Derecho Civil Tomo I

SEBASTIÁN WALKER MERINO

Manual de Derecho Civil Tomo I

Derecho Civil en general Teoría de la ley Las personas

Teoría de la relación jurídica Teoría de los actos jurídicos Teoría de la prueba

2009

Primera parte: Del Derecho Civil en general

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Capítulo I Nociones preliminares 1. El ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico está constituido por el conjunto de imperativos de carácter jurídico vigentes en una comunidad. Estos imperativos creados o reconocidos por el Estado y sancionados por él constituyen el ordenamiento jurídico estatal. No es el único, pues cuando existen más Estados se produce el ordenamiento jurídico internacional, que sólo puede tener autoridad en el régimen interno, es decir, en nuestro país en cuanto y en la medida en que el Estado le reconozca eficacia. También dentro de un mismo Estado pueden existir otros estatutos que podrán tener valor en cuanto en propio Derecho se los conceda. Dentro del ordenamiento jurídico interno los preceptos tienen ciertas características dentro de las cuales resalta, entre otras, la bilateralidad del Derecho, es decir, que éste regula las relaciones entre los hombres, lo que constituye la base de la relación jurídica. Además, la estatalidad del Derecho, donde, por un lado, es el Estado que crea o reconoce las normas obligatorias, lo cual significa que tales preceptos pueden ser dictados directamente por el Estado, o bien, que el Estado puede reconocer los preceptos que derivan de otras fuentes. Esto sucederá, por ejemplo, cuando se le dé fuerza o valor a la costumbre. Por el otro lado, es el Estado el que garantiza la observancia del ordenamiento jurídico. El último caso es la obligatoriedad del Derecho. Esto significa que no es voluntario para los particulares el someterse o no a las normas del Derecho. En caso contrario, el ordenamiento jurídico establece diversas sanciones para el incumplimiento de la norma. Tradicionalmente se antepone a cualquier distinción la de derecho objetivo y subjetivo, siendo que significan un mismo concepto constituyendo una unidad indivisible. 1) Derecho objetivo: Es el orden o regulación, es el conjunto de reglas o normas establecidas para regular la vida en sociedad. 2) Derecho subjetivo: Significa el poder o facultad de una persona derivada de esas normas para exigir algo jurídicamente. Generalmente al ordenamiento jurídico se le asocian solamente las normas legales y reglamentarias. No obstante, existen otros elementos, como es el caso de la costumbre según la fuerza que a ella se le asigne como fuente formal del Derecho. También encontramos ciertos principios de orden general que establece la Constitución, y que se imponen incluso al legislador. Al enmarcar la 2

acción legislativa entran a delimitar y formar parte automáticamente de toda estructura normativa legal, la que se encuentra así dentro de los principios generales que una sociedad ha creído esenciales en un momento determinado de su evolución. Sólo caben estos principios generales que están contenidos en la Constitución y que a través de ella han delimitado la ley y han pasado a ser parte indispensable y constituyente del precepto legal. También formará parte del ordenamiento jurídico la equidad y el espíritu general de la legislación. Estas se adquieren a través de la labor judicial. Es la equidad el elemento que deben utilizar los jueces al efectuar la integración de la ley según lo dispone el art. 170 Nº 5 del CPC al realizar una tarea impuesta por los arts. 76, inc. 2º de la Constitución y 10, inc. 2º del COT. Tanto la equidad natural como el espíritu general de la legislación son elementos que señala el artículo 24 del CC para la interpretación de la ley. Es importante señalar que el ordenamiento jurídico se complementa y enriquece cada día mediante la función interpretativa o integradora que realiza el Poder Judicial apoyada por la jurisprudencia como elemento necesario, sin perjuicio de que los fallos de los tribunales superiores de justicia no son obligatorios para los tribunales inferiores. 2. Derecho público y derecho privado. Esta diferencia en algunas oportunidades no es lo suficientemente clara. Por lo general se consideran como pertenecientes al derecho público las normas que regulan la organización del Estado y sus relaciones con otros Estados; también las que se relacionan con la constitución, organización y determinación de los fines de los demás entes públicos. Por su parte, el derecho privado es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a la organización familiar y a su actividad patrimonial. Esta distinción se remonta hasta el Derecho Romano, donde se sostenía que el derecho público era el que se refería a los derechos de la ciudad o el que emanaba de las normas y el derecho privado el que regulaba las relaciones entre los ciudadanos o tenía como fuente la declaración de voluntad de los particulares. Con el tiempo han surgido diferentes teorías que tratan de justificar una u otra posición. Así se ha sostenido que uno cuida el interés colectivo y el otro el interés individual. Sin perjuicio de ello, toda norma tiene por objeto servir al interés general, y en tal caso el derecho sería público; en cambio, si se miran desde el punto de vista del interés propio de un sujeto, todas las normas serían de derecho privado. Otras teorías atienden a la cualidad del sujeto olvidando que el Estado en muchas veces actúa frente a los particulares como ente privado, recibiendo el nombre de fisco, y no comparado por el imperio de una organización pública. Finalmente, hay algunos que buscan esta distinción en que si las normas son renunciables o irrenunciables. Aquí se confunden las normas de derecho público con las de orden público. Existen en el derecho privado innumerables normas que son irrenunciables y que no pierden con eso su carácter de privadas. 3

Si el Derecho emana de la naturaleza social del hombre, su fin es construir un instrumento para que haya paz en la comunidad. Para conseguir esta paz, entre otras condiciones, se debe buscar el establecimiento de la justicia en las relaciones sociales. En algunas oportunidades estas relaciones no son siempre de la misma naturaleza, y se puede distinguir dos tipos de éstas: a. Las que se producen entre las personas entre sí como miembros de una comunidad: Aquí los hombres están entre sí en la misma posición y en la misma situación; están básicamente equiparados o coordinados. Sus relaciones serán necesariamente de intercambio, derivadas de la necesidad que cada uno tiene de los otros en el conjunto social. En lo que respecta a la justicia, el fin de las relaciones particulares es el bien particular: su objeto de intercambio son los bienes para satisfacer las necesidades que la vida le impone a cada uno. Para que la igualdad se produzca en este intercambio, debe ser una igualdad de equivalencia que implicará el trato justo. Esta igualdad de equivalencia es lo que Aristóteles llama justicia sinalagmática, conmutativa o contractual. b. Las relaciones que se producen entre la autoridad y el grupo social: En este caso la autoridad está dotada de un poder de mando y se le han atribuido poderes de imposición. Por ello, está superordenada respecto de sus súbditos, y estos últimos no se encuentran equiparados en relación a la autoridad, es decir, están subordinados. Respecto a la justicia, la relación de la autoridad con sus súbditos no persigue ya el bien particular de cada uno de ellos, sino un orden común de carácter social. Por eso es que esta relación de reparto, de atribución o de distribución se da, por ende, una igualdad de proporción que implica que los que se hallen en la misma situación serán tratados igualmente y los que se encuentren en una situación distinta tendrán un trato diferente. Por lo tanto, la distinción entre justicia conmutativa y justicia proporcional es la diferencia fundamental entre el derecho público y el derecho privado. 2.1. El derecho público. Las funciones constituyente, legislativa, administrativa y judicial que integran el derecho público tienen fundamentalmente una cosa en común: que todas estas funciones deben basarse en el principio de juridicidad, que se refleja en los artículos 6º y 7º de la Constitución1. 1

Art. 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

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Lo anterior se refleja en el concepto que en el derecho público sólo puede realizarse lo que esté expresamente permitido o autorizado por la ley. 2.2. El derecho privado. Hemos indicado que el derecho privado se caracteriza por una justicia basada en la igualdad de equivalencia que debe presidir en sus actos de intercambio. Lo anterior no nos debe llevar a la conclusión de que el derecho privado sólo reglamenta los actos a través de los cuales se produce esa relación de intercambio. Esto nos conduciría a limitar el derecho privado a la normativa de los actos jurídicos. El derecho privado tiene dos partes: 1) Una parte orgánica: Reglamenta a las personas y sus bienes. 2) Una parte dinámica: Regula la voluntad en los actos jurídicos donde estas personas actúan. A diferencia del derecho público, en el derecho privado se puede realiza todo aquello que no esté prohibido. Sin perjuicio de lo anterior, hay que agregar que existen límites: el orden público, las buenas costumbres, los derechos legítimos de terceros y la legislación que complementa la prohibición que tienen las partes para contratar. 3. El Derecho Civil. El Derecho Civil se ubica dentro del ámbito del derecho privado, al igual que el Derecho Comercial y otras ramas, y está en contraposición al Derecho Constitucional, Penal, Tributario, entre otros, que forman parte del derecho público. El Derecho Civil es el derecho privado común y general. Sus orígenes se remontan al Derecho Romano, especialmente al Corpus Iuris Civilis. Tiene un carácter de permanente y universal que emana principalmente por haberse formado a través de la resolución adecuada de casos reales presentados en la sociedad a lo largo del tiempo. Es general el Derecho Civil porque da su base de carácter dogmático a todo el Derecho que no sea estrictamente político. Esto se aprecia en el Título Preliminar del Código Civil, cuyas normas son aplicables, incluso, a toda la legislación. Por otra parte, las normas conceptuadas y abstractas que contienen la (Continuación nota 1): Art. 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de persona pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

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teoría de los actos jurídicos y de las obligaciones configuran la estructura general de nuestro ordenamiento jurídico. Al ser un derecho común y general, el Derecho Civil constituye la parte fundamental y más importan de los estudios jurídicos. No hay institución que no haga mención al Derecho Civil, pero esto no quita que determinadas materias hayan adquirido por el tiempo una fisonomía propia y sean objeto de un estudio independiente. Por ejemplo, en el fondo, el Derecho Civil es el gran Derecho Comercial, y éste es un derecho especial para determinadas circunstancias dentro del gran molde teórico e institucional del Derecho Civil. Lo mismo sucede con el Derecho Laboral. En resumen, es general porque rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia o abandonando cualquiera otra circunstancia, como por ejemplo, la profesión, la ciudadanía, etc.; y es común porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no estén tratadas en una rama especial del derecho se regirán por el Derecho Civil y porque sus principios y normas generales informan las demás ramas del derecho privado cuando éstas no mencionen principios. Lo anterior se refleja en el Código Civil como cuerpo normativo del Derecho Civil en el artículo 4º. Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.

4. El Código Civil chileno. Cuando Chile se independiza del Reino de España, regían hasta ese entonces el ordenamiento jurídico que había establecido el rey de España, y en particular regían algunas leyes para Chile; pero en defecto de esa legislación especial regían en general las leyes españolas. No existía la codificación, de tal forma que la legislación era frondosa, complicada y confusa: se sobreponían muchas veces disposiciones unas con otras. Para tratar de dar una cierta prelación, las leyes que regían eran: 1) Las pragmáticas, ordenanzas y demás decretos del rey, comunicadas por el Consejo Real de Indias desde el 8 de mayo de 1680. Ahí estaban las Ordenanzas de Minería de la Nueva España, las Ordenanzas de Bilbao en materia comercial (1795) y el Reglamento de Libre Comercio (1798). 2) La Recopilación de las Leyes de Indias, que reunían todas las aplicaciones mencionadas, pero sólo se aplicaban en América. Fue promulgada por Carlos I el 8 de mayo de 1680. 3) La Novísima Recopilación de las Leyes de España, publicada en 1805 y a la que se añadió un suplemento en 1808. 4) Las Leyes de Estilo y el Fuero Real, el cual fue publicado en 1255 por Alfonso X al mismo tiempo que Las Partidas. 6

5) El Fuero Juzgo, el Código de los Visigodos que adoptó Fernando III de Castilla y Las Partidas de Alfonso X, que fueron las más importantes. Las Partidas fueron un documento jurídico y literario muy importante porque constituyen la primera y gran recepción del Derecho Romano. Así entonces nace el Derecho Civil a partir del Ius Civile Romano, de tal manera que suplían o modificaban la legislación española general, que continuaban siendo la legislación normal. Una vez que Chile se independiza, vienen los primeros tiempos de la República y se vio la necesidad de una codificación de la ley civil. En 1826, Chile tenía una Constitución federal, la cual había un artículo que establecía la creación de una comisión que debía presentar un proyecto de legislación civil y comercial. En 1831 el Poder Ejecutivo contesta una consulta del Congreso en un oficio que llevaba la firma del ministro Diego Portales, que decía que no debía pensarse en una simple recopilación de las actuales leyes de Castilla e Indias, sino que se debía hacer una nueva legislación compatible a la nueva situación y normas de Chile. En 1840 se crea una comisión mixta de las Cámaras para una codificación de las leyes simples, y en 1841 se crea una junta revisora, las cuales no hicieron nada. Por esa misma época apareció don Andrés Bello, quien trabajaba en la redacción del Código Civil, que fue terminado en 1852. En ese mismo año se designó una comisión que revisara este proyecto, la cual realizó más de doscientas sesiones, pero no se redactaron actas. Sin embargo, y a pesar de ello, fue terminado en 1855 y fue enviada al Congreso, aprobándolo sin modificaciones. Luego se dictó una ley que trataba la vigencia del Código Civil, que regiría a partir del 1 de enero de 1857. 4.1. Fuentes del Código Civil. El Código Civil chileno se inspiró y tuvo como principal fuente el Código Civil francés o Código Napoleón, que fue promulgado en 1804. Esta opinión no es absolutamente exacta porque si bien en materia de obligaciones se siguió de cerca el Code francés, también se puede decir que en las demás instituciones hay una creación original en que en parte se sigue al Derecho Romano, se han estudiado los principios del Derecho inglés, jurisconsultos nobles y en general de otras ilustres codificaciones en que se inspiró Andrés Bello, como: -

El El El El El

Código Código Código Código Código

de Baviera. de Austria (1814). de la Luisiana (1822). Sardo (1838). de las Dos Sicilias.

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También se inspiró en la antigua institución española, como Las Partidas. Estudió también un presente proyecto de Código Civil español de García Oyena. También estudió a Pothier, Domat, Savigny y a los primeros comentaristas del Code. En el Código Civil chileno hay un Título Preliminar que trata de los principios del Derecho Internacional Privado y de la interpretación de la ley2, cosa que el Código francés no se refiere. En materia de ley, a diferencia del Code que en su Título Preliminar está compuesto por seis artículos, el Código Civil chileno contiene 53. En ellos se trata de la ley, su concepto, promulgación, obligatoriedad, efectos en cuanto al tiempo y espacio, derogación e interpretación. Se definen además las palabras de uso frecuente: parentesco y representación, dolo, culpa, fuerza mayor, caución y presunciones. Se destacan también los artículos 14 al 18, que contienen normas fundamentales del Derecho Internacional Privado, las que pueden ser consideradas vanguardistas para la época. El Derecho Civil, al regular el mundo del Derecho, señala quiénes y qué cosas, y ambos a la vez, la forma en que pueden actuar en él. Con estos prerrequisitos se entra al campo de la voluntad como fuerza creadora y movilizadora del Derecho. La voluntad de las personas hace vivir el mundo jurídico creando, modificando y extinguiendo relaciones jurídicas, por lo que nuestro Derecho Civil tiene una parte orgánica y una dinámica, que son fáciles de apreciar atendiendo la estructura del Código Civil. Esto ya se aprecia en el Título Preliminar, donde se separan las materias orgánicas en las que no tiene ninguna o poca cabida la autonomía de la voluntad de aquellas otras en que dicha voluntad es la fuente creadora de las relaciones jurídicas. 4.2. Libros del Código Civil. El Código Civil chileno contiene cuatro libros: Libro Primero: De las personas: Cuando se refiere a las personas, y en especial de las personas naturales, trata del matrimonio y de la filiación, es decir, de las relaciones de familia que generan derechos y obligaciones emanados de la ley y en que la situación de cada uno es a su vez prerrequisito para la actuación en los actos de la vida civil. Esta materia es totalmente orgánica, porque fuera de la voluntad de los involucrados, fija obligaciones legales y requisitos para actuar en la vida jurídica. También se trata en el Libro I lo referente a los tutores y curadores, es decir, de los representantes legales y determinados incapaces y de administradores de ciertos patrimonios. Libro Segundo: De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce: Esta parte es orgánica en cuanto señala las distintas clases de bienes y en cuanto 2

Las normas interpretativas de la ley se inspiran en el Código de la Luisiana, pero es un sistema original de nuestro Código.

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determina cuáles son los derechos reales, fijando su contenido. Pero también juega aquí la voluntad, ya que se establece cuáles son los modos de adquirir, y éstos implican siempre un acto voluntario, salvo para el caso de la accesión. La voluntad incluso se aplica a la prescripción adquisitiva porque la posesión le sirve de base e involucra un acto de voluntad. En materia de bienes en general, el Código Civil se aparta del francés, pues siguiendo la tradición romana y las opiniones de Pothier, el dominio y los demás derechos reales se adquieren a través de un modo de adquirir. Para los franceses, el mismo contrato (título) transfiere el dominio; para nosotros, la tradición del dominio de los bienes raíces y de los gravámenes constituidos en ellos se efectúa a través de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Libro Tercero: De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos: En el mundo del Derecho, a diferencia del mundo físico, las relaciones jurídicas subsisten aunque cambien sus titulares o éstos fallezcan. Si la sucesión es intestada, las normas son totalmente orgánicas: la voluntad del causante, así como sus preferencias o inclinaciones durante su vida, no tiene importancia, ya que la ley asigna y distribuye los bienes en una forma rígida e inmutable. En la sucesión testada, el causante tiene la facultad de disponer de sus bienes con las limitaciones que la ley misma le impone. En otras palabras, el testador, sin perjuicio de tener libertad para disponer de sus bienes debe someterse a lo que le señala la ley en cuanto a las personas en las que puede heredar3. Libro Cuarto: De las obligaciones en general y de los contratos: Este libro trata de lleno sobre la voluntad al analizar los hechos voluntarios del hombre, ya se trate de actos o declaraciones de voluntad o contratos, o bien de simples hechos jurídicos, ya sean lícitos o ilícitos, estableciendo las responsabilidades de carácter civil que pueden acarrear. Se examina por quiénes y en qué forma puede manifestarse la voluntad, los vicios de que ésta puede adolecer, la necesidad de un objeto y de una causa lícitos en los actos jurídicos y la fuerza vinculante que nace de la declaración de voluntad. Todas las materias deben complementarse con lo que señalan todos los libros, porque así se establecen determinados principios que uniforman todo nuestro Derecho.

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Nos referimos a las asignaciones forzosas, reguladas en los artículos 1167 y ss. del CC.

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Capítulo II De los principios fundamentales del Derecho Civil 5. Generalidades. Existe una serie de principios que uniforman el Derecho Civil. No están enumerados en forma taxativa, sino que se recogen a través de todo el ordenamiento jurídico, en especial del derecho privado. Para establecer un principio hay que revisar toda la legislación referente al tema. Hay que partir desde los principios que la Constitución establece, en especial lo indicado tanto en las bases de la institucionalidad como en las garantías constitucionales. También se debe revisar, por ende, toda la legislación que se encuentra subordinada a la Constitución. En lo que respecta al Derecho Civil, que es a su vez subsidiario para las otras ramas del Derecho, de conformidad a lo que señala el art. 4º del CC, se puede indicar cuatro grandes principios que uniforman el Derecho Civil, los cuales son: 1) 2) 3) 4)

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autonomía de la voluntad. protección de la buena fe. reparación del enriquecimiento sin causa. responsabilidad.

6. El principio de la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad está desarrollada a partir del art. 12 del CC, al disponer que podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. A su vez, esta disposición se complementa con el art. 1445 del mismo cuerpo, que establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración; el art. 1437, que define la convención como el concurso real de voluntades de dos o más personas. Por otra parte está el art. 1450, que señala que en la promesa de hecho ajeno el tercero no contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación; a la inversa y así como nadie puede obligarse contra su voluntad, el pago por un tercero de una obligación contra la voluntad del deudor no genera responsabilidades para éste. En materia contractual el art. 1444 establece la facultad de las partes de modificar las cosas de la naturaleza de un contrato o de agregarle cosas nuevas por medio de cláusulas especiales emanadas de su voluntad. Por otra parte, una vez perfeccionado el contrato, el art. 1545 dispone que todo contrato es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esta disposición establece toda la fuerza de la declaración de voluntad. Este acuerdo celebrado tiene el imperio y fuerza de una verdadera ley para los contratantes, ley que, si bien no es de carácter general, tiene plena validez en el 10

ámbito de las relaciones recíprocas. Es tanta la fuerza que adquiere un contrato que incluso puede proceder el recurso de casación en el fondo cuando una sentencia ha sido pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia (art. 767 del CPC). A su vez, la autonomía de la voluntad en materia contractual se refuerza por las normas de interpretación de los contratos, ya que el art. 1560 dispone que: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Esto dice que el contrato que fijan las partes se atiende a lo que ellas quisieron expresar y desarrollar, no siendo necesaria su escrituración, o en el caso de haberse escrito, se atiende a la voluntad originaria de los contratantes. La relevancia de la voluntad también se extiende a otros actos jurídicos, como en la tradición (art. 670); la oferta, la cual el oferente puede retractarse tempestivamente, debiendo indemnizar los perjuicios en caso que esto se genere para el destinatario de la oferta (arts. 99 y 100 C. Comercio). Sin embargo, se ha expresado que la autonomía privada está desapareciendo cada día en el derecho, que existe una tendencia del derecho privado a transformarse en derecho público, porque hay normas que imponen regulaciones de carácter irrenunciables y no supletorias a la esfera privada. Estas limitaciones contenidas en la ley pública no constituyen derecho público de acuerdo a las distinciones que hicimos en su oportunidad: lo que señala la ley pública son límites al particular cuando realiza negocios jurídicos, y que, si no son considerados por éste, acarrea la ineficacia del acto. La autonomía de la voluntad siempre ha tenido límites, precisamente porque el derecho es un freno a la libertad individual en garantía de la libertad de todos, pero estos límites no significan el desaparecimiento de la libertad. Así en los contratos forzosos, pese a que incluso son impuestos y están desarrollados en forma preestablecida, las partes pueden negociar, aun cuando esta negociación sea mínima. También en ciertos contratos la intervención del legislador se realiza con el fin de garantizar un mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, pues considera que uno de ellos no está en igualdad de condiciones para realizar dicho trato, estableciendo y fijando condiciones mínimas para aquella parte que considera más débil. Se trata de un marco mínimo irrenunciable y sobre el cual las partes entran a negociar. Por ejemplo, un contrato de trabajo. Otros contratos de características similares son los contratos-tipo y los contratos de adhesión, que los estudiaremos a propósito de la clasificación de los contratos. 6.1. Limitaciones de la autonomía de la voluntad. Las limitaciones de la autonomía de la voluntad las podemos visualizar a partir de tres puntos de vista: a. Limitación legal: Esta limitación se presenta en dos aspectos: 11

1) El acto que realizan las partes no puede transgredir la ley: El art. 1445 del CC dispone que todo acto o declaración de voluntad debe tener un objeto lícito y una causa lícita. Por su parte, el art. 1461, inc. 3º dice que el objeto es un hecho que debe ser moralmente posible, y es imposible, por ejemplo, el objeto prohibido por las leyes; el art. 1466 agrega que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes; el art. 1475 señala que las condiciones deben ser moralmente posibles, y no lo son cuando consisten en un hecho prohibido por la ley. 2) El acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables: La prohibición de la renuncia, fuera de que no respetarla constituiría una infracción legal dentro del contexto que hemos analizado, el art. 12 dispone que no pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes si está prohibida su renuncia. b. La protección del orden público y las buenas costumbres: Con relación al orden público, el Código Civil habla de él en muchas disposiciones, como el art. 548, que establece que los estatutos de una corporación no deben contener nada contrario al orden público; el art. 880 que establece que las servidumbres no deben dañar el orden público; los artículos 1461, 1467 y 1475 lo señalan como un requisito de un objeto lícito, de una causa lícita y de una condición moralmente posible. El orden público no tiene una definición precisa: algunos han dicho que “es arreglo de las personas y cosas dentro de la sociedad”, otros dicen que es aquel que está conforme al espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24 del CC (esta es más precisa). En cuanto a las buenas costumbres el Código Civil habla de ellas en los artículos 548, 1461, 1467, 1475 y 1717, que corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado, como las normas básicas de convivencia social. No se trata entonces de usos que si no se cumplen estén penados por la ley, porque en ese caso estaríamos ante una infracción legal. Estos usos son difíciles de precisar, que son cambiantes y son distintos de una sociedad. c. La protección de los derechos legítimos de los terceros: La protección de los derechos de los terceros están frente a una renuncia que de sus propios derechos pueda hacer una persona está establecido en forma bastante genérica en el art. 12 cuando dice que se puede renunciar a los derechos que sólo miren al interés individual del renunciante. Dentro de ese mismo criterio, el art. 1126 señala que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, esa cláusula se tendrá por no escrita, salvo que la enajenación comprometiera algún derecho de tercero. Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero depende si está o no está de buena fe, lo que corresponde a si ignora o sabe si la situación antijurídica puede desarrollarse en su contra. Así, si está de buena fe no 12

le perjudica la nulidad de un contrato de sociedad en las acciones que corresponda contra todos y cada uno de los asociados por las cooperaciones de cada sociedad (art. 2058)4. En síntesis, la autonomía de la voluntad tiene una clara limitación en cuanto a que no puede atentar contra los derechos legítimos de los terceros, por ejemplo, cuando se define el dominio en el art. 582 diciendo que es un derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno. 7. La protección de la buena fe. Es el segundo principio fundamental de nuestro derecho privado. El Código Civil protege la buena fe y castiga la mala fe, y podemos decir que hay más de cuarenta artículos que se refieren a la buena fe y otro cuarenta que se refieren a la mala fe. El principio de la buena fe no está formulado de una manera expresa, pero sí se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones. Tal vez de donde se habla más directamente del principio de la buena fe es el inciso final del art. 44 del CC, que define el dolo como la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro. Ahora si analizamos el concepto que la mala fe no siempre consiste en la intención positiva, la mala fe puede ser una actitud culpable y desprejuiciada y no siempre necesariamente dirigida en contra de otra persona. La mala fe puede motivarse por el simple deseo de beneficio personal o por tratar de eludir los requisitos y prohibiciones legales. Tampoco la buena fe es un concepto único; y bajo esta denominación hay dos situaciones jurídicas distintas que son perfectamente diferenciables: 1) Estar de buena fe: La buena fe se aparece como actitud mental, en la cual uno ignora que puede perjudicar un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un comportamiento contrario a él. 2) Actuar de buena fe: Consiste en la fidelidad a un acuerdo ya concluido, o bien observar la conducta necesaria para que se cumpla la expectativa ajena en la forma que nos hemos comprometido, de tal manera que el primer concepto de buena fe es un estado de conciencia en un momento dado y el segundo es la realización de una conducta. Ambos aspectos están considerados en nuestro derecho. El estar de buena fe está recogido en el art. 706, que define la buena fe en materia posesoria como la conciencia de haberse adquirido el dominio de las cosas por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Lo mismo se repite en el matrimonio putativo, que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo (art. 122). 4

Otras disposiciones que se refieren a esta materia: arts. 927, 976 y 2303.

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También se puede apreciar en el contrato de arrendamiento por cuanto el art. 1916 da efectos legales al arrendamiento de cosa ajena respecto del arrendatario de buena fe. A su vez, el art. 2295 -en relación al 2297- señala el caso del que por error ha hecho un pago prueba que no lo debía y tiene el derecho a repetir lo pagado5. En resumen, estar de buena fe consiste en la ignorancia de una situación de hecho o de una antijuridicidad. Además de los ejemplos dados, el art. 2468 desarrolla el dolo pauliano, que consiste en el estar de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. La mala fe consiste en el conocimiento y la buena fe en la ignorancia. Por su parte, actuar de buena fe apunta al desarrollo de una conducta. Las principales normas que desarrollan el actuar de buena fe están en los arts. 1548 y 1549, que señalan que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si ésta es de especie o cuerpo cierto, tiene además la de conservarla hasta su entrega. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. En otras palabras, estas disposiciones apuntan a que el deudor debe proceder de buena fe al cumplimiento de la obligación, pero esta obligación de conducta no corresponde sólo al deudor, sino también al acreedor. La norma general de la buena fe como conducta la encontramos en el art. 1546, que establece que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”6. Por tanto nuestro derecho protege la buena fe y sanciona la mala fe. La mala fe debe probarse en un juicio, de tal manera que existe una presunción general de que las personas actúan de buena fe, por lo menos en el ámbito del derecho privado. Las presunciones de mala fe son escasas: por ejemplo, en materia posesoria, el art. 706, inc. final establece que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Sin embargo esta presunción no corre en la prescripción adquisitiva extraordinaria, porque el art. 2510 Nº 2 establece que en esa prescripción se presume de derecho la buena fe. 8. La reparación del enriquecimiento sin causa7. La idea de causa va más allá de las definiciones teóricas que se puedan dar de ella. El art. 1467 establece que no puede haber obligaciones sin una causa real y que sea lícita; en su inciso 2º señala que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. Cualquiera que sea el alcance jurídico que se da en la expresión causa resulta obvio que todo acto jurídico debe tener una razón de ser.

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Ver también arts. 906 y ss. respecto a las prestaciones mutuas; 1267 en cuanto a la enajenación o deterioros de las cosas hereditarias; 1576, inc. 2º respecto al pago hecho a la persona que está en posesión del crédito; y 2202 en cuanto al mutuo. 6 Nos referiremos a este punto cuando entremos al estudio de la buena fe contractual en los principios fundamentales de la contratación. 7 Ver el enriquecimiento sin causa como fuente doctrinal de las obligaciones, tratado más adelante.

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Entonces, el enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurídico válido para haberse producido. Para que suceda este enriquecimiento sin causa no basta que el acto haya sido inmotivado, sino que también será necesario que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un fenómeno que no necesariamente tiene que ser equivalente, pero sí tiene que ser correlativo. Si el empobrecido no tiene otra acción o forma de obtener la reparación, podrá intentar la acción de repetición, que es una acción subsidiaria que tiene doble límite: 1- El primer límite es que la repetición no puede ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor; y 2- Tampoco puede ser superior al enriquecimiento del demandado. Esta figura la considera nuestro Código Civil, por ejemplo: 1- En la figura de la accesión (arts. 658, 663, 668 y 669). 2- En las prestaciones mutuas (arts. 905 al 917). 3- En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la nulidad del pago (arts. 1688 y 1578). 4- En la lesión enorme en la compraventa (arts. 1889, 1890 y 1893). 5- En la acción de reembolso del comunero contra la comunidad (art. 2307). 6- En la restitución del pago de lo no debido (arts. 2295 y 2297). 7- En el derecho de indemnización para los responsables civiles por hechos de terceros (art. 2325). Es tan amplia esta reparación del enriquecimiento sin causa que a veces hay autores que han creído ver en ella una fuente adicional de obligaciones más allá de las que señalan los artículos 1437 y 2284 del CC. 9. La responsabilidad. La responsabilidad es un principio común a todo el ordenamiento jurídico, en el cual se halla presente siempre de distintas maneras y bajo distintas formas. Hablamos en derecho público de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de los funcionarios públicos, de la responsabilidad de los jueces, etc. Con relación a los particulares hablamos de la responsabilidad penal y civil. La ley es un precepto, es una norma jurídica que emana del Estado y que su incumplimiento lleva aparejada una sanción. Lo más general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja la ley, o bien porque no se cumpla o porque se desarrolla una conducta antijurídica, es la responsabilidad, la cual puede significar una pena cuando se ha cometido un delito o puede significar una indemnización de perjuicios o resarcir un daño: esa es la responsabilidad civil. En los primeros tiempos no había una distinción clara entre lo que era una responsabilidad penal y lo que era una responsabilidad civil, o sea, entre la 15

represión que significa la primera y la reparación que podía emanar de la segunda; y en muchos casos, la indemnización a la víctima crea al mismo tiempo la pena que se le imponía al culpable. Con el transcurso del tiempo cada vez se fue haciendo más nítida la distinción entre lo que era una responsabilidad penal de un individuo con lo que era su responsabilidad civil. Pero el que separa en forma definitiva la distinción entre estas dos responsabilidad es el Código Napoleón, y por eso hoy día es clarísimo, es nítida la distinción entre la responsabilidad penal, que acarrea la comisión de un delito, y la responsabilidad civil, que consiste en la reparación del perjuicio o de un daño que ha sido ilícitamente causado. En materia civil distinguimos dos campos fundamentales de la responsabilidad: 1) Responsabilidad contractual: Corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido al tiempo oportuno la obligación que emana de un contrato. 2) Responsabilidad extracontractual: Se relaciona con las personas que, ya sea en forma culpable o dolosa, han cometido un hecho ilícito que ha causado daño a un tercero. A lo mejor en ambos casos hay violación de una obligación. En el primer caso, lo que se ha violado es una obligación contractual, o sea, que emana de una de las partes en la celebración de un contrato; en el segundo, de una obligación, que es genérica, que consiste en no causar daño injusto a otro. La responsabilidad civil extracontractual se forma, se configura, nace a través de la comisión de un delito o cuasidelito civil, que el Código Civil, en sus arts. 1437 y 2284, señala como fuentes de obligaciones. La obligación que nace de esas normas es precisamente la de indemnizar el daño causado. El campo de la responsabilidad civil es enorme: primero, porque se aplica tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas; y además porque sus alcances se van determinando de alguna manera por una jurisprudencia que debe ir adecuando las normas jurídicas de un antiguo Código Civil que tiene más de 150 años a las variaciones y complejidades que van sufriendo las relaciones jurídicas entre las personas y a los conflictos personales que se van desarrollando a una sociedad que es esencialmente cambiable. Lo que mencionamos sobre la responsabilidad no significa que se limite sobre aquellos casos de infracciones contractuales y de hechos ilícitos dañosos. Por el contrario, ella también se extiende a todas las obligaciones, cualquiera que sea su origen. Así si se ve el término de los actos lícitos no contractuales que dan origen a obligaciones, como los cuasicontratos, en todos ellos se hace presente la responsabilidad, como la del agente oficioso, establecida en los arts. 2287, 2288 y 2290. Otro tanto sucede con las obligaciones que emanan de la ley. El incumplimiento de las obligaciones legales genera siempre una responsabilidad. Así tenemos como ejemplos: 16

1- En el Derecho de Familia, en lo que respecta a los derechos y deberes entre los cónyuges y a los derechos y deberes de los padres con sus hijos (art. 150); en las tutelas y curatelas (arts. 378, 391 y 419). 2- En el usufructo, que se establecen responsabilidades para las obligaciones tanto del nudo propietario como del usufructuario (arts. 774 y 802). 3- En la posesión respecto a las prestaciones mutuas, que se establecen normas que se refieren a la responsabilidad general del poseedor vencido (arts. 904 al 915); y también respecto de la privación injusta de la posesión (art. 926). 4- En las sucesiones, como la responsabilidad establecida al albacea (art. 1299) y al partidor (art. 1329). En definitiva, tanto en la responsabilidad que implica la infracción de la obligación de un cuasicontrato como el incumplimiento de la obligación legal va a surgir el problema si debemos ceñirnos a la responsabilidad contractual o a la extracontractual. Hemos visto que la responsabilidad es una institución general del derecho, que en materia civil toda persona es responsable de las obligaciones que contraiga cualquiera que sea su origen, incluso aquellas que nacen de causar culpablemente un daño. Pero esta responsabilidad carecería de alcance práctico si no existieran medios para exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones si el deudor no quisiera o se mostrara renuente en forma voluntaria y que además debe establecerse en qué forma y sobre qué bienes puede generarse esta obligación forzada. El art. 2465 del CC establece que: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables”. Este precepto en el fondo es una institución que se llama prenda general de los acreedores, en que descansan el sistema jurídico y la responsabilidad en materia de obligaciones. De acuerdo a esta institución la responsabilidad recae sobre los bienes del deudor, no sólo los que éste tenía al momento de contraer la obligación, sino también los que adquiera a futuro y que existan en su patrimonio al momento en que se hace efectiva la obligación. Estos van a ser los bienes que respondan y la forma de hacer efectiva la responsabilidad será la ejecución forzada de la obligación.

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Segunda parte: Teoría de la ley

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Capítulo III De la ley como fuente del Derecho 10. Generalidades. Sabemos que a medida del paso del tiempo la realidad social y económica sufre diversos cambios y que la norma jurídica es la respuesta positiva a dicho fenómeno. En nuestro país se ha determinado que la ley es la principal fuente del Derecho, pues es la norma general que se encarga de solucionar los conflictos de la comunidad nacional. Pero en realidad, y si seguimos la experiencia del Derecho Romano, la ley nace gracias a las controversias llevadas entre los particulares y que son finalizadas mediante un fallo judicial, por lo que podemos decir que en la verdadera fuente del Derecho es, en definitiva, la sentencia judicial y no la ley. Por otra parte tenemos las otras posibles fuentes formales del Derecho: la costumbre, los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina; que si bien han ido perdiendo trascendencia jurídica, son las que se conforman permanentemente a los cambios del medio social En nuestro Derecho, y reiterando lo dicho, la ley es su principal fuente, conforme a lo establecido en los arts. 1º, 8º y 14 del CC y 4º del C. de Comercio. La equidad pasa a ser un elemento de integración de la ley (art. 175 Nº 5 del CPC) y una base para la interpretación de la ley (art. 24 del CC). También debemos señalar que los particulares pueden establecer normas de valor jurídico al momento de contratar, de acuerdo al art. 1545 del CC al señalar que el contrato es una verdadera ley para las partes. Entonces, lo que vamos a tratar en el estudio de esta parte es el tratamiento que da nuestro Código Civil a la ley, analizando sus características, clasificaciones, efectos, elementos de la interpretación, etc., debiendo dejar en claro antes que el término “ley” encierra dos acepciones: 1) Una externa: La ley es el precepto dictado por el Estado con carácter obligatorio. 2) Una interna: Corresponde a la prescripción de una conducta que encierra este precepto y que es la norma jurídica. 11. Concepto de ley. En general, y según el profesor Carlos Ducci, la ley es una fórmula precisa dictada por órganos soberanos especiales. En forma más concreta, es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento preestablecido. Por su parte, Planiol define la ley como una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. 19

Dada esta definición, podemos decir que la ley tiene las siguientes características: 1- La ley es una regla social, es decir, regula los actos de las personas y no su fuero interno. Obviamente deben ser actos que se relacionan con la vida social. 2- La ley emana de la autoridad pública, esto es, del organismo al que la comunidad ha investido del poder de dictarlas. 3- Las leyes son obligatorias y deben ser cumplidas, por lo que no es facultativo para los particulares la decisión de cumplirlas o no. 4- La ley es sancionada por la fuerza. Así las leyes de derecho público conllevan sanciones penales y medidas de prevención; y en materia civil también revisten distintos aspectos, como las acciones otorgadas para hacer efectivo un derecho. 5- La ley es general y abstracta, por lo que se ha establecido para un número indeterminado de actos o hechos. 6- La ley es permanente, es decir, de duración indefinida; sin perjuicio de que también existen leyes temporales y transitorias. 7- La ley es cierta, de tal manera que no necesita ser acreditada en juicio. El art. 8º del CC dispone que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Definición del Código Civil: El art. 1º la define de la siguiente manera: Art. 1º. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

Esta definición que da el legislador ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo: 1) En cuanto a la forma: Al parecer la ley manda, prohíbe o permite porque ha sido manifestada en la forma prescrita por la Constitución y no por ser la voluntad soberana. 2) En cuanto al fondo: El art. 1º no señala las características específicas de la ley. Sin embargo, la lógica de esta definición es que toda ley debe ajustarse a lo establecido por la Constitución, y nadie puede sustraerse de su incumplimiento aplicando los principios generales de justicia. Para eso existen medios establecidos por la misma Carta Fundamental para alegar la injusticia de la norma, como el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. 12. Clasificación de las leyes. La primera clasificación la encontramos en el mismo art. 1º del CC, estableciendo que las leyes pueden ser: 1- Imperativas. 20

2- Prohibitivas. 3- Permisivas. También podemos clasificar las leyes en: 1) Imperativas o prohibitivas: Son aquellas que mandan o prohíben y obedecen a motivos de orden público, a la mantención del ordenamiento de la organización social o la necesidad de proteger a ciertas personas que se encuentran en situación de inferioridad por razones de edad, sexo o situación. 2) Declarativas o supletivas: Son aquellas que determinan las consecuencias de los actos jurídicos que las partes no han previsto. 3) Dispositivas: Son las que constituyen normas que regulan los conflictos entre personas que no han contratado entre sí. Desde otro punto de vista, podemos distinguir entre leyes: 1) Normativas: Son aquellas leyes que estatuyen sobre una materia que no ha sido objeto de implementación legal. Por ejemplo, la Ley Nº 7.613 que fue la primera en establecer normas sobre adopción de menores. 2) Modificatorias: Varían el estatuto legal de una situación ya reglamentada por la ley. Por ejemplo, la Ley Nº 18.101 que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos y el Decreto Ley Nº 993 sobre arrendamiento de predios rústicos. 3) Interpretativas: Conforme al inciso 2º del art. 9º del CC, son las que se limitan a declarar el sentido de otras leyes. 12.1. Autoridad de la ley. Sabemos que en derecho público sólo es lícito hacer lo que expresamente permiten las leyes, de acuerdo a lo establecido en el art. 7º de la Constitución. Por su parte, el art. 1462 del CC dispone que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. Muy distinto es lo que ocurre en derecho privado, pues se permite hacer todo lo que no está directa o indirectamente prohibido por la ley. La autoridad de la ley, entonces, se basa fundamentalmente en la presunción de conocimiento de la ley, conforme a los arts. 7º y 8º del CC. Art. 7º. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

Resulta obvio que esta presunción de conocimiento de la ley no se ajusta a la realidad porque hay una cantidad innumerable de leyes que los particulares 21

desconocen y que aun pueden no ser del conocimiento de los entendidos de la materia, pero el sentido que tiene esta presunción es su obligatoriedad para hacer inexcusable su incumplimiento: la ignorancia del derecho no puede servir de pretexto para eludir su observancia, por lo que estamos frente a una presunción de derecho. Situación del error de derecho: Nuestro Código Civil, en materia de la voluntad, se atiene a la teoría clásica del error de derecho al establecer en el art. 1452 que no vicia el consentimiento, lo que lo hace inexcusable. Pero por otro lado, hay casos en que el error de derecho es excusable, partiendo de la base de la buena fe subjetiva. Tales situaciones son: 1- El matrimonio putativo (art. 122). 2- Los errores de buena fe en los casos de accesión (arts. 658, 662, 663, 668 y 669). 3- El error en cuanto al tradente en la tradición (art. 675). 4- El pago de buena fe al actual poseedor del crédito (art. 1576, inc. final). 5- La consignación ante la incertidumbre del acreedor (art. 1599). 6- El error en cuanto a la identidad de los contratantes en el depósito (art. 2216). 7- Repetición del pago efectuado por error de derecho (art. 2297). En consecuencia, la presunción de conocimiento de la ley impide que la ignorancia jurídica de una persona sea obstáculo para el cumplimiento de la norma; pero no señala las consecuencias del conocimiento o desconocimiento de las leyes. Así ciertos funcionarios, como el juez o el Contralor, deben saber necesariamente el derecho y no pueden alegar ignorancia de la ley; y es precisamente en este postulado el hecho de que la ley no necesite ser probada. Por su parte, los particulares tampoco están excusados por la ignorancia de la ley, pero pueden estar protegidos si han obrado equivocadamente y de buena fe por desconocer el derecho. 12.2. Sanción de la ley. La sanción es la negación o menor protección o reconocimiento jurídico a los actos disconformes con los preceptos de la ley. Igualmente la responsabilidad que se deriva de realizar una conducta ilícita. Para estudiar la sanción de la ley, debemos distinguir entre las leyes prohibitivas, las imperativas y las permisivas: 12.2.1. Leyes prohibitivas. Las leyes prohibitivas contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en ninguna circunstancia. Al respecto hay que recalcar dos aspectos:

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1- En primer término el acto no debe poder realizarse bajo ningún aspecto ni en ninguna circunstancia. Si la ley lo permite realizarse en determinadas condiciones, en ese caso la ley es imperativa. 2- No es necesario que la ley emplee la expresión “se prohíbe” para que sea prohibitiva8. El art. 10 del CC dispone que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención, por lo que podemos decir que la sanción general por infracción de una ley prohibitiva es la nulidad. Esta regla la reitera el art. 1466 al decir que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Luego nos remitimos al art. 1682, que sanciona el objeto ilícito con la nulidad absoluta. Pero por otro lado, el art. 10 señala que la sanción por infringir una ley prohibitiva puede ser otra que no sea la nulidad. Por ejemplo, los arts. 407, 745, 769 y 2206 del CC. 12.2.2. Leyes imperativas. Las leyes imperativas son las que imponen la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito. Entonces las leyes imperativas pueden ser de dos clases: 1- Aquellas que ordenan hacer algo, como el art. 1826 del CC que establece que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o en la época prefijada en él, y el art. 378 que obliga al guardador inventariar los bienes del pupilo. 2- Aquellas que imponen el cumplimiento de un requisito, como el art. 1011 que establece que el testamento solemne es siempre escrito y el art. 1801, inc. 2º que exige el otorgamiento de una escritura pública para la venta de bienes raíces. En cuanto a la sanción de las leyes imperativas no es siempre la misma, por lo que debemos distinguir si dichas disposiciones son de interés público o general o si son simplemente de interés particular o privado. a. Disposiciones de interés público o general: Son aquellas que dicen relación con el orden público y las buenas costumbres. En cuanto al orden público, se podría decir que es aquel que está constituido por el conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad. 8

El Código Civil se vale de distintas expresiones para establecer la prohibición, como: es prohibida (art. 402), no vale (art. 1465), no valdrá (art. 1892), es nulo (arts. 1462 y 1796), se tendrá por no escrita (art. 1892), no dejarán de serlo (art. 1469), pero sólo después de (art. 2494), es indelegable (art. 1004), etc.

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Sin embargo este concepto es muy vago, por lo que algunos autores consideran de orden público todo lo que en las leyes interesa más directamente a la sociedad que a los particulares. ¿Cuáles serían entonces las normas de orden público según este criterio? 1- Las leyes de derecho público. 2- Las disposiciones de derecho privado que no pueden renunciarse por los particulares de acuerdo al art. 12 del CC. 3- Las disposiciones que no pueden ser alteradas por los particulares, como los derechos y obligaciones de los cónyuges de acuerdo al art. 1717. 4- Las normas que no pueden ser excluidas por voluntad de las partes, como los arts. 1469, 1892 y 2494 Otros autores determinan el carácter de orden público de las leyes atendiendo a la naturaleza del vínculo que las liga al interés de la sociedad. Así son de orden público: 1- Las leyes relacionadas con la organización política. 2- Las leyes relacionadas con la organización económica en cuanto tienden a la protección de derechos de terceros y de ciertos contratantes que se encuentran en inferioridad de condiciones, e igualmente en cuanto organizan la propiedad raíz y el crédito territorial. 3- Las leyes relacionadas con la organización social en cuanto organizan la familia y regulan el estado y capacidad de las personas. 4- Las leyes relacionadas con la organización moral. Y por otra parte, se ha sostenido que son normas de orden público aquellas destinadas a cumplir con los fines esenciales del Estado, bastando solamente la infracción del derecho objetivo para que sea sancionada. Respecto a las buenas costumbres, corresponden a las normas morales conforme a las cuales se procede en forma concreta por la generalidad de las personas de una sociedad en una época determinada. El Código Civil se refiere a ellas en los arts. 58, 1461, 1475 y 1717. En definitiva, la sanción de las leyes imperativas de interés general será: 1- La nulidad absoluta, si el acto adolece de objeto o causa ilícitos o no se han cumplido las formalidades exigidas para ciertos actos y contratos en atención a la naturaleza de ellos. 2- La nulidad relativa, si el acto o contrato exige requisitos en atención a la calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. 3- Otra sanción especial para el caso de incumplimiento, como el art. 146, inc. 4º del CC.

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b. Disposiciones de interés particular: La sanción a la infracción de estas normas será, por regla general, la responsabilidad, regulada en el Título XII del Libro IV del Código Civil. Además el incumplimiento de estas disposiciones puede significar la sanción adicional de dejar sin efecto el contrato a través de su resolución o terminación Sin embargo, puede ocurrir que la ley sancione de una manera especial dicha infracción, como ocurre en el art. 378 del CC. Finalmente la responsabilidad será también la sanción de la disposición imperativa que surge de los arts. 2284 y 2314, que deriva de la comisión de un delito o cuasidelito civil. 12.2.3. Leyes permisivas. Las leyes permisivas son aquellas que confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular, por lo que las demás personas estarán obligadas a respetar este derecho. La sanción de estas normas consiste en darle al particular los medios para obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnización de los perjuicios que le acarree su desconocimiento. Estas leyes permisivas también facultan al titular renunciar a los derechos que le confieren, siempre y cuando no miren al interés general o afecten intereses de terceros o la ley expresamente prohíbe su renuncia. Ejemplos de estas prohibiciones los encontramos en los arts. 153, 334, 1001, 1469 y 2494. Finalmente debemos distinguir lo que es el no ejercicio y la renuncia de un derecho. 1) No ejercicio de un derecho: Consiste en una simple inacción por parte del titular, lo que no implica la pérdida de la facultad de ejercer el derecho posteriormente. 2) Renuncia de un derecho: Es una manifestación expresa de que el derecho no se va a ejercitar e implica que éste no podrá ejercerse posteriormente.

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Capítulo IV De los efectos de la ley 13. Aspectos a considerar. La aplicación de la ley debe analizarse desde el punto de vista de en qué época se aplica, en qué territorio y a cuáles personas. Por tanto, los efectos de la ley se estudiarán a partir de tres puntos de vista: 1- En cuanto al tiempo. 2- En cuanto a las personas. 3- En cuanto al territorio. 14. Efectos de la ley en cuanto al tiempo. El estudio de los efectos de la ley en cuanto al tiempo toca los siguientes aspectos: 1234-

Promulgación y derogación. Retroactividad de la ley. Las leyes interpretativas. Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (en adelante LER).

14.1. Promulgación y derogación. La ley se aplica desde el día en que empieza a regir hasta aquel en que cesa su vigencia. La ley rige desde su promulgación y publicación, conforme a los arts. 6º, 7º y 8º del CC y al DL Nº 991. Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. Art. 7º. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

1) Promulgación: La finalidad de la promulgación es dar existencia a la ley. Se efectúa mediante la dictación del Decreto promulgatorio y corresponde al Presidente de la República; además se lleva un registro que se efectúa en la Contraloría General de la República. 2) Publicación: Se realiza mediante la inserción de la ley en el Diario Oficial (art. 7º, inc. 2º CC). La regla general es que la fecha de la vigencia de la ley sea la 26

fecha de publicación, pero la ley puede señalar expresamente que entrará en vigencia en una fecha distinta a la de su publicación o que su aplicación sea anterior a su vigencia, lo que se denomina retroactividad de la ley, que veremos más adelante. En cuanto a la derogación de la ley, consiste en la supresión de la fuerza obligatoria de una disposición legal, ya sea por su reemplazo por otra o por su simple eliminación. Solamente compete al legislador la facultad de derogar leyes, no así los demás poderes del Estado ni los particulares. La regla general es que la ley tenga carácter de permanente. Sin embargo el legislador puede dictar leyes temporales, lo que en tal caso su derogación está predeterminada en la propia ley sin la necesidad de un acto derogatorio especial. En este caso estamos a una cesación intrínseca de la ley, que puede tener diversas causas, que son: 1234-

Cuando se cumple el plazo de duración que contempla la misma ley. La realización del fin que se proponía la ley9. El cumplimiento de una condición. El desaparecimiento de la institución jurídica que servía de base a determinadas leyes. De acuerdo con el art. 52 del CC la derogación de la ley puede ser:

1) Expresa: Cuando la nueva ley dice taxativamente que deroga la antigua, siendo necesario que la ley o precepto derogado se individualice e indique. 2) Tácita: Cuando la nueva ley contiene disposiciones que son incompatibles con las de la ley anterior. Esta incompatibilidad debe ser absoluta, pues el art. 53 del CC establece que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque verse sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, lo que hace mucho más difícil determinar si hay o no derogación tácita. Debemos precisar también que las disposiciones especiales no pueden ser derogadas tácitamente por una ley general posterior, por lo que será necesario que ésta derogue expresamente la norma especial. La doctrina considera también la derogación orgánica de las leyes, y se produce cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley. 9

Es el típico caso de las leyes expropiatorias.

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Una vez derogada una norma legal, ésta no revive sino por un acto de legislación. Si la ley derogatoria es a su vez derogada, el precepto primitivo derogado por la ley derogatoria no revive, salvo que la ley que deroga la ley derogatoria lo dijera expresamente. 14.2. Retroactividad de la ley. Ya dijimos que lo normal es que la ley rija desde su promulgación y sólo afecte a actos o situaciones que se realicen después de su publicación. Excepcionalmente, puede que la ley se aplique con anterioridad a su publicación, por lo que en este caso estamos frente a una situación de retroactividad de la ley, constituyendo una excepción al art. 9º, inc. 1º del CC. Art. 9º, inc. 1º. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.

Para que una ley sea retroactiva es necesario que así lo manifieste el legislador. No le está prohibido dictar normas con efecto retroactivo, ya que el art. 9º del CC es una simple normal legal. Sin embargo, existen ciertas limitaciones constitucionales que restringen al legislador establecer la retroactividad, distinguiéndose en materia penal y materia civil. 1) En materia penal: Nadie puede ser juzgado ni penado sin que exista una ley promulgada con anterioridad a la comisión del delito, a no ser que la nueva ley favorezca al afectado (art. 19 Nº 3 Constitución). 2) En materia civil: Si la nueva ley es retroactiva no puede afectar el derecho de propiedad que garantiza el art. 19 Nº 24 de la Constitución, a menos que sea en caso de utilidad pública. Fuera de estos casos, el legislador puede dictar normas con efecto retroactivo (es una facultad). En cambio, los jueces están obligados a aplicar e interpretar retroactivamente estas normas. Teorías sobre la retroactividad de la ley: Dos son las teorías que explican cuándo una ley es retroactiva: a. Teoría clásica de los derechos adquiridos y meras expectativas: Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley antigua, pero no lo es cuando lesiona facultades legales o meras expectativas. Se entiende por derechos adquiridos todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho o acto para procurarlo bajo el imperio de la ley vigente en el tiempo en que el hecho se ha realizado, que entra al patrimonio de la persona sin que importe el hecho de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que otra ley rige. 28

El profesor Ducci los define como aquellos derechos que por un hecho o acto del hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio. La facultad legal constituye el supuesto para adquirir derechos y la posibilidad de tomarlos y ejercerlos, como la capacidad de ejercicio y la facultad de testar. Las meras expectativas son las esperanzas de adquirir un derecho fundado en la ley vigente, pero que aun no es derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley. También podemos decir que es el derecho no incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida legalmente. b. Teoría moderna de Paul Roubier o de las situaciones jurídicas: Hay que distinguir la fase dinámica y estática de la situación jurídica. 1) Fase dinámica: Corresponde al momento de la constitución de dicha situación. 2) Fase estática: Corresponde al intervalo de tiempo en que dicha situación produce sus efectos. Las leyes relativas a los modos de constitución o extinción de una situación jurídica no pueden, sin retroactividad, volver a poner en tela de juicio la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado. Ahora bien, de los efectos producidos por dicha situación jurídica, podemos decir que todos aquellos que fueron producidos antes de la promulgación de la nueva ley forman parte del ámbito de validez de la ley antigua y no pueden verse afectados por la ley nueva sin retroactividad. 14.3. Leyes interpretativas. Las leyes interpretativas son aquellas que aclaran el sentido de las leyes. Se contraponen a las leyes modificatorias ya que no derogan ni reemplazan la ley interpretada. Como dijimos, el carácter interpretativo de una ley debe nacer de su propia naturaleza, por lo que no es necesario manifieste expresamente este carácter. El Código Civil se refiere a estar normas en el art. 9º, inc. 2º. Art. 9º, inc. 2º. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Por lo tanto se establece que las leyes interpretativas son siempre y necesariamente retroactivas, claro que obedeciendo a dos limitaciones: 1- Aquellas de carácter constitucional que vimos recientemente. 2- Jamás afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en tiempo intermedio, es decir, la interpretación judicial se mantiene intacta ya que el juez es la autoridad definitiva para fijar el derecho. 29

14.4. Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Toda ley que entre a modificar la legislación se encuentra con situaciones ya constituidas, con derechos adquiridos y con expectativas desarrolladas, surgiendo así conflictos que son necesarios de solucionar. La regla general es que estas complejidades se solucionen con las normas transitorias previstas en la misma ley nueva. Sin embargo, puede ser que ello no sea así, por lo que en ese caso se aplica supletoriamente la LER. El art. 1º establece la finalidad de la ley, que es la de decidir los conflictos que resulten de la aplicación de leyes dictadas en épocas diferentes. Por tanto se inspira en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, conforme al art. 7º. Art. 7º. Las meras expectativas no forman derecho. En consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.

Materias a que se refiere la ley: a. Estado civil (arts. 2º a 7º): El estado civil adquirido conforme a la ley vigente subsiste aunque ésta pierda después su fuerza. Si la nueva ley establece nuevos requisitos para su adquisición, se aplican desde el momento que comienza a regir. Los derechos y obligaciones que conlleva la adquisición del estado civil se subordinan a la ley posterior. Estas reglas se aplican también a la existencia y derechos de las personas jurídicas (art. 10). b. Capacidad (arts. 7º, inc. 2º y 8º): Hay que distinguir entre: 1) Capacidad de goce: Se trata de una mera expectativa, por lo que queda sometida a la nueva legislación. 2) Capacidad de ejercicio: Si se adquiere conforme a la ley vigente, no se pierde aunque la nueva ley exija otras condiciones para ella. El ejercicio y continuación de la capacidad se rigen por la ley posterior. En cuanto a los guardadores, continúan ejerciendo sus cargos bajo una ley posterior, pero quedan sometidos a esta última en lo que respecta a sus funciones y obligaciones. c. Derechos reales (arts. 12, 15, 16 y 17): El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella subsiste bajo la ley posterior. 30

d. Posesión (art. 13): Como se trata de un hecho y no de un derecho, la ley posterior rige tanto la retención como la pérdida o recuperación de la posesión. e. Derechos condicionales (art. 14): El plazo fijado para que se considere fallida una condición que define un derecho es el de la ley antigua, a menos que se exceda a la vigencia de la ley nueva. f. Sucesiones (arts. 19, 20 y 21): Diversas son las materias a que se refiere: 4) Solemnidades del testamento: Se rigen por la ley vigente a la época de su otorgamiento. 5) Disposiciones testamentarias y su regulación: Se rigen por la nueva ley. 6) Requisitos internos del testamento: La opinión mayoritaria sostiene que se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse. 7) Derecho de representación en la sucesión abintestato: Se rige por la ley bajo la cual se ha verificado la apertura de la sucesión. 8) Adjudicación o partición: Se rige por la ley vigente al tiempo de su delación. g. Contratos (arts. 22 y 23): El art. 22 establece el principio fundamental de que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por lo tanto sus requisitos se rigen por la ley antigua10. Sin embargo esta regla tiene las siguientes excepciones: 1- Las leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos que resulten de los actos y contratos. 2- Las leyes que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En cuanto a la prueba de los actos y contratos, se podrán probar con los medios de prueba que establecía la ley vigente al celebrarlos, pero en lo que respecta a la forma de rendir la prueba se regulará por la ley vigente al momento de rendirla. h. Procedimiento judicial (arts. 22 Nº 1 y 24): Las leyes procesales rigen in actum, pero los términos que hayan empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. i. Prescripción (arts. 25 y 26): Tanto en la prescripción adquisitiva como en la extintiva, el prescribiente tiene la opción de escoger entre el plazo de la ley antigua o el de la ley nueva, pero en este último caso se comienza a contar desde la fecha en que la nueva ley entre en vigencia. 10

Esta regla se aplica a todos los actos jurídicos, aun cuando la norma sólo se refiera a los contratos.

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Si la nueva ley declara algo imprescriptible, no puede adquirirse por prescripción adquisitiva bajo su vigencia, aun cuando la posesión se haya iniciado durante la vigencia de la ley antigua. Ultraactividad de la ley: El art. 22 de la LER establece una situación de supervivencia de la ley, es decir, puede continuar rigiendo aun cuando esté derogada. La norma dispone que se incorpora al contenido de todos los contratos la ley vigente de su celebración11. Esta regla solamente es aplicable a las partes ligadas por el vínculo contractual y al juez al momento de aplicar e interpretar el contrato, aun cuando la ley se encuentre derogada. Por lo tanto, no se trata de una norma general, sino que se aplica al caso particular. 15. Efectos de la ley en cuanto a las personas. La regla general está establecida en el art. 14 del CC, que dispone que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Esta norma se relaciona con el art. 60, relativo al domicilio político. Art. 60. El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.

El concepto de chileno o extranjero lo establece el art. 56. Art. 56. Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros.

La regla general es que exista igualdad entre chilenos y extranjeros en materia de derechos civiles, conforme al art. 57, pero existen las siguientes excepciones para los extranjeros: 1- La prohibición de ser testigos en un testamento solemne (art. 1012 Nº 10). 2- Ser testigos en la inscripción en el registro respectivo (art. 16 de la Ley sobre el Registro Civil). 16. Efectos de la ley en cuanto al territorio. El territorio del Estado está delimitado por sus fronteras, pero la autoridad del Estado se extiende al mar territorial (art. 593 del CC) y en cierto sentido al espacio aéreo sobre el territorio (art. 22 DFL Nº 221).

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Vale señalar que el art. 1546 del CC, por el tenor literal de su redacción, pareciera que sólo es aplicable a los contratos nominados al señalar que se incorporan en los contratos las cosas que por ley le pertenezcan; no así como el art. 22 de la LER, que no parece distinguir entre contratos nominados e innominados.

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16.1. Territorialidad de la ley. La territorialidad de la ley consiste en su aplicación dentro de los límites del territorio del Estado. La extraterritorialidad, en cambio, su aplicación fuera de sus límites. La territorialidad de la ley se encuentra establecida en los arts. 14, 16, inc. 1º y 17 del CC. Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Art. 16, inc. 1º. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

16.2. Extraterritorialidad de la ley. Al respecto tenemos que analizar la aplicación de la ley extranjera en Chile y la aplicación de la ley chilena en el extranjero. a. Aplicación de la ley extranjera en Chile: Las estipulaciones de los contratos otorgados válidamente en país extranjero tienen valor en Chile (art. 16, inc. 2º CC), pero si tienen que cumplirse en Chile, sus efectos (derechos y obligaciones derivados de ellos) se arreglarán a las leyes chilenas (art. 16, inc. 3º). Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

Lo mismo se aplica en los casos de los arts. 955, inc. 2º y 998. Art. 955, inc. 2º. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

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b. Aplicación de la ley chilena en el extranjero: Se refiere a esta materia el art. 15 del CC. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

La regla general es que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, pero excepcionalmente puede que los chilenos estén afectos a las leyes chilenas aun cuando residan en el extranjero, las cuales son: 1- Las relativas al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos. El Nº 1 del art. 15 se refiere a la constitución y a los derechos y obligaciones inherentes al estado civil. A su vez existe una contraexcepción en el Nº 2 del mismo artículo en cuanto a las obligaciones respecto de los cónyuges y de los parientes. En cuanto a la capacidad, queda sujeta a la ley chilena sólo cuando se ejecuta un acto que haya de tener efecto en Chile. Sin embargo, se refiere a los actos que necesariamente han de producir efecto en Chile o puede tratarse de efectos ocasionales? El profesor Ducci se inclina por el criterio de que sólo los actos que necesariamente deban tener efecto en Chile están cubiertos por el precepto, principalmente por tres razones:  Por la expresión “que hayan” utilizada en el precepto.  Porque no se puede exigir a las personas que anticipen situaciones eventuales imprevisibles de sus actos.  Porque se impone una interpretación restrictiva de una disposición doblemente excepcional. 2- Las relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de los cónyuges y de los parientes chilenos. 16.3. Leyes relativas a los actos. El problema que se presenta para la ley chilena es el relativo al acto celebrado en el extranjero y que produce efectos en Chile, para lo cual debemos distinguir entre los requisitos externos, los requisitos internos y los efectos del acto. a. Requisitos externos: Se rigen por la ley del país en que el acto se ha realizado, en virtud del principio lex locus regit actum.

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Se refiere al respecto los arts. 17 del CC, relativo a la validez de los instrumentos públicos; 16, inc. 2º, al dar valor en Chile los contratos celebrados en país extranjero; y el 1027, que establece el valor en Chile los testamentos otorgados válidamente en el extranjero. Respecto a la autenticidad de los instrumentos públicos otorgados en el extranjero, se prueba en Chile de acuerdo a las reglas establecidas en el art. 345 del CPC. Art. 345 CPC. Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes: 1º. El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores; 2º. El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y 3º. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.

La principal excepción a la regla del art. 17 la encontramos en el art. 18, que establece que en caso de exigirse instrumentos públicos para probar hechos en juicio, no valdrán las escrituras privadas, sin importar la fuerza que tengan en el país que se otorgaron. Esta regla se relaciona con la del art. 1701 del CC. Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

Otras excepciones las encontramos en otras disposiciones: 1- Art. 1027 del CC, el cual sólo reconoce la validez del testamento otorgado en el extranjero cuando éste sea escrito. 2- Art. 2411 del CC, que da validez a los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero sobre bienes situados en Chile, siempre y cuando sean inscritos en el competente registro.

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3- Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil (en adelante LMC), que reconoce el matrimonio celebrado válidamente en país extranjero cuando sea entre un hombre y una mujer. b. Requisitos internos: La regla general es que los requisitos internos se rigen por la ley del país en que se otorgó el acto. La excepción se encuentra en el art. 15 del CC en cuanto a que la capacidad y estado de las personas quedan sujetos a la ley chilena si tales personas son chilenas. c. Efectos: Los efectos del acto quedan sujetos a la ley chilena (art. 16, inc. final).

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Capítulo V De la interpretación de la ley 17. Generalidades. La interpretación de la ley consiste en fijar el verdadero sentido y alcance de la ley, pero además incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho. Entonces, la interpretación de la ley comprende dos elementos: 1) Uno abstracto: Es la interpretación propiamente tal, es decir, fijar el sentido y alcance de la ley. 2) Uno concreto: Consiste en adaptar la ley al hecho concreto, es decir, su aplicación. Como sabemos, la ley es una norma general cuya función consiste en establecer soluciones a posibles eventualidades en determinados hechos. Entonces la interpretación es la herramienta que tiene el juez para armonizar la norma general al caso concreto, aplicando los arts. 19 al 24 del CC. Se trata de una interpretación reglada. 18. Interpretación doctrinal. La interpretación doctrinal es la que realizan los jurisconsultos, tratadistas, abogados y otros. No tiene fuerza obligatoria, por lo que se trata de una simple opinión que uno puede compartir o criticar. En la interpretación privada existen diversos métodos de análisis de la ley: a. Escuela de la Exégesis: Es la que está conformada por los comentaristas del Código Napoleón, y tiene como características el culto del texto, es decir, predomina la búsqueda de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley. Crítica: Impide que el derecho pueda adaptarse a la evolución y cambios del medio social. b. Escuela científica o “teoría de la libre investigación científica”: Su precursor fue François Geny. Esta doctrina consiste en el empleo de un método libre para llegar no sólo a las fuentes formales de las reglas del derecho que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales de dichas normas, las cuales están conformadas por dos elementos: 1) Elemento racional: Es la noción del derecho.

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2) Elemento experimental: Es la aspiración a la armonía colectiva que existe en el medio social. Este método de interpretación procede cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto. c. Escuela Histórica del Derecho: Desarrollada por Savigny. d. Escuela del Derecho Libre: Elaborada por Germán Kantorowicz. Sostiene que frente al derecho estatal existe un derecho libre, que pueden o no coincidir. La jurisprudencia no debe atenerse solamente a la ley. Crítica: Se destruye la certeza del derecho. e. Doctrina teleológica: Desarrollada por Ihering, y busca la finalidad de la ley, es decir, se debe dar preeminencia a los intereses preferidos por el legislador para solucionar los conflictos. f. Teoría pura del Derecho: Formulada por Kelsen, la cual establece que todo derecho deriva de la voluntad del Estado y no hay más derechos que el derecho positivo. El sistema jurídico constituye una pirámide donde las normas de menor jerarquía están condicionadas por las de mayor valor hasta llegar a la Constitución. 19. Interpretación por vía de autoridad. Lo normal es que la interpretación es realizada por el legislador y el juez, pero también existen otros organismos facultados para interpretar leyes, como las Superintendencias, el SII, el Servicio Nacional de Aduanas, la Dirección del Trabajo; pero sólo pueden interpretar aquellas normas que se refieren a las funciones que les están encomendadas. 19.1. Interpretación por el legislador. Se refiere a esta interpretación el art. 3º del CC. Art. 3º. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Dada esta disposición, podemos señalar las diferencias con la interpretación judicial: 1- La interpretación legal tiene fuerza obligatoria general, mientras que la judicial es exclusivamente al litigio que ha sido resuelto. 2- La interpretación legal no está sometida a reglamentación alguna; la judicial debe obedecer las normas que establece el Código Civil. 38

Se llama también interpretación auténtica por provenir del mismo órgano que dictó la norma interpretada. La interpretación la efectúa el legislador por medio de una ley interpretativa, la cual procederá cuando exista algo oscuro o confuso que requiera aclaración o interpretación. Lo demás referente a las leyes interpretativas ya lo vimos cuando estudiamos los efectos de la ley en el tiempo. 19.2. Interpretación judicial. La interpretación judicial es la que realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento, la cual debe ceñirse a las normas del Código Civil que la regulan (que también son obligatorias para los organismos distintos de los tribunales, salvo el legislador, encargados también de interpretar las normas que los regulan). 19.2.1. Integración de la ley. Puede ocurrir que el juez se encuentre en la situación de que no exista norma precisa que resuelva la materia que conoce. En este caso ya no estamos frente a un problema de interpretación, sino de integración de la ley. Al respecto se refieren los arts. 76, inc. 2º de la Constitución y 10, inc. 2º del COT, que establecen el denominado principio de inexcusabilidad, es decir, los jueces no pueden dejar de conocer litigios por motivos de no existencia de norma legal que los solucionen. También hay que señalar que el art. 170 Nº 5 del CPC dispone que la sentencia definitiva debe contener la norma legal que sirvió de fundamento a su decisión, y en su defecto, los principios de equidad. Por lo tanto, si no existe norma legal que solucione la controversia el juez puede aplicar la equidad natural. También puede apoyarse en la disposición del art. 24 del CC, que le permite actuar del modo que más conforme le parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural. En definitiva, es la equidad la que fundamenta la justicia. La analogía, en cambio, no puede servir de base para decretar un fallo, sino que le puede servir al juez para establecer la razón de equidad que servirá de fundamento al fallo. 19.2.2. Finalidad de la interpretación. Como hemos visto, la finalidad de la interpretación es buscar el sentido de la ley. Cuando hablamos de “sentido”, significa que es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes específicos del caso particular, que permitan dar a éste una solución de justicia. El sentido es una expresión usada consciente y reiteradamente por el legislador. Así la encontramos en los arts. 19, inc. 1º; 22, inc. 1º y 23. También es explicada en el párrafo antepenúltimo del mensaje del CC.

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Art. 19, inc. 1º. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Art. 22, inc. 1º. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Párrafo antepenúltimo Mensaje CC. Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La brevedad ha pareado en esta materia, una consideración secundaria.

El elemento literal es el punto de partida de toda interpretación, pero no significa que se reduzca a un análisis gramatical. Debemos precisar que el significado de las palabras no es constante: puede que no coincidan o que su significado se desvirtúe por los usos lingüísticos de la comunidad. Además la sintaxis de las normas no es siempre correcta; depende además de la técnica del lenguaje usada por el legislador o por la autoridad que la dicte. Por otra parte, el significado fijado individualmente a las palabras que forman el precepto puede variar para que cuadre con su sentido general. Finalmente, la norma es una proposición general que rara vez puede coincidir totalmente con las características particulares del caso en conflicto y con todas sus variantes especiales. Si esto no fuera así, no habría jamás discrepancia en la aplicación de la ley. El que un tenor, gramaticalmente muy claro, no refleje el sentido de la ley, puede provenir de diversas circunstancias: 1- La necesidad de buscar el sentido de la ley. 2- Porque las relaciones reguladas han sobrepasado la disciplina de la norma (lo que ha ocurrido con el contrato de promesa, art. 1554). 3- Porque la lógica orgánica de una institución obliga a abandonar el claro tenor literal del precepto (tal como ocurre con la cuarta de mejoras frente al texto del inc. 2º del art. 1184 del CC). En consecuencia, para afirmar definitivamente que el sentido de la ley es claro, significa que siempre debe realizarse un proceso interpretativo previo. 19.2.3. Criterios de interpretación. Al interpretar la ley se puede adoptar dos criterios: 40

1) Histórico o subjetivo: Trata de reconstruir el pensamiento o voluntad del legislador. 2) Normativo u objetivo: Sostiene que la ley tiene una significación propia independiente del pensamiento de sus autores Críticas al criterio subjetivo: 1- La imposibilidad de determinar la voluntad subjetiva del legislador. 2- Dicha voluntad no tendría sentido frente a la evolución y a los cambios en todo el medio social. 3- La ley es la voluntad del Estado y ésta se manifiesta por la ley misma y no por quienes participaron en su elaboración. 19.2.4. Elementos de interpretación. Los elementos de interpretación son aquellos que debe utilizar el juez para interpretar la ley. Están tratados en los arts. 19 al 24 del CC, y debemos aclarar que la ordenación de estos elementos no significa que deban emplearse sucesiva y subsidiariamente. a. Elemento gramatical (arts. 19, inc. 1º, 20 y 21): Implica el análisis de la semántica y de la sintaxis del precepto legal. Las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio. Anteriormente se decía que este sentido natural debía encontrarse en el Diccionario de la RAE. Hoy día se ha considerado que este sentido natural es el que se le atribuye en el medio que la emplea, y ese es el criterio que aplica el Código en el art. 51. Art. 51. Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera otras de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las definiciones legales; y a falta de éstas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa.

Las palabras que hayan sido expresamente definidas por el legislador para ciertas materias se les dará su significado legal. Esto no es absoluto ya que el mismo Código Civil emplea palabras en su estricto sentido legal, como “tradición” en el inc. 2º del art. 2174. Finalmente las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan esa ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. b. Elemento histórico (art. 19, inc. 2º, parte final): Se refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la cual sirve para fijar su intención o espíritu, es decir, los objetivos de la ley. Hay que dejar en claro que no se utiliza para fijar una supuesta voluntad del legislador.

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c. Elemento lógico (arts. 19, inc. 2º y 22, inc. 1º): Consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley. Cuando la ley contenga expresiones oscuras, podrán interpretarse buscando en ella misma su intención o espíritu, es decir, es el contexto de la ley el que servirá para fijar el sentido de cada una de sus partes. Este concepto lo reafirma el art. 22, inc. 1º al decir que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. d. Elemento sistemático (art. 22, inc. 2º): Consiste en interpretar la ley analizando su correspondencia y armonía en otras leyes que particularmente versan sobre la misma materia. e. Espíritu general de la legislación y equidad natural (art. 24): El espíritu general de la legislación se encuentra implícito en el elemento sistemático. Por su parte la equidad no puede estar ausente en ningún criterio de interpretación, pues el fin de la aplicación de la ley es hacer justicia y la equidad es la justicia referida al caso concreto. El art. 23 del CC dispone que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Esto nos lleva a la existencia de dos procedimientos distintos de interpretación: 1) Interpretación extensiva: Es aquella que puede realizarse aplicando a una situación particular normas que fijan reglas generales, deduciendo una norma generalizada de los ejemplos no taxativos que contienen algunas disposiciones o utilizando la analogía, que supone una similitud de situaciones. La interpretación analógica se puede emplear cuando el alcance jurídico de una norma se determina por el sentido de otras que regulan una situación jurídica semejante, por lo que podrá servir de base a la razón de equidad en que se fundará la sentencia. 2) Interpretación restrictiva: Significa que el precepto no puede aplicarse extensivamente ni servir de base para una interpretación analógica. La interpretación restrictiva se aplica a: 1- Las leyes penales. 2- Las leyes tributarias. 3- Las leyes de excepción, los preceptos prohibitivos, los que establecen incapacidades o prohibiciones, las leyes delegatorias, las que confieren un beneficio, las que limitan el derecho de propiedad, etc.

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Capítulo VI De la costumbre como fuente del derecho 20. La costumbre. La costumbre constituye también una fuente formal del derecho. En el fondo es anterior y determina el origen de la ley. Las leyes no nacen de forma espontánea y arbitraria, sino que es una respuesta a los usos consuetudinarios que se desarrollan en el medio social para darle fijeza, claridad y fuerza obligatoria. Normalmente el diccionario define la costumbre como hábito, uso o práctica que ha adquirido fuerza de ley; pero también existe otras costumbres que no adquieren dicha fuerza, como los hábitos de cortesía, los usos sociales, etc. En cuanto a los requisitos de la costumbre, generalmente se ha estimado que debe tratarse: 12345-

De un uso social de carácter general. Que tenga el carácter de uniforme. Que sea constante. Que tenga una cierta duración en el tiempo. Que tenga un substrato jurídico, entendiéndose por tal no el sólo deseo de crear a través del comportamiento normas jurídicas o de contribuir a su creación; basta la intención o voluntad de obrar jurídicamente.

Los cuatro primeros requisitos constituyen los elementos objetivos de la costumbre. El último el subjetivo. El Código Civil, si bien se refiere a ella, no la define; pero sí la encontramos definida en materia mercantil, precisamente en el art. 4º del C. de Comercio. Art. 4º. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

La costumbre se diferencia de la ley en los siguientes aspectos: 1- La costumbre emana de los usos del cuerpo social; la ley requiere de un acto de legislación. 2- La ley, para que pierda eficacia, requiere ser derogada; la costumbre basta con que desaparezca algún elemento que la constituye para perderla. 3- La ley rige en el acto, la costumbre requiere la reiteración de los actos que la conforman en un largo espacio de tiempo. También la costumbre la podemos clasificar en las siguientes maneras:

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1) Costumbre según ley: Consiste en aplicar e interpretar la ley en maneras uniformes. Si esta uniformidad emana de los tribunales, nos encontramos frente a una costumbre jurisprudencial. 2) Costumbre fuera de ley: Complementa el derecho escrito. Se aplica cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido del contrato. 3) Costumbre contra ley: Es la que deja sin aplicación o infringe la ley. En el primer caso, solamente basta el simple desuso de la norma; en el segundo, además del desuso, significa una infracción al precepto legal, llevando aparejada una sanción. 21. Valor de la costumbre. El art. 2º del CC dispone que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella12. A pesar que son pocas las disposiciones del Código que se remiten a la costumbre, el art. 1546 es una disposición que la amplía su ámbito de aplicación. Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

En consecuencia, la costumbre pasa a formar parte del contrato, y como éste es una ley para los contratantes, están obligados a respetar los usos vigentes de la época, sin necesidad de una declaración expresa que lo manifieste ni de tener conciencia que dichas costumbres existen. Por tanto se incorporan por el solo ministerio de la ley, y ello lo refuerza también el art. 1563, inc. 2º al expresar que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. En materia mercantil se establece una regla distinta en materia consuetudinaria. El art. 4º del C. de Comercio dispone que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley. Además se encarga de regular una materia que no está prevista en el Código Civil, que es la prueba de la costumbre, disponiendo el art. 5º cuáles son los medios de prueba para acreditarla: 1- Dos sentencias que den testimonio fehaciente de la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2- Tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que se debe obrar la prueba. El art. 6º del C. de Comercio señala además que las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. En 12

Ver arts. 608, 1198, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986 y 2117 del CC.

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consecuencia, esta disposición complementa al Código Civil en los arts. 21 en materia de interpretación de la ley y 1560 y siguientes en materia de interpretación de los contratos. Finalmente en materia penal la costumbre no tiene cabida alguna, porque se aplica en estricto rigor el principio de la legalidad, es decir, no hay delito ni pena que lo sancione sin que exista una ley que lo establezca. 22. Costumbre jurisprudencial. El art. 3º, inc. 2º del CC dispone que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Sin embargo, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. La Corte Suprema tiene a su cargo la superintendencia directiva de todos los tribunales del país, pero ello no implica que los jueces inferiores dicten sentencias ajustándose al criterio de la Corte. En la realidad la regla general es que se ajusten a lo que dictamine el máximo tribunal para así dar una certeza al derecho. De hecho, muchas veces los abogados fundamentan sus alegatos con los dichos de la jurisprudencia. Esta uniformidad, con todo, no significa que permanezca invariable en el tiempo, pues sabemos que el derecho se tiene que ir ajustando a la realidad social vigente. Por ejemplo, antes el pago del mutuo de dinero no era reajustable, pero una vez que el dinero fue perdiendo valor adquisitivo, se estableció por los tribunales que tales obligaciones debían ser pagadas con reajuste. Entonces, el alcance de la disposición del art. 3º del CC es que un tribunal jamás está ligado por las decisiones que haya podido adoptar precedentemente, así como tampoco está obligado a respetar la jurisprudencia de un tribunal superior. De todo lo dicho anteriormente, podríamos concluir, en principio, que la jurisprudencia no constituye fuente formal del derecho, ya que sólo tendrá valor general cuando exista uniformidad en las decisiones sobre una misma materia. Sin embargo, ello no es así, porque la sentencia crea el derecho para el caso particular que resuelve. Por lo tanto, para las partes, el derecho es aquel que el juez dictamina.

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Tercera parte: De las personas

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Capítulo VII De las personas naturales 23. Principio de la existencia de las personas. En primer término son personas los hombres, el ser humano. El Código Civil las define en el art. 55. Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.

A los hombres los designamos personas naturales para diferenciarlos de las personas jurídicas. El principio o inicio de la personalidad natural lo constituye el nacimiento, y así lo dispone el art. 74 del CC. Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Por lo tanto, para que el nacimiento constituya un principio de existencia se requiere: 1- Que la criatura haya sido totalmente separada de su madre, esto es, cortándole el cordón umbilical. 2- Que haya sobrevivido a la separación un momento siquiera13. Aunque es el nacimiento lo que constituye el principio de existencia de las personas, nuestra ley protege la vida del que está por nacer (art. 75). Art. 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

El art. 76 establece que a la fecha del nacimiento se colige la época de la concepción, pero como ésta resulta ser un hecho cuyo momento es muy difícil de determinar, el inc. 2º contiene una presunción de derecho. Esta presunción consiste en que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días fatales, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento. 13

Otras legislaciones exigen además la viabilidad, es decir, que el recién nacido nazca con posibilidades de sobrevivir.

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En cuanto a los derechos del nasciturus, mientras permanezca en el vientre de su madre, estarán suspendidos hasta que el nacimiento se efectúe. Una vez que éste se produzca, la criatura entrará en el goce de dichos derechos, como si hubiere existido al tiempo en que se le defirieron, conforme lo dispone el art. 77. Se relacionan a esta materia las siguientes disposiciones: 1- Art. 962 del CC que hace válidas las asignaciones hechas a personas que existen al tiempo de abrirse la sucesión, pero se espera que existan. 2- Arts. 485 y ss. del CC que disponen que, a falta de patria potestad de padre o madre, se nombrará un curador de bienes para los derechos eventuales del que está por nacer. 24. La muerte natural. La muerte implica el fin de la existencia de la persona natural, y así lo afirma el art. 78 del CC. Art. 78. La persona termina en la muerte natural.

Muerte clínica: Es un estado en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente vegetativas, que se mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual14. La muerte, a pesar de ser un hecho, produce consecuencias de derecho, para lo cual será necesario determinar la fecha de muerte, que será la que indique la inscripción respectiva en el Registro de Defunciones del Registro Civil. El art. 79 se refiere a la situación de los comurientes, la cual consiste en que dos o más personas fallecen en un mismo acontecimiento y no se sabe el orden de sus fallecimientos. En este caso, dice la norma, se procederá como si todos hubieren fallecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. 24.1. Efectos de la muerte La muerte puede producir efectos en diversos ámbitos en materia civil. 1- Se produce la apertura de la sucesión de los bienes de una persona (art. 955 CC); se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las condicionales (art. 956). 2- El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges (art. 42 LMC). 3- Determina la extinción de los derechos intransmisibles, como el derecho de pedir alimentos (art. 334); la expectativa del fideicomisario (art. 762); los derechos de usufructo, uso y habitación (arts. 773 y 812); la expectativa de 14

Para acreditar la muerte clínica se hará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas (Ley Nº 18.173).

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45678-

una asignación testamentaria condicional (art. 1078), la solidaridad de una obligación no pasa individualmente a los herederos de los deudores solidarios (art. 1523). Es causal de extinción de algunos contratos, como el de confección de obra material (art. 2005); el de sociedad (art. 2103); el de mandato (art. 2163); el de comodato (art. 2180); el de renta vitalicia (arts. 2264 y 2274). La oferta se extingue por la muerte del proponente (art. 101 C. de Comercio). Se produce la emancipación legal de los hijos por la muerte del padre o madre, a menos que corresponda ejercitar la patria potestad al otro (art. 270). Se pone término a algunas instituciones, como las guardas (art. 531); el albaceazgo (art. 1279). Se extinguen determinadas acciones civiles, como la acción de nulidad del matrimonio (art. 47 LMC); la acción de divorcio (art. 56 LMC).

25. La muerte presunta. La muerte presunta consiste en la desaparición de una persona de quien no se tienen noticias, cumpliéndose los demás requisitos legales. Entonces, para que se presuma la muerte de una persona, es necesario: 1234-

Que Que Que Que

haya desaparecido de su domicilio. no se tengan noticias de ella. haya transcurrido un espacio de tiempo. sea declarada judicialmente.

La finalidad de regular la muerte presunta es la de cautelar los intereses del mismo ausente mientras no se otorgue la posesión definitiva de sus bienes; los intereses de sus presuntos herederos; el interés de sus acreedores y el interés social involucrado en la certidumbre y actividad de un patrimonio. En la muerte presunta se distinguen en general tres períodos: 1- El de mera ausencia. 2- El de posesión provisoria. 3- El de posesión definitiva. 25.1. Período de mera ausencia. El período de mera ausencia comienza desde que han dejado de tenerse noticias del ausente. Se busca proteger los derechos de éste, para lo cual se tiende a la administración de sus bienes, por lo que aquí entramos a distinguir si ha o no ha dejado apoderados o representantes con poder suficiente: 1) Si ha dejado apoderados: Ellos administran los bienes y no se adoptará medida especial alguna. 2) Si no existen representantes: Se procede nombrar a un curador de bienes en conformidad a los arts. 473 y ss. del CC. 49

Duración del período de mera ausencia: La regla general es que su duración sea de cinco años, pero existen dos reglas especiales: 1- Si la desaparición se produjo en un sismo o catástrofe, durará un año (art. 81 Nº 9 CC). 2- Si provino de la pérdida de una nave o aeronave, durará seis meses (art. 81 Nº 8). En estos dos casos especiales no existirá el período de posesión provisoria, por lo que se pasa inmediatamente al de posesión definitiva. Lo mismo se aplica cuando la persona recibió una herida grave en la guerra o le sucedió otro peligro semejante (art. 81 Nº 7). 25.2. Requisitos para declarar la muerte presunta. Para que se declare la muerte presunta es indispensable que: 1- Que se pruebe la ausencia, demostrando el hecho de no recibirse noticias del desaparecido (art. 81 Nº 1). 2- La citación del desaparecido, la que se efectuará por tres publicaciones en el Diario Oficial (art. 81 Nº 2). 3- Que se oiga al Defensor de ausentes (art. 81 Nº 4). 4- Que hayan transcurrido los plazos que la ley señala. Además, la persona que tenga interés en la declaración no puede pedirla sino transcurridos a lo menos tres meses desde la última citación (art. 81 Nº 3). 5- La sentencia debe publicarse en el Diario Oficial (art. 81 Nº 5). La sentencia debe contener necesariamente el día presuntivo de la muerte, que será el último del primer bienio (dos años) contado desde la fecha de las últimas noticias. Sin embargo existen dos excepciones: 1- Si el desaparecido recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el día presuntivo de la muerte será el de la acción de guerra o peligro, o bien un término medio entre el principio y fin de la época en que ocurrió el suceso. Lo mismo se aplica en los casos de pérdida de una nave o aeronave. 2- Si el desaparecimiento se produjo por la ocurrencia de un sismo, catástrofe o fenómeno natural, el día presuntivo será la fecha de tal evento que el juez fije. 25.3. El decreto de posesión provisoria. Salvo en los casos de los números 7, 8 y 9 del art. 81, se procede a la etapa de la posesión provisoria, cuyo decreto produce los siguientes efectos: 1- Pone término a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales (arts. 84, 1764 Nº 2 y 1792-27 Nº 2 CC). 50

2- Se produce la emancipación legal de los hijos, salvo que el que ejerza la patria potestad no sea el desaparecido (art. 270 Nº 2). 3- Se abre la sucesión del desaparecido a favor de los herederos presuntivos15 (arts. 84, 955 y 1240 CC). El decreto de posesión provisoria termina: 1- Por la reaparición del desaparecido. 2- Por el decreto de posesión definitiva. 25.4. El decreto de posesión definitiva. El decreto de posesión definitiva se concede: 1- Sin pasar por la etapa de la posesión provisoria en los casos que ya hemos analizado. 2- Si pasados los cinco años desde las últimas noticias se prueba que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. 3- Cuando han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que sea la edad del desaparecido. Efectos de la posesión definitiva: 1- Se disuelve el matrimonio (art. 42 Nº 2 de la LMC), pero cumpliéndose los requisitos del art. 43 de la LMC. 2- Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido podrán hacerlos valer, como el legatario (art. 91 CC). 3- Si no ha precedido el decreto de posesión provisoria, se abre la sucesión del desaparecido (art. 90, inc. 3º CC). 4- Se cancelan las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesan las restricciones impuestas a ellos en el art. 88 (art. 90, incs. 1º y 2º CC). 5- Se procede a la partición de los bienes. Revocación del decreto de posesión definitiva: El art. 93 del CC dispone que el decreto de posesión definitiva puede rescindirse a favor de las siguientes personas: 1- Del desparecido si reaparece, y podrá pedirse en cualquier tiempo conforme al art. 94 Nº 1. 2- De sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento. 3- De su cónyuge por matrimonio contraído durante la época de la desaparición.

15

El art. 85 del CC los define como aquellos herederos testamentarios o legítimos del desaparecido que lo eran a la fecha de la muerte presunta.

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Una vez decretada la revocación, los herederos presuntivos deben restituir los bienes en el estado en que se hallaren y serán considerados poseedores de buena fe, por lo que no tienen ninguna responsabilidad y no deben devolver el valor de las enajenaciones efectuadas (art. 94 números 4 y 5). Respecto a los terceros, el reaparecido no tendrá acciones contra ellos, por lo que las enajenaciones efectuadas a su favor continuarán firme (art. 94 Nº 4). Finalmente, el Nº 6 del art. 94 define la mala fe en materia de muerte presunta, y consiste en el saber y ocultar la verdadera muerte del desaparecido.

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Capítulo VIII De los atributos de la personalidad 26. Concepto. Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades o propiedades y derechos o cargas inherentes a toda persona y les permite actuar en la vida del derecho. Al ser “inherentes” significa que los atributos no pueden ser negados a una persona, ni ésta tampoco puede despojarse de ellos. Desde el punto de vista económico se trata de bienes extrapatrimoniales, por lo que no tienen un valor económico directo; pero ello no impide que el titular pueda pedir una indemnización cuando éstos resulten ser lesionados. Vale señalar que no debemos confundirlos con los derechos de la personalidad, que son aquellos esenciales o absolutos que pueden ejercerse eventualmente y están destinados a proteger elementos que la constituyen, como el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. Toda persona natural, por el hecho de ser tal, tiene los siguientes atributos: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

El nombre. La capacidad. La nacionalidad. El domicilio. El estado civil. El patrimonio. Los derechos de la personalidad.

27. El nombre. El nombre es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica. No está regulado en el Código Civil. El nombre está constituido por dos elementos que permiten individualizar a una persona en el cuerpo social: 1) Nombre propiamente tal: Individualiza a una persona dentro del grupo familiar. 2) Los apellidos, nombre patronímico o de familia: Señala a los que pertenecen a un grupo familiar determinado. El nombre, características: 1234-

Es Es Es Es

al

ser

un

bien

extrapatrimonial,

tiene

las

siguientes

indivisible. irrenunciable. imprescriptible. incomerciable. 53

5- Es intransferible e intransmisible. 6- Es inembargable. 7- Es inmutable. En cuanto a la adquisición del nombre, lo normal es que sea por filiación, es decir, el hijo de filiación matrimonial tiene el nombre que el padre y/o madre les asignen y el patronímico formado por los apellidos de ambos; en cambio los hijos de filiación no matrimonial tendrán el apellido de los padres que los hayan reconocido. También los hijos adoptivos pueden tomar los apellidos de sus adoptantes. Dijimos que el nombre tiene el carácter de inmutable, sin embargo con la Ley Nº 17.344 esa situación cambió. Esta norma consagra el derecho de una persona de usar los nombres y apellidos con que haya sido inscrita, pero autoriza su cambio, por una sola vez, por alguna de las siguientes razones: 1- Si menoscaban moral o materialmente a la persona (ridículos, risibles, etc.) 2- Cuando una persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil durante más de cinco años. 3- En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales. Una persona también puede ser conocida por su seudónimo, que es un nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada. Generalmente se usa para obras literarias, artísticas, musicales, etc.16 28. La capacidad. La capacidad es aquel atributo de la personalidad que consiste en la posibilidad de ser titular de derechos y de ejercerlos personalmente, de tal manera que la capacidad tiene dos aspectos: 1) Capacidad de goce: Es la posibilidad de ser titular de derechos. 2) Capacidad de personalmente.

ejercicio:

Es

la

facultad

para

ejercitar

los

derechos

Todas las personas tienen capacidad de goce por ser tales, pero no todas poseen capacidad de ejercicio. Por lo tanto se hace distinción entre capaces e incapaces.

16

Ver arts. 5º, 8º y 14 Nº 5 de la Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual.

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La regla general es la capacidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1446 del CC. Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

El art. 1447 señala los casos de incapacidad, estableciendo dos tipos de ella: 1) Incapacidad absoluta: Son incapaces absolutos los que no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica; pueden actuar sólo por representación. Son absolutamente incapaces:  Los dementes: Son los seres privados de razón.  Los impúberes: Son el hombre que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12.  Los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. 2) Incapacidad relativa: Son relativamente incapaces los que, además de actuar representados, pueden actuar personalmente si son debidamente autorizados. Son relativamente incapaces:  Los menores adultos: Son el hombre que tiene entre 14 y 18 años y la mujer que tiene entre 12 y 18.  Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: Conforme a lo que establece el art. 445 del CC, el disipador es el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación. En los actos de los incapaces, tanto absolutos como relativos, intervienen los representantes legales, que son el padre o la madre, el adoptante y el tutor o curador (art. 43 CC). Finalmente, el inc. final del art. 1447 se refiere a otras incapacidades particulares, que en verdad son prohibiciones impuestas a determinadas personas para realizar ciertos actos, como las normas de capacidad de la compraventa (arts. 1796 a 1800). 29. La nacionalidad. La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado. Este vínculo crea derechos y deberes entre el Estado y el sujeto: 1) Deberes del sujeto: Generalmente se establecen en las leyes, y consisten generalmente en defender y prestar determinados servicios al Estado y en respetar su ordenamiento jurídico (arts. 22 y 23 de la Constitución).

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2) Deberes del Estado: Son de carácter constitucional, y consiste en respetar las garantías reconocidas en el art. 19 de la Constitución. El art. 56 del CC señala que son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros. El art. 57 dispone que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. Excepciones a este principio: 1- Se limita sólo a las personas chilenas la ocupación a cualquier título de ciertas tierras fiscales (art. 6º DL Nº 1.939). 2- El art. 15 del CC, referente a la extraterritorialidad de la ley, solamente obliga a los chilenos. 3- El art. 998 del CC que da cierta protección a los herederos chilenos en la sucesión de un extranjero que se abra dentro o fuera de Chile. 4- El art. 1012 Nº 2 del CC prohíbe a los extranjeros no domiciliados en Chile ser testigos de un testamento. 30. El domicilio. El domicilio es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. También lo define el Código Civil en su art. 59, dividiéndolo además en político y civil. Art. 59. El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil.

1) Domicilio político: El art. 60 nos dice que es aquel relativo al territorio del Estado en general. No se refiere a los derechos de esa designación, sino que una persona se encuentra vinculada al país, a la sociedad chilena. Los chilenos lo tienen por origen, los extranjeros por el hecho de habitar en Chile. 2) Domicilio civil: Es el que define el art. 59, el cual establece dos elementos:  Uno objetivo: Consiste en la residencia.  Uno subjetivo: Es el ánimo, real o presuntivo, de permanecer en ella. El elemento más importante es el subjetivo: puede haber ánimo sin residencia, pero la sola residencia sin ánimo no puede constituir domicilio. Tenemos aquí que distinguir tres conceptos distintos:

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1) Habitación o morada: Es una relación de hecho de una persona con un lugar donde permanece y generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o transitoria. Por ejemplo, pasar la noche en un hotel. 2) Residencia: Desaparece el aspecto transitorio u ocasional, ya que implica la idea de permanencia física de una persona en un lugar determinado en forma permanente o habitual. Como dispone el art. 68 del CC, la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tengan domicilio en otra parte. 3) Domicilio: Es la intención de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida social y jurídica. Lo más común es que el elemento objetivo coincida con el subjetivo. Por eso es que el art. 62 del CC dispone que el lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. 30.1. Presunciones de domicilio. El Código Civil establece dos clases de presunciones de domicilio o ánimo: 1) Positivas: Tenemos la que establece el art. 62 ya mencionado; y también las del art. 64. Art. 64. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.

2) Negativas: El Código las establece en los arts. 63 y 65. Art. 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. Art. 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios.

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30.2. Clasificación del domicilio. Una primera clasificación fue la que vimos entre el domicilio político y civil, pero también se distinguen otras clasificaciones. a. Domicilio general y especial: El domicilio general es el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas. El domicilio especial se refiere sólo a ciertas relaciones determinadas, como para la fianza (art. 2350) o para materias procesales (art. 49 CPC). b. Domicilio legal, convencional y real: El domicilio legal es aquel impuesto por la ley a determinadas personas, como los casos de los arts. 72 y 73 del CC. Art. 72. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador. Art. 73. El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes.

También la ley establece domicilios para el desempeño de algunos cargos. El art. 64 del CC establece la presunción del que tiene un cargo concejil o un empleo fijo de los que se confieren por largo tiempo; el art. 66 determina el domicilio de los eclesiásticos; y el art. 311 del COT dispone que los jueces están obligados a residir constantemente en la ciudad o población donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios. El domicilio convencional lo establece el art. 69 del CC. Art. 69. Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.

La particularidad de este domicilio es que no puede ser modificado unilateralmente ya que forma parte del contenido del contrato, de acuerdo a los arts. 1545 y 1546 del CC. Cabe agregar que si una de las partes se ha cambiado de domicilio durante el tiempo de la ejecución del contrato, de todas maneras el pago se debe efectuar en el lugar que sin esa mudanza correspondería (art. 1589). Sin embargo, el domicilio convencional presenta dos limitaciones: 1) En cuanto a la materia: Sólo se aplica a los efectos derivados del contrato. 2) En cuanto al tiempo: Sólo durará mientras tenga efecto el contrato. Por su parte, el domicilio real es el que constituye la regla general y el que resulta de la definición del art. 59 del CC. Al ser la regla general, será aplicable de manera supletoria, es decir, cuando el sujeto no esté sometido a ninguna de las reglas de domicilio especial. 58

Como este domicilio nace de un hecho voluntario de la persona, puede existir un cambio de éste. Ello sucederá cuando haya un cambio real y efectivo de sus elementos constitutivos. Consecuencia de ello es que nos lleva al análisis de la prueba del domicilio. Lo normal es que una persona no necesita probar su cambio de domicilio ya que está amparada por la presunción del art. 62 del CC. Art. 62. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.

Pero no siempre el cambio de domicilio produce efectos jurídicos. De hecho el art. 1589 dispone que el cambio de domicilio de una de las partes del contrato al tiempo de su ejecución no significa que el lugar del pago se traslade al nuevo domicilio; también el art. 49 del CPC establece que el cambio de domicilio determinado en la primera gestión del juicio se mantendrá subsistente, aun cuando de hecho cambie de morada. 30.3. Pluralidad de domicilios. Nuestro Código Civil, apartándose del francés, acepta la pluralidad de domicilios en el art. 67. Art. 67. Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo.

Lo trascendental de la pluralidad de domicilios es que hace concordante la posibilidad de un domicilio convencional, que en muchos casos puede ser ficticio. 30.4. Importancia del domicilio. La principal importancia del domicilio es que fija para las personas el lugar en que habitualmente deben ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Por ejemplo, los arts. 1587 a 1589 del CC señalan el lugar donde debe efectuarse el pago, y en lo que respecta a las obligaciones de género éstas deben pagarse en el domicilio del deudor. Otras importancias: 1- La apertura de la sucesión se efectuará en el último domicilio que tenía el causante (art. 955). 2- Determina la competencia del tribunal. El art. 134 del COT dispone que en general será juez competente para conocer una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso el del domicilio del demandado o interesado. 3- En materia de estado civil la posesión notoria del carácter de cónyuge o de hijo debe haberse desarrollado ante el vecindario del domicilio (arts. 200 y 310 del CC). 4- Las inscripciones en el Registro Conservatorio y en el Registro Civil deben consignarse el domicilio de las partes. 59

31. El estado civil. El estado civil lo define el art. 304 del CC. Art. 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Críticas a esta definición: 1- No señala la calidad de individuo a que se está refiriendo, por lo que se acerca más al concepto de capacidad. 2- El estado civil no varía si una persona cae en incapacidad, no pudiendo en ese caso ejercer derechos ni contraer obligaciones. El estado civil, como atributo de la personalidad, tiene las siguientes características: 1- Es uno e indivisible en lo que respecta a las relaciones de familia, filiación o matrimonio (no se puede ser soltero y casado a la vez, o padre e hijo), pero sí se puede tener varios estados que deriven de relaciones diferentes, las cuales dan origen al parentesco. 2- Todo lo relativo al estado civil es de orden público. No tiene cabida la voluntad, aunque el matrimonio es en sí un acto voluntario, sus efectos son regulados e impuestos por ley. 3- Es personalísimo, por lo que no se admite la representación legal sino sólo la voluntaria; las acciones para adquirirlo o protegerlo son estrictamente personales, por lo cual son intransferibles, intransmisibles e intransigibles (art. 2450 CC). 4- De él nacen derechos patrimoniales inherentes, como la inembargabilidad del usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el de padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466, inc. final CC). 5- Es imprescriptible (arts. 2468 y 320 CC). 31.1. Fuentes del estado civil. Las fuentes del estado civil están constituidas por hechos jurídicos, actos jurídicos y sentencias judiciales. 1) Hechos jurídicos: Podemos señalar entre ellos el nacimiento, la edad y la muerte. 2) Actos jurídicos: Como el matrimonio y el reconocimiento voluntario de los hijos. 3) Sentencias judiciales: Encontramos la sentencia de nulidad del matrimonio, la sentencia que declara el divorcio y la de reconocimiento forzado de los hijos.

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31.2. La familia y el parentesco. Las relaciones de filiación y de matrimonio que sirven de base al estado civil dan origen al parentesco. El Código no define el parentesco, pero puede entenderse por tal al vínculo o relación de familia que existe entre las personas. La familia, por su parte, es el conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o de matrimonio. El parentesco puede ser de dos clases: 1) Por consanguinidad: Se produce cuando dos personas descienden una de otra o tienen un antepasado común. 2) Por afinidad: Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1º CC). También en el parentesco por consanguinidad debemos distinguir entre la línea y el grado. 1) Línea: Es la serie de parientes que descienden unos de otros de un antepasado común (art. 27, inc. 2º CC). Puede ser línea recta (abuelo, padre, hijo, nieto) o colateral (hermano, tío, primo). Art. 27, inc. 2º. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.

2) Grado: Es la distancia que existe entre dos parientes y se cuenta por el número de generaciones (art. 27, inc. 1º CC). Art. 27, inc. 1º. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

Los grados de consanguinidad por grado se calculan de la siguiente manera: 1- En la línea recta padre e hijo son parientes en primer grado; el abuelo y el nieto son parientes en segundo grado. Pedro Parientes en primer grado

Juan

Parientes en segundo grado

Diego

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2- En la línea colateral es necesario subir desde un pariente hasta el antepasado común, y desde él bajar hasta el otro. Expliquemos esto en el siguiente ejemplo: Pedro

Juan

Fulano

Diego

Sultano

En este caso, Diego es pariente en cuarto grado en la línea colateral de Sultano. Por su parte, en el parentesco por afinidad, la línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer (art. 31, inc. 2º CC). Ejemplo: Claudia

José

Diego

María

Luis

Pedro

Juan

31.3. Importancia del parentesco. El parentesco tiene importancia en muchas instituciones jurídicas: 1- Los derechos y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos (Título IX del Libro I del CC). 2- El deber de alimentos legales se debe al cónyuge o a los parientes en distinto grado (art. 321 números 1 a 4 CC). 3- Determina quienes son llamados a la guarda legítima de una persona (art. 367 CC).

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4- En materia sucesoria, tratándose de la sucesión intestada, la ley estima que la afección del causante habría estado determinada por la mayor cercanía del parentesco y con este criterio establece los órdenes de sucesión. 5- En el matrimonio tiene importancia en cuanto al asenso que necesitan para contraerlo los menores de 18 años, el cual deberán otorgarla los parientes que señala el art. 107 del CC. 6- Constituye un impedimento dirimente para contraer matrimonio (art. 6º LMC). 7- Cualquier ascendiente o descendiente puede aceptar una donación por el donatario (art. 1411 CC). 8- La nulidad del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (art. 1796). 9- La nulidad de las disposiciones testamentarias a favor de determinados parientes del notario o funcionario que autorice el testamento, o ciertos parientes de los testigos de los mismos, etc. (art. 1061). 32. El patrimonio. Tradicionalmente se ha definido el patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de estimación pecuniaria17. Según la teoría clásica el patrimonio es un atributo distinto de la capacidad, por lo que le da el carácter de ser: 12345-

Único. Inalienable. Imprescriptible. Inembargable. intransmisible18. Desde otros puntos de vista el patrimonio es:

1- Una universalidad jurídica, es decir, que está compuesto por la totalidad de los bienes y obligaciones de la persona que es sujeto o titular. 2- Es independiente, o sea, el continente es distinto al contenido que lo compone. 3- Tiene un activo y un pasivo. 4- No necesita de un saldo positivo para existir: una persona tiene patrimonio aunque no tenga bienes. 5- Tiene su origen en la ley. La voluntad de los particulares no puede crear universalidades jurídicas. Nuestro Código Civil no define ni trata de manera orgánica el patrimonio, pero existen disposiciones que se refieren a él: 1- Art. 85 que se refiere al patrimonio del desaparecido. 17 18

Definición clásica de Aubry y Rau. Veremos que en nuestro derecho no es así.

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23456-

Art. 534 sobre el patrimonio el pupilo. Art. 347 sobre la indivisión de patrimonios y de su división en las guardas. Art. 1347 que se refiere a la confusión de patrimonios. Arts. 1170 y 1172 hablan sobre el patrimonio del difunto. Arts. 1114 y 1115 que distinguen entre el patrimonio y las cosas que existan en él. 7- Art. 1750 que dice que los bienes del marido y los bienes sociales forman un solo patrimonio respecto de terceros. Sin embargo, la norma que establece con más claridad el concepto de patrimonio es el art. 549 del CC. Art. 549. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.

Por tanto lo que se refiere este precepto es que si la corporación está constituida, es una persona jurídica, por lo cual tiene patrimonio propio y sus actos no afectan el patrimonio personal de los asociados. Si no lo está, los actos que realicen los asociados obligan sus patrimonios en forma solidaria. El patrimonio también es el que regula y hace posible la responsabilidad del deudor en sus obligaciones civiles (art. 2465 CC, establece la prenda general de los acreedores). Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.

Esto quiere decir que los acreedores podrán hacer valer sus créditos en los bienes que existan en el patrimonio del deudor al tiempo de exigirse el pago de la obligación. Es el patrimonio el que responde, pero no en lo que se refiere como atributo de la personalidad, sino en los bienes que contenga. Los acreedores no pueden perseguir los bienes que ya salieron del patrimonio, con la excepción del ejercicio de la acción pauliana (art. 2468 CC), que estudiaremos más adelante. Los créditos de los acreedores tampoco pueden hacerse valer en un patrimonio distinto. Así lo afirman las siguientes normas del CC: 64

1- En el patrimonio reservado de la mujer. El art. 150, incs. 6º y 8º señala que las obligaciones de la mujer en su patrimonio separado no obligarán el del marido y que los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes de la mujer, salvo que hayan obtenido beneficio de las obligaciones. Lo mismo se aplica para la administración de los bienes separados de la mujer (arts. 166 y 167). 2- En el beneficio de inventario. El patrimonio personal del heredero no será responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias (arts. 1247 y 1263). 3- Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre, madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260). A la inversa, si los actos fueron celebrados fuera de su peculio profesional y fue autorizado por el padre o madre, obligarán directamente a éstos y subsidiariamente al hijo hasta la concurrencia del provecho que ha reportado (art. 261). La responsabilidad del patrimonio se ejerce indistintamente sobre los bienes que éste contenga, no sobre bienes determinados, salvo si existe una garantía real, como una prenda o hipoteca. Transmisibilidad del patrimonio: Dijimos recientemente que conforme a la teoría clásica el patrimonio es intransmisible. Sin embargo en nuestro derecho no es así. El art. 951 del CC dispone que se puede suceder a una persona a título universal, y se entiende por tal cuando la sucede en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos; luego el art. 1097 agrega que los asignatarios a título universal representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Patrimonio de las personas jurídicas: El art. 545 del CC dispone que las personas jurídicas son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y el art. 549 añade que lo que pertenece a una corporación no pertenece en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen, y a su vez éstos no son responsables de la deuda de la corporación. Por tanto lo que nos quiere decir estas disposiciones es que las personas jurídicas tienen un patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de los sujetos que la componen. El patrimonio y la representación: La representación está tratada en el art. 1448 del CC, y se produce cuando una persona actúa jurídicamente a nombre de otra, estando autorizada para hacerlo, y los efectos del acto se radican, no en sí mismo, sino en el tercero. Esto quiere decir que si el representante actúa a nombre del representado, los efectos del acto van a radicar en ese último, por lo cual los acreedores no podrán perseguir sus créditos en el patrimonio del representante. 65

32.1. Características del patrimonio. Las características del patrimonio son las siguientes: a. Es una universalidad jurídica: Nos referimos a esta característica cuando hablamos del art. 549 y otras disposiciones del CC que señalan que contiene un conjunto de derechos y obligaciones sin especificación. Por eso, al referirse a la comunidad, el art. 2306 del CC dice expresamente que la herencia es una cosa universal. b. Es intransferible: No hay precepto legal que lo establezca directamente, pero existen diversas disposiciones del CC que se refieren a la no comerciabilidad del patrimonio: 1- El art. 1407, que prohíbe las donaciones a título universal. 2- El art. 1811, que declara nula la venta de todos los bienes presentes o futuros de unos y otros. 3- El art. 2056, que prohíbe toda sociedad a título universal. ¿Qué ocurre entonces con la cesión del derecho de herencia, si ésta es una universalidad jurídica? El Código Civil regula la cesión del derecho de herencia, pero eso no significa que sea una excepción a esta característica. Lo que ocurre es que no se está transfiriendo un patrimonio, sino que el derecho real de herencia que se encuentra incorporado en él y que recae sobre una universalidad jurídica. c. Es inembargable: El art. 2465 del CC exceptúa a los bienes no embargables de aquellos sobre los cuales el acreedor puede perseguir el cumplimiento de sus obligaciones. Además el art. 1618 Nº 9 establece que no son embargables aquellos derechos cuyo ejercicio es enteramente personal. Lo mismo repite el art. 445 Nº 15 del CPC. d. Es imprescriptible: No puede adquirirse ni extinguirse por prescripción. El art. 2498 del CC establece que se puede adquirir por prescripción el dominio de las cosas que están en el comercio humano, lo cual también ratifica el art. 2510 sobre la prescripción adquisitiva extraordinaria de las cosas comerciales. Tampoco puede extinguirse ya que para ese caso requiere la prescripción adquisitiva del derecho (art. 2517). e. Es unitario: Significa que cada persona es y debe ser titular de un patrimonio, único e indivisible, lo cual también se le denomina patrimonio personal u originario. Sin embargo esto no obsta a que cierto conjunto de bienes dentro de un patrimonio puedan estar afectos a ciertos fines u obligaciones especiales, lo que 66

así ocurre con el beneficio de inventario, que si bien no consiste en una dualidad de patrimonios, es una limitación de responsabilidad. Pero también existe la situación de los patrimonios fraccionados. Es lo que ocurre con el peculio profesional o industrial del hijo y los bienes separados y el patrimonio reservado de la mujer casada. 33. Los derechos de la personalidad. Los derechos de la personalidad son aquellos esenciales o absolutos que pueden ejercerse eventualmente y están destinados a proteger elementos que la constituyen, como el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. En realidad estos derechos no tienen directamente un interés pecuniario, por lo que comúnmente se denominan extrapatrimoniales, pero ello no significa que no puedan llegar a tener una valorización económica, porque en caso contrario no tendría sentido su protección jurídica. Los derechos de la personalidad se pueden agrupar en categorías muy genéricas, pero es imposible hacer una enumeración taxativa de ellos. Veamos cuáles son las principales clases de estos derechos: a. Derechos a la individualidad: La individualidad comprende: 1) El derecho a la integridad física: Implica la protección de la vida y de la integridad corporal. 2) El derecho a la libertad: Implica la protección de la libertad personal y de la seguridad individual, los derechos de reunión y asociación, a la libertad de expresión, el derecho de residir y trasladarse, el derecho y la libertad de trabajo. 3) El derecho a la intimidad privada: Significa el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia, la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada y el derecho al secreto. b. Derechos de la personalidad civil: Consisten especialmente en el derecho al nombre, al estado civil y a la propia imagen. c. Derechos a la personalidad moral: La protección de la personalidad moral implica la protección de su honor, de su reputación e incluso de sus sentimientos de afección.

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Capítulo IX De las personas jurídicas 34. Concepto. Las personas jurídicas son entidades colectivas que tienen una personalidad propia, independiente de la personalidad individual de los seres que las componen. Existen diversas teorías que explican y fundamentan la existencia de las personas jurídicas en la vida del derecho. a. Teoría de la ficción: Su principal exponente fue Savigny, y para él las personas jurídicas son seres creados artificialmente capaces de tener un patrimonio. Son entes que carecen de voluntad pero que la ley se la atribuye ficticiamente al otorgarle personalidad jurídica. b. Teoría organicista: Concibe a la persona jurídica como un ente real, semejante a la persona física, orgánico, unitario y, como tal, dotado de vida natural. c. Teoría espiritualista: Las personas jurídicas están dotadas de un alma, de una voluntad distinta de la voluntad de las personas que las componen. d. Teoría de la finalidad: Su precursor fue Brinz, quien concibe a la persona jurídica como un patrimonio que está destinado a la realización de un fin. La teoría que acepta nuestro Código Civil es la de la ficción, en virtud de lo dispuesto en el art. 545. Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

35. Clasificación de las personas jurídicas. La primera gran clasificación de las personas jurídicas se distingue entre: a. Personas jurídicas de derecho público: Son aquellas que persiguen un fin de carácter público que afecta los intereses del Estado. Son creadas y reguladas por leyes especiales (art. 547, inc. 2º CC). Art. 547, inc. 2º. Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.

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b. Personas jurídicas de derecho privado: Son aquellas que buscan satisfacer un interés privado. Estas personas a su vez pueden ser: 1) Con fines de lucro: Están constituidas por sociedades industriales; no están reguladas en el Título XXXIII del Libro I del CC, sino que en otros títulos y en el Código de Comercio (art. 547, inc. 1º). Art. 547, inc. 1º. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.

2) Sin fines de lucro: Pueden ser corporaciones o fundaciones. 35.1. Personas jurídicas con fines de lucro. Las personas jurídicas con fines de lucro, o sociedades, pueden ser de dos clases: 1) Civiles: Son aquellas cuya regulación se encuentra en el Código Civil (arts. 2053 y ss.) 2) Comerciales: Son aquellas que están destinadas a realizar actos de comercio. Están reguladas en el Código de Comercio y otras leyes especiales. A su vez, estas personas pueden clasificarse de acuerdo al grado de responsabilidad de sus socios o de formación de capital social. Éstas son: 1) Sociedades colectivas: Pueden ser civiles o comerciales. Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art. 2061, inc. 2º CC). Además, los socios responden personal e ilimitadamente de las obligaciones sociales cuando el patrimonio social es insuficiente para solventarlas. 2) Sociedades de responsabilidad limitada: Son aquellas sociedades colectivas en que la responsabilidad de los socios queda limitada al monto de sus aportes (Ley Nº 3.918). 3) Sociedades en comandita: Son aquellas en las que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular (art. 470 C. de Comercio). 4) Sociedades anónimas: Son aquellas formadas por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos 69

aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables (arts. 2061, inc. final CC y 1º Ley Nº 18.046). 5) Sociedades por acciones: Son personas jurídicas creadas por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos que establece el Código de Comercio, cuya participación en el capital es representada por acciones (art. 424 C. Comercio). 6) Empresas individuales de responsabilidad limitada: Son aquellas personas jurídicas con patrimonio propio distinto al del titular, son siempre comerciales y están sometidas al Código de Comercio cualquiera que sean sus objetos; podrán realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas (art. 2º Ley Nº 19.857). 35.2. Personas jurídicas sin fines de lucro. Como dijimos, las personas jurídicas sin fines de lucro están constituidas por las corporaciones y fundaciones. Las corporaciones son personas jurídicas formadas por un cierto número de individuos asociados para la realización de un fin común que no tenga el carácter de lucro. Las fundaciones están constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de interés general. Por tanto, la principal diferencia entre ambas es en cuanto a la subsistencia. Las corporaciones requieren de la reunión de personas; en cambio para las fundaciones es indispensable la existencia de bienes (art. 564 CC), y las personas sólo lo serán para su administración. Art. 564. Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención.

Otra diferencia la encontramos en el fin que persiguen estas personas jurídicas. Si bien ambas son sin fines de lucro, las corporaciones buscan el bienestar de sus asociados, mientras que los fines de las fundaciones son en interés de personas indeterminadas. 36. Las corporaciones. Las corporaciones se constituyen por ley o a través de la aprobación del Presidente de la República, conforme al art. 546 del CC. Para el segundo caso, su constitución se rige por el Reglamento Nº 110 sobre Concesión de Personalidad Jurídica. La constitución es siempre solemne, ya que deberá constar en escritura pública, la cual deberá contener las indicaciones que señalan los arts. 4º, 9º y 10 del Reglamento y deberá ser aprobada por el Presidente de la República. Art. 4º. Los estatutos de toda corporación deberán contener: 1. La indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad;

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2. Los fines que se propone y los medios económicos de que dispondrá para su realización; 3. Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión, y 4. Los órganos de administración, ejecución y control, sus atribuciones y el número de miembros que los componen. Art. 9º. Las disposiciones de los artículos 10 a 19 de este Reglamento deberán contenerse en los estatutos de toda corporación; pero salvo las de los incisos segundos de los artículos 11, 17 y 18, podrán ser modificadas o sustituidas por otras que reglamenten las materias a que ellos se refieren. Sin embargo, las corporaciones que lo soliciten podrán sujetarse a las normas de un estatuto tipo aprobado por decreto supremo del Ministerio de Justicia, previo informe del Consejo de Defensa del Estado. Art. 10. El Directorio de una corporación se elegirá anualmente en una Asamblea General ordinaria, en la cual cada miembro sufragará por una sola persona, proclamándose elegidos a los que en una misma y única votación resulten con el mayor número de votos, hasta completar el número de directores que deban elegirse.

Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y se encargarán de regular la forma en que se manifestará la voluntad de la corporación (art. 550 CC). Art. 550. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.

Las corporaciones son representadas por las personas designadas al efecto por la ley o los estatutos y sus actos son actos de la corporación en cuanto no excedan los límites de su mandato. Los estatutos de una corporación pueden reformarse, pero dichas modificaciones deberán ajustarse a lo que dispongan los estatutos y no podrán alterar sustancialmente sus fines estatutarios y corresponderá al Presidente de la República calificar si concurre o no dicha circunstancia (art. 24 del Reglamento). Finalmente, las corporaciones pueden disolverse: 1- Por su propia voluntad, pero no requerirá la aprobación del Presidente de la República (arts. 559 CC y 25 del Reglamento). 2- Por disposición de la autoridad o por ley, aun contra la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución (art. 559, inc. final CC). 3- Cuando falten todos sus miembros o queden reducidos a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fueron instituidas (art. 560 CC). Una vez disuelta la corporación se dispondrá de sus bienes en la forma prescrita en los estatutos; si éstos nada han dispuesto, sus propiedades 71

pertenecerán al Estado, con la obligación de emplearlas en objeto análogos de la institución, correspondiendo al Presidente de la República señalarlos (art. 561). 37. Las fundaciones. En general, la reglamentación de las corporaciones se aplica también a las fundaciones (arts. 563 CC y 30 del Reglamento). Las fundaciones se constituyen por la voluntad de su fundador, y su existencia tendrá que ser aprobada por el Presidente de la República. Se regirán por los estatutos dictados por el fundador, y en su defecto, por lo que determine el Presidente de la República (art. 562 CC). Por tanto, para que exista una fundación, es indispensable la voluntad del fundador, quien puede crearla de la siguiente manera: 1- Por medio de una asignación testamentaria (art. 963 CC). 2- Por un acto entre vivos que consistirá en una declaración unilateral de voluntad del fundador. Este último caso debe ser siempre un acto solemne, para lo cual deberá acompañarse una copia autorizada del instrumento público en que consten el acto de fundación, los estatutos y el poder de la persona que la solicita (art. 30 en relación con el art. 3º del Reglamento). Otra diferencia con las corporaciones es que las fundaciones tienen una causal especial de disolución, la cual es por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (art. 564 CC). 38. Atributos de las personas jurídicas. Los atributos de la personalidad de las personas naturales no podemos asignarlos en igual forma ni en su totalidad a las personas jurídicas. Éstas no tienen estado civil y veremos que se le aplican reglas especiales en el nombre, nacionalidad, capacidad y domicilio. a. Nombre y domicilio: Las corporaciones y fundaciones establecen su nombre y domicilio desde su origen (arts. 4º Nº 1 y 31 letra a) del Reglamento). Tratándose de las sociedades el Código Civil no tiene normas directas, pero da por sentado que debe existir una firma o razón social (art. 2062). Art. 2062. Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social, y tomar parte en la administración. La contravención a la una o la otra de estas disposiciones les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva

Se refieren al nombre y domicilio de las sociedades las siguientes normas: 1- Art. 352 del C. de Comercio respecto de las sociedades colectivas. 2- Art. 474 del C. de Comercio tratándose de las sociedades en comandita. 72

3- Art. 4º de la Ley Nº 18.046 en lo que respecta a las sociedades anónimas. 4- Art. 425 del C. de Comercio sobre las sociedades por acciones. 5- Art. 4º de la Ley Nº 19.857 respecto de las empresas individuales de responsabilidad limitada. b. Nacionalidad: La nacionalidad de una persona jurídica puede tener importancia cuando ella actúa en otro país y puede plantearse internacionalmente el problema del derecho aplicable en caso de controversia. Tradicionalmente existían dos criterios distintos para determinar la legislación aplicable a la controversia: 1) El criterio de la sede social: Una sociedad tiene la nacionalidad del país en que está ubicada la casa matriz. 2) La teoría del control: La nacionalidad de una sociedad está determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones. Este ha sido el criterio que ha tenido influencia en nuestra legislación19. A juicio del profesor Ducci, estima que la nacionalidad chilena de las personas jurídicas la va a determinar su constitución, o autorización, en Chile. c. Patrimonio: Es tal vez la noción de patrimonio la que hace posible la comprensión en derecho de la persona jurídica, ya que es éste el elemento que la hace diferenciar de las personas naturales. Recordemos la disposición del art. 549 del CC. Art. 549. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.

Dijimos que una de las características del patrimonio de las personas naturales es la de contar con un activo y pasivo, y que no es indispensable el saldo positivo para decir que una persona natural tiene patrimonio. Pues bien, en las personas jurídicas resulta necesario que su patrimonio contenga bienes, ya que su existencia depende de ellos. Vale recordar lo que dice el art. 564 del CC sobre la 19

Ver arts. 4º y 6 DFL Nº 251 sobre Compañías de Seguros y 28 de la Ley General de Bancos.

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disolución de las fundaciones cuando éstas carecen de bienes para su manutención; los arts. 2100 del CC y 407 del C. de Comercio también señalan que las sociedades colectivas se disuelven por su insolvencia y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto social. d. Capacidad: Conforme a la definición de persona jurídica que nos da el art. 545 del CC, nos señala que son capaces para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles. Sin embargo, por naturaleza propia de las personas jurídicas su capacidad se limita solamente al ejercicio de los derechos patrimoniales y no los de familia (las personas jurídicas no pueden contraer matrimonio); también se excluye el ejercicio de algunos derechos personalísimos, como el de uso y habitación; y el derecho de desempeñar algunos cargos, como ser guardadores (salvo los bancos comerciales). En general, la capacidad de una persona jurídica se encontrará además determinada y subordinada a su tipo y finalidad. 39. Responsabilidad civil de las personas jurídicas. En la responsabilidad civil de las personas jurídicas debemos distinguir si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual: a. Responsabilidad contractual: Las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus representantes si éstos han obrado dentro de los límites de su mandato. El art. 545 del CC señala que las personas jurídicas son capaces de contraer obligaciones civiles, por lo cual tiene capacidad para contratar. El art. 552 agrega que los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante. Por lo tanto, la persona jurídica está obligada al cumplimiento de sus obligaciones; en caso contrario será civilmente responsable por los daños derivados del incumplimiento, debiendo pagar las indemnizaciones que procedan. b. Responsabilidad extracontractual: Si la persona jurídica puede contraer obligaciones civiles, no hay razón alguna para limitar esta capacidad a una sola de las fuentes de las obligaciones, ni tampoco para excluir a una de dichas fuentes. En cuanto al daño que causen las personas, la responsabilidad puede ser: 1) Por hecho propio: Las personas jurídicas incurren en responsabilidad civil extracontractual por los daños que produzca su actividad, realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la componen, tengan o no su representación.

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2) Por el hecho ajeno: La disposición general se encuentra en el art. 2320 del CC. Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Se entiende por empresario la persona natural o jurídica que ejecuta una obra o explota un servicio público, y los dependientes son los que están a su servicio. Por tanto, resulta que la responsabilidad del empresario puede existir mientras los dependientes estén a su cuidado y cesa cuando no están a su servicio; y más aun, la responsabilidad del empresario puede cesar si empleó la debida vigilancia y cuidado y no obstante no pudo impedir el hecho. También es aplicable la norma del art. 2322. Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.

Aquí también la responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado ejerció sus funciones de un modo impropio que el primero no tenía medio de prever o impedir.

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Cuarta parte: Teoría de la relación jurídica

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Capítulo X De la relación jurídica de derecho privado 40. Generalidades. El derecho en sí mismo es el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como necesarias. El derecho está conformado por dos elementos indispensables: 1) Elemento material: Es el que está constituido por las relaciones entre los hombres. 2) Elemento formal: Lo constituye la necesidad socialmente establecida de tales relaciones. Dada esta definición de derecho, analicemos los siguientes aspectos: a. El derecho constituye una idea de relación: Se trata de dos términos que se influyen recíprocamente. Toda relación requiere la concurrencia de dos o más miembros entre las cuales ellas se establecen. Las relaciones pueden ser de la más diversa naturaleza o de los más variados contenidos, en las cuales siempre concurrirá un sujeto activo y un sujeto pasivo. El derecho regula la conducta de los hombres, y hablamos en plural porque el hombre aislado es ajeno al derecho. Por ejemplo, a Robinson Crusoe, solitario en su isla, el derecho es innecesario y desconocido. Tampoco pueden considerarse jurídicas las relaciones entre entes espirituales o del hombre con ellas. No son jurídicas las relaciones del hombre con Dios. b. El derecho está constituido por aquellas relaciones entre los hombres que una determinada sociedad establece como necesarias: Estamos empleando un término estricto, es decir, la sociedad las establece como necesarias en tal medida que si ellas no se desarrollan en la forma establecida acarrean una sanción. También existen relaciones cuyo incumplimiento no está coaccionado, como los usos sociales, la moralidad y la ética. Al decir que las relaciones son establecidas por la sociedad, no significa que ellas tengan un carácter normativo. Podemos aceptar que existen relaciones jurídicas no formuladas, que existen de hecho en toda sociedad, como aquellas que nacen de la costumbre y de la equidad.

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c. La relación jurídica es necesaria: Significa que el hombre debe realizar necesariamente esa conducta jurídica. Esto se revela en dos proposiciones que escapan a la libertad individual: 1- La ignorancia del derecho no excusa de su cumplimiento (art. 8º CC). 2- La disconformidad con el derecho no libera de su cumplimiento (arts. 1º y 14 CC). El derecho se encuentra dentro del ámbito del deber ser, es decir, pueden o no cumplirse las normas jurídicas, siendo éstas obligatorias; pero ello no implica que no sea necesaria en la forma que ha sido regulada. Toda conducta debe ajustarse a derecho, pues de lo contrario ella traerá aparejada una sanción. 41. Contenido de la relación jurídica. Como la relación jurídica constituye una relación de la vida ordenada por el derecho, encontramos en ella dos posiciones: 1) Posición activa o de poder: La idea de poder implica el concepto de facultad, que es la que tiene el titular del poder jurídico antes de ejercitarlo, la posibilidad de hacer efectivo ese poder. 2) Posición pasiva o de deber: El deber jurídico implica para su titular una pérdida de libertad, de sujeción. Si no cumple el deber jurídico, aparece la responsabilidad. Esta relación entre el poder y el deber jurídicos constituye el vínculo jurídico. La relación jurídica, como veremos está constituida por tres elementos: 1- Los sujetos de la relación. 2- El objeto sobre el cual ella recae. 3- La actividad o prestación, que constituye su contenido. 42. Clasificaciones de la relación jurídica. La relación jurídica se puede clasificar en distintos puntos de vista: a. Relaciones puramente declarativas y relaciones jurídicas creativas: Las primeras serían, por ejemplo, una convención declarativa o una sentencia de mera declaración. Las relaciones jurídicas creativas son aquellas que no sólo constituyen sino también las que modifican o extinguen una realidad jurídica. b. Desde el punto de vista de que una relación jurídica integra el contenido de una situación de derecho determinada: Se distingue entre: 78

1- Relaciones jurídicas originarias, de las cuales nacen a la vida del derecho con ciertos poderes y ciertos deberes. 2- Evolución de la relación jurídica, que se marca por las situaciones de desarrollo. 3- Conclusión de la relación jurídica, que constituye las relaciones de terminación. c. Relaciones jurídicas reales y relaciones jurídicas personales: En las primeras se resuelve un problema de atribución de bienes. Tienen por base un derecho real, que lo define el art. 577 del CC. Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

En las relaciones jurídicas personales, en cambio, se resuelve un problema de cooperación o de reparación y tienen como antecedente un derecho personal, que lo define el art. 578 del CC. Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

A diferencia del derecho real, el derecho personal tiene por objeto una prestación debida por un miembro social en el interés de otro. Los derechos reales están enumerados por la ley; las partes no pueden crear derechos reales. En cambio, los derechos personales son indeterminados en cuanto a su número, pues las partes pueden crearlos voluntariamente. Todo lo que nos hemos referido ha sido dentro de los límites patrimoniales. Existen otras relaciones jurídicas que se denominan de familia, que se refiere a los deberes personales de los cónyuges y a las obligaciones de los padres respecto de sus hijos. Su contenido lo establece la ley y se llega a ellas como consecuencia inherente a una situación de estado civil. 43. Orígenes de la relación jurídica. Para saber cuál es el origen o fuente de la relación jurídica, debemos distinguir la clase de relación jurídica. Así: 1- Las relaciones jurídicas de contenido real nacen a través de un modo de adquirir. 2- Las relaciones jurídicas de contenido personal tienen su origen en las fuentes de las obligaciones. 3- Las relaciones de familia se originan cuando se constituyan un estado civil al que la ley asigna determinadas consecuencias jurídicas.

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Pero más allá de esta distinción es necesario considerar que las relaciones jurídicas pueden nacer de hechos humanos voluntarios o de simples hechos naturales, de lo cual tiene enorme importancia para determinar si procede analizar su licitud o ilicitud. 44. Actos lícitos e ilícitos. Muchas veces se considera que lo ilícito se relaciona necesariamente con un acto contrario a la ley, concepto que en realidad tiene una mayor extensión en el derecho. Diversas disposiciones del Código Civil se refieren a la ilicitud como todo aquello que es contrario a las leyes, a las buenas costumbres y al orden público20. Pero la ilicitud tiene significados más amplios. Se dice que ella provendrá de no actuar en la vida jurídica con aquella buena fe. También es necesario recalcar que no toda conducta antiética o inmoral es necesaria o generalmente ilícita; eso llevaría a confundir el derecho con la moral. Una relación jurídica inicialmente lícita puede transformarse en ilícita si uno de los sujetos pierde la buena fe, como así sucede en el art. 2301 del CC. Art. 2301. El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico. Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe.

Sin embargo, la licitud e ilicitud tiene un alcance más limitado. Se habla de actos ilícitos precisamente cuando la ilicitud de la conducta es la que da nacimiento a la relación jurídica. Tratándose de los hechos jurídicos naturales no se puede hablar de conducta lícita o ilícita, pues en ellos no interviene la voluntad ni la capacidad. Por lo tanto, dicha clasificación se admite solamente en los hechos jurídicos voluntarios, a los que la ley atribuye un efecto no querido por su autor, siendo éstos calificados de delitos o cuasidelitos civiles. No se aplica esta distinción de actos lícitos e ilícitos en los actos jurídicos porque éstos dan nacimiento a una relación jurídica independientemente de algún valor ilícito que puedan contener.

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Ver arts. 1461, inc. final; 1467, inc. 2º; y 1475, inc. 2º.

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Capítulo XI De los derechos subjetivos 45. Concepto. Es corriente distinguir dos conceptos: 1) Derecho objetivo: Se entiende la norma jurídica, es decir, la regulación que hace la sociedad sancionando determinada conducta o valorizando una relación jurídica. 2) Derecho subjetivo: Es la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancionada por una norma jurídica. Lo que vamos a dedicar el estudio en esta parte es lo referente a los derechos subjetivos, pues desde el punto de vista objetivo ya lo analizamos en el estudio de la teoría de la ley. 46. Clasificación de los derechos subjetivos. Los derechos subjetivos pueden clasificarse: a. Atendiendo a su objeto y contenido: Pueden dividirse en: 1- Públicos. 2- Privados. Esta clasificación atiende a la norma objetiva en que se fundan, es decir, si dicha norma es de derecho público, el derecho subjetivo que deriva de ella es público; si es de derecho privado, el derecho subjetivo fundado en ella es privado. b. Atendiendo a su eficacia y naturaleza: Pueden dividirse en: 1) Absolutos: Son aquellos que deben ser respetados por todos. Normalmente implica una relación directa entre el titular del derecho y una cosa determinada. Por ejemplo, el derecho de propiedad. 2) Relativos: Son aquellos que sólo pueden hacerse valer contra personas determinadas. Por ejemplo, los derechos personales. Otra clasificación: 1) Originarios: Son los que emanan de su titular y que antes no existían. 2) Derivados: Son los que antes pertenecían a otro titular.

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También se distinguen entre: 1) Puros y simples: Son aquellos que pueden ejercerse sin previo cumplimiento de ningún requisito. 2) Sujetos a modalidad: Son aquellos que sólo pueden ejercerse previo cumplimiento de un determinado requisito, como el cumplimiento de una condición o el vencimiento de un plazo. Finalmente, los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales, es decir, esta distinción atienden si los derechos se relacionan con el patrimonio de su titular y que son apreciables en dinero. Derechos patrimoniales: Son los únicos que pueden estar comprendidos en el patrimonio, y tienen las siguientes características: 1- Constituyen aquel contenido del patrimonio a que se refiere el art. 2465 del CC, que dice que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros. Pueden también ser objeto de la cesión de bienes. 2- Son transferibles. 3- Son apreciables en dinero. 4- Son, por regla general, transmisibles. 5- Pueden ser reales o personales. Derechos extrapatrimoniales: Son aquellos que carecen de valor pecuniario, sin perjuicio que en caso de ser lesionados su titular pueda exigir la respectiva indemnización. Comprenden dentro de esta denominación: 1- Los derechos personalísimos, ya que éstos son intransferibles, intransmisibles e inembargables. 2- Los derechos de familia, pero en lo que toca a las relaciones entre cónyuges y entre padres e hijos. Las normas que regulan los regímenes de bienes del matrimonio establecen bienes y derechos patrimoniales. 3- Los derechos de la personalidad, ya vistos en el estudio de los atributos de la personalidad. 47. Nacimiento o adquisición de los derechos subjetivos. Dijimos que los derechos subjetivos pueden ser originarios y derivativos. Pues bien, esta clasificación tiene importancia para el estudio del nacimiento o adquisición de tales derechos. Para tales efectos, es necesario distinguir si se trata de derechos reales o de derechos personales. 82

1) Derechos personales: La mayoría de éstos nacen originariamente, pero también puede efectuarse la tradición de los mismos, lo que hace que su adquisición sea derivativa (art. 699 CC). 2) Derechos reales: La mayoría nacen derivativamente, los cuales requieren la presencia de un título que le sirva de antecedente y un modo de adquirir. Pero por otro lado, también existen derechos reales que nacen en su titular por medio de la ocupación, accesión y prescripción. 48. Transferencia y transmisión. Se entiende por transferencia cuando el cambio en el titular en el derecho se verifica por un acto entre vivos. Siempre es a título singular. La transmisión es el cambio de titular de un derecho que se produce por causa de muerte. Puede ser a título universal (herencia) o a título singular (legado). En este cambio participan dos sujetos: el causante y el causahabiente. Tanto la transferencia como la transmisión no alteran la extensión ni el contenido del derecho. Debe señalarse que nadie puede transferir o transmitir más derechos que los que tiene, y que nadie puede adquirir más derechos que los que tenía el causante. Así se reconoce en los primeros incisos de los arts. 682 y 717 del CC. Art. 682, inc. 1º. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Art. 717, inc. 1º. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.

No obstante que la regla general sea que los derechos puedan transferirse y transmitirse, existen derechos que no pueden ser objeto de ello. Tales son los derechos personalísimos y los derechos de familia. También hay derechos que pueden transferirse, pero no transmitirse. Ello ocurre con el derecho de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario (art. 806 CC). Finalmente, y a la inversa, existen derechos pueden ser objeto de transmisión, y no de transferencia, como sucede con el pacto de retroventa (art. 1884 CC). 49. Modificación de los derechos. La modificación de un derecho consiste en las distintas alteraciones que puede sufrir. La modificación puede ser subjetiva, es decir, cuando hay un cambio de los sujetos activo y pasivo del derecho; y puede ser también objetiva, cuando cambia el objeto del derecho. 83

En esta materia también cabe hacer la distinción entre derechos reales y derechos personales. 1) Derechos reales: Sólo pueden modificarse subjetivamente. 2) Derechos personales: Pueden modificarse mediante el cambio de sujeto activo del derecho (arts. 699 y 1901 CC) y también por el cambio del sujeto pasivo, que se hace por lo general en virtud de una novación por cambio de deudor (arts. 1628 y 1631 Nº 3 CC). Las modificaciones objetivas pueden consistir en un cambio cuantitativo del derecho o en un cambio cualitativo del objeto. Así también puede llegar al cambio del objeto mismo, como en el caso de la subrogación real. 50. Extinción de los derechos. En la extinción de los derechos debemos distinguir si se extinguen solamente para el titular que los detentaba o se extinguen definitivamente. a. Se extinguen solamente para el titular: Ocurre con la transferencia y transmisión, recientemente visto. b. Se extinguen definitivamente: Debemos hacer la distinción respecto de los derechos reales y de los derechos personales. 1) Derechos reales: Tenemos las siguientes situaciones: 1- Derechos que se extinguen con su titular, como el usufructo, el uso y la habitación. 2- Derechos que excepcionalmente se extinguen por haberse dejado de gozar, como las servidumbres. 3- Derechos que, siendo accesorios, se extinguen con la obligación que garantizan, como la prenda y la hipoteca. 2) Derechos personales: Pueden extinguirse: 1- Por condición resolutoria o por plazo extintivo. 2- Por acuerdo entre acreedor y deudor. 3- Por los modos de extinguir las obligaciones que establece el art. 1567 del CC. 51. Fuentes de los derechos subjetivos. Las fuentes de los derechos subjetivos son los hechos de donde emanan. Se distingue entre derechos reales y derechos personales.

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1) Derechos reales: Tienen su origen en los modos de adquirir, que son: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva (art. 588 CC). 2) Derechos personales: Se originan en las fuentes de las obligaciones que señala el art. 1437 del CC. Tales son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos, y la ley. 52. La teoría del abuso del derecho. El ejercicio de los derechos subjetivos y sus límites ha sido un problema que se analiza desde dos aspectos: 1- Si el titular del derecho puede ejercerlo sin limitación alguna. 2- Que puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un daño a un tercero. De estos dos supuestos se ha dado más relevancia al segundo. La idea tradicional ha establecido que si uno actúa dentro de su derecho no incurre en responsabilidad; ella sólo es posible si los límites del derecho se han sobrepasado. Otro problema que surge consiste en determinar en qué momento el ejercicio de un derecho llega a ser abusivo. Dos criterios han respondido esta interrogante: 1) Criterio subjetivo: Ligan la existencia de culpa para establecer si hay abuso, aplicando entonces las normas de la responsabilidad extracontractual. 2) Criterio objetivo: Se estima que hay abuso si el derecho no se ejerce de acuerdo a su función social. El profesor Ducci se adhiere al criterio de Planiol al decir que el abuso del derecho es una antinomia. El que abusa de su derecho no está ejercitando su derecho subjetivo, porque, normalmente, ningún derecho autoriza el abuso. Entonces, para no llegar al ejercicio abusivo de los derechos subjetivos, se han establecido limitaciones que se agrupan en dos grandes categorías: las limitaciones intrínsecas y las limitaciones extrínsecas. Limitaciones intrínsecas: Son aquellas que son inherentes al derecho mismo y a la forma en que debe ejercerse. Dichas limitaciones son: 1- La naturaleza o contenido del derecho, es decir, que la facultad de su titular no puede ir más allá de aquello a que su propio derecho lo autoriza (arts. 764 y 1496 CC).

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2- La buena fe. El ejercicio de mala fe está más allá de lo que el derecho autoriza y no tiene protección jurídica (arts. 1546, 1617 Nº 5, 1661, 1683, 1685, 1814 y 2468 CC). 3- El ejercicio debe conformarse a su función social. La anormalidad en este caso sería la alteración de la finalidad del derecho (arts. 600, 601, 930, 932, 937, 948, 2003 números 3 y 4 del CC, 279, 280 y 524 del CPC). Limitaciones extrínsecas: Aparecen cuando el derecho se desenvuelve en el medio social. Tales limitaciones son: 1- El respeto a la buena fe de terceros (arts. 94 Nº 4, 1432, 1490 y 1491, 1576 Nº 2, 1578, 2058, 2173, 2301, 2302 y 2303 CC). 2- La concurrencia de derechos sobre un objeto único, como el usufructo al concurrir los derechos del nudo propietario y del usufructuario (art. 765, inc. 1º CC). 3- La colusión de derechos independientes, en los cuales se producen diversas hipótesis: - Colusión entre derechos reales y personales (arts. 792, 1962, 2401, 2476 y 2478 CC). - Colusión entre derechos reales de la misma naturaleza (arts. 2477 y 1817 CC). - Colusión de derechos de distinta jerarquía y naturaleza (arts. 894, 669, 725, 922, 1120, 1337 Nº 5, 1370, 1815, 2185 y 2499 CC). - Colusión de derechos de la misma jerarquía, pero de distinta entidad (prima siempre el de mayor entidad) (arts. 894 y 780 CC). - Colusión de derechos personales entre sí, que la regla general es que gozan de igualdad entre sí y se pagan a prorrata (arts. 2489 y 1374 CC). Excepción: los créditos privilegiados (art. 2471 CC).

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Quinta parte: Teoría de los actos jurídicos

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Capítulo XII De la teoría del acto jurídico 53. Generalidades. Desde tiempos muy lejanos se ha procurado encontrar el elemento común vinculante de las diversas instituciones de derecho privado, labor que ha resultado ser muy difícil. En efecto ¿qué podría tener en común el testamento con el pago de una obligación o el acto de matrimonio con el contrato de compraventa? En principio podríamos decir que el elemento común es la voluntad del hombre, conclusión que resulta ser amplia y vaga ya que no puede ser el único elemento vinculante de estas instituciones. Sin embargo, y basándonos en dicho elemento común, podemos desprender otros: 1- La manifestación de voluntad hecha con un propósito determinado que inspira a las partes en la celebración del acto. 2- Que dicho acto produzca efectos jurídicos, ya sea para crear, modificar o extinguir una relación jurídica. La unión de estos dos elementos surge lo que en doctrina se denomina los actos jurídicos. Nuestro Código Civil no acoge ni regula expresamente la figura general del acto jurídico. Desconoce incluso el término. Sin embargo, vamos a ver durante el desarrollo de esta materia que el Libro IV del Código, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, establece normas aplicables no solamente a los contratos, sino que también a todos los demás actos jurídicos, a no ser que ciertas normas expresamente dispongan que sólo regirán para los contratos. 54. Los hechos jurídicos. El término hecho, en un sentido amplio, es comprensivo de todo tipo de acontecimiento, actuaciones, sucesos o situaciones. Por ejemplo, existen hechos que son propios de la naturaleza, como la lluvia y la muerte; y también hay hechos que son producidos por los actos que realiza el hombre, como comer y dormir. Sin embargo, hay muchos hechos que no tienen importancia para el derecho, sino que solamente los hechos jurídicos, que son aquellos que tienen relevancia y que producen efectos jurídicos. Se entiende que un hecho está dotado de relevancia jurídica cuando su acaecimiento permite cambiar una realidad preexistente, creándose nuevas situaciones que van a tener una distinta calificación jurídica. Así el acto de matrimonio hace que los contrayentes cambien su situación de estado civil de soltero a casado. 88

En consecuencia, el hecho jurídico es aquel acontecimiento de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos. La doctrina tradicional ha entendido que los efectos jurídicos consisten en la adquisición, modificación o extinción de derechos subjetivos o de una relación jurídica. El supuesto jurídico para que un hecho produzca consecuencias de derecho es necesario que la ley le haya atribuido tal virtud. El supuesto puede ser simple, es decir, que basta que ocurra un solo hecho para produzca efectos jurídicos, o complejo, que requiere el suceso de varios hechos (como el matrimonio, que requiere de la declaración de los contrayentes y de la actividad del oficial del Registro Civil). 54.1. Clasificación de los hechos jurídicos. Los hechos jurídicos pueden se clasifican según los siguientes aspectos: a. Atendiendo a si consisten en un acontecimiento de la naturaleza o del hombre: Los hechos jurídicos pueden ser: 1) Naturales: Consisten en un acontecimiento destacarse por su relevancia los siguientes:

de

la

naturaleza.

Merecen

1- El nacimiento, porque la criatura que se encontraba en el vientre materno adquiere la calidad de persona que la habilita para ser titular de derechos. 2- La muerte, porque pone fin a la existencia de las personas y produce la transmisión de las obligaciones a los herederos del causante. 3- La mayoría de edad, porque una vez que la persona cumpla 18 años se encuentra facultada para ejercer por sí misma derechos civiles. 2) Voluntarios: Son aquellos que consisten en un acto del hombre. Por ejemplo, son hechos jurídicos voluntarios el contrato de compraventa, el matrimonio, la comisión de un delito, etc. b. Atendiendo a si consisten en que ocurra un acontecimiento o en que no ocurra un acontecimiento: Los hechos jurídicos pueden ser: 1) Positivos: Son aquellos cuyos efectos se producen como consecuencia de que ocurra algo. 2) Negativos: Son aquellos en que los efectos jurídicos se producen como consecuencia de que no ocurra algo. Normalmente vienen acompañados de un hecho positivo. Por ejemplo, la prescripción extintiva: el hecho negativo es la inacción o inactividad del acreedor que no exige el cumplimiento de la obligación; el hecho positivo es el transcurso del tiempo.

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c. Atendiendo a los efectos que pueden producir: Los hechos jurídicos pueden ser: 1) Constitutivos: Son aquellos que tienen como consecuencia la adquisición de un derecho subjetivo. Por ejemplo, la celebración de un contrato. 2) Extintivos: Son aquellos que ponen fin a una relación jurídica. Por ejemplo, el pago de una obligación, la revocación de un poder. 3) Impeditivos: Son aquellos que obstan a la eficacia de los hechos jurídicos constitutivos. Por ejemplo, la existencia de un vicio de nulidad, la incapacidad de las partes o el objeto ilícito. Esta clasificación tiene importancia en materia probatoria, ya que quien alega la existencia del hecho jurídico constitutivo, extintivo o impeditivo debe, por regla general, probarlo. 54.2. Efectos de los hechos jurídicos. Dijimos en su oportunidad que la ocurrencia de un hecho jurídico produce la adquisición, modificación o extinción de un derecho subjetivo o de una relación jurídica. a. Adquisición: Se adquiere una relación jurídica cuando la ley la atribuye a un sujeto determinado como consecuencia de un hecho jurídico. Por ejemplo, los herederos adquieren el dominio de los bienes que pertenecían al causante porque la ley considera que opera la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir; o el comprador adquiere el derecho personal para exigir la tradición de la cosa al vendedor porque la ley le atribuye dicho derecho como consecuencia de la compraventa. b. Modificación: Significa la posibilidad de que una relación jurídica sufra cambios que la hagan sustancialmente diferente de la relación adquirida, sin hacerla perder su identidad. Este cambio puede ser tanto en su contenido como los sujetos que intervienen en ella. Las modificaciones de las relaciones jurídicas pueden producirse: 1) Por disposición de la ley: Como la destrucción de la especie debida por culpa del deudor, que en vez de entregar la especie debida deberá pagar el precio de la misma más la respectiva indemnización de perjuicios. En este caso, hay una modificación del contenido de la relación. 2) Por voluntad de las partes: Como la tradición, que hace que el dominio sea transferido a otra persona. El dominio sigue siendo el mismo, lo que cambia en este caso es su titular. Por lo tanto, hay una modificación del sujeto. 90

c. Extinción: Consiste en la desaparición del derecho subjetivo21. Al igual que la modificación, la extinción puede provenir: 1) Por disposición de la ley: Como la prescripción extintiva. 2) Por voluntad de las partes: Como la renuncia. Momento en que se producen los efectos: La regla general es que los efectos se producen desde el momento en que se cumplen todos los requisitos previstos en el supuesto legal. Ahora bien, si se trata de un hecho jurídico complejo, los efectos del mismo se producirán una vez que han ocurrido todos los acontecimientos previstos en el supuesto complejo. Por ejemplo, para que opere la prescripción extintiva se requiere, por una parte, la posesión del prescribiente y la inercia del dueño; y por otra, el transcurso del tiempo. Por el contrario, si no ocurren todos los acontecimientos necesarios para que el hecho jurídico produzca sus efectos, se produce lo que la doctrina denomina un estado de pendencia a la situación de incertidumbre. Por ejemplo, un contrato cuya ejecución esté sujeta a una condición suspensiva. Retroactividad de los efectos de un hecho jurídico: La regla general es que los efectos de un hecho jurídico operen sólo para el futuro. Excepcionalmente es que operen retroactivamente. La retroactividad puede tener su fuente en la ley o en la voluntad de las partes. En la retroactividad legal se supone que los efectos que no habían tenido lugar en un determinado momento se consideran más tarde realizados desde entonces. La retroactividad legal, por regla general, opera en los supuestos complejos, pero también puede operar en los supuestos simples. Por ejemplo, la ratificación que hace el dueño de la venta de cosa ajena, la ratificación que hace el mandante de lo obrado por un mandatario que no tenía poder suficiente o la confirmación de un acto que adolecía de un vicio de nulidad relativa. 54.3. Hechos jurídicos del hombre. Suele distinguirse en algunas legislaciones extranjeras entre hechos jurídicos voluntarios e involuntarios, atendiendo para ello a que el sujeto pudo o no darse cuenta del acto y apreciar sus consecuencias. Sin embargo esta distinción no tiene trascendencia para nosotros ya que los hechos o actos del hombre deben entenderse como aquellos ejecutados voluntariamente.

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Se distingue en doctrina entre extinción y pérdida de un derecho. Esta última no conlleva la muerte del derecho, pues éste subsiste, cambiando sólo su titular.

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Los actos involuntarios, en cambio, se asimilan a los hechos jurídicos naturales o propiamente tales, al igual que los hechos en que, de alguna manera, ha intervenido la voluntad del hombre, pero en forma secundaria o irrelevante. 54.3.1. Clasificación de los actos humanos. Los actos humanos admiten diversas clasificaciones: a. Atendiendo a que el acto puede o no conformarse con el derecho: Los actos humanos pueden ser: 1) Actos lícitos: Son aquellos que se conforman con el derecho. Sólo éstos están protegidos por el derecho y producen los efectos queridos por su autor o por las partes. 2) Actos ilícitos: Son aquellos que contravienen el derecho, siendo sancionados por el ordenamiento jurídico de alguna de estas dos maneras:  Impidiendo que el acto produzca los efectos queridos por su autor o por las partes (nulidad).  Ordenando reparar los daños causados (indemnización de perjuicios). b. Atendiendo a que los efectos del acto pueden o no surgir como consecuencia inmediata y directa de la manifestación de voluntad: Los actos humanos pueden denominarse: 1) Negocio jurídico: Se caracteriza por el hecho de que los efectos producidos por él son los queridos por su autor o por las partes, de tal modo que dichos efectos surgen como consecuencia directa e inmediata de la voluntad. Por ejemplo, una compraventa. 2) Acto jurídico: Los efectos que éste produce no van necesariamente adheridos a la voluntad de sus autores y, muchas veces, son independientes a ella. Por ejemplo, la construcción de un edificio en terreno ajeno sin conocimiento del dueño, en que éste se hace dueño de la obra sin que haya intervenido su voluntad. Nuestra legislación desconoce esta clasificación. Nuestra doctrina tradicional, por su parte, sólo distingue entre los actos voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos y los actos voluntarios realizados sin dicha intención, como los delitos, los cuasidelitos y los cuasicontratos; denominando actos jurídicos sólo a los primeros. 55. El acto jurídico. El acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su 92

autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad. El análisis de la definición nos obliga a detenernos en los siguientes aspectos: a. El acto jurídico es una manifestación de voluntad: Todo acto jurídico requiere de una manifestación de voluntad, para lo cual es necesario que la voluntad del autor o de las partes se exteriorice por medio de una declaración o de un comportamiento que permita conocerla, debiendo además ser concordante con la voluntad interna o psicológica. En efecto, la sola intención de celebrar un acto jurídico que se mantiene oculta en el fuero interno no produce consecuencia alguna para el derecho, como tampoco la produce la mera manifestación que no obedece a una intención. b. La manifestación de voluntad debe perseguir un propósito específico y determinado: Debe tratarse de un propósito necesariamente jurídico, es decir que produzca efectos de derecho (crear, modificar o extinguir derechos subjetivos). Por otra parte, debemos conciliar este propósito jurídico con el fin práctico que motivan a las partes a la celebración de un acto jurídico. Muchas veces las partes no conocen los efectos jurídicos de los actos que presenta el ordenamiento. Así el vendedor de una compraventa busca la obtención del dinero por el pago del precio y el comprador tiene como propósito que se le entregue la cosa vendida, pero generalmente no conocen los otros efectos que produce la compraventa, como la obligación de saneamiento del vendedor. Entonces, las partes, más que tener un propósito jurídico en la celebración del acto, tienen uno que es eminentemente práctico. Lo que hace el derecho es tomar precisamente en cuenta ese propósito o fin práctico para regular los efectos jurídicos de la institución respectiva. c. La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el derecho los sanciona22: La doctrina está dividida en relación con la causa eficiente de los efectos jurídicos o antecedente generador de los mismos. 1- Para unos, dicho antecedente se encuentra en la sola voluntad del autor o de las partes. 2- Para otros, el antecedente generador del acto jurídico es el ordenamiento jurídico. La voluntad de las partes sólo es indispensable para que se dé en la práctica el supuesto de hecho que sirve de fundamento a la norma que le atribuye efectos al acto.

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Debe entenderse la expresión “sancionar” como sinónima de “reconocer”.

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El profesor Víctor Vial opta una posición ecléctica, es decir, los actos jurídicos producen los efectos que les son propios, porque el autor o las partes así lo han querido y porque el derecho lo permite o autoriza. En otras palabras, los efectos del acto jurídico derivan en forma inmediata de la voluntad del autor o de las partes, y en forma mediata la ley, que permite la libertad jurídica. 56. Estructura del acto jurídico. Para estudiar la estructura del acto jurídico tenemos que distinguir los distintos elementos que lo componen y que se mencionan en el art. 1444 del CC. Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

a. Elementos esenciales: Son los elementos necesarios y suficientes para la constitución de un acto jurídico. Necesarios, porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del negocio; suficientes, porque ellos se bastan para darle esa existencia y, por consiguiente, su concurrencia constituye el contenido mínimo del acto. Los elementos esenciales se clasifican en: 1) Comunes: Son aquellos que no pueden faltar en ningún acto jurídico, cualquiera que sea su especie. Éstos son la voluntad, el objeto y la causa. 2) Especiales: Son aquellos requeridos para cada acto jurídico en especial. Por ejemplo, el precio que se debe pagar en la compraventa debe ser en dinero; las concesiones recíprocas en la transacción. El art. 1444 del CC define lo que son los elementos esenciales y el art. 1445 señala los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. Sin embargo ninguna de estas disposiciones señala cuáles son estos elementos esenciales. Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

Tomando los requisitos que se enumeran en este precepto, elementos esenciales son voluntad, objeto y causa, pues la falta de éstos el acto no produce efecto alguno, es nada. 94

En cambio, la capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto y la causa lícitos no son elementos esenciales, ya que el acto produce sus efectos, pero con un vicio que autoriza su declaración de nulidad. b. Elementos de la naturaleza o naturales: Son las consecuencias del acto que tienen lugar por disposición de la ley, en vista del silencio de los interesados, por lo que no es necesaria la voluntad de éstos para que tengan lugar, pero es indispensable para modificarlos o extinguirlos. Por ejemplo, la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios que pesa sobre el vendedor (arts. 1837 y ss. del CC). Sin embargo, por no ser esencial de la compraventa, nada obsta a que las partes eliminen dicho efecto. c. Elementos accidentales: Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a éste sin alterar su naturaleza. Los elementos accidentales se refieren, generalmente, a la existencia de los derechos que emanan del acto o a la exigibilidad o a la extinción de los mismos. Son ejemplos de cosas accidentales de un contrato la exigibilidad de otorgarse un contrato de compraventa de bienes muebles por escritura pública, en que las partes elevan esta cosa accidental del acto al rango de esencial, y que en caso de no cumplirse cualquiera de las partes podrá retractarse a su celebración (art. 1802 CC); también lo son la estipulación de una condición o de un plazo. 57. Requisitos de los actos jurídicos. Para que un acto nazca a la vida del derecho debe cumplir con ciertas condiciones o requisitos para tener una existencia sana y producir sus efectos en forma estable, para lo cual debemos distinguir: a. Requisitos de existencia: Son aquellos indispensables para que el acto nazca a la vida del derecho, para que exista como tal y produzca efectos. Si el acto no contiene estos requisitos, es inexistente, no produce efecto alguno. Tienen la calidad de requisitos de existencia los siguientes: 1234-

Voluntad. Objeto. Causa. Solemnidades requeridas para la existencia del acto23.

En consecuencia, hay una estrecha relación entre los elementos esenciales de los actos jurídicos y los requisitos de existencia. b. Requisitos de validez: Son los necesarios para que el acto jurídico tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma estable. Su omisión no impide que el 23

Como la exigibilidad de la escritura pública para la compraventa de bienes raíces (art. 1801, inc. 2º CC).

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acto nazca para que produzca sus efectos, pero nace con un vicio que permite que sea invalidado. Son requisitos de validez del acto: 12345-

Voluntad exenta de vicio. Capacidad. Objeto lícito. Causa lícita. Solemnidades exigidas en ciertos casos por la ley como requisito de validez24.

58. Clasificación de los actos jurídicos. Los actos jurídicos pueden clasificarse atendiendo a los siguientes aspectos: a. Al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico se forme: Los actos jurídicos pueden ser: 1) Unilaterales: Son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren solamente la manifestación de voluntad de una persona, como el testamento; la oferta; la aceptación; la renuncia de un derecho; la confirmación de un acto nulo; la concesión de poder de representación; la revocación del poder; la ratificación del mandante al mandatario que se extralimitó del poder; la ratificación del dueño de la venta de una cosa ajena; la aceptación de la herencia; el reconocimiento voluntario de un hijo. A su vez, el acto jurídico unilateral puede ser:  Simple: Es el que emana de la voluntad de una sola persona. Por ejemplo, el testamento.  Complejo: Es aquel que procede de varias personas físicas que, no obstante, están manifestando una voluntad común. Por ejemplo, la oferta que hacen varias personas de venta de una casa de la cual son copropietarios. Es importante destacar que no altera el carácter de unilateral de un acto jurídico la circunstancia de que éste pueda requerir, en ciertos casos, la manifestación de voluntad de otra persona que no sea el autor para que produzca sus efectos. Por ejemplo, el testamento, que para que produzca pleno efecto es necesario que los herederos manifiesten la aceptación de la herencia. 2) Bilaterales: Son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren la manifestación de voluntad de dos partes, como los contratos; la tradición; el pago; la novación; el matrimonio. La doctrina también los llama convenciones.

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Como la presencia de testigos hábiles en el testamento.

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Se define la convención como el acuerdo de voluntades de dos partes, con un propósito definido y característico que produce como efectos la adquisición, modificación o extinción de derechos subjetivos. El Código Civil hace sinónima la convención con el contrato25, siendo en realidad un error: la convención es el género y el contrato es la especie. Por ejemplo, la tradición es una convención, pero no es un contrato. Los efectos de la convención pueden consistir en la creación, modificación o extinción de un derecho. En cambio, los efectos del contrato son más reducidos: consisten en los derechos y obligaciones que el contrato crea, y por eso se dice que es una convención. También la doctrina moderna agrega a esta clasificación los actos jurídicos plurilaterales, que son aquellos que para nacer requieren la manifestación de voluntad de más de dos partes. Por ejemplo, la novación por cambio de acreedor, que requiere la manifestación de voluntad del deudor, del tercero que acepta la nueva obligación que el deudor contrae a su favor y del acreedor primitivo. b. A que la producción de los efectos del acto jurídico puede o no encontrarse subordinada a la muerte del autor o de una de las partes: Los actos jurídicos pueden ser: 1) Entre vivos: Son aquellos que para producir los efectos que les son propios no requieren por su misma naturaleza la muerte del autor o de una de las partes. 2) Por causa de muerte o mortis causa: Son aquellos que por su misma naturaleza requieren como supuesto necesario e indispensable para que el acto produzca los efectos que le son propios la muerte del autor o de una de las partes. Por ejemplo, el testamento (art. 999 CC) y el mandato póstumo (art. 2169 CC). Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva. Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante.

Esta clasificación atiende a la naturaleza del acto. La generalidad de los contratos son actos entre vivos, por lo cual para que produzca sus efectos no es necesario que acaezca la muerte de una de las partes. Sin embargo ello no obsta a que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, puedan estipular cláusulas especiales estableciendo que los efectos del contrato queden subordinados a la muerte de una de las partes. Por ejemplo, en una compraventa 25

Arts. 1437, que consagra las fuentes de las obligaciones, y 1438, que define el “contrato o convención”.

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se estipula que la tradición se efectuará desde el momento en que cualquiera de las partes fallezca. c. A la utilidad o beneficio que reporta el acto jurídico para quienes lo ejecutan: Los actos jurídicos pueden ser: 1) A título gratuito: Son aquellos que se celebran en beneficio exclusivo de una persona o de una parte. Por ejemplo, el contrato de donación. 2) A título oneroso: Son aquellos que se celebran teniendo en consideración la utilidad o beneficio de ambas partes. Por ejemplo, el contrato de compraventa. d. A que el acto jurídico puede o no producir sus efectos de inmediato y sin limitaciones: Los actos jurídicos pueden ser: 1) Puros y simples: Son aquellos que producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones, constituyendo la regla general. 2) Sujetos a modalidad26: Son aquellos cuyos efectos están subordinados a una modalidad. Las modalidades son las cláusulas que se incorporan a un acto jurídico con el fin de alterar sus efectos normales. Son modalidades la condición, el plazo, el modo, la representación y la solidaridad. e. Al contenido de los actos jurídicos: Los actos jurídicos pueden ser: 1) De familia: Son aquellos que atañen al estado de las personas o a las relaciones del individuo dentro de la familia. Por ejemplo, el matrimonio; el reconocimiento que hace el padre, la madre o ambos de la filiación no matrimonial del hijo; la adopción. 2) Patrimoniales: Son aquellos que tienen por finalidad la adquisición, modificación o extinción de un derecho pecuniario, es decir, de un derecho apreciable en dinero. Por ejemplo, el contrato de mutuo; el pago de una deuda. f. A que el acto jurídico puede o no subsistir por sí mismo: Los actos jurídicos pueden ser: 1) Principales: Son aquellos que subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento o de apoyo. Por ejemplo, la compraventa.

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Los actos jurídicos sujetos a modalidad los estudiaremos a propósito de las obligaciones sujetas a modalidad, dentro de la Teoría de las obligaciones.

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2) Accesorios: Son aquellos que para poder subsistir necesitan de un acto principal que les sirva de sustento o de apoyo, al cual acceden. Éstos a su vez se clasifican en:  Actos jurídicos de garantía: Son las cauciones, y se entienden como aquellas que se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella (art. 46 CC). Por ejemplo, la fianza, la prenda, la hipoteca y la anticresis.  Actos jurídicos dependientes: Son aquellos que si bien no pueden subsistir sin un acto principal, no persiguen asegurar el cumplimiento de obligación alguna. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales. g. A que la ley puede o no exigir formalidades para su celebración: Los actos jurídicos pueden ser: 1) Solemnes: Son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para su validez, de tal modo que su omisión trae como consecuencia la inexistencia del acto o su nulidad. Por ejemplo, la compraventa de bienes raíces, que exige que se otorgue por escritura pública. 2) No solemnes: Son aquellos que no están sujetos a requisitos externos o formales para su existencia o para su validez. h. A que el acto puede o no encontrarse regulado por la ley: Los actos jurídicos pueden ser: 1) Nominados o típicos: Son aquellos que por su trascendencia socioeconómica se encuentran regulados por la ley, lo que significa que ésta señala el supuesto de hecho al cual atribuye efecto jurídicos y determina éstos. Por ejemplo, todos los contratos que reglamenta el Código Civil; el testamento. 2) Innominados o atípicos: Son aquellos que pese a no estar contemplados por el legislador, pueden adquirir existencia jurídica en aplicación del principio de la autonomía privada, que reconoce a los particulares el poder o facultad de crear relaciones jurídicas. Por ejemplo, los contratos de franchising, de know-how y de engeneering.

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Capítulo XIII De la voluntad jurídica 59. Conceptos generales. Dijimos que el acto jurídico se caracteriza por un acto voluntario del hombre, por lo que el primer requisito de existencia de éste es la voluntad. Para que la voluntad produzca sus efectos jurídicos, es necesario que se cumplan dos requisitos copulativos: 1- Debe ser manifestada para que sea conocida. 2- Debe ser seria, en el sentido de perseguir efectivamente un fin reconocido o tutelado por el derecho. 60. La manifestación de voluntad. La manifestación de la voluntad puede ser de dos clases: a. Expresa: Se manifiesta o exterioriza la voluntad en forma expresa a través de una declaración, contenida en palabras o en gestos o indicaciones. También se le denomina manifestación explícita o directa. Se afirma en doctrina que sobre el declarante pesa la obligación de hablar claro, sin ficciones ni ambigüedades, fundándose en el art. 1566 de CC. Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

b. Tácita: Se manifiesta la voluntad en forma tácita a través de un comportamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido a un destinatario. Se trata de un proceso de deducción lógica de una conducta de la cual nos permite extraer una conclusión lógica. Por ejemplo, el modo de adquirir el dominio ocupación. Esta forma de manifestación es lo que también se llama en doctrina conducta concluyente. Para nuestro Código Civil, la regla general es que la manifestación expresa y la manifestación tácita tienen el mismo valor. Por ejemplo, los arts. 1241 y 2124. Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

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Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.

El Código de Comercio también les atribuye el mismo valor, tal como se desprende del art. 103, que dice que la aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa. Excepcionalmente existen normas en el Código Civil en que sólo se le atribuye valor a la manifestación expresa. Por ejemplo, el testamento (arts. 1060 y 1023) y la solidaridad (art. 1511). Art. 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta. Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos. El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere. Art. 1511. En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

También las partes pueden convenir que no sea suficiente para un determinado acto o contrato la manifestación de voluntad tácita, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

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60.1. El silencio. Puede ocurrir que una persona, enfrentada a un hecho determinado, adopte lo que se llama una conducta omisiva, constituida por hechos negativos. Es lo que se llama silencio o reticencia. Sin embargo, se produce una controversia en cuanto a la posibilidad de atribuir al silencio el significado de una manifestación de voluntad. La regla general es la negativa, ya que el silencio, a diferencia de la manifestación tácita, es siempre equívoco, no traduce voluntad alguna. Pero puede ser, excepcionalmente, que el silencio pueda tener el valor de manifestación de voluntad en los siguientes casos: 1) Cuando la ley atribuye al silencio el valor de manifestación de voluntad: Hay diversas disposiciones del Código Civil que así lo demuestran. Por ejemplo, los arts. 1233 y 2125. Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia. Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

2) Cuando las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad: Por ejemplo, hay ciertos contratos, como la sociedad o el arrendamiento, en que es frecuente que las partes, junto con estipular el plazo de duración del contrato, agreguen que en el evento que al vencimiento del plazo nada se diga, deberá entenderse renovado el contrato. 3) Cuando el juez atribuye al silencio el valor de manifestación de voluntad en los casos no contemplados expresamente por la ley o por las partes: Ello ocurre cuando las circunstancias de hecho del caso sometido a su conocimiento permiten formular una atribución en tal sentido. Es lo que se denomina silencio circunstanciado. El silencio circunstanciado es aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad. Reglamentación del silencio: Si al silencio se le atribuye el valor de manifestación de voluntad, está sujeto a las mismas reglas que la regulan, por lo que es posible suponer que la voluntad basada en el silencio pueda encontrarse viciada por error, fuerza o dolo. Es importante señalar que no es jurídicamente lo mismo el silencio del cual puede extraerse una manifestación de voluntad que el silencio o reticencia de la 102

persona que tenía la carga o la responsabilidad de manifestar explícitamente algo por mandato de la ley. Un ejemplo de este último caso sería la ocultación de los vicios redhibitorios de la cosa vendida en la compraventa. 61. Seriedad de la manifestación de la voluntad. Además que la voluntad deba ser manifestada, es necesario que sea seria para que produzca efectos jurídicos. La voluntad es seria cuando existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el derecho. En consecuencia, no sería seria la oferta que se manifiesta por mera cortesía o complacencia o en broma; y, en general, la que se manifiesta en cualquiera forma de la cual pueda desprenderse, inequívocamente, la falta de seriedad. Por ejemplo, la oferta de celebrar un contrato que, contenida en el libreto de una obra teatral, es manifestada al público asistente a la representación de la obra. 62. Fases en que se desarrolla la manifestación de la voluntad. La manifestación de la voluntad o elemento subjetivo del acto se desarrolla en tres etapas: 1- La primera etapa en el sujeto se representa la existencia de una necesidad para cuya satisfacción debe relacionarse necesariamente con otras personas. Es la que constituye el elemento volitivo del acto. El elemento volitivo se manifiesta en el querer que el sujeto mantiene en su fuero interno. El sujeto quiere ejercer su autonomía privada, quiere regular sus intereses, quiere vincularse. Esto es lo que se denomina voluntad de la declaración. Es importante que el sujeto tenga conciencia de la trascendencia que atribuye el medio social a la declaración que emite al comportamiento que observa; conciencia que sirve de fundamento a la responsabilidad que adquiere. 2- En la segunda etapa, el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido y sancionado por el derecho. Esta es la llamada voluntad del contenido o voluntad negocial. 3- Exteriorizada la voluntad, ésta se objetiviza y adquiere vida independiente. Esto es lo que se denomina voluntad normativa, la cual consiste en la intención de las partes de quedar vinculadas con el acto jurídico del cual conocen su significación y valor. 63. La voluntad en los actos jurídicos bilaterales: el consentimiento. La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre consentimiento. Dos acepciones podemos dar del consentimiento:

de

103

1) En lenguaje corriente: Significa asentir o aceptar algo. 2) En lenguaje jurídico: Es el acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral. Vale precisar que el art. 1445 del CC dispone como requisito para que una persona se obligue a otra que consienta en dicho acto o declaración, sin adolecer de vicio. Reglamentación de la formación del consentimiento: El Código Civil no tiene normas que regulen la formación del consentimiento, sino que se encarga de ello el Código de Comercio en los arts. 97 a 108. Si bien este Código se encarga de reglamentar los actos mercantiles, estas disposiciones también son aplicables a todos los demás actos jurídicos bilaterales del derecho privado. En todo acto jurídico bilateral se requiere la concurrencia de dos actos sucesivos: la oferta y la aceptación. 63.1. La oferta. La oferta, policitación o propuesta es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convención. Para que se forme el consentimiento la oferta debe ser completa, es decir, debe ser formulada en términos tales que basta con la simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se ha dirigido para que la convención propuesta se perfeccione. Por ejemplo, A propone vender a B un caballo a $100; la propuesta es completa ya que contiene los elementos esenciales de la compraventa: la cosa y el precio. Por tanto, una oferta es incompleta cuando no se señalan los elementos esenciales de la convención que se propone celebrar. Por ejemplo, A propone a B la venta de un caballo en un precio módico y razonable. Si B responde a A en comprar el caballo a $100 constituye una contraoferta, la cual si es aceptada por el oferente, la oferta se entiende completa, y se forma como consecuencia el consentimiento. Clasificación de la oferta: La oferta, en primer lugar, puede ser: 1) Expresa: Es aquella contenida en una declaración en la cual el proponente, en términos explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada convención. A su vez, la oferta expresa puede ser:  Verbal: Es la que se manifiesta por palabras o gestos que hagan inequívoca la proposición de una convención.  Escrita: Es aquella que se hace a través de la escritura.

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2) Tácita: Es aquella que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la proposición de celebrar una convención. La oferta también puede clasificarse en: 1) Aquella hecha a persona determinada: Es aquella que va dirigida a un destinatario que se encuentra individualizado. 2) Aquella hecha a persona indeterminada: Es aquella que no va dirigida a ninguna persona en especial, sino que al público en general. Por ejemplo, la oferta contenida en un aviso del periódico. Se refiere a esta clase de oferta el art. 105, inc. 1º del C. de Comercio. Art. 105, inc. 1º. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.

Persona de quien puede emanar la oferta: La oferta puede emanar de cualquiera de las dos partes, sea del deudor, o bien, del acreedor. Por ejemplo, en la compraventa, la oferta puede provenir del dueño del bien que se vende o puede provenir del comprador. 63.2. La aceptación. La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad a ella. Clasificación de la aceptación: En primer lugar, la aceptación puede ser: 1) Expresa: Es aquella que se contiene en una declaración en la cual el destinatario de la propuesta manifiesta en términos explícitos y directos su conformidad con ella. Al igual que la oferta expresa, la aceptación puede ser:  Verbal: Es aquella que se manifiesta por palabras o por gestos que hagan inequívoca la conformidad con la propuesta.  Escrita: Es aquella que se hace por la escritura. 2) Tácita: Es aquella que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aquiescencia o asentimiento de la oferta. También la aceptación puede ser 1) Pura y simple: Es aquella en que el destinatario de la propuesta manifiesta su conformidad o asentimiento a ésta en los mismos términos en que se formuló. 105

2) Condicionada: Es aquella en que el destinatario de la propuesta introduce a ésta modificaciones, o sólo se pronuncia parcialmente con respecto a la misma, considerándose entonces una contraoferta por parte del aceptante. Se refiere a esta clase de oferta el art. 102 del C. de Comercio. Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.

Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas: Puede ocurrir que la oferta comprenda varias cosas y que el destinatario se pronuncie solamente con respecto de alguna de éstas. En tal caso, para determinar los efectos que produce la aceptación parcial habría que distinguir dos situaciones: 1- Si la intención del oferente era formular una oferta divisible, se formará el consentimiento sólo respecto de aquellas ofertas que el destinatario aceptó. 2- Si la oferta tiene el carácter de indivisible para el oferente, la aceptación parcial no es suficiente para la formación del consentimiento. Requisitos de la aceptación: Para que se forme el consentimiento la aceptación debe ser: a. Pura y simple: El destinatario de la oferta debe aceptarla tal como se le formuló, sin introducir a ésta modificaciones o emitir pronunciamientos parciales (art. 101 C. de Comercio). Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Si la aceptación es condicional, (contraoferta) (art. 102 C. de Comercio).

será

considerada

como

propuesta

b. En tiempo oportuno: La aceptación en tiempo oportuno será cuando se manifiesta dentro del plazo que eventualmente hubiera señalado el oferente para que el destinatario emita su pronunciamiento, o a falta de designación de plazo por el oferente, dentro del plazo que establece la ley. Para estos efectos, el Código de Comercio distingue: 1) Si la oferta es verbal: La aceptación se da en tiempo oportuno sólo si el destinatario manifiesta su conformidad tan pronto advierte que las palabras gestos o señales de la persona con quien se encuentra en comunicación contienen la proposición de celebrar una convención (art. 97 C. de Comercio)27.

27

También se considera aplicable esta disposición cuando la oferta se hace por teléfono o por radio.

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Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

2) Si la oferta es por escrito: Rige el art. 98 del C. de Comercio, y distingue dos situaciones:  El destinatario reside en el mismo lugar que el proponente: El destinatario debe aceptar la oferta dentro del plazo de 24 horas.  El destinatario reside en un lugar distinto: Debe aceptar a vuelta del correo. Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

El inc. 2º se refiere a la aceptación extemporánea, y se entiende por tal la que se da una vez vencido el plazo que eventualmente hubiera designado el oferente, o a falta de dicha designación, el establecido por la ley. La disposición señala que en estos casos la propuesta deberá entenderse por no hecha, aun cuando haya sido aceptada. El inc. final impone una obligación al oferente de informar al aceptante de que su aceptación ha sido extemporánea. Finalmente, debemos dejar en claro que la aceptación no se presume, por lo cual su existencia deberá ser probada por quien lo alega y tenga interés en ello. En caso de ser probada, la ley presume que ésta se ha dado dentro de plazo, a menos que se acredite lo contrario. c. Debe darse mientras la oferta se encuentre vigente: Hay ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de estar vigente. Pues bien, tales hechos son: la retractación del proponente, su muerte o incapacidad legal sobreviniente. La retractación es el arrepentimiento del oferente a su propuesta, lo que significa que éste, unilateralmente, decide desistirse de la oferta y dejarla sin efecto como si nunca la hubiera formulado. Está tratada en el art. 99 del C. de Comercio. Esta disposición dice que el oferente tiene la posibilidad de retractarse válidamente en el tiempo que media entre el envío de la propuesta y la aceptación. Sin embargo, esta facultad que tiene el oferente tiene dos excepciones:

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1- Si al hacer la oferta se hubiera comprometido a esperar la contestación del destinatario. 2- Si se hubiera comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechado o transcurrido un determinado plazo. En cuanto a los efectos de la retractación, tenemos que distinguir si ésta fue tempestiva o intempestiva. 1) Retractación tempestiva: Es aquella que se produce antes que el destinatario acepte la oferta. En este caso la aceptación del destinatario pasa a ser irrelevante, toda vez que debe entenderse que la oferta jamás se formuló; pero el oferente debe indemnizar los gastos, daños y perjuicios en general que haya podido sufrir el destinatario. No obstante ello puede liberarse de esta obligación si deja sin efecto su retractación (art. 101 C. de Comercio). 2) Retractación intempestiva: Se produce con posterioridad a la aceptación. Al contrario de lo que sucede con la retractación tempestiva, es el arrepentimiento lo que pasa a ser irrelevante, pues el oferente ya no tiene la calidad de tal sino que de parte del contrato. Por lo tanto no puede exonerarse de cumplir las obligaciones que adquirió en virtud del mismo. 64. Momento en que se forma el consentimiento. La importancia de determinar el momento en que se perfecciona el consentimiento radica en los siguientes aspectos: 1- Las partes deben ser capaces al momento de contratar. 2- El objeto del contrato debe ser lícito al momento de contratar. 3- Para determinar las leyes vigentes que se entienden incorporadas al contrato (art. 22 LER). 4- Es el momento en que el contrato comienza a producir sus efectos. 5- Una vez formado el consentimiento, el oferente no puede retractarse válidamente, estando obligado a cumplir el contrato. 64.1. Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento. Las principales teorías que explican el momento en que consentimiento se encuentra formado son: a. Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación: El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la oferta, da la aceptación, aunque ésta sea ignorada por el proponente.

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b. Teoría de la expedición: El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta envía la correspondencia que contiene su aceptación, sin la necesidad que el oferente la haya recibido. c. Teoría de la recepción: El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en una carta o telegrama, llega al domicilio oferente, sin importar que el proponente ausente o enfermo haya ignorado que ha llegado la correspondencia que comunica la aceptación. d. Teoría del conocimiento o de la información: El consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la aceptación. Nuestro Código de Comercio se inclina por la teoría de la declaración, como se desprende de los arts. 99 y 101. Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Por excepción, nuestro Código Civil tiene una norma en que la formación del consentimiento se basa en la teoría del conocimiento. Nos referimos al perfeccionamiento del contrato de donación (art. 1412). Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

65. Lugar en que se forma el consentimiento. La importancia de determinar el lugar en que se forma el consentimiento radica en tres aspectos: 1- Determina la ley del lugar que rige el contrato. 2- Determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos, como el arrendamiento (arts. 1940 y 1944) 3- Determina la competencia del tribunal que conocerá el asunto controvertido derivado del contrato (art. 135 Nº 2 COT). Por su parte, el art. 104 del C. de Comercio determina el lugar de la formación del consentimiento en caso de que las partes residan en lugares distintos.

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Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

66. Los vicios de la voluntad. Dijimos que el primer requisito esencial del acto jurídico es la voluntad, la cual además debe encontrarse libre de todo vicio (art. 1445 del CC). No es lo mismo la ausencia de la voluntad que la voluntad viciada. La primera obsta a que el acto jurídico nazca a la vida del derecho, es nada; la segunda, en cambio, permite que el acto exista, pero expuesto a ser invalidado. Nuestro Código Civil se encarga de señalar cuáles son los vicios de la voluntad en el art. 1451. Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

El Código habla de vicios del consentimiento -entendiendo por tal la voluntad en los actos jurídicos bilaterales-, cuestión que a nuestro juicio parece errado, ya que también los actos jurídicos unilaterales pueden adolecer de vicio, como el testamento. Además de los vicios que se señalan en el art. 1451, también existe otro que está tratado en normas dispersas en el Código, que es la lesión; y que también entraremos a analizar. 66.1. El error. El error es la falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias. Entonces es el conocimiento de la realidad lo que determina a una persona a manifestar su voluntad, pero ello no significa que deba percibir toda la realidad. Basta con que la persona posea una opinión en si suficiente para explicar, como causa, su propia actuación. La representación de la realidad puede estar deformada por dos circunstancias para que una persona caiga en error: 1) Ignorancia: Significa que no se tiene noción de una cosa. 2) Equivocación: Se tiene una noción, pero errada. La duda no constituye error, ya que en ese caso el que emite una declaración lo hace a sabiendas de la realidad, pero sin conocer con exactitud sus efectos, exponiéndose a correr un riesgo al cual está obligado a soportar sus consecuencias. También hay ciertos actos en que surge la duda objetiva, que es aquella que emana de la misma naturaleza del contrato, como la transacción con obras de 110

arte. En este caso, la duda no excluye el campo de aplicación del error y sus efectos. ¿El error que recae sobre un hecho futuro vicia la voluntad? Por ejemplo, una persona compra un predio agrícola en la creencia de que, con su esfuerzo y dedicación, podrá hacerlo rendir más del doble de lo que producía a su propietario anterior, y no logra dicho propósito. La respuesta es negativa, pues no cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen. Es lo que denomina error de previsión, que consiste en una equivocación, un yerro de mente al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse realidad, lo pondrá o no de manifiesto. La doctrina entiende el error como un vicio del conocimiento más que del consentimiento, pues la declaración de la voluntad debe fundarse en el conocimiento de la realidad. 66.1.1. Clases de error. El error puede ser de dos clases: a. Error de derecho: Dos definiciones: 1- Es la falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de una norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un caso concreto. 2- Hay error de derecho cuando se ignora la existencia de una norma jurídica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el significado de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido. El error de derecho no constituye un vicio del consentimiento, por lo cual no puede alegarse para impedir las consecuencias jurídicas de los actos ni para exonerarse de responsabilidad por los actos ilícitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley. Esta regla la establece el art. 1452 del CC, que congruentemente sigue la ficción legal de que las normas jurídicas son conocidas por todos, sin que nadie pueda alegar su ignorancia después que hayan entrado en vigencia (art. 8º CC). Por tanto, la manifestación de voluntad no va a dejar de producir efecto porque la persona que la formuló lo hizo como consecuencia de una errada representación de la realidad jurídica, es decir, el manifestante no puede sustraerse a las consecuencias de su declaración y excusarse de cumplir las obligaciones que emanan del acto alegando que su voluntad está viciada por la ignorancia o falso concepto de una norma. Excepcionalmente existen dos normas del Código Civil en que el error de derecho vicia el consentimiento, que son los arts. 2297 y 2299, relativos al cuasicontrato del pago de lo no debido. Según el profesor Víctor Vial, esta excepción no es que permita que la víctima del error de derecho pueda demandar la nulidad relativa del acto. Lo que 111

ocurre es que la víctima podrá sustraerse legítimamente a las consecuencias jurídicas que emanan de la declaración de voluntad. Expliquemos estas situaciones: Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

Esta norma establece que el que paga cree que está cumpliendo una obligación, que en realidad no existe, por lo que podrá repetir lo pagado. Todo pago tiene como presupuesto la existencia de una obligación para que produzca sus efectos. Como no hay obligación, el pago no produce sus efectos, y en consecuencia el que pagó por error tiene acción de repetición contra el que retiene lo pagado. Esto sería el error de hecho. El problema que nos interesa resolver es qué ocurre cuando el pago se hace con una falsa representación de la realidad jurídica, lo que ocurre, por ejemplo, en la persona que paga en la creencia que una ley lo obliga a hacerlo. En ese caso, entonces, el art. 2297 faculta a la víctima repetir lo pagado por error de derecho, constituyendo en este sentido una excepción al principio de irrelevancia del error de derecho, contenido en el art. 1452. Se trata de una disposición especial del Código Civil que prima sobre esta última. Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

El problema que se nos presenta es el caso en que la persona que reciba de otra lo que no se le debe pretendiera retener la cosa bajo el pretexto de que se le ha donado. Por eso es que este precepto se encarga de precisar que la donación no se presume, a no ser que el que pagó tuviera perfecto conocimiento de lo que hacía. Por ejemplo, se dona dinero a una institución de beneficencia con el sólo propósito de ejercer una liberalidad, siendo que la ley también contempla la situación de que la intención del donante no sea tal, sino la de acogerse a un beneficio tributario. En consecuencia, la donación que es motivada por un error de derecho no produce los efectos de tal sino que los propios del pago de lo no debido, lo que constituye un caso excepcional en la ley atribuye relevancia a dicho error. b. Error de hecho: Es la falsa representación que se tiene de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de ignorancia o de equivocación. En la doctrina surgen dos hipótesis de error de hecho, las cuales son: 1) El error obstáculo u obstativo: Es aquel que obsta o impide la formación del consentimiento, por lo que el acto en que incide no logra adquirir existencia jurídica. 2) El error vicio: Es aquel que constituye, propiamente, un vicio de la voluntad. 112

La doctrina también propone al legislador dos criterios para reglamentar las hipótesis de error de hecho relevantes: 1) Criterio objetivo: Consiste en describir el tipo o hipótesis de error y atribuir los efectos propios de éste a toda conducta que pueda encuadrarse en el tipo, con prescindencia de la influencia que el error pudiera haber tenido concretamente en el conocimiento del agente. 2) Criterio subjetivo: Consiste en atribuir los efectos del error a todas las situaciones en que se compruebe una falsa representación de la realidad que hubiera sido determinante para la actuación del agente. El Código Civil establece las hipótesis del error de hecho en los arts. 1453, 1454 y 1455, los cuales se podría concluir a primera vista que lo hace con un criterio estrictamente objetivo. Pero vamos a ver que el error también haya sido determinante para la actuación del sujeto, exigencia que está formulada implícitamente en el art. 1454, inc. 1º y explícitamente en los arts. 1454, inc. 2º y 1455. El legislador no distingue entre error obstáculo y error vicio, sino que cualquier clase de error vicia el consentimiento, de acuerdo al art. 1453, parte inicial. A continuación entraremos al análisis de las distintas hipótesis de error de hecho que consagra la ley. 66.1.2. El error esencial u obstáculo. Se refiere a esta hipótesis de error el art. 1453 del CC. Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

Esta disposición reglamenta dos supuestos de error: 1- Aquél que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Por ejemplo, una parte entiende entregar una cosa a título de mutuo y la otra recibirlo a título de donación. 2- Aquél que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. Por ejemplo, una parte cree estar vendiendo el caballo “Petronio” y la otra comprando el caballo “Remolino”. Efectos del error obstáculo: La doctrina nacional se encuentra dividida en tres opiniones:

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1- Para quienes sostienen que el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades para que la convención exista, la sanción es la inexistencia jurídica del acto. 2- Para quienes sostienen que la inexistencia jurídica constituye una sanción de ineficacia del acto, sin considerar la sanción que establece el Código Civil, la sanción es la nulidad absoluta. 3- Para quienes estiman que la sanción del art. 1453 se aparta de los efectos atribuidos por la doctrina del error obstáculo, aun cuando coincida con esta hipótesis, la sanción es la nulidad relativa, conforme a los siguientes fundamentos:  Porque así lo sanciona el art. 1682, inc. final del CC.  Porque la presencia del error obstáculo sólo perjudica al interés particular de los contratantes y no al interés general de la sociedad. 66.1.3. El error sustancial. Lo establece el Código Civil en el art. 1454, inc. 1º. Art. 1454, inc. 1º. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

La hipótesis que se presenta en la disposición es que la víctima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene. 1) Sustancia: Es la materia específica que constituye la cosa, lo que supone una apreciación estrictamente objetiva y material. Por ejemplo, se cree que se está comprando vino, siendo en realidad vinagre; o se compra un vidrio creyendo que es un pedazo de diamante. 2) Calidad esencial: Consiste en la apreciación eminentemente subjetiva de una cosa, lo que guarda relación con la intención de las partes, con los motivos que éstas tienen para contratar. Por ejemplo, que un cuadro haya sido pintado por una determinada persona, o que la barra de plata sea de determinada aleación, o que la seda provenga de China. Entonces es la calidad esencial de la cosa la que induce a las partes a la celebración del acto, siendo irrelevante la sustancia-materia. Si bien don Andrés Bello ejemplifica la hipótesis del art. 1454, inc. 1º con un error que recae en la sustancia, incorpora el concepto de calidad esencial porque es ésta la que en definitiva va a tener importancia para las partes para contratar28.

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Se ejemplifica con la barra de plata, siendo un caso de error en la sustancia, porque así también lo hace el Código Napoleón.

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La doctrina moderna no habla de error sustancial, sino que de error sobre las cualidades relevantes de una cosa, entendiéndose por tales las que son determinantes y atrayentes para las partes; las que inducen a contratar y sin las cuales una de ellas, a lo menos, no habría contratado. En cuanto a la calificación del error sustancial, como las partes no frecuentan establecer expresamente en el contrato qué es lo que constituye error sustancial, es el juez quien debe determinarlo, atendiendo a las circunstancias del caso concreto sometido a su conocimiento y a lo que deba tenerse objetivamente por calidad esencial. Veamos los siguientes ejemplos: 1- Se compra una silla que se cree que fue fabricada durante el siglo XVIII, y en realidad se compra una imitación fabricada recientemente. El juez determinará si hubo error en la calidad esencial si la tienda que vendió la silla se dedicaba a vender muebles del siglo XVIII y que se pagó por ella un precio que corresponde al que se avalúa en el mercado de obras de arte. 2- Distinta sería la conclusión en caso de que dicha silla haya sido comprada en una tienda que vende tanto muebles antiguos como nuevos. En cambio, el juez determinará si hubo error en la calidad esencial cuando, por ejemplo, se compra en una joyería un anillo que cree de oro por un precio elevado, el cual resulta en realidad ser de latón dorado. En este caso, lo que es relevante de la calidad esencial es la sustancia-materia de la cosa. El art. 1454 ejemplifica la voluntad viciada por el error sustancial con la creencia de comprar una barra de plata y no de otro metal semejante, por lo que nos induce a interpretar la disposición en el sentido de que contiene una presunción simplemente legal de que la sustancia-materia es relevante y que se toma en consideración para la celebración del contrato. En consecuencia, cabría considerar viciado el consentimiento por el solo hecho objetivo de que la cosa tuviera una sustancia distinta a la que la víctima del error le atribuye. Mencionamos también que esta clase de error es denominado por la doctrina moderna error sobre las cualidades relevantes. La trascendencia de esta denominación es que el error puede extenderse a otras hipótesis que la doctrina del error-sustancia no cubría. Por ejemplo, se discute si constituye calidad esencial de la cosa objeto del contrato de compraventa que pertenezca en dominio al vendedor; y por ende cabe la pregunta si puede pedirse la rescisión del contrato alegando que la cualidad determinante de la cosa es que pertenezca en dominio al vendedor. A juicio del profesor Vial del Río, no es posible dar una respuesta en abstracto sin tomar en cuenta las circunstancias que pudieran darse en el caso específico y determinado, lo cual deberá ser determinado por el juez que conoce de la controversia. Por ejemplo, la compra de un automóvil usado en un establecimiento y a un precio elevado serio significa que la calidad esencial del mismo pertenezca en dominio al vendedor; no así como ocurre si se compra en un establecimiento de vehículos robados y a un precio reducido. 115

Efectos del error sustancial: Como el error sustancial vicia el consentimiento, el acto se sanciona con la nulidad relativa. 66.1.4. Error sobre las calidades accidentales. Se refiere a esta clase de error el art. 1454, inc. 2º. Art. 1454, inc. 2º. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Señalábamos respecto de la doctrina del error en las cualidades relevantes que no es posible dar una fórmula abstracta para determinar qué calidades o cualidades de la cosa que es objeto de un contrato deben considerarse esenciales o determinantes, y que sólo el juez puede establecerlas analizando las circunstancias del caso particular sometido a su conocimiento. Pues bien, lo mismo ocurre con las calidades no esenciales o accidentales. Las cualidades accidentales de una cosa son aquellas que normalmente son irrelevantes, en el sentido de que la consideración de que la cosa no las tenga no determina a contratar ni abstiene a hacerlo la consideración de que la cosa carezca de ella. Para determinar cuáles son estas cualidades accidentales es necesario proceder por exclusión. Entonces para que esta clase de error vicie el consentimiento es preciso que la consideración de que la cosa tiene tal cualidad haya constituido el motivo determinante que tuvo una de las partes para contratar, y que ello haya sido conocido por la otra parte. Efectos del error sobre las calidades accidentales: La regla general es que no vicia el consentimiento, pero si constituyen el motivo que inducen a las partes a contratar, el error accidental vicia el consentimiento y el acto en que incide se sanciona con la nulidad relativa. Labor del juez para determinar las cualidades esenciales y accidentales de una cosa: La labor del juez en la configuración de estas hipótesis sería la siguiente: 1- Extraer como deducción los atributos o cualidades de la cosa que la mayoría de las personas, en circunstancias análogas o similares, habría considerado esenciales para contratar, de modo tal que de conocer que faltaban, se habría abstenido de contratar. 2- Una vez deducidas dichas cualidades, si coinciden con la apreciación que la víctima hace del error, el consentimiento se encuentra viciado, por lo que procede la declaración de la nulidad relativa del contrato, a menos que la otra parte pruebe que el afectado celebró el contrato aun con conocimiento de vicio que acarreaba. 116

3- Para diferenciar las cualidades esenciales de las accidentales, debe aplicar el procedimiento de exclusión, es decir, todos aquellos atributos que, para la mayoría de las personas que contratan en las mismas circunstancias serían secundarias o irrelevantes, tendrían el carácter de accidentales. Las cualidades accidentales constituyen una presunción contraria a la de las cualidades esenciales, pues se entiende que aquéllas son siempre irrelevantes y no constituyen la regla general para contratar, por lo que la víctima del error tendrá que probar que dicha calidad no esencial fue el principal motivo que tuvo para contratar y que la otra conocía dicho motivo determinante. 66.1.5. Error en la persona. Se refiere a esta hipótesis de error el art. 1455 del CC. Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

El error en la persona consiste en la falsa representación de la identidad de una persona o en alguna de sus cualidades personales, ya sea por desconocimiento o por conocimiento defectuoso de dicha persona. La doctrina tradicional considera que el error en la persona es relevante en los actos intuito personae, y que por regla general ocurre en los actos de familia (matrimonio, acto de reconocimiento de un hijo, adopción). También es aplicable a ciertos actos patrimoniales que toman en consideración a una persona determinada, como la donación, el comodato, el depósito, el mandato, la sociedad civil y el arrendamiento de obra o servicios. En cambio, la doctrina moderna tiene un concepto más amplio del error en la persona, y es posible considerarlo en cualquier acto, sea de familia o patrimonial, cuando la persona del otro contratante ha sido motivo principal de la celebración del mismo. Entonces sería esencial el error en la identidad o en las cualidades de una persona cuando se pruebe que aquélla ha sido el móvil fundamental que decidió a la celebración del contrato tipo que sea. En cuanto a las cualidades de una persona, se entienden por tales como aquellas notas o caracteres objetivos de índole estable o permanente que configuran la personalidad, como la capacidad laboral, la posesión de ciertos títulos profesionales o grados académicos, determinadas dotes en torno a la estimación de obras de arte, la solidez patrimonial del contratante, etc.29 Efectos del error en la persona: La regla general es que el error en la persona es irrelevante, pero en los contratos en que se toma en consideración la identidad y las cualidades de la persona el error vicia el consentimiento, sancionándose con 29

Ver error en la persona en el matrimonio.

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la nulidad relativa del acto en que incide. Sin embargo, la otra parte tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios derivados de la nulidad, siempre que hubiera celebrado el contrato de buena fe (art. 1455, inc. 2º). 66.1.6. Error en los actos jurídicos unilaterales. Si bien las normas generales del error están referidas para los actos jurídicos bilaterales, el legislador reconoce el error en ciertos actos unilaterales que sea relevante para su autor, pues también se ve comprometida su voluntad. Entonces la regla general es que el error puede invocarse como causa de anulación en todos los actos jurídicos, sean unilaterales o bilaterales, siempre que revista carácter relevante. Veamos cuáles son los artículos del Código Civil que tratan del error en los actos jurídicos unilaterales. Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

66.2. La fuerza. La fuerza consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico. La fuerza, a diferencia del error en cuanto a que se tiene una falsa representación de la realidad, vicia la voluntad porque se opone a la libertad. La fuerza puede ser de dos clases: fuerza física o absoluta y fuerza moral o psíquica. 66.2.1. Fuerza física o absoluta. La fuerza física se desprende a través de procedimientos violentos o brutales. Por ejemplo, el declarante escribe porque a viva fuerza le es consentida la mano o asiente porque otro le mueve la cabeza. En este caso la no hay manifestación de la voluntad, sino un mero fenómeno aparente, por lo que la fuerza física no constituye un vicio de la voluntad. Sólo existe una apariencia de voluntad, por tanto el acto es inexistente.

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66.2.2. Fuerza moral o psíquica. A diferencia de la fuerza física, en la fuerza moral existe una manifestación de voluntad del sujeto, pero la cual no fue libre, sino que le fue impuesta por una amenaza actual de un mal futuro. Si el sujeto amenazado cede a la amenaza, aceptando como un mal menor el acto a que es inducido, dicha amenaza opera como un motivo como formación de la voluntad. Por tanto, hay vicio de la voluntad. Por ejemplo, el caso de una persona que suscribe un documento porque se le apunta con un revólver. Hechos que no constituyen fuerza moral: 1- Cuando la víctima, por error, se autosugestiona con la impresión de una amenaza inexistente, aunque sufra un temor. 2- El temor reverencial, que es aquel estado de sujeción en el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiración o devoción frente a otros. Requisitos de la fuerza para que vicie el consentimiento: Están mencionados en el art. 1456 del CC. Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Tal como dispone este precepto, los requisitos de la fuerza son: a. Debe ser grave: Significa que debe producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Corresponde al juez determinar si la fuerza cumple o no con este requisito para vicie la voluntad. De lo dicho es posible inferir que una misma amenaza pueda producir en una persona una impresión fuerte y en otra no. Por ejemplo, no es la misma impresión causada a una anciana cuando se le amenaza de ser golpeada que la impresión que produce la misma amenaza en un hombre fornido. La regla general es que la víctima debe probar la amenaza y la gravedad de la misma. Por excepción, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde en la víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. Por ejemplo, que la víctima sea amenazada de quitarle la vida. b. Debe ser injusta o ilícita: El Código no lo dice, pero hay consenso en la doctrina nacional en el sentido de que el apremio debe ser contrario a la ley o al 119

derecho. No sería ilícita, por ejemplo, amenazar al deudor con el embargo de sus bienes si no cumple su prestación. c. Debe ser determinante: Significa que el consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de ésta, de modo que sin la fuerza la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó. A este requisito no se refiere el art. 1456, sino el 1457. Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

De quiénes puede provenir la fuerza: La ley no requiere que la fuerza provenga de una de las partes contratantes para viciar el consentimiento, lo cual hace irrelevante que la ejerza una parte del contrato o un tercero. Tampoco exige que provenga de la persona que es beneficiada por ella (art. 1457). El temor reverencial: El art. 1456, inc. 2º del CC lo define como el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, y determina que no vicia el consentimiento. Efectos de la fuerza moral: Si la fuerza reúne los requisitos de ser grave, injusta o ilícita y determinante, vicia la voluntad, por lo que el acto en que incide será sancionado con la nulidad relativa. 66.2.3. El estado de necesidad El estado de necesidad en aquella situación en que el sujeto, que se siente amenazado por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, adopta un determinado comportamiento para evitar el daño que teme en su persona o en sus bienes y que produce, a su vez, un perjuicio a terceros o resulta perjudicial para los propios intereses del sujeto. La regla general, y tal como lo vimos en los principios del Derecho Civil, es que toda persona que cause daños a un tercero debe indemnizar los perjuicios. Sin embargo, si el sujeto actuó como consecuencia de un estado de necesidad, no queda obligado a reparar los daños que produzca a terceros. Diferencias entre el estado de necesidad y la fuerza: Se diferencian en dos aspectos: 1- En el estado de necesidad la coacción psicológica puede derivar de un hecho natural o humano; en la fuerza el apremio o amenaza proviene necesariamente del hombre. 2- En el estado de necesidad el hecho que lo provoca no está encaminado a obtener una manifestación de voluntad en un determinado sentido; en la fuerza el apremio va directamente dirigido a obtener el consentimiento de la víctima. 120

66.3. El dolo. El dolo es un vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato. No es más que un engaño provocado. Es necesario recalcar que el dolo constituye un vicio del consentimiento distinto del error y, por lo mismo, una causa por sí relevante para anular un acto. Nuestro Código Civil establece el dolo con tres acepciones o significados diferentes: 1- Como uno de los vicios de que puede adolecer la voluntad (arts. 1458 y 1459). 2- Como una circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple la obligación asumida emanada de un contrato (art. 1558). 3- Como uno de los elementos que integran el supuesto de hecho del delito civil, y que consiste en la intención de causar daño (art. 2284). El dolo lo define el Código Civil en el art. 44, inc. final. Art. 44, inc. final. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Clasificación del dolo: El dolo puede clasificarse en tres aspectos: a. Dolo bueno y dolo malo: El dolo bueno consiste en el comportamiento lícito, realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurídicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y habituado. No es otra cosa que la jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. El dolo malo, en cambio, supone un comportamiento ilícito constituido por el engaño que una persona hace a otra para inducir a esta última una manifestación de voluntad que sin el dolo no habría efectuado, o habría efectuado en condiciones menos onerosas. b. Dolo positivo y dolo negativo: El dolo positivo es aquel en que el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o suprimir o alterar las verdaderas. El dolo negativo es aquel en que el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. Por ejemplo, una de las partes guarda silencio y no llama la atención del comprador sobre los vicios de la cosa que, de ser conocidos por éste, lo habrían abstenido de contratar. c. Dolo determinante y dolo incidental: El dolo determinante, principal o inductivo, es aquel que induce en forma directa a una persona a realizar una

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declaración o manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido de realizar. En cambio, el dolo incidental no es determinante para la manifestación de voluntad, que la víctima hubiera formulado de todas maneras, aunque, de no existir el dolo, la hubiera formulado en condiciones menos onerosas. De quién puede provenir el dolo: Hay que distinguir según el número de partes que intervienen en el acto: 1) Actos jurídicos unilaterales: Debe provenir necesariamente de una persona que no es parte en el acto. Por ejemplo, el dolo que proviene de un tercero para que la víctima otorgue testamento en su favor. 2) Actos jurídicos bilaterales: Puede provenir de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero, no vicia el consentimiento, salvo que la parte que haya conocido el dolo del tercero no lo haya puesto en conocimiento de su contraparte. 3) Actos jurídicos plurilaterales: El dolo puede provenir de una de las partes o de un tercero. En este caso, la nulidad por dolo sólo la puede solicitar la parte directamente engañada, y el contrato no se invalida para todas las partes que intervinieron en su celebración, sino sólo para aquella que fue víctima del dolo, salvo el caso que la participación de ésta en el contrato deba considerarse esencial para las otras. Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento: Se refiere a ello el art. 1458, inc. 1º del CC. Art. 1458, inc. 1º. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

De lo dicho en esta disposición, se requiere que el dolo sea: 1- Determinante. 2- Obra de una de las partes. También pareciera que la norma solo se refiere al dolo en los actos jurídicos bilaterales. Sin embargo ello tampoco impide que la voluntad pueda encontrarse viciada en los actos jurídicos unilaterales, pues también existen otras disposiciones del Código que se refiere a éstos, tales como: 1- La aceptación o repudiación de una herencia (arts. 1234 y 1237).

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2- La renuncia de los gananciales hecha por la mujer o por sus herederos (art. 1782). 3- El testamento (art. 968 Nº 4). En estos casos basta que el dolo sea determinante para que la voluntad del autor se encuentre viciada, ya que necesariamente en esta hipótesis el dolo debe ser fraguado por un tercero. Efectos del dolo: El dolo se sanciona siempre, aunque éste sea irrelevante para la ley, invalidándose el acto en que aquel incidió si se dan los supuestos legales. Sin embargo, la ley lo excluye en el matrimonio, el cual sólo podrá invalidarse por vicio de error o fuerza. Si se cumplen los requisitos establecidos por la ley, el dolo como vicio de la voluntad se sanciona con la nulidad relativa o rescisión. Pero si no reúne dichas condiciones da derecho a la víctima para exigir indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia del dolo (art. 1458, inc. 2º). Art. 1458, inc. 2º. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

Prueba del dolo: Se refiere a ello el art. 1459 del CC. Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.

Entonces la regla general es que el dolo debe probarse por quien alega haber sido víctima de él. Por excepción la ley presume el dolo en ciertos casos, como el art. 968 Nº 5 del CC, que considera indignos para suceder al causante a los que dolosamente han detenido u ocultado un testamento, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. Condonación del dolo: En virtud de lo dispuesto en el art. 1465 del CC, el dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente, es decir, antes de que se cometa. Por lo tanto, la persona no puede renunciar a perseguir la responsabilidad de otra por los engaños de que ésta pudiera hacerla víctima para obtener su consentimiento en contratos futuros. La condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta. 66.4. La lesión. En un sentido amplio, la lesión constituye un perjuicio, un daño patrimonial que sufre una persona como consecuencia de la celebración de un acto jurídico. La lesión es el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. 123

La lesión solamente es aplicable en los contratos onerosos conmutativos, no teniendo cabida entonces ni en los contratos gratuitos (como la donación) ni en los contratos aleatorios (como la apuesta)30. Por tanto, en los contratos onerosos conmutativos la lesión está constituida por la desigualdad entre las prestaciones recíprocas de las partes, de modo tal que una reciba más y otra menos de lo que da. Naturaleza jurídica de la lesión: La doctrina se encuentra dividida en lo que respecta a la determinación de la naturaleza jurídica de la lesión, existiendo varios criterios que justificarían su existencia. Veamos cuáles son éstos. a. Criterio subjetivo: Establece que la lesión tendría el carácter de vicio del consentimiento, pero se discute si se trata de un vicio propio e independiente del error, fuerza y dolo o si es una cuestión accesoria que resulta de éstos. 1) La lesión es un vicio del consentimiento propio e independiente del error, fuerza y dolo: La lesión vicia el consentimiento cuando proviene del apremio moral que ha causado a esta última la imperiosa necesidad de dinero. 2) La lesión no es más que una consecuencia del error, fuerza y dolo: Para aquellos que defienden esta posición no se divisan las razones para considerar la lesión como un vicio de la voluntad, pues a la víctima le basta pedir la nulidad del contrato probando la sola existencia del error, fuerza o dolo que determinó la desigualdad de las prestaciones. Además parece antijurídico que cualquiera persona pudiera pedir la nulidad de un contrato por la sola circunstancia de haber consentido en él por la imperiosa necesidad de dinero. b. Criterio objetivo: Esta parte de la doctrina señala que la lesión no tiene relación alguna con el consentimiento de la víctima, sino que opera cuando el contrato concluido por las partes revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permisibles. En consecuencia, el legislador debe establecer hasta qué límites o “quantum” es tolerada la desigualdad de las prestaciones. Todo ello no obsta a que si la lesión se produjo como consecuencia del error, fuerza o dolo, la víctima pueda optar por alegar la nulidad del contrato por el vicio respectivo. c. Criterio mixto: Para que la lesión produzca sus efectos propios es necesario que las prestaciones recíprocas de las partes revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley; y además se requiere que la desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima. 30

Ver clasificación de los contratos en fuentes de las obligaciones.

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Ahora bien, veamos cómo está regulada la lesión en nuestro Código Civil. El art. 1451 no menciona entre los vicios del consentimiento la lesión, sino que limita su campo de aplicación a determinados actos jurídicos y que en su oportunidad veremos que no solamente tiene cabida en los contratos conmutativos onerosos. A juicio del profesor Vial del Río, el criterio con que el legislador aborda la lesión en cada uno de los casos es estrictamente objetivo. El Código Civil trata la lesión en las siguientes instituciones, que las analizaremos en su oportunidad: 1234567-

Compraventa de bienes raíces (arts. 1889 y ss.). Contrato de permuta de bienes raíces (arts. 1900 y ss.). Cláusula penal enorme (arts. 1535 y ss.). Aceptación de una herencia (art. 1234). Partición de bienes (art. 1348). Mutuo con intereses excesivos (arts. 2206 del CC y 8º Ley Nº 18.010). Anticresis (art. 2435).

Efectos de la lesión: Como la lesión está reglamentada en distintas instituciones del Derecho Civil se desprende que su sanción no es uniforme. Vamos a ver que en algunas hipótesis la lesión produce la rescisión o nulidad relativa del acto y en otras, sin afectar a la validez del acto jurídico, la rebaja de la prestación que supera los límites permitidos por el legislador. 67. Desacuerdo entre voluntad y declaración. La regla general es que la manifestación o declaración coincida con la voluntad real del sujeto, esto es, su querer o sentir interno. Sin embargo, puede ocurrir que la manifestación no refleje exactamente la voluntad real. Ello ocurre en dos hipótesis: 1- Cuando el sujeto ha sido víctima de error, fuerza o dolo, visto recientemente. 2- Cuando la disconformidad entre la voluntad real y la manifestada ha sido deliberadamente buscada, es decir, el sujeto quiere en su fuero interno una cosa, pero declara otra distinta. En este último caso existen diversas teorías sobre el rol de la voluntad de los actos jurídicos. a. Teoría de la voluntad o dogma de la voluntad: Es la que sigue Savigny, quien considera que la esencia del acto jurídico es la voluntad real, es decir, el querer interno del individuo. La declaración no es más que un instrumento para exteriorizar la voluntad, y que se requiere sólo en interés y garantía de la parte contraria. 125

Para los seguidores de esta teoría el intérprete tiene que cumplir dos misiones: 1- Indagar la voluntad real del sujeto, aunque ésta haya permanecido oculta. 2- Verificar si la declaración o comportamiento reproduce o no la voluntad real. En consecuencia, en caso de conflicto entre la voluntad real y la declaración prima siempre aquélla. Críticas: 1- Obliga a averiguar o inquirir la intención psicológica, mantenida en el fuero interno del individuo y ajena al campo del derecho; siendo una labor más psicológica que jurídica. 2- La situación desmedrada que deja al destinatario de la declaración (Ihering). b. Teoría de la culpa in contrahendo: Ihering coincide en líneas esenciales con los postulados de la teoría de la voluntad, aunque reconoce los posibles abusos o excesos a que podría conducir su aplicación práctica. En este caso se cita como ejemplo el caso de un declarante que culpable o dolosamente encubre su voluntad real y manifiesta algo que no coincide con ésta. Ello permite que la parte que hizo dicha declaración pueda pedir la ineficacia del acto por motivo de que su declaración no coincide con su voluntad real, quedando la parte afectada en estado de absoluta indefensión. Entonces, esta teoría establece que del mismo modo que las partes en una relación jurídica afinada contraen una responsabilidad, también la adquieren en los actos o comportamientos previos o preliminares. c. Teoría de la declaración: Postula que la declaración que proviene de una persona capaz produce plenos efectos jurídicos, aunque no corresponda a la voluntad real del declarante; siendo, en consecuencia, intrascendente el desacuerdo entre voluntad y declaración. Críticas: 1- Atribuye a las meras palabras o declaraciones los efectos jurídicos del acto con absoluta prescindencia de la intención o querer real del autor o de las partes. 2- Si sólo tuviera trascendencia la declaración, debería negarse toda relevancia a los vicios de la voluntad o a la simulación. d. Pensamiento de Hartmann: Establece que la solución equitativa del conflicto no debe buscarse en una regla o principio único y de aplicación general, por lo que deberá el juez sentenciar lo que estime más justo y conforme a la equidad. 126

Nuestro Código Civil, por su parte, revela en numerosas disposiciones el rol decisivo que atribuye a la voluntad real. Por ejemplo: Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Algunos autores consideran que el art. 1560 da sólo relevancia a la voluntad real, pues interpretan en el sentido de que ésta, aun oculta, prima sobre la declaración. Sin embargo, el profesor Vial del Río considera que ese no es el alcance de la norma, pues si bien concuerda con que el intérprete de un contrato debe indagar por la intención de las partes, se requiere que ésta sea conocida, o sea, se haya manifestado o exteriorizado por algún medio. La voluntad no exteriorizada es irrelevante para el derecho. El Código Civil no resuelve el problema que se produce cuando una de las partes, por negligencia o dolo, formula una declaración que no corresponde a su voluntad real. Para ello se ha establecido como solución útil que el declarante no podría sustraerse a los efectos del acto alegando que su declaración no refleja su querer interno, por lo que prevalecería la declaración, sufriendo el declarante todos los efectos que le sean propios. 68. La simulación. En primer lugar, debemos distinguir lo que es “simular” y lo que es “disimular”. 1) Simular: Es hacer aparente lo que no es; mostrar una cosa que realmente no existe. 2) Disimular: Es ocultar al conocimiento de los demás una situación existente. 127

En un sentido jurídico, la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Requisitos de la simulación: De la definición antes dada es posible extraer los requisitos que supone toda simulación: 1- Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes. 2- Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las partes. 3- El propósito de las partes es engañar a terceros. 68.1. Clasificación de la simulación. La simulación puede clasificarse en: a. Lícita e ilícita: Simulación lícita es aquella en que las partes no persiguen el perjuicio de terceros. Por ejemplo, una persona, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo. En cambio, la simulación ilícita es aquella que tiene como móvil el perjuicio de terceros o la violación de la ley. b. Absoluta y relativa: La simulación absoluta se produce cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en su totalidad. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un contrato de compraventa, cuando, en realidad, no han celebrado ni querido celebrar contrato alguno. La simulación relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea en su totalidad, como si se disfraza de compraventa una donación, sea sólo parcialmente, como si en un contrato se inserta una cláusula diferente de la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del real. 68.2. Formas de simulación. Se distinguen tres formas principales de simulación, atendiéndose a distintos aspectos: 1) Simulación referida a la existencia del acto jurídico: Las partes dan apariencia de realidad a un acto que no existe, a un cuerpo sin alma. 2) Simulación referida a la naturaleza del acto jurídico: Las partes celebran un acto que sirve para esconder o disimular otro, que es el realmente querido por ellas. Esta forma constituye una simulación relativa. 128

3) Simulación referida a las personas de los contratantes: Los contratantes atribuyen la calidad de partes a personas que, realmente, no la tienen. Esta forma constituye una simulación relativa por interposición de personas. 68.3. La simulación, la reserva mental y el fraude a la ley. Vamos a ver que la simulación, la reserva mental y el fraude a la ley tienen ciertas semejanzas y diferencias. a. Reserva mental: Consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad real. 1) Semejanzas: Ambas suponen una declaración de lo que no se quiere con el propósito de engañar. 2) Diferencias: La reserva mental existe sólo en una de las partes; mientras que la simulación es compartida por ambas partes. También se diferencian en la intención: en la reserva mental es engañar a la contraparte; en tanto que en la simulación es el engaño de terceros. Finalmente se diferencian en que la reserva mental no atenta contra la validez de los actos jurídicos; mientras que la simulación sí. b. Fraude a la ley: Se persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición. 1) Semejanzas: Ambos tienen por finalidad burlar un precepto legal. 2) Diferencias: Con el fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; mientras que con la simulación se pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal. Además, el fraude a la ley es un acto serio, real y realizado en tal forma por las partes para conseguir un resultado prohibido; mientras que la simulación es un acto ficticio, no querido. 68.4. La simulación relativa. En la simulación relativa se advierten dos actos jurídicos: el simulado o fingido, que es el acto declarado por las partes, y el disimulado u oculto, que es aquel que refleja la verdadera intención de las partes y que se encuentra encubierto por el primero. Por eso se dice que se simula algo, por una parte, y se disimula, por otra; por el contrario, en la simulación absoluta se simula algo y no se disimula nada. Consecuencias de la simulación: Hay que distinguir: 1) Simulación absoluta: Una vez establecido el acto simulado se desvanece, quedando inexistente. 129

2) Simulación relativa: Se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no va a producir efectos porque carece de causa o tiene una causa falsa o engañosa. En cambio, queda a la vista el acto disimulado, que puede tener causa lícita o ilícita y se sancionará según los vicios que en él se adviertan. Si el acto disimulado no adolece de vicios y cumple con los requisitos de existencia y de validez, producirá válidamente sus efectos. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso: Es el típico caso de la donación encubierta por una compraventa. En este caso, la donación, que es un contrato solemne (pues requiere de la insinuación), está disfrazada de una compraventa, que se trata de un contrato consensual, a no ser que sea de bienes raíces. Entonces, una vez comprobada la simulación, corresponde establecer si el acto o contrato real o disimulado cumple o no con los requisitos de existencia y de validez, proceso que llevaría a concluir que la donación sería nula por faltar un requisito de validez de ella, que es el trámite de la insinuación. Simulación en el contenido del contrato: La simulación puede recaer: 1) En el objeto del acto: Se disimula el real objeto de éste bajo la apariencia de otro. 2) En la fecha del acto: Las partes fingen una fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que éste se ha celebrado en tiempo pasado (antidata) o en una fecha posterior a la verdadera (postdata). Por ejemplo, la celebración de un contrato con un deudor declarado en quiebra, en que se data en el contrato una fecha anterior a la del período sospechoso fijado por el juez. 3) En las modalidades o pactos accesorios de un contrato: Ocurre cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un plazo o de una condición en circunstancias que la obligación es pura y simple. Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas: Esta forma de simulación se produce cuando deben ser titulares del acto personas distintas de aquellas que indican las palabras de la declaración. 68.5. Efectos de la simulación. Los efectos de la simulación se pueden analizar entre las partes y respecto de terceros. a. Efectos de la simulación entre las partes: En las relaciones recíprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por su voluntad real.

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Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero aparece vendiendo al segundo una cosa determinada en precio también determinado; pero en la realidad quieren celebrar un comodato. Si el comodante (A) quisiera aprovecharse del contrato simulado y exigir que el comodatario (B) le pague el precio estipulado en la compraventa, éste podrá oponerse alegando que el contrato que realmente lo vincula con el aparente vendedor es un comodato, por el que no procede pago alguno, y no una compraventa. Es frecuente en la práctica que las partes extiendan otro documento que deja constancia escrita de su voluntad real, el cual se denomina contraescritura, ya que contradice lo expresado en otro documento, y constituye un medio para probar la voluntad de las partes. Esto se funda en lo dispuesto en el art. 1707 del CC. Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

En consecuencia, este precepto implícitamente está señalando que entre las partes prima siempre su voluntad real, inclusive en el caso de que la voluntad real conste en una contraescritura privada y el acto simulado conste en una escritura pública. b. Efectos de la simulación respecto de terceros: Para los terceros solamente existe el contrato simulado que da cuenta de la voluntad declarada por las partes. La voluntad real no afecta por regla general a terceros. No obstante ello, puede ser que los terceros tengan interés en prevalerse de la voluntad real de las partes y que demuestren que el acto ostensible es simulado, ya sea total o parcialmente. Entonces, para estudiar los efectos respecto de terceros, tenemos que distinguir aquellos que quieren aprovecharse de la voluntad real y los que quieren aprovecharse de la voluntad declarada por las partes. 1) Terceros que quieren prevalerse de la voluntad real: Éstos pueden solicitar al juez la declaración de que el contrato simulado no coincide con lo que las partes realmente querían. Hay que distinguir entonces si la simulación es absoluta o relativa.  Simulación absoluta: La resolución judicial que deja en evidencia que el contrato simulado es ficticio en su totalidad impide que éste pueda producir efectos de terceros, con lo que se soluciona el problema que tenían aquellos a quienes tal contrato perjudica. 131

 Simulación relativa: La resolución judicial deja en evidencia el contrato realmente celebrado por las partes, dándose en este caso la posibilidad de que el tercero que solicitó al juez la declaración de la voluntad real de las partes tenga interés en que el contrato antes mencionado produzca a su respecto todos los efectos que está naturalmente destinado a producir; o bien, que no produzca dichos efectos, lo que puede resultar como consecuencia de un vicio que acarrea su ineficacia jurídica. 2) Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada: Los terceros no tienen interés alguno que el contrato simulado sea impugnado porque les produce algún beneficio. Expliquemos este caso con el siguiente ejemplo: A vende a B simuladamente una cosa, en circunstancias que realmente quería entregarla en comodato. Z, en la creencia de que B compró la cosa y que había adquirido el dominio de ella, la compra a B, quien la vende como dueño de la misma. Sin embargo, Z puede verse afectado en términos negativos o desfavorables para sus intereses si se pretendiera imponer sobre éste la voluntad real de las partes en las siguientes circunstancias:  En caso de que cualquiera de las partes quisiera imponer a éste el contrato que realmente las vincula, probándose por medio de la contraescritura, no podrá alegar que el contrato de comodato no le es oponible y que sólo produce a su respecto efectos de la compraventa, pues se trata de una venta de cosa ajena.  En caso de que sea otro tercero quien ejerce la acción tendiente a que el juez declare la voluntad real de las partes. Por ejemplo, un acreedor de A, que busca que se declare que en realidad fue un contrato de comodato porque ello demuestra que el “bien vendido” jamás salió del patrimonio del vendedor aparente y, por tanto, puede hacer valer su derecho de prenda general sobre dicho bien. Entonces, ¿pueden los acreedores que hicieron manifiesta la simulación imponer la voluntad real de las partes al tercero que adquirió la cosa de una de las éstas en el contrato simulado? Se trata de un problema de intereses de terceros distintos, el cual no está resuelto por nuestra legislación. Sin embargo, la doctrina en forma unánime señala que las consecuencias de la simulación demandada por terceros no afectan a otros terceros de buena fe y que, por ende, la voluntad real sólo puede oponerse a los terceros que sabían o debían saber sin negligencia de su parte que sus derechos derivaban de un título simulado. 68.6. Acción de simulación. La acción de simulación es aquella que ejercen los terceros a quienes la simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes.

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Requisitos: 1- Solamente la puede entablar aquel tercero que tenga un interés jurídico en el contrato simulado, es decir, que es titular de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente. 2- El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado. Prescripción de la acción: Hay autores que consideran que tal acción no se extinguen por su no ejercicio. Otros, en cambio, no divisan la razón para no aplicar a su respecto la regla general que determina la prescriptibilidad de las acciones y derechos. Y hay otros que dicen que no prescribe la acción de simulación, sino que la que tiene el tercero para la solicitar la nulidad que resulta del vicio que puede tener el contrato disimulado, es decir, si adolece de nulidad absoluta, prescribe en diez años; y si adolece de nulidad relativa, su prescripción es de cuatro años. El profesor Vial del Río se inclina por la interpretación que propugna la prescriptibilidad de la acción de simulación, siendo aplicable en este caso la prescripción de las acciones personales (cinco años), a menos que se estimara que la acción de simulación emana de un delito civil, en cuyo caso el plazo de prescripción sería de cuatro años, contados desde la fecha del contrato simulado.

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Capítulo XIV Del objeto 69. Generalidades. El objeto, al igual que la voluntad, constituye un requisito de existencia esencial del acto jurídico. Para quienes definen que el acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha con el propósito de crea, modificar y extinguir derechos subjetivos, el objeto estaría constituido por lo derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue. Para otros, el objeto del acto jurídico sería la prestación, es decir, la cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse, confundiéndose en ese sentido lo que es el objeto del contrato y el objeto de la obligación. El objeto, entonces, es la materia, o las utilidades o las relaciones que caen bajo la voluntad de las partes. El Código Civil señala en el art. 1445 que todo acto o declaración debe recaer en un objeto lícito, y además el art. 1460 establece que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Según se desprende del tenor literal del art. 1460, el objeto del acto jurídico es la cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse, por lo que el legislador identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la obligación. Sin embargo, cabe destacar que existen otras disposiciones del Código que atribuyen un alcance distinto al objeto, que lo identifica con la materia sobre la cual versa el acto o el contenido del mismo. Por ejemplo, el art. 1463, cuando dice que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de donación o contrato alguno. 70. Requisitos del objeto. Dijimos que el objeto, de acuerdo con el art. 1460, el objeto consiste en la cosa que se debe dar o entregar o un hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse, por lo que para saber cuáles son los requisitos del objeto, debemos distinguir si se trata de una cosa o de un hecho. Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la declaración de voluntad: La cosa que debe darse debe ser real, comerciable y determinada. a. Cosa real: Significa que la cosa debe existir al momento de la declaración de voluntad o esperarse que exista (art. 1461, inc. 1º). Art. 1461, inc. 1º. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

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Complementa a esta disposición el art. 1813 del CC, que se refiere a la venta de las cosas que no existen, pero cuya existencia se espera. Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

Por consiguiente, la venta de cosas futuras es por regla general condicional, siendo en este caso la condición que la cosa llegue a existir. Por lo tanto, la condición en este caso constituye una cosa de la naturaleza de la compraventa de cosas futuras. Sin embargo, esta regla general presenta dos excepciones: 1- Que las partes estipulen expresamente que la compraventa de la cosa que no existe no debe entenderse subordinada a la condición de que ésta llegue a existir. 2- Que por la naturaleza de la compraventa aparezca o se desprenda que lo que se compra es la suerte. Por otra parte, si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la compraventa es inexistente, conforme lo dispone el art. 1814. b. Cosa comerciable: Se dice que una cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio o posesión por los particulares. O bien, cuando se encuentra en el comercio humano y no excluida de él por su naturaleza, por su destinación o por la ley, como salvaguardia del orden público. Según el profesor Avelino León, tienen calidad de incomerciables las siguientes cosas: 1- Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su propia naturaleza, como la alta mar, el aire y aquellas cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, que no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas (art. 585 CC). La incomerciabilidad en este caso es absoluta. 2- Aquellas cosas que por su destinación no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares, como los bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a la Nación y su uso a todos los habitantes, calles, plazas, puentes, caminos, el mar adyacente y sus playas (art. 589 CC). c. Cosa determinada: Una cosa puede encontrarse determinada: 1) Como especie o cuerpo cierto: Se individualiza determinadamente un individuo de un género también determinado. Por ejemplo, la casa ubicada en calle Carmen Nº 545 de la comuna de Santiago Centro. 135

2) Como género: La determinación es genérica cuando se indica indeterminadamente un individuo de un género determinado. Por ejemplo, un automóvil; dos caballos. Cuando la cosa se encuentra determinada sólo en el género, debe conocerse su cantidad, la cual puede estar expresamente determinada por las partes o, si nada dicen, el acto o contrato debe contener datos o fijar reglas que sirvan para determinarla. Se dice en este caso que la cantidad es determinable. Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaración de voluntad: El hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse debe ser determinado y física y moralmente posible. 1) Hecho determinado: Significa que tiene que especificarse de manera tal que evite toda ambigüedad en cuanto a qué es lo que debe hacerse o no hacerse. 2) Hecho física y moralmente posible: De acuerdo con lo establecido en el art. 1462, inc. final, es físicamente imposible cuando el hecho es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público. 71. Sanción por falta de objeto. El acto jurídico carece de objeto cuando éste no reúne los requisitos exigidos por la ley. La sanción por falta de objeto puede tener dos posibilidades: 1) Inexistencia jurídica: Así lo da a entender el art. 1814 del CC, que dice que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. 2) Nulidad absoluta: Pues se habría omitido un requisito exigido por la ley para el valor del acto, en consideración a su naturaleza o especie. 72. El objeto ilícito. El objeto ilícito consiste en la ejecución de un hecho que atenta contra la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. El Código Civil no define el objeto ilícito, sino que se limita a señalar algunos casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del objeto, y que analizaremos uno por uno. Dichos casos son: 1234-

Actos que contravienen el derecho público chileno. Pactos sobre sucesiones futuras. Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464. Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres. 136

72.1. Actos que contravienen el derecho público chileno. Se refiere a este caso el art. 1462 del CC. Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

La doctrina nacional ha discutido la validez de la sumisión a una jurisdicción extranjera pactada entre particulares. Algunos le niegan valor en atención a que dicha estipulación desconocería las normas de jurisdicción y competencia que el COT da a los tribunales sobre controversias judiciales de orden temporal e infringiría, por lo mismo, el derecho público chileno. Por otro lado hay quienes piensan que lo que prohíbe el art. 1462 es someterse a una jurisdicción no reconocida por leyes chilenas, siendo del caso tener en cuenta que las jurisdicciones extranjeras se encuentran reconocidas por las leyes chilenas, como lo revela el CPC al contener normas relativas al cumplimiento de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros. Por tanto, para quienes sostienen este criterio la sumisión de las partes a una jurisdicción extranjera es perfectamente legítima dentro del ámbito del derecho internacional privado, y que así lo reconoce el art. 318 del Código Bustamante. 72.2. Pactos sobre sucesiones futuras. Se refiere a ellos el art. 1463 del CC. Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.

Comentarios de este precepto: 9) El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u oneroso. 10) Por la redacción del inc. 2º hace pensar que la regla general del inc. 1º tiene una excepción constituida por las convenciones entre el que debe una legítima y el legitimario relativas a la misma legítima o mejoras, convenciones que serían válidas no obstante tener por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva. En este caso, la única convención expresamente autorizada en dicho artículo es el denominado pacto de no disponer de la cuarta de mejoras a que se refiere el art. 1204. Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el

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favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

11) Del art. 1204 se desprende que no puede celebrarse válidamente convención alguna entre el que debe una legítima y el legitimario relativa a la misma legítima. En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la única convención permitida es la de no disponer de dicha cuarta. Si la persona no cumple su promesa de no disponer de la cuarta de mejoras, la ley prevé la infracción a dicho pacto, estableciendo que la sanción no es la nulidad del instrumento, sino que la ineficacia de la disposición de la cuarta de mejoras, pero solamente en lo que representa el perjuicio para el asignatario. También se estima que el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras no es la única excepción al art. 1463, pues se cree que la ley autoriza otra convención relativa a legítimas o a mejoras: la donación irrevocable hecha en razón de legítimas o de mejoras a que se refiere el art. 1185 del CC. Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

12) Finalmente cabe señalar que las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existentes por haber muerto el causante son válidas, pues la ley solamente las prohíbe mientras la persona se encuentre viva31. 72.3. Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464. Antes de estudiar cada uno de los casos del art. 1464, es necesario precisar el sentido y alcance de algunos preceptos. Qué se entiende por enajenación: El acto jurídico por el cual se enajena una cosa es la tradición, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la intención y la facultad de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. La enajenación, en consecuencia, es sinónimo de tradición, la cual sirve para transferir el dominio o para constituir otro derecho real distinto de aquél. La palabra “enajenación” puede tomarse en un sentido amplio o restringido.

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En su oportunidad analizaremos la cesión de derechos hereditarios, reglamentada en los arts. 1909 y ss. del CC.

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1) En un sentido amplio: La enajenación designa a la tradición que sirve para transferir el dominio o para constituir cualquier otro derecho real. Por ejemplo, gravar un inmueble con hipoteca constituye un acto de enajenación. 2) En un sentido restringido: La enajenación solamente consiste en la tradición del derecho real de dominio. La doctrina estima que cuando la ley dice enajenar no necesariamente restringe el alcance de este término a la tradición que permite la transferencia del dominio, de tal modo que en los casos enumerados en el art. 1464 adolece de objeto ilícito la tradición de las cosas que en ellos se señala, sin tomar en consideración si la tradición se efectuó con intención de transferir el dominio o de cualquier otro derecho real. Venta de las cosas cuya enajenación adolece de objeto ilícito: Como hemos dicho, el acto jurídico que el art. 1464 considera reprochable es la tradición que tiene por objeto ciertas cosas, sin que pueda interpretarse la disposición en el sentido de que también adolece del mismo vicio la compraventa de las mismas cosas. Ello porque se trata de una norma excepcional y además la tradición es una convención totalmente diferente de la compraventa, pues la primera transfiere el dominio de la cosa vendida y la segunda sirve de título para su transferencia. Sin embargo, si la compraventa tuviera por objeto algunas de las cosas que señala el art. 1464 adolece de objeto ilícito porque constituye un contrato que la ley prohíbe, lo que resulta concordar las siguientes disposiciones: 1- El art. 1810, que establece que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no está prohibida por la ley. 2- El art. 1464, que menciona las cosas cuya enajenación está prohibida por la ley. 3- El art. 1466, que dice que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Hay autores que difieren en parte de esta interpretación, porque el art. 1464 no tiene el alcance de norma prohibitiva en relación con la enajenación de las cosas que enumera. Solamente sería prohibitivo en lo referente a la enajenación de las cosas que no están en el comercio y de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas (números 1 y 2, respectivamente); y no tendría tal carácter en lo que respecta a la enajenación de las cosas embargadas o de las especies cuya propiedad se litiga (números 3 y 4, respectivamente), pues si se cumplen los requisitos que ahí se mencionan la enajenación de dichas cosas es válida y no adolece de objeto ilícito. Sin embargo, la mayoría de la doctrina interpreta el art. 1464 como norma prohibitiva en relación con la enajenación de todas las cosas que ahí se menciona, pues si en los casos enumerados en los números 3 y 4 no se cumplen con el 139

requisito de autorización que se en ellos se menciona, el acto adolece de objeto ilícito. 72.3.1. Enajenación de las cosas que no están en el comercio. Dijimos que uno de los requisitos de existencia del objeto es que la cosa que debe darse o entregarse debe ser comerciable, de acuerdo a lo establecido en el art. 1461 del CC. Sin embargo, el art. 1464 Nº 1 revela una falta de armonía con el art. 1461, ya que de acuerdo con la primera se hace posible desprender que aun cuando la cosa se encuentre fuera del comercio puede constituir el objeto de la enajenación, por lo que en este caso la sanción no sería la inexistencia, sino la nulidad absoluta. A juicio del profesor Vial del Río, si la cosa no existe o no se encuentra determinada o está fuera del comercio falta un requisito esencial del objeto, por lo que no produce efecto alguno. Otros dicen que constituyen requisitos esenciales del objeto del acto jurídico solamente que la cosa exista y que se encuentre determinada. Llama la atención que los únicos actos relativos a cosas incomerciables que la ley declara que tienen objeto ilícito son, como decíamos antes, la compraventa y la enajenación, de lo que resulta indiscutible que se sancionan con la nulidad absoluta. Pero en ninguna parte dice que otros actos y contratos que tengan por objeto cosas incomerciables adolecen de objeto ilícito ni contempla disposición alguna que permita desprender que se sancionan con la nulidad absoluta, siendo posible aplicar entonces la sanción de la inexistencia jurídica. Si se aplicara en los otros contratos, como el comodato y el arrendamiento de una cosa incomerciable, la sanción de la inexistencia resulta extraña, pues la venta de la misma cosa produciría todos los efectos que le son propios mientras no se declare la nulidad absoluta del contrato. 72.3.2. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas. El Código se refiere a dicho acto en el Nº 2 del art. 1464, y que constituye la enajenación de derechos personalísimos, que son aquellos que no pueden transferirse a otras personas, como los derechos de uso y habitación (art. 819), el derecho de alimentos (art. 334) y la facultad de testar. Unos dicen que esta disposición es redundante porque la enajenación de los derechos personalísimos cabe dentro de la enajenación de las cosas que no están en el comercio. Sin embargo ello no es así, porque los derechos personalísimos son cosas que se encuentran dentro del comercio humano, pero tienen la particularidad de ser inalienables, es decir, que el titular de dichos derechos no puede transferirlos a otra persona. 72.3.3. Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. El embargo consiste en la aprehensión compulsiva que el juez de la causa hace de determinado bien del deudor, y desde el momento en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez. 140

No solamente tiene la calidad de embargada la cosa cuyo embargo se ha trabado en juicio ejecutivo, sino que también aquella que se encuentre afectada por una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos o de gravar y enajenar. Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada: Hay que distinguir entre las partes litigantes en el juicio en que se ha decretado el embargo y los terceros ajenos a dicho juicio. 1) Respecto de las partes litigantes en el juicio en que se ha trabado el embargo: La cosa se encuentra embargada desde el momento en que se notifica la resolución de requerimiento de pago al deudor y éste no paga. 2) Respecto de terceros: Hay que distinguir si el embargo recae sobre bienes muebles o sobre inmuebles:  Bienes muebles: El embargo existe respecto de terceros sólo desde el momento que han tenido conocimiento del mismo.  Inmuebles: El embargo existe respecto de terceros sólo una vez que se haya inscrito en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces (arts. 297 y 453 CPC). Cabe destacar que la enajenación de un inmueble embargado adolece de objeto ilícito aunque no se haya inscrito el embargo. Ello porque el Código Civil no requiere tal inscripción para que el inmueble se considere embargado para el efecto de su enajenación. Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de objeto ilícito: Debe existir al momento de la enajenación. Objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada: Algunos autores consideran que la enajenación forzada de la cosa es válida, pues la ilicitud del objeto sólo se aprecia en las enajenaciones que el deudor hace voluntariamente y no en aquellas que no requieren el consentimiento del deudor y que pueden producirse inclusive contra su voluntad, como son las ordenadas por el juez en el ejercicio de sus facultades. Esta es la opinión que adhiere el profesor Vial del Río. Otros piensan que no es válida ya que la ley no distingue entre enajenación forzada y enajenación voluntaria. Además, lo que persigue la ley es proteger al máximo los intereses de los acreedores, por lo cual si la enajenación forzada fuera válida, disminuirían las seguridades de éstos.

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Forma de enajenar válidamente una cosa embargada: El art. 1464 Nº 3 establece dos maneras para enajenar válidamente una cosa embargada: la autorización judicial y el consentimiento del acreedor. 1) Autorización judicial: La jurisprudencia ha señalado que dicha autorización la debe conceder el mismo juez que decretó la prohibición o embargo. Si son varios jueces que han trabado el embargo sobre la misma cosa, la autorización debe ser dada por todos ellos. 2) Consentimiento del acreedor: El acreedor estaría renunciando a un derecho que mira su interés particular. Si el embargo se ha trabado a favor de varios acreedores, todos deben consentir en la enajenación de la cosa. Cabe tener presente que tanto la autorización judicial como el consentimiento del acreedor deben prestarse con anterioridad al acto de enajenación, por lo que no cabe el acto de ratificación, pues de lo contrario vendría a constituir una forma de saneamiento del vicio de nulidad absoluta que la ley no contempla. 72.3.4. Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. Las especies cuya propiedad se litiga son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga con la enajenación de un derecho litigioso, pues esta última es válida y se encuentra reglamentada por los arts. 1911 y ss. del CC. Además, el objeto de la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga es la cosa misma; en cambio, el objeto de la cesión de un derecho litigioso es el evento incierto de la litis. Para que la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga constituya un objeto ilícito del acto, es necesario que se cumpla el requisito establecido en el art. 296 del CPC, que, en síntesis, señala que será necesario que el juez decrete la prohibición de enajenar la especie. Posteriormente el art. 297 del mismo Código dispone que cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro del Conservador respectivo. Esta obligación no es un requisito para que la enajenación de una especie litigiosa constituya ilicitud del objeto, pues solamente se requiere para que produzca efectos respecto de terceros. El art. 1464 Nº 4 establece que la única forma de enajenar válidamente una especie litigiosa es por medio de una autorización del juez que conoce del litigio, lo que cabe la duda si también puede proceder por el consentimiento de la persona que a cuyo favor se ha decretado la prohibición. Algunos dicen que no procede ya que la ley no lo dispone expresamente, como así lo hace con las cosas embargadas, por lo que se atiene al tenor literal de la disposición de la ley. 142

El profesor Vial del Río adopta el criterio de que el consentimiento de la persona a cuyo favor se ha decretado la prohibición también valida el acto de enajenación, pues no se divisa razón alguna para que la ley la hubiera impedido en el caso de prohibición de enajenar. 72.4. Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. Se refiere a estos actos los arts. 1465 y 1466 del CC, los cuales nos referiremos brevemente a cada uno de ellos. a. Condonación del dolo futuro: Se refiere a ella el art. 1465. Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

La condonación del dolo futuro consiste en la aceptación y perdón de la conducta dolosa que pudiera tener una de las partes en el porvenir. Es una estipulación reprobada por la ley porque supone que una de las partes de la convención en que se estipula dicha condonación acepta anticipadamente que la otra lo haga víctima de engaños o que infrinja un contrato con la intención de dañar al acreedor, y porque implica una renuncia a perseguir la responsabilidad de la parte que actuó con dolo. Lo anterior no obsta a que el dolo pueda ser condonado una vez que se haya ejecutado el engaño o la infracción dolosa y siempre que la persona que condona haya conocido el engaño o dolo del deudor que fue víctima. Para que dicha condonación produzca sus efectos, es necesario que la víctima la manifieste expresamente, es decir, no pueden deducirse de un mero comportamiento del deudor. b. Deudas contraídas en juegos de azar: El art. 1466 señala que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar. El Código Civil reglamenta el juego y la apuesta como contratos aleatorios de los cuales deriva una obligación que afecta a la parte que perdió el juego o la apuesta (arts. 2259 a 2263). 1) Juego: Consiste en el ejercicio recreativo sometido a reglas y en el cual se gana o se pierde, como el de naipes, ajedrez, billar o pelota. 2) Apuesta: Consiste en el ejercicio en que se arriesga cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa, como juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron. La ley reprueba los juegos de azar, que son aquellos en que la contingencia incierta de ganar o perder depende principalmente de la suerte. En cambio, permite aquellos juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal (como las 143

carreras a pie o a caballo) y aquellos juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual (ajedrez). Excepcionalmente se permiten ciertos juegos de azar, como los que se practican en casinos legalmente establecidos y los de lotería. Si bien el art. 1466 dice que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, se cree que el objeto ilícito existe en el contrato de juego o en el de apuesta que se celebra en relación con un juego de azar, lo que determina que es anulable por el vicio de objeto ilícito. c. Venta de libros cuya circulación se encuentra prohibida o de determinados objetos cuyo tráfico atenta contra la moral o la ley: El art. 1466 señala que hay objeto ilícito en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. En este caso, se considera que el objeto ilícito existe en un contrato específico: el de compraventa. d. Contratos prohibidos por la ley: Finalmente, el art. 1466 termina incluyendo lo que constituye la regla general en materia de actos que la ley considera que adolecen de objeto ilícito: hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Por ejemplo, la compraventa de cosas cuya enajenación la ley prohíbe, o la compraventa entre cónyuges.

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Capítulo XV De la causa 73. Generalidades. Todo acto jurídico requiere como elemento esencial, además de la manifestación de la voluntad y del objeto, la existencia de una causa. Así lo considera la teoría clásica de la causa o causalista, opinión que difiere la doctrina anticausalista, pues la causa es un requisito artificial y prescindible. La causa no tiene un concepto uniforme, sino que presenta diversas y variadas acepciones, siendo las más importantes las siguientes: a. Causa eficiente: Se llama causa eficiente al elemento generador del efecto, al elemento que da vida a lo que antes no existía. En este sentido se puede afirmar que las obligaciones tienen su causa eficiente en la fuente que les da origen. Por ejemplo, la causa eficiente de la obligación del vendedor de entregar la cosa es el contrato de compraventa mismo. b. Causa final: La causa final es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin próximo que determina la voluntad a obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato y que es siempre idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie. Por ejemplo, la causa o fin del comprador es incorporar a su patrimonio una cosa; y la causa o fin del vendedor es procurarse dinero, a cambio de las cosas que entrega. c. Causa ocasional: Está constituida por el fin lejano y variable de un acto y es de carácter estrictamente personal y psicológico. Es diferente para cada individuo, ya que es el móvil, la razón que lo impulsa a celebrar un acto o contrato en determinadas circunstancias. De ahí que una misma especie de acto pueda tener infinitas causas, según sean los fines que hayan perseguido las partes. Por ejemplo, la causa del vendedor puede ser la necesidad de pagar una deuda, para lo cual necesita dinero; y la causa del comprador puede ser la necesidad de hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada. Dado que no hay uniformidad en la doctrina en relación a la causa, estudiaremos los criterios que cada una establece para fundamentar su trascendencia en el acto jurídico. Estas doctrinas son: 1234-

Doctrina Doctrina Doctrina Doctrina

tradicional o clásica de la causa. italiana. del móvil o motivo determinante. anticausalista.

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74. Doctrina tradicional o clásica de la causa. Es la que surge del pensamiento de Domat y que recoge los agregados que aporta Pothier. Lo determinante para esta teoría es que ésta requiere que la obligación que nace de un contrato tenga una causa, con lo que se centra en la causa de las obligaciones que emanan de los contratos, descartando así la causa de la obligación que emana de otra fuente de las obligaciones que no sean el contrato y la causa del contrato. La pregunta que se formula esta teoría, que sigue un criterio eminentemente objetivo y ajeno a las motivaciones personales o subjetivas de las partes, es por qué se obliga una de las partes que celebra un contrato, siendo la respuesta a dicha pregunta la causa eficiente de la obligación. Para responder a esta interrogante resulta necesario distinguir tres categorías de contratos: los bilaterales o sinalagmáticos; los reales y los gratuitos. a. Causa de la obligación de una de las partes en los contratos bilaterales: La causa de la obligación en el contrato bilateral es la obligación correlativa de la otra parte. Por ejemplo, se celebra una compraventa entre A y B: la obligación de A de dar la cosa vendida a B no tendría causa si B no se hubiera obligado, a su vez, a pagar el precio. Por el contrario, si B se obliga a pagar el precio, dicha obligación sirve de causa a la obligación de A, a quien B puede exigir su cumplimiento. b. Causa de la obligación en los contratos reales: Establece esta teoría que la causa de la obligación de restitución de la cosa que contrae una de las partes en el contrato real es la entrega que de la misma se le hizo por la parte en virtud de un título que obligaba a su restitución. Por ejemplo, el comodatario se obliga a restituir la cosa porque se le entregó en comodato. c. Causa de la obligación en los contratos gratuitos: La causa de la obligación de una de las partes en el contrato gratuito se encuentra en el motivo racional y justo en que se funda la obligación. Por ejemplo, la causa de la obligación del donante de dar la cosa es el propósito de hacer una liberalidad. 75. Doctrina italiana. Los autores italianos contemporáneos, si bien coinciden con la doctrina clásica en cuanto a que debe existir una causa y que ésta debe analizarse con un criterio objetivo, estiman que la causa es un requisito del acto jurídico y no de la obligación que éste puede engendrar. Dichos autores concluyen que la causa del acto jurídico es la función económico-social que caracteriza al tipo de negocio. 76. Doctrina del móvil o motivo determinante. Esta teoría estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. 146

A diferencia de la doctrina tradicional, esta teoría del móvil o motivo determinante refiere la causa al acto o contrato y no a la obligación, entendiéndose por tal como el móvil o motivo determinante que impulsó al autor o a las partes a su celebración. Según esta doctrina, no es posible formular un concepto de causa abstracto, pues está constituida por los móviles o motivos psicológicos del individuo, pudiendo ser distinta en cada acto o contrato. Además esta doctrina requiere no solamente la existencia de un móvil o motivo determinante para su celebración, sino que dicho móvil se conforme a derecho, pues, de lo contrario, el acto puede invalidarse. Así en los contratos gratuitos basta que el móvil ilícito exista en el autor de la liberalidad para que pueda anularse el contrato. En cambio, en los contratos onerosos requiere que al menos sea conocida por la otra parte. 77. Doctrina anticausalista. El tratadista francés Planiol critica duramente la teoría de Domat. Según Planiol, en los contratos bilaterales Domat olvida que las obligaciones que recíprocamente se sirven de causa nacen al mismo tiempo, por lo que una de ella no puede ser causa de la otra si se considera que la causa debe, necesariamente, proceder al efecto. Tampoco en los contratos reales Domat toma en cuenta que la entrega de la cosa no es causa de la obligación, sino que es un requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Además la causa obligación en los contratos reales, que es la entrega de la cosa, viene a ser lo mismo que decir que la causa de la obligación es el contrato mismo. Finalmente concluye señalando que en los contratos gratuitos, la teoría clásica confunde la causa de la obligación con los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la práctica, separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para obligarse. Por eso es que Planiol considera que la doctrina tradicional en materia de causa es inútil, porque lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes no es otra cosa que el objeto de la obligación de la otra, de manera que la falta de causa de una de las obligaciones implicaría necesariamente la falta de objeto de la otra. Por tanto, la obligación sería ineficaz no por falta de causa, sino por falta de objeto. Lo mismo advierte el autor en el terreno de la ilicitud de la causa de la teoría clásica, ya que, en la práctica, se confundiría con la ilicitud del objeto. 78. La teoría de la causa en el Código Civil chileno. Se refieren a la causa los arts. 1445, 1467 y 1468 del CC. Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 4º que tenga una causa lícita.

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Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

De estas disposiciones surgen dos problemas de interpretación. En primer lugar: ¿qué es lo que debe tener causa?, ¿el acto o contrato o la obligación? Argumentos de quienes sostienen que la causa es de la obligación y no del acto del cual ésta emana: 1- Por el tenor literal de los arts. 1445, que requiere para que una persona se obligue a otra una causa lícita, y del art. 1467, inc. 1º, cuando dice “no puede haber obligación sin una causa…”. 2- Porque el Código Civil se dictó en pleno auge de la doctrina tradicional o clásica que refiere la causa a la obligación y no al acto mismo. Argumentos de quienes sostienen que la causa es del acto o contrato: 1- El Nº 4 del art. 1445, si bien en apariencia vincula la causa de la obligación, está exigiendo, en realidad, una causa lícita para el acto que engendra la obligación. El encabezado del precepto dice “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad…”. 2- Por la definición de causa del art. 1467, que dice que es el motivo que induce al acto o contrato. 3- El art. 2057 corrobora esta interpretación, que se refiere a las sociedades -que son un contrato- nulas por ilicitud de la causa. El otro problema de interpretación que se plantea es el criterio que adopta el Código en materia de causa, que también surgen dos respuestas. Argumentos de quienes sostienen que el Código sigue el criterio objetivo de la doctrina tradicional: 1- El Código Civil fue dictado en una época en que imperaba la doctrina tradicional. 2- Si el art. 1467 requiere de una causa real y lícita, es porque pueden existir obligaciones que no tengan causa. Por ejemplo, si la cosa vendida que las partes suponen existente no existe, la obligación del comprador de pagar el precio carece de causa. 148

3- El ejemplo que señala el inc. final del art. 1467 referente al hecho de que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, pues toda vez que la obligación que contrajo el prometiente no tiene como causa la obligación de la otra parte, o la entrega de una cosa que hubiera engendrado la obligación de restituirla, ni menos la intención liberal, porque el prometiente se obligó en la errada creencia de que debía algo. 4- Cuando el legislador define la causa como el motivo que induce al acto o contrato, ello no constituye un obstáculo para dar a la palabra motivo que emplea la disposición el sentido de motivo abstracto con que ésta debe interpretarse y que refleja el espíritu de la ley. Argumentos de quienes sostienen que el Código sigue el criterio subjetivo, apartándose de la doctrina tradicional: 1- Si bien el Código fue dictado en una época en que imperaba la doctrina tradicional, el concepto de causa-motivo existía desde la Edad Media, concepción que fue tomada por Andrés Bello. 2- El Código Civil expresa que la causa está constituida por los motivos, refiriéndose a los móviles psicológicos, individuales y subjetivos. 3- El Código dice que la mera liberalidad es causa suficiente; pero ello no significa que adopta la doctrina tradicional, sino que en las donaciones o demás actos gratuitos basta como motivo la intención de efectuar una liberalidad. 4- Al exigir el Código una causa real y lícita, está facultando al juez para indagar por el motivo que realmente determinó a la celebración del acto o contrato, pudiendo concluir si es lícito o no. 5- En la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, que constituye el ejemplo de falta de causa, no significa que falta la causa porque no existe obligación que la funde, sino que falta de causa se produce por la falsedad de ésta. Opinión del profesor Vial del Río: El autor señala que para analizar la causa hace la distinción entre causa del acto o contrato y causa de la obligación. 1) Causa del acto o contrato: Es el motivo que induce a su celebración. La palabra motivo es la causa o razón que induce a algo, es decir, son los móviles psicológicos, individuales y subjetivos que se ha representado el sujeto y que lo inducen a actuar. 2) Causa de la obligación: Si bien el acto o contrato debe tener una causa, también debe tenerla la obligación que el contrato crea, lo que lleva a analizar la causa de la obligación con un criterio objetivo, que lleva a un concepto de causa abstracto e idéntico para cada categoría de contratos.

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79. Relaciones de la causa con otros aspectos del acto jurídico. A continuación veremos qué relación puede tener la causa con los vicios de la voluntad que se mencionan en el art. 1451 del CC, esto es, el error, la fuerza y el dolo. a. Relación entre la causa y el error: Existe vinculación entre la causa y las hipótesis de error relevante. En efecto, la causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tenía una determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada. En doctrina se denomina error-motivo, que consiste en un conocimiento equivocado de la sustancia -identidad, materia- de la cosa objeto del contrato, de las condiciones -cualidades- de la misma persona. No hay que confundirlo con el error sobre los motivos, el cual se traduce en una intelección defectuosa de hechos extraños al esquema negocial. Supone inexacta representación de las razones o móviles personales que inducen a contratar; las propias creencias, propósitos individuales y fines personales buscados son objeto de yerro y equivocación. La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos como los gratuitos o de beneficencia, en los cuales el disponente, por un motivo equivocado, se desprende de una cosa de su patrimonio en beneficio de otra persona, sin recibir nada a cambio. Sin embargo, el profesor Vial del Río estima que en la mayoría de los actos gratuitos que la doctrina permite impugnar no existe propiamente error sobre los motivos, sino que error sobre la persona. Por ejemplo, A hace una donación a B por motivos de que éste le salvó la vida, y por error efectúa la donación a C. En este caso, existe el motivo que induce a la donación, sólo que el error se ha producido en la persona del donatario. b. Relación entre la causa y la fuerza o dolo: Hemos dicho que tanto la fuerza como el dolo, para que vicien el consentimiento, deben ser determinantes, esto es, cuando constituyen el motivo principal y directo que induce a la víctima a prestar su consentimiento. Desde el momento que la fuerza y el dolo surgen como el motivo principal o determinante del acto o contrato, quiere decir que constituyen causa del mismo. Ahora bien, ¿a cuáles normas debe acudir la víctima de la fuerza o del dolo para impugnar el acto?, ¿a las relativas a los vicios del consentimiento o a las relativas de la causa ilícita? Recordemos que los vicios del consentimiento están sancionados con la nulidad relativa, mientras que la causa ilícita se sanciona con la nulidad absoluta. En este caso, no puede quedar al arbitrio de la víctima elegir si demanda la nulidad por vicio del consentimiento o por causa ilícita, ya que en este caso priman las normas relativas a los vicios del consentimiento, que son especiales, por sobre las relativas a la causa ilícita. 150

80. Causa real y lícita. La ley señala que no es necesario que el autor o las partes expresen la causa del acto, esto es, el motivo que los induce al acto o contrato, ya que presume que todo acto o contrato tiene una causa, y además presume que el motivo que induce a la celebración del acto jurídico es lícito. Sin embargo, dos serían los casos en que falta la causa: a. En los actos simulados: El acuerdo de voluntades por el que las partes convienen celebrar un contrato simulado, y ocultar su voluntad real, tiene un motivo que le sirve de causa, y que no es otro que el de engañar a terceros. En lo que respecta al contrato simulado la situación no es la misma, pues si se trata de: 1) Simulación absoluta: No existe ningún motivo real que pueda inducir a las partes a su celebración, pues las partes en realidad ningún contrato celebraron. 2) Simulación relativa: Si bien existe un motivo real para el contrato disimulado que corresponde a lo que realmente las partes quieren, no existe un motivo real para el contrato simulado. b. En los actos que tienen como único motivo la creencia errada de que existe una obligación: Es el caso del error sobre los motivos que el Código Civil considera relevante, el cual consiste en la declaración que formula una persona comprometiéndose a dar, hacer o no hacer algo en beneficio de otra, inducida por la creencia equivocada de que existe una obligación que justifique tal compromiso. La declaración presenta una causa falsa, lo que equivale a decir que carece de causa real, y por faltar este requisito debe considerársela inexistente. Labor del juez en relación con la determinación de la causa real y lícita: Dijimos que la ley presume la existencia de una causa en todo acto o contrato, y que dicha causa también se presume lícita. Al legislador no le interesa conocer el motivo o móvil determinante que induce a las partes a celebrar el contrato. En efecto, cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, corresponde al juez indagar por el motivo individual que indujo a celebrar el acto jurídico y que constituye la causa real Para establecer cuál es el motivo real no es suficiente la expresa mención al motivo que determina a contratar que pudiera contener el contrato. El juez debe llegar al motivo real para apreciar si éste es contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita: Se distingue la sanción aplicable al acto cuando éste carece de causa: 1) Para la doctrina que da cabida a la inexistencia jurídica: El acto es inexistente. 151

2) Para la doctrina que no acepta la inexistencia jurídica como sanción: El acto en que falta la causa se sanciona con la nulidad absoluta. En lo que respecta a la causa ilícita, el Código la sanciona expresamente con la nulidad absoluta (art. 1682). 81. El acto en fraude a la ley. El fraude a la ley consiste en procedimientos en sí lícitos, o en maniobras jurídicas a veces ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena. Por ejemplo, la enajenación que hace de sus bienes una persona, ante la inminencia de la interdicción por disipación o prodigalidad. Las partes tienen dos posibilidades para celebrar actos o contratos en fraude a la ley: 1- Recurrir a la simulación relativa, escondiendo el negocio contra legem bajo la apariencia de uno lícito. 2- Servirse no del negocio prohibido, sino de otro, o de un sistema consistente en un complejo de negocios y actos, unos y otros adaptados y plegados en modo de poder conseguir un resultado análogo al del derecho negocio prohibido. Como puede observarse, en los actos en fraude a la ley existe un aparente respeto a la norma; pero, en realidad, se elude su aplicación en cuanto se realiza un resultado final que, si no es y no puede ser idéntico, en especial en el terreno estrictamente jurídico, es análogo, particularmente en el terreno práctico. Elementos del fraude a la ley: En el fraude a la ley pueden advertirse dos elementos: 1) Elemento material u objetivo: Es el resultado que la ley no quiere. Se encuentra constituido por la similitud o equivalencia práctica del resultado que persigue el acto jurídico en fraude a la ley con el resultado prohibido por la norma. 2) Elemento intencional o subjetivo: Es la intención de defraudar o burlar la ley. Existe el propósito de burlar la norma y obtener con su realización el resultado que ésta no quiere. A este propósito se le llama ánimo defraudatorio. Se discute en doctrina si ambos elementos deben coexistir necesariamente para que se configure un fraude a la ley: 1- Para algunos, el elemento intencional no sería la esencia del fraude a la ley porque se dan casos en que no existe dicha intención.

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2- Para otros, la esencia del fraude a la ley es el ánimo defraudatorio, vinculándose, de esta manera, el concepto de fraude a la ley con el de causa, de tal manera que dicha causa es ilícita: la intención fraudulenta. Sanción del fraude a la ley: La ilicitud se encuentra no en el acto mismo, sino que en los motivos perseguidos con la realización del acto o procedimiento en fraude a la ley. La doctrina es uniforme en cuanto a la sanción aplicable al fraude a la ley: la nulidad absoluta del acto o complejo de actos fraudulentos, ya que tales actos se equiparan a los actos contra legem.

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Capítulo XVI De las formalidades 82. Conceptos generales. Las formalidades son ciertos requisitos que exige la ley para la forma o aspecto externo de ciertos actos jurídicos. Atendiendo a los objetivos perseguidos por la ley, las formalidades se clasifican en cuatro grupos: 1234-

Formalidades propiamente tales o solemnidades. Formalidades habilitantes. Formalidades probatorias o ad probationem. Formas o medidas de publicidad.

83. Formalidades propiamente tales o solemnidades. Estas formalidades son exigidas por la ley ya sea para la existencia del acto jurídico o para la validez del mismo. a. Solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico: Son aquellos requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos, sin los cuales el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno. Algunos consideran que tales solemnidades no constituyen un requisito de existencia independiente de la voluntad, ya que la solemnidad no es más que la manera de manifestar la voluntad en ciertos actos. Actualmente la regla general es que el acto o contrato sea consensual y que se perfeccione por el solo consentimiento de las partes. La excepción es que algunos actos constituyan la solemnidad como un requisito de existencia de los mismos. Las solemnidades no se presumen, requieren de un texto expreso de la ley. Sin embargo, la autonomía privada hace posible que las partes den el carácter de solemne un acto meramente consensual. Así lo permiten, por ejemplo, los arts. 1802 y 1921 del CC. Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Casos en que la ley exige para la existencia misma del acto una solemnidad: 1- En el contrato de promesa (art. 1554 Nº 1). 154

2- En el contrato de compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria (art. 1801, inc. 2º) 3- En el contrato de hipoteca (art. 2409). 4- En el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767). 5- En el matrimonio, cuando la ley exige la presencia del Oficial del Registro Civil (arts. 4º y 17 de la LMC). Sanción por la omisión de la formalidad: Impide que el acto exista, pues faltando solemnidad no hay voluntad, ya que dicha solemnidad es precisamente el medio establecido por la ley para que la voluntad se manifieste. b. Solemnidades requeridas por la ley para la validez de los actos jurídicos: Son aquellas cuyas omisión no impide que el acto se perfeccione ni que produzca sus efectos, los que sólo cesan si se declara la nulidad absoluta por la causal de omisión de solemnidad. Por ejemplo, el testamento solemne abierto o cerrado requiere para su otorgamiento la presencia de número de testigos hábiles que señala la ley (arts. 1014 y 1021 del CC); la insinuación en las donaciones cuyo monto exceda de dos centavos (art. 1401)32. Sanción por omisión de la formalidad: El acto existe, pero con un vicio que hace la declaración de la nulidad absoluta. 84. Formalidades habilitantes. Las formalidades habilitantes son los requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz, o para protegerlo. El Código Civil exige el cumplimiento de dichas formalidades en los siguientes casos: 1- Para ciertos actos del hijo se requiere de la autorización del padre o de la madre o del curador adjunto (art. 260). 2- Para enajenar o hipotecar los bienes raíces del hijo de familia, requiere de la autorización judicial (art. 254). 3- También se requiere dicha autorización para enajenar los bienes raíces o muebles preciosos del pupilo (art. 393). Sanción por omisión de la formalidad: La regla general es que sancione con la nulidad relativa del acto o contrato, porque se ha omitido una formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto jurídico; no en consideración a su naturaleza o especie, sino que en consideración a la calidad o estado de las personas que lo celebran. 32

En este caso la donación sólo será nula en el exceso y tendrá efecto hasta el valor de dos centavos.

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85. Formalidades probatorias. Las formalidades exigidas por vía de prueba son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere un documento cuya omisión no impide que el acto nazca ni que produzca válidamente sus efectos, sino que pueda ser probado por testigos. A estas formalidades se refieren los arts. 1709 y 1710, inc. 1º. Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida. Art. 1710, inc. 1º. Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.

Sanción por omisión de la formalidad: No afecta ni a la existencia ni a la validez del acto jurídico. Impide, simplemente, que el acto no pueda ser probado por testigos, lo que no obsta que la existencia del acto pueda probarse por otros medios de prueba. 86. Formas o medidas de publicidad. Las formas de publicidad tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados por los efectos del acto jurídico. Estas formalidades pueden ser de dos clases: a. De simple noticia: Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros las relaciones jurídicas de otras personas, en que pueden tener interés. Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente y del disipador (arts. 447 y 461 del CC). Sanción por omisión de la formalidad: Da derecho a la persona a quien dicha omisión ha causado un perjuicio a demandar la correspondiente indemnización. Ello porque el responsable de la omisión ha cometido un delito o cuasidelito civil. b. Sustanciales: Son aquellas que tienen por objeto precaver a los terceros interesados, que son aquellos que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes de los actos que éstas celebren. Por ejemplo, la notificación que debe hacerse al deudor de la cesión de un crédito nominativo (art. 1902 del CC).

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Sanción por la omisión de la formalidad: Es la inoponibilidad, que es la ineficacia con respecto de terceros del derecho que ha nacido como consecuencia de la celebración del acto jurídico.

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Capítulo XVII De los efectos de los actos jurídicos 87. Generalidades. Una vez que definimos el acto jurídico, la finalidad de éste es la de perseguir un fin práctico, que es crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. El sujeto se ha representado en su mente la existencia de una necesidad y ha previsto, al mismo tiempo, que con la celebración de un determinado acto jurídico puede llegar a satisfacerla. Así, la persona que quiere disponer de sus bienes para después de sus días, otorgará testamento; si quiere intercambiar bienes, celebrará una compraventa; si quiere formar una familia, contraerá matrimonio. Por lo tanto, existe una estrecha relación entre el fin perseguido por el autor o las partes de un acto jurídico y los efectos que la ley asigna al mismo. Si el fin práctico perseguido es merecedor de tutela, el ordenamiento jurídico crea una figura típica a través de la cual se puede lograr la satisfacción de la necesidad y determina los efectos que producirá el tipo creado. Los efectos, entonces, no son otra cosa que la visión que tiene el legislador del fin práctico. Constituyen la forma a través de la cual la ley “traduce” a términos jurídicos lo que las partes de un acto jurídico quieren lograr a través o por intermedio de él. 88. Clasificación de los efectos de los actos jurídicos. Los efectos de los actos jurídicos pueden clasificarse de acuerdo a los siguientes aspectos: a. Efectos esenciales, efectos naturales y efectos accidentales: Los efectos esenciales son aquellos que determina la ley, y que se producen como obligada consecuencia de su celebración; de modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Por ejemplo, son efectos esenciales en la compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida y la obligación del comprador de pagar el precio. Efectos no esenciales o naturales son aquellos que estando establecidos por la ley pueden ser eliminados, siendo posible sustraerse a su aplicación, sin que su omisión afecte la existencia o validez del acto jurídico. Por ejemplo, la obligación del vendedor de sanear la evicción y los vicios redhibitorios en la compraventa. Finalmente, los efectos accidentales son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a los actos jurídicos; de los cuales no están previstos por el legislador ni tampoco los prohíbe. Por ejemplo, la estipulación de una condición o plazo. b. Efectos directos y efectos indirectos: Los efectos directos son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración de un acto jurídico. Por ejemplo, la obligación del comprador de pagar el precio. 158

Efectos indirectos son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración de un acto jurídico, sino que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que son producto, a su vez, de un acto jurídico. Por ejemplo, la relación de alimentos entre los cónyuges. 89. Efectos de los actos jurídicos entre las partes. La regla general es que los actos jurídicos producen efectos entre las partes, esto es, las personas que intervinieron personalmente o representados en su celebración; de lo cual es lógico que éstas puedan determinar el contenido y alcance práctico del acto jurídico y que puedan sustituirlo por otro o, si lo prefieren, dejarlo sin efecto. Cuando el autor o las partes deciden dejar sin efecto el acto jurídico, lo hacen por medio de otro acto que se llama revocación, la cual requiere las siguientes condiciones para que sea eficaz: 1- Que emane del autor o de las partes que dieron vida al acto jurídico. 2- Que se haga observando las mismas formas y requisitos del acto jurídico que se deja sin efecto. 90. Efectos de los actos jurídicos respecto de terceros. Excepcionalmente, el acto jurídico puede producir efectos respecto de terceros, es decir, de quienes no intervinieron, ni personalmente ni representados, en su celebración. Con este objeto se distingue en doctrina entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales. a. Actos jurídicos unilaterales: Los efectos no pueden, por lo general, radicarse exclusivamente en la persona del autor; siendo necesario que alcancen a terceros. Es posible, entonces, que se cree una relación jurídica entre el autor y el destinatario de los efectos jurídicos o entre los herederos del autor y otras personas. b. Actos jurídicos bilaterales: La doctrina cita los siguientes casos de que una convención produce efectos respecto de terceros que no son parte en ella: 1) La estipulación en favor de un tercero (art. 1449 CC): No tiene la calidad de parte el tercero beneficiario. Por ejemplo, A, que no es mandatario de B ni lo representa, compra para éste una casa a C. 2) La promesa de hecho ajeno (art. 1450 CC): Son partes el prometiente del hecho ajeno y el beneficiario, sin que tenga calidad de tal el tercero que puede resultar obligado. Por ejemplo, A celebra un contrato con B en virtud del cual el primero se obliga a que C dé, o haga o no haga algo en beneficio del segundo.

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En estos casos, para que los terceros pasen a tener calidad de acreedor y de deudor, respectivamente, es necesaria su aceptación, la cual, una vez que se efectúa, les permite convertirse en partes de la convención, y por eso ésta los afecta. Otro caso que se cita como ejemplo es la novación que se produce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, la cual libera a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han sido parte en ella y que, por lo tanto, no accedieron a la novación (art. 1645 CC). Terceros a quienes pueden afectar los actos jurídicos: Dijimos que la regla general es que los actos jurídicos produce efectos respecto de las personas que concurrieron a su celebración. Dicha regla se denomina relatividad de los efectos de los actos jurídicos. No obstante ello, para las personas que no son partes en el contrato y que reciben la denominación genérica de terceros el acto jurídico que éstas realizan puede resultar indiferente y ajeno a sus intereses o puede afectarlos, por lo que surge la siguiente clasificación de los terceros: a. Terceros absolutos: Son aquellos para quienes el acto jurídico que celebran las partes es indiferente, en el sentido de que no les afecta bajo ningún respecto. b. Terceros relativos: Para ellos el acto jurídico que celebran las partes presenta un interés o relevancia, por el beneficio o gravamen que pudiera ocasionar para ellos dicho acto o contrato. Son terceros relativos las siguientes personas: 1) Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal: Se entienden por tales a quienes suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota de ellos. En estricto rigor, son terceros en relación con los actos jurídicos que haya realizado el causante. Como consecuencia de dicho actos, los herederos pueden obtener o no un beneficio, el cual sólo se hace patente una vez producida la apertura de la sucesión. El tratamiento que da nuestra legislación a los herederos impide considerarlos en la calidad de terceros, ya que el Código Civil los considera como aquellos que representan al causante y son los continuadores de su personalidad. Por lo tanto se les atribuye la calidad de partes en relación con los actos que celebró el causante. 2) Los sucesores o causahabientes a título singular: Son aquellas personas que han adquirido de otra una cosa o una relación jurídica determinada, como el legatario, el donatario, el comprador, el arrendatario. Estos terceros se van a ver afectados por los actos o contratos realizados por su antecesor y que tengan por objeto la cosa o relación jurídica antedicha. Por ejemplo, A hipoteca un inmueble para garantizar una deuda a B, luego C 160

compra dicho inmueble. C se verá afectado por el contrato de hipoteca recaído en dicho inmueble. 3) Los acreedores de las partes: Éstos pueden quedar afectados por los actos que las partes realicen. Por ejemplo, A dona un bien a B; es obvio que los acreedores del primero verán perjudicados por dicha donación ya que su patrimonio disminuye por la salida de dicho bien. A su vez, los acreedores de B se verán beneficiados ya que su patrimonio se aumentará in virtud del ingreso del bien que fue objeto de la donación.

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Capítulo XVIII De la ineficacia de los actos jurídicos 91. Generalidades. Todo acto jurídico que no cumple los requisitos que aquél establece puede consistir en una sanción que puede afectar a los sujetos que celebraron el acto o al acto en sí mismo. Cuando la sanción afecta al acto disconforme y no en contra de la o las personas que lo celebraron -como una multa o cualquier otra pena-, lo sanciona con la ineficacia. El acto jurídico es ineficaz cuando no produce efecto alguno, o cuando sus efectos se producen de modo efímero o caduco. Por tanto, el concepto de eficacia, entendido en un sentido amplio, comprende todos los casos en que la reacción del ordenamiento jurídico incide sobre la producción de los efectos del acto disconforme; efectos que se eliminan, se reducen o se perturban. 92. Clases de ineficacia. Un acto jurídico puede ser ineficaz: a. Por la omisión de un requisito esencial para su existencia: La ineficacia por dicha omisión se llama inexistencia, la cual impide que el acto nazca a la vida del derecho y que produzca efectos. Por ejemplo, el matrimonio entre personas del mismo sexo; o el celebrado sin la presencia del Oficial del Registro Civil; o el resultante de la manifestación de voluntad de uno solo de los contrayentes. b. Por la omisión de un requisito esencial para su validez: El acto jurídico se sanciona con la nulidad del mismo. A diferencia de la inexistencia, la omisión de un requisito de validez del acto no impide que produzca todos los efectos que le son propios, pero sólo hasta que se declare judicialmente la nulidad. c. Ineficacia de un acto jurídico válidamente formado: Existen varias circunstancias que pueden privar de eficacia a un acto jurídico válidamente formado, entre las cuales pueden citarse: 1- El hecho de que falle una condición suspensiva de la cual dependía el nacimiento de un derecho. 2- El cumplimiento de una condición resolutoria. 3- La omisión de un trámite o diligencia que la ley prescribe para que un acto jurídico produzca efectos con respecto de terceros, con la cual los efectos del acto quedan limitados solamente a las partes e ineficaces con respecto de terceros. 4- La impugnación del acto efectuada por el interesado en forma legal (actos jurídicos impugnables). 162

Son actos jurídicos impugnables aquellos que incluso reuniendo todos los requisitos de validez, pueden destruirse en sus efectos, en virtud de acción de las partes o de tercero, por circunstancias extrínsecas, a menudo supervinientes, a las que el ordenamiento da relevancia. Entre dichas circunstancias, cabe citar las siguientes: 1- El incumplimiento de obligaciones en un contrato bilateral, lo cual permite la resolución del mismo. 2- La ingratitud del donatario, lo que puede producir la revocación de la donación. 3- La lesión en los casos previstos por la ley, lo que trae como consecuencia la rescisión del acto o la reducción de la prestación enorme o excesiva. 4- El fraude en perjuicio de los acreedores (fraude pauliano), lo que puede acarrear la revocación del acto. Los actos jurídicos impugnables se asemejan de los anulables en cuanto a que producen sus efectos hasta que sea declarada su ineficacia por una sentencia judicial; pero se diferencian en lo que respecta a que la ineficacia de los primeros se debe a una circunstancia extrínseca al acto y no operan con efecto retroactivo. 93. La ineficacia por inexistencia en el Código Civil chileno. En la doctrina nacional ha sido tradicional la controversia sobre si el Código Civil sanciona o no con la inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia, destacándose principalmente la discusión entre los profesores Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez, la cual analizaremos a continuación. Posición de Luis Claro Solar: El autor recoge la teoría de la inexistencia jurídica, por lo que la falta de uno de los requisitos esenciales del acto no puede producir efecto alguno; es la nada. El autor, al decir “la nada”, significa la no existencia. En cambio, la nulidad es la invalidez; es la sanción del vicio de que el acto adolece. Según Claro Solar, esta distinción entre la nada y la nulidad aparece formulada en el Código Civil, lo que se desprende de los siguientes artículos: Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

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Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe. Art. 2025. El capital deberá siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este requisito no habrá constitución de censo. Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

Posición de Arturo Alessandri Rodríguez: Sostiene que la teoría de la inexistencia no tiene acogida en el Código Civil, que establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta. Entre los principales argumentos del autor citado mencionaremos los siguientes: 1- El Código Civil no reglamenta la inexistencia ni sus consecuencias. En cambio, sí lo hace respecto de la nulidad en el Título XX del Libro IV. 2- El art. 1682 sanciona con la nulidad la omisión de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza, refiriéndose tanto a los que se exigen para la existencia como para la validez de los mismos, ya que los primeros también se exigen para el valor de un acto en consideración a su naturaleza. 3- El art. 1682 sanciona expresamente los actos de los absolutamente incapaces, por lo que si el Código hubiese acogido la inexistencia, hubiera declarado tales actos inexistentes, pues no hay voluntad en estos actos. Réplica de Luis Claro Solar: El autor debate las opiniones de Alessandri Rodríguez expresando lo siguiente: 1- El Código Civil reglamenta la nulidad y rescisión como uno de los modos de extinguir las obligaciones, lo que no corresponde hacerlo con la inexistencia ya 164

que el acto que no cumple los requisitos de existencia no engendra obligaciones. En cambio, el Código regula la nulidad porque parte de la base que el acto anulable existe, lo que implica que necesariamente que debe haber cumplido con los requisitos esenciales para su existencia jurídica. 2- Al disponer el art. 1681 que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, no está significando que es nulo el acto en que se ha omitido un requisito de existencia, sino que al referirse a la omisión de requisitos exigidos para el valor del acto debe entenderse como sinónimo de validez. 3- Si bien en los actos de los absolutamente incapaces no hay voluntad de éstos, aparentemente pueden consentir. Por eso es que la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato de las personas absolutamente incapaces. Opinión de Víctor Vial del Río: Señala que el legislador no formuló en términos explícitos la distinción entre requisitos de existencia y requisitos validez de los actos, sino que lo hace implícitamente. De no ser así, carecería de sentido el conjunto de artículos que cita Claro Solar, sobre todo el 1444 al disponer que los requisitos esenciales son aquellos cuya falta no producen efecto alguno, lo que explica que no haya dicho que la omisión de una cosa de la esencia se sanciona con la nulidad absoluta. En cambio, el art. 1681 se refiere a la sanción por la omisión de algún requisito de validez, conclusión a la que lleva la interpretación que procura los dos artículos citados guarden entre sí la debida correspondencia y armonía. Por eso es que el autor estima que no porque el Código Civil no mencione la palabra inexistencia jurídica significa afirmar que la teoría de la inexistencia no tiene acogida en nuestra legislación. Además, refuerza la tesis de Claro Solar con el art. 6º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, que cuando entró en vigencia señaló que “no existe sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social…”, agregando además que las omisiones en la escritura de constitución de la sociedad o en el extracto que señala se sancionan con la nulidad absoluta del pacto social. Posteriormente, cuando entró en vigencia la Ley Nº 19.499 sobre saneamiento de nulidad de las sociedades, modifica el citado art. 6º eliminando la frase “no existe sociedad” para establecer la nulidad absoluta como sanción general por la omisión de los requisitos que la ley exige para la constitución de la sociedad. Sin embargo, la sanción del art. 6º tiene una excepción, que es la que dispone el art. 6º A, que establece que la sociedad anónima que no conste de escritura pública es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. De esta norma se desprende como una cosa de la esencia específica de la sociedad anónima la solemnidad prevista por la ley, y al disponer que su omisión 165

se sanciona con la nulidad de pleno derecho significa que no requiere de sentencia judicial que la declare. En consecuencia, la llamada nulidad de pleno derecho y la inexistencia son términos que se asimilan, ya que ambas no requieren de una sentencia judicial que las declare. Diferencias entre el acto inexistente y el acto nulo: La doctrina señala como principales diferencias entre el acto inexistente y el acto nulo las siguientes: 1- El acto inexistente no da origen a ningún efecto que sea necesario destruir mediante la adecuada acción. En cambio, el acto que adolece de nulidad nace a la vida del derecho y produce los efectos propios del tipo a que pertenece, como si fuera válido. 2- Para que un acto sea inexistente no se requiere una sentencia judicial que así lo declare, pues procede de pleno derecho; tampoco existe acción para que se declare la inexistencia de un acto. Sin embargo ello no obsta a que el juez reconozca o constate la inexistencia de un acto o contrato. En cambio, la anulación de un acto jurídico no puede hacerse sino en virtud de una sentencia judicial. 3- El acto inexistente no puede sanearse, esto es, adquirir existencia. En cambio, el acto que adolece de un vicio de nulidad puede sanearse o validarse. 94. La ineficacia por nulidad en el Código Civil chileno. Conforme al art. 1681, la nulidad es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad y estado de las partes. El Código Civil establece dos clases de nulidad: la absoluta y la relativa (art. 1681, inc. 2º), cuyas diferencias dicen relación con las causales para invocarla, las personas que pueden impetrarla y con el saneamiento. En lo que respecta a los efectos, son los mismos para ambas. También se asemejan en cuanto a los principios comunes, que son los siguientes: 1- La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no puede aplicarse por analogía. 2- La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque con ella se protegen los intereses superiores de la colectividad (art. 1469 CC). 3- Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras (art. 1690). 4- La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o excepción.

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94.1. La nulidad absoluta. La nulidad absoluta es la sanción a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie. El art. 1682 del CC establece taxativamente las causales de nulidad absoluta, y son las siguientes: 1- El objeto ilícito. 2- La causa ilícita. 3- La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de los mismos. 4- La incapacidad absoluta de alguna de las partes. Para quienes no aceptan la teoría de la inexistencia, también se agregan como causales las siguientes: 56789-

La falta La falta La falta El error La falta

de voluntad. de objeto. de causa. esencial. de solemnidades requeridas para la existencia de los actos jurídicos.

Algunos consideran que también es causal de nulidad absoluta el error esencial u obstáculo. 94.1.1. La declaración de nulidad absoluta. Todo acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos, es decir, antes de la declaración de nulidad el acto no es nulo, sino que es anulable, y eso es lo que lo diferencia de un acto válido. El art. 1683 del CC establece las distintas maneras por las cuales se puede llegar a la declaración judicial de nulidad absoluta de un acto o contrato. Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.

Del artículo transcrito se desprende que el juez puede declarar la nulidad absoluta porque dicha declaración se le pide determinadamente por alguna de las personas a quienes la ley autoriza para ello, esto es, las que tengan interés en que se declare la nulidad absoluta de un acto o contrato y el ministerio público; o bien, el juez declara de oficio la nulidad. 167

Declaración de nulidad absoluta a petición de una persona que tiene interés en ello: La ley no califica cuál y como debe ser ese interés, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que aquel debe ser: 1) Pecuniario: Debe ser susceptible de ser apreciado en dinero. 2) Actual: Debe existir al momento de solicitarse la declaración de nulidad. Naturalmente las personas que tienen este interés pecuniario y actual son el autor del acto jurídico unilateral y las partes de la convención. Sin embargo, este interés también puede recaer en cualquier tercero que pudiera extraer de la declaración de nulidad consecuencias que le son patrimonialmente beneficiosas. Por ejemplo, el acreedor embargante puede solicitar la nulidad absoluta de la compraventa que hizo su deudor demandado de un bien litigioso. El mismo art. 1683, a su vez, establece una excepción a la regla general de las personas que pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta: no puede pedir dicha declaración la persona que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. ¿A qué se refiere la ley con las palabras “sabiendo” y “debiendo saber”? Con respecto a la primera, la ley se refiere al conocimiento directo, personal y efectivo del vicio de nulidad absoluta. En cuanto a la segunda expresión, significa que el autor del acto o la parte en el contrato no puede alegar ignorancia del mismo, en atención a que las circunstancias obligan a presumir lo contrario. Un ejemplo de este segundo caso sería una persona que contrató con un absolutamente incapaz y tenía con él una relación de familia. Un punto controvertido en la doctrina es el interés en que puede demandar la nulidad absoluta el heredero del causante que fue parte en el acto o contrato anulable, ya que este interés puede apreciarse bajo dos perspectivas diferentes: 1- Como si el heredero fuera la propia parte que celebró el acto o contrato anulable. 2- Como si fuera un tercero ajeno al contrato celebrado por el causante. Algunos sostienen que el heredero puede solicitar la nulidad en el interés propio del causante, sin necesidad de invocar un interés propio o personal. En este caso, también le afectaría la excepción que establece el art. 1683 de que no puede pedir la declaración de nulidad del acto si éste sabía o debía saber del vicio que lo invalidaba. Por eso es que otros sostienen que también los herederos pueden pedir la declaración de nulidad invocando sus intereses propios o personales. El profesor Vial del Río estima que por regla general los herederos de la parte que celebró el acto o contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba no pueden pedir la declaración de nulidad absoluta, a menos que el acto en el cual se advierte el vicio de nulidad conocido por el causante hubiera tenido precisamente 168

por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a éste y se tratara de un testamento. Declaración de nulidad absoluta a petición del ministerio público: El ministerio público puede pedir al juez la declaración de nulidad absoluta en un acto o contrato, en el sólo interés de la moral o de la ley. Por tanto, a diferencia de las personas que tienen un interés para pedir la declaración de nulidad, este interés no es pecuniario. La nulidad absoluta es de orden público y mira al interés general de la sociedad, por eso es que se faculta al ministerio público solicitarla en el solo interés de la moral o de la ley. Es conveniente tener presente que en este caso la ley no requiere que el vicio de nulidad absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez: La regla general es que en materia procesal civil el juez puede actuar sólo a petición de partes, y que la facultad de actuar de oficio es excepcionalísima. Pues bien, una de tales facultades excepcionales la constituye, precisamente, el art. 1683 del CC, que faculta al juez para declarar de oficio la nulidad absoluta y, más aún, lo obliga a ello cuando el vicio de nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato. ¿A qué se refiere la ley con la palabra “manifiesto”? La jurisprudencia ha interpretado que tiene tal calidad el vicio que aparece en forma evidente y clara con la sola lectura del acto o contrato que ha sido acompañado al juicio como fundamento de las acciones o excepciones entabladas por las partes, sin tener que recurrir a ningún otro medio de prueba para que se encuentre en condiciones para declarar la nulidad absoluta. 94.1.2. Saneamiento de la nulidad absoluta. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1683, la ley impide que las partes puedan sanear el vicio de nulidad absoluta por medio de la ratificación, dado que existe un interés general de carácter moral y social que prima sobre la voluntad de las partes. No obstante ello, el precepto establece que la nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo, cuyo lapso requerido es de diez años, contados desde la fecha del acto o contrato. Una vez que transcurre este plazo, el vicio de nulidad absoluta, sea éste cual fuere, desaparece. 94.2. La nulidad relativa. La nulidad relativa es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la calidad o estado de las partes. La nulidad relativa constituye la regla general en materia de nulidad, ya que el art. 1682, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato. 169

Las causales de nulidad relativa son las siguientes: 1- Los actos de los relativamente incapaces. 2- El error sustancial. 3- El error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo que tuvo una parte para contratar y dicho motivo haya sido conocido por la otra. 4- El error en la persona en los casos en que sea relevante. 5- La fuerza o violencia moral grave, injusta y determinante. 6- El dolo determinante que sea obra de una de las partes de los actos bilaterales. 7- La omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan. 8- La lesión, en ciertos casos previstos por la ley. Algunos agregan también como causal de nulidad relativa el error esencia u obstáculo. 94.2.1. Personas que pueden pedir la declaración de nulidad relativa. De acuerdo a lo prescrito en el art. 1684 del CC, la nulidad relativa pueden alegarla solamente aquéllos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o sus herederos o cesionarios. A diferencia de la nulidad absoluta, no puede ser declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato, ni puede solicitarse su declaración por el ministerio público o por cualquiera persona que tenga interés en ello. Del artículo antes citado cabe desprender que la persona en cuyo beneficio la ley establece la nulidad es: 1- La víctima del error, fuerza o dolo que vició su consentimiento. 2- El incapaz relativo que celebró el acto o contrato sin la autorización de su representante legal. 3- La persona en consideración a cuya calidad o estado la ley requirió para el valor del acto el requisito o formalidad omitido. 4- La persona que sufrió la lesión, en los casos que la ley la sanciona con la nulidad relativa. 5- El o los herederos de la persona que, teniendo derecho a pedirla, falleció sin haberlo hecho. 6- El o los cesionarios de la persona que tenía derecho a demandarla. Se entiende por cesionarios aquellos a quienes la persona en cuyo beneficio la ley establece la nulidad relativa o los herederos de ésta transfieren por acto entre vivos los derechos que emanan del acto o contrato anulable por el vicio de nulidad relativa, entendiéndose incluida en la cesión el derecho a demandar la rescisión. 170

Sin embargo, el art. 1685 contempla una norma excepcional. Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

La ley sanciona el dolo del incapaz privándolo del derecho a alegar la rescisión por su propia incapacidad, pues nadie puede aprovecharse de su propio dolo. A pesar de ello, la ley no considera constitutivo de dolo el engaño consistente en la simple aserción de mayor edad o de no existir la interdicción u otra causal de incapacidad, sancionando implícitamente la falta de diligencia de la persona que no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la contraparte alguna causal de incapacidad legal. Por ejemplo, el caso del menor adulto que dice ser mayor de 18 años no constituye un engaño sancionable; sí lo sería si, además de decir ser mayor de edad, presenta una cédula de identidad falsificada en que aparezca que es mayor de 18 años. 94.2.2. Saneamiento de la nulidad relativa. Se refiere al saneamiento de la nulidad relativa el art. 1691 del CC. Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo desde el día de la celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.

Del precepto transcrito, la ley permite sanear la nulidad relativa por el transcurso del tiempo y por el acto de ratificación o confirmación. Saneamiento por el transcurso del tiempo: Esta forma de sanear la nulidad relativa supone que la persona que tenía derecho a demandar la rescisión no lo hace en el lapso de cuatro años, por lo que una vez transcurrido dicho plazo desaparece el vicio que hacía anulable el contrato. Para determinar el cómputo de este plazo de cuatro años, dependerá del vicio que adolece el acto: 1) Violencia o fuerza: Se contará desde el día en que hubiera cesado. 2) Error o dolo: El cuadrienio se cuenta desde la celebración del acto o contrato. 3) Incapacidad legal: El cuadrienio comienza a contar desde el día que haya cesado la incapacidad.

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El art. 1692 se ocupa de la situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión muere. Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

Este precepto distingue, por una parte, si los herederos son mayores o menores de edad; y por otra, si el cuadrienio había empezado o no a correr. a. Situación de los herederos mayores de edad: Se distingue si el cuadrienio ha comenzado o no a correr. 1) Si no ha comenzado a correr: Los herederos disponen del plazo de cuatro años para pedir la declaración de nulidad relativa del acto o contrato rescindible, que se cuenta desde la muerte del causante que fue una de las partes del acto. 2) Si ha comenzado a correr: Los herederos podrán pedir la rescisión en el tiempo que falta para cumplir los cuatro años. b. Situación de los herederos menores de edad: También se distingue si el cuadrienio había comenzado o no a correr, gozando los herederos menores de edad del cuadrienio completo o su residuo a contar del día que lleguen a edad mayor. Cabe destacar que la ley establece la suspensión del plazo para demandar la rescisión del acto o contrato únicamente en beneficio de los herederos menores de edad hasta que éstos hayan obtenido la mayoría de edad, pero no beneficia a aquellos herederos que son incapaces por otra causal que no sea la de menor edad. Sin embargo, el inc. final del art. 1692 establece un límite de tiempo para dicha suspensión, la cual no podrá durar más de diez años contados desde la celebración del acto o contrato. Esta última regla ha tenido problemas de interpretación en cuanto a su alcance, pues al decir “en este caso” no se sabe si se refiere únicamente al inc. 2º del art. 1692 o también comprende al primer inciso. 1- Si se refiere solamente al inc. 2º del art. 1692, significa que sólo es aplicable a los herederos menores de edad que gozan del beneficio de suspensión, ya que dicha regla está contemplada inmediatamente después a dicho inciso y para establecer un límite de tiempo a dicha suspensión, pues no se puede gozar de ella indefinidamente.

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2- En cambio, cabría sino declaración años desde de edad.

si se interpreta la norma aplicando los dos incisos precedentes, no considerar que el derecho que tienen los herederos para pedir la de nulidad relativa no puede ejercerse una vez transcurridos diez la fecha del acto o contrato, sean los herederos mayores o menores

El profesor Vial del Río se inclina por la primera interpretación, es decir, que solamente es aplicable a los herederos menores. Dicho precepto tiene el siguiente alcance: si no hubiera transcurrido el plazo de diez años desde la fecha del contrato, el heredero menor puede acogerse a la suspensión del plazo para demandar la rescisión. Pero en este caso no puede pedir la rescisión pasados diez años. La norma tiene por finalidad beneficiar a los herederos menores, la cual adquiere relevancia y se explica fácilmente sólo en el caso de que la suspensión beneficie al incapaz. Cualquiera interpretación que deje a los herederos menores en una situación desmedrada en relación con los mayores debe rechazarse33. Saneamiento por la ratificación o confirmación del acto rescindible: El Código Civil solamente emplea el concepto de ratificación. La doctrina ha sido la que ha denominado el acto como confirmación, pues la ratificación es una institución del mandato, pero nosotros de todas maneras hablaremos de ratificación. La ratificación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona que tenía el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando de esta manera el vicio de que adolece el acto o contrato rescindible. Su fundamento lo encontramos en el art. 12 del CC. La ratificación puede ser de dos clases: 1) Expresa: Se produce cuando la parte que tiene derecho a pedir la rescisión de un acto jurídico, o los herederos o cesionarios de ésta, en términos explícitos y directos, declaran su voluntad de validar dicho acto, haciendo desaparecer el vicio que lo afecta. 2) Tácita: Consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. 1695 CC). ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación? Dos definiciones han sido dadas por la doctrina: 1- Para unos, es la que se hace en forma libre y espontánea; con la voluntad exenta de vicios. Considera que el error de hecho consistente en la ignorancia de que el acto o contrato adolece de un vicio de voluntad relativa, impide 33

Ver el problema con más detalle en Teoría general del acto jurídico, 5ª edición, pp. 262-266.

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considerar que la ejecución de la obligación ha sido voluntaria para el efecto de desprender de dicho acto una ratificación o confirmación tácita. Por ejemplo, el heredero de una de las partes paga una obligación del causante cuyo consentimiento fue obtenido por fuerza. 2- Para otros, la ejecución voluntaria no sólo supone la ausencia de vicios, sino que, además, el conocimiento del ratificante del motivo de anulabilidad. Considera que tanto el error de hecho como el de derecho, consistente éste en el desconocimiento de la sanción de nulidad relativa que la ley establece para el vicio, se oponen a la voluntariedad de la ejecución que supone la confirmación tácita. ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación, importar ratificación tácita? Por ejemplo, se da el caso de que una persona que tiene derecho a alegar la rescisión, pese a estar en conocimiento del vicio y de sus efectos, solicite a la parte acreedora del contrato rescindible un plazo para pagar la obligación. La opinión mayoritaria se inclina por estimar que sólo cabe la ratificación tácita por la ejecución voluntaria de la obligación contratada, sin que pueda atribuírsele tal carácter a otros comportamientos. Todo ello no obsta una renuncia tácita al derecho de alegar la rescisión. Finalmente, ¿es necesario para que exista ratificación tácita que el acto se ejecute en su totalidad o basta la ejecución de una parte? Para nuestro Código Civil basta el hecho del cumplimiento o ejecución de la obligación contratada, sin que tenga importancia el hecho de que puedan quedar una o más obligaciones pendientes. En cuanto a las características de la ratificación, éstas son las siguientes: 1- Es un acto jurídico unilateral, pues requiere solamente la voluntad de una sola parte: el confirmante. 2- Es un acto jurídico accesorio y dependiente, pues no puede subsistir sin otro acto o contrato que se le convalida. 3- Es irrevocable, por lo que el ratificante no podrá con posterioridad desconocer la ratificación y solicitar la rescisión del acto que ha convalidado. 4- Opera con efecto retroactivo, ya que por una ficción legal se supone que siempre ha sido válido y que nunca tuvo un vicio de nulidad relativa. Finalmente, en lo que respecta a la ratificación, señalaremos cuáles son sus requisitos para que produzca válidamente sus efectos: 1- La ratificación sólo opera tratándose de un vicio que la ley sanciona con nulidad relativa. 2- La ratificación debe necesariamente provenir de la persona que tiene derecho a alegar la nulidad relativa (art. 1696). Ello resulta lógico, ya que se está renunciando a un derecho que la ley ha establecido en su beneficio. 174

3- El ratificante debe ser capaz de contratar, pero ello no implica que necesariamente deba esperar que cese la incapacidad para ratificar válidamente, toda vez que el incapaz relativo pueda ratificar por sí solo una vez que cese dicha incapacidad o antes por medio de su representante legal. 4- La confirmación debe hacerse en tiempo oportuno, esto es, en el lapso que media entre la celebración del acto rescindible y la declaración judicial de nulidad. 5- La ratificación debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez, pues en caso contrario la ratificación también sería rescindible. 6- Si la ratificación es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se confirma (art. 1694). Por ejemplo, la ratificación de una compraventa de bienes raíces deberá efectuarse por escritura pública. 94.3. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa Existen diversas diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, las que se manifiestan en los siguientes aspectos: a. En relación con las personas que pueden pedir la declaración de nulidad: La nulidad absoluta puede ser pedida por cualquiera persona que tenga interés en ello, con la sola excepción de la que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y por el ministerio público. En cambio, la nulidad relativa sólo puede ser pedida por la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o por los herederos o cesionarios de ésta. b. En relación con la declaración de nulidad de oficio, por el juez: La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, estando obligado a hacerlo cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. La nulidad relativa, en cambio, no puede ser declarada de oficio por el juez ni aun cuando apareciera de manifiesto en el acto o contrato. c. En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo: La nulidad absoluta se sanea transcurridos diez años desde la fecha de celebración del acto o contrato. En cambio, la nulidad relativa se sanea transcurridos cuatro años, cuyo transcurso se contará dependiendo del tipo de vicio que adolezca el acto o contrato. d. En relación con el saneamiento por ratificación o confirmación: La nulidad absoluta no puede sanearse por la voluntad del autor o de las partes; mientras que la nulidad relativa puede sanearse a través de la ratificación o confirmación del acto rescindible.

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94.4. Nulidad total y nulidad parcial. El vicio de nulidad absoluta o relativa puede afectar el acto jurídico en su totalidad o en una parte, razón por la cual la nulidad se clasifica en: 1) Total: Cuando el vicio afecta a todas las partes y cláusulas del acto jurídico. Por ejemplo, el testamento otorgado por un demente. 2) Parcial: Cuando el vicio afecta sólo a una parte o una cláusula del acto jurídico; o cuando afecta a una parte o a un elemento de una cláusula. Por ejemplo, la venta unitaria o en bloque de muebles con inmuebles, sin cumplirse, en lo relativo a estos últimos, con la solemnidad de la escritura pública; o el contrato en que sólo una parte o fragmento de éste choca contra la ley o las buenas costumbres, o en que una parte de la prestación prometida es imposible. Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial: 1- La parte o cláusula inválida se separa y aparta del acto jurídico, quedando éste válido en todo lo no afectado por el vicio de nulidad. 2- La parte o el elemento de la cláusula afectado por la nulidad se tiene por no existente, y la cláusula se reduce. A esta operación se denomina reducción interna de la cláusula. Casos en que no se pueden aplicar estos principios: 1- Cuando el acto jurídico que no está afectado directamente por la invalidez es por su naturaleza dependiente o accesoria a la inválida o no puede tener existencia autónoma. Por ejemplo, la nulidad de una convención acarrea consigo la de la cláusula penal. 2- Cuando se prueba que sin la parte o cláusula inválida el acto jurídico no se habría realizado; o que sin aquella parte o aquel elemento la cláusula no se habría estipulado. Invalidez parcial en el Código Civil: El Código no contiene una norma que solucione expresamente el problema de la invalidez parcial. Sin embargo, pueden citarse varios casos en que el Código hace aplicación del principio de la no extensión de la invalidez a todo el acto jurídico. Art. 966. Será nula la disposición (testamentaria) a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona. Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. Art. 1401, inc. 1º. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso.

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Art. 1409. Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario. Art. 2344. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos. Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga. La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal. En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria. Art. 770. El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.

94.5. Efectos de la nulidad. La nulidad, tanto absoluta como relativa, no produce sus efectos de pleno derecho, sino que es necesaria la existencia de una sentencia judicial firme y ejecutoriada que la declare. El acto que adolece de vicio nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos como si fuera válido, pero dichos efectos son efímeros. La acción o excepción de nulidad tiene precisamente por objeto advertir o llamar la atención del juez sobre la existencia de un vicio a fin de que declare la ineficacia del acto. Los efectos son los mismos, sea que se declare la nulidad absoluta de un acto o contrato, sea que se declare la rescisión. Los efectos de la nulidad judicialmente declarada se producen entre las partes del acto o contrato nulo y respecto de terceros. 94.5.1. Efectos de la nulidad entre las partes. El principio general de los efectos entre las partes está establecido en el art. 1687, inc. 1º del CC. Art. 1687, inc. 1º. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

Una vez declarada la nulidad, el acto deja de producir sus efectos, fingiendo la ley en virtud del efecto retroactivo con que opera la nulidad que el acto nunca existió y que no produjo efecto alguno. Las partes adquieren un derecho para ser restituidas al mismo estado o situación en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, para lo cual la ley establece dos mecanismos: la extinción de

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las obligaciones que engendró el contrato y la obligación de efectuar determinadas prestaciones. Por tanto, es necesario hacer una distinción en los efectos que se producen entre las partes del acto nulo: 1) Si no se han cumplido las obligaciones derivadas del acto: Se concede el derecho a las partes de ser restituidas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, que se satisface con la extinción de tales obligaciones, siempre que de esa manera se pueda volver al estado anterior. 2) Si se han cumplido dichas obligaciones: Además de producirse el efecto anteriormente señalado, deberá una de las partes o ambas efectuar las prestaciones determinadas por la ley, que reciben a denominación de prestaciones mutuas (art. 1687, inc. 2º). Art. 1687, inc. 2º. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Las reglas generales a que alude la disposición, según las cuales deben efectuarse las restituciones mutuas, son las que se contienen en el Título XII del Libro II del CC “De la reivindicación”. Lo primero que se debe restituir es la cosa que una o ambas partes recibió con anterioridad a la declaración de nulidad del acto o contrato, de lo cual no se admite excepción alguna. Además deben restituirse los frutos naturales y civiles de la misma, aunque en la restitución se atiende a la buena o mala fe (art. 907 CC). Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

Para estos efectos, se entiende de mala fe a la parte del acto o contrato nulo que recibió la cosa en conocimiento del vicio que hacía anulable el acto; y de buena fe a quien la recibió con la convicción de haberla adquirido, por medios legítimos, exentos de cualquier vicio de nulidad. 178

Excepciones a la regla general establecida por el art. 1687: Dichas excepciones son las siguientes: a. Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita: El art. 1468 del CC dice que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. En consecuencia, si una de las partes del acto o contrato sabía que adolecía de objeto o causa ilícita, no puede exigir la restitución de lo que se dio o pagó en virtud del contrato, pese a que él puede estar obligado a restituir lo que recibió, a su vez. b. Situación del poseedor de buena fe en la restitución de los frutos: El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos naturales y civiles que haya percibido antes de la contestación de la demanda. c. Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaración de nulidad de un contrato por incapacidad de una de ellas: Esta excepción la establece el art. 1688 del CC. Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Esta excepción consiste en que el incapaz no está obligado a restituir la cosa que recibió de la otra parte, a menos que ésta pruebe que el incapaz se ha hecho más rico. Según la ley, el incapaz se hace más rico en dos casos: 1- Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubiesen sido necesarias. 2- Cuando no siéndole necesarias subsistan en poder del incapaz y éste quisiera retenerlas. Expliquemos estas reglas en las siguientes situaciones: 1- Con el dinero obtenido el incapaz pagó una deuda y evitó, de esta manera, que se rematara un bien de su propiedad que estaba embargado por decreto judicial. El incapaz se ha hecho más rico.

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2- Con el dinero obtenido el incapaz compró una casa, destinada a servirle de habitación. El incapaz se ha hecho más rico. 3- Con el dinero obtenido el incapaz compró un auto de carrera, que se destruyó por completo como consecuencia de un accidente del tránsito. El incapaz no se ha hecho más rico. 4- El incapaz destinó el dinero obtenido para limosnas a los pobres. El incapaz no se ha hecho más rico. 5- El incapaz depositó el dinero obtenido en una cuenta corriente bancaria a su nombre. El incapaz se ha hecho más rico. La finalidad de esta disposición es la precaución que establece la ley cuando en caso de que los incapaces actúen sin los requisitos que la ley exige den una adecuada inversión a lo que obtengan en virtud de un contrato del cual han sido partes. Si el incapaz cumple dichos requisitos, la ley presume que las inversiones que haga se asimilan a las que efectúa una persona razonable, es decir, que las destina a satisfacer una necesidad o que conserva las cosas adquiridas en su poder aunque no le hayan sido necesarias. Cabe destacar que la regla del art. 1688 sólo tiene aplicación cuando la nulidad del acto o contrato se declara por la causal de incapacidad absoluta o relativa de una de las partes y no por otro vicio. Si se declara la nulidad por otra causal, se siguen las reglas generales del art. 1687, aun cuando entre las partes haya un incapaz. d. Situación de la persona que adquiere el dominio por prescripción adquisitiva: No está obligada a restituir la cosa, porque ha ganado el dominio de ésta por prescripción adquisitiva. 94.5.2. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con terceros. La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689). Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

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Con esto quiere significar, en virtud de la ficción legal en que se supone que las partes se hallan en el mismo estado como si no hubiesen contratado, que aquélla que enajenó la cosa no ha perdido el dominio de ésta, y tendrá acción real en contra del tercer adquirente que recibió la cosa de su contraparte. Esta solución es una consecuencia del principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene sobre la cosa, lo que implica que el tercero jamás adquirió el dominio por la tradición que se le hizo en virtud de un contrato nulo. Cabe destacar que la regla del art. 1689 no distingue si los terceros están de buena o mala fe, es decir, si conocían o no la circunstancia de haber adquirido la cosa con un vicio de nulidad, por lo que la acción reivindicatoria puede intentarse en contra de terceros de buena o mala fe. Excepciones a la regla del art. 1689: Dichas excepciones son: a. Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva: El tercero que adquiere la cosa en virtud de la tradición sólo tiene la posesión de ella, por lo que solamente podrá adquirir el dominio de ella por la prescripción adquisitiva. De este modo, el titular anterior pierde el dominio de la cosa, por lo que la acción reivindicatoria resultará ineficiente. b. Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia: La regla general es que todo heredero lo legatario declarado indigno está obligado a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (art. 974 CC). Sin embargo, si el indigno ha enajenado bienes de la herencia, los herederos a quienes beneficia la declaración de indignidad tendrán acción, pero sólo contra terceros de mala fe, en virtud de lo dispuesto en el art. 976. c. Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la rescisión de la compraventa por lesión enorme: Las enajenaciones o gravámenes de la cosa vendida efectuados por el comprador antes de la declaración de la rescisión por lesión enorme no quedan sin efecto como consecuencia de ésta, pero en este caso el comprador estará obligado a purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que hubiera constituido sobre ella (art. 1895). 94.6. Conversión del acto nulo. La conversión es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitución se opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte. Para que el acto nulo se transforme en un acto diverso válido, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

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1- Que el acto nulo cumpla con todos los requisitos que se exigen para el acto diverso en que se transforma. 2- Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto. El Código Civil no contempla norma que permita que el contrato nulo produzca los efectos de otro acto diverso. Tradicionalmente se ha dicho que regula la conversión del acto nulo el art. 1444 del CC al decir que los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, como el caso que la compraventa se estipule el precio no en dinero, sino en otro bien diverso, produciéndose entonces los efectos propios de la permuta. Sin embargo, esta disposición no se refiere al caso de conversión del acto nulo, sino que más bien cabe analizarlo bajo la perspectiva del error, generalmente de derecho, que determina que las partes den una denominación o calificación equivocada a un acto que la ley denomina o califica de otra manera. Por tanto, se estima que los arts. 1701 y 1138 del CC hacen posible extraer con mayor propiedad el principio de la conversión. Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Art. 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.

No cabe entonces sino concluir que la posibilidad de conversión se encuentra restringida exclusivamente a los casos particulares que la ley permite. 94.7. La teoría del error común. Puede que en la práctica la aplicación de los principios de la nulidad lleve a situaciones injustas. Entre ellas está la hipótesis del contrato nulo celebrado por las partes en la convicción de que no contiene vicio alguno de nulidad y que es plenamente válido. En este caso, las partes creyeron con fundamento que no se daba en la convención la presencia de alguna causal de invalidez. Por ejemplo, otorgar la escritura de compraventa de un inmueble ante notario incompetente, con la creencia de las partes que era competente. La doctrina francesa sostiene que el error común sobre la causa de nulidad valida el acto o contrato en que incidió el vicio, de modo que produce los mismo efectos que el de un contrato válido. La teoría del error común se justifica por los siguientes fundamentos: 182

1) Argumento histórico: El efecto validante del error común era aceptado en el Derecho Romano, que lo denominaba “error communis facit ius”. 2) Argumento jurídico: Se dan dos razones:  La tendencia del legislador de proteger la buena fe, como ocurre en la institución del matrimonio putativo.  La nulidad es una sanción que se aplica para las partes que fueron negligentes en las observancias de los requisitos del acto. Si esta es la finalidad de la sanción, es obvio que el resultado no pueda conseguirse cuando las mismas partes ignoren o se hallen en la posibilidad de conocer que en el caso concreto la norma ha sido infringida. Críticas: 1- En cuanto al argumento histórico, la teoría del error común ha sido resultado de una deformación histórica de algunos pasajes del Digesto. 2- En relación con el argumento jurídico, no es efectivo que la nulidad sea una sanción que requiera para la producción de sus efectos culpa o negligencia por parte de quien celebró el acto jurídico, sino que constituye una sanción de carácter estrictamente objetivo, que no considera las circunstancias o estados subjetivos de las personas. Requisitos del error para validad un acto nulo: Se exige en doctrina la concurrencia de los siguientes requisitos para que se valide el acto nulo en el cual existió error sobre la causa de invalidez: 1- El error debe ser común, es decir, debe haber sido compartido por la generalidad de los que se hallen en las mismas circunstancias que las partes en el tiempo y lugar en que el acto ha sido concertado. 2- El error debe ser excusable o debe existir un justo motivo de error. 3- Buena fe de quienes incurren en el error. El Código Civil no contempla ninguna norma que reconozca expresamente y en términos generales el efecto validante del error común. Sin embargo, contiene normas que se fundan e inspiran en la teoría del error común. Por ejemplo, los arts. 1013 en relación con el 1012, 704 Nº 4 y 1576. Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 1º. Derogado; 2º. Los menores de dieciocho años; 3º. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 4º. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón; 5º. Los ciegos; 6º. Los sordos;

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7º. Los mudos; 8º. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4., y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9º. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024. Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco. Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Art. 704. No es justo título: 4º. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden que el efecto validante del error común constituye un principio general aceptado por nuestro derecho, aplicable inclusive a las hipótesis que no estén especialmente previstas por el legislador.

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Capítulo XIX De la representación en los actos jurídicos 95. Generalidades. Las personas suelen regular directamente sus intereses, sin recurrir a intermediarios, siendo lo más frecuente que las partes en un contrato concurran o intervengan personalmente en su celebración. Sin embargo, puede ocurrir que se encuentren impedidas para concurrir personalmente a la celebración de dicho acto, recurriendo a que otra persona lo haga en su nombre. Los efectos del acto que concluye una persona a nombre de otra se radican directamente en esta última, como si hubiera concurrido personalmente a la celebración de dicho acto. De lo expuesto es posible que las personas concurran a un acto jurídico de dos maneras: 1) Actuando a nombre propio: Regulan personalmente y en forma directa sus intereses. 2) Actuando a nombre ajeno: No regulan intereses propios, sino que los terceros en virtud de una autorización expresa. Entonces, la representación es la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado. Dada esta definición, se pone de manifiesto que intervienen dos personas: 1) El representante: Es quien celebra el acto jurídico a nombre o en lugar de otra persona. 2) El representado: Es la persona a quien se radican los efectos del acto ejecutado por el representante. El Código Civil se refiere a la representación en el art. 1448. Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

96. Poder de representación. Todo representante debe tener poder de representación, y se entiende por tal como la autorización que tiene una persona para concretar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado. En doctrina, los términos “poder” y “facultad” significan dos conceptos diferentes: 185

1) Facultad para designar: Es toda acción lícita que una persona puede ejecutar en la órbita de sus propios intereses. 2) Poder: Es la potestad que tiene una persona para ejecutar con éxito actos jurídicos que atañen o dicen relación con los intereses de terceros. La regla general es que todas las personas están facultadas para disponer por sí solas de los intereses propios. Por excepción pueden autorizar la disposición de intereses de otra persona que se encuentra restringida por incapacidad. Pero nadie está facultado para disponer de los intereses ajenos, a menos que tenga poder para ello. Dicho poder se denomina apoderamiento u otorgamiento de poder, que es un acto jurídico unilateral por el cual una persona confiere a otra el poder de representarla frente a terceros, de tal modo que el representado llega a ser en forma directa y exclusiva el titular de los derechos y obligaciones que emanan del acto jurídico. 96.1. Clases de representación. El poder de representación puede emanar de la ley o de la voluntad del interesado, por lo que la representación puede ser: a. Legal o necesaria: Supone que una persona se encuentra en la imposibilidad jurídica de ejercer por sí sola la autonomía privada, careciendo de la aptitud para disponer de los intereses que se encuentran dentro de la órbita jurídica. La persona que es representada legalmente carece de libertad para decidir quién la represente. Su representante es, necesariamente, el que determina la ley. Por su parte, el representante legal debe ser plenamente capaz, ya que presta su voluntad al representado al que le falta o que por la ley no puede expresarla. Son representantes legales: 1234-

El padre o la madre del hijo sujeto a patria potestad. El adoptante del adoptado. El tutor o curador del pupilo. El juez, que lo es del ejecutado en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor. 5- El síndico, que es representante del fallido. b. Voluntaria: Surge exclusivamente como consecuencia de un acto voluntario del interesado (dominus), que otorga poder a otra persona para que actúe a su nombre. La persona del interesado tiene la más amplia libertad para decidir, en primer término, si actúa o no personalmente; y, en caso de optar por actuar

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representado, para escoger a la persona del representante que puede, inclusive, ser una persona incapaz. 96.2. Mandato y representación voluntaria. La doctrina tradicional considera que existe una estrecha vinculación entre el contrato de mandato y la representación voluntaria, de tal manera que no se concibe la existencia de representación voluntaria sin mandato. Sin embargo, en opinión del profesor Vial del Río, el mandato y la representación voluntaria son dos cosas distintas, en virtud de los siguientes aspectos que tiene uno y el otro: 1- El mandato es un contrato, y como tal está definido en el art. 2116 del CC. En cambio, la representación voluntaria es un acto jurídico unilateral, que se traduce en el apoderamiento, ya definido. 2- La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el poder de representar es distinto e independiente de éste y puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato. 3- Si bien el apoderamiento es un acto distinto e independiente del mandato, no se puede concebir el ejercicio del poder de representación desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato. 4- La representación no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente posible que el mandatario actúe a nombre propio (mandato sin representación). Ello implica que los efectos de los actos o contratos que éste celebre radiquen en su persona y no en el mandante (art. 2151 CC). Otras diferencias: 5- El mandato se origina necesariamente en un acto voluntario. En cambio, el poder de representación puede ser legal. 6- El mandato, por ser un contrato, es fuente de obligaciones. El apoderamiento no es fuente de obligaciones, sino que el poderdante autoriza al apoderado para que actúe en su representación, pero sin obligación alguna. 7- El mandato regula los efectos que se dan entre el mandante y el mandatario. En cambio, el otorgamiento de poder regula los efectos que se dan entre el representante y los terceros con quienes contrata. 96.3. Naturaleza jurídica de la representación. Existen en doctrina varias teorías que explican la razón que hace posible que los efectos del acto o contrato que celebra una persona no se radiquen en ésta, sino en otra persona, a nombre de la cual actúa la primera. Tales teorías son: a. Teoría de la ficción de la ley de Pothier: La representación envuelve una ficción, en virtud de la cual el representado ha intervenido de manera directa e 187

inmediata en el acto jurídico celebrado en su nombre, como si hubiera concurrido personalmente. Esta teoría está abandonada porque no hay manera de explicar cómo el incapaz absoluto puede intervenir en el acto jurídico y que produzca válidamente sus efectos. b. Teoría del nuncio o mensajero de Savigny: El representante no es más que un simple mensajero del representado, lo que explica que el verdadero sujeto del acto o contrato sea el representado y justifica que en éste se radiquen los efectos del mismo c. Teoría del doble contrato de Thol: Lo que justifica que los derechos y obligaciones se radiquen directamente en el representado es la consideración de la existencia de dos contratos diferentes: el primero es el que celebra el representante con el tercero, haciendo referencia a la voluntad del representado y al poder de representación; y el segundo es el contrato que se entiende que celebra el representado con el tercero, en virtud de dicha referencia y como consecuencia del contrato anterior. d. Teoría de la cooperación de voluntades de Mitteis: Considera que la voluntad contractual declarada en el acto representativo está repartida entre el representante y el representado. La declaración de apoderamiento no sería un acto jurídico independiente, extraño al negocio principal, sino una parte integrante del negocio principal mismo. Sin embargo, también surge el problema del absolutamente incapaz, ya que no se puede explicar la cooperación que pueda emanar de él. Además tiene un problema grave, porque tratándose de la representación voluntaria confunde dos actos jurídicos distintos: el apoderamiento y el acto representativo. e. Teoría que considera relevante la actuación del representante de Hupka: Considera que la manifestación de voluntad necesaria para la existencia del acto jurídico proviene siempre del representante, la cual no consiste en completar la voluntad del apoderamiento. El representado no tiene nunca la voluntad inmediata de la declaración, sino que solamente la voluntad de que el representante cree el acto jurídico mediante su propia decisión. A diferencia de lo que señala Mitteis, se reconoce que se producen dos actos independientes, que son psicológica y jurídicamente distintos. f. Teoría de la modalidad de la doctrina francesa: Sostiene que quien manifiesta su voluntad en el acto jurídico es directamente el representante, pero como la representación es una modalidad de los actos jurídicos -como la condición y el plazo- los efectos del acto celebrado por el representante no se radican en él, sino que en la persona del representado. 188

Esta teoría se fundamenta en que la autonomía privada autoriza a las partes para modificar los efectos que normal y naturalmente aun acto jurídico produce, lo que éstas hacen por intermedio de una modalidad. Por tanto, si las partes nada dicen, la ley entiende que los efectos de un acto o contrato radican en las personas que concurren personalmente a su celebración. 97. Influencia de las circunstancias personales del representante o del representado en el acto jurídico. El tema que vamos a tratar a continuación es un problema que no tiene solución expresa de la ley, como por ejemplo, la interrogante que se produce cuando un acto representativo está viciado: ¿a qué consentimiento se refiere?, ¿al del representante o del representado? La doctrina tampoco contempla un principio general, lo que hace necesario el análisis caso a caso, para proponer la alternativa que parezca más acorde con la justicia y con la equidad natural. A continuación analizaremos los casos más característicos: En relación con la capacidad: Para determinar quién debe ser capaz, resulta necesario hacer las siguientes distinciones: a. Capacidad del representado: Hay que distinguir entre la representación legal y la representación voluntaria: 1) Representación legal: El representado es, normalmente, un incapaz absoluto o relativo, por lo cual requerirá para la celebración de un acto o contrato de un representante legal. 2) Representación voluntaria: El representado es una persona capaz, pues la capacidad es un requisito para la eficacia del acto de apoderamiento. b. Capacidad del representante: También cabe hacer la distinción entre representación legal y representación voluntaria. 1) Representación legal: El representante debe ser una persona capaz. 2) Representación voluntaria: El representante que tiene la calidad de mandatario puede ser un relativamente incapaz, bastando que tenga juicio y discernimiento suficiente para que obligue al mandante respecto de terceros (art. 2128 CC). El relativamente incapaz no requiere de la representación ni de la autorización de su representante legal para aceptar el mandato. Pero en lo que respecta a las obligaciones que contraiga con el mandante o con terceros, se aplican las reglas generales de la incapacidad relativa.

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En relación con las formalidades que exige la ley para los actos de ciertas personas: En el caso de la enajenación de bienes raíces del hijo, la ley exige la autorización judicial para que el acto sea válido. Ahora bien, si la enajenación del bien raíz del hijo se hiciera por intermedio de un mandatario y representante del padre, ¿el mandatario deberá pedir la autorización judicial previa para dicha enajenación? Por otra parte, en el supuesto de que el hijo actuara como mandatario de una persona capaz que lo apoderó para enajenar un bien raíz, ¿requerirá de autorización judicial previa? No cabe duda que esta formalidad habilitante requerida por la ley es necesaria siempre, sin importar si la enajenación la realiza el hijo autorizado por el padre, o que la realice el padre o un tercero como mandatario o representante de éste. En relación con los vicios del consentimiento: Es necesario hacer las siguientes distinciones: 1) Error del representante: Vicia el consentimiento siempre que dicho error sea también relevante para el representado. 2) Fuerza o dolo que se ejerza sobre el representante: Permite que el representado solicite la rescisión del contrato, pues se presume que la fuerza o dolo hubiera viciado su voluntad. 3) Error del representado o fuerza o dolo que se ejerza sobre él: La doctrina considera que el vicio de la voluntad del representado hace anulable el poder y, a través de éste, socava también el acto representativo. 4) Víctima de la fuerza o dolo es la persona que contrata con el representante: Es indiferente que la fuerza provenga del representante o del representado. El problema que se presenta es con el dolo, pues en un acto jurídico bilateral requiere que sea obra de una de las partes. Se cree que el dolo, sin importar si proviene del representante o del representado, vicia el consentimiento, si para la otra parte es determinante. En relación con la buena o mala fe del deudor: En muchos casos la ley atiende a la buena o mala fe del sujeto para establecer los efectos de ciertos actos. Por ejemplo, para calificar la posesión de regular, requiere que el poseedor esté de buena fe; y si está de mala fe, la posesión es irregular. Siguiendo con el ejemplo mencionado, si el representado está de mala fe hace imposible que éste adquiera la posesión regular, aunque se haya valido para dicha adquisición de un representante de buena fe. En cuanto al representante, la opinión generalizada es que la mala fe de éste se transmite al representado. 190

En relación con la disposición legal que impide demandar la nulidad absoluta al que sabía o debía saber el vicio que invalidaba al acto y con aquella que impide repetir lo pagado por objeto y causa ilícita a sabiendas: Respecto del representado, no puede pedir alegar la nulidad absoluta o repetir lo pagado. Si el representante es quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato o quien contrató a sabiendas del objeto o causa ilícita, la doctrina se inclina por restar relevancia a su mala fe, en virtud del principio de que la persona que es parte en un acto jurídico debe sufrir los perjuicios que emanen de su propia ciencia, y no de la de otros34. En relación con las impugnaciones de las enajenaciones del deudor: Si existe fraude pauliano -que consiste en el conocimiento que tiene el deudor en el mal estado de sus negocios- en el deudor representado, los acreedores podrán deducir la acción pauliana para revocar la enajenación efectuada por el representante del deudor. Si el fraude pauliano existe en el representante que enajenó los bienes del deudor, se dice que dicho fraude debe perjudicar al representado. Es justo que el representado se vea privado de las ventajas que el negocio pudiera reportarle, sin que los acreedores deban soportar el perjuicio. 98. Requisitos de la representación. Para que haya representación se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a. El representante debe declarar su propia voluntad: Este requisito se advierte con especial claridad en la representación legal, pues el único que puede manifestar la voluntad indispensable para que el acto nazca a la vida del derecho es el representante. Por su parte, en la representación voluntaria también es indispensable que la voluntad la manifieste el representante, pues ello permite saber si se atiene a las instrucciones recibidas y comprobar si actuó o no dentro de los límites de sus poderes. b. El representante debe actuar a nombre del representado: Es lo que se denomina la “contemplatio domini”, lo que significa que tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración se refiere a otra persona, a nombre de la cual está obrando. Si falta la contemplatio domini, el acto jurídico va a surtir efectos para el representante y no para el representado, obligando a aquél y no a éste.

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Este criterio es acogido por la Corte Suprema, toda vez que permite al representado alegar la nulidad absoluta, aun cuando el representante sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato o la existencia del objeto o causa ilícita, porque el dolo es un acto personalísimo.

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La manifestación de la contemplatio domini no está sujeta a formalidades especiales, por lo que se aplican las reglas generales en lo relativo a la manifestación de voluntad. Finalmente, es la contemplatio domini lo que hace diferenciar sustancialmente el mandato de la representación, pues no es de la esencia de aquél, lo que permita que exista mandato sin representación. c. El representante debe tener poder de representación: La autorización para actuar a nombre del representado debe ser anterior a la celebración del acto en que se ejerce dicho poder. No obstante ello, existen las siguientes excepciones: 1- Cuando el acto jurídico ha sido celebrado por un agente oficioso o gestor de negocios ajenos, en que si la gestión realizada ha sido útil para el interesado, la ley presume que éste la ha autorizado en el mismo momento en que se realizó35. 2- Cuando con posterioridad a la celebración del acto el interesado lo ratifica. Extinción del poder de representación: El poder de representación se extingue por las siguientes causales: 1234-

Por Por Por Por

la la la la

revocación del mismo. muerte del representado. muerte del representante. incapacidad sobreviniente del representante.

Exceso o defecto de poder de representación: El exceso o defecto de poder tiene lugar cuando la actividad en nombre de otro no sea conforme al poder de representación, porque, respectivamente, el poder sea más reducido o falte completamente. En tales casos, el acto no puede producir efectos para aquel en cuyo nombre se ha realizado, pero tampoco puede para el agente, porque no lo ha realizado en su nombre. La solución a este problema la encontramos en el Código Civil, que establece reglas para el caso que el mandatario actúe excediendo los límites del poder o faltando el mismo. Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

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El cuasicontrato de agencia oficiosa se tratará con más detalles en fuentes de las obligaciones.

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Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante. Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1º. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2º. Cuando se ha obligado personalmente.

99. La ratificación. Dijimos que una de las excepciones de que el poder de representación debe otorgarse antes del acto representativo es la ratificación. La ratificación es el acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre, o como se suele decir, se apropia los efectos del acto. La ratificación tiene las siguientes características: 1- Es un acto jurídico unilateral, el cual debe emanar del interesado o, si fallece, de sus herederos. 2- Es un acto jurídico irrevocable. 3- La ratificación interesa tanto a la persona que contrató con el falso representante como a éste. 4- No está sujeta a formalidades especiales36. 5- Puede ser expresa o tácita. Será tácita por medio de un comportamiento que permita desprender dicha intención. 6- Opera con efecto retroactivo, es decir, que por una ficción legal se supone que el acto obliga a quien ratifica desde la fecha de celebración del mismo, y no desde la fecha en que se ratifica.

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Algunos opinan que la ratificación debe ser solemne si el acto al cual accede tiene tal carácter. La jurisprudencia se acoge a este criterio.

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Sexta parte: Teoría de la prueba

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Capítulo XX De la prueba en general 100. Generalidades. La palabra “prueba” puede usarse con distintas acepciones, significando: 1- Producir los elementos de convicción. 2- Los medios de prueba mismos. 3- La rendición o resultado de la prueba. Puede definirse la prueba como la verificación por los medios legales de la afirmación de un hecho que sirve de fundamento a un derecho. Nuestra legislación reglamenta la prueba en el Título XXI del Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “De la prueba de las obligaciones”, y en el Título XI del Libro II del Código de Procedimiento Civil. La reglamentación de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos patrimoniales; no así los derechos de familia, que tienen una organización de prueba particular. Por ejemplo, la prueba del estado civil, tratado en los arts. 304 y ss. del CC. La prueba tiene especial importancia para los casos en que sea necesario demostrar un derecho que nos corresponde, pues a falta de ella equivaldrá a la inexistencia del mismo. Sin embargo, la prueba no es un elemento del derecho ni elemento del acto jurídico; no constituye un requisito para la tenencia del primero o para la existencia del segundo. Eso sí, la solemnidad del acto es al mismo tiempo el único modo de probarlo, confundiéndose el elemento esencial y el medio de prueba en tal caso. 101. Objeto de la prueba. La prueba recae sobre la afirmación referente a los hechos y no sobre el derecho, pues conforme a los arts. 7º y 8º del CC, que establecen la presunción de conocimiento de la ley, la regla jurídica no requiere ser probada. El derecho es sólo la aplicación que hace el tribunal a los hechos tal como se han probado y establecido. Esta regla, no obstante, tiene dos excepciones: 1- La costumbre en materia civil puede probarse por cualquier medio, pues el Código Civil no señala normas especiales al respecto. 2- La costumbre en materia mercantil deberá ser probada por testimonio fehaciente de dos sentencias que demuestren la existencia de la costumbre o por tres escrituras públicas anteriores a los hechos en que recae la prueba (art. 5º C. Comercio).

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3- La ley extranjera podrá ser probada por informe de peritos (art. 411 CPC)37. La prueba, como acabábamos de decir, puede recaer sobre la afirmación relativa a los hechos, los cuales pueden ser materiales o actos jurídicos. 1) Hechos materiales: Dentro de ellos se comprenden los hechos jurídicos. Sobre ellos puede efectuarse todos los medios de prueba. 2) Actos jurídicos: Las afirmaciones referentes a éstos son generalmente objeto de prueba preconstituida, de acuerdo a los arts. 1701 y 1709 del CC. Clasificación de los hechos en materia probatoria: La doctrina ha distinguido entre: a. Hechos constitutivos: Son aquellos elementos necesarios para que exista una relación jurídica. Se dividen en: 1) Genéricos: Son los comunes a toda relación jurídica. No necesitan probarse, ya que la ley presume su existencia; su ausencia deberá probarla la parte contraria como un hecho impeditivo. 2) Específicos: Son los particulares de una relación jurídica determinada, como el precio en una compraventa. Éstos deben probarse. Los elementos de la naturaleza de un acto jurídico, cuando no han sido modificados por las partes, no necesitan probarse. Por el contrario, si han sido modificados, deberán probarse, pues constituirían hechos modificativos. Los elementos accidentales deberán probarse siempre, pues emanan de la voluntad de las partes y no de la ley. En la responsabilidad extracontractual pueden considerarse hechos constitutivos genéricos la capacidad, y hechos constitutivos específicos el dolo o la culpa, la relación de causalidad y el daño. b. Circunstancias impeditivas: Son aquellas que obstan a la generación válida de una relación jurídica, como los vicios del consentimiento, la incapacidad. Las circunstancias impeditivas deben probarse por quienes las invocan. c. Hechos modificativos: Son los que alteran en el contenido o efectos de la relación jurídica, como las modalidades, el pago parcial, una imputación diferente del pago. Los hechos modificativos deben ser probados por el que los alega. 37

Al respecto se dice que la ley extranjera no constituye derecho, sino que un hecho, cuya prueba deberá recaer sobre la existencia de dicha norma o no.

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d. Hechos extintivos: Son los que hacen desaparecer una relación jurídica o sus efectos, como los modos de extinguir las obligaciones. Los hechos extintivos deben probarse por el que los hace valer. El CPC por su parte establece en su art. 318 que los hechos que se prueben deben ser sustanciales, pertinentes y controvertidos, es decir, aquellos que hayan sido formulados por todas las acciones ejercidas por el demandante y las excepciones y defensas opuestas por el demandado en la oportunidad procesal correspondiente. Los hechos también pueden clasificarse en positivos y negativos. Los negativos no deben probarse, a no ser que la proposición negativa implique una proposición afirmativa a su vez. Por ejemplo, para probar que una persona no es chilena (hecho negativo) se puede hacer probando la pérdida de la nacionalidad chilena o probando la nacionalidad extranjera (hecho positivo). También deberán probarse cuando la ley imponga pruebas negativas, como así sucede en los arts. 80, 2295 y 2298 del CC. Los hechos pueden ser definidos e indefinidos. Planiol dice que la proposición indefinida puede probarse, como el hecho de haberse encontrado nunca con una persona o haberse encontrado siempre con ella. El Código Civil se refiere al hecho notorio, que por regla general no necesita ser probado, estando facultado el juez para resolver de plano (art. 89 CPC). Sin embargo, el mismo Código Civil establece que un hecho notorio debe ser probado, que es la posesión notoria del estado civil de hijo o de cónyuge (arts. 200, 201 y 313). 102. Carga de la prueba. Al estudiar la carga de la prueba u onus probandi debemos determinar la persona a quien le corresponde producir la prueba. Se refiere a esta materia el art. 1698, inc. 1º del CC. Art. 1698, inc. 1º. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

Aunque esta disposición habla sólo de las obligaciones, se aplica a toda prueba, ya sea de hechos, derechos u obligaciones. Procesalmente se dice en forma general que corresponde al demandante probar los fundamentos de su acción y al demandado los fundamentos de su excepción. La responsabilidad por los actos propios: La manifestación de esta responsabilidad se expresa generalmente en la frase: “Nadie puede ir en contra de sus propios actos”, es decir, nadie puede ejercitar una facultad o hacer valer una pretensión en contradicción con una conducta anterior. En el Código Civil esta regla no ha sido consagrada como norma individual independiente, como regla de carácter absoluto, pero se aplica por ser una 197

derivación del principio general que impone la obligación de actuar en conformidad a los dictados de la buena fe. Aunque el principio de la responsabilidad por los propios actos no esté precisado en forma general, existen numerosas disposiciones que constituyen su aplicación: 1- Art. 669, inc. final, que supone la aquiescencia del dueño si se ha edificado, plantado o sembrado su terreno con su conocimiento. 2- Art. 702, inc. final, sobre presunción de la tradición. 3- Art. 925, sobre prueba de la posesión por la concurrencia de hechos positivos. 4- Art. 1230 que supone la aceptación por parte del asignatario si vende, dona o transfiere el objeto que se la deferido. 5- Art. 1244 que dispone que se toma el título de heredero por la enajenación de cualquier efecto hereditario, sin reserva de derechos. 6- Art. 1449 que en la estipulación a favor de un tercero, establece que constituye aceptación de éste la realización de actos que sólo hayan podido ejecutarse en virtud del contrato. 7- Art. 1564, inc. 3º, que autoriza la interpretación de un contrato por la aplicación práctica que han hecho las partes. 8- Art. 1695 que dispone que la ejecución voluntaria de la obligación contratada implica la ratificación tácita del acto relativamente nulo. 9- Art. 2125 que, respecto a las personas que se encargan de negocios ajenos, entiende que aceptan el mandato si dentro de un término razonable no rechazan el encargo. Estos actos propios constituyen actos lícitos. Los actos ilícitos configuran una responsabilidad autónoma al constituir delitos o cuasidelitos civiles, en los cuales también influye la conducta de la víctima (art. 2320 CC). La sanción de la actuación contradictoria no significa el desconocimiento de un derecho, sino que tal vez un límite a su ejercicio; tampoco significa una ineficacia o un resarcimiento de daños, sino que la inadmisibilidad de la prueba en contradicción con una conducta anterior. Modificaciones al onus probandi: Las normas generales respecto al peso de la prueba pueden alterarse por: 1) La existencia de presunciones legales: El que aduce un derecho amparado por una presunción no necesita probarlo si concurren los requisitos en que ella descansa, por lo que será la otra parte la que tendrá que rendir prueba para destruirla. Todo ello no significa que no deban probarse los hechos constitutivos de la presunción.

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2) Convención de las partes: El Código Civil acepta expresamente que las partes puedan alterar el onus probandi, como sucede en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558. Es nada más que la aplicación de la autonomía privada que establece el art. 12.

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Capítulo XXI De los medios de prueba 103. Generalidades. Los medios de prueba son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley, para producir el convencimiento del juez. Las partes solamente pueden emplear los medios de prueba establecidos por la ley, y no cualquiera forma que estimen conveniente. Sin embargo, hay casos en que ciertos medios de prueba que no se pueden utilizar siempre, pues en ciertas ocasiones la ley no los admite, que veremos más adelante. Sistemas probatorios: Los sistemas probatorios pueden ser: 1) Legal: La ley establece taxativamente los medios de prueba y determina su valor probatorio y la oportunidad en que la prueba debe ser rendida. Este es el sistema que utiliza nuestra legislación. 2) Libre: Las partes pueden usar cualquier medio para producir el convencimiento del tribunal, y en que el juez valoriza discrecionalmente las pruebas rendidas. 3) Mixto: Combina los dos anteriores. Los medios de prueba están enumerados en los arts. 1698, inc. 2º del CC y 341 del CPC, los cuales son: 12345-

Instrumentos. Testigos. Confesión de parte. Inspección personal del tribunal. Presunciones.

En este capítulo también vamos a analizar en cada medio de prueba cuál es su admisibilidad y valor probatorio. 1) Admisibilidad: Se refiere a los casos en que la ley no admite determinados medios de prueba. 2) Valor probatorio: Es la fuerza relativa que, como elemento de convicción, tiene cada medio de prueba respecto a las demás38.

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Cabe aquí señalar que el juez de primera instancia y las Cortes de Apelaciones fijan los hechos del pleito en forma soberana. La Corte Suprema, por medio del recurso de casación en el fondo, no puede modificar los hechos establecidos en la sentencia recurrida.

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Apreciación de la prueba: Los tribunales deben verificar la apreciación de los medios de prueba conforme a las normas legales que fijan su fuerza probatoria. Excepcionalmente hay casos en que la prueba puede apreciarse en conciencia: 1- Cuando existan dos o más pruebas contradictorias y hay falta de ley que resuelva el conflicto, el art. 428 del CPC autoriza al juez para preferir la que crea más conforme con la verdad. 2- En los juicios de mínima cuantía, en casos muy calificados (art. 724 CPC). 3- En los juicios sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos referentes al Título III de la Ley Nº 18.101. Clasificación de los medios de prueba: Los medios de prueba admiten diversas clasificaciones: a. Pruebas orales y escritas: La prueba es oral cuando consiste en una declaración hecha ante el juez; es escrita cuando consta en un instrumento otorgado por las partes o por terceros. b. Pruebas directas e indirectas: Las pruebas directas establecen el hecho en forma inmediata; la indirectas establecen antecedentes de los cuales se infiere el hecho (presunción). c. Pruebas preconstituidas y simples: Las pruebas preconstituidas nacen antes de que haya discusión sobre el hecho controvertido, como el instrumento en que se otorga un acto jurídico. Las pruebas simples o a posteriori se producen cuando ya hay litigio, como la prueba testimonial. También existe una clasificación que adopta Planiol, que son las pruebas que emanan de las partes, las que emanan de terceros y las que consisten en la verificación de hechos materiales. 104. Los instrumentos en general. Instrumento es en general todo escrito o medio en que se consigna un hecho, de tal manera que se trata de un medio de prueba escrito y preconstituido. La ventaja del instrumento es, por ser prueba preconstituida, que da seguridad a las relaciones jurídicas. Además, por ser una prueba escrita, no está sujeta a las alteraciones que el error, el recuerdo infiel o la mala fe producen en otros medios de prueba. La ley exige el otorgamiento del instrumento como requisito de solemnidad del acto jurídico, como en la compraventa de bienes raíces y el contrato de promesa, y como forma en que éste puede probarse (art. 1709 CC). No es lo mismo el acto o contrato mismo y el instrumento que da testimonio de ese acto. Puede suceder que un instrumento público sea nulo, pero ello no 201

implicará necesariamente la nulidad del acto de que da fe, a no ser que el instrumento es solemnidad del acto o contrato. Clasificación: Los instrumentos pueden ser: a. Públicos: Son los autorizados con las formalidades legales por el competente funcionario (art. 1699 CC). b. Privados: Son todos los otros instrumentos. También los instrumentos pueden ser originales o copias, distinción que tiene mucha importancia respecto de los instrumentos públicos, y que vamos a ver más adelante. Finalmente, los instrumentos pueden ser auténticos o no auténticos. El instrumento es auténtico cuando ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de manera que en el instrumento se expresa (art. 17 CC). 104.1. El instrumento público. El instrumento público lo define el art. 1699, inc. 1º del CC. Art. 1699, inc. 1º. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.

Requisitos: Dada esta definición podemos desprender cuáles son sus requisitos: 1) Debe ser autorizado por un funcionario competente: Se entiende por funcionario toda persona que ha recibido del poder público la facultad de otorgar o autorizar instrumentos. La competencia del funcionario abarca dos aspectos:  Competencia del fondo (ratione materiae): Implica que la ley haya autorizado al funcionario para otorgar el instrumento de que se trata.  Competencia territorial (ratione lati): Significa que el funcionario debe actuar dentro del sector territorial para el cual ha sido designado. 2) Su otorgamiento debe cumplir las formalidades establecidas por la ley: Existen leyes diversas que se encargan de establecer las formalidades para ciertos instrumentos públicos. Por ejemplo, los arts. 403 y ss. del COT fijan las solemnidades de la escritura pública; el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces fija las de las inscripciones, subinscripciones y copias que efectúe el Conservador; la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil sobre las inscripciones, subinscripciones y copias que hagan u otorguen el Conservador u Oficiales del Registro Civil.

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Además los instrumentos públicos deben contener ciertas menciones que no están establecidas por ley, como la fecha de su otorgamiento, la firma del funcionario que lo autoriza, la firma de las partes y la firma de los testigos. Instrumentos públicos nulos: Si el instrumento no se exige por vía de solemnidad del acto o contrato y no se cumplen las formalidades exigidas por la ley para su otorgamiento, valdrá como instrumento privado como si estuviere firmado por las partes (art. 1701, inc. 2º CC). Ya nos habíamos referido a esta norma cuando tratamos la conversión del acto nulo. 104.1.1. Valor probatorio del instrumento público. Se refiere a esta materia el art. 1700, inc. 1º del CC. Art. 1700, inc. 1º. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

La disposición, al decir que el instrumento hace “plena fe”, significa que constituye plena prueba respecto a los hechos que atestigua, por lo que no hay necesidad de concurrencia de otras pruebas adicionales. La norma distingue el valor probatorio del instrumento público respecto a las partes y respecto de terceros. a. Valor probatorio respecto a las partes: Entre las partes el instrumento público hace plena fe: 1) En cuanto al hecho de haberse otorgado: Significa que debemos entenderlo como el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa (art. 17 CC). En este primer punto debemos concluir que están comprendidas solamente las declaraciones del funcionario que autoriza el instrumento y en cuanto se refieren a actuaciones propias suyas o a hechos que ha percibido personalmente o ha comprobado en forma legal. 2) Respecto a su fecha: El Código considera la fecha separadamente, aunque en realidad forma parte de la autenticidad del instrumento. 3) En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados: En este punto cabe distinguir:  La efectividad de que se hayan hecho por los interesados las declaraciones de que da cuenta el instrumento: El instrumento hace plena fe respecto a este hecho ya que está cubierto por la fe pública del funcionario que las ha percibido personalmente. 203

 La verdad o exactitud de dichas declaraciones: Las declaraciones de las partes se presumen verdaderas, pero esa presunción no está amparada por la fe pública, pues al funcionario no ha podido constarle tal verdad. Por lo tanto las partes pueden impugnar la verdad de las declaraciones, probando que son falsas, sin necesidad de impugnar la autenticidad del instrumento público, tal como así lo dispone el art. 429 del CPC. Art. 429. Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes. Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica. La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica.

b. Valor probatorio respecto de terceros: El instrumento público también hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha. En cuanto a las declaraciones contenidas en él, también hace plena fe respecto a los terceros con relación a que dichas declaraciones se efectuaron. El problema se presenta respecto a la verdad de las declaraciones que las partes hayan hecho en el instrumento público. Si bien el inc. 1º del art. 1700 dice que la verdad de la declaraciones no hacen plena fe sino contra los declarantes, el inc. 2º agrega que las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba, por lo que las declaraciones también se presumen verdaderas respecto a los terceros. Eso sí, pueden impugnar la verdad de las declaraciones. La única diferencia que tiene respecto al valor probatorio entre las partes lo vimos al estudiar la simulación. Las partes no pueden invocar contra los terceros la falsedad de sus declaraciones (art. 1707 CC). En cambio, los terceros pueden probar la falsedad de las declaraciones de las partes contra ellas u otros terceros por cualquier medio de prueba. Clasificación de las declaraciones: Las declaraciones se dividen en: 1) Dispositivas: Son las que, expresando el consentimiento, configuran el acto jurídico, sean éstas de la esencia, de la naturaleza y accidentales que las partes hayan creído necesario expresar. 2) Enunciativas: Son las que se refieren exclusivamente a hechos que tengan consecuencias jurídicas, sin crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Todo lo que hemos dicho del valor probatorio del instrumento público ha sido respecto a las declaraciones dispositivas. 204

En cuanto a las declaraciones enunciativas el instrumento hace fe en cuanto a ellas se formularon. Tratándose de su veracidad constituyen respecto a las partes una confesión extrajudicial y con relación a terceros carecen de mérito probatorio. Se refiere a las declaraciones enunciativas el art. 1706 del CC. Art. 1706. El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.

Las disposiciones enunciativas tendrán relación directa con las dispositivas si precisan su objeto o causa, o si modifican o extinguen los derechos que de ellas nacen. También debemos concluir que el valor de las declaraciones enunciativas que tengan relación directa con las dispositivas alcanza a los terceros, ya que el CC confunde los conceptos de las declaraciones dispositivas con las enunciativas. Originales y copias: La copia autorizada por un funcionario competente es en sí un instrumento público que hace fe de reproducir fielmente el original y tiene, por ello, indirectamente valor probatorio (art. 342 Nº 2 CPC). Si las copias no cumplen con los requisitos que exige la ley, el Nº 3 del art. 342 del CPC les da valor si no son objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de tercero día. Asimismo, el Nº 4 del mismo artículo da valor a las copias objetadas si son cotejadas y halladas conformes, dándoles el carácter de instrumento público. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero: El art. 17 del CC dice que la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Además, el art. 345, inc. 1º del CPC señala que los instrumentos públicos otorgados en el extranjero deben cumplir con el trámite de la legalización. Por su parte, el art. 347 del CPC señala que si los instrumentos son extendidos en lengua extranjera deben ser traducidos. Por último, los instrumentos otorgados en el extranjero que sirvan para otorgar escrituras en Chile deben ser protocolizados (art. 420 Nº 5 COT). 104.1.2. Impugnación del instrumento público. El instrumento público puede ser impugnado por nulidad del mismo, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en él. Impugnación por nulidad: El instrumento público es nulo cuando le falta alguno de los requisitos exigidos por la ley para que tenga tal carácter. Podrá valer en ciertos casos como instrumento privado si está firmado por las partes. La nulidad del instrumento público puede ser promovida por las partes o por terceros que tengan interés en ella; podrá reclamarse por vía principal o incidental 205

en el juicio, y los hechos que la motivaron pueden probarse por cualquier medio de prueba (art. 355 CPC). Impugnación por falta de autenticidad: Consiste en probar que el instrumento no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa, es decir, los hechos que atestigua o certifica el funcionario que autoriza el instrumento son falsos. La impugnación por falta de autenticidad se refiere entonces a que no son verdaderas las declaraciones del funcionario en cuanto ellas hagan plena fe, y no a las declaraciones incidentales de éste o a las declaraciones de las partes. La autenticidad puede impugnarse por las partes o por los terceros que tengan interés en ella, ya sea por vía principal o incidental. La falta de autenticidad puede acreditarse con cualquier medio de prueba (arts. 350 y 355 CPC). Respecto de la falta de autenticidad de la escritura pública, el art. 429 del CPC restringe la prueba testimonial. Para ello se requiere la concurrencia de cinco testigos y que acredite que la parte, escribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes. Impugnación por falsedad de las declaraciones: Nos referimos a las declaraciones de las partes, ya que las declaraciones del funcionario están amparadas por la fe pública y forman parte de la autenticidad del instrumento. La impugnación de las declaraciones enunciativas es fácilmente comprensible, pues ellas se refieren a hechos y consistirá en probar que esos hechos son falsos. En cuanto a las declaraciones dispositivas, se refieren a manifestaciones de voluntad, por lo que su falsedad implica el que no se haya manifestado la voluntad verdadera, es decir, cuando se trate de un acto simulado. La impugnación de la verdad de las declaraciones puede impugnarse por: 1) Terceros: Su procedencia es indiscutible, ya sea contra las partes o contra terceros. Se podrá hacer por cualquier medio de prueba, pero tratándose de la prueba de testigos, no podrá emplearse si el acto revocado es de aquellos que han debido constar por escrito (art. 1708 CC). 2) Las partes: Sobre su procedencia existe una discusión. Para aquellos que estiman que no procede se apoyan en el art. 1700 al decir que el instrumento público, en cuanto a la verdad de las declaraciones de los interesados, hace plena fe en contra de los declarantes. Además, el art. 1876 señala que si el contrato de compraventa se declara haberse pagado el precio, no se admite prueba alguna en contrario que no sea la nulidad o falsificación de la escritura. Estos fundamentos se critican ya que el art. 1700, al decir que hace plena fe, no establece una presunción de derecho, por lo que puede impugnarse por 206

otro medio de prueba. En lo que respecta al art. 1876, inc. 2º no hace nada más que reiterar lo que dicen los arts. 1490 y 1491, que se refieren a que la resolución por no haberse pagado precio no da acción contra terceros si en la escritura de compraventa se expresa haberse pagado dicho precio, presumiéndose en tal caso que están de buena fe. Entonces las partes pueden impugnar el instrumento por falsedad de las declaraciones, pero hay que distinguir respecto a las otras partes con relación a terceros. 1- En cuanto a las otras partes, éstas pueden impugnar la verdad de las declaraciones probando su falsedad. La única excepción la encontramos en el art. 353 en relación con el 350 del C. de Comercio (que este último se refiere a que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública). Art. 353. No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.

2- Respecto a los terceros, las partes no pueden impugnar la verdad de sus propias declaraciones, pues el art. 1707 del CC no admite que dichas declaraciones se alteren con relación a terceros ni siquiera por una escritura pública. 104.1.3. La escritura pública. La escritura pública está definida en los arts. 1699, inc. 2º del CC y 403 del COT. Art. 1699, inc. 2º CC. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. Art. 403 COT. Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.

Entonces podemos decir que la escritura pública es un instrumento público, otorgado por un notario con determinadas formalidades e incorporado a su protocolo. Requisitos: La escritura pública requiere de cuatro requisitos: 1- Ser otorgada por un notario. Los notarios son ministros de fe pública que se hallan definidos en el art. 399 del COT. Sus funciones están señaladas en art. 401 del mismo Código, y la primera de ellas es extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes. 207

2- Que el notario sea competente. El notario es competente para actuar dentro de la comuna o agrupación de comunas para la cual ha sido designado. 3- Que en su otorgamiento se cumplan determinadas formalidades, las cuales están señaladas en los arts. 404 a 413 del COT. 4- Que se encuentre incorporada en el protocolo del notario. 104.2. El instrumento privado. El instrumento privado es el simple escrito otorgado por las partes. Puede ser por vía de solemnidad del acto, como el contrato de promesa, y su omisión se sanciona con la nulidad absoluta de ese acto; o puede ser exigido por vía de prueba, cuya omisión se sanciona con la inadmisibilidad de la prueba testimonial (arts. 1708 y 1709 CC). A diferencia del instrumento público, el instrumento privado parte desprovisto de todo valor probatorio, por lo que deberá probarse su autenticidad por aquel que se basa en él para sostener un hecho o fundamentar un derecho. Solamente en dos casos el instrumento privado puede tener valor probatorio: cuando ha sido reconocido o cuando se ha mandado tener por reconocido (art. 1702 CC). Art. 1702. El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos.

El instrumento privado es reconocido: El reconocimiento puede ser: 1) Expreso: A su vez puede ser:  Judicial: Cuando así lo ha reconocido en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer (art. 346 Nº 1 CPC).  Extrajudicial: Cuando el reconocimiento ha sido hecho en un instrumento público o un juicio diverso de aquel en que se hace valer (art. 346 Nº 2 CPC). 2) Tácito: Se produce cuando, puesto en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal apercibir aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346 Nº 4). El instrumento se manda tener por reconocido: La autenticidad del instrumento se declara por sentencia judicial, la cual tendrá el carácter de interlocutoria, de aquellas que establecen derechos permanentes en favor de las partes.

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104.2.1. Valor probatorio del instrumento privado. El instrumento privado hace plena fe entre las partes: 1- En cuanto al hecho de haberse otorgado. 2- En cuanto a la fecha de su otorgamiento. 3- En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se consignan. Respecto de terceros, el instrumento privado jamás tendrá valor probatorio. Sin embargo, pueden adquirir fecha cierta (art. 1703): 12345-

Desde el fallecimiento de una de las partes que lo han firmado. Desde el día en que ha sido copiado en un registro público. Desde el momento en que se ha presentado en juicio. Desde el momento en que se ha tomado razón de él. Desde el momento en que ha sido inventariado en calidad de tal por funcionario competente. 6- Según el COT, desde el momento de su anotación en el Repertorio, si el documento se protocoliza (arts. 419 y 420). El instrumento privado entre las partes hace fe respecto de lo dispositivo. Respecto de lo meramente enunciativo también hace fe en los mismos términos que se viera respecto del instrumento público. Los asientos, registros y papeles domésticos: Son instrumentos privados otorgados por una sola parte. La regla general es que carecen de valor probatorio. Excepción: cuando hayan sido reconocidos o mandados tener por reconocidos, tienen el valor de la confesión judicial; luego son indivisibles, por lo cual deberán aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable (art. 1704). La nota escrita firmada por el acreedor: Este instrumento aprovecha siempre al deudor, y sigue la regla de la confesión. El deudor deberá tomar tanto lo favorable como lo desfavorable (art. 1705). 105. Los testigos. Los testigos son aquellos que, sin ser partes en el proceso, declaran sobre hechos de que tienen conocimiento. Como medio de prueba, se diferencia de la confesión de parte precisamente porque los testigos son personas extrañas al pleito. El CPC reglamenta este medio de prueba en cuanto a la habilidad o inhabilidad o tacha para testificar; señala también la forma de rendir la prueba, y el valor probatorio que a ella corresponde. El Código Civil se refiere a la admisibilidad del testimonio.

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105.1. Admisibilidad de la prueba de testigos. El art. 1708 del CC establece que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. Por su parte el art. 1709 establece que deberán constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. En síntesis, no podrá probarse por testigos aquellas obligaciones que consistan en dar o prometer una cosa que valga más de dos unidades tributarias que no consten por escrito. Los requisitos son los siguientes: 1) Que se trate de una obligación: No se aplica en el campo de los hechos ni de los derechos reales. 2) Que emane de un acto o contrato: De modo que las obligaciones que puedan emanar de un cuasidelito pueden probarse por testigos en todo caso. 3) Que se trate de obligaciones de dar: Respecto de las obligaciones de hacer el punto es discutido. La gran mayoría considera que también es aplicable a las obligaciones de hacer, por cuanto la promesa es una obligación de hacer, que consiste en celebrar el contrato prometido. 4) Que la cuantía del objeto de la obligación sea superior a dos unidades tributarias: El valor de la cosa se determina al momento en que se celebró el contrato. No se incluyen los frutos, intereses u otros accesorios (art. 1709, inc. final). Por tanto, el hecho de que el demandante limite su demanda a dos unidades tributarias no permite probar la obligación por testigos si era superior a esa suma. Tampoco es admisible la prueba de testigos en demandas de menos de dos unidades tributarias cuando la suma que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue (art. 1710, inc. 2º CC). Alcance de la inadmisibilidad: Son tres los casos en que la prueba testimonial es inadmisible: 1- Cuando la obligación debió constar por escrito y no lo fue. 2- En cuanto adicione o modifique lo expresado en el contrato. 3- Sobre lo que se alegue haberse dicho antes. Estas situaciones no se admite prueba testimonial aun cuando en algunas de estas adiciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a dos unidades tributarias (art. 1709, inc. 2º CC). Por tanto, podrán probarse por testigos, conforme a lo ya explicado: 210

1234-

Los hechos. Los cuasicontratos. Cuando exista un principio de prueba por escrito. Los actos y contratos cuando éstos no contengan la entrega o promesa de una cosa o ésta sea de menor valor que el indicado.

En materia mercantil es admisible la prueba de testigos, cualquiera que sea la cuantía de la obligación que se trata de probar (art. 128 C. de Comercio). En materia civil existen casos o situaciones especiales en materia de admisibilidad de la prueba testimonial: 1) Cuando la ley autoriza en una institución determinada: Tenemos el caso del comodato (art. 2175 CC) y el depósito necesario (art. 2237 CC). Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada. Art. 2237. Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.

2) Cuando haya sido imposible obtener prueba escrita: La imposibilidad puede ser:  Moral: Existe cuando por razones de afecto, de etiqueta o de complacencia social impiden exigir documento escrito. Por ejemplo, el hijo puede probar una obligación contraída en su favor por su padre, por testigos.  Física: Existe cuando las circunstancias materiales no han permitido otorgar el instrumento, como en el depósito necesario. 3) Cuando exista un principio de prueba por escrito: Se entiende por principio de prueba por escrito el acto escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso (art. 1711 CC). Tiene las siguientes características: 13) 14) 15)

Es un instrumento, ya sea público, ya sea privado. Que emane de la parte contra la que se presenta o de su representante. Hace verosímil el hecho litigioso.

105.2. Valor probatorio de la prueba testimonial. Conforme a los arts. 383 y 384 del CPC, la prueba testimonial hace plena prueba cuando se trata de la declaración de dos o más testigos presenciales, contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, y que no sea desvirtuada por otra prueba. Si las declaraciones las prestan testigos de oídas, constituye una simple base de presunción judicial.

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106. La confesión. La confesión de parte es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho que puede producir consecuencias jurídicas en su contra. Características: La confesión tiene las siguientes características: 1- Es una declaración de voluntad unilateral. 2- Produce consecuencias jurídicas en contra del confesante. 3- Es indivisible, es decir, no puede dividirse en contra del confesante, salvo en dos hipótesis: - Cuando comprende hechos diversos enteramente desligados entre sí, denominándose confesión compleja de primer grado. - Cuando comprende hechos ligados entre sí y que se modifican unos a otros, y el contendor justifica con algún medio de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican el hecho confesado. A esta confesión se le denomina compleja de segundo grado. 4- Es irrevocable. Clasificación: La confesión puede ser judicial o extrajudicial, según se preste o no en el pleito en que debe obrar la prueba. También la confesión puede ser: 1) Expresa: Cuando se presta en términos formales y explícitos. 2) Tácita: Cuando la parte citada a absolver posiciones no comparece o, compareciendo, se niega a responder o da respuestas evasivas. A su vez, puede ser: 1) Espontánea: Cuando se presta de iniciativa del confesante mismo. 2) Provocada: Es aquella que se presta previo requerimiento del juez, a petición de parte interesada. Se le denomina absolución de posiciones. Finalmente, la confesión puede ser verbal o escrita. Admisibilidad de la confesión: No se admite la confesión en el caso del instrumento público exigido por vía de solemnidad. Tampoco es admisible en el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido (art. 157 CC). 106.1. Valor probatorio de la confesión. Hay que distinguir si se trata de la confesión judicial o de la confesión extrajudicial. 212

a. Confesión judicial: Hay que distinguir si se trata de hecho personales y no personales del confesante. 1) Hechos personales: La confesión hace plena prueba. No se admite prueba alguna en contrario. 2) Hechos no personales: La confesión también produce plena prueba, pero se admite prueba en contrario. b. Confesión extrajudicial: Se distinguen diversas situaciones: 1- Si es verbal, sólo se toma en cuenta en los casos en que se admite prueba de testigos. 2- Si se prestó en juicio diverso, pero entre las mismas partes que litigan, el juez podrá darle plena prueba si así lo estima conveniente. 3- Si se prestó en presencia de las parte que la invoca o ante un juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción en un juicio cualquiera, se estima como presunción grave para acreditar los hechos confesados. 4- En los demás casos es sólo base de una presunción judicial (art. 398 CPC). 107. Las presunciones. Presumir un hecho es deducirlo de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Tales antecedentes o circunstancias son los llamados presupuestos de la presunción. Las presunciones pueden ser: a. Legales: Son aquellas en que la ley deduce o infiere de ciertas circunstancias conocidas un hecho nuevo o desconocido. A su vez, las presunciones legales pueden ser: 1) Simplemente legales: Tienen pleno valor probatorio, pero admiten prueba en contrario, de modo que el efecto que prácticamente producen es de invertir el onus probandi. Por ejemplo, los arts. 700, inc. 2º y 1654 del CC. 2) De derecho: Son aquellas que, además de revestir pleno valor probatorio, no admiten prueba en contrario. Por ejemplo, los arts. 76, 706 y 2510 Nº 2 del CC. b. Judiciales: Son aquellas en que el juez, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso. Las presunciones judiciales sirven para probar toda clase de hechos, salvo los actos o contratos solemnes en los cuales la solemnidad sea el instrumento público, pues éste no puede ser suplido por prueba alguna.

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También se puede probar con presunciones judiciales una obligación que ha debido consignarse por escrito y no lo fue. Las presunciones judiciales deben tener las características de ser: 1) Graves: Significa que el hecho conocido, del cual se infiere el hecho desconocido, haga llegar a este último sin esfuerzo, en forma casi obligada. 2) Precisas: Significa que las presunciones no sean vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias. 3) Concordantes: Significa que haya armonía entre las diversas presunciones. 107.1. Valor probatorio de las presunciones judiciales. Del Código Civil se infiere que para que las presunciones judiciales produzcan plena prueba es necesario que sean varias. Sin embargo, el art. 426, inc. 2º del CPC señala que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. 108. Inspección personal del tribunal. La inspección personal del tribunal es el examen que hace el juez de hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito, con el objeto de adquirir pleno convencimiento acerca de su verdad o inexactitud. Este medio de prueba procede cuando la ley lo exige y en todos los casos en que el juez lo estime necesario. 108.1. Valor probatorio de la inspección personal del tribunal. Produce plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta levantada en la inspección, como el resultado de su propia observación. 109. Informe de peritos. El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que consiste en un dictamen u opinión sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. El informe de peritos puede ser obligatorio, en los casos en que la ley lo exija. Por ejemplo, los arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002 y 2006 del CC. También puede ser facultativo, es decir, cuando el tribunal lo decrete cuando necesite conocimientos especializados y también sobre algún punto de derecho referente a legislaciones extranjeras. 109.1. Valor probatorio del informe de peritos. Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del informe de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica. La sana crítica es el conjunto de normas lógicas y sentido común que el juez debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. 214

ÍNDICE PRIMERA PARTE: DEL DERECHO CIVIL EN GENERAL Capítulo I  Nociones preliminares  1. El ordenamiento jurídico. ............................................................................................. 2 2. Derecho público y derecho privado. ............................................................................... 3 2.1. El derecho público. ................................................................................................ 4 2.2. El derecho privado. ............................................................................................... 5 3. El Derecho Civil. ......................................................................................................... 5 4. El Código Civil chileno. ................................................................................................. 6 4.1. Fuentes del Código Civil. ........................................................................................ 7 4.2. Libros del Código Civil. .......................................................................................... 8 Capítulo II  De los principios fundamentales del Derecho Civil  5. Generalidades. ......................................................................................................... 10 6. El principio de la autonomía de la voluntad. .................................................................. 10 6.1. Limitaciones de la autonomía de la voluntad. .......................................................... 11 7. La protección de la buena fe. ...................................................................................... 13 8. La reparación del enriquecimiento sin causa. ................................................................ 14 9. La responsabilidad. ................................................................................................... 15

SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY Capítulo III  De la ley como fuente del Derecho  10. Generalidades......................................................................................................... 11. Concepto de ley. ..................................................................................................... 12. Clasificación de las leyes. ......................................................................................... 12.1. Autoridad de la ley. .............................................................................................. 12.2. Sanción de la ley. ................................................................................................. 12.2.1. Leyes prohibitivas........................................................................................... 12.2.2. Leyes imperativas. ......................................................................................... 12.2.3. Leyes permisivas. ...........................................................................................

19 19 20 21 22 22 23 25

Capítulo IV  De los efectos de la ley  13. Aspectos a considerar. ............................................................................................. 26 14. Efectos de la ley en cuanto al tiempo. ........................................................................ 26 14.1. Promulgación y derogación. ................................................................................ 26 14.2. Retroactividad de la ley. ..................................................................................... 28 14.3. Leyes interpretativas. ........................................................................................ 29 14.4. Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.......................................................... 30 15. Efectos de la ley en cuanto a las personas. ................................................................. 32 16. Efectos de la ley en cuanto al territorio. ...................................................................... 32 16.1. Territorialidad de la ley. ..................................................................................... 33 16.2. Extraterritorialidad de la ley. ............................................................................... 33 16.3. Leyes relativas a los actos. ................................................................................. 34

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Capítulo V  De la interpretación de la ley  17. Generalidades......................................................................................................... 37 18. Interpretación doctrinal. ........................................................................................... 37 19. Interpretación por vía de autoridad. ........................................................................... 38 19.1. Interpretación por el legislador............................................................................ 38 19.2. Interpretación judicial. ....................................................................................... 39 19.2.1. Integración de la ley. ...................................................................................... 39 19.2.2. Finalidad de la interpretación. .......................................................................... 39 19.2.3. Criterios de interpretación. .............................................................................. 40 19.2.4. Elementos de interpretación. ............................................................................ 41 Capítulo VI  De la costumbre como fuente del derecho  20. La costumbre. ........................................................................................................ 43 21. Valor de la costumbre. ............................................................................................. 44 22. Costumbre jurisprudencial. ....................................................................................... 45

TERCERA PARTE: DE LAS PERSONAS Capítulo VII  De las personas naturales  23. Principio de la existencia de las personas. ................................................................... 47 24. La muerte natural. .................................................................................................. 48 24.1. Efectos de la muerte .......................................................................................... 48 25. La muerte presunta. ................................................................................................ 49 25.1. Período de mera ausencia................................................................................... 49 25.2. Requisitos para declarar la muerte presunta.......................................................... 50 25.3. El decreto de posesión provisoria. ........................................................................ 50 25.4. El decreto de posesión definitiva.......................................................................... 51 Capítulo VIII  De los atributos de la personalidad  26. Concepto. .............................................................................................................. 53 27. El nombre. ............................................................................................................. 53 28. La capacidad. ......................................................................................................... 54 29. La nacionalidad. ...................................................................................................... 55 30. El domicilio............................................................................................................. 56 30.1. Presunciones de domicilio. .................................................................................. 57 30.2. Clasificación del domicilio. .................................................................................. 58 30.3. Pluralidad de domicilios. ..................................................................................... 59 30.4. Importancia del domicilio. .................................................................................. 59 31. El estado civil. ........................................................................................................ 60 31.1. Fuentes del estado civil. ..................................................................................... 60 31.2. La familia y el parentesco. .................................................................................. 61 31.3. Importancia del parentesco. ............................................................................... 62 32. El patrimonio. ......................................................................................................... 63 32.1. Características del patrimonio. ............................................................................ 66 33. Los derechos de la personalidad. ............................................................................... 67

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Capítulo IX  De las personas jurídicas  34. Concepto. .............................................................................................................. 68 35. Clasificación de las personas jurídicas. ....................................................................... 68 35.1. Personas jurídicas con fines de lucro. ................................................................... 69 35.2. Personas jurídicas sin fines de lucro. .................................................................... 70 36. Las corporaciones. .................................................................................................. 70 37. Las fundaciones. ..................................................................................................... 72 38. Atributos de las personas jurídicas. ............................................................................ 72 39. Responsabilidad civil de las personas jurídicas. ............................................................ 74

CUARTA PARTE: TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA

40. 41. 42. 43. 44.

Capítulo X  De la relación jurídica de derecho privado  Generalidades......................................................................................................... Contenido de la relación jurídica. ............................................................................... Clasificaciones de la relación jurídica. ......................................................................... Orígenes de la relación jurídica. ................................................................................ Actos lícitos e ilícitos. ...............................................................................................

45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52.

Capítulo XI  De los derechos subjetivos  Concepto. .............................................................................................................. 81 Clasificación de los derechos subjetivos. ..................................................................... 81 Nacimiento o adquisición de los derechos subjetivos..................................................... 82 Transferencia y transmisión. ..................................................................................... 83 Modificación de los derechos. .................................................................................... 83 Extinción de los derechos. ........................................................................................ 84 Fuentes de los derechos subjetivos. ........................................................................... 84 La teoría del abuso del derecho. ................................................................................ 85

77 78 78 79 80

QUINTA PARTE: TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Capítulo XII  De la teoría del acto jurídico  53. Generalidades......................................................................................................... 88 54. Los hechos jurídicos. ............................................................................................... 88 54.1. Clasificación de los hechos jurídicos. .................................................................... 89 54.2. Efectos de los hechos jurídicos. ........................................................................... 90 54.3. Hechos jurídicos del hombre. .............................................................................. 91 54.3.1. Clasificación de los actos humanos. ................................................................... 92 55. El acto jurídico. ....................................................................................................... 92 56. Estructura del acto jurídico. ...................................................................................... 94 57. Requisitos de los actos jurídicos. ............................................................................... 95 58. Clasificación de los actos jurídicos. ............................................................................ 96 Capítulo XIII  De la voluntad jurídica  59. Conceptos generales...............................................................................................100 60. La manifestación de voluntad. ..................................................................................100 60.1. El silencio. ......................................................................................................102

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61. Seriedad de la manifestación de la voluntad. ..............................................................103 62. Fases en que se desarrolla la manifestación de la voluntad. .......................................... 103 63. La voluntad en los actos jurídicos bilaterales: el consentimiento. ................................... 103 63.1. La oferta. ........................................................................................................104 63.2. La aceptación. .................................................................................................105 64. Momento en que se forma el consentimiento. .............................................................108 64.1. Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento. ................. 108 65. Lugar en que se forma el consentimiento. ..................................................................109 66. Los vicios de la voluntad. ........................................................................................110 66.1. El error. ..........................................................................................................110 66.1.1. Clases de error..............................................................................................111 66.1.2. El error esencial u obstáculo. ..........................................................................113 66.1.3. El error sustancial..........................................................................................114 66.1.4. Error sobre las calidades accidentales. ..............................................................116 66.1.5. Error en la persona. .......................................................................................117 66.1.6. Error en los actos jurídicos unilaterales. ............................................................118 66.2. La fuerza. .......................................................................................................118 66.2.1. Fuerza física o absoluta. .................................................................................118 66.2.2. Fuerza moral o psíquica..................................................................................119 66.2.3. El estado de necesidad ...................................................................................120 66.3. El dolo. ...........................................................................................................121 66.4. La lesión. ........................................................................................................123 67. Desacuerdo entre voluntad y declaración. ..................................................................125 68. La simulación. .......................................................................................................127 68.1. Clasificación de la simulación. ............................................................................128 68.2. Formas de simulación. ......................................................................................128 68.3. La simulación, la reserva mental y el fraude a la ley. ............................................. 129 68.4. La simulación relativa. ......................................................................................129 68.5. Efectos de la simulación. ...................................................................................130 68.6. Acción de simulación. .......................................................................................132 Capítulo XIV  Del objeto  69. Generalidades........................................................................................................134 70. Requisitos del objeto. .............................................................................................134 71. Sanción por falta de objeto. .....................................................................................136 72. El objeto ilícito. ......................................................................................................136 72.1. Actos que contravienen el derecho público chileno. ............................................... 137 72.2. Pactos sobre sucesiones futuras. ........................................................................137 72.3. Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464............................................ 138 72.3.1. Enajenación de las cosas que no están en el comercio. ....................................... 140 72.3.2. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas. ........................................................................140 72.3.3. Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. .................................. 140 72.3.4. Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. ...........................................................142 72.4. Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres............................... 143 Capítulo XV  De la causa  73. Generalidades........................................................................................................145 74. Doctrina tradicional o clásica de la causa. .................................................................. 146 75. Doctrina italiana.....................................................................................................146

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76. 77. 78. 79. 80. 81.

Doctrina del móvil o motivo determinante. .................................................................146 Doctrina anticausalista. ...........................................................................................147 La teoría de la causa en el Código Civil chileno. ..........................................................147 Relaciones de la causa con otros aspectos del acto jurídico........................................... 150 Causa real y lícita. ..................................................................................................151 El acto en fraude a la ley. ........................................................................................152

82. 83. 84. 85. 86.

Capítulo XVI  De las formalidades  Conceptos generales...............................................................................................154 Formalidades propiamente tales o solemnidades. ........................................................ 154 Formalidades habilitantes. .......................................................................................155 Formalidades probatorias. .......................................................................................156 Formas o medidas de publicidad. ..............................................................................156

87. 88. 89. 90.

Capítulo XVII  De los efectos de los actos jurídicos  Generalidades........................................................................................................158 Clasificación de los efectos de los actos jurídicos. ........................................................ 158 Efectos de los actos jurídicos entre las partes. ............................................................159 Efectos de los actos jurídicos respecto de terceros. .....................................................159

Capítulo XVIII  De la ineficacia de los actos jurídicos  91. Generalidades........................................................................................................162 92. Clases de ineficacia. ...............................................................................................162 93. La ineficacia por inexistencia en el Código Civil chileno. ...............................................163 94. La ineficacia por nulidad en el Código Civil chileno. .....................................................166 94.1. La nulidad absoluta. .........................................................................................167 94.1.1. La declaración de nulidad absoluta. ..................................................................167 94.1.2. Saneamiento de la nulidad absoluta. ................................................................169 94.2. La nulidad relativa. ...........................................................................................169 94.2.1. Personas que pueden pedir la declaración de nulidad relativa. .............................. 170 94.2.2. Saneamiento de la nulidad relativa. .................................................................171 94.3. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa ....................................... 175 94.4. Nulidad total y nulidad parcial. ...........................................................................176 94.5. Efectos de la nulidad.........................................................................................177 94.5.1. Efectos de la nulidad entre las partes. ..............................................................177 94.5.2. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con terceros. ................. 180 94.6. Conversión del acto nulo. ..................................................................................181 94.7. La teoría del error común. .................................................................................182 Capítulo XIX  De la representación en los actos jurídicos  95. Generalidades........................................................................................................185 96. Poder de representación. .........................................................................................185 96.1. Clases de representación. ..................................................................................186 96.2. Mandato y representación voluntaria. ..................................................................187 96.3. Naturaleza jurídica de la representación. .............................................................187 97. Influencia de las circunstancias personales del representante o del representado en el acto jurídico. ............................................................................... 189 98. Requisitos de la representación. ...............................................................................191 99. La ratificación. .......................................................................................................193

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SEXTA PARTE: TEORÍA DE LA PRUEBA Capítulo XX  De la prueba en general  100. Generalidades. .....................................................................................................195 101. Objeto de la prueba. .............................................................................................195 102. Carga de la prueba. ..............................................................................................197 Capítulo XXI  De los medios de prueba  103. Generalidades. .....................................................................................................200 104. Los instrumentos en general. .................................................................................201 104.1. El instrumento público.....................................................................................202 104.1.1. Valor probatorio del instrumento público. ........................................................ 203 104.1.2. Impugnación del instrumento público. ............................................................205 104.1.3. La escritura pública. .....................................................................................207 104.2. El instrumento privado. ...................................................................................208 104.2.1. Valor probatorio del instrumento privado......................................................... 209 105. Los testigos. ........................................................................................................209 105.1. Admisibilidad de la prueba de testigos. ..............................................................210 105.2. Valor probatorio de la prueba testimonial. ..........................................................211 106. La confesión. .......................................................................................................212 106.1. Valor probatorio de la confesión........................................................................212 107. Las presunciones. .................................................................................................213 107.1. Valor probatorio de las presunciones judiciales. .................................................. 214 108. Inspección personal del tribunal..............................................................................214 108.1. Valor probatorio de la inspección personal del tribunal. ........................................ 214 109. Informe de peritos. ...............................................................................................214 109.1. Valor probatorio del informe de peritos. ............................................................. 214

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