietario y el perturbador conla perturbación de ta propiedad51. De ella fluyen las pretensiones reales defensivas del propietario, conforme a los artículos 985 y 1004 I del Código Civil (BGB). La ley plantea, pues, con la facultad de exclusión del artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB) - e s decir, con la libertad negativa del propietario que en ella se formula- solo un criterio demarcatorio para la disposición, que en el caso de una perturbación de la propiedad posibilita el supuesto de una relación jurídica entre propietario y perturbador, de la cual emanan entonces facultades de exclusión del propietario. Aquello que de por sí se entiende en cada caso bajo perturbación, no significa tampoco todavía el concepto de la

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Ver Schapp, Jus 1992,537 (544).

facultad de exclusión. Los difíciles debates sobre la interpretación del "perjuicio a la propiedad" en el artículo 10041 del Código Civil (BGB)52, lo dicen de forma elocuente. Bajo el aspecto de esas complicaciones aparece, pues, el concepto de una libertad negativa como una idea simplificada, que debe su fuerza de convicción sobre todo a una cierta imagen de percepción del espacio. El cuadro logrado se complica aún más, cuando la reivindicación a causa de intromisión en la propiedad y la protección de la propiedad ante el delito 5 3 , finalmente, se consideran fundadas en la facultad de exclusión del propietario, conforme al artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB). En verdad se pronuncia contra una deducción tal la colocación del artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB) en el derecho de las cosas (bienes) y la necesidad dé atribuir pretensiones por enriquecimiento o pretensiones por delitos primeramente a una relación, de obligación en el

Ver sobre todo Picker, Der negatorische Beseitingungsanspruch (1927); Herrmann, Der StSrer nach Art. 1004 BGB (1987); Steinbach, Der Eigentumsfreiheitsanspruch nach ariikel 1004 im System der Ansprüche zuin Schutz des Eigentums (1992). 53 Así, Staudinger-Seiler, artículo 903 Rz. 12. 52

sentido amplio. De otra parte> la doctrina del injusto del resultado orienta en el derecho penal el tipo legal de la lesión a la propiedad, como resultado de una acción que trasciende a la propiedad como una posición absolutamente protegida en artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB). Sería evidentemente pedir demasiado del esbozo global del artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB) si de él se dedujera también la pretensión de obligación jurídica para la protección de la propiedad. El modelo de propiedad del artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB) opera desde luego para las pretensiones reales de defensa y exclusión del propietario, solo en el sentido de un bosquejo orientador. Esto no significa que en la elaboración de la dogmática en esferas jurídicas particulares no se puedan establecer conexiones, como, por ejemplo, lo hace la doctrina del injusto del resultado con el artículo 8231 del Código Civil (BGB). La caracterización del poder proceder a su arbitrio, en el sentido del artículo 903 S. 1 del Código Civil (BGB), como libertad - y por cierto, en nuestro sentido, como libertad de elección positiva o ética del propietario en el marco de Ta institución de la economía- corresponde al uso tradicional del lenguaje. Esto vale también para

la determinación de la facultad de exclusión como libertad negativa, tal cómóTo demuestra el nombre de la pretensión del artículo 1004 I del Código Civil (BGB) como pretensión de la libertad de propiedad. El concepto de la libertad negativa no presupone en realidad que la libertad se dirija hacia el Estado, aun cuando el concepto de libertad negativa también desarrolla una parte esencial de su significado en la esfera del derecho público. Yo puedo ser libre, pues, no solo del Estado sino también de los demás, y así la libertad negativa se convierte en un criterio idóneo de delimitación del derecho civil. Pero aquí la encontramos solo en la esfera de la propiedad. El concepto de libertad negativa es en este caso otra formulación para la naturaleza absoluta de la propiedad en el sentido de nuestra dogmática. En el aparte bajo el número V afrontaremos la pregunta sobre la medida en que ese modelo civilista de libertad negativa del artículo 903 S. 1. del Código Civil (BGB) puede ser adoptado en el derechor público, o a lo menos, puede ser una orientación para un desarrollo ulterior del derecho público.

c. La protección recíproca de las partes del contrato de obligaciones Hemos designado la libre elección para la conclusión y formación del contenido del contrato de obligaciones como libertad contractual y la hemos equiparado con la autonomía privada en sentido positivo. El ejercicio de la libertad del dominio y de la libertad general de actuar, en tanto ellas dependen del producto del trabajo, son incorporadas en ese concepto de autonomía privada, siempre que sirvan a la realización del contrato de obligaciones y presupongan con eso este contrato. Las partes del contrato de obligaciones requieren en adelante la recíproca protección jurídica con respecto a su ejecución. Un contrato de obligaciones no realizable en caso de conflicto, no se describirá como suficiente conformación de las relaciones mutuas de las personas en la institución de la economía. El derecho civil alcanza^ esa protección mutua de las partes del contrato/ al concederles pretensiones de obligación jurídica^ Estas pretensiones se deducen, én garte,3elmis- x mo contrato, en parte del derechó dispositivo que se coloca complementariamente para cada tipo de contrato junto a los convenios contractuales.

Este reforzamiento délas relaciones contraidas por las partes del contrato, con pretensiones obligacionales como consecuencias jurídicas, permite que la relación aparezca como relación jurídica, más exactamente como obligación en el sentido más amplio, con la cual se fundamentan esas consecuencias jurídicas. La relación jurídica del contrato de obligaciones no es la consecuencia de una violación de esferas de libertad, sino por I el contrario, el resultado del reconocimiento de unas relaciones establecidas por los mismos participantes como relaciones jurídicas. La protección que otorga el derecho civil a las partes del contrato, sobre todo mediante la concesión de pretensiones obligacionales recíprocas, no delimita la libertad de elección mutua de las partes, yacente en la libertad contractual, más bien es lo que posibilita que el contrato nacido en el ejercicio de esa libertad de elección se invista de la calidad de una relación jurídica. Indirectamente se evidencia la protección del contrato de obligaciones como protección del patrimonio, incluyendo la propiedad de las cosas, en cuanto asegura el intercambio de bienes. Los riesgos que amenazan al tenedor de bienes en el

proceso de ese intercambio, no pueden superarse con el solo concepto de una perturbación de la propiedad. Pero, el ilimitado entrelazamiento de los fenómenos económicos actuales concjuce, por lo demás, a que los patrimonios, hoy todavía una parte de la propiedad de las cosas,' se funden en pretensiones. Ya no abandona frecuentemente el derecho de las cosas esa "preforma" de la pretensión, por ejemplo cuando el sueldo es transferido a un banco y el receptor del sueldo impugna el giro de su medio de subsistencia mediante transferencia bancaria. En primer lugar es relación jurídica el contrato de obligaciones concluido. La libertad de elección positiva de las partes del contrato en la institución de la economía posibilita ciertamente la celebración del contrato, pero hay que diferenciarla de él. En la doctrina de la libertad contractual no se hace siempre esa diferenciación con suficiente claridad. De ese modo, la problemática del principio de la libertad contractual se ha percibido a menudo en la aparente contradicción entre la libertad, de una parte, y la génesis de los compromisos contractuales. Schmidt-Rimpler ha dado una solución para esa "contradicción" en

sus Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts54 (Problemas fundamentales de una renovación del derecho contractual), que ha logrado considerable influencia en la discusión que se ocupa con la relación de libertad contractual y justicia contractual55. Conforme a Schmidt-Rimpler, se asocia la voluntad libre de las partes en el contrato con el orden correcto. En nuestra opinión, esta libre voluntad asociada al orden correcto en el sentido de Schmidt-Rimpler, es ya el resultado de una decisión para las alternativas dadas, esto es, existe libertad positiva en el sentido que le hemos atribuido56. Además, no es sorprendente que el elector esté ligado a su acto de elección luego del

ACP147 (1941) s. 130 ff. Ver M. Wolf, Rechtsgeschaftliche EntscheidungsfreiheÜ und vertraglicher lnteressenmsgleich (1970), Art. 3" VIII; Bydlinski, Privatautonomie und óbjektiven Gnmdlagen des verpflichtenden Rechtsgeschafts, inb. S-62 ff. Críticos sobre Schmidt-Rimpler, L. Raiser, en: Festscltríft Deutscher Juristentag (1960),. BdS. 1 , 1 0 1 (117 ff.), Flume, en: Festschrift Deutcher Juristentag (1960) B1 135. Ver sobre esa problemática también Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschaftslehre, S. 54 ff. 56 En la solución Schmidt-Rimpler, libertad contractual solo es aceptable en situaciones de poder aproximadas de los contrayentes, o sea también justicia contractual. La cuestión de igualdad de situaciones de poder en los contrayentes es diferente a la de si el más débil tiene una alternativa frente al contrato en cuestión. 55

ejercicio de su libertad de elegir. Eso es aplicable aquí y en todas partes. También el que decide consumir su propiedad para un determinado fin es libre en esta decisión y no puede luego, después de haber consumido la propiedad para la finalidad elegida, utilizarla más para otro fin. A la libertad de elección de muchas decisiones posibles le corres-pon de siempre, pues, la carga de sufrir las consecuencias de la decisión tomada finalmente. Solo de esa manera es también posible una formación de las relaciones de vida a través de la persona individual. La aparente c o n t r i dicción de libertad y formación no se puede . entonces resolver dernodode acordar ambas en una, sino de manera que la libertad para encontrar j una decisión se diferencie de la conformación que origina la decisión encontrada. Los conceptos de autonomía privada y libertad contractual expresan, además, cada uno a su manera, atinadamente esa conexión. En el concepto de autonomía privada designa la partícula notnie el vínculo de las partes en el contrato de obligaciones, que es enteramente comparable con la sujeción a la ley; por el contrario, la partícula auto, el carácter de la vinculación en sí mismo, es decir, como libremente

impuesto. También el concepto de libertad contractual expresa la antítesis de "vinculación" y libertad, cuando se le entiende en el sentido de "libertad para el contrato". Aunque aquí tampoco está excluida una interpretación, según el significado de la palabra, en el sentido de "libertad en el contrato", con lo cual, pues, la libertad se disolvería en el vínculo. La protección que el derecho civil garantiza recíprocamente a las partes del contrato de obligaciones jurídicas, es consecuencia de las relaciones jurídicas que las partes han contraído mediante el contrato, no consecuencia de la violación de esferas de libertad. Con esa protección del contrato de obligaciones posibilita el derecho civil indirectamente libertad contractual como libertad positiva de elección. Con ello influye en la esfera tenida en cuenta, ampliando y no limitando el campo de la autonomía privada en sentido positivo. Distintamente se presenta la relación del derecho civil y la autonomía privada para la esfera del derecho obligatorio (coercitivo). Con el derecho obligatorio no defiende el derecho rivildirectamente intereses públicos, pero rehúsa la protección jurídica a un contrato cuando así lo exige la necesidad de protección de una de las

partes o a causa del carácter general lesivo del contrato. El rechazo de protección jurídica repercute en la libertad de elección por lo menos de una de las partes, pero con frecuencia fambién de ambas indirectamente como limitación. Es posible así mismo hablar de una autonomía privada en sentido negativo, en la medida en que las partes están básicamente libres de una intervención, mediante el derecho obligatorio, en sus posibilidades de configuración. Aunque nos parecenfluidoslos límites entre esta esfera de una limitación de la libertad contractual y la esfera anteriormente esbozada de un reforzamiento y ampliación jurídicos del contrato. Así se tendrán que ver, por ejemplo, las reglas de impugnación de los artículos 123 y 142 del Código Civil (BGB)> de una parte, como derecho obligatorio, pero, de otra parte, atribuirse a la esfera de formación del contrato. 3. Libertad del dominio y libertad contractual como libertades constitucionales La libertad de dominio es protegida como derecho fundamental en el artículo 14, aparte 1 de la Ley Fundamental; la libertad contractual en el artículo

2°, aparte 1, artículo 12, aparte 1 y artículo 14, aparte 1 de la misma Ley Fundamental. En el sentido de la protección de derechos fundamentales de la libertad del dominio y la libertad contractual libres de la intromisión estatal, esto es, libertades en sentido negativo. ^Mediante estas . libertades en sentido negativo se protegerían las correspondientes libertades en sentido positivo {o ético57. La intervención estatal ha sido en la historia predominantemente intervención del legislador, la cual es denominada hoy de derecho público. Aunque ahora no hacemos más ninguna diferencia entre ley de derecho público y de derecho civil, para la proteccióñ de derechos fundamentales. Solo se debe tener claridad sobre que el punto esencial de la intervención se sitúa enteramente en la esfera del derecho público. La libertad negativa del dominio y del contrato es solo relativa, pues las intervenciones del legislador son constitucionales, al tenor de una sistemática limitativa de los derechos fundar-

mentales, que aquí no interesa tratar en detalle. De acuerdo a la Constitución de nuestro Estado como democracia, concurre la persona a la 57

Ver sobre esta relación de libertad negativa y positiva arriba bajo II1.

formación de las relaciones sociales mediante actos de elección política. Esto significa que la persona -aun cuando junto con todos los demáses finalmente el legislador de las normas que limitan la libertad del dominio y del contrato. Con sus derechos fundamentales de la libertad del dominio y la libertad contractual, o sea autonomía privada en el sentido de la libre determinación de las relaciones hacia los demás en la esfera de la economía y determinación de esas relaciones por los ciudadanos como legisladores, la Constitución los coloca en una relación recíproca. La autonomía privada, en ese sentido del derecho constitucional, significa la prioridad de la libertad de organización del individuo y la subsidiariedad de la misma facultad del legislador en esa esfera. Nosotros concebimos al Estado democrático, en el que tienen vigencia los derechos fundamentales, también como una institución, en la cual los ciudadanos gozan de la libertad de elección política. Las leyes respaldadas por las elecciones tienen además que orientarse en las valoraciones de los derechos fundamentales, sobre todo no deben limitar ilícitamente las libertades de elección protegidas por los derechos fundamentales.

La libertad ética se percibirá así en ambos lados de las limitaciones constitucionales, solo la clase de percepción es de diferente calidad. Eso.fundamenta la necesidad de demarcación mediante limitaciones. El mismo legislador aparece en esto, por razones históricas, en ejercicio de poder estatal y no en ejercicio de libertad. Volveremos sobre esto más en detalle en el marco de la panorámica del capítulo V. El aludido anclaje ético del legislador de derecho público -si aquí otra vez debemos dejar de lado la influencia del derecho civil- se traduce también en el contenido de las leyes de derecho público. Estas influyen en el proceso económico en gran medida con efectos estabilizadores. Esto no solo ocurre mediante el fortalecimiento de una serie de funciones, sin las cuales no sería concebible un proceso económico moderno, sino también mediante el fortalecimiento de la paz y la seguridad sociales a través de diversas formas de regulación del ingreso y los patrimonios. Por otra parte, el Estado es también el único que podría apoderarse ampliamente de la formación de las relaciones económicas, por ejemplo mediante el establecimiento de un plan económico. En tanto el derecho civil aparece, de acuerdo con

el punto esencial, como ayuda de la autonomía privada, la legislación de derecho público se muestra ambivalente. De un lado, ella ayuda y del otro, amenazan siempre en ella las0 alternativas. El derecho constitucional traza con la autonomía privada en sentido negativo el límite entre ambos. En el contexto del derecho constitucional, la autonomía privada es entonces por completo autonomía del particular, a diferencia de la autonomía del ciudadano políticamente copartícipe mediante los actos electorales. Problemas de la dogmática de los derechos fundamentales no podrán ventilarse en detalle en conexión con la exposición precedente. Sin embargo, se nos permitirá indicar, como algo evidente, que la determinación dogmática de las libertades en el aparte de los derechos fundamentales de la Constitución, ocupa aproximadamente el puesto que en el derecho civil tienen la facultad de intervención y la facultad de exclusión del artículo 903, S. 1, para la propiedad. La ley de derecho público fundamentaría entonces una relación entre el poseedor del derecho fundamental y el Estado, no de manera distinta a como en el derecho civil la "perturbación" autorizada en el

sentido del artículo 903, S. 1 del Código Civil (BGB), o sea, la acción de hacer valer los derechos reservados a terceros. Si la ley fuere incons/-^ítucional y el poseedor del derecho fundamental resultase afectado por un acto de autoridad, entonces podría fundar este mismo "hecho • antijurídico" otra vez una nueva relación jurídica j entre ciudadano y Estado, como aproxima^ damente la perturbación injustificada de la \ propiedad funda una relación jurídica en el Lderecho civil entre propietario y perturbador. Esa relación jurídica sería luego fundamento para las pretensiones defensivas del ciudadano contra el Estado a causa de la intervención basada en ley inconstitucional. El presupuesto de este punto de vista es que uno se decida a aceptar relaciones jurídicas entre el ciudadano y el Estado en el derecho público. Este principio no deja de ofrecer dificultades, como se señalará en seguida.

CAPITULO V PERSPECTIVA DE UNA "CONCEPCION DE LAS RELACIONES JURÍDICAS" DEL DERECHO PUBLICO Estamos ante un problema de gran significación para todo el sistema del derecho público. ¿Es posible concebir el derecho público como una . asociación de relaciones jurídicas, de las cuales emanan derechos y deberes no solo para los ciudadanos, sino también para el Estado? Wilhelm Henke, marchando en esa dirección, ha retomado consideraciones de mi libro Das Subjektive Recht im Prozess der Rechtsgezvinnung (El derecho subjetivo en el proceso de elaboración del derecho)58 y desarrollado una concepción del 58

S. 144 ff.

derecho público sobre la base de relaciones jurídicas59. Importantes voces se han unido a él, aun cuando con numerosas modificaciones. Cerramos nuestra reflexión con una ojeada a esta, problemática, que de todos modos será sugerida por el presente curso de la investigación. En primer lugar sería presupuesto de una concepción semejante del derecho público, el tener claridad sobre el significado metodológico del concepto de relaciones jurídicas60. Nosotros ^entendemos las relaciones jurídicas para el derecho civil como la fundamentación existente yde las consecuencias jurídicas del supuesto de ¡ hecho de las leyes, en especial a las pretensiones, t En ese sentido son relaciones jurídicas sobre todo las obligaciones en sentido amplio y las relaciones entre propietario y perturbador. Pero también las pretensiones personales y reales son por sí mismas relaciones jurídicas en un sentido más estrecho. El punto de partida decisivo para esta interpretación es la idea de la ley como una decisión fundamentada62. Tendrá que examinarse DOV1981,621 (622 ff.), Recht und Staat, artículo 59. Sobre esto Schapp, JuS 1992,537 (539 f.). 62 Sobre esto Schapp, Hauptprobleme der juristíschen Methodenlehre, S. 47 ff., 59 60

lo que de esto pueda ser aceptado en el derecho público. Hay otra pregunta que me parece, sin duda, de importancia decisiva. ¿Presupone la0 aceptación de la relación jurídica entre ciudadano y Estado que el Estado sea también persona en un sentido ético o es suficiente que el Estado lo sea en sentido jurídico?63. Ciertamente en la legisla^ ción se realiza la libertad ética de los ciudadanos; ¡ no obstante, la tradicional doctrina liberal del / Estado lo concibe en esencia como poder (fuerza),/ aun para el futuro, que solo está ligado por la ley64, j La ambivalencia animal y racional del hombre encuentra patente una cierta expresión en el Estado. Platón tuvo, en verdad, una comprensión profunda cuando en su Diálogo La República hace concordar recíprocamente al individuo con el Estado en especial en ese aspecto. Solo que ahora en especial S. 50; del mismo, Grundiagen des bilrgerlichen Rechts, artículo I o n 2, dere.JuS 1992,537 (543). 63 Sobre esta diferenciación ver Larenz, Allgetnaine Teil. Artículo 21 y III; Rittner, "Rechtsperson und juristische Person", en: Freiheit und Vemntwortung irn Recht (1982), Festchrift fiir Meier-Hayos, p. 331 ff., en la p. 336 vacila en comprender al funcionario como persona ética (en su vocabulario: persona jurídica). 64 Básica para la actual dogmática del derecho público es Georg Jellinek, System der subjetiktiven dffentlichen Rechte, 2, Aufl. (1919).

ponemos el acento diversamente en cada una de las partes. En tanto que partimos de la razón de la persona, abrigamos que la convicción de que el Estado tiene que ser conducido primeramente a la razón. En forma análoga, el derecho solo arregla en el derecho civil el déficit en la razón de la persona, mientras el Estado como persona tiene que fundarse en primer lugar en el derecho público. Pero esa fundación está casi siempre amenazada por la posibilidad de que la violencia se desencadene de nuevo. En presencia de este riesgo, hay buenos motivos para concebir al . Estado solo como la fuerza (violencia) mantenida en jaque por la ley. En cuanto al Estado no le incumba ninguna libertad, tampoco podría considerársele persona en sentido ético. De ese círculo de problemas hay que diferenciar la siguiente pregunta, sobre si, para la aceptación de relaciones jurídicas entre ciudadano y Estado, no es también suficiente que el Estado sea persona en sentido jurídico 6W .En la dogt-

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La expresión "persona en sentido jurídico" es, en efecto, poco utilizada. Se considera el concepto de persona tal como se usa en el título de la primera parte del primer libro del BGB. Larenz designa este concepto como noción formal de persona del BGB, Parte General, artículo 2", III. Este' concepto de persona en sentido jurídico se distingue déla persona jurídica 65

mática civilista designamos persona en sentido jurídico a las personas naturales y jurídicas. El concepto de persona en sentido jurídico se caracteriza porque esa persona se encuentra en relaciones jurídicas y puede con ello ser también portadora de derechos y obligaciones. Autonomía privada corresponde entonces a la persona solo en sentido ético, no a la persona en sentido jurídico66. Si se transfieren estos principios básicos al Estado como persona de derecho público y en consecuencia como persona en sentido jurídico, se estaría dando de esta manera un fundamento suficiente para la aceptación de relaciones jurídicas. Surgen dudas de nuevo, sin embargo, cuando finalmente las relaciones jurídicas se fundan en el mandamiento moral de respetarse mutuamente67, pues tendría que recurrirse otra vez al Estado como destinatario de un mandamiento moral. Si después de polemizar con estas "cuestiones preliminares", uno se decide por una concepción de las relaciones jurídicas de derecho público, se en el sentido de Rittner (ver arriba nota 63) y del de persona jurídica de los artículos 21 ss. del BGB. 6 6 Ver Larenz, Allg. Teil, art. 2° HI. 67 Así Larenz, Allg, Teil, art. 2° I.

plantea la siguiente y muy difícil pregunta, la de su realización. Ella tiene que dejarse guiar por motivos esenciales de la historia del derecho público. Pero entonces la solución tendrá que ser a lo menos conciliable con los rasgos de la dogmática de nuestro actual derecho público. En _ suma, pues, el derecho público afirmará comV pletamente su autonomía frente al derecho civil. ^ De otra parte, seguramente se podrán sacar también sugerencias de la dogmática de las relaciones jurídicas en el derecho civil, para una concepción de las relaciones jurídicas de derecho público. Nosotros pensamos incluso que esa dogmática puede tener, además, una cierta función orientadora para la ulterior penetración del derecho público en la dirección indicada. Intentaremos, a continuación, un breve esbozo de una concepción de relaciones jurídicas iuspublicistas con fundamento en un paralelismo de derecho civil y derecho público. En primer lugar, es evidente presumir relaciones jurídicas entre el ciudadano y el Estado con base en leyes de derecho público, independientemente de que se realicen con fundamento en una actividad de la Administración en la esfera de la intervención administrativa o de la pres-

• tación administrativa. Esta situación jurídica tiene analogías con las relaciones jurídicas fundadas mediante el contrato del derecho civil. Persistamos un momento en este importante p0unto de vista, antes de entrar en otros detalles. Al colocar ley y contrato en una relación, se expresa una línea básica del pensamiento moderno de la filosofía del Estado. No solo las teorías del contrato social de la modernidad atribuyen el establecimiento del I Estado a un contrato, sino también el principio | moderno de democracia, desarrollado sobre esa | base, percibe el verdadero fundamento de validez de las leyes, comparable al fundamento de validez, del contrato en la voluntad de los afectados (volenti non fit iniuria). Contrato y ley concuerdam en esa medida en su núcleo esencial. En ambos casos se trata de. la libre conformación de relaciones entre muchos, por conducto de los mismos interesados, las cuales son jurídicamente obligatorias. Cuando los afectados se colocan en una relación recíprocamente obligatoria, fundan relaciones jurídicas. Esto no contradice el que en ello se ejerza la libertad de elección en instituciones: la libertad de elección económica en la celebración del contrato en la institución de la economía y la libertad de elección

política en la institución del Estado y con esto, no en último lugar, en el marco de los derechos fundamentales como institución. Al margen tiene que quedar en este resumen la complicación de que las relaciones jurídicas a través de la ley no se producen éntrelos ciudadanos que deciden la "léy, sinó éntrelos ciudadanos y el Estado. Otro problema reside en si la dogmática iuscivilista del contrato, más allá de los principales criterios esbozados, puede hacerse útil para la comprensión de las relaciones jurídicas entre los ciudadanos y el Estado, con base en leyes de derecho público. Se evidencia primero una comparación de las leyes de derecho público con el contrato obligatorio del derecho civil. Con razones plausibles hemos limitado el concepto de autonomía privada al contrato de obligaciones, porque él funda su sentido en las relaciones de los participantes. Esto favorece una comparación de la legislación de derecho público, que representa el acto de autonomía pública, con el contrato obligatorio como acto de autonomía privada. Aunque el sentido de la ley de derecho público a menudo no surge de la propia ley individual, sino más bien de una fisión de conjunto de muchas leyes. Así, por ejerriplo, las leyes tributarias

alcanzan su sentido solamente a partir de la totalidad de prestaciones estatales que se financiarán con esos impuestos. ¿Deberán incorporarse todas esas referencias en las relaciones jurídicas? Para una comparación con el contrato obligatorio, se podría decir que en el derecho civil se diferencia con claridad la relación jurídica fundada por el contrato de obligaciones (relaciones de obligaciones en sentido amplio), de las pretensiones y deberes derivados de él. La expresada diferencia podría ser significativa para las relaciones jurídicas de derecho público, conforme a la ley. Eso ofrece también, sin duda alguna, otro paralelo. Es posible comparar las relaciones jurídicas entre ciudadano y Estado en virtud de leyes de derecho público, con la relación jurídica que existe entre el propietario y el perturbador, en el caso dé que el perturbador pueda invocar un derecho para ejecutar la acción perturbadora. En el derecho civil está configurado ese derecho en artículo 986,1 del Código Civil (BGB) como derecho de posesióny^éneí aitículo 1004,II de la mlsmáToBra como deber de tolerancia del propietario. Ese contraderecho puede resuitár en el derecho civil de una posición objetiva o de una pretensión de obligación jurídica del "pertur-

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J A N SCHAPP

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bador" contra el propietario. Desde el punto de 1 vista económico se trata de una división contrac- : tual de la propiedad entre el propietario y el "perturbador". Un paralelo entre las relaciones jurídicas, del j propietario y el "perturbador justificado" en el I derecho civil y las relaciones jurídicas entre el j ciudadano y el Estado con base en leyes de derecho público, se evidencia en la esfera de la ; administración interventora, mientras que parece i brindarse para la acción administrativa de pres- j taciones el modelo del contrato de obligaciones, j El recurso a esa relación jurídica para la esfera de , la administración interventora, tendría también i en cuenta el hecho de que esa esfera del derecho I está concebida enteramente desde el punto de j vista de la protección frente al Estado. Una . ^vinculación al contrato obligacional, que hasta | cierta medida "vuela libremente", aparece aquí, y jen consecuencia, poco pertinente. En el derecho /j¡ ¡ Icivil el modelo de las relacionéis jurídicas entre ¡ j | propietario y "perturbador justificado", tomada j ; I cada una de por sí, permite la combinación de J j muy diversos elementos. La idea de la libertad negativa del propietario es elaborada para él, en la misma forma que-la-idea de una fundamen-

tación contractual del derecho del perturbador. Las relaciones jurídicas mismas pueden también ser pensadas como fundamento de pretensiones contrarias de ambos participantes y primeramente, en verdad, de pretensiones del "perturbador", en el marco de su justificación contra la del propietario, pero también de pretensiones del propietario contra el perturbador que ha sobrepasado el marco de su legitimación. Los paralelos sobre la actividad de los funcionarios en la esfera de la administración interventora son obvios. También aquí se pensará la esfera del ciudadano conforme al concepto negativo de libertad. La justificación para la intervención de la administración nace de la ley, que puede ser equiparada al contrato, y fundar también con ello la relación jurídica entre el ciudadano y el Estado|Éñ la medida en que la actividad interventora de los funcionarios está /

/cubierta por la ley, ella hace valer derechos I provenientes de las relaciones jurídicas. En la f medida en que esa coberturanoexiste, sea porque Ta ley es inconstitucional o porque el procedimiento del funcionario no se justifica con ella, viola el funcionario el status negativo del ciudadano y elimina sus derechos de defensa, i

Sé evidencia así, en todo caso, que los actos conformes a derecho y los actos ilegales de los funcionarios se refieren a diferentes relaciones jurídicas éntre. ciudadano y Estado. Con el acto administrativo legal persigue el funcionario derechos del Estado contra el ciudadano, con base en las relaciones jurídicas fundadas en la ley de intervención68. Cóñelactoaxlminjstrativóilegal establece el funcionario, al contrario, unaYelación jurídica de la violación de libertad negativa del ciudadano, de la cual brotan sus derechos de defensa. Las. dos relaciones jurídicas deberán, sin duda, diferenciarse intélectualmente entre sí de manera tan clara como, por ejemplo, en el derecho civil la relación jurídica entre el propietario de un predio y su arrendatario/dé una parte, y la relación jurídica entre el propietario de un inmueble y cualquiera que detente el inmueble con la afirmación de ser arrendatario, pero sin serlo. o Los frentes pueden, sin embargo, pasar en(^entido inverso, así en el caso de la prohibición ccm autorización de reserva. Aquí tiene el ciudadano una pretensión contra el Estado, por ejemplo a la expedición de una licencia. de construcción. Su no realización viola la libertad del ciudadano ilegalmente. 68

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