Derecho Civil Patrimonial Enero 2014 (Materiales Del Curso)

July 17, 2017 | Author: Jimmy Tapia Amezquita | Category: Divorce, Marriage, Possession (Law), Engagement, Property
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INCA GARCILAZO DE LA VEGA Programa de Actualización Profesional

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Materiales del Curso

Derecho Civil Patrimonial Mag. Percy Milton Soncco Mendoza [email protected]

2014

CONTENIDO I. Diapositivas del Curso II. Lecturas Tema 01: Economía y Derecho Tema 02: Acto Jurídico Tema 03: Derecho de Familia Tema 04: Derechos Reales y de Garantía Tema 05: Obligaciones y Responsabilidad Tema 06: Fuentes de las Obligaciones Tema 07: Responsabilidad Extracontractual

III. Casos Prácticos IV. Acerca del Curso Acerca de la Evaluación total del Curso: • 50% Controles de Lectura • 50% Evaluaciones Parciales (se promedian Evaluación Escrita y Trabajos Prácticos) Acerca de los Controles de Lectura: • Se toman al inicio de cada sesión. • En el curso se evalúan 4 controles de lectura. • Consiste en 20 preguntas de selección múltiple (4 alternativas por pregunta). • Tiene una duración de 20-30 minutos. • Se promedian los 3 controles de lectura con nota más alta. Acerca de la Evaluación Escrita • Se toma al final de la última sesión. • Consiste en 20 preguntas de selección múltiple (5 alternativas por pregunta). • Tiene una duración de 40 minutos. • La Evaluación se efectúa sobre la base de casos prácticos hipotéticos. Acerca de los Trabajos Prácticos • Se entrega al inicio de cada control de lectura. • Consiste en la Entrega Individual de Casos Prácticos que se adjunta al material del curso.

Derecho Civil Patrimonial

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Programa de Actualización Profesional

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Presupuestos de Análisis Escasez de bienes

El hombre tiene necesidades ilimitadas y a la vez posee medios limitados para satisfacerlos.

Individualismo

Los hombres intentan incrementar su propia utilidad y procurar su beneficio personal y saben lo que para ellos es útil o inútil (homo economicus).

La eficiencia

Utilizar los recursos limitados de que se dispone para conseguir el mayor grado de satisfacción de las necesidades.

Consecuencialismo

La interpretación no está contenida en algún precepto normativo (Ej. la Constitución) o extranormativo (Ej. Principios generales del Derecho), sino ponderando las consecuencias de la norma (evitar despilfarro de recursos).

Derecho Civil Patrimonial

Economía y Derecho

El poder de un modelo se deriva de la supresión de los Utilización de  modelos analíticos detalles irrelevantes, que permite fijarse en los rasgos esenciales de la realidad que se intenta comprender.

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Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Los costos de  transacción

Son los costos que surgen debido a la interacción entre las personas.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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El Mercado

La Constitución Económica

• EL MERCADO • El sistema de mercado es un sistema descentralizado de asignación  de recursos que se caracteriza por:

• Constitución: Título III ‐ Del Régimen Económico. Capítulo I Principios Generales. • El articulo 58 expresa: • La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una Economía Social de Mercado. • Bajo este régimen el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción, de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. • Ejemplo: TANS, Pollería UNA.

• La difusión de la participación y del control • La simplicidad • La flexibilidad • La adaptabilidad

• Es un mecanismo de coordinación de la actividades de miles de  millones de personas en todo el mundo. • Ejemplo: Mercados en el Perú. • Las Fallas del Mercado • • • •

Bienes Públicos Externalidades Información Asimétrica Monopolios Naturales

Protección al  Represión de la  Consumidor Competencia Desleal Consumidores

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Libre  competencia

Directa

Indirecta

Indirecta

Sistema Económico

Indirecta

Indirecta

Directa

Empresarios

Indirecta

Directa

Indirecta

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Propiedad  Intelectual Directa /  Indirecta Directa /  Indirecta Directa /  Indirecta

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Programa de Actualización Profesional

La Constitución Económica

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Protección al Consumidor

Represión de la Competencia Desleal

Libre Competencia

Propiedad Intelectual

Const. Política Art. 65º

Const. Política Art. 59º

Const. Política Art. 61º

Const. Política Art. 2º inc. 8º

Ley Nº 29571

D.L. Nº 1044

D. L. Nº 1034

Decisión Nº 351 Decisión Nº 486

Derecho Civil Patrimonial

Acto Jurídico

Agencias de Competencia  Organismos Reguladores DL Nº 1034 - Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas DL Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal LEY Nº 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Acto Jurídico y Derecho de Obligaciones • • • •

La Manifestación de la Voluntad (I)

El acto jurídico es una causa. La obligación es un efecto. Hay obligaciones que no derivan del acto jurídico, sino de la ley. Art. 474º. El acto jurídico como causa es más amplio que la obligación como efecto. Art. 288º. La obligación como efecto es más amplia que el acto jurídico. Art. 869º. • Involuntario

Hecho Jurídico

• Ilícito • Voluntario

• Sin declaración de voluntad • Lícito

• Con declaración de voluntad (ACTO JURÍDICO)

• Código Civil: • Artículo 140.‐ El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: • • • •

1.‐ Agente capaz. 2.‐ Objeto física y jurídicamente posible. 3.‐ Fin lícito. 4.‐ Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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• Para que exista voluntad jurídica se requiere de elementos internos: discernimiento, intención y libertad, y de elementos externos: manifestación. • La manifestación de voluntad es un hecho jurídico. • El acto jurídico es la suma de dos procesos o un proceso unitario. • Para que exista voluntad jurídica se requiere de la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo. • La voluntad interna no declarada carece de relevancia jurídica. • Si hay discrepancia, el acto puede ser invalidado. • Para que exista acto jurídico, la voluntad interna no puede prescindir de la manifestación de voluntad, y ésta no puede prescindir de la voluntad interna. • Lo frecuente es que la voluntad declarada corresponde a la voluntad interna. • Criterio adoptado por el Código: Arts. 140º, 219º, inc. 1º, 221º, inc. 1º, 234º, 690º, 1531º.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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La Manifestación de la Voluntad (II)

La Manifestación de la Voluntad (III)

• Problemas en la voluntad:

• Vicios de la Voluntad – Existe voluntad jurídica cuando concurren los requisitos: • internos: discernimiento, intención y libertad, y • externos: la declaración o manifestación. – Son vicios: • El error: consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado de la realidad, es decir, es la falsa representación mental de la realidad o la ignorancia de la misma que concurre a determinar la voluntad del sujeto. • El dolo: es toda forma de engaño que se utiliza para alterar la voluntad negocial de la otra parte, induciéndola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurídico. • La violencia: se refiere a la violencia física que se ejerce sobre la otra parte, suprimiéndole su voluntad. • La intimidación: limita esta voluntad mediante una violencia psicológica, infundiendo temor.

– Por falta de manifestación de voluntad (Art. 219 inciso 1 y 140 del CC). – Error vicio, la voluntad se forma equívocamente, por no corresponder a la realidad, cree que quiere algo, cuando por error o ignorancia cree algo distinto. El vicio es en la voluntad no en la declaración. – Error Obstativo, la voluntad se crea correctamente pero se comete el error al declararla. La declaración no corresponde a la voluntad interna. – Hay disentimiento cuando las declaraciones son realmente disconformes (no hay declaración conjunta). – En el contrato hay error, cuando recae en la oferta, que es una declaración unilateral del oferente. También hay disentimiento, cuando el error recae en la aceptación, que es una declaración conjunta de voluntad del oferente y aceptante.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Capacidad: Agente Capaz

El Objeto (I)

–Capacidad de goce:

–Definición: arts. 140º, 1351º, 1402º. –Elementos del objeto del acto jurídico. –Objeto del contrato. Art. 1403º. –Requisitos del objeto del acto jurídico.

• • • •

Definición. Capitis diminutio: arts. 1366º, 538º. Art. 91º de la Constitución. Capacidad jurídica general. Art. 1º. Capacidad jurídica especial. Art. 378º, inc. 2º.

–Capacidad de ejercicio:

• Capacidad de ejercicio general: plena (art. 30º Const. ) y atenuada (art. 576º). • Capacidad de ejercicio especial: plena (arts. 455º, 1358º) y atenuada (art. 457º).

–Capacidad natural de ejercicio: • Definición. • Arts. 455º, 530º, 557º, 378º, inc. 4º, 1358º. • La contratación a través de medios informáticos. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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• Licitud del objeto del acto jurídico. • Lo único que puede ser lícito o ilícito es la conducta humana.

–El Código se equivoca al normar el art. 1403º. –La obligación que es objeto del acto jurídico puede ser lícita o ilícita. –Posibilidad física del objeto.

• La prestación es posible si es compatible con las leyes de la naturaleza y si además está dentro de las posibilidades naturales e intelectuales de la persona humana. • Hay que modificar el inc. 3º del art. 219º, porque la imposibilidad jurídica es la ilicitud.

–La imposibilidad del objeto debe ser originaria, que puede ser perpetua o temporal. Art. 1404º. –La imposibilidad debe ser absoluta. [email protected]

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

El Objeto (II)

La Causa Fin

–Posibilidad jurídica del objeto.

• Causa Fuente: Es el hecho generador de la obligación, se conoce también como causa eficiente, da nacimiento al acto jurídico y genera relaciones jurídico patrimoniales. • Causa Fin: Llamada también causa final, es la finalidad perseguida por el sujeto, que celebra el acto jurídico. • El fin perseguido por el sujeto al celebrar un acto jurídico debe ser justo, lícito, no puede ser contrario a las normas, a las buenas costumbres o al orden público, precisamente la causa fin es el instrumento que nos permite establecer si la obligación contraída es justa y moral. • La causa fin tiene doble significado:

• La imposibilidad jurídica es la ilicitud.

–Determinación o determinabilidad del objeto. • El bien es determinado cuando está individualizado, de tal manera que no se confunda con otros bienes de igual naturaleza. • Basta que sea determinable a posteriori. Arts. 1407º y 1408º. • Los bienes pueden estar designados por su género, especie y cantidad.

– Causa Fin Objetiva: Es la finalidad que se da uniformemente en todos los actos jurídicos de la misma categoría. Ejemplo: mediante el contrato de compraventa se persigue la finalidad de intercambiar el bien con el precio. – Causa Fin Subjetiva: Se refiere a los móviles o motivos personales o psicológicos que inducen al sujeto a la realización del acto. Ejemplo: El motivo que induce a comprar un libro puede ser el deseo de leerlo, de regalarlo, etc.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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La Forma

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Estructura del Acto Jurídico

–Definición. –Formas de manifestación. –Continente (forma) y contenido (acto jurídico). –El formalismo o formalidad. –Finalidad de los actos jurídicos solemnes. –Ventajas del formalismo. –Desventajas del formalismo.

Acto Jurídico

Aspecto Estructural

Aspecto Funcional

Momento Fisiológico

Validez

Eficacia

Momento Patológico

Invalidez • Nulidad • Anulabilidad

Ineficacia • Rescisión • Resolución

• Probatoria Forma

• Formales • Solemne

• Legal • Voluntaria

• No formales Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Acto Jurídico y Negocio Jurídico (I)

Acto Jurídico y Negocio Jurídico (II)

• En la primera versión, el concepto de acto jurídico francés y el de negocio jurídico alemán coincidían plenamente. Eran sinónimos. Prevalecía la doctrina de la autonomía de la voluntad como causa de los efectos jurídicos. • En la segunda versión, el concepto se diferencia, por la nueva corriente en el concepto de negocio jurídico. Surge la teoría que lo diferencia: Así tenemos: Teoría del Supuesto de hecho: No es la voluntad de las personas lo que genera los efectos jurídicos. Es la voluntad del Estado quien los genera. El Estado a través del Derecho organiza y ordena la sociedad; y en ese propósito atribuye efectos jurídicos a las acciones de las personas. Para ello, todo acto jurídico tiene un supuesto de hecho previsto por la norma; y solo por ello, es que producen efectos jurídicos. • Ej. el matrimonio solo produce efectos, porque ese hecho está previsto en la norma. La compra venta igualmente. El reconocimiento de hijo extramatrimonial. • Luego, entonces ¿ qué efectos producen las partes? EFECTOS PRACTICOS en función a su interés que buscan satisfacer.

• En la tercera versión, surge la Teoría Preceptiva que dice “el supuesto de hecho no son simples declaraciones de voluntad sino PRECEPTOS SOCIALES que autoregulan los intereses privados socialmente útiles. ¿ qué es socialmente útil?. Cambió a “finalidad socialmente razonable o no absurda”. Ej. El derecho de la concubina para demandar indemnización del daño personal por la muerte de su concubino. • Surge otra teoría: LA NORMATIVISTA, que postula que los particulares reciben por delegación del Estado el poder de dictar sus propias normas a través de los contratos; y que éstos contienen realmente normas particulares. Esta visión responde a una concepción sistémica del Derecho. • Diferencias:

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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– La intervención del Estado a través del Derecho como el único que atribuye efectos jurídicos. – Los particulares persiguen fines prácticos y no jurídicos. – El derecho como sistema y organizador de la convivencia humana. – El poder de los particulares por delegación del Estado. – El contenido es normativo. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Modalidades del Acto Jurídico (I)

Modalidades del Acto Jurídico (II)

• Las modalidades del acto jurídico son elementos accidentales que modifican los efectos normales del acto jurídico. La modificación puede transformar en incierta la existencia de los efectos, limitar en el tiempo esos efectos (plazo) o limitar la ventaja económica del beneficiario de un acto de liberalidad (carga). • Son pactos que las partes agregan a los contratos, como por ej. el plazo, la condición, el cargo u otros, como el pacto de reserva de propiedad, o el pacto de arras. • Se les denomina accidentales porque pueden existir o no; su existencia depende de que las partes, sin estar obligadas, los hayan añadido al acto jurídico. Se les denomina también autolimitaciones de la voluntad, por cuanto las partes al adicionar estos elementos al acto jurídico que celebran, restringen los efectos que en otro caso tendría su voluntad. • La condición, el plazo y el modo son elementos accidentales del acto jurídico, pero mientras los dos primeros una vez añadidos al acto dejan de ser accesorios y se convierten en requisitos de eficacia del acto, el modo no afecta a dicha eficacia, no pierde su carácter de accesorio, y como tal no impide la adquisición del derecho ni su ejercicio por parte del beneficiario.

• EL PLAZO: Es el término, lapso de tiempo, que indica el momento desde el cual se inicia o finaliza la eficacia del acto jurídico. Es el tiempo que transcurre para la ejecución del AJ o en el que el acto jurídico es eficaz. Puede ser suspensivo: (suspende la eficacia del acto); o resolutorio: (pérdida de eficacia del acto). • El plazo decae si el obligado se vuelve insolvente al no poder exhibir bienes libres o cuando no otorga las garantías prometidas o éstas disminuyen su valor y el obligado no puede restituirlo con otros bienes. • Ejemplo: A vende a B un inmueble pactándose que el contrato quedará perfeccionado el 30 de diciembre próximo, fecha en que el vendedor A entregar el bien al comprador B. Aquí se difiere el nacimiento de la relación jurídica que se producirá solamente a partir del vencimiento del plazo. • Requisitos: Son la incertidumbre la futuridad y el establecimiento arbitrario.

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– La futuridad: El plazo se refiere siempre a un hecho futuro, que necesaria y fatalmente debe ocurrir. – La certidumbre: se refiere a que el plazo se caracteriza porque existe total absoluta certeza de que el evento futuro acaecerá. – El establecimiento arbitrario: Se refiere a que las partes libremente, en ejercicio de la autonomía de su voluntad pueden incorporar el plazo en el acto jurídico que celebran con el fin de diferir o limitar en el tiempo sus efectos . Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Modalidades del Acto Jurídico (III)

Modalidades del Acto Jurídico (IV)

• LA CONDICIÓN: es un acontecimiento propuesto por las partes, del cual depende: la eficacia del acto jurídico ( suspensivo) o depende la ineficacia del acto (resolutorio). Este acontecimiento debe ser futuro e incierto, que no dependa del deudor. • Ejemplo: A se obliga a donar un bien a B, si es que opta su título profesional en el próximo año. Este es un contrato de donación bajo condición. • Requisitos: – Incertidumbre: Es un requisito fundamental de la condición por el cual se hace depender los efectos del acto. El evento condicionante es de realización insegura. Ejemplo: sequía, accidente, obtención de un título profesional. – La incertidumbre es la que determina el estado de pendencia, pues no se sabe si la condición se cumplirá o no se cumplirá de tal modo que es incierta la existencia o la extinción de las consecuencias del acto jurídico. – Futuridad: Es una característica de la condición que está en estrecha vinculación con la incertidumbre, el hecho puesto como condición para que sea incierto debe ser futuro, no sucedido aún. – Establecimiento arbitrario: Es decir que la condición es pactada libremente por las partes para evitar los efectos normales de su declaración de voluntad, haciéndolos depender de la realización de un evento incierto y futuro.

• EL CARGO: Es una obligación impuesta por el disponente a título gratuito al beneficiario en favor propio o de tercero. • Es una obligación accesoria que solo en los actos gratuitos de liberalidad puede ser impuesta por el disponente al destinatario de la liberalidad, consistente en dar, hacer o no hacer algo en favor del disponente o de un tercero o del beneficiario mismo, o de emplear de una determinada manera el bien objeto de la disposición. • El cargo tiene un doble carácter: por un lado es una obligación y como tal su cumplimiento puede ser exigido coercitivamente y por otro lado es una obligación accesoria al derecho que adquiere el destinatario de una liberalidad; este no puede adquirir la liberalidad sin asumir la obligación en que consiste el cargo. • Ejemplo: A dona una casa a B con la obligación del donatario de pagar una pensión una pensión mensual a C por un año.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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La simulación del acto jurídico

Invalidez e Ineficacia del Acto Jurídico

• La simulación es el estado de alteración aparente de la finalidad por la que se realiza algo. En cuanto al negocio jurídico, se dice que el negocio jurídico simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene una apariencia distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulación, se requiere necesariamente de la concertación de voluntades de ambas partes. Podemos encontrar dos tipos de simulación del acto jurídico:

• Invalidez, motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles para el Ordenamiento jurídico. A su vez, dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre: – Nulidad – Anulabilidad • Ineficacia en sentido estricto, en la que deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias extrínsecos al negocio jurídico en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conlleva su falta de efectos. Tales casos serían, al menos, los siguientes: – Mutuo disenso. – Desistimiento unilateral. – Resolución por incumplimiento. – Rescisión. – Revocación. – Acaecimiento de la condición resolutoria. – Falta de acaecimiento de la condición suspensiva.

a. Simulación absoluta.‐ La simulación absoluta se presenta cuando se aparenta celebrar un acto jurídico cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. El acto carece de su elemento esencial – el consentimiento verdadero – razón por la cual es inexistente. Respecto a éste punto, debemos señalar que deben existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la manifestación, el concierto entre las partes para simular el acto y el propósito de engaño. b. Simulación relativa.‐ La simulación relativa se presentan cuando las partes acuerdan un determinado efecto jurídico que no se materializa sino que más bien está oculto de lo aparentemente expresado. El fondo es la conclusión de un acto distinto al aparente. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Clasificación de la Nulidad

Diferencias

a. Nulidad absoluta.‐ Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra comprometido por afectar el interés público, afectación que se puede presentar respecto de sus requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general, es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebración de un contrato de compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto. b. Nulidad relativa.‐ La nulidad relativa o llamada también anulabilidad, a diferencia de la nulidad absoluta, es aquella que invalida el acto debido a que compromete intereses privados, es decir, éste tipo de nulidad se aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes, respecto de los cuales tienen autonomía para decidir. Ejemplo: La celebración de un contrato de compra venta de un bien social por un solo cónyuge.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Diferencias

NULIDAD ABSOLUTA O  NULIDAD

NULIDAD RELATIVA O  ANULABILIDAD

INEFICACIA

El AJ es inválido desde su  celebración.

El AJ mantiene en suspenso  su validez, dependiendo de  que sea o no ratificado.

El AJ mantiene en suspenso  su validez, dependiendo de  que sea o no ratificado.

No produce efectos jurídicos  de ningún tipo.

Produce efectos jurídicos  frente a terceros que  actuaron de buena fe.

Puede producir efectos  jurídicos frente al apoderado  e incluso frente al poderdante  si éste ratifica el acto.

Afecta intereses de orden  público y social.

Afecta intereses de orden  privado.

Afecta intereses de orden  privado.

Supone un defecto severo del  Supone un vicio de estructura  Supone un vicio de  acto jurídico. que se configura en un  estructura. defecto menor. La pretensión sobre nulidad  de acto jurídico puede ser  interpuesta por cualquier  tercero. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

La pretensión de anulabilidad  La ineficacia debe ser  solicitada por los interesados. solo puede ser interpuesta  por las partes. [email protected]

La Ineficacia

NULIDAD ABSOLUTA O  NULIDAD

NULIDAD RELATIVA O  ANULABILIDAD

INEFICACIA

No puede haber  confirmación.

Si puede haber confirmación.

Si puede haber confirmación. 

Su plazo prescriptorio es de  diez años.

Su plazo prescriptorio es de  dos años.

Su plazo prescriptorio es de  dos años.

La sentencia que la resuelve  es declarativa.

La sentencia que la resuelve  es constitutiva.

La sentencia que la resuelve  es constitutiva.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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• Ineficacia Estructural, se refiere a una deficiencia del negocio proveniente de su conformación como supuesto de hecho complejo. Llamada intrínseca. Se da cuando se produce carencia de un elemento ad validatem (capacidad, objeto, causa, formalidad, etc.) • La ineficacia es genética y sólo requiere de declaración judicial para que la apariencia jurídica se desvanezca. • Supuestos: Nulidad y Anulabilidad • Ineficacia Funcional: Llamada extrínseca, ésta ya no supone una ineficacia ab initio, sino que se deriva de circunstancias posteriores al acto que en principio válido, deja de ser eficaz. • Supuestos: resolución, condición suspensiva, mutuo disenso, ¿la rescisión por lesión? • Es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido a consecuencia de la celebración o nulidad de un acto jurídico (Bastián). • La “ineficacia a la mirada de los terceros” (Japiot) conocida más como oponibilidad. – Oponibilidad positiva (Art. 195 y 284 del CC) y – Oponibilidad negativa (Art. 194 y 285 del CC). Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Programa de Actualización Profesional

Invalidez e Inexistencia

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

• Invalidez: Se denomina inválido, propiamente, el negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales, o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio a que pertenece. Invalidez es aquella idoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurídica y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus fines propios (Betti ). • Inexistencia: Sobre la inexistencia del acto se trata de un "negotium non existens", cuando la falta de requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio; mientras, que la nulidad resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. El negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido muerto. (Castro Bravo). • Para nuestro código civil, la falta de los elementos esenciales de acto jurídico no es causal de inexistencia sino específicamente de nulidad, a tenor de diversos incisos del artículo 219. Por consiguiente, hay que señalar que nuestro código no opta por reconocer la teoría de la inexistencia del acto entre nosotros solo existen la nulidad y anulabilidad. Los casos que en otros sistemas se consideran de inexistencia, entre nosotros son de nulidad. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

Derecho de Familia

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

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El Matrimonio

Invalidez del Matrimonio

• El matrimonio es un acto jurídico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es la unión voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con finalidad de hacer vida en común. • Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el matrimonio es simplemente un acto jurídico extrapatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extrapatrimonial ya que su fin es social, moral. • Los esponsales • Los esponsales es el nombre utilizado por nuestro Código Civil Peruano para denominar a la promesa ‘recíproca’ de matrimonio que se hacen los futuros contrayentes. • Eric Palacios define a la figura de los esponsales como “…un acto previo a la celebración del acto conclusivo dentro del procedimiento complejo de formación del consentimiento matrimonial. Así se le ha identificado con la fase del noviazgo por la que transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven de precedente al matrimonio civil”. • Como conclusión, debemos señalar que los esponsales no son otra cosa que el compromiso de contraer un futuro matrimonio.

• Cuando hablamos de invalidez del matrimonio estamos refiriéndonos a que el matrimonio puede ser declarado inválido por determinadas circunstancias que se encuentran establecidas en la legislación civil. • La declaración de invalidez puede hacerse por causales de nulidad o de anulabilidad del matrimonio. • Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio se encuentran reguladas por los artículos 274º y 277º del Código Civil.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Nulidad y Anulabilidad

– “En la teoría de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta significa la existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su existencia (…)”. (Casación Nº

1641 – 96 Lambayeque).

– “En la teoría de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que sólo interesa a los cónyuges, y por eso el ejercicio de la acción queda limitado” (Casación Nº 1641 – 96 Lambayeque). Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Régimen Patrimonial durante el Matrimonio

NULIDAD

ANULABILIDAD

La acción es amplia, ya que es  requerida por un interés social.

La acción se restringe a los cónyuges,  quienes tienen la facultad para  solicitarla.

El vicio que adolece es manifiesto.

No aparece vicio manifiesto sino que  depende de una investigación previa.

El acto realizado no es susceptible de  Puede ser confirmado, de ahí que  sólo puede ser declarada por el juez a  confirmación o de prescripción, lo  que autoriza al juez a declararla de  petición de parte. oficio. Deriva de algún vicio esencial del  matrimonio.

Deriva de algún vicio esencial de los  contrayentes.

Lesiona el interés público.

No lesiona el interés público.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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• El régimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cónyuges para administrar sus bienes después de la celebración del mismo, es decir, que el régimen patrimonial se constituye en la manera a través de la cual los contrayentes van a desarrollar sus relaciones patrimoniales. • Tipos de régimen patrimonial: – i. Sociedad de gananciales.‐ Es el régimen a través del cual, los contrayentes comparten en forma indistinta los bienes obtenidos antes y después del matrimonio formando un patrimonio autónomo. – “La sociedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, constituyéndose en un mecanismo de regulación de dicho patrimonio” (Casación Nº 145‐2001 Huánuco). – ii. Separación de bienes.‐ Es aquel régimen patrimonial que pueden adoptar los cónyuges, al celebrarse el patrimonio e incluso después, a través del cual cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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La Unión de Hecho

La Separación de Cuerpos

• Conocemos como unión de hecho o concubinato a aquella unión que sin ser necesariamente matrimonial cumple con las características del matrimonio. • En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que encontramos al elemento de hecho (que es la unión propiamente dicha), el elemento temporal (referido a que la unión de hecho debe durar un espacio temporal importante, la ley exige dos años para el reconocimiento legal), el elemento moral (debe haber una relación de recíproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unión de hecho en unión matrimonial). • Clases de uniones de hecho • Hay dos clases de uniones de hecho:

• La separación de cuerpos se constituye en un mecanismo legal a través del cual se suspenden los deberes relativos al lecho, habitación y pone fin al régimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. • La separación de cuerpos puede ser solicitada por uno de los cónyuges si el otro incurre en una de las causales establecidas en el artículo 333º del Código Civil. • Separación de cuerpos y divorcio • La diferencia radica en que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho, habitación y pone fin al régimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial, además de poder interponerse por las 13 causales establecidas en el Art. 333º del CC; por el contrario, el divorcio es aquella institución jurídica por la cual extingue el vínculo matrimonial, y solo se puede interponer directamente por las causales establecidas en los incisos 1 – 12 del Art. 333º del CC.

– Unión de Hecho Propia: Es aquella unión de hecho la cual cumple con todos los requisitos para considerarse como tal. – Unión de Hecho Impropia: Es aquella unión de hecho la cual básicamente tiene impedimento matrimonial. A este tipo de unión de hecho se la denomina también “contubernio”.

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Derecho Civil Patrimonial

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La Separación Convencional

El Divorcio

• No es posible divorciarse directamente por la causal de separación convencional. La Ley te exige que para que te divorcies por dicha causal, primero tiene que expedirse una sentencia de separación de cuerpos, y después podrás peticionar el divorcio, a esta figura se conoce como “separación convencional y divorcio ulterior” la cual se tramita mediante un proceso sumarísimo. • La patria potestad en la separación convencional • Obtenida la declaración de separación de cuerpos, el ejercicio de la patria potestad corresponderá al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, salvo que el juez determine lo contrario por el bienestar de los menores. En caso que ambos cónyuges sean culpables o motiven la separación de cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los varones menores de sietes años quedarán al cuidado de la madre.

• La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa ‘separar’. El divorcio es el nombre jurídico que se otorga a la disolución, extinción, ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma que ha sido declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas previamente establecidas en la legislación. Al igual que la separación de cuerpos, las causales para el divorcio se encuentran contenidas en el artículo 333º del Código Civil. • La “Ley de Divorcio Notarial o Municipal” (Ley Nº 29227) • Básicamente mediante está Ley las personas pueden extinguir su matrimonio, previamente separándose de cuerpos, ante una notaría o municipalidad siempre y cuando se encuentren de acuerdo, es decir, de manera convencional. • Esto quiere decir, que actualmente si las partes están de acuerdo en divorciarse, vale decir, por la causal 13 del artículo 333º del Código Civil, el único camino ya no solo es el Poder Judicial, sino también se podrá recurrir a las instituciones antes mencionadas.

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La Patria Potestad

Los hijos y los alimentos

• La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos respecto de sus hijos en el caso de que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad están incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el interés superior de los hijos y procurando su beneficio. • La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la persona y los bienes de los hijos. Si faltamos como padres a estos deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad.

• Los hijos • Nuestro Código Civil divide a los hijos de la siguiente manera:

• Extinción de la patria potestad – Por la muerte de los padres o del hijo. – Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil. – Por adquirir el hijo la mayoría de edad. • Pérdida de la patria potestad – Por declaración judicial de abandono. – Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos. – Cuando hay una declaración judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al menor durante seis meses continuos. – Cuando la duración sumada del abandono excede el plazo de seis meses.

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– Matrimoniales.‐ Son aquellos hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o dentro de los 365 días siguientes a su disolución. – Extramatrimoniales.‐ Son aquellos nacidos fuera del matrimonio.

• Los alimentos • Jurídicamente hablando, los alimentos se constituyen en un derecho fundamental que se traduce en un conjunto de medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades básicas; en ese sentido, los alimentos pueden incluir la vivienda, el transporte, la educación, la alimentación el vestido, la recreación y cualquier otro elemento que permita llevar una vida digna. • “Para solicitar alimentos tienen que acreditarse conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quien lo solicita; b) posibilidades económicas del obligado y c) una norma legal que establezca la mencionada obligación” (Casación Nº 2833 – 99 Arequipa). Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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La Tutela

La Curatela

• La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o proteger. La institución jurídica de la tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria potestad por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargará del cuidado de la persona del menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela se convierte entonces en una institución subsidiaria de la patria potestad.

• El curador se constituye en un protector de los intereses de una persona mayor de edad que se encuentra en estado de incapacidad, pudiendo ser el estado de incapacidad absoluto o relativo (de acuerdo a las disposiciones de nuestro Código Civil). La figura del curador procesal recae siempre en un abogado si el nombramiento es por imperio de la ley, sin embargo, cuando se designa por otros medios, como el del interdicto, puede recaer en cualquier persona capaz. El curador procesal como figura se constituye en una garantía al interior del proceso y asume las responsabilidades y obligaciones al interior del proceso hasta que comparezca el titular de los derechos en litigio.

• Impedimentos para ser tutores – Los menores de edad – Los sujetos a curatela – Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores – Los que tengan intereses contrarios a los del menor – Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos – Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre – Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra – Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. – Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida – Los que fueron destituidos de la patria potestad – Los que fueron removidos de otra tutela Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

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Diferencias de Patria Potestad, Tutela y Curatela

El Consejo de Familia (I)

PATRIA POTESTAD

TUTELA

Ejercida por los  padres.

No es ejercida por los  No es ejercida por los  padres. padres.

Instituto de  protección a los hijos  como incapaces  absolutos (menores  de 16).

Instituto de  protección a los  incapaces normales.

Instituto de  protección a los  incapaces que se  encuentran con  alguna anomalía y que  son mayores de edad.

La tutela termina al  llegar la mayoría de  edad.

La curatela puede  tener una duración  ilimitada de varios  años.

• El consejo de Familia es un órgano de control o de fiscalización de la tutela, curatela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones, en garantía dice Cornejo Chávez, de los intereses de los incapaces. • Naturaleza Jurídica: Un sector considera al Consejo de Familia como conveniente porque constituye una garantía para el sujeto de la guardaduría, tanto por el cercano parentesco que ordinariamente vincula como la expectativa hereditaria. • Otros en cambio se muestran menos convencidos de las ventajas del Consejo de Familiar, entraba y demora la acción de los guardadores • Sin embargo en la práctica el Juzgado ha resultado más oportuno y eficaz que un Consejo de Familia.

CURATELA

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Programa de Actualización Profesional

El Consejo de Familia (II)

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

• Composición: Se constituye para los incapaces siguientes: – a) Para velar por la persona de menores y mayores incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre – b) Por excepción, cuando viva el padre o madre en los casos señalados por el código ( caso de nuevo matrimonio del padre o de la madre) Para que el juez dicta medidas en favor de los hijos de padres separados, para nombrar curadores especiales, en caso de partición extrajudicial habiendo incapaces, cuando se trata de ausente

Derecho Civil Patrimonial

• Clases: – A) El testamento o escriturario: Toma esta denominación por la forma que necesariamente debe usarse para su constitución. El conejo se compone de las personas que haya designado por el testamento el último de los padres que el hijo tuvo – B) Consejo de familia legítimo: Es aquel que se constituye del Consejo Testamentario o escriturario, con las personas que llama la ley, de ahí su denominación. Forman parte del Consejo los abuelos y abuelas, tías o tíos , hermanos y hermanas del menor o del mayor incapaz, los hijos del mayor incapaz que no sean curadores, los padres del menor para quien se forma el Consejo de Familia – C) Consejo de Familia Dativo: Es el Juez quien llama a los demás parientes del menor o del mayor incapaz si no hay cuatro miembros natos y dentro de las limitaciones señalada por la ley. No pueden ser obligados a formar parte del Consejo de Familia quienes residan fuera de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Las Relaciones Jurídicas Patrimoniales Derechos Personales

Derechos Reales

Es una facultad

Es un poder jurídico

Elementos

Sujeto activo Sujeto pasivo Objeto

Titular del derecho Objeto

Principio

El principio de autonomía de la  voluntad, sin mas límite que el orden  público y las buenas costumbres.

El principio de orden público, con un  reducido margen para la autonomía  de la voluntad.

Amplitud

El número de derechos personales es  ilimitado

Los derechos reales están  taxativamente señalados en la ley. 

Constitución

Numerus Apertus

Numerus Clausus

Oponibilidad

inter partes.

erga omnes.

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Derechos Reales

Naturaleza

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Derechos Reales

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• Definición • Un derecho real es un derecho absoluto, que puede ser opuesto a cualquiera y que cuenta con un contenido netamente patrimonial. Generalmente las normas que los regulan son de orden público y se refiere básicamente a cosas materiales que pueden ser sometidas al comercio. • Puede definirse como aquella rama del derecho que regula las normas referidas a la relación jurídica existente entre personas y bienes, es decir, a aquella relación entre sujeto y objeto de derecho por la cual el primero ejerce un poder jurídico respecto el segundo. • Objeto • El objeto de los derechos reales son los bienes; pero no cualquier tipo de bienes, sino los bienes de contenido patrimonial, por ende se excluye a los bienes extramatrimoniales como la vida, el honor etc. • Siendo esto así, se puede definir al “bien” (desde el punto de vista de los derechos Reales) como todo objeto del mundo exterior que sirve para satisfacer las diversas necesidades de las personas, dividiéndose en líneas generales en bienes corporales e incorporales. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

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Los Bienes

Bienes Muebles e Inmuebles

• Bien y cosa • En doctrina se señala que la diferencia radica en que el “bien” está referido tanto al bienes corporales (materiales) como incorporales (inmateriales), es decir, dependiendo si son o no susceptibles de percepción por los sentidos de las personas. En cambio la “cosa” está referida solo a los bienes corporales, por lo que se concluye que hay una relación de género a especie. • Clasificación – Bienes Muebles.‐ Son aquellos bienes que por su propia naturaleza pueden ser trasladados de un lugar a otro por sí mismos o por una fuerza extraña. Ejemplo: Los animales, una mesa, etc. – Bienes Inmuebles.‐ Son aquellos bienes que no pueden ser transportados de un lugar a otro y en todo caso, si pueden ser trasladados, no existe posibilidad de que se haga sin que pierdan su esencia, forma o valor. Ejemplo: El mar, una casa, etc.

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El Registro

Inmuebles Obligatorio para que se pueda  oponer a terceros

La Transferencia  Se requiere el consentimiento La Prescripción Con justo título y buena fe: 5 años Adquisitiva  Sin justo título y buena fe: 10 años Los impuestos por  Impuesto de Alcabala Transferencia Como objeto de  Puede ser objeto de hipoteca y  garantías anticresis

Impuesto General a las Ventas

La sanción penal

La usurpación

El Hurto, el robo y la apropiación ilícita

Gravamen

El embargo en forma de inscripción  en el Registro de Propiedad  Generalmente es utilizado el embargo  Inmueble, y en algunos casos cuando  en forma de deposito o secuestro de  se trata de fundos rústicos, minas o  los bienes muebles. establecimientos industriales, el  embrago en forma de intervención.

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La Posesión

Formas de Adquirir la Posesión (I)



• Los modos de adquirir la posesión son:

• • • • •



La posesión se configura como un sustituto de la propiedad ante la dificultad inevitable que significaría tener que probar el dominio en cada momento. La posesión no es la meta; es solo la mejor formula que existe, actualmente para resolver el problema de las dificultades probatorias, a pesar de que algunos ilegítimos se beneficien de ello. Se atribuye posesión a quien mejor genera apariencia de titularidad frente a terceros La posesión cumple una función que se basa en la apariencia y en la normalidad. Una cosa es el ladrón que se apropia de algo y se conduce como dueño y otra, el ladrón en plena fuga. Modos como se presenta la posesión en el derecho moderno: • La posesión como poder o señorío factico, relación puramente material (ladrón, usurpador) : ius posessionis • La posesión derivada de un derecho real, o sea la posesión de derecho (la del usufructuario, la del anticresista): ius posssidendi. • La posesión del dueño que conduce u ocupa el bien directamente: ius posessionis y ius posssidendi. CASOS: • Los pueblos jóvenes y los asentamientos humanos. • La congregación de hermanos franciscanos.

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Clases de Posesión (I)

• La adquisición de la posesión se realiza a través de lo que conocemos como tradición, la misma que puede ser de tres tipos:

• Posesión Inmediata y Mediata

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Puede constituirse garantía mobiliaria

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– Adquisición originaria: LaFaille define a este modo de adquirir la posesión como “la adquisición unilateral, precisando que tal adquisición se produce cuando alguien entra a poseer la cosa por un negocio personal, sin recibirla de otro”. Las modalidades son: • La aprehensión: Consiste en tomar o retener para sí un cosa. Sólo se da sobre los bienes muebles que no tienen dueño, en virtud del principio de Res Nullius, en aquellos casos en que no exista obstáculo alguno para su apropiación. • La ocupación: Consiste en tomar la posesión de bienes inmuebles. En nuestra legislación es irrelevante el Res Nullius Inmobiliarius, porque si los bienes inmuebles no son de los particulares, son el Estado. – Adquisición derivada: LaFaille la denomina “adquisición bilateral, ya que consiste en la existencia de una posesión anterior que se une a la siguiente”.

Formas de Adquirir la Posesión (II)

– Tradición real.‐ (o entrega mano a mano) Es aquella que se materializa a través de la entrega material del bien a quien se encuentra señalado como el destinatario del recibo. – Tradición ficta.‐ Denominamos tradición ficta a aquella que sin constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su realización. Se presenta en los siguientes supuestos: • a. Traditio Brevi Manu: Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo. Ej. El arrendatario adquiere la propiedad del bien que ocupa. • b. Constitutio Posesorio: Cuando se transfiere el bien que está en posesión de un tercero. Esta forma de posesión ficta se encuentra condicionada a que se le comunique al tercero por escrito. Ej. El propietario que vende la casa arrendada, pero acuerda con el nuevo propietario que se respete el arrendamiento por el tiempo determinado. – Tradición documental.‐ Cuando no se cuenta materialmente con los bienes, se puede configurar la tradición a través de la entrega de documentos. Ej. La venta de los bienes depositados en los almacenes generales de depósitos.

Muebles Facultativo, lo que no significa que no  sea posible. Se requiere sólo la entrega física del  bien (la tradición) Con justo título y buena fe: 2 años Sin justo título y buena fe: 4 años

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– Inmediata: Aquella que se ejerce de manera actual y temporal, mediante un negocio derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una determinada condición jurídica, ejerciendo el poder de hecho sobre el bien. Ej. El arrendatario, el usufructurario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario. – Mediata: Algunos la llaman posesión “fingida”, es aquella posesión por la cual se posee por intermedio de otro. Ej. El arrendador, el usufructuante, el comodante, el depositante, el deudor prendario. – Valencia Zea: es poseedor mediato quien tiene a su favor una acción o pretensión de entrega, y poseedor inmediato quien está obligado a devolver la cosa al poseedor mediato. Ej. El usufructuario estará obligado a restituir la cosa al propietario, el acreedor prendario al deudor, el arrendatario al arrendador.

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Derecho Civil Patrimonial

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Clases de Posesión (II)

Clases de Posesión (III)

• Posesión Legítima e Ilegítima

• Posesión Ilegítima de Buena y de Mala Fe

– Legítima: Se da cuando existe correspondencia inequívoca entre el poder ejercitado y el derecho alegado. La posesión legítima deriva o emana necesariamente de un título, entendiéndose por título la causa legal. Castañeda: la posesión legítima emana de un título, de un derecho real o de un negocio jurídico que deberá ser validado. Para poder determinar la posesión legítima es necesario verificar la validez del título y del contenido del derecho transmitido. – Ilegítima: se da cuando no existe una correspondencia inequívoca entre el poder ejercitado y el derecho alegado. Se considera que posesión ilegítima es la que carece de título válido, o bien la de quien habiéndolo tenido, éste ha fenecido; pero también será ilegítima la que se obtenga de quien no tenía derecho a poseer o carecía del derecho de transmitir. Ej. La posesión que transfiere el usurpador. Existe posesión ilegítima cuando se obtiene de un título nulo o cuando la posesión derive de un título anulable. Ej. Quien adquiere la posesión a través del arrendatario (título) que otorga un poseedor no autorizado es poseedor ilegítimo, porque el modo (causa remota) está viciado

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Clases de Posesión (IV)

– Posesión Ilegítima de Buena Fe: La posesión ilegítima de buena fe se presenta cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. El poseedor ignora que su título (o modo de adquirir) contiene un vicio que lo invalida. La posesión ilegítima de buena fe exige dos elementos: (a) la creencia de que le título es válido y legítimo; (b) el elemento psicológico de la ignorancia o el error. La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada. – Posesión Ilegítima de Mala Fe: El poseedor tiene pleno y cabal conocimiento de su ilegitimidad, no existe ignorancia ni error, sabe que su título es invalido o que simplemente es nulo o inexistente. Ej. Son poseedores de mala fe el ladrón de un bien mueble, el usurpador de un inmueble (falta de título), el subarrendatario que contrata con el locatario a sabiendas de que no se encuentra facultado para ello (título inválido). Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Clases de Posesión (V)

Efectos de la posesión ilegitima  de buena fe

Efectos de la posesión ilegitima  de mala fe

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos  (naturales, industriales y civiles); si el bien  poseído es un bien productivo, también hace  suyos los productos.

El poseedor de mala fe está obligado a  devolver los frutos o productos percibidos y, si  no existen, a pagar su valor estimado al  tiempo que los percibió o debió percibir.

El poseedor de mala fe debe cumplir plazos  En cuanto a la prescripción adquisitiva o  usucapión, favorece al poseedor de buena fe,  más largos para efectos de la prescripción  en razón de que se acortan los plazos.   adquisitiva  o usucapión. El poseedor de buena fe tiene derecho a un  adecuado pago por las mejoras y tiene el  derecho de retención del bien mientras no se  le reembolsen los gastos efectuados por las  mejoras. 

El poseedor de mala fe tiene derecho a un  pago por las mejoras necesarias efectuadas. Responde por la perdida o detrimentos del  bien aun por caso fortuito o fuerza mayor,  salvo que ello se hubiera producido incluso en  caso  estuviera en poder del titular.

El poseedor de buena fe puede solicitar se le  permita la posesión del bien y de no ser  desposeído, si antes no ha sido citado, oído y  vencido en proceso judicial.

El poseedor de mala fe tiene la obligación de  devolver el bien que ha poseído con todos sus  accesorios.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Conservación de la Posesión

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– La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno. Necesariamente es posesión de mala fe. Ej. El ladrón de una billetera, el usurpador de la casa, etc. – La posesión precaria es la que se ejerce cuando el título que se tenía ha fenecido. Este supuesto es novedoso porque la posesión se adquirió con título, pero éste llega a fenecer; es un caso típico de conversión de la posesión legítima en ilegítima. Ej. Cuando dos personas celebran un contrato de compraventa a plazos, con clausula resolutoria expresa que señala que si el comprador no cumple con el pago de 3 cuotas consecutivas, el contrato se resolvía de pleno derecho. Así, el comprador no cumple con el pago de 4 cuotas, ante ello el vendedor envía carta notarial señalando que el contrato se resuelve en aplicación de la clausula señalada en el contrato. Es a partir de ese momento que el título que tenía el comprador ha fenecido y deviene en precario.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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La Defensa Posesoria

• La posesión se conserva cuando es: – Pacífica: cuando el poseedor posee sin ser inquietado o perturbado en su ejercicio por actos de violencia realizados por un tercero. – Pública: cuando el poseedor actúa sin ocultarse, como lo hacen en general los que ejercen con derecho. – Continua: cuando existe una relación sucesiva de os actos posesorios en intervalos suficientemente cortos y normales como para obtener todo el beneficio posible del bien poseído. • El Servidor de la posesión: – No es poseedor quien encontrándose en relación de dependencia respecto de otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de ordenes e instrucciones. • El servidor de la posesión no es poseedor, pero tiene el camino libre para ejercer la defensa extrajudicial del bien del poseedor amenazado por extraños, pues mantiene y conserva la posesión de él; sin embargo, no goza de las acciones posesorias ni de los interdictos. • El servidor de la posesión y el poseedor se encuentran unidos por una relación de subordinación y autoridad. • Ej. el soldado respecto al uniforme o armamento; el taxista respecto al automóvil del dueño; la criada doméstica respecto a los mobiliarios de la casa; el guardián respecto del inmueble que cuida, el empleado de una tienda, etc. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

• Posesión Precaria: • La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido (artículo 911º del C.C.). • Esta norma establece dos supuestos:

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• La Defensa Extrajudicial • El artículo 920º del Código Civil concede a toda clase de poseedor, dos acciones extrajudiciales: – Repeler por la fuerza todo acto de usurpación o de perturbación; y – En el supuesto de haber sido despojado, si se trata de muebles, puede recobrarlos por la fuerza; y si la cosa es inmueble puede, inmediatamente reintegrarse en la posesión, expulsando de él al usurpador. • La Defensa Judicial INTERDICTOS

ACCIONES POSESORIAS

Defiende al poseedor actual y lo resuelto es  provisional (puede contradecirse en la vía  ordinaria). Por la Calidad del  Defiende indistintamente, tanto al poseedor  de buena fe como al poseedor de mala fe. Poseedor

No se podría prescindir de la valorización  del título del poseedor.

El procedimiento es el sumarísimo, por  su  naturaleza compulsiva de restaurar el estado  en que se encontraba la posesión antes de la  perturbación.

El procedimiento es de conocimiento, es  necesario demostrar un derecho y por  consiguiente, el debate en el análisis de  la prueba requiere mayor prolijidad.

Por la Finalidad  de la Protección

Por el  Procedimiento

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Se conceden a quienes tiene derecho a  la posesión. Se debate el mejor derecho.

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Derecho Civil Patrimonial

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Presunciones Posesorias (I)

Presunciones Posesorias (II)

• Presunción de Propiedad.‐

• Presunción de posesión de accesorios.‐

– El poseedor goza de presunción de legitimidad de su posesión (artículo 912º). – El C.C se refiere a que el poseedor animus domini (el que se comporta respecto a la cosa como propietario), ha adquirido el dominio de la misma. – La doctrina, al interpretar la norma ve su fundamento en que es natural que el que ejerce el contenido de un derecho, tenga el derecho mismo que aparentemente ejercita, correspondiendo la prueba al que afirma lo contrario. – La posesión es la apariencia o la imagen de un derecho. • No es oponible por el poseedor inmediato al mediato: el poseedor mediato no siempre es el dueño. Ej. El arrendatario es poseedor respecto al subarrendatario. En consecuencia, se trata de una norma prohibitiva, por la que no podrán ejercerla el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el depositario, etc. • No es oponible al propietario con derecho inscrito: se sustenta en el principio de publicidad registral, cuando un derecho se encuentra registrado es fácil distinguir entre poseedor y propietario. – El poseedor se encuentra liberado de la carga de la prueba y vence en el proceso, si el propietario no prueba su derecho. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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– La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él. (artículo 913º). • Manresa y Mucius Scaevola: en la posesión del inmueble no es necesario que sea a título de dueño (puede ser como usufructuario o arrendatario). – La accesoriedad debe entenderse como: • Bienes o partes integrantes. Aquellas unidas físicamente al principal de tal forma que no pueden ser movidos sin destruir, alterar o deteriorar su naturaleza. Ej. Ladrillos, cemento. • Bienes accesorios propiamente dichos. Aquellos que mantienen su individualidad pero están permanentemente unidos al destino económico u ornamental del principal. Ej. El tractor de un predio agrícola. • Frutos. Son los provechos renovables que no afectan ni disminuyen la sustancia del bien, no se agotan, se reproducen periódicamente. Ej. Las frutas. • Productos. Provechos renovables extraidos de un bien. Ej. El petróleo, el gas. – Comprende los bienes muebles que se encuentran dentro de los inmuebles y que forman parte de su destino económico. Ej. Los electrodomesticos. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

Presunciones Posesorias (III)

Presunciones Posesorias (IV)

• Presunción de Buena Fe.‐

• Presunción de continuidad o de no interrupción

– Se presume la buena fe en todo poseedor (artículo 914º). – Es iuris tantum, (incumbe la carga de la prueba al que afirma la mala fe). – Toda la doctrina parte en materia posesoria de la separación entre el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y el título o derecho de donde el poder. – Con la presunción de buena fe el legislador presume también implícitamente que todo poseedor tiene un título para poseer. – Esta presunción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. Es una consecuencia del principio de publicidad (artículo 2012º del C.C.) que significa que aquel que posee un bien a nombre de otra persona no puede alegar buena fe; necesariamente es poseedor de mala fe porque su título es ilegítimo.

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– Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario (artículo 915º). – Exige dos etapas posesorias temporalmente distanciadas, a las que se puede llamar posesión actual y posesión anterior (o posesión remota). – La carga de la prueba de estas dos posesiones corresponde a quien trata de valerse de la aplicación de la norma. – En nuestro derecho positivo, la posesión anterior o remota no aparece favorecida ni presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba. – Las dos posesiones deben ser de la misma naturaleza. La norma no podrá aplicarse si fueran de naturaleza distinta o tuvieran diferentes causas. – Significa probar que se poseyó al inicio del plazo posesorio y de la posesión actual, por lo cual se presume que se poseyó en el tiempo intermedio, lo cual no requiere necesariamente tener título de adquisición de la posesión. – El tercero tendría que probar: • Que ha existido interrupción de la posesión del demandado. • Que tiene el derecho de propietario. – Constituye un complemento de esta presunción el derecho del poseedor a adicionar la posesión a la de aquel que le ha transferido válidamente el bien (suma de los plazos posesorios). Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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El Desalojo

La Propiedad

• En el desalojo se realiza un preexamen del derecho a poseer sobre la base de ciertos elementos materiales que el demandado debe exhibir si quiere mantenerse en la posesión. • Técnicamente el demandado podría hacer valer su derecho a las presunciones (artículo 912 del Código Civil), pero obviamente al enfrentar la arremetida probatoria del demandante, se verá obligado a mostrar elementos materiales que den cuenta del derecho que dice tener. • Si el demandante gana el desalojo no significa que es propietario. En el mismo supuesto, al admitirse el desalojo no significa que el demandado no tiene derecho a poseer, sino que no pasó el preexamen. • A la inversa, si la demanda es desestimada no implica que el actor carecía del derecho a poseer.

• Sistema: • Es la unión lógica y ordenada de principios y reglas que tiene por finalidad permitir un eficiente traslado del derecho de propiedad. Estos sistemas tienen tres objetivos primordiales:

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• a) El permitir una circulación ágil de bienes y servicios. • b) El reducir el número de adquisiciones a non domino. • c) El dar seguridad jurídica.

• Los sistemas de transferencia de propiedad existentes en la doctrina han sido reunidos, clásicamente, en tres grandes sistemas: • El sistema romano de transferencia de propiedad o de la tradición; • El sistema espiritualista o francés; y, • El sistema alemán o del registro.

• En el Perú existe una acalorada polémica en torno al momento de adquisición del derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles, en la medida que no existe una adecuada coherencia normativa entre los artículos 949º, 1402º y 1529º del Código Civil. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

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Formas de Adquisición de la Propiedad (I)

Formas de Adquisición de la Propiedad (II)

• Apropiación.‐ Aquel acto a través del cual una persona aprehende u ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiación que se pueden presentar tenemos la apropiación de cosas libres, la adquisición de caza y pesca, la caza y el hallazgo de objetos perdidos. • Especificación y Mezcla.‐ La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecerá a su creador, debiendo reconocer éste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unión o mezcla de otras especies de diferentes dueños, el objeto pertenecerá a estos en proporción a sus valores respectivos. Como ejemplo podríamos señalar aquel dibujo que se elaboró con pintura ajena. • Accesión.‐ En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribución que se hace al propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren materialmente al suyo. Aquí existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual se adquiere la propiedad. La accesión pueden presentarse por aluvión, avulsión, mala fe del propietario del suelo, edificación de mala fe en terreno ajeno, invasión del suelo colindante, etc.

• Transmisión de la propiedad.‐ Estamos frente a la transmisión de la propiedad cuando su propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un tercero, quien adquirirá el título de propietario sobre el bien. • Prescripción Adquisitiva.‐ Se constituye en uno de los más importantes mecanismos jurídicos para adquirir el derecho de propiedad. A través de ella el poseedor de un bien puede ser declarado propietario por el solo transcurso del tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 años y en el caso de inmuebles pueden ser 2 o 4 años, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de inmuebles además deben presentarse características como la continuidad, publicidad y ejercicio pacífico de la posesión a título de propietario.

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Diferencias entre Posesión y Propiedad POSESIÓN

PROPIEDAD La propiedad es posterior a la posesión.

La posesión tiene todos los atributos de la  propiedad, excepto el derecho a disponer del  bien.

La propiedad está premunida de ciertos  atributos: el derecho de usar disfrutar y  disponer.

La prueba del derecho de posesión es en  La prueba de la existencia de la propiedad se  virtud de la visibilidad de los actos posesorios. realiza mediante un título. Para defender la posesión, el poseedor tiene:  las acciones posesorias y los interdictos. 

Para defender el derecho de propiedad se  tiene: la acción reivindicatoria y la tercería  excluyente de dominio.  

Triunfa el que justifica la posesión actual.

Triunfa el derecho de propiedad respecto de  quien presenta mejor título.

La posesión es susceptible de obtenerse originalmente en los bienes inmuebles  mediante ocupación.

La propiedad de inmuebles es susceptible de  adquirirse por prescripción adquisitiva,  mediante título traslativo de dominio.

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Los Derechos Reales sobre Bien Ajeno (I)

– Características a. Es un derecho real: permite al usufructuario utilizar el bien a u favor sin intermediarios. b. Otorga el uso y goce del bien con la obligación de conservarlo. c. Recae sobre bien ajeno quedando en el titular del bien la facultad de disposición configurándose el nudo propietario, mientras que el usufructuario tendrá el derecho al goce y uso del bien. d. Es un derecho temporal fijado en el contrato o la ley y con un límite de plazo legal máximo el plazo se establece en el título constitutivo.

• Formas de plazo: – Vitalicia: hasta la muerte del usufructuario – Al vencerse el plazo convencional ,en el caso de la persona jurídica el plazo máximo es de 30 años, aquí prevalece la ley no la autonomía de las partes. e. Es intransmisible, no se transmite por derecho posesorio dado que culmina con la muerte del usufructuario; sin embargo, es transferible (título oneroso o gratuito) respetando la duración y siempre que no exista prohibición del acto que lo constituye.

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• Clasificación • Necesarias: Las que tienen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien. Ejemplo: La construcción de una columna. • Útiles: Las que aumentan el valor y la renta del bien. Ejemplo: Colocar juegos infantiles en un restaurante. • De Recreo: Aquellas que sirven para el ornamento, lucimiento o mayor comodidad. Ejemplo: Colocar aire acondicionado en un inmueble.

• El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual. • La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias.

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Los Derechos Reales sobre Bien Ajeno (II)

• Usufructo.‐ “Es el derecho real de goce sobre la cosa ajena, que faculta al titular a obtener las utilidades que rinda normalmente el bien, por tiempo limitado, obligándolo a conservar la sustancia el bien y devolverlo a su fenecimiento”. • Ej. El padre le transfiere al hijo una casa como anticipo de herencia, el padre ya no es dueño pero usara el bien hasta su muerte (temporalidad).

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Las Mejoras

La posesión es un derecho anterior a la  propiedad.

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• Derecho de Uso.‐ Es un derecho real que recae sobre la cosa ajena y su titular tiene el poder de usarlo y también de disfrutarla pero directamente ,este es el caso del beneficiario y su familia , es decir al provecho de bienes afectados atenderán las necesidades de subsistencia. – Características y consecuencias

• Es un derecho personalísimo, extensible a la familia del beneficiario siempre que no exista disposición distinta. • Disfrutan de forma restringida el beneficiario y su familia. • No es materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación. • Derecho de Habitación.‐ Es el derecho de uso que recae sobre una vivienda para servir de morada. Según la doctrina la habitación es un derecho de uso sin percepción de frutos. • De acuerdo a lo previsto en el Art. 1027 del CC es un derecho de uso que recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada del beneficiario. – Características

• Son derechos temporales, siendo su máximo plazo de duración el de la vida del usuario o del habitador, o por el título constitutivo. • Se trata de derechos estrictamente personales, y orientados a atender las necesidades del titular del derecho y su familia. • No pueden ser objeto de ningún AJ salvo la consolidación (a favor del propietario) • Son inembargables, sobre ellos no es posible celebrar AJ (carecen de valor patrimonial). • Sólo pueden constituirse sobre bienes no consumibles, de lo contrario se transmitiría el derecho de propiedad y se constituiría en un cuasiusufructo.

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Derecho Civil Patrimonial

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Los Derechos Reales sobre Bien Ajeno (III)

Los Derechos Reales sobre Bien Ajeno (IV)

• Derecho de Superficie.‐ Es el derecho de propiedad temporal que adquiere quien construye un edificio sobre la superficie o debajo de ella, o quien adquiere el derecho de gozar de una construcción ya realizada sobre la superficie o debajo de ella, con la obligación de devolver al propietario el suelo, juntamente que la construcción. – Características

• Es un derecho real sobre bien ajeno. Art. 1030 • Es un derecho de propiedad temporal, sobre lo construido encima o debajo del suelo. El superficiario tiene sobre la construcción potestades de uso y disposición. Consiguientemente podrá transferirla o gravarla, modificarla o alterarla; por consiguiente podrá dar la construcción en arrendamiento, usufructo o servidumbre por el tiempo que dure la superficie. • Es un derecho inmobiliario; puesto que recae sobre la superficie de un predio. • Es temporal, El plazo de duración máximo es de 99 años Art 1030 • Es un derecho transmisible, puede ser dispuesto o enajenado, por lo que su transmisión puede ser a título oneroso o gratuito. • Es gravable y enajenable • Permite la modificación de lo construido.

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• Servidumbre.‐ Derecho real sobre bien ajeno que concede al titular el derecho de usar el predio de otro o de impedir que su propietario ejercite determinados derechos. Es decir que la servidumbre puede consistir en un hacer o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el dueño del predio que sufre el gravamen no puede ejercitar determinados derechos. • Elementos constitutivos de la servidumbre • Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. Es una relación jurídica entre dos sujetos, uno que es e titular del derecho a la servidumbre y otro que es titular del gravamen. El objeto, sólo puede constituirse sobre predios – Características

• Utilidad, se constituye para conceder una ventaja económica al propietario del predio colindante. • Perpetuidad, debe tener por objeto una posibilidad duradera de utilización. • Accesoriedad, Es un derecho accesoria al derecho de propiedad (lo amplia o disminuye). • Derecho inmobiliario, recae sobre predios. • Indivisibilidad, Se debe entera a cada uno de los dueños del fundo dominante y por cada uno de los del sirviente. • Inseparabilidad, Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario. • Prescriptibilidad y caducidad, Pueden adquirirse por prescripción y pueden perderse por caducidad.

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Las Garantías (I)

Las Garantías (II)

Las garantías • Las garantías permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento por parte del deudor ya que al ejecutarla se puede hacer cobro de su acreencia. • Mediante la constitución de una garantía, el acreedor se asegura la recuperación del monto prestado al deudor. • La garantía puede ser: – Personal. Supone la participación de una tercera persona distinta al deudor que se obliga frente al acreedor a responder con su patrimonio en caso de incumplimiento. A esta tercera persona se le denomina fiador o garante, y si consta en un título valor se le llama aval. – Real. Aquella que recae sobre un bien para otorgar preferencia en el cobro, permitiendo al acreedor cobrarse la deuda en caso de no pago. Ese es el caso de la prenda y la hipoteca. – La Garantía es real cuando: a) recae sobre cosas determinadas; b) Es oponible erga omnes – Los derechos reales de garantía: Atribuyen el poder de obtener la realización del valor de la cosa como garantía de una obligación

• La fiducia: transmisión de la propiedad de una persona (fiduciante) a favor de otra (fiduciario) que contrae la obligación de restituir de restituir la cosa una vez obtenidas las finalidades buscadas. Hace posible la enajenación de la cosa aun

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Garantías en el Derecho Civil Peruano Prenda (*)

Anticresis

Derecho de  Retención

Bienes

Inmuebles

Muebles

Inmuebles

Muebles e  Inmuebles

Desplazamiento

No hay  disposesión

Con disposición Sin disposición

Con disposesión

Judicial

Judicial Extrajudicial

Judicial

Como excepción

Escritura Pública

Suscripción Acto  de constitución

Escritura  Pública

‐‐‐

Convencional Legal

Convencional

Convencional

Legal

Constitución Forma

• 1) la acción real para perseguir la cosa frente a terceros; y • 2) el ius vendendi en caso falte el pago de la deuda.

El deudor sigue en una posición de desventaja ya que al privársele del uso disminuye su capacidad económica. • La hipoteca: Un pretor concibió la acción in rem para conseguir la cosa aunque nunca hubiera habido posesión y luego se extendió esa posesión a acreedores distintos. A partir de ahí se hablaba de una “actio serviana utilis” y puede decirse que hay un derecho real de garantía sobre cosas determinadas que no están en posesión del acreedor. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Clasificación

Hipoteca

Ejecución

antes del vencimiento de la deuda • El pignus: forma de garantía en que solo se transmite al acreedor la posesión pero no el dominio (o propiedad) de la cosa. Al principio era un mero poseedor con un “derecho de retención”. Evolucionó y le permitió al acreedor:

• Garantías personales – Aquellas donde no se tiene en cuenta bienes específicamente determinados; lo importante es la persona del obligado como fiador o como codeudor solidario. Se trata de garantías subjetivas, siendo por el contrario las garantías reales basadas en activos tangibles e intangibles. – Las garantías personales representan la obligación que contrae una persona natural o jurídica de respaldar el pago de una obligación crediticia.Se formalizan mediante la suscripción de instrumentos establecidos por ley. • Garantía reales – Es aquella que se constituye cuando el deudor, o una tercera persona, compromete un elemento determinado de su patrimonio para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída. • Garantías para el financiamiento de proyectos – Cuando se trata de garantías para el financiamiento de un proyecto tanto de inversión como de desarrollo, se tiene las siguientes:

(*) Ley de Garantía Mobiliaria Ley Nº 28677

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Derecho Civil Patrimonial

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Garantías Personales

Garantías Reales (I)

• a. Fianza. – Es definida, en nuestro C.C., como el contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación en garantía de una obligación ajena si ésta no es cumplida por el deudor. Alternativamente a la fianza, existe el aval. Cartas de recomendación u otros en que se asegure la probidad o solvencia no constituye fianza. • b. Carta fianza. – Contrato de garantía del cumplimiento de una obligación ajena suscrito entre el fiador y el deudor y que se materializa en un documento valorado emitido por el fiador, generalmente una entidad financiera, a favor del acreedor quien puede ser un prestamista o una entidad contratante; en caso de incumplimiento del deudor el fiador asume la obligación. • c. Póliza de caución. – La cual representa la evidencia de un contrato que tiene por objeto la prestación de indemnizaciones de una compañía de seguros respecto a un tercero a consecuencia de determinados actos u omisiones realizadas por el asegurado.

• Sobre inmuebles – a. Hipoteca • Se constituye por escritura pública la que afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión del bien. Las hipotecas sobre un mismo bien tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble. Valga mencionar que las entidades financieras sólo aceptan primeras hipotecas. – b. Anticresis • Modalidad mediante la cual se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El contrato debe otorgarse por escritura pública, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte; la renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos y el saldo al capital. • Sobre muebles • Sobre patrimonios

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Garantías Reales (II)

Garantías Reales (III)

• Sobre inmuebles • Sobre muebles – La prenda se constituye mediante la entrega física o jurídica, del bien mueble,  siendo la entrega jurídica cuando el bien queda en poder del deudor. • a. Con desplazamiento o entrega física: – i. Crédito pignoraticio. – ii. Prenda Mercantil o comercial – iii. Prenda sobre títulos valores: » a. Operaciones de reporte. » b. Securitización (Titulización de bonos). » c. Stock‐warrant units. – iv. Certificado de depósito. • b. Sin desplazamiento o entrega jurídica: – i. Hipoteca naval e hipoteca aérea. – ii. Prenda mercantil con registro sin desplazamiento, prenda agraria prenda  pecuaria, prenda industrial y prenda minera. – iii. Certificado de depósito con almacén en campo. • Sobre patrimonios

• Sobre inmuebles • Sobre muebles • Sobre patrimonios – a. Gravamen Flotante – b. Factoraje(Factoring)  – c. Fideicomiso de garantía – d. Arras • i. Confirmatorias. • ii. Retractatorias. – e. Conocimiento de embarque y la carta porte

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Programa de Actualización Profesional

Garantías para el Financiamiento de Proyectos

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

• a. Project Finance – Mecanismo de financiación que permite al promotor de un proyecto llevarlo a cabo con financiación de la inversión sin contar, por otros medios propios o ajenos, con la capacidad financiera necesaria. El Project Finance se basa en la capacidad que tiene, el proyecto público o privado, para generar recursos, que han de ser suficientes para pagar: rendimiento del capital, beneficio del explotador y devolver capital invertido.

Derecho Civil Patrimonial

• b. Deficiency guarantee – Son garantías limitadas en monto y pueden ser utilizadas cuando se prevén, en el peor de los escenarios, déficit de fondos limitados que tendrán que ser cubiertos por el garante. Este tipo de garantía está presente en el joint venture.

• c. Take or pay – Es un contrato de garantía indirecta e incondicional de un flujo de ingresos. Es un acuerdo entre un comprador y un vendedor en que el primero paga periódicamente sumas específicas al segundo a cambio de productos o servicios.

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Derecho de las Obligaciones

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Derecho Civil Patrimonial

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Relación Jurídica

Relación Jurídica

• Los conceptos jurídicos sólo pueden ser aplicados a las personas. • Sólo el hombre es sujeto de derecho. • El hombre siempre se halla en el derecho en situación de persona autorizada u obligada. • Sólo en convivencia con otros hombres tiene sentido la regulación jurídica. • El derecho sólo tiene sentido como relación entre personas. • Toda regla de derecho tiene sentido como regulación de la conducta humana. • La relación jurídica es el hecho o hechos que nos permiten profetizar lo que decidirán los tribunales acerca de los intereses en conflicto de dos sujetos de derecho. • Las relaciones sociales de los hombres se regulan por el ordenamiento jurídico. • En consecuencia, la relación jurídica no es otra cosa que una relación de la vida práctica, a la que el derecho objetivo da significado jurídico, atribuyéndole determinados efectos, o, en otros términos, una relación de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el derecho.

• Relaciones Jurídicas Fundamentales – Relación entre “derecho” y “deuda”. – Relación entre la situación de “libertad jurídica” de un sujeto y la de “falta de derecho” de otro. – Relación entre los conceptos de “poder” y “responsabilidad” o “sujeción”. – Relación entre los conceptos de “inmunidad” y “falta de poder”. • Distinción entre Deuda y Repsonsabilidad – Deuda con responsabilidad. Arts. 1321º, 1969º, 1970º. – Deuda sin responsabilidad. Arts. 1275º, 1943º. – Deuda con responsabilidad limitada. Art. 661º. – Responsabilidad sin deuda propia. Arts. 1868º, 1097º, 1981º. – Responsabilidad sin deuda actual. Art. 1104º. – Responsabilidad con derecho de abandono. Art. 998º.

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Clasificación (I)

Clasificación (II)

• Obligaciones de dar.‐ La obligación de dar se constituye en aquella  obligación en que la prestación del deudor consiste en dar algo. La  obligación de dar incluye la de dar bienes ciertos o determinados, bienes  inciertos o indeterminados y sumas de dinero. Ejemplo: Un contrato de  compra venta, aquí ambas partes tienen obligaciones de dar algo. • Obligaciones de hacer.‐ La obligación de hacer es aquella en que el deudor  se encuentra obligado a ejecutar un hecho para cumplir con la prestación  dentro de los términos en que fue acordado con el acreedor. Ejemplo: Un  contrato de construcción de un edificio o de una obra pública. • Obligaciones de no hacer.‐ Aquellas en que el cumplimiento de la  prestación consiste en la abstención de realizar una conducta o de ejecutar  un acto. Ejemplo: Un contrato de publicidad en el que se establece como  cláusula la exclusividad para representar a una determinada firma  comercial, debiendo el contratante abstenerse de representar a otras  firmas.

• Obligaciones con pluralidad de prestaciones – Obligaciones Conjuntivas – Obligaciones Alternativas – Obligaciones Facultativas

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• Obligaciones con pluralidad de sujetos – Obligaciones Solidarias – Obligaciones Mancomunadas • Los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad, por una parte, y los de mancomunidad y solidaridad, por otra, no resultan incompatibles, sino que, por el contrario, son perfectamente complementarios. La obligación en consecuencia es: – Divisible y mancomunada. – Divisible y solidaria. – Indivisible y mancomunada. – Indivisible y solidaria. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Elementos

Elementos de la Obligación: Los Sujetos

1. Elementos intrínsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en ninguna relación.

• Según Pothier, no hay obligación sin la existencia de dos personas; una que sea la que contrae la obligación y otra en favor de quien se haya contraído. Aquél en favor de quien se ha contraído la obligación se llama acreedor, el que la ha contraído se llama deudor. Aunque es de la esencia de la obligación el que exista dos personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, la obligación no se destruye por la muerte de una o de otra; pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos que le suceden en todos sus derechos y obligaciones. • Aquí Pothier, sin duda, recurre a una ficción, reputando que una persona fallecida vive para los efectos de que sus herederos asuman los derechos y obligaciones que contrajo. Por lo demás, no siempre se transmite la obligación a los herederos; ello sólo ocurre cuando la obligación no es inherente a la persona, o no lo prohíbe la ley o no se ha pactado en contrario (art. 1218º). • Requisito esencial de la relación obligatoria es que los sujetos sean:

– A) Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben concurrir en toda obligación: Uno activo llamado “acreedor” y otro pasivo llamado “deudor”. – B) Elementos Objetivos: Son la prestación y el vínculo jurídico. El objeto de la obligación lo constituye la prestación. El “vínculo jurídico” es el elemento que liga la persona del deudor con la del acreedor.

2. Elementos Extrínsecos: Son dos: – A) La forma y – B) La prueba. – Con referencia a la forma son de aplicación las disposiciones del Código sobre la forma de los actos jurídicos. El estudio de la prueba corresponde al campo del Derecho Procesal Civil.

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– determinados cuando están individualizados inicialmente. Ejemplo: Juan le debe a Pedro S/. 5,000.00. – determinables o relativamente determinados, cuando la determinación responde a circunstancias que se darán una vez creada la obligación. Ejemplo: José promete S/. 2,000.00 al que encuentre su automóvil extraviado (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre). Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

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Elementos de la Obligación: El Vínculo Jurídico

Elementos de la Obligación: El Objeto

• Siguiendo a Wayar, es indudable que en virtud de la obligación entre el acreedor y el deudor se establece un “vínculo jurídico” o “relación jurídica”. Esta condición, desde Justiniano, se mantiene inalterable. • Hay quienes afirman que no es elemento esencial, porque se trata de un factor común a todo derecho subjetivo (el vínculo está presente en toda obligación jurídica y, por ende, también en la obligación, pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento típico de esta última). • Este razonamiento, según Wayar, es doblemente errado:

• Albaladejo dice que la prestación es el contenido u objeto de la obligación, y está constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. • Alterini, Ameal y López Cabana, señalan como requisitos de la prestación, los que generalmente son estudiados como requisitos del objeto los siguientes:

– a) El hecho de que el vínculo esté presente en toda relación jurídica no basta para negarle el carácter de elemento típico de la obligación, pues con idéntico criterio los sujetos y el objeto, que también integran toda relación jurídica, podrían correr igual suerte. Por ese camino, la obligación quedaría despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el género “relación jurídica”. – b) Al contrario, es precisamente el vínculo jurídico (el juris vinculum de la definición de las Instituciones), el elemento que revela el carácter personal de la relación crédito‐deuda y que explica por qué el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir.

• El vínculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente jurídico, en el sentido de que por medio de la norma jurídica se establece un “nexo” entre el acreedor y el deudor, ubicándolos como polos opuestos en una misma relación jurídica. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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– Posibilidad. La prestación debe ser física y jurídicamente posible. • Hay imposibilidad física cuando materialmente no es factible de realizar como en el clásico ejemplo de “tocar el cielo con las manos”. • Hay imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automóvil, que sólo es susceptible de prenda). – Licitud. la prestación no puede consistir en un hecho ilícito (como si D promete a A matar a N por un precio). A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley. – Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultáneo al del cumplimiento. – Patrimonialidad. En la legislación peruana la patrimonialidad de la prestación no es requerida directamente por ninguna norma relativa al Derecho de obligaciones. Pero a partir de una interpretación sistemática, en especial de la parte relativa a los contratos, la fuente más importante de las obligaciones, concluimos que la patrimonialidad debe estar presente en la prestación (arts. 1351º y 1402º). Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Elementos de la Obligación: La Causa

Teoría del Riesgo

• La palabra causa tiene en el Derecho dos acepciones diferentes: a)Designa a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hechos de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilícitos, etc. b) Otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final significa el fin que las partes se propusieron al contratar. Es este segundo significado el que nos interesa. • Distinción con los motivos. Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar.

• El riesgo: El riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que un bien determinado o determinable sufre pérdida o deterioro durante el lapso en el que se celebra el acto y la ejecución del mismo. • En ese sentido la teoría del riesgo: “Establece quién es la persona que económicamente debe soportar la pérdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el caso de que la pérdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien determinado, el autor será quien responde económicamente ante el dueño del bien, por los perjuicios que haya sufrido”.

– La causa es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la celebración del acto. – Los motivos son los móviles indirectos o remotos, que no se vinculan necesariamente con el acto.

• Ejemplo: en un contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la operación con el ánimo de costearse un viaje a Europa, éste sería un simple motivo que no afecta en nada el acto. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Incumplimiento de las Obligaciones de Hacer

El Pago (I)

• i. Cumplimiento parcial.‐ La obligación es cumplida solo en parte. Ejemplo: De un edificio de 10 pisos solo se construyen ocho. • ii. Cumplimiento tardío.‐ Se cumple toda la prestación pero fuera del plazo acordado para el cumplimiento de la obligación. Ejemplo: La obra se debía concluir en el mes de enero pero se culmina en marzo. • iii. Cumplimiento defectuoso.‐ Aquí la prestación se cumple totalmente, pero sin la calidad que debería haber tenido.

• CONSIDERACIONES VARIAS: – Carácter efímero de la relación obligatoria. – Las obligaciones se celebran para cumplirse. – Acreedor y deudor se obligan con miras a la satisfacción de un interés  patrimonial. – Es regla general que acreedor y deudor, establezcan un plazo  determinado para su cumplimiento. Art. 1240º. • PRINCIPIOS: – Identidad. Art. 1132º. – Integridad. Art. 1221º. – Localización. Art. 1238º. – Puntualidad. Art. 1240º. • NATURALEZA JURÍDICA: – El pago es un deber y un derecho. – Es un negocio jurídico. – Es un simple acto jurídico. – Es un acto debido. • PERSONAS QUE PUEDEN EFECTUAR EL PAGO. ART. 1222º. • VALIDEZ DEL PAGO. ART. 1223º.

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Derecho Civil Patrimonial

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El Pago (II)

El Pago (III)

• Requisitos – No habría pago si el deudor entrega al acreedor aquello que le “debe”, pero se lo entrega a título distinto, como sería el caso de un préstamo, donación, etc. – Que se pague aquello que se debe: – El acreedor no queda obligado a recibir la prestación del solvens, aunque esta sea de mayor valor que la debida. – Este principio puede ser eliminado, si en ello consiente el acreedor: dación en pago, dación en pago necesaria. – El deudor está obligado a ejecutar la prestación convenida y no otra. – Que se pague íntegramente lo debido: – Debe hacerse del modo que se hubiera estipulado parcial o totalmente, porque la voluntad de las partes es ley en los contratos. – Si nada se hubiera estipulado, el pago se ha de hacer por entero, esto es, debe pagarse de una vez la totalidad de la deuda. – El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deben.

• Clases: a. Pago por consignación.‐ Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a través de un tercero, depositando ante éste último la prestación debida. El ofrecimiento del pago por consignación puede ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la Nación, cuando el arrendador no quiere recibir el pago. b. Imputación de pago.‐ Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cual de las obligaciones queda extinguida. c. Pago por subrogación.‐ el pago por subrogación opera cuando un tercero distinto al deudor cumple con el pago de la obligación, convirtiéndose éste en nuevo acreedor del deudor, transmitiéndosele todos los derechos. d. Dación en pago.‐ La dación en pago se constituye en el cumplimiento de la obligación de parte del deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente de lo originalmente pactado. e. Pago indebido.‐ El pago indebido se constituye en producto de un error de hecho o de derecho envirtud del cual se entrega a otro algún bien o cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitución a quien la recibió.

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Otras formas de extinguir la Obligación (I)

Otras formas de extinguir la Obligación (II)

a. La novación.‐ Como su nombre nos lo sugiere, la novación se constituye en la extinción de una obligación, surgiendo en su lugar una nueva. Jurisprudencialmente se establece que: “La novación es una de las formas como se extingue una obligación, y sucede cuando una obligación es sustituida por una nueva que se crea y la reemplaza, e importa la sustitución de una obligación por otra distinta” (Casación Nº 2962 – 98 Cono Norte). b. La compensación.‐ YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, señala que la compensación es “la cancelación de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que participan en él, pero cada vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean recíprocamente créditos que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro” c. La condonación.‐ la condonación se constituye en la renuncia voluntaria que hace el acreedor de todo o parte de su crédito. Un ejemplo de condonación se encontraría constituido por el hecho de que el tenedor devuelva al deudor o girado la letra de cambio con la que garantizaba una deuda bajo su titularidad.

d. La consolidación o confusión.‐ La confusión se produce cuando las calidades de acreedor y deudor recaen sobre la misma persona, por lo que la acreencia se extingue ante la imposibilidad de la ejecución. e. La transacción.‐ Es el acuerdo a través del cual las partes deciden extinguir las obligaciones litigiosas o dudosas evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el iniciado. En este caso, las partes se hacen concesiones recíprocas o sacrificios económicos que se refieran a derechos cuestionados. f. El mutuo disenso.‐ Se constituye en la extinción de las obligaciones a través de la celebración de un acto jurídico con el que acuerdan dejarlas sin efecto.

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Inejecución de Obligaciones (I)

Inejecución de Obligaciones (II)

• La responsabilidad civil contractual y extracontractual como aspectos de un mismo sistema normativo. • REQUISITOS COMUNES A LA RESPONSABILIDAD CIVIL: – Antijuricidad. – Daño causado. – Relación de causalidad. – Factores de atribución. • INDEMNIZAR: – Poner a una persona, en cuanto sea posible, en la misma situación en que se encontraría si no se hubiese producido el acontecimiento que obliga a la indemnización. • ELEMENTOS: – La inejecución de la obligación, que es el elemento objetivo. – La imputabilidad del deudor, que es el elemento subjetivo. – El daño.

a. Dolo.‐ Como sabemos, el dolo puede presentarse en diversas materias del derecho. En el caso del derecho civil debemos entender como dolo aquella actitud a través de la cual, en forma deliberada,no se ejecuta una obligación, convirtiéndose en un incumplimiento voluntario e intencional. Ejemplo: El no pagar una deuda. b. Culpa inexcusable.‐ Estamos frente a una culpa inexcusable cuando el deudor, mediando negligencia grave, no cumple con una obligación. Un ejemplo de este tipo de culpa es aquel en que incurre un transportista que no tiene el cuidado debido respecto de la mercadería que tenía que transportar, constituyéndose así en una omisión temeraria. c. Culpa leve.‐ La culpa leve se constituye en aquella actitud tomada por una persona en la que omite procurar los cuidados ordinarios que cualquiera tomaría para la actividad que se encuentra realizando. Un ejemplo de éste tipo de culpa se encontraría configurada cuando realizada la venta de un animal y programada su entrega, no se cumple con alimentarlo diariamente hasta que llegue la fecha indicada.

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Derecho Civil Patrimonial

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Programa de Actualización Profesional

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Derecho Civil Patrimonial

Contratos

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Antecedentes • Si las personas cumplieran siempre las promesas que hacen; el Derecho Contractual no tendría mayor objeto. • El Derecho Contractual puede tener algo que decir cuando la gente incumple: sus instituciones constituyen un cuerpo sistemático capaz de inducir el cumplimiento de cierto tipo de promesas. • Mientras el Derecho anglosajón parece prestar atención a una noción relacionada con el “intercambio”, el Derecho romano‐germánico recurre al concepto de “patrimonialidad”. • La compra del diario en un quiosco, aunque es un contrato desde el punto de vista jurídico, no lo es desde el punto de vista económico, ya que no tiene ninguna trascendencia de cara al futuro. En cambio, sí la tiene, y por tanto estamos ante un contrato desde el punto de vista económico, un contrato en el que el comprador paga en moneda falsa y el vendedor impugna esta circunstancia o el comprador aprecia algún defecto en el producto y por ello reclama ante el vendedor. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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¿Para qué sirve el derecho contractual?

Contrato Incompleto

• No todas las promesas que formulamos, sin embargo, suscitan el mismo interés del Derecho: – El incumplimiento de la promesa a un hijo para salir de paseo. – El incumplimiento de la promesa de pago hecha a un proveedor. • ¿Cuál es la razón por la que el Derecho Contractual tiene que ver sólo con un tipo de promesas y no con otras? ¿Cuáles son los criterios que habilitan que un determinado asunto, pero no otro, pueda ser discutido en los tribunales? • ¿Por qué son importantes las promesas de contenido económico? ¿Qué es relevante en las transacciones patrimoniales celebradas entre privados? • Desde el punto de vista de la Economía, los contratos mejoran la eficiencia social ya que permiten que los recursos circulen libremente en el mercado mediante transacciones voluntarias.

• Un contrato teóricamente completo describirá todas las contingencias posibles, pero los costos de transacción ‐incluyendo el costo de negociar y redactar los términos‐ y prever los hechos de poca probabilidad hacen que todos los contratos sean incompletos. • Las partes pueden optar por algunos términos o evitar otros por razones estratégicas, con el fin de explotar un poder de negociación superior o asimetrías de información. Así, los contratos son por lo general incompletos. • Las partes se basan en la costumbre, uso comercial, y, al final, en el Poder judicial para completar los términos del contrato. • En la práctica no existen contratos completos, de modo que la idea de “contrato completo” sirve sólo como punto de referencia o comparación (es lo óptimo para las partes, una situación contractual inmejorable).

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El Contrato

Principios (I)

• Concepto • En el caso del contrato, el Código Civil establece una definición respecto de lo que debemos entender por contrato. En ese sentido, nadie puede discutir que el contrato es básicamente un acuerdo de voluntades (dos o más) y que tiene por finalidad específica la de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: • “…la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial”

• La libertad contractual. La libertad contractual constituye una parte de lo que denominamos “autonomía privada. • Presenta algunas características que son conveniente resaltar. – Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo (Art. 1354), concordante con lo establecido en el artículo 62 de la Constitución del Estado, al señalar que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. – En materia contractual, las normas son dispositivas, excepto aquellas que pos su naturaleza sean imperativas (Art. 1356). – Lo expresado en los contratos es obligatorio para las partes. Se presume, además, que lo expresado en el contrato corresponde a la voluntad de las partes (Art. 1361).

• Limitaciones a la libertad contractual – La Ley imperativa – Limitaciones al contenido de los contratos por consideraciones de interés social, público o ético (Art. 1355). – Establecimiento de garantías y seguridades por el Estado por razones de interés social, nacional o público (Art. 1357). – Limitaciones expresas (art. 1366): Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

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Principios (II)

Principios (III)

• La buena fe. Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. • La buena fe puede entenderse de diferentes maneras:

• La equivalencia entre las prestaciones. La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. • Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos. • En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. • Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas. • La fuerza vinculatoria de un contrato • La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales.

– Como causa de exclusión de la culpabilidad. – Como fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso. – Como causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo. Sólo en este sentido puede hablarse del principio de la buena fe, e involucra los siguientes supuestos: • Venire contra factum propium. • El retraso desleal. • El abuso de la nulidad por motivos formales. • El cumplimiento parcial y la moderación de los plazos contractuales. • Dolo facit qui petit quod statim redditurus esset. Contraviene los dictados de la buena fe el que reclama el cumplimiento de una prestación cuando debe restituirla o devolverla inmediatamente.

• d) Principio de conservación del acto. Toda interpretación del contrato debe tender siempre a preservarlo. • e) El favor debitoris. Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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• La obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los compromisos que en ellos hayan adoptado las partes. • Los efectos de los contratos rigen únicamente para los contratantes y sus herederos.

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Elementos del Contrato

Derecho de Contratos

• Tradicionalmente:

• El acuerdo de voluntades es el fundamento del contrato desde un punto de vista económico, al igual que desde el punto de vista jurídico. Lo decisivo es que se trata de un acuerdo voluntario relativo a una serie de conductas futuras que jurídicamente equivalen a prestaciones. • Desde el punto de vista económico, los rasgos fundamentales de la idea de contrato son:

– Esenciales, que son indispensables para la validez del contrato, ya que su ausencia produce su invalidez: el Consentimiento entendido como el acuerdo de voluntades; y el objeto, entendido como la relación obligatoria sobre la cual consienten las partes. El fin y la forma cuando es solemne. – Naturales, los que forman parte de ciertos contratos. Por ej. la garantía o saneamiento que deriva de todo contrato oneroso, la gratuidad en el mandato, onerosidad del mutuo. – Accidentales, que son las estipulaciones acordadas por los contratantes, que no afectan la validez intrínsica del contrato. Por ej. el pacto de garantía del deudor cedido, la condición, el plazo.

• Modernamente: – Los elementos conformantes del contrato son: el consentimiento y la causa o fin del contrato. La forma cuando es solemne. – Los presupuestos o antecedentes previos son el sujeto y el objeto. – Los requisitos legales son la licitud, la capacidad legal, la capacidad natural ( con discernimiento ), la posibilidad física y jurídica, la determinación en especie y cantidad si versan sobre bienes y la voluntad sanamente formada. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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– El concepto económico del contrato se caracteriza por la voluntariedad: quienes participan en el contrato lo hacen voluntariamente – El contrato determina acciones futuras de los contratantes.

• Aunque la idea económica de contrato se relaciona con la idea jurídica que tenemos de éste, los dos conceptos difieren en determinados aspectos: – La noción económica de contrato abarca menos fenómenos de la realidad económico social que la noción jurídica – La noción económica de contrato pone énfasis en aspectos como las acciones futuras y las circunstancias que rodean a dicho contrato. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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El objeto del contrato (I)

El Objeto del Contrato (II)

• “el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones” (artículo 1402º). No obstante ello y pretendiendo abarcar un criterio más amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra constituido por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, aún en el caso de que estos bienes o servicios sean futuros, con la única prohibición de que no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. • Es aquello sobre lo cual se contrata. Nuestro C.c., en su art. 1403 establece que LA OBLIGACION es el objeto del contrato. Luego, continúa diciendo, que LA PRESTACION Y EL INTERES es el objeto de la obligación; y que los BIENES Y SERVICIOS vienen a ser el objeto de la prestación e interés. • Para la doctrina tradicional, es un elemento del contrato; y para la doctrina  moderna es un presupuesto del contrato. En ambos casos, si no existe objeto, el  contrato es nulo.

• Obligación Lícita: La relación obligatoria nacida de un contrato, y sobre la cual las partes estipulan y redactan claúsulas, debe ser lícita; es decir, su finalidad o causa debe ajustarse al ordenamiento jurídico. Ej. la compraventa de órganos, el “corretaje matrimonial” si tiene como objeto la obligación de no hacer vida en común a dos esposos, sino solo asistirse. • Prestación Posible: Los bienes y servicios que constituyen el objeto de la obligación, deben ser posibles, tanto física como jurídicamente. Es decir, los bienes que el deudor va a entregar al acreedor deben ser posibles físicamente. No se puede prometer la entrega de un bien que no tiene posibilidad de existir. De otro lado, el bien que vaya a entregarse tiene que ser jurídicamente posible. No se puede prometer la entrega de un bien que jurídicamente no está permitido. Ej. La compraventa de un bien público. • En el mismo sentido, los servicios deben ser físicamente posibles. No puedo obligarse a realizar un servicio que físicamente no es posible. Ej. resucitar a una persona fallecida. Cambiar el sexo a una persona. Tampoco puedo obligarme a realizar un servicio jurídicamente imposible. Ej. arrendar un bien público. Hipotecar un bien mueble, el vientre de alquiler.

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El Objeto del Contrato (IV)

El Objeto del Contrato (V)

• Contrato Preparatorio y el Compromiso de Contratar: Aquel contrato en que no se realiza un negocio jurídico sino que contiene un compromiso de celebrar en el futuro un contrato definitivo, por lo que la única obligación que surge es la de celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un año, siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo no mayor al indicado. • Contrato Sujeto a Condición: El art. 1404 establece que la licitud del fin o la posibilidad del objeto o bien en contrato sujeto a condición o plazo suspensivo se apreciará al momento del cumplimiento de esos pactos. Mientras la condición suspensiva no se ha cumplido o el plazo suspensivo no ha vencido, la relación obligatoria, objeto del contrato, es ineficaz (no produce efectos todavía). • Contrato a Favor de Tercero. Es aquel en virtud del cual el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de una tercera persona, denominada beneficiaria. Ej. el contrato de seguro, el contrato de transporte de mercadería, la donación con cargo, la renta vitalicia en favor de tercero, la compra en favor de tercero. El contrato se perfecciona y es eficaz con el consentimiento entre estipulante y promitente. Para que la obligación sea exigible, basta que el tercero declare su voluntad de hacer uso de su derecho.

• Contrato sobre Bienes Futuros: La regla general es que las prestaciones se refieran a bienes de existencia actual; sin embargo, es posible obligarse sobre bienes futuros, cuya especie aun no existen al momento de celebrar el contrato. El art. 1409 lo permite. Sin embargo, la entrega del bien se condiciona a que posteriormente llegue a existir. Ej. Sobre crías de ganado, cosecha de productos agrícolas, venta de mercadería por fabricarse, tiendas u oficinas en maqueta, etc. Se diferencia del contrato sobre esperanza incierta, justamente por su carácter aleatorio de ésta última, en el que se asume el riesgo de que no exista. Ej. obligarse a entregar la redada de una pesca, cuyo resultado es incierto. • Contrato sobre Bienes Ajenos: Dado que nuestro sistema contractual es obligacional, el contrato genera solo obligaciones que deben ser cumplidas en el futuro. Es así, que una persona puede obligarse a transferir la propiedad o el uso de un bien que todavía es ajeno, comprometiéndose a realizar los actos necesarios para cumplir esa prestación en el plazo convenido. Aquello está permitido, dado el carácter obligacional del contrato. • En el caso de que incumpla esa promesa, el deudor tendrá que responder por los daños y perjuicios; y restituir las prestaciones recibidas a cambio de su promesa.

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El contrato de opción y la cesión de posición

La Lesión (I)

• El contrato de opción • El contrato de opción puede ser considerado como una variable del contrato preparatorio, el mismo que precisamente se constituye en una opción. En este tipo de contratos, una parte queda vinculada a celebrar un contrato definitivo en el futuro y la otra tiene la opción o derecho exclusivo de celebrarlo o no. No obstante lo expuesto, la opción contenida en el contrato puede ser recíproca, por lo que cualquiera de las • partes puede ejercitar este derecho. • La cesión de posición contractual • La cesión contractual se constituye en aquella facultad que tiene una de las partes cuando la prestación a su favor no ha sido cumplida total o parcialmente, cediendo su posición dentro de la relación contractual a un tercero. Como presupuesto para que opere ésta cesión, se requiere que la parte obligada preste su conformidad antes, durante o después del acuerdo de cesión. Los efectos de la cesión de posición contractual solo tienen vigencia a partir de la conformidad del obligado a cumplir con la prestación.

• En nuestro sistema legislativo, para que se configure la lesión debe existir entre las prestaciones una desproporción mayor a las dos quintas partes, la cual debe surgir a partir del aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes sobre otro. Un ejemplo de ésta figura puede ser aquel caso en que por problemas de salud apremiantes se vende un inmueble muy debajo de su precio en virtud de la rapidez con que se requiere el dinero. La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante o en todo caso a los dos años de la celebración del contrato. • Criterios para su determinación

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– Criterio objetivo: La lesión puede ser enorme, cuando al desproporción es mayor a las 2/5 partes o mayor al 40%; o puede ser enormísima, cuando ella es igual o mayor a las 2/3 partes o igual o mayor al 66.66 %. – Criterio subjetivo: • De parte del lesionado, la existencia de una necesidad apremiante; es decir, encontrarse en un estado que lleva a una persona a concertar un negocio en franca desventaja para su patrimonio con el objeto de evitar un mal mayor. Comprende un estado carencial de urgencia que impulsa al contrato; y, • De parte del lesionante, el aprovechamiento; es decir, la inducción al lesionado a aceptar la desproporción. Forzar la voluntad del lesionado. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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La Lesión (II)

La Excesiva Onerosidad de la Prestación

• Momento de apreciarla: La desproporción debe apreciarse al momento de la celebración del contrato. • Nulidad de la renuncia: Siendo que el instituto de la lesión es de orden público y la norma del art. 1447 del C.c. es imperativa; es inválida la renuncia anticipada a la acción o pretensión de lesión. • Remedios: En aras a la conservación del contrato, el lesionado puede demandar el reajuste del valor, frente a lo cual, el demandado puede consignar la diferencia o también reconvenir por el reajuste, bajo apercibimiento de disponer la rescisión si en el término de 08 días no la paga. En caso de que ya no le sea útil el negocio, el lesionado puede demandar la rescisión del contrato. • Caducidad de la acción: Caduca a los 06 meses de ejecutada la prestación por parte del lesionante; y si no la ejecuta, 2 años desde la celebración del contrato. • Improcedencia de la acción: No procede en contra de las transacciones, en razón a que las partes se hacen concesiones recíprocas, y la decisión es cosa juzgada. Asimismo, no procede en contra de las ventas hechas en subasta pública, porque es allí en que el mercado actúa objetivamente, asignando el valor real. • Lesión en la partición: No puede ejercitar la lesión, el copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.

• Es una situación de excesiva inequidad o desequilibrio entre las prestaciones, sobreviniente a la celebración del contrato por causa no imputable a las partes. Afecta la justicia conmutativa que debe mantenerse en el contrato. • Requisitos:

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– Que la onerosidad de una de las prestaciones sea excesiva o exorbitantemente onerosa. No basta la existencia de dificultad para cumplir o la onerosidad leve. – Que la causa sea posterior y de carácter imprevisible, es decir, inesperado; y extraordinario, es decir, infrecuente. – El contrato sea conmutativo; es decir, que las prestaciones se hayan establecido con precisión. – El contrato sea de ejecución continuada, periódica o diferida.

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Derecho Civil Patrimonial

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Las Arras

Saneamiento Contractual

• Las arras se constituyen en un tipo de contrato a través del cual las partes acuerdan o pactan la reserva de la compraventa de bienes, entregándose como prueba una cantidad de dinero. Es una especie de precontrato debido a que la prestación consiste en la obligación de firmar un contrato en el futuro. • La norma sustantiva establece los siguientes tipos de arras: • a) Confirmatorias: Las arras confirmatorias se constituye en la entrega de una determinada suma de dinero como materialización del compromiso de celebrar un contrato en el futuro. Si una de las partes no cumple con la celebración del contrato futuro, pierde las arras entregadas y la otra puede exigirle el cumplimiento del contrato o su resolución y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. • b) De retractación: Se utiliza en contratos preparatorios y establece la posibilidad de que una o ambas partes puedan retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato respectivo.

• El saneamiento es el término legal asignado a aquella obligación que tiene el transferente de un bien, de remediar los daños que pueda ocasionar al cedente en el caso de que el bien transferido sea materia de evicción, vicios ocultos o por hechos propios del transferente y que no permitan destinar al bien la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor. • Dentro de las clases de saneamiento podemos mencionar a las siguientes: – Saneamiento por evicción.‐ El saneamiento por evicción se da cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de una resolución judicial o administrativa y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Ejemplo: Un inmueble adquirido y que luego es embargado. – Saneamiento por vicios ocultos.‐ En este caso el saneamiento se produce debido a que la cosa adquirida cuenta con defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista en el momento de la transferencia, los cuales no permiten que el bien sea útil a su fin y su existencia impone necesariamente la obligación del saneamiento. – Saneamiento por hecho propio del transferente.‐ Cuando el transferente realiza actos que disminuyen el valor del bien, haciéndolos inútiles para la finalidad de su adquisición, nos encontramos frente al saneamiento por hecho propio del transferente.

Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Interpretación Contractual (I)

Interpretación Contractual (II)

• Así como toda ley necesita ser interpretada al momento de aplicarla al caso concreto. En igual forma, las prescripciones del contrato, que constituyen mandatos de carácter particular, requieren ser interpretadas para establecer su verdadero sentido. Interpretar es indagar sobre el sentido de las palabras, oraciones y cláusulas expresadas. Es reconocer la común intención de las partes. • Ej. Un contrato dice “pollo” y la entrega consiste en un pollo escuálido y asado. El Comprador afirma que por “pollo” se entiende un pollo parrillero gordo y jugoso; el Vendedor afirma que la palabra solo da a entender la especie y deja la calidad del ave a discreción del Vendedor. ¿Cómo resolver? • El Derecho tiene tres vías para evitar conductas oportunísticas: a) evitar que las partes dejen vacíos en los contratos b) en caso que las partes no hayan previsto los vacíos de regulación, que puedan dar lugar a una conducta oportunística, debe hacerlo el Derecho c) el ordenamiento jurídico debe crear los incentivos para que las partes al celebrar el contrato, estén totalmente informadas.

• I. Textual y de Buena fe: El art. 168 del Código Civil establece que “el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”. • La norma manifiesta la tendencia objetivante del Código Civil Peruano. La interpretación deberá tener en cuenta lo expresado, lo que tiene una exteriorización concreta y específica. No debe orientarse a la indagación de la voluntad interna o real, no declarada sino a precisar la voluntad manifestada, partiéndose de la indudable presunción de que ésta última corresponde a la voluntad interna del celebrante del acto jurídico (art. 1361 Código Civil). • Empero, dicha interpretación debe regirse por el principio de buena fe de carácter objetivo. Es decir, la buena fe‐probidad que significa lealtad, honestidad, rectitud, fidelidad, reciprocidad de los contratantes. Los supuestos de conducta del contrato deben ser comparados con una conducta de moralidad standar o modelo para el común de las personas de una colectividad. Así tenemos, la comparación con el “buen padre de familia” o “con el comerciante honesto y leal”.

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Interpretación contractual (III)

Remedios

• I. Sistemática: El art. 169 del Código Civil establece que “las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas “. Se parte del principio de unidad integral del acto jurídico. El acto debe ser integral porque sus partes deben estar sólidamente relacionadas entre sí. El intérprete no puede darle a una cláusula un significado aislado, desarticulado de las demás que integran el conjunto al cual pertenecen. • I. Teleológica: El art. 170 del Código Civil establece que “las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”. • Ante dos sentidos, se elige el que corresponda a la naturaleza y al fin propio del acto. El acto jurídico producido en un caso particular es introducido dentro de la formulación típica legal, según sus caracteres. Se le ubica en una categoría jurídica que viene a ser como su sede funcional. Si se duda ante varios sentidos, se elegirá el sentido sobre el cual tal categoría resulta aplicable. Asimismo, se elige al que corresponda a los fines o funciones del contrato. Al resultado favorable y beneficioso querido por los contratantes. Ej. El coche de un bebé, un carro a control remoto frente a un pacto de prohibición de ingreso de vehículos a un parque.

• Gran parte de la jurisprudencia comprende reglas supletorias que las partes pueden cambiar, no obstante dentro de ciertos límites. La víctima de un incumplimiento, por la regla supletoria, recibe una “indemnización de expectativas”, sin embargo las partes pueden variar este resultado ex ante pactando en el contrato una penalidad. • De esta manera, su capacidad de contratar en torno a la norma de “indemnización de expectativas” queda circunscrita por la doctrina jurisprudencial de la penalidad [“penalty doctrine”], que prohíbe las penalidades que sean irrazonablemente altas. • La “indemnización de expectativas” tampoco es deseable si la judicatura tienen problemas en determinar las valuaciones de las partes al momento del incumplimiento. El mejor remedio es la ejecución forzada, que una corte puede conceder sin determinar la valuación del promisario.

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Derecho Civil Patrimonial

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Contratos Nominados (I)

Contratos Nominados (II)

• Compraventa (Artículos 1529 al 1601)

• Arrendamiento (Artículos 1666 al 1712)

– En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el sólo consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal contrato de compraventa (Casación Nº 1368 – 99 Junín). – Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones recíprocas, oneroso, consensual y conmutativo (Casación Nº 1462 – 98 Huaura). – Obligaciones del Vendedor – Obligaciones del Comprador – Transferencia del Riesgo – Venta a satisfacción del Comprador, a prueba y sobre muestra – Compraventa sobre Medida – Compraventa sobre Documentos – Pactos que pueden integrar la Compraventa – Derecho de Retracto

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Contratos Nominados (III) • • • • • • • •

• Prestación de servicios (Artículos 1755 al 1867) – – – – –

Locación de Servicios (Artículos 1764 al 1770) Contrato de Obra (Artículos 1771 al 1789) Mandato (Artículos 1790 al 1813) Depósito (Artículos 1814 al 1856) Secuestro (Artículos 1857 al 1867)

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Recisión y Resolución Contractual (I)

Permuta (Artículos 1602 al 1603) Suministro (Artículos 1604 al 1620) Donación (Artículos 1621 al 1647) Mutuo (Artículos 1648 al 1665) Hospedaje (Artículos 1713 al 1727) Comodato (Artículos 1728 al 1754) Fianza (Artículos 1868 al 1905) Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral (Artículo 1906 al 1922)

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Recisión y Resolución Contractual (II) RESCISIÓN a) Se debe a una causa existente al  momento de la celebración del  contrato.

– El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona con sólo el acuerdo de voluntades, esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario cederle temporalmente el uso de un determinado bien a cambio del pago de la renta que éste debe abonar (Casación Nº 233 – 2001 Lima). – Obligaciones del Arrendador – Obligaciones del Arrendatario – Duración del Arrendamiento – Subarrendamiento y Cesión del Arrendamiento – Resolución del Arrendamiento – Conclusión del Arrendamiento

a) Se debe a causas posteriores a la  celebración del contrato.

b) Opera por mandato de la ley.  b) Las causas pueden tener origen  Ejemplo: la lesión, la compraventa de  legal o convencional. Por ejemplo: el  un bien ajeno. incumplimiento. c) La rescisión debe ser declarada  judicialmente.

c) Puede ser declarada judicial o  extrajudicialmente, a través de  cláusula resolutoria.

d) Tiene efectos retroactivos, si el  contrato no tuvo ejecución las  obligaciones desaparecen, si tuvo  ejecución, se restituye al estado que  tenía cuando se celebró.

d) Es irretroactiva, produce sus  efectos desde la declaración de la  resolución.

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Apreciación final RESOLUCIÓN

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• De la rescisión del contrato. Constituye un ejemplo de ineficacia funcional. En la rescisión la causal que la provoca no afecta la estructura del contrato, sino a la función del mismo. En el caso de la venta de lo ajeno, el acto es válido, está correctamente estructurado y en forma alguna podría intentarse la nulidad de la venta, por no adolecer el contrato de la causal que afecte su estructura. • La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo, causal que no afecta la estructura del negocio contractual. • La rescisión se declara judicialmente y los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. • De la resolución del contrato. Es una forma de ineficacia funcional que se diferencia de aquella en que la causal, en la resolución, sobreviene al contrato, en cambio, en la rescisión, la causa está presente en el momento de la celebración. • La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva. Por la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. • En la resolución no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.

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• Los contratos sólo son relevantes económicamente si no hay mercados o éstos funcionan mal, de modo que son las partes las que deciden que sucederá en el futuro. Así, las transacciones en mercados organizados (p. ej. bolsa) tampoco tienen trascendencia a futuro, luego no tienen una función propia dentro de la noción económica de contrato. • ¿Por qué la economía no puede explicar el derecho contractual? – 1. La Indeterminación Metodológica – 2. El Problema de la Racionalidad

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Derecho Civil Patrimonial

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Programa de Actualización Profesional

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Derecho Civil Patrimonial

Prescripción y Caducidad

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Prescripción Extintiva (I) • La prescripción adquisitiva como una de las formas de prescripción, a través de la cual podemos adquirir la propiedad de bienes por el transcurso del tiempo. • La prescripción extintiva no actúa como forma de adquirir derechos sino como forma de extinguirlos. • La prescripción extintiva es un mecanismo a través del cual se sanciona la despreocupación del interesado para exigir un derecho dentro de un lapso de tiempo determinado, por lo que una vez transcurrido el plazo establecido en la ley se verá imposibilitado de exponer su pretensión al órgano jurisdiccional. • Casos en que se suspende la prescripción – Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales. – Entre los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales. – Entre las personas que forman parte de una unión de hecho. – Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela. – Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela. – Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede. – Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en ejercicio del cargo. – Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. • El plazo prescriptorio se reanudará cuando desaparezca la causa de la suspensión, debiendo adicionarse el tiempo transcurrido anteriormente.

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Prescripción Extintiva (II)

Caducidad

• Interrupción del plazo prescriptorio

• La caducidad al igual que la prescripción extintiva produce pérdida de derechos por el transcurso del tiempo pero a diferencia de ella, la caducidad sanciona la despreocupación con la perdida del derecho de exponer la pretensión y con el derecho a la pretensión misma o como dice nuestro Código Civil, extingue el derecho y la acción correspondiente. • Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las partes no pueden pactar el mismo. • La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte. • Prueba de la Caducidad: Como la caducidad está determinada por el transcurso del tiempo y su plazo tiene por características la de ser perentorio y fatal, su prueba radica en la constatación de que el plazo se ha cumplido.

– Reconocimiento de la obligación. – Intimación para constituir en mora al deudor. – Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya recurrido a un juez o autoridad competente. – Oponer judicialmente la compensación.

• Si la interrupción ocurre por los últimos dos casos el plazo prescriptorio comenzará a correr nuevamente.

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Programa de Actualización Profesional

Prescripción y Caducidad

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Prescripción

Caducidad

1. La inactividad aplicable es genérica.

1. Se trata de una inactividad referida a  un comportamiento específico.

2. El término de la prescripción es susceptible de variación mediante la  interrupción o la suspensión.

2. El término es rígido.

3. Tiene eficacia preclusiva.

3. Tiene eficacia extintiva.

Derecho Civil Patrimonial

4. La prescripción solo opera a pedido de  4. Opera a pedido de parte y de oficio. parte. 5. La prescripción extingue la acción pero  5. La caducidad extingue tanto la acción  no el derecho. como el derecho.

Responsabilidad Civil

6. En la caducidad no existe un solo  6. Las materias a prescribir y sus plazos  están previstos en un solo artículo, el cual  artículo que señale que materias caducan  es el Art. 2001 del CC. y sus plazos, sino que se desprende a lo  largo de todo el ordenamiento jurídico. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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Derecho Civil Patrimonial

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La Responsabilidad Civil

Responsabilidad Contractual y Extracontractual

• La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación de los particulares, bien se trate de: – Los daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del Código Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. – Los daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual.

• Según el criterio tradicional deben mantenerse como ámbitos separados la responsabilidad civil contractual de la extracontractual, en la medida que el origen del daño causado difiere en un caso y en el otro. Y es ésta, justamente, la posición actual del Código Civil peruano. • Por el contrario, la doctrina moderna, y desde hace mucho tiempo, es unánime en que la responsabilidad civil es única, y que existen solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. • Requisitos Comunes a la Responsabilidad Civil: – Antijuridicidad. – Daño causado. – Relación de causalidad. – Factores de atribución.

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Estructura de la Responsabilidad Civil (I)

Estructura de la Responsabilidad Civil (II)

a. La antijuridicidad

b. El daño causado

– Una conducta es antijurídica no sólo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico. – Dichas conductas pueden ser • Típicas, en cuanto previstas en abstracto en supuestos de hecho normativos; • Atípicas, en cuanto a pesar de no estar reguladas en esquemas legales, la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. – La antijuridicidad típica contractual se encuentra prevista en el Art. 1321 del Código Civil, – La antijuridicidad típica y atípica, es decir, antijuricidad en sentido amplio y material (no formal), fluye de los Arts. 1969 y 1970 del mismo Código Civil. Mag. Percy Milton Soncco Mendoza

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– Aspecto fundamental, pues se entiende que en ausencia de daño no hay nada que indemnizar y por ende no hay ningún problema de responsabilidad civil. – En sentido amplio se entiende por daño la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación. – Puede bien decirse que el daño es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relación social, que el Derecho ha considerado merecedores de tutela legal. – El daño puede ser de dos categorías: patrimonial y extrapatrimonial. • El daño patrimonial es de dos clases: el daño emergente, es decir, la prdida patrimonial efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir. • El daño extrapatrimonial nuestro Código Civil se refiere al daño moral y al daño a la persona, existiendo en la doctrina moderna una tendencia cada vez más fuerte a hablar únicamente del daño a la persona. – El sistema jurídico nacional, en lo que respecta al campo extracontractual, ha consagrado el criterio de la reparación integral de los daños( Art. 1985 C.C.), a diferencia del ámbito contractual, en el cual sólo se indemnizan únicamente los daños directos( Art. 1321C.C).

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Estructura de la Responsabilidad Civil (III)

Estructura de la Responsabilidad Civil (IV)

c. La relación de causalidad

d. Factores de atribución

– Pues si no existe una relación jurídica de causa a efecto entre la conducta típica o atípica y el daño producido a la víctima, no habrá responsabilidad de ninguna clase. – La diferencia de regulación legal en nuestro Código Civil radica que: • en el campo extracontractual se ha consagrado la teoría de la causa adecuada, • en el campo contractual prima la teoría de la causa inmediata y directa. – En ambas clases de responsabilidad civil existen las figuras de la concausa y de la fractura causal. – A la conducta que sí ha producido el daño efectivamente, fracturando el eventual nexo de causalidad de la otra conducta, se le llama justamente fractura causal. – Las fracturas causales en el ámbito extracontractual son cuatro: el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero.

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– Son aquellos FACTORES que determinan finalmente la existencia de la responsabilidad civil, una vez que se han presentado, en un supuesto concreto de un conflicto social, los requisitos antes mencionados de la antijuricidad, el daño producido y la relación de causalidad. – En materia de responsabilidad contractual el factor de atribución es la culpa. • En el campo contractual la culpa se clasifica en tres grados: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el dolo. • En el campo extracontractual, de acuerdo al código actual son dos los factores de atribución: la culpa y el riesgo creado. – En el lado extracontractual se habla únicamente de culpa y también de riesgo creado (Arts. 1969 y 1970 C.C.). Aun cuando debe destacarse que al haber invertido la carga de la prueba en el Art. 1969, se ha llegado a objetivar el sistema subjetivo de la responsabilidad civil por culpa, en el ámbito extracontractual. – La diferencia entre ambos factores(culpa y riesgo creado) de atribución es evidente, y apunta principalmente a que: • En el sistema subjetivo el autor de una conducta antijurídica que ha causado un daño, debe responder únicamente si ha actuado con culpa, entiéndase dolo o culpa. • En el sistema objetivo del riesgo, además de las tres condiciones lógicamente necesarias, sólo se debe probar fehacientemente que la conducta que ha causado el daño es una peligrosa o riesgosa, sin necesidad de acreditar ninguna culpabilidad.

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UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO I. INTRODUCCIÓN El propósito de este ensayo es presentar algunos aspectos esenciales del análisis económico del derecho, mostrar el grado de incomprensión teórica al que ha sido sometido en nuestras tierras, y señalar lo que, en nuestra perspectiva, debiera ser su superación: un abordaje más sofisticado que aproveche las poderosas herramientas analíticas de la acción humana individual y colectiva en un contexto institucional, que es de gran utilidad para el Derecho. Todo ello dentro de los estrechos márgenes que impone el ensayo. 1. Entendiendo el "Análisis" Económico del Derecho En primer lugar corresponde señalar que el "análisis económico del derecho" no surgió o una dogmática, sino como una perspectiva analítica1. Para cumplir con esa tarea, se partió de la ciencia económica, porque es la que más rigurosamente había estudiado la conducta humana y extraído reglas que la hacían predecible, otorgándole un estatus científico nada despreciable. ¿Qué es lo que se aprovechó de la ciencia económica?. En palabras de Coase2: si la definición más aceptada de la economía la concibe como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos con usos alternativos" (Robbins), no debería ocultársenos su carácter esencial: es un análisis de las elecciones". El estatus científico del análisis económico parte del individualismo metodológico, es decir, de las elecciones que haría el individuo a fin de maximizar su utilidad ; se vale de las reglas de la economía para predecir esa conducta ; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de análisis modélico para el estudio de situaciones empíricas. Esta metodología ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos: contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofía política, derecho penal. La primera cuestión que nos interesa examinar, se relaciona con las distorsiones hermenéutica con que ha sido presentada esta escuela. La segunda hipótesis de trabajo, es señalar que hay muchos abordajes similares sobre la conducta humana que han permitido comprenderla mejor, de un modo más complejo,

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El enfoque analítico es profundamente diferente del dogmático que se utiliza habitualmente en el derecho. Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas jurisdicciones de Estados Unidos, con una base empírica lográndose extraer un parámetro de conducta:aquellos jueces que son elegidos por votación, están más inclinados a fijar montos indemnizatorios más altos cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones. TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court Politics: The political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of Chicago Press. COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economía 1994.

dejando atrás ciertas simplificaciones a las que llevó el análisis económico del derecho. II. LAS DEFORMACIONES La metodología que estudiamos ha sido distorsionada por presentaciones anómalas, que mencionaremos seguidamente. 1. La Interpretación Liberal Se suele identificar al análisis económico con la interpretación liberal de la economía, que sostiene que el Derecho tiene una importancia menor, facilitativa y no regulatoria; que la desregulación es necesaria a fin de superar rigideces y que sólo el mercado tiene aptitud para asignar bienes y derechos. La circunstancia de que esta corriente haya nacido en ambientes inspirados en el liberalismo económico ha dado un fundamento suficiente para estas afirmaciones. En muchos casos pareciera que el liberalismo, la desregulación y el análisis económico son inescindibles. Este es un aspecto de la cuestión: el valorativo, y se vincula con una corriente específica dentro de la escuela del análisis económico: la ortodoxa. Pero es necesario señalar que no es representativo de las múltiples derivaciones que hoy presenta esta corriente, ni tampoco de sus efectos. Por otra parte, y particularmente en la Argentina, los enfoques "liberales" suelen ser intervencionistas: un ejemplo es el plan económico establecido por la ley 23928 ("Plan de convertibilidad") que se declara profundamente liberal, se sustenta en una rígida regulación del mercado cambiario, al establecer la paridad peso-dolar. Tampoco es posible limitar el análisis a la "desregulación"3, ya que la relación entre regulación y desregulación del mercado, no es unívoca, sino variable y se ajusta a parámetros que es necesario estudiar4 detenidamente. Este enfoque nos parece una simplificación apriorística injustificada, que nos priva de la apreciación del rico debate interno que se da en esta escuela, y de los aportes que esta corriente ha dado a la metodología. El debate valorativo es importante, e involucra los aspectos ideológicos externos al Derecho, como así también la jerarquía de valores interna del ordenamiento: Justicia vs. Eficiencia. Sin embargo, es un campo específico de indagación que puede ser separado de la cuestión metodológica, ya que aún postulándose la primacía de la Justicia sobre la Eficiencia, es necesario especificar cómo lograrla. 2. La Interpretación Absurda Muchos tienen la idea de que el análisis económico es sinónimo de bajar costos, lo cual, sin ninguna otra consideración, puede

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Conf BUSTAMANTE, Jorge, "Desregulación-Entre el derecho y la economía", Abeledo Perrot, Bs.As., 1993. La competencia suele ser regulada: La competencia deportiva de automóviles de Fórmula uno o la del rugby, que son difíciles, son las más reguladas entre los deportes; se trata de que todos compitan con motores y diseños similares para que el espectáculo no se malogre. En los grados más altos y sofisticados de competencia económica, se utilizan regulaciones complejas, como la de la bolsa de valores o la de un mercado regional a fin de evitar distorsiones.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL llevar a una interpretación absurda5. Gran parte de estos 5. Las Relaciones entre Derecho y Economía equívocos son provocados porque el análisis económico del Siguiendo con la tarea de despejar campos ajenos a nuestro derecho presenta una lógica casi irrefutable en el plazo propósito, debemos señalar la necesidad de distinguir los inmediato. Sin embargo, las teorías causales más sofisticadas y diversos tipos de relaciones entre "Derecho" y "Economía". el enfoque institucional han demostrado que una baja de costos Entre ambas disciplinas hay todo tipo de vínculos: puede tener efectos inmediatos benéficos, pero desastrosos en a)- Vínculos valorativos: es el diálogo entre "Justicia" y el mediano plazo. Toda medida tiene un contexto relacional con "Eficiencia", al que hemos hecho referencia, en el campo de la el que se vincula y que es necesario tener en cuenta. filosofía de los valores ; Algunos sostienen que el costo de manutención de un preso b)- Vínculos sociológicos: se han establecido relaciones justifica la pena de muerte porque esta es más barata; o que metajurídicas; por ejemplo el marxismo sostiene que la buscar a un ladrón que robó mil pesos no se justifica si el costo economía es la infraestructura que determina una de hacerlo es de diez mil. El hecho de que muchos autores superestructura, dentro de la cual se encuentra el Derecho ; emplean ejemplos simples para mostrar paradojas o absurdos, c)- Sociología jurídica: la sociología jurídica se preocupó desde no significa que deba aplicárselos literalmente o utilizar una antiguo por los problemas de interferencia reciproca entre las lógica simplista. disciplinas jurídica y económica: quien influencia a quien6; 3. La Interpretación Interesada y la Propagandística d)- La economía como supuesto de hecho de la norma jurídica: En Argentina, el análisis económico no ha surgido en los foros en este enfoque, no se trata ya de una relación universitarios sino en los medios de comunicación, como interdisciplinaria, puesto que lo económico integra el supuesto argumento en favor de alguna posición. de hecho de la norma jurídica. Por ello y desde siempre, los De este modo, cuando se habla de "disminución de costos", se datos jurídicos se refirieron a lo económico y lo regularon. Lo refiere a los costos de alguien y no a los de la sociedad, que son característico es un papel ciertamente pasivo de la economía en los que ha estudiado el análisis económico. Bajar los costos para éste tipo de análisis, ya que se limita a integrar el concepto de un sector importa trasladarlos y que otro los soporte; ello "supuesto de hecho" o fattispecie. Esa función se advierte puede realizarse porque el Derecho lo considera justo, pero cuando el legislador se refiere al objeto susceptible de para tomar esa decisión se necesita del Derecho y no de la "apreciación pecuniaria"; o al "ánimo de lucro" en la Economía. En cambio, la Economía persigue la eficiencia que es compraventa comercial, o a la fijación del precio según la la búsqueda de un optimo, y no el traslado de la ineficiencia. costumbre del lugar. Los supuestos de hecho son generalizables Otra presentación anómala es la "propagandística", impulsada y justifican regulaciones distintas. Así sucedió con la separación por aquellos que tuvieron algún contacto con el tema y se han del derecho comercial, como estatuto del comerciante; o con el transformado en sus divulgadores, ostentando el mérito de ser estatuto laboral, que visualizó al hombre en cuanto trabaja, o los "primeros traductores" con el propósito subalterno de lograr con el denominado "derecho económico"7. algún reconocimiento académico de una universidad extranjera. Desde este punto de vista, el Derecho permanece neutral frente Las simplificaciones dogmáticas no son buenas ni serias, y a las asignaciones que opera el Mercado, antes y después de descuidan la complejidad que plantea la aplicación de modelos que la norma iusprivatista lo regule. Se desentiende de los en realidades distintas. esquemas distributivos existentes con anterioridad y que Este tipo de enfoques interesados, que se proponen beneficiar definen el supuesto de hecho a tratar, como así también de los a algún sector, desjerarquizan y desprestigian a esta que la propia normatividad genera con posterioridad en virtud metodología. de su actuación. 4. La Interpretación "Mesiánica" El cambio actual es, justamente, la pérdida de neutralidad del Muchos se han lanzado a una crítica frontal del "economicismo" derecho privado frente a la economía. y del "mercado", lo que los lleva a rechazar "in totum" la e)- Derecho público y macroeconomía: A mediados de siglo, investigación metodológica aportada por el análisis económico imperando el modelo keynesiano, surge un Estado del derecho. intervencionista y, coetáneamente, un Derecho de la Un análisis serio de la cuestión no debiera prescindir de las planificación, que se ocupa directamente de las variables necesarias distinciones. El debate valorativo nos plantea la macroeconómicas. El modelo intervencionista de la economía búsqueda del punto de ponderación entre la Eficiencia y la hizo necesario un derecho de la intervención que debía estar Justicia, para lo cual hay estudios de gran profundidad en el modulado sobre la base del análisis macroeconómico. ¿Cómo campo de la filosofía. Otro problema distinto es el análisis de las planificar?, ¿cómo intervenir?,¿ hasta dónde hacerlo?, eran sus metodologías y técnicas para estudiar el funcionamiento de los preguntas. Es importante la pretensión jurídica de modificar el individuos actuando en sociedad, lo que es de primordial mercado, de regularlo, de adaptarlo a las necesidades de la importancia como presupuesto de funcionamiento del sistema planificación centralizada e intervencionista. Este modo de jurídico ; este es el campo de la metodología analítica. vinculación es del orden del derecho público y se vincula con la Ambas esferas de investigación son válidas e igualmente macroeconomía. En una segunda etapa podría señalarse que arduas. Lo que no resulta justificable, es la postura cómoda que como el Estado se ha vuelto menos intervencionista, surgen los muchos adoptan, de postular objetivos mesiánicos: debe modos de control del mercado denominados indirectos. Se lograrse la Justicia y combatir el Mercado, sin decir cómo se vincula entonces el derecho económico con las normas sobre lograría ese propósito. competencia y monopolio. La afirmación de objetivos con despreocupación del estudio de los medios para alcanzarlos, ha llevado a un Derecho 6 En el derecho privado patrimonial los vínculos son fácilmente declarativo, sin aplicación real, con grandes perjuicios para los detectables y de mutua afectación. El fenómeno económico de la "débiles" del mundo social. inflación impactó en el derecho dando lugar a institutos como la

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Así sucedió a un gerente de Banco que recibió órdenes de disminuir sus costos y despidió al policía que custodiaba el tesoro; la consecuencia fue que al poco tiempo robaron el Banco.

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indexación o la excesiva onerosidad sobreviniente. Inversamente, una norma jurídica como la ley 23928 que instrumentó el denominado "plan Cavallo" en el aspecto monetario, tiene efectos ordenatorios en el plano económico. AGUINIS, Ana M. "El derecho económico; una disciplina sin dogmatismos", Rev. D. Industrial, año 11, 1989, pag. 282.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL No es este nuestro campo de estudio, porque el derecho Esta circunstancia revela que se trata, antes que todo, de un privado se relaciona con el análisis microeconómico y con la método de análisis que se pretende aplicar a campos diversos. conducta de cuya interacción surge un orden caótico, antes que No discutiremos aquí su compatibilidad en todos ellos, y nos con la planificación centralizada8. limitaremos a mostrar algunas cuestiones referidas al derecho III. CARACTERIZACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL privado patrimonial. DERECHO Ante todo, es necesario señalar que el debate dentro de la 1. Delimitación escuela del análisis económico es riquísimo y que hay muchas La depuración conceptual parte del despejamiento de los malos variantes, siendo las principales, las que mencionamos a entendidos y del acotamiento del campo de estudio. De esas continuación. operaciones de limpieza queda el método de análisis, del que 2. La Corriente Positiva suprimiríamos la característica de "económico", ya que es la La economía positiva pretende describir la realidad económica a que provoca prevenciones entre los juristas, por lo menos en fin de construir un cuerpo conceptual predictivo. No se plantea nuestro ámbito ; veamos primero los presupuestos. lo que debe ser, sino lo que es y lo que sucederá12. En esta La macroeconomía estudia la economía en su conjunto; la concepción, la economía positiva es una ciencia empírica cuya producción total de bienes y servicios, variaciones en el nivel meta final "es el desarrollo de una "teoría" o "hipótesis" que medio de precios, producto bruto y otros conceptos de genere pronósticos validos acerca de fenómenos no observados dimensión macrosocial. La microeconomía estudia la conducta todavía". de los agentes económicos individuales y de mercados e Asumiendo esta idea, un grupo de autores ha señalado que la industrias específicos; su centro de atención son los precios y función del análisis económico es describir el proceso de las cantidades producidas de bienes y servicios específicos y la adjudicación de bienes escasos y elaborar predicciones. manera en que los mercados determinan conjuntamente la Dice Richard Posner13 que "la economía es una poderosa distribución de los recursos escasos entre los millones de usos herramienta de análisis de un amplio campo de cuestiones de posibles9. interpretación de la ley"; "es la ciencia de la elección humana" y Si se tiene en cuenta que el interés de la microeconomía es la ello implica la definición del hombre como un racional conducta humana, los precios, y la asignación de recursos maximizador de su propio interés, que la gente responde a escasos, se comprende bien por qué el Derecho Privado se intereses, y que cambiando los incentivos se pueden cambiar relaciona con ella. Nuestra disciplina se ha interesado las conductas. Los economistas no nos dicen cómo la Sociedad progresivamente en temas tales como la conducta de los puede ser manejada, ellos no nos dicen si la distribución de consumidores, la publicidad, la oferta de bienes y de servicios, ingreso y riqueza es justa, pero serán capaces de decirnos algo la accesibilidad a ellos, la organización de las empresas, la acerca de los costos de alterar un estado de cosas y acerca de competencia, la propiedad sobre determinados bienes10. las consecuencias de las diversas políticas. ¿De qué se ocupa el análisis económico del derecho?11: El objetivo es la eficiencia, y la función del Derecho es hacer que El análisis económico se ha aplicado en muchos campos: en la el Mercado funcione para lograrla. política, en la ética, en el derecho público, en el privado, en el En este plano las regulaciones son, como norma general, área penal, en el derecho procesal, en el derecho de los rechazadas14. El Mercado como tal es un modelo teórico, en el contratos, de la responsabilidad, de la familia; pareciera no que existen leyes que explican relaciones causales cuasi haber límites. necesarias, que el Derecho debe seguir. El Derecho se transforma en una estructura redundante, que sólo adopta y repite las reglas económicas a fin de facilitar la 8 Uno de los grandes debates iniciales que dio la escuela del análisis actividad de los particulares. económico fue la crítica a la planificación centralizada: el Se ha criticado a esta posición por ser paneconomicista, por "planificador" carece de información suficiente para ordenar un mundo complejo y diverso, y produce altos costos. Se propone en allanarse excesivamente a las demandas del Mercado, por cambio que el ordenamiento socioeconómico sea el resultado del despreocuparse del Derecho, por ser incompatible con la consenso que se logra a la través de la múltiple interacción de tradición del derecho civil continental de base romanista. acciones individuales. Esta modalidad tiene su explicación a través 3. La Corriente Normativa de la teoría del caos, que permite comprender la variabilidad, En una posición distinta, se ha señalado que es posible flexibilidad y multiplicidad de esos resultados. establecer modelos que permitan situaciones económicas 9 FISCHER, Stanley, DORNSBUCH, Rudiger, SCHMALENSEE, Richard, alternativas a las que produce el Mercado; en base a ello "Economia",trad. Luis Toharia y Esther Rabasco, ed Mac Graw-Hill, establecer escalas comparativas entre los efectos y un deber SA, seg. ed. 1990, pag.17 10 Sobre este tema ver: REICH, Norbert, "Mercado y Derecho", ser. SANTOS BRIZ, Jaime, "Derecho económico y derecho civil", REv. La conclusión es, a diferencia de la escuela positiva, que el Der. Priv. pag. 42.y ss; HOLTZ, Eva, "Mercado y Derecho", Derecho no sólo adopta, sino que regula el Mercado corrigiendo sus imperfecciones. Fundación de cultura Universitaria, Montevideo, 1993). 11

En castellano ya hay una importante bibliografía: POLINSKY, Mitchel, "Introducción al análisis económico del derecho", Ariel, Barcelona, 1985; TORRES LOPEZ, Juan, "Análisis económico del derecho", Tecnos, Madrid, 1987; SCHAFER, Hans, OTT, Claus, "Manual del análisis económico del derecho civil", Tecnos, 1986; ARROW, J.K, Elección social y valores individuales", Inst. de Est. Fiscales, Madrid, 1974, PALOMA DURAN Y LALAGUNA, "Una aproximación al análisis económico del derecho", Comares, Granada, 1992; ; SMITH, Juan Carlos, "Sobre el derecho y la economia".ED.115-877. CALABRESSI, Guido, "El coste de los accidentes". Un estudio específico en relación a la responsabilidad del fabricante puede leerse en KELLY, Julio, "Responsabilidad del Fabricante", ed Heliasta. También nuestro trabajo en colaboración con MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho Monetario", Rubinzal y Culzoni, 1989.

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La obra más citada en el tema es la de Friedman "Essays in Positive Economics" University of Chicago Press, Chicago 1953. También ver: Hahn, F-Hollis, M, "Filosofia y Teoría económica", F.C.E. México 1986. POSNER, "Economic Analysis of law", Little Brown Co, Boston, 1972, pag.1,2,3,4. En su última obra, Posner realiza una crítica de las cuestiones éticas y constitucionales, caracterizándolas como mistificaciones, y postulando el estudio empírico de los problemas legales. Conf: POSNER, Richard, "The problematics of moral and legal theory", Harvard Univ Press, 1999. STIGLER, G.J, "The theory of economic regulation", Bell Journal of economics, 1971, 2.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Calabressi15 ha puesto de manifiesto este tema en relación a los hipotético19. Von Neumann señala que "los modelos son costes de los accidentes. construcciones teóricas que suponen una definición precisa, 4. El Método del Constructivismo Jurídico exhaustiva y no demasiado complicada; deben ser también Ackermann16 dice que el mundo ha cambiado; frente a ello los parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen juristas partidarios del realismo han adoptado una posición importancia para la investigación en curso. ..Se requiere la intermedia. No rechazaron las doctrinas legales, sino que se semejanza con la realidad para que el funcionamiento del manifestaron escépticos respecto de su abstracción y modelo sea significativo..." 20. pretendieron adaptarlas intuitivamente a la realidad; de este No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo modo se perdieron en un casuismo que puede conducir a ha hecho con el de la sociedad originaria de Hobbes, o el enormes injusticias. contractualista de Rousseau, o los más modernos de Rawls. Sin Los constructivistas se valen de modelos que permitan embargo, en la dimensión analítica se procede con modelos presentar las deficiencias del sistema intervencionista. Hay que formales. Su aparición es consecuencia de los estudios en el ampliar el supuesto de hecho17; ya no se puede depender de los campo del comportamiento21 y de la aplicación de la protagonistas de disputas particulares para que presenten matemática a la lógica22. Probablemente este diálogo entre la todos los hechos significativos y articulen todos los valores matemática y las ciencias sociales haya alcanzado su más relevantes; su controversia puede ser atípica. La disputa se importante formulación en la antropología estructural, que es vuelve policentrica, y es necesaria la coordinación. El problema una buena base para ensayar las comparaciones que ahora bilateral es síntoma de un problema de desorganización social. estudiamos23, pero en el Derecho los desarrollos recién Todo ello no se puede hacer sin manejar información y sin comienzan. someterla al uso de los ordenadores. Afirma Ackerman que es la La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad continuada hostilidad hacia el formalismo lo que condenará a de predicción. Su carácter sistemático exhibe una interrelación, los juristas a la impotencia de la investigación en la era moderna de modo que la modificación de uno de sus elementos permite y que permitir que los alumnos se reciban sin un mínimo observa de qué modo se transforma el conjunto. conocimiento de razonamiento estadístico y económico El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia constituye un escándalo18. de las condiciones económico-sociales en deba operar, que IV. PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL constituyen por sí mismas un tema ajeno. Sin embargo, éstas DERECHO son relevantes a la hora de definir las premisas modélicas. 1. El Individualismo Metodológico El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin El presupuesto teórico básico de la escuela den análisis contemplación de los contenidos de justicia o injusticia de las económico es el individualismo metodológico. Como lo hemos mismas, ya que este es otro tema distinto. señalado, rechaza toda idea de planificación centralizada, para La investigación en las ciencias sociales es posible porque sus basarse en el análisis de la acción humana individual. Los leyes son traducibles a modelos cuyas propiedades formales individuos son los que mejor conocen el valor que tienen los son comparables, con independencia de los elementos que las bienes y debe respetarse esta "soberanía del consumidor. componen24. Las conductas individuales están orientadas a fines, y dentro de El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de ellos, el análisis económico toma en cuenta un aspecto: "Los mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar". Al de un bien entran en contacto para comerciarlo"25. Mas perseguir este propósito, cada sujeto ordena sus preferencias, específicamente, es un modo de asignación de recursos deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los otra acción (coste de oportunidad), considera los costos de la mismos, producido por los agentes económicos a través de decisión tomada (costos de transacción) y actúa. Cada individuo oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un está condenado a elegir, porque los bienes son escasos, y no método, lo distingue de su antigua concepción que asimilaba el hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, decisión puede ser o no consciente, pero el análisis económico para comprenderlo abstractamente como un mecanismo. construye un modelo sobre esta premisa. Dentro de la categoría de los métodos de asignación, lo Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas podemos distinguir claramente de la planificación estatal o probabilísticamente, son suficientemente predecibles, aunque sectorial, en virtud de que las decisiones se toman de un modo en algún caso existan excepciones. Ello ocurre porque la descentralizado; son los operadores económicos los que, a estructura de costos de oportunidad y de transacción orientan través de múltiples encuentros comerciales contribuyen al las conductas en sentidos estables. resultado final. 2. La Utilización de Modelos Analíticos El análisis económico utiliza un modelo: el mercado como método de asignación de recursos. Este concepto no es 19 Téngase en cuenta que la noción de modelo deviene luego de un proceso de formalización matemática muy utilizado en la ciencia utilizado en su función real, sino como un modelo teórico 20 15

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CALABRESSI, Guido, "El coste de los accidentes", Ariel Barcelona, 1970; CALABRESSI-BOBBIT, "Tragic choices", Norton Co. N. York, 1978. ACKERMAN, Bruce, "Del realismo al constructivismo jurídico" Ariel, Barcelona, 1988. Hemos sostenido esa tesis en nuestra obra "Las normas fundamentales del Derecho Privado", Rubinzal y Culzoni, 1995. También critica al jurista economicista por ser incompleto. Satiriza Ackerman la justificación de Posner acerca de la esclavitud: mientras el valor en dólares de nuestro trabajo como personas libres fuera mayor que nuestro valor en dólares como esclavos, nada tendríamos temer al gran dios Eficiencia.

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actual. VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944. VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teoría de los juegos. Conf. BOOLE, George, "El análisis matemático de la lógica", Madrid, 1979, ed Catedra. LEVI STRAUSS, Claude, "Antropología estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977, pag.249) Conf. ELSTER, Jon, "Lógica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994. Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economía", Mac Graw-Hill, segunda edición, 1989, pag.53.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de 5. El Teorema de Coase planificación económica descentralizada. El esquema En un trabajo clásico27, Ronald Coase realizó una serie de distributivo final no es previsto ex ante, como en la proposiciones analíticas que luego fueron llamadas "El teorema planificación, sino que surge ex post, como derivado de la de Coase" y que pueden resumirse de la siguiente manera: a)interacción compleja de conductas económicas. En virtud de en un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de ello, tiene como característica metodológica, su flexibilidad a los competencia perfecta, y en ausencia de costes de transacción, cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o las partes arribarán a una solución eficiente. De ello se deduce externas, y además, que la distribución final esta sometida a que el Derecho está enfocado a garantizar que funcione el riesgo, siendo impredecible. modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de 3. El Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos garantizar condiciones de libertad y seguridad ; en definitiva, suceden ; de este modo el proceso judicial se basa en la reducir los costos de transacción. Cuando ello no es posible y reconstrucción de lo sucedido algunos años atrás; un pronóstico los costos de transacción son tan altos que dificultan la solución póstumo. Una vez efectuada esta reconstrucción, la compara del mercado, el Derecho debe proveer una solución, pero ésta con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", debe ser modélicamente fundada en la lógica de lo que harían definiendo la razonabilidad conforme a estándares y principios dos sujetos negociando libremente. jurídicos. Afirma Rawls26 que lo razonable es la capacidad de 6. Costo de Transacción comprender la justicia, y se ve representada por las distintas En la búsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las restricciones a las que se someten los sujetos de la situación partes pueden encontrar una serie de obstáculos que pueden original, y las condiciones impuestas a su acuerdo. ser denominados costos de transacción. Para Matthews "son los En cambio, la economía prefiere análisis ex ante, ya que toma costes derivados de la suscripción ex ante de un contrato y de en cuenta las consecuencias que tales o cuales elecciones en el su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los mercado tienen para el conjunto escaso de bienes disponibles ; costes de producción que son los costes de la ejecución de un se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor: contrato"28. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la es el modelo del hombre racional. iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las El análisis económico comienza a mirar el problema mucho partes involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, antes de que este se plantee: en el momento en que las partes el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un podían haber reorganizado sus actividades de modo que acuerdo, el que resulte de la negociación, el de la obtención de evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador potencial de información sobre precios y calidad ; la información legal ; el sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y control del comportamiento de los contratantes. por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se problemas o podrán hacerlo a muy alto costo. materializa ex post. Los actores racionales utilizan técnicas El derecho privado tiene una relación muy estrecha con este probabilísticas elaborando esquemas de previsión y para ello concepto, y se relaciona con el nivel de intervención admisible necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no esos datos son las regularidades que presentan las conductas, y de costos de transacción. tal estabilidad es posible deducir reglas. 7. Costo de Oportunidad Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teoría de la propio interés y que la gente responde a ellos, se pueden acción. Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un deducir predicciones sobre lo que harán los hombres; esto es objetivo determinado, asume un costo, que es igual al valor de leyes. Además, se puede establecer que cambiando los ese recurso si se le da un uso alternativo ; es el sacrificio de las incentivos se pueden cambiar las conductas. demás cosas que habríamos podido obtener si no hubiéramos 4. Niveles de Optimalidad realizado la opción. Expresado de otra manera son los costos a Este tema ha sido muy discutido en la ciencia económica y en la los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte ciencia política, y sin embargo es de una gran utilidad en el de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de la bien de otra manera más eficiente. riqueza y el punto en que ello es eficiente. Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y El óptimo presentado por Pareto señala que el nivel de recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el eficiencia se alcanza en una situación en la que sólo se consigue mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer, una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal dormir, ver televisión, trabajar en el jardín y participar en motivo un perjuicio. Es un esquema de distribución de bienes muchas otras actividades29. Este criterio puede ser utilizado escasos en un punto de tensión, que se asemeja mucho a lo que para mensurar los daños resarcibles cuando se refieren a puede hacerse en materia de derechos competitivos. actividades por las que no se percibe un ingreso salarial. La regla de Kaldor-Hicks establece que una decisión en virtud de Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y se producen y consumen utilizando bienes por los que se ha como mínimo, otro resulta perjudicado, sólo debe tomarse si pagado un precio. De este modo, tienen un precio sombra, que resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del surge de valorar su costo de producción. Ello puede ser aplicado favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver muchos problemas indemnizatorios. 27

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RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988, Barcelona, pag 25.

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COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of Chicago Press. Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-910. BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987, pag. 19

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, Se advierte en muchos autores la intención de ignorar las leyes la salud, el altruismo, la envidia.." 30. de otras ciencias, como si el Derecho pudiera funcionar de un En el plano jurídico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o modo autónomo. Esta es una pretensión vana: escapa a nuestro no cumplirlo pagando una indemnización, es una decisión que poder el ordenar que el oleaje del mar se detenga; tampoco involucra costes de oportunidad. La función es importante toda podemos derogar las leyes científicas. vez que introduce una suerte de valoración del "costo- Las regularidades que la ciencia ha logrado describir en la beneficio" de cada acción, siempre que se trate de elementos naturaleza no pueden ser ignoradas por el Derecho. Por el cuantificables. contrario, debe contar con ellas y si entiende que conducen a VI. LA TEORÍA DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN EL un orden injusto debe estudiar de qué modo puede intervenir. CONTEXTO INSTITUCIONAL No postulamos una homologación de las leyes económicas por 1. Los Límites del Análisis Económico parte del Derecho. El hombre no tiene sólo una dimensión de Habiendo presentado algunas nociones del "análisis económico anchura, que es cuantificable; también hay una dimensión de del derecho", estamos en condiciones de mostrar algunos de profundidad, que es irreductible a fijaciones exactas; el campo sus límites. de lo normativo es especialmente este último aspecto. El En primer lugar, la teoría de la elección racional presenta Derecho tiene aspiraciones, postula un deber ser, y por ello se algunas fallas, puesto que es indeterminada y necesita ser vale de la lógica deóntica que no es común en otras ciencias suplementada. La acción racional implica tres operaciones de descriptivas. optimización: hallar la mejor acción para creencias y deseos Por esta razón interactúan el modelo del hombre racional y del dados; formar la creencia mejor fundada para una prueba dada hombre razonable, corrigiéndose mutuamente y expresando los y acumular la cantidad atinada de pruebas para deseos dados y ámbitos de las leyes basadas en lo cuantitativo y el Derecho. creencias previas. La acción puede fracasar por acumulación de No ignoramos también que los hombres pueden actuar con pruebas escasas como por pruebas excesivas. En otros casos menos previsión que la que tiene en cuenta el modelo del puede haber óptimos múltiples, que se dan cuando el agente hombre racional. Justamente es eso lo que muestra el modelo siente indiferencia ante una o más posibilidades, cada una de coseano: el vacío de racionalidad del mundo jurídico real; se las cuales se juzga superior a todas las demás; en éste caso hay pone en evidencia que hay problemas que no se solucionan con que suplementar la elección con otros enfoques para predecir "contratos de contingencia", sino que muestran obstáculos cuál de las posibilidades equioptimas se escogerá. estructurales. Las normas sociales pueden suplementar o reemplazar la Además, muchos autores descreen de la racionalidad de la racionalidad en la explicación de la acción y de ese modo acción humana, tanto individual como colectiva33, de modo que establecer un vínculo. no es un axioma incuestionable. La meta de las ciencias sociales debe consistir en elaborar una Sin embargo, no parece desdeñable el valor indicativo de tales teoría general de la acción que comprenda las motivaciones leyes, y menos aún su utilidad para fines específicos. orientadas hacia los resultados y las motivaciones no 2)- La Acción Colectiva consecuencialistas31. Otra falencia, a nuestro juicio grave, del análisis económico, es En segundo lugar, es necesario señalar que el análisis la despreocupación por la acción colectiva. Al respecto, es económico es válido en cuanto importa tomar leyes de la necesario señalar que el problema de escala no es indiferente y ciencia económica aplicables al derecho. Pero no es el único que las reglas de la acción individual, no son asimilables en el caso. Es posible establecer leyes homólogas, puesto que hay nivel colectivo. descripciones de regularidades que han hecho otras ciencias y Una prueba de ello es la noción de "contrafinalidad", que puede que son isomórficas32. Entre la economía y el arte de la guerra ser concebida como las consecuencias no intencionadas que se han encontrado analogías. Hay una evidente relación entre el surgen cuando cada individuo en un grupo actúa sobre una principio de "justo a tiempo" que inspira la nueva organización presunción acerca de las relaciones con otros que, cuando se industrial y el principio de economía de fuerzas del arte de la generaliza, produce la contradicción34. guerra. En la economía de la empresa se dice: es preciso colocar Se trata de efectos no esperados de una acción colectiva; por el producto adecuado, en el momento oportuno y en la calidad ejemplo si en una sala de conferencias uno se pone de pie para establecida al mínimo costo; para ello se recurre a la noción de ver mejor, logrará un buen resultado, pero si todos se ponen de logística, fundamental en la batalla. El mercado es una batalla pie, nadie logra ver mejor al orador. Cuando un individuo tiene civilizada, el proceso judicial también. temor y retira su dinero del Banco, obtiene un resultado El análisis económico presenta al derecho como un sistema de eficiente para él; pero si todos tienen el mismo sentimiento y incentivos a un hombre que responde según la prosecución de obran de igual modo, se producirá una "corrida" y nadie podrá su propio interés. Esto tiene una base en el conductismo retirar su dinero porque probablemente pongan al Banco en sicológico que ha estudiado profundamente este aspecto de la problemas. Si un campesino aumenta su riqueza talando personalidad, pero hay muchas otras motivaciones distintas del arboles para obtener más tierra para sembrar, y todos hacen lo egoísmo, como el altruismo, la solidaridad, que escapan a este mismo, se producirá una deforestación que hará que el esquema. campesino tenga, finalmente, menos tierra. El diálogo y el intercambio entre las ciencias es fecundo; es Muchas veces estos fenómenos se confunden con un error penoso que el Derecho pretenda la autosuficiencia ante un metodológico, que surge de aplicar una lógica pertinente para mundo tan complejo. un caso individual, a uno colectivo (que Elster llama falacia de composición). 30

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BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987, pag. 23 ELSTER, Jon, "Juicios Salomonicos-Las limitaciones de la racionalidad como principio de decisión", Gedisa, Barcelona, 1989) BERTALANFFY, Ludwig, "Teoría general de los sistemas", Fondo de cultura ec. 1976, pag. 82).

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ELSTER, Jon, "Juicios Salomicos-Las limitaciones de la racionalidad como principio de decisión", Gedisa, Barcelona, 1991. ELSTER, Jon, "Lógica y Sociedad- Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994, pag 144)

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Esta noción es de gran utilidad para el tratamiento de redes En el derecho privado, las herramientas jurídicas son causales complejas, que están muy presentes en el derecho concebidas como elaboración del sujeto: el testamento y el privado. contrato son expresión de la voluntad, la responsabilidad civil es 3)- El Análisis Neoinstitucional una sanción ante un acto voluntario ilícito; se concede poca La teoría de la elección racional ha suministrado buenas atención a los bienes colectivos. herramientas para la comprensión modélica de la conducta El derecho privado actual debe admitir una interrelación entre humana, en especial, luego de las complementaciones que le el marco institucional y los comportamientos individuales, suministró la teoría de los juegos. Desde esta perspectiva35, y superar la noción de "sujeto aislado" para arribar a una idea de una vez admitida la regla de la propiedad, el contrato sirve para "sujeto situado". Situar al sujeto importa establecer un modo de adjudicar esa propiedad a quien la considera más valiosa, en el relación con los demás individuos y con los bienes públicos, lo contexto de un mundo caracterizado por la escasez y conductas cual nos lleva a las reglas institucionales que fijan los orientadas hacia el máximo beneficio individual. parámetros mínimos de esa organización. Modélicamente36, puede ser considerado un juego voluntario La "progresiva referenciabilidad pública" del derecho privado es cooperativo de ganancia mutua, que admite regulaciones una verdadera necesidad40. institucionales a los fines de garantizar la libre entrada al En el campo contractual hay numerosos avances en este mercado y la libertad de decisiones ; por ello la doctrina liberal enfoque. Por ejemplo, se ha señalado que si en la época de la admite reglas limitativas del error, violencia, fraude, y más codificación el derecho mercantil era un derecho de contratos, actualmente, las referidas a la presión económica y las basadas ahora lo es de instituciones41, en el sentido en que las en la asimetría de informaciones. regulaciones exceden en mucho el mero intercambio Sin embargo, se ha observado una falta de coincidencia entre la interpartes, para aprehender el fenómeno sistemático típico de conducta maximizadora de la riqueza y los resultados cada sector, incluyendo aspectos relativos al control público, a socialmente cooperadores que se esperaban de ella37. De ello la defensa del consumidor, a la previsibilidad económica, a la surgieron nuevos enfoques y aportes, que no pretendemos organización de la competencia, y lógicamente, a los contratos. desarrollar aquí, por su extensión y complejidad, pero que En muchos casos esta institucionalización abarca cuestiones tan señalan la importancia del marco institucional como contexto poco tradicionales como el impacto ambiental, social, y de la acción humana. Es bueno señalar también que la teoría de urbanístico, que es cada vez mas característico, sobre todo en el la elección y de los juegos han demostrado dificultades al caso de los grandes hipermercados de consumo. incorporar el elemento temporal, lo cual es una dificultad Es necesario ampliar el campo de aplicación de la dogmática teórica de importancia, toda vez que el resultado cambia civilista tradicional, trascender la bilateralidad, para ensayar una cuando el juego es sometido a una repetición temporalmente dogmática sistemática, que tenga por objeto de análisis el dilatada38. sistema de normas fundamentales, dando cabida así a la Las instituciones tienen una importancia relevante en el contemplación del supuesto de hecho bilateral y estructural. desarrollo de los pueblos y en la contratación: el modo en que distribuyen la información, incrementan o disminuyen los costos de negociación es decisivo en los contratos39. 35

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La literatura sobre la teoría liberal del contrato es muy numerosa, puesto que, explícita o implicamente ha fundado el desarrollo de esta institución durante gran parte de la historia de la humanidad. En Argentina no es muy frecuente dado que, o se lo da por presupuesto o se pretende ocultar el esquema económico y de principios que sustenta esta posición. En la doctrina internacional hay muy buenas obras que trabajan sobre la estructura de principios del contrato. Entre las mejores obras que desarrollan la teoría liberal ver: EPSTEIN, Richard, "Simple rules for a complex world", Harvard Univ Press, 1995 ; FRIED, Charles, "The contract as a promise", con traducción al castellano ). En las jornadas nacionales de derecho civil realizadas en la Universidad Católica de Bs.As., hemos procurado desarrollar el tema en base a principios de libertad e igualdad, lo que fue receptado en el despacho. La construcción de un modelo permite el análisis de las conductas en el contexto de la teoría de los juegos, lo cual es posible en tanto, más allá de las características individuales de color, raza, sexo, todos los individuos tienen una característica: quieren más, buscan la maximización del beneficio. De ello se puede extraer una regla abstracta para la construcción del modelo. El supuesto es que una multiplicidad de acciones racionalmente maximizadoras de la riqueza conduce a un resultando social también maximizador, ha sido fuente de muchos debates en los últimos años. Conf AXELROD, Robert, "The Evolucion of cooperation", N.York, Basic Books, 1984. Por ejemplo, cuando el "dilema del prisionero" (que es un "clásico de la teoría de los juegos, muy utilizado en los contratos), se juega en forma repetida, los jugadores cambian su estrategia con resultados cooperativos, para el autor. En este sentido, la comunidad académica ha rendido tributo a Norh, Douglas, concediéndole el premio Nobel, fundamentalmente por sus aportes en este campo. North ("Institucions, Institucional Change and Economic Perfomance", 1990, Cabridge Univ Prees), señala que los costos de la información son la clave de los costos de

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la negociación, que se componen de los costos de medir los atributos valiosos de lo que está intercambiando y los costos de proteger y de hacer cumplir compulsivamente los acuerdos. Estas mediciones y esta compulsión tiene costos que son fuentes de instituciones sociales, políticas y económicas. Ampliamos este tema en "las normas fundamentales", cit. ECHEBARRIA SAENZ, Joseba, "El contrato de franquicia-Definición y conflictos en las relaciones internas", Mc Graw-Hill, Madrid, 1995, pag.xxxvii.

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA

EL ACTO JURÍDICO I. LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO. 1.1. Origen y evolución La teoría del Acto Jurídico promovió la formulación de un concepto lo suficientemente amplio y general como para dar comprensión a toda categoría jurídica y constituirse en fuente de relaciones jurídicas, dando lugar a su regulación, modificación o extinción. Al influjo de la doctrina francesa, la Teoría del Acto jurídico se constituyó como Institución de Derecho civil, aunque no siempre admitidas por la codificación. Ahora bien, en el Derecho Romano hubo conciencia de la generalidad de algunos conceptos. Tales conceptos han sido el germen de los que desarrolló el movimiento pandectista que floreció a lo largo del siglo XIX. Con este antecedente, la misma doctrina francesa encontró que la convención no era suficiente para cubrir toda la gama de relaciones jurídicas que podían originarse en la voluntad privada y buscó un concepto de mayor amplitud, que inclusive abarcara a la convención, y así nació el del Acto Jurídico. Pero también los juristas alemanes del siglo XIX hicieron la misma búsqueda y, hurgando en las fuentes romanistas y prescindiendo de los glosadores y de los post-glosadores, no sólo llegaron a la conclusión de que la convención no cubría toda la gama de relaciones jurídicas susceptibles de originarse en la voluntad privada, pues al lado de las convenciones, que son bilaterales, se podían crear relaciones jurídicas nacidas de la voluntad unilateral. Fue así que buscaron un concepto único, que abarcara lo bilateral y lo unilateral, surgiendo la concepción del negocio jurídico como una manifestación de voluntad encaminada a una finalidad práctica que pudiera recibir la tutela del ordenamiento jurídico, dándose lugar a la Teoría del Negocio Jurídico. A pesar, del cambio de denominación, en un primer momento ambas teorías, tanto la del acto como la del negocio jurídico, coincidieron totalmente en sus nociones. Esta identidad es muy importante, no sólo para entender la evolución del concepto mismo de acto jurídico y su posterior abandono por la del negocio jurídico, sino fundamentalmente para dejar establecido, que ambas nociones tuvieron en su creación el mismo objetivo: la justificación de los actos del individuo que son relevantes jurídicamente en un determinado sistema jurídico. Sin embargo, esta coincidencia entre ambos sistemas doctrinarios no duraría mucho, pues fueron los propios autores alemanes y todos aquellos que se adhirieron a la nueva concepción del negocio jurídico, los que sin darse cuenta empezaron a alejarse de los postulados clásicos y marcar una brecha casi imborrable entre ambas nociones. El alejamiento, que posteriormente determinaría el total desprestigio del concepto francés del acto jurídico y su casi total abandono por los juristas de los diversos sistemas jurídicos latinos para dar lugar a la enorme difusión del concepto del negocio jurídico, definiéndolo ya no como una simple manifestación de voluntad, sino como un supuesto de hecho, es decir, como una hipótesis prevista en abstracto por las normas jurídicas de una o más declaraciones de voluntad que producirán consecuencias jurídicas, esta nueva orientación

toma en consideración la función organizadora del derecho en el campo de los actos del hombre que son relevantes jurídicamente. Los autores clásicos franceses prefirieron la denominación de “acto jurídico”, mientras que los pandectistas (alemanes) ante la necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurídicamente, por una diversa interpretación de las fuentes, crearon y elaboraron el concepto del “negocio jurídico”. Con las vertientes doctrinales francesa y alemana, se produjo una bifurcación de la Teoría y así la conceptuación del acto jurídico, aunque no explicada, fue incorporada en nuestro Código civil de 1936 y, de él, trasladaba al vigente Código de 1984, con el nomen iuris de Acto Jurídico no obstante que la doctrina, a partir del código Civil alemán, ha difundido el concepto de Negocio Jurídico. De ahí que, en nuestro medio, corresponda referirse al Acto Jurídico. La Teoría del Acto Jurídico pretende explicar el rol de la voluntad privada en la generación de relaciones jurídicas y supone desentrañar la finalidad misma del acto, pues hace radicar su esencia en la manifestación de una voluntad jurídicamente eficiente, establecer los requisitos para su validez y, en general, comprende todas aquellas materias que se vinculan para constituir al acto jurídico en fuente de relaciones jurídicas, de derechos subjetivos y de deberes jurídicos. 1.2. Concepto actual de Negocio y Acto Jurídico Los hechos jurídicos de distinguen en naturales y humanos. Los primeros no dependen de la actividad consciente de la persona, aunque se refieran o le acaezcan a ella, como el nacimiento o la muerte. Los segundos, llamados genéricamente actos humanos, son los producidos por un sujeto de derecho. Como fundamento de las consecuencias jurídicas de cada acto humano (no de los hechos naturales) se encuentra un criterio amplio de responsabilidad, en su sentido más general, casi etimológico: la persona libre responde de sus actos. La primera distinción entre los actos humanos es la que los distingue en lícitos y prohibidos. Entre los actos humanos lícitos se deben distinguir dos categorías importantes: 1. Los Negocios jurídicos, constituidos por manifestaciones de voluntad dirigidas a obtener determinados efectos jurídicos. En ellos la modificación de las situaciones jurídicas está directamente ligada a la voluntad del que realiza el acto, es decir, se atribuyen las consecuencias jurídicas queridas por quien actúa, y precisamente porque las quiere. 2. Los Actos jurídicos en sentido estricto son los actos humanos jurídicamente relevantes, lícitos, que son presupuesto de diversos efectos jurídicos sin ser negocios. La característica común de los actos de esta categoría es que las consecuencias jurídicas no son establecidas por voluntad de quien los realiza, sino que están preordenadas por la ley. De ello se sigue que se trata siempre de actos “típicos” (la norma prevé expresamente todos los

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL elementos del presupuesto de hecho). La voluntad del concretada en la autonomía dominical o ámbito del sujeto está contemplada como elemento necesario del ejercicio de los derechos subjetivos. acto humano. Es dicho comportamiento libre 2.2. Características objetivamente considerado, no la voluntad de las a. Poder originario consecuencias, lo que el ordenamiento valora para atribuir No es esto una concesión del Derecho positivo sino una los efectos jurídicos. Así, la intimación a pagar produce la dimensión natural de la juricidad inherente a la persona y mora del deudor incluso si el acreedor ni siquiera propia de ella. conociese este posible efecto. b. No es poder soberano De esta conceptualización, los alemanes distinguen al acto del Está subordinado a la ley y regulado por ella. negocio jurídico, y lo conceptúan como concepto amplio, como Etimológicamente autonomía es darse a si mismo la todo hecho jurídico voluntario lícito o ilícito, con o sin norma. Es el poder de autodeterminarse de la persona, declaración de voluntad. Los italianos también hacen esta poder de autorregulación de los propios intereses. distinción. El ordenamiento reconoce en la persona un ámbito de Para tratadistas modernos el acto jurídico no asume las soberanía para reglamentar sus propias situaciones características que durante tanto tiempo le fueron atribuidas. El jurídicas, para así lograr sus propios fines, intereses y concepto actual de acto jurídico no es el mismo que el antiguo, aspiraciones, dándole eficacia jurídica a la voluntad de los aunque tampoco es esencialmente distinto. sujetos cuando con ella norman sus relaciones jurídicas. Es 1.3. La teoría del Acto Jurídico en el Perú por ello que el ordenamiento va a ser cauce de la En nuestro medio, el CC de 1852 ignoró la teoría del acto realización de la persona en la vida social, lo cual implica el jurídico, el CC. de 1936 sí plasmo ésta pero no lo definió (lo reconocimiento del poder de autogobernación de la colocó dentro del Derecho de Obligaciones); el CC de 1984 sí lo persona (como ser de fines) y el poder de define y lo independiza de los “Derechos de Obligaciones”, en autoreglamentarse. un apartado sobre el Acto Jurídico, pero tomando dicha Esto implica un reconocimiento a la libertad individual y su expresión como sinónimo de negocio jurídico. Y en su Libro VII correspondiente tutela jurídica. La libertad debe regula una clase importante de negocios jurídicos, los contratos. entenderse como presupuesto de la autonomía de la LEÓN BARANDIARÁN construyó la teoría del acto jurídico como el voluntad para la autorregulación de sus intereses por el “hecho jurídico, voluntario, lícito con declaración de voluntad y propio sujeto y en virtud de la cual determina la forma y el efectos queridos por el agente”. contenido del acto jurídico que celebra. Esta libertad, que Así, por tradición usamos el término “Acto jurídico” pues en es esencial al ser humano, deriva del Derecho Objetivo y es realidad, como dice Muñiz, el concepto de nuestro de acto una autolimitación que se impone para delegar en los jurídico coincide con el concepto de los franceses y el concepto particulares el poder de normar sus relaciones jurídicas. de negocio jurídico de los alemanes, italianos y españoles. Por La voluntad que genera el acto jurídico es la voluntad tanto, el concepto de negocio jurídico es aplicable al CC privada manifestada con la finalidad de producir efectos peruano en la medida que el acto jurídico regulado en dicho jurídicos. El acto jurídico viene a ser una manifestación de la cuerpo legal es equivalente al negocio jurídico de la doctrina autonomía de la voluntad, en cuyo principio se sustenta, alemana. El concepto del acto jurídico de la doctrina francesa máxime si constituye una fuente de relaciones jurídicas. Se responde a la idea de abstraer las normas legales aplicables a trata del agente que hace la declaración respectiva, todos los contratos, llegándose a crear la figura de la tendiente a crear la situación de derecho que comporta la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, misma. Es decir se habla de una fuerza vinculante de la modificar o extinguir relaciones jurídicas, como una especie autonomía de la voluntad como poder jurídico que el dentro del universo de los hechos jurídicos voluntarios lícitos. Derecho Objetivo reconoce a todo sujeto para la regulación Se le entiende como toda declaración de voluntad productora de sus intereses, sean o no patrimoniales, con los que el de efectos jurídicos, realizada por el sujeto con la intención de sujeto queda vinculado. alcanzar resultados jurídicos. El acto jurídico responde al Al tratarse de un acto emanente de voluntad privada, cae concepto de hechos jurídicos voluntarios lícitos con el acto dentro del campo del derecho privado. Por ser de declaración de voluntad. Derecho civil es una autonomía privada de los individuos o Este concepto de acto regulado por nuestro CC actualmente ha de las comunidades particulares, autorizada por el orden sido desplazado por casi la totalidad de la doctrina jurídico para perseguir un fin propio. contemporánea, que ha preferido optar por el concepto del El sujeto de la autonomía no es la voluntad sino la persona negocio jurídico, creación de los pandectistas alemanes, y la como unidad unitaria, en su totalidad. Por tanto, ejercita su razón de esta preferencia es de orden conceptual. autonomía gobernando, disponiendo, estableciendo lo que II. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES las partes quieren. Así, la persona puede llevar a cabo un 2.1. Concepto sin fin de negocios o prever combinaciones negociables En un sentido muy general, es el poder de autodeterminación (contratos atípicos) basados en intereses y necesidades del de la persona, todo el ámbito de autarquía personal, poder hombre bajo su ingenio, no necesariamente debe complejo reconocido a la persona por el ejercicio de sus adaptarse a formas negociables ya establecidas. facultades. La autonomía es un poder de ordenación de la esfera Dentro de la autonomía privada en sentido amplio, se puede privada de la persona pero eso no quiere decir que ese distinguir dos partes: poder sea total o absoluto. La autonomía privada no es una a) El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, regla de carácter absoluto, hay límites y estos vienen modificación y extinción de relaciones jurídicas: autonomía determinados por la naturaleza del hombre. privada en sentido estricto que corresponde al ámbito del 2.3. Límites de la autonomía privada negocio jurídico; y La autonomía de la voluntad no es ni puede ser ilimitada, sino b) El poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición por el contrario, está sometida a límites dirigidos a la tutela de de poderes, facultades y derechos subjetivos, que es la los intereses generales (aspecto social de la autonomía de la voluntad) y de los intereses de los terceros, los cuales no se 10

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL pueden dejar a merced de la libertad del individuo, de modo lo que podemos decir que las normas imperativas son de que no acepta que la voluntad del agente creador del acto orden público. El legislador por medio de una ley jurídico se desvíe de lo ordenado por ella con carácter imperativa, establece un orden que se impone a todos, un imperativo. orden público, no puede tolerar que dos o más personas LEÓN BARANDIARÁN dejó establecido que la libertad convencional alteren ese orden público instituyendo para su propio uso no es ilimitada, pues de otro modo conduciría al desenfreno y un orden privado. a la arbitrariedad, o sea, a la negación del derecho mismo por El orden público es un concepto esencialmente jurídico, eso, la autonomía de la voluntad tenía los límites impuestos que le atañe al cumplimiento ineludible de las normas por el orden público y las buenas costumbres, concluyendo en imperativas. Hace referencia al Derecho, y también se que hay una esfera intransitable para la libertad de las partes vincula al orden interno en el sentido de la preservación de en sus negocios jurídicos, un ámbito inviolable, ciertas reglas las reglas generales de la organización social. que no pueden ser derogadas por la voluntad privada. Normas imperativas o inderogables (ius cogens) son las Así el límite principal es el interés general; es decir, el orden que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los público y las buenas costumbres; y de aquí Art. V del TP del C.c. particulares, en el sentido de que estos no pueden advierte que todo acto contrario a las leyes que interesan al sustituirlas ni alterarlas. Ellas derivan de las normas del orden público o a las buenas costumbres es nulo. orden público establecido por el Estado para cautelar el i. El Orden Público interés público, el bien común y la moral social las normas La autonomía de la voluntad cede ante el orden público. imperativas prevalecen sobre la autonomía de la voluntad. Así ha sido desde el Derecho Romano, en el que en la La autonomía de la voluntad permite constituir el acto concepción del ius cogens el individuo debía quedar jurídico y producir los efectos jurídicos queridos, pero sometido a la norma contra la cual no podía pactar. En el siempre que no colisionen con las normas imperativas; las Derecho moderno, la necesidad de dar vigencia activa a normas dispositivas amparan la autonomía de la voluntad, principios superiores que organizan ordenadamente la vida coadyuvando a su interpretación o supliendo los vacíos de social y de cuya aplicación y observancia depende la la declaración. coexistencia pacífica, ha dado lugar a una presencia Cuando una norma está impregnada de un carácter gravitante de normas cogentes que disminuyen las imperativo, por lo general ella misma advierte que el pacto posibilidades de la voluntad privada para crear, que la contraríe tiene sanción de nulidad y, cuando quiere aisladamente, sus relaciones jurídicas, regularlas, destacar que no tiene tal carácter, permite el pacto en modificarlas o extinguirlas. contrario. El Código Civil hace prevalecer, pues, el orden público En este sentido la Corte Suprema ha declarado en su sobre la autonomía de la voluntad, al extremo que el acto sentencia de Cas. 1021-96 Huaura, publicada el 11.05.98, jurídico es nulo si su contenido le es contrario y aun su que “El acto jurídico es nulo, además de otras causales, forma, cuando es prescrita por la ley. Es necesario hacer cuando es contrario a las leyes que interesan al orden hincapié que cuando el CC dice: “leyes que interesan al público y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el orden público”, no se limita textualmente a las normas inc. 8) del Art. 219° del C.c., en concordancia con el Art. V con rango de ley, sino que se extiende a cualquier otra del TP del mismo Código sustantivo. Que la anotada causal norma jurídica. sustantiva de nulidad se fundamenta en limitación de la El orden público, impone limitaciones a la autonomía de la autonomía de la voluntad, en razón a que los actos voluntad, por lo que ésta será eficaz en la generación de jurídicos se celebran contraviniendo normas imperativas relaciones jurídicas y en su regulación, modificación o que son de expresión del orden público. extinción, en la medida en que no colisione con las normas ii. Las buenas costumbres del Derecho Objetivo destinadas a la coexistencia social El segundo supuesto que convierte en nulo un acto jurídico pacífica. consiste en que el acto jurídico contraríe a las buenas El orden público son todos aquellos principios jurídicos costumbres; puesto que con ellas "se quiere significar un públicos y privados, políticos, morales y económicos que elemento existencial acorde con la moral, entendida como son absolutamente obligatorios para la conservación del la moral social”, y ello corresponde a la apreciación que orden social en un país y en una época determinada. El haga el Juez en su caso. Debe primar intereses sociales orden Público se origina en la organización social y se frente a la autonomía de la voluntad. expresa en el ordenamiento legal. La expresión buena costumbre, requiere tres calificaciones: Según LEÓN BARANDIARÁN se trata de las decisiones legales que sea una costumbre jurídica; que puede ser calificada establecidas con carácter cogente, porque consagran y como buena; y, además, que el acto jurídico materia de defienden ciertos intereses y fines sociales que el legislador análisis sea contrario a tal buena costumbre jurídica. quiere que sean respetados necesariamente. Necesitando a su vez de tres elementos: antigüedad, El orden público es mutable en cuanto es determinado por conciencia de obligatoriedad y uso reiterado. los fenómenos sociales, políticos y económicos que Que la costumbre jurídica sea además buena plantea la producen cambios en el ordenamiento legal del que deriva necesidad de recurrir a calificaciones de naturaleza el poder jurídico, para la autorregulación de sus intereses extrajurídica, mas precisamente de moral social. Las por los propios interesados constituido por el buenas costumbres son determinables a partir de la conglomerado de normas destinadas a regular las conciencia moral, espacial y temporalmente ubicada. relaciones individuales y las de la sociedad en su conjunto, LEÓN BARANDIARÁN señaló que las buenas costumbres ponen así como por la suma de principios religiosos, morales, al derecho en relación con la moral -con una moral social- y políticos y económicos predominantes en una sociedad que la condenación del pacto que se les opone es también determinada y que son indispensables para la coexistencia a la libertad convencional. social. Para FEDERICO DE CASTRO, esa moral se refiere a la conducta La doctrina cuando estudia este tema ha pretendido la exigible y exigida en la normal convivencia de las personas inclusión del orden público en las normas imperativas, por 11

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL estimadas honestas. Por lo tanto, la moral es el criterio Que se forma la voluntad al interior del sujeto, y general de las personas honestas en su recto proceder. - Etapa objetiva Las buenas costumbres son una especie del género orden Donde la voluntad internamente formada se exterioriza. público, que se caracteriza por su correlación con la Ésta última etapa es la que legisla el Art. 141, no obstante conciencia moral social de un momento y un lugar lo cual es imprescindible considerar la formación de la determinados., aunque en general los criterios con que se voluntad interna, pues es ésta la que se exterioriza aprecia las buenas costumbres pueden variar con el mediante la manifestación. Esta etapa genera el efecto tiempo. vinculante y, por ello es propiamente la voluntad con 1 III. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO eficacia jurídica. El Art. 140° C.c. establece cinco requisitos de validez: De acuerdo al Art. 140° C.c. la declaración de voluntad tiene - Manifestación de voluntad; que ser seria, destinada a crear ese resultado jurídico, porque - Agente capaz; se deja de lado aquellas declaraciones no serias como: - Objeto física y jurídicamente posible; - La declaración jocandi causa - Fin lícito; y, Denominada también declaración de broma. Constituyen - Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. una divergencia consciente entre lo que se quiere y la La invalidez es un estado patológico previo al de la nulidad, la voluntad que se manifiesta. que no viene a ser otra cosa que un sistema sancionatorio. La - La reserva mental nulidad existe porque antes se constata la invalidez. No todo Según LEÓN BARANDIARÁN, cuando lo expresado no es lo negocio inválido es nulo; lo será cuando la nulidad es íntimamente querido) el derecho lo considera como una declarada y en tal caso con los efectos retroactivos y ciertas conducta maliciosa que el Derecho no puede reconocer ni limitaciones. amparar. Ejemplo: una persona declara celebrar un 3.1. La Declaración de Voluntad contrato preparatorio y en realidad esa persona no va a El elemento más esencial que da vida al negocio es la voluntad. comprar actúa con malicia, cuando una persona declara Según VIDAL RAMÍREZ la manifestación de la voluntad constituye llevar acabo un contrato de arrendamiento, pero no quiere la esencia misma del acto jurídico. eso sino comodato no quiere pagar. No una voluntad que permanezca en la intimidad del sujeto, LEÓN BARANDIARÁN se refiere a ambos casos como nolición sino sólo la voluntad manifestada de alguna manera que la porque no hay voluntad de obligarse, es decir es un expresión haga conocible a otras personas. Se discute si debe prevalecer con significación, pero sin substratum decisorio alguno. En la la voluntad real (interna) o la declaración (externa) para la reserva mental el declarante quiere la declaración pero no el existencia del negocio. Actualmente prevalece la idea, basada negocio, tiene voluntad de declarar pero carece de voluntad en la responsabilidad del sujeto que declara, de que la negocial. El efecto de la reserva es hacer prevalecer la voluntad (interna) de hacer una declaración debe considerarse declaración siendo inoperante la voluntad (interna) reservada. suficiente para que el declarante quede vinculado por lo Pero si se conoció la reserva por la otra parte y aún así declarado (externamente). De todos modos, la ley atiende a contrató (reserva manifestada) la sanción es que no hay que el proceso de formación interna de la voluntad y de su negocio. manifestación se lleven a cabo correctamente, y busca que en a. Casos de discrepancia entre la voluntad interna y externa la medida de lo posible la voluntad interna y la declarada Se da por ejemplo cuando se incurre el los siguientes coincidan perfectamente. Por eso, en muchos casos en que esa supuestos: error obstativo, simulación, reserva mental y coincidencia no se da, se invalida el negocio. declaración no hecha en serio. Los autores concuerdan en que la declaración de voluntad, que Para la solución de estas cuestiones, existen distintas teorías: es una sola unidad entre la voluntad y la declaración, requiere A) Teoría de la voluntad: Señala que el alma es la voluntad para su configuración de dos voluntades: que prima ante la declaración que es el cuerpo (SAVIGNY) - Voluntad declarada B) Teoría declaracionista: Se criticó la teoría de la voluntad Que es lo que aparece expresado en la conducta en que porque a veces se llega a conclusiones inaceptables por Ej. consiste la misma declaración, es decir, el contenido del Se obliga a cumplir lo ofrecido por equivocación o por negocio; y broma. Además, no podía explicar la validez del negocio - Voluntad de declarar bajo reserva mental ya que en él falta la voluntad, ni la del Ésta última importa a su vez dos tipos de voluntades: la contrato celebrado con error inexcusable. voluntad del acto externo, esto es, de la conducta en que C) Teoría de la responsabilidad: Sostiene que además de la consiste la propia declaración, y el conocimiento del valor voluntad y declaración debe apreciarse la conducta de las declaratorio de dicha conducta. Se entiende que faltará la partes y debe responder por daños que incurre en culpa manifestación de voluntad del agente, cuando falte tanto (IHERING). WINDSCHEID (1878) matiza la teoría de la voluntad la voluntad declarada como la voluntad de declarar. Los y dirá que cuando la divergencia entre declaración y supuestos que encajan dentro de esta primera causal son: voluntad se deba a dolo o culpa de un declarante, este incapacidad natural, error en la declaración, declaración deberá responder de lo que declaró como si hecha en broma y violencia verdaderamente lo hubiera también querido. La manifestación de la voluntad debe ser la exteriorización de b. Modos de manifestarse la voluntad la voluntad interna del sujeto. Por ello, la Teoría del Acto Las declaraciones pueden ser expresas o tácitas de acuerdo al Jurídico explica la manifestación de la voluntad como la Art. 141° C.c. El Nuestro ordenamiento la voluntad no presume conclusión de un proceso formativo de lo que viene a ser la por lo que el silencio no implica aceptación jurídica no se aplica voluntad propiamente jurídico. Este proceso tiene dos etapas el refrán el que calla otorga. El silencio por sí mismo no perfectamente diferenciables y diferenciadas: significa más que la carencia de expresión y de la nada no cabe sacar ninguna consecuencia positiva; podrá adquirir valor - Etapa subjetiva significativo pero sólo en conexión con otros hechos o actos y como parte de una compleja conducta expresiva. Es la ley o la 1

Basado en la doctrina de Lohmann , Albaladejo, entre otros.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL base negocial (el convenio) quienes le pueden dar significado una actitud o de circunstancias de comportamiento que al silencio. (Que importe manifestación de voluntad) de pongan de manifiesto la existencia de la voluntad interna. acuerdo al Art. 142° C.c. Por lo expuesto, debe diferenciarse la manifestación FERNANDO VIDAL RAMÍREZ nos dice que el Art. 142° C.c. norma la expresa de la tácita, según se dé a conocer la voluntad eficacia del silencio, estableciendo como premisa fundamental interna directamente a quien debe receptarla o según se que no constituye manifestación de voluntad. De ahí, que dé a conocer la voluntad interna no directamente, sino de mediante el silencio no es jurídicamente posible celebrar un soslayo, a quien debe receptarla. acto jurídico que es, precisamente, una manifestación de Por la Ley N° 27291 se han adicionado los párrafos que voluntad ni tampoco el silencio puede dar lugar a que se conforman el Art. 141°-A, en la opinión de VIDAL RAMÍREZ presuma la existencia de una voluntad. Pero sólo es aplicable a erróneamente ubicado, pues más que a la manifestación de una relación jurídica ya originada por un acto jurídico, pero voluntad en sí misma, que es la materia tratada en el Art. 141° donde una de las partes deviene en silente. En tal supuesto, el C.c., la adición está referida a la forma o la formalidad que silencio tiene el significado que le atribuya la norma legal debe revestir la manifestación que se ve en los Art. 143° y 144° pertinente, salvo que el acto jurídico celebrado se haya C.c. previsto la posibilidad de que una de las partes se convierta en Por otro lado, es muy importante tener en cuenta el Art. 219° silente y que en relación a ese silencio se haya convenido en inc. 1) C.c. respecto de las causales genéricas de nulidad, esta darle un significado. En virtud de este Art. no puede darse causal se refiere a la circunstancia de que en un determinado creación a una relación jurídica, pero sí se puede regular, supuesto no exista realmente manifestación de voluntad del modificar o extinguir la ya creada. declarante. En otras palabras, se trata de un verdadero Según lo acotado el Art. 141° C.c. la manifestación de voluntad supuesto de nulidad del acto jurídico por ausencia de uno de o es expresa o es tácita, no admite ninguna otra clase de sus elementos, en este caso, la declaración de la voluntad. manifestación y, para ello, traza la distinción. c. Requisitos para la manifestación de voluntad a. La manifestación de voluntad expresa Vidal sostiene que hay tres fases para formar la voluntad: Se presenta cuando se da a conocer directamente esa a. El discernimiento voluntad interna al sujeto que deba conocer. Según VIDAL Que es la aptitud del hombre para percibir o distinguir las RAMÍREZ cuando se utiliza cualquier medio directamente diferencias entre una cosa y otra (es inherente a la dirigido a quien debe receptarla. Este medio directo puede racionalidad del ser humano). Es la madurez intelectual ser utilizado mediante lenguaje oral, escrito o mímico, que tiene la persona para poder razonar y comprender ese pues de lo que se trata es de dar a conocer la voluntad acto y las consecuencias del mismo. Para que sea válido un interna. Pueden también utilizarse medios manuales, negocio debe provenir la declaración de voluntad de un mecánicos, electrónicos, ópticos o cualquier otro medio sujeto consciente de que esa declaración esta destinada a análogo, como lo ha precisado la Ley N° 27291 al introducir producir efectos jurídicos. Es presupuesto de la capacidad el agregado al primer párrafo del Art. 141° C.c., a su de ejercicio. entender, es superfluo pues la utilización de otros medios b. La intención directos, sean manuales, mecánicos, electrónicos u Propósito deliberado de celebrar el acto jurídico y producir ópticos, estaban implícitamente referidos. La sus efectos. Debe estar exento de malicia, que se haga de manifestación expresa se vincula a la forma o formalidad. buena fe. b. La manifestación de voluntad tácita c. Libertad Denominada también indirecta. Para SAVIGNY se presenta la Es la espontaneidad en la decisión de celebrar el acto como dificultad de que en ella no hay un propósito directo de consecuencia de la intención y discernimiento. Lo que le expresar la voluntad. Son actitudes o comportamientos afecta son los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia e que la doctrina los califica como actos o hechos intimidación) concluyentes, que hace que se infiera la voluntad2. 3.2. La Capacidad VIDAL RAMÍREZ indica que la manifestación de voluntad es En todo negocio jurídico hay, al menos, un sujeto con tácita cuando no se utiliza un medio directo para dar a capacidad de goce o jurídica (llamada también capacidad de conocer la voluntad interna a quien debe receptarla. Por subjetividad), afectado por sus consecuencias (parte en eso, para conceptuarla mejor es conveniente ver sus sentido sustancial). Pero el negocio es realizado por una o más salvedades formuladas por el mismo Art. 141° C.c., cuando voluntades, lo cual exige al menos un autor del acto volitivo precisa que no puede considerarse que existe (parte en sentido formal) con capacidad de ejercicio o de manifestación tácita cuando la ley exige declaración obrar. Cabe recordar que la capacidad de goce (también expresa o cuando el sujeto que exterioriza su voluntad denominada “capacidad jurídica” o “subjetividad) es la aptitud formula reserva o declaración en contrario. Significa, que si de un sujeto para ser titular de derechos y deberes u la ley exige manifestación expresa para la celebración de obligaciones (más genéricamente de situaciones jurídicas un acto jurídico y la voluntad no se exterioriza de este subjetivas). Por su parte, la capacidad de obrar (también modo, no puede considerarse que existe una denominada “capacidad de ejercicio”) es la posibilidad de por manifestación tácita, como tampoco puede considerarse sí mismo adquirir derechos o contraer deberes u obligaciones, que ha habido exteriorización de la voluntad cuando el celebrar por si mismo actos jurídicos; en otras palabras, es la sujeto hace constar una reserva para que no la haya o idoneidad de un sujeto para realizar una actividad formula una declaración en contrario, oponiéndose a que jurídicamente relevante (consistente en “actuar” el contenido se presuma la existencia de una manifestación tácita. de las situaciones jurídicas subjetivas), por medio de una La manifestación tácita no debe entenderse como una manifestación de la propia voluntad. voluntad cuya existencia se presume. El Art. 141° C.c. se ha El inc 1) del Art. 140° requiere, para la validez del acto jurídico, cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de que la manifestación de voluntad provenga de un agente manera indubitable de una facta concludentia, esto es, de capaz, vale decir, de un sujeto, persona natural o jurídica, 2

Cfr. Art. 1333° inc. 2), Art. 1297°, 1298°, 1299°.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL dotado de la capacidad necesaria3. Entonces la capacidad es un  El menor de 16 años, salvo aquellos actos determinados requisito que se aplica tanto a las personas naturales y por la ley jurídicas4. No tiene plena conciencia para obligarse. Sin embargo el C.c. le da al menor la posibilidad de aceptar donaciones,  Persona Natural legados puros8 o pedir remoción de su tutor (557CC) (Ver Tratándose de personas naturales, la capacidad de goce le Art. 530 CC concordado con el Art. 66 CPC). Hay que tener es inherente desde que nace y aun desde antes de nacer, en cuenta que no todos los actos realizados por el sujeto sea un natus o un nasciturus, pero que para la celebración afectado por incapacidad de obrar absoluta están viciados del acto jurídico requiere de la capacidad de ejercicio o de nulidad. En efecto, según lo previsto por la norma y el sea, ser un alieni iuris. Sin embargo, la falta de capacidad Art. 1358 del CC9, cuando dicho sujeto no se encuentre de ejercicio, por tratarse de menor o de interdicto, puede privado de discernimiento, los actos o negocios que ser suplida mediante la representación, sea por los padres, celebre para satisfacer las necesidades ordinarias de su el tutor o el curador. vida diaria serán perfectamente válidos. Se considera que  Persona Jurídica el sujeto no se encuentra privado de discernimiento Tratándose de personas jurídicas la capacidad de goce está cuando tiene la capacidad de percibir y declarar las determinada por la finalidad para la cual ha sido creada o diferencias existentes entre las cosas. Asimismo, se constituida. La cuestión radica en si las personas jurídicas, considera que las necesidades ordinarias de la vida diaria por ser entes abstractos, tienen o no capacidad de de un sujeto (incapaz) son aquellas que surgen como ejercicio. La cuestión no ha sido resuelta legislativamente y consecuencia del normal desarrollo de sus actividades la doctrina está aún dividida, pues la clásica le niega a la cotidianas. Evidentemente, para determinar qué actos persona jurídica la capacidad de ejercicio y establece que celebrados por un sujeto incapaz son válidos, habrá que su carencia se suple mediante la representación, mientras tomar en consideración la causal específica de incapacidad que la moderna doctrina, expresada en la Teoría Orgánica que lo afecta y determinar, a la luz de la misma, si aquél de las Personas Jurídicas, les reconoce estar dotadas de cuenta con el discernimiento suficiente para celebrar el capacidad de ejercicio y ésta opera mediante sus órganos negocio concreto del que se trate; negocio , que por lo como la asamblea o la junta directiva, al interior de las demás deberá responder a las necesidades cotidianas que cuales se forma la voluntad de la persona jurídica y esa normalmente afectan, en abstracto, a los que padecen la voluntad la manifiesta el órgano encargado de hacerlo, misma incapacidad que la afecta el sujeto en cuestión. como puede ser la gerencia, cuya persona física que la  El privado de discernimiento desempeña actúa como órgano y no como representante,  El sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no puede lo que no implica la negación de la representación pues la manifestar su voluntad indubitablemente persona jurídica la puede otorgar a quien no sea el medio El curador puede suplir esta incapacidad. Los casos de de expresión de alguno de sus órganos. Por tanto, la incapacidad relativa están regulados en el Art. 44° C.c. —en persona jurídica ejerce a través de sus órganos la concordancia con el Art. 221° C.c.—, deben ser estudiados, capacidad de ejercicio. según LOHMANN, de modo restrictivo pues a excepción del En conclusión, el requisito de la capacidad debe quedar inc. 1) y 8) —sobre edad y la sanción penal de interdicción cumplido por el sujeto, sea persona natural o jurídica, para que civil— solamente son declarados incapaces por un fallo su manifestación de voluntad coadyuve a la validez del acto judicial. No se presume la incapacidad legal. Los jurídico. comprendidos entre los inc. 2) y 7) serán capaces mientras El Art. 1358° C.c. permite que los incapaces no privados de no se halla declarado lo contrario. discernimiento celebren contratos relacionados con 3.3. El Objeto necesidades ordinarias de la vida diaria; el Art. 140° C.c., en VIDAL RAMÍREZ señala que el objeto es la relación jurídica que el concordancia con el Art. 219° C.c., señala que es nulo el acto negocio jurídico crea, regula, modifica o extingue, esta noción jurídico celebrado por una persona absolutamente incapaz. es la incorporada en el Art. 140° C.c. En toda relación jurídica se Es importante tener en cuenta la concordancia del Art. 140° integran derechos y deberes u obligaciones generados por el con el 219° C.c. antes mencionada, por lo cual la incapacidad a acto jurídico que le ha dado creación y los sujetos que son las la que se refiere la norma materia del comentario supone que partes de la misma, mediante sus respectivas manifestaciones el sujeto goza de capacidad jurídica mas no de capacidad de de voluntad, regulan, modifican o extinguen10. La relación obrar plena o absoluta, de modo que él mismo no puede jurídica y, en su caso, el objeto de ésta, (la prestación) deben actuar válida y personalmente el contenido de las situaciones ser determinados o determinables, lícitos, y física y jurídicas subjetivas que le corresponden5 6. jurídicamente posible. La persona natural adquiere capacidad de ejercicio a los 18 Todo negocio jurídico tiene un objeto que no es siempre algo años. El Art. 46° C.c., modificado por la ley 27201 —del material, tampoco hay que confundirlo con la prestación 14.11.99— señaló supuestos donde se adquiere la capacidad debida que es el objeto de la relación jurídica. plena. No obstante el ser mayor de edad, puede ser que haya El inc. 2) del Art. 140° C.c. requiere para la validez del acto incapacidad de ejercicio en los casos de los Art. 43° inc. 2) y 3) jurídico de un objeto que sea física y jurídicamente posible, y Art. 44° inc. 2) - 8). características a las que debe adicionarse la determinación o Los casos taxativos de incapacidad absoluta están regulados en determinabilidad del objeto, pues así resulta de la el Art. 43° 7: concordancia con el inc. 3) del Art. 219° C.c. 3 VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Código civil comentado, por los 100 3.3.1. Requisitos a. Licitud mejores especialistas, 2003. 4 La mayoría de la doctrina señala que se refiere a la capacidad de Criterio valorativo aplicable a las conductas según el cual, 5 6

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ejercicio u obrar. Por ejemplo ejercer poderes o derechos, cumplir deberes, etc. ESCOBAR ROZAS, Freddy, Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, 2003, p. 917. Cfr. Balota 1.

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Cfr. Art. 455° C.c. Idem., pp. 917-918. VIDAL RAMÍREZ, Fernando.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL algunas son dignas de protección jurídica y otras no por recae el interés (Art. 1142 CC), la medida de la violar el orden público. Es el único requisito no común determinabilidad está en función del tipo de negocio de entre las cosas (las cosas no pueden ser ilícitas) y la que se trate. prestación. Puede ocurrir que el objeto sea lícito pero la Esta determinabilidad puede ser: finalidad ilícita (Ej. Se pacta compraventa de una casa pero - Determinado: está identificado y existe a la celebración se requiere burlar a los acreedores). del acto. b. Posibilidad física - Determinable: está identificado pero no existe a la Antes de referirse a éste (contrario sensu), hay que tener celebración del acto20. en cuenta si esta imposibilidad es: Por otro lado, esta determinabilidad que es la - Originaria: al momento de celebrar el negocio individualización del objeto del negocio, por lo cual si no es - Sobreviniente: después de celebrado el negocio determinado, puede ser determinable por terceros, el que puede tener las funciones de: - Temporal: puede tener validez11 - Árbitro según la equidad (Arbitrium boni veri) : que se - Definitivo: cuando no es posible el objeto ni física ni dará en base a la razonabilidad y las circunstancias. Es jurídicamente. impugnable este tipo de árbitro por el juez en la vía Por otro lado, al hablar de posibilidad se refiere también a judicial21. las cosas que pueden ser: 12 - Mero árbitro : implica una valoración individual, - Bienes futuros , que puede ser la venta de cosa inimpugnable, salvo mala fe, es decir, intencionalidad esperada13 o la venta de esperanza incierta14 de dañar22. - Bienes ajenos15 El objeto del negocio es indeterminable cuando adolece de - Bienes sujetos en garantía16 vacíos que impiden la realización de la operación que la parte o 17 - Bienes embargados o bienes litigiosos . las partes diseñan. Tales vacíos dejan sin regulación Posibilidad física es tener la posibilidad de existir por no 23 determinados aspectos de la operación indicada , los cuales, oponérsele las leyes de la naturaleza, es decir, se refiere a la factibilidad de la realización con adecuación a las leyes por lo demás, no encuentran respuesta alguna por parte del de la naturaleza. Según LOHMANN no es muy adecuado ordenamiento, en el sentido de que éste no les provee de una hablar de la posibilidad como adecuación a leyes de la regulación supletoria que posibilite la consecución del efecto naturaleza porque algo puede ser físicamente posible en deseado. un lugar y no serlo materialmente en otro por falta de Por eso en caso, que las partes hayan previsto los mecanismos medios adecuados. Es preferible hablar de posibilidad para hallar la regulación requerida por los aspectos materia del material. La imposibilidad física de los bienes y conducta vacío24, el objeto no será indeterminado sino determinable. En para ser causal de invalidez debe ser absoluta. Los bienes dicho supuesto, el negocio no adolecerá de nulidad. Como es son imposibles si existen o no; las conductas siempre se obvio tampoco adolecerá de nulidad en caso de que el analizan en cuanto a su posible realización futura. La ordenamiento jurídico establezca una regulación supletoria imposibilidad física actual de bienes no es obstáculo para la que cubra los vacíos dejados por la parte o las partes25. validez del negocio si razonablemente puede tener 3.4. El Fin o Causa realidad futura18. El código civil enumera el fin o causa entre los elementos c. Posibilidad jurídica esenciales del negocio jurídico, y luego señala las Esto es, no ser contraria al ordenamiento jurídico. Que no consecuencias de que tal fin sea ilícito. Pero aunque se es igual a la licitud la cual se apoya en criterio valorativo, la requiere la causa como elemento del negocio, no la define posibilidad jurídica radica en la naturaleza de las nuestro Código civil, no resulta fácil emitir un concepto del instituciones jurídicas. Es decir, es jurídicamente imposible mismo; así se tendrá que recurrir a la doctrina para conocer el cuando, en el plano de la realidad jurídica, las reglas significado de dicha expresión, y se observa que la palabra fin negociales no pueden ser ejecutadas, sea porque se dirigen en Derecho civil, específicamente en materia de Actos jurídicos a la consecución de un resultado jurídico no previsto por el y de Contratos, está vinculada necesariamente al concepto de ordenamiento jurídico —piénsese en la constitución de causa. una hipoteca sobre un bien mueble o en la enajenación de Sólo el compromiso que se proponga un fin digno de tutela es un bien que se encuentra fuera del comercio—, o porque vinculante. Justamente este fin es la causa. Para explicar la no toman en consideración algún presupuesto exigido por eficacia del negocio no basta que exista una promesa o una este último para la obtención del efecto deseado — aceptación, es preciso que concurra la razón de tales actos de piénsese en la necesidad de no tener deudas cuyo pago voluntad. Tal razón ha sido descrita como el fin práctico del pueda verse perjudicado con el patrimonio familiar que se acto, y es su elemento justificativo. desea constituir—19. Por causa ha de entenderse el fin objetivo, la razón y función d. Determinabilidad económica y social de cada negocio, no el fin individual o Es la posibilidad de identificar (dentro de una categoría o impulso subjetivo que lleva al agente a celebrarlo, y que se institución jurídica) las conductas que se debe observar, es decir el hecho posterior o negativo o el bien sobre el cual 20 11 12 13 14 15 16 17 18 19

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Cfr. Art. 1404° C.c. Cfr. Art. 1410° C.c. Cfr. Art. 1534° C.c. Cfr. Art. 1536° C.c. Cfr. Art. 1409° y 1539° C.c. Cfr. 1409° y 1055° C.c. Cfr. Art. 1409° C.c. Por ejemplo la venta de bien futuro. ESCOBAR ROZAS, Freddy, Comentarios al Código Civil, 2003, p. 920.

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Por ejemplo, la venta del primer piso de un edificio por cfonstruirse. Cfr. Art. 1407° C.c. Cfr. Art. 1408° C.c. Por ejemplo: el precio que se debe pagar por el bien. Por ejemplo: nombramiento de un tercero para que determine el precio a pagarse como antes se mencionó. Piénsese en la reglamentación supletoria provista por el Art. 1547 CC para el caso de la venta de bienes comercializados habituales por el vendedor en la que no se ha pactado el precio ni la forma de determinarlo.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL llama motivo (teoría subjetiva). Los motivos son indiferentes causa es un motivo, el motivo que ha determinado a las para la validez y eficacia del negocio si no se hacen constar partes que han contraído obligaciones a asumirlas , se llega expresamente. La causa, en cambio, es una característica al resultado por ejemplo: que un contrato bilateral, en vez constante del negocio, la función que éste, de por sí, es idóneo de una causa del contrato propio habrán dos causas , para realizar, independientemente, en cierto modo, de las rompiéndose de esta manera la unidad del contrato, desde personas que lo lleven a cabo. el punto de vista del interés de cada una de las partes Así, puede comprarse una casa para invertir el dinero, favorecer contratantes. Por estas razones fundamentales la moderna al vendedor que necesita liquidez, revenderla o habitarla doctrina no acepta la teoría de la causa como motivo o (ejemplos de motivos subjetivos); pero todos los que celebran móvil que determina al deudor a contraer una obligación. una compraventa persiguen la misma finalidad práctica, que es Teoría neocausalista, la de cambiar una cosa por un precio. Tal cambio justifica Esta teoría, elaborada por JOSSERAND, es aquella que señala plenamente el acto. que la causa ya no es un móvil abstracto, sino el móvil La causa se diferencia también del objeto. A veces es difícil impulsivo y determinante por el cual el deudor asume su distinguir uno y otro concepto, pero no deben confundirse. El obligación, distinto en cada tipo de contrato, según las objeto también tiene carácter de fin, pero no es fin último en su partes que hayan intervenido. En buena cuenta, esta teoría propio orden, sino que se dirige precisamente a realizar la viene a identificar el concepto de causa con el motivo o causa. El objeto se identifica con la relación jurídica: el móvil concreto que impulsa a las partes a contraer sus resultado inmediato del negocio, su fin objetivo, pero obligaciones al celebrar un determinado contrato. inmanente. La causa, en cambio, es el fin último objetivo del La razón de ser de esta teoría subjetiva radicó acto, fin trascendente, que se aprecia realizada en el resultado principalmente en el hecho de que con la formulación externo que el cumplimiento perfecto del negocio produce. sobre la causa elaborada por la teoría clásica era imposible, Sólo de la causa se puede decir, en el contexto del negocio salvo en el caso de los contratos sinalagmáticos, encontrar jurídico, lo que dicen los filósofos del fin: es lo primero en la un supuesto de causa ilícita, lo cual era perfectamente intención y lo último en la realización. posible si se entendía que la causa ya no era un móvil Las atribuciones de una misma clase pueden tener diversas abstracto, sino un móvil concreto. Sin embargo, esta tesis causas (compraventa, donación), pero la causa de cada subjetiva, no logra explicar el concepto de ausencia de atribución es la misma para cada tipo de negocio, ya que causa incorporado en el Código Francés y los que lo han precisamente en atención a las causas de las atribuciones se seguido, ya que hasta un loco actúa siempre determinado agrupan los negocios que las realizan. Así en todas las por un móvil o motivo. compraventas la causa de la obligación (atribución a favor del En la actualidad, esta teoría no cuenta con casi ningún vendedor) del comprador es la obtención del derecho a la cosa. seguidor, además de su creador y algunos otros como ¿Qué señala la doctrina de la causa respecto de la naturaleza JULIEN BONNECASE. Al entender de LIZARDO TABOADA, esta de este elemento del acto jurídico? La doctrina causalista no da teoría no puede aceptarse, no sólo porque no explica el respuesta uniforme para determinar el significado de la causa concepto de ausencia de causa, sino principalmente como elemento del acto jurídico, pues existen una serie de porque identifica en forma inapropiada la causa con el teorías26 que pretenden explicar su naturaleza jurídica, según motivo determinante de la celebración de un contrato. la diversidad de sistemas causalistas existentes. b. Teorías Objetivas De este modo, se analizará brevemente las diferentes teorías Producto de la doctrina italiana, que identifican el sobre la causa, las cuales pueden ser agrupadas en cuatro concepto de causa con la finalidad objetiva del negocio grandes rubros. jurídico que justifica su reconocimiento como tal, es la a. Teorías Subjetivas predominante en la actualidad, en sus dos modalidades. Teoría clásica de la causa Según estas teorías, la causa consiste en la finalidad típica Esta teoría aún se encuentra vigente en la actualidad en del negocio jurídico, o en su función económica y social, o Francia. Sin embargo, está totalmente dejada de lado en la en su función jurídica, o en la razón económica y jurídica actualidad en el resto de los países con sistemas jurídicos del mismo, etc. causalistas. Crítica: Como función jurídica del negocio jurídico, esta Esta teoría clásica, dice que la causa es el fin inmediato y concepción ha sido rechazada, por entender que de esta directo por el cual el deudor asume su obligación, forma todos los actos jurídicos tendrían también una causa tratándose siempre del mismo fin, según se esté frente a y no únicamente los negocios jurídicos. En efecto, si la un contrato sinalagmático, a un contrato real o un contrato causa es la función jurídica, es perfectamente posible a título gratuito. En otras palabras, según esta teoría la hablar de ella en todos los actos jurídicos, en cuanto los causa es un móvil o motivo, se trata de un móvil abstracto, mismos son productores de efectos jurídicos atribuidos por que es siempre idéntico en todos los contratos de una el derecho. Además a esta concepción se le desconoce el misma naturaleza, a diferencia del motivo en sentido carácter del negocio jurídico como acto de la autonomía estricto, que es distinto en cada tipo de contrato, según privada que se da en la vida social, antes del sean distintas las partes contratantes. reconocimiento por parte del derecho. Es decir, se Esta teoría clásica ha sido combatida ardorosamente por la desconoce el valor y el significado social de los negocios moderna doctrina del negocio jurídico, inclusive por los jurídicos. No es de olvidar que los particulares regulan mismos autores franceses denominados “anticausalistas” , entre sí sus diversas relaciones para poder satisfacer sus por la sencilla razón que un motivo, por más abstracto que necesidades, lo que determina que el negocio jurídico sea, no puede nunca formar parte de un contrato o ser cumple siempre una función social y tiene por ello un elevado a la categoría de elemento del contrato. Del significado y mérito social. mismo modo, si se establece y acepta la idea de que la Resulta evidente que no se puede identificar la causa, que es la razón justificadora de la eficacia del negocio jurídico, con su función jurídica, porque se estaría identificando 26 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y causa con un tipo legal. Contrato, pp. 336-340. 16

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Por ello la doctrina objetiva en forma predominante ha ilícito, como señala el Art. 219° inc. 4) que sanciona con modificado su concepto de causa de función jurídica por nulidad. función económico social que el negocio cumple en la vida El Código sólo le interesa el aspecto subjetivo de la causa, social con independencia de la sanción legal, representada pues si se hubiera tomado en cuenta su aspecto objetivo se por la síntesis de los elementos esenciales del negocio. La hubiera establecido una causa adicional de nulidad. causa es así considerada como la función económico social Sin embargo, el Código puede ser correctamente que hace a cada negocio merecedor de su reconocimiento interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido de que como negocio jurídico. La función económico social se para la validez del acto jurídico no sólo se requiere de un convierte en función reconocida por el derecho, pudiendo fin, que además deba ser lícito, sino que la causal de identificarse en estos casos el tipo legal con la causa del nulidad por ausencia de fin podría deducirse negocio jurídico. Sin embargo, esto no es posible para el perfectamente como un caso más de nulidad virtual, por supuesto de los negocios jurídicos atípicos, cuyos contraposición al Art. 140° inc. 3), pues si para la validez esquemas no están regulados ni previstos en la ley, para del acto jurídico se requiere de un fin lícito, será nulo el ello es necesario una causa genérica, que contenga una acto jurídico que no tenga un fin. En otras palabras, sólo función genérica aplicable a todos los contratos que no por nulidad virtual o tácita podremos llegar a la conclusión estén disciplinados en la legislación, a fin de que los de que es nulo el acto jurídico que no tenga un fin o causa. mismos puedan merecer también su reconocimiento como En nuestro Código civil, hubiera sido preferible usar el negocios jurídicos. término causa y no fin lícito. De acuerdo a la causal de Así como las teorías subjetivas, principalmente la nulidad por fin ilícito, contemplada en el Art. 219° C.c. neocausalista no llegan a explicar satisfactoriamente el deberá entenderse como aquel negocio jurídico cuya concepto de ausencia de causa, las teorías objetivas por su causa, es su aspecto subjetivo sea ilícita, por contravenir parte se ven imposibilitadas de justificar el concepto de las normas imperativas, el orden público o a las buenas causa ilícita, dada la perfecta distinción entre causa y costumbres. Se trata, pues, de una causal de nulidad por motivos, de forma tal que se ha legado a pensar que en ausencia del requisito de licitud, aplicable al fin, que algunos supuestos es necesario tener en consideración los constituye uno de los elementos del acto jurídico, según motivos de las partes, cuando ellos son ilícitos, a fin de nuestro Código sustantivo. Sin embargo, debemos poder dar un contenido al concepto de causa ilícita. reiterarlo, esto no significa que el CC Peruano haya optado c. Teoría Sincrética por la posición neocausalista (subjetiva), por cuanto somos Esta teoría reúne a las dos anteriores, es decir que de la opinión que la noción de causa consagrada determinados autores causalistas han optado por una legalmente en él puede y debe entenderse dentro de las visión dual de la causa del negocio jurídico, entendiendo concepciones unitarias, señalando que la causa es un único que la causa es objetiva cuando se trata de determinar el elemento con un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. valor de determinado acto de voluntad como acto jurídico, Desde el punto de vista objetivo, la causa —tal como debe y que la causa es subjetiva cuando se trata de conocer el entenderse en nuestro sistema jurídico— será la función concepto de causa ilícita, de forma tal que para este tercer jurídica en base a una función socialmente razonable y grupo de autores habrían dos conceptos de causa, uno digna. Desde el punto de vista subjetivo, la causa será el objetivo netamente separado de los motivos, y otro propósito práctico de las partes integrado por los motivos subjetivo que identifica el concepto de causa y el motivo. comunes y determinantes de la celebración del negocio Por último, esta última teoría y en vista que todas las jurídico. La nulidad por ilicitud en el aspecto subjetivo se teorías anteriormente expuestas sobre la causa, no han encuentra consagrada en el Art. 219° inc. 4), mientras que resultado satisfactorias para explicar el concepto de causa la nulidad por ausencia de causa en el sentido del aspecto incorporado en los códigos civiles, que sancionan con objetivo, fluye como nulidad virtual por contravención del nulidad los contratos que no tengan causa, o en los que la Art. 140°. No obstante, se debe ser claro la causal de causa exista, pero es ilícita, un buen número de civilistas nulidad del Art. 219° inc. 4) está referida únicamente al modernos han establecido que la causa es un elemento aspecto subjetivo, cuando un negocio jurídico haya sido que conlleva un doble aspecto: un aspecto objetivo que es celebrado por un motivo ilícito común y determinante para idéntico al que le dan a la causa las teorías objetivas las partes. italianas, y un aspecto subjetivo que permite incorporar los Este importante tener en cuenta la armonía del Art. 219° motivos ilícitos a la causa, de manera tal que pueda inc. 4) C.c. donde se señala que el acto jurídico será nulo establecer que un contrato con causa objetiva pueda ser cuando su fin sea ilícito con el Art. 140° inc. 3) que señala nulo por tener una causa ilícita. que para la validez del acto jurídico se requiere un fin lícito. A opinión de LIZARDO TABOADA, esta cuarta posición teórica De este modo, el Código civil sólo le interesa el aspecto es la más adecuada para comprender a cabalidad el rol de subjetivo de la causa, pues si hubiera tomado en cuenta su la causa como elemento de los actos jurídicos. aspecto objetivo, se habría establecido como una causal d. Teoría adoptada por nuestro Código civil27 adicional de nulidad la del acto jurídico que no tuviera fin. Los redactores del Código civil han creído incorporar la 3.5. La Forma teoría subjetiva de la causa, tal como la entiende JOSSERAND, La forma es un elemento esencial del negocio jurídico en el pues si bien nuestro Código sustantivo en el Art. 140° sentido de que es absolutamente necesaria la existencia de un dispone de forma expresa que para la validez del acto modo de manifestar externamente la voluntad negocial, para jurídico se requiere un fin lícito —lo que nos podría llevar a que se produzcan los efectos jurídicos. Esta forma de pensar que el Código habría optado por un sistema unitario manifestar la voluntad puede ser: de la causa, en el sentido que el acto jurídico no sólo - Expresa, mediante palabras, escritos u otros signos requiere de un fin objetivo—, sino además de ello de un fin directamente significativos de lo que se declara; o, objetivo que no deberá estar viciado por ningún motivo - Tácita, la que se infiere indubitablemente de actos demostrativos, es decir, la conducta que, según la común 27

Según Lizardo Taboada.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL valoración deba considerarse incompatible con una la concepción social del negocio jurídico es una orientación voluntad diversa. causalista, es sin lugar a dudas que la teoría de la voluntad, que El mero silencio sólo equivale a declaración cuando la ley o un concibe a la simulación como un supuesto de discrepancia negocio jurídico previo le han atribuido ese significado. consciente, realizada de mutuo acuerdo entre las partes, entre A veces se impone legal o convencionalmente una precisa su voluntad interna y su voluntad declarada, con el fin de forma de manifestar la voluntad para determinados negocios engañar a terceros. jurídicos. Cuando esa formalidad es exigida como requisito de Actualmente se es de la opinión que la teoría de la voluntad no validez del acto se llama forma ad solemnitatem —es una puede aceptarse como regla general para entender a cabalidad forma esencial para el nacimiento y existencia del negocio, por el concepto general del negocio jurídico y del contrato, sino tanto no existe el negocio sin esa forma; por lo cual si no se únicamente para resolver algunos supuestos de discrepancia sigue esta forma atribuida por el ordenamiento no será entre la voluntad interna y la declarada. válido—. 4.1. Concepto Es ad probationem cuando no es exigible para la validez del Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la negocio —no condiciona la eficacia negocial—, sino como uno realidad, porque no existe en absoluto, o porque es distinto de de los medios para probarlo. como aparece. (FERRARA). También puede ser voluntaria (no prescrita) y prescrita. La Ferrara explica la simulación con la siguiente descripción: “dos primera es la decidida por las partes y puede convertirse en contratantes, para sus fines particulares, se proponen engañar prescrita ad voluntatem si lo deciden. La forma prescrita es la a los terceros haciéndoles creer que realizan un acto que que la ley prescribe con carácter imperativo La regla general realmente no quieren efectuar. Para ejecutar su acuerdo llevan es la de libertad de forma. a cabo, exteriormente, el acto ficticio, esto es, declaran querer LOHMANN señala que el Art. 140° C.c., no ha querido referirse a cuando en realidad, no quieren; y esta declaración, la forma sino a la formalidad en el sentido de ritos o deliberadamente disconforme con secreta intención, va solemnidades con que debe emitirse la declaración de dirigida a engendrar en los demás una falsa representación de voluntad o que debe tener el negocio en conjunto. Hay que su querer. En efecto, los terceros, que ignoran el concierto diferenciar, pues, la forma de la formalidad; la forma sólo es la secreto de los contratantes y no pueden penetrar en sus manera de dar a conocer una declaración28, aunque las partes intenciones, creen la verdad del acto realizado. o la ley no hayan instituido ciertas formalidades. 4.2. Caracteres del Acto Simulado Cosa distinta de la forma ad probationem es la necesidad de a. Disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad probar documentalmente un negocio. Si el derecho exige manifestada forma escrita ad probationem el negocio celebrado La disconformidad es deliberada. Cuando la manifestación no observándolo podrá ser probado de cualquier manera29 con da contenido a la voluntad interna se configura la simulación tal que se demuestre que el negocio se celebró con la forma absoluta y, cuando la manifestación da contenido a la voluntad escrita. Si lo que exige es la prueba mediante el documento, interna, pero sólo para hacer ostensible un acto aparente, destruido éste después de haber observado la forma el porque el verdadero permanece oculto, se configura la negocio no puede probarse —lo que exige es el documento—. simulación relativa. Hay jurisprudencia respecto a la forma que indica que si bien la La disconformidad, por ser deliberada, presupone la existencia hipoteca debe constituirse por escritura pública también lo es de un acuerdo para simular, que es el que da contenido a la que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha voluntad interna de las partes y a su verdadera y real formalidad de lo que se concluye que se trata de una forma ad intención. A este acuerdo lo llamamos acuerdo simulatorio. probationem30. Para algunos (STOLFI) no hay tal divergencia porque ambas IV. SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO partes acuerdan que la voluntad expresada sea distinta de la En los negocios, es imprescindible que la voluntad interna querida. DIEZ-PICAZO y ALBALADEJO, consideran que la tal coincida con la declarada. La idea de la simulación del acto divergencia existe porque en el negocio simulado la jurídico, parte de una disconformidad entre lo que se declara y manifestación discrepa de la voluntad real y, el hecho de que lo que se quiere, de una discrepancia entre la voluntad interna ésta coincida con el interno querer de las partes, no cambia las y su manifestación, con el fin de presentar un acto jurídico cosas, pues la manifestación discrepa de la voluntad interna de cuyos efectos no desean las partes, pero que es, en realidad, lo las partes, así como de su acuerdo para producir el acto que ellas quieren. simulado. Existen tres teorías sobre la simulación: b. El concierto entre las partes para producir el acto simulatorio  La teoría voluntarista, según la cual la simulación es un De otro modo, no podría existir la común disconformidad entre caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad la voluntad interna y la voluntad manifestada. El concierto declarada; entre las partes viene a ser el acuerdo simulatorio, el cual, está  La teoría declaracionista, que entiende que en la dirigido a privar al acto jurídico de sus propios y naturales simulación hay también un caso de discrepancia o efectos. divergencia pero entre la declaración y la c. El propósito de engañar contradeclaración; y Como la simulación va dirigida a producir un acto jurídico  La teoría francesa, que entiende, que entiende que la aparente, el propósito de engañar le es inherente. El engaño simulación es un supuesto de causa falsa, similar a la va dirigido a los terceros. hipótesis de la causa errónea. FERRARA indica que no se debe confundir la intención de En nuestro concepto, la que mejor explica y fundamenta la engañar con la intención de dañar, porque la simulación en sí naturaleza jurídica de la simulación, y teniendo en cuenta que misma, no es lícita ni ilícita, pudiendo ser el acto ilícito por su finalidad, esto es, si mediante el acto simulado se persigue 28 De la Puente y Lavalle lo denomina “Molde en que la voluntad se perjudicar a un tercero. vacía”. 4.3. Clases de Simulación en los Actos Jurídicos 29 Por ejemplo a través de testigos. 30 En forma unánime la doctrina distingue dos distingue dos Cfr. CAS 1618-99-LIMA. 18

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL clases de simulación: la simulación absoluta y la simulación vincula la simulación relativa a la existencia de una voluntad relativa. Ésta puede ser total o parcial y de ella se deriva la real para concluir en un acto verdadero, que, en virtud del simulación interpósita persona. La simulación también puede acuerdo simulatorio, regirá la relación entre las partes, pero ser lícita o ilícita. que éstas mantendrán oculto, haciendo visible sólo el acto a. La Simulación Absoluta ficticio. La simulación es absoluta, cuando recae en la existencia del El acto aparente, en la simulación relativa —al igual que en la acto jurídico, es decir, cuando no existe voluntad de los sujetos absoluta— no ha dado contenido a la verdadera voluntad de de celebrarlo y sólo en apariencia lo celebran, por lo que sólo las partes, por lo que no tiene existencia jurídica y carece en existe un acto aparente o simulado, sin que exista un acto absoluto de eficacia. La validez y eficacia en esta clase de jurídico real y verdaderamente celebrado. Sólo existe un simulación, corresponde al acto oculto, que es del que emerge negocio jurídico que es simulado y aparente. la verdadera relación jurídica entre las partes. Sin embargo, Está dirigido a dar apariencia de realidad a un acto ficticio y sin frente a los demás, es el acto aparente el que rige las contenido. En la simulación absoluta, existe una voluntad real, relaciones entre las partes, no obstante ser un acto nulo por pero sólo para formar el acuerdo simulatorio del que se origina carecer de existencia. un acto jurídico aparente, pues no se corresponde con el de la Las relaciones entre las partes que se rigen por el acto oculto voluntad real de los celebrantes. Está regulado por nuestro —se vincularán efectivamente siempre y cuando concurran sus Código civil en el Art. 190° respecto del cual, Rómulo Morales requisitos de validez—, al cual deben concurrir los “requisitos dice que en ella la causa es la finalidad concreta de crear una de sustancia y forma” y no debe perjudicar el derecho de situación aparente y, por tanto, no vinculante pues se aparenta tercero, para que sea válido y surta efectos. celebrar un negocio jurídico cuando en realidad no se A los requisitos de sustancia y forma para la validez y eficacia constituye ninguno, entonces no producirá consecuencias del acto oculto, el Art. 191° C.c. añade el de que no perjudique jurídicas entre las partes. La causa en la simulación absoluta es el derecho de tercero, aquí se tutela el interés de los terceros crear una situación aparente o fingida frente a terceros. en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la El acto jurídico simulado con simulación absoluta es nulo, apariencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio aunque despliegue la eficacia que las partes han querido darle simulado (aparente y fingido) no reúne los requisitos de en apariencia y sólo hasta que se haga evidente la simulación, validez. lo que determinará que el acto aparente nunca tuvo c. La Simulación Lícita existencia31. La simulación, en principio, no es reprobada por la ley. STOLFI, Aunque el Código civil ha debido señalar únicamente que el señala que el acuerdo simulatorio no tiene en sí nada de ilícito. acto jurídico será nulo cuando sea simulado, pues de esta La simulación lícita, en principio, también ha sido recogida por forma hubiera quedado perfectamente establecida la nulidad el Código civil de 1984, aunque sin reproducir el Art. 1094°. Así, del acto simulado o aparente en cualquier supuesto de el Art. 191° reconoce la validez del acto nulo siempre que simulación; por cuanto se ha dicho que el acto jurídico concurran los requisitos de sustancia forma y no perjudique el simulado es nulo tanto en la simulación absoluta como en la derecho de tercero. relativa pues no contiene la verdadera voluntad de las partes d. La Simulación Ilícita contratantes, mientras que en la simulación relativa el acto Contrario sensu del Art. 191° C.c., la simulación es ilícita disimulado, en la medida en que contenga todos sus requisitos cuando es perjudicial al derecho de tercero. Esta simulación es de sustancia y forma será siempre válido por ser un acto la reprobable y reprochada por el Código civil. jurídico verdadero y real que contiene una auténtica voluntad 4.4. La Acción de Nulidad contra el Acto Simulado de las partes contratantes. La simulación absoluta hace del acto jurídico un acto b. La Simulación Relativa. inexistente, lo que lleva a concluir que la acción de nulidad le La simulación es relativa, cuando existe voluntad real de es innecesaria. Sin embargo, uno de los simulantes frente al celebrar un acto jurídico que se oculta, presentándose a los otro puede pretender que el acto simulado sea un acto real y demás un acto jurídico aparente. Se da una dualidad de actos: verdadero, o que ambos simulantes lo pretendan frente a los uno oculto o disimulado, normalmente son válidos que terceros. De ahí, que la acción de nulidad sea necesaria a fin de contiene la voluntad real de las partes; y otro aparente o que la nulidad se declare por sentencia judicial. simulado, que es el que instrumentaliza el propósito de En la simulación relativa, la situación creada mantendrá su engañar. La causa en este tipo de simulación es ocultar un eficacia mientras no se produzca una declaración judicial que la negocio jurídico disimulado distinto del negocio simulado, no haga cesar. Para tal declaración, que es una sentencia, se se limita a crear la apariencia, como en la absoluta, sino que requiere ejercitar la acción de anulabilidad. produce ésta para encubrir un negocio verdadero. El Código civil en su Art. 193° concede la acción a las partes del En esta simulación existen dos negocios jurídicos: acto simulado y a los terceros perjudicados por la simulación. a. Negocio simulado como aparente y fingido El Art. 193 hace referencia a la acción de nulidad, sin b. Negocio disimulado como oculto y real. distinguirla de la de anulabilidad, por lo que la acción debe ¿En qué se diferencian la simulación absoluta y la relativa? entenderse en sentido genérico, pudiendo ejercitarla los En la absoluta, no existe ningún acto jurídico porque el simulantes del acto y los terceros perjudicados con la acuerdo simulatorio es sólo para producir un acto aparente; en simulación. La norma pretende evitar el daño que se quiere la relativa, el acuerdo simulatorio es para producir un acto producir a los terceros —acreedores del enajenante oculto y uno aparente, para dar lugar, con el primero, a la simulado—. Por ejemplo: cuando el negocio simulado creación de una relación jurídica que rige verdaderamente disminuya el activo o aumente el pasivo del deudor, los entre las partes, regularla, modificarla o extinguirla; mientras acreedores están facultados para solicitar la ineficacia del que con el segundo, no existe otra finalidad que engañar por negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un tratarse de un acto ficticio o simulado. negocio simulado concluido por su causante y el cónyuge La simulación relativa está regulada en el Art. 191° C.c., el cual perjudicado por un negocio simulado celebrado solamente por el otro cónyuge, están legitimados para pedir la nulidad del 31 mismo. Cfr. Art. 219° inc. 5) C.c. 19

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL En el proceso de simulación deben participar todas las partes 5.2. La Acción Pauliana o Revocatoria de los negocios simulados celebrados porque son titulares de En principio, el acto de disposición o el acto abdicativo es posiciones jurídicas. Habrá por ello un litis consorcio necesario inoponible no a todos los acreedores, sino únicamente a los entre todos los que intervinieron en los negocios simulados que no tienen garantizado su crédito por cualquier garantía tanto en la simulación absoluta como en la relativa. personal o real. Mientras que el acreedor preferente o El Código civil de 1984 no se pronuncia sobre la privilegiado tiene garantizado su crédito con una prenda o prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción por hipoteca, el acreedor quirografario o común —que carece de simulación. Por tanto se usará el previsto para la acción de garantías reales— no tiene más posibilidad de obtener el pago nulidad y anulabilidad (10 años y 2 años respectivamente). que ejecutando al deudor en los bienes que conforman su Además de las acciones de nulidad y anulabilidad, las partes patrimonio. La Acción Pauliana viene a ser un medio que la ley tienen una acción indemnizatoria la una contra la otra por la otorga a los acreedores comunes para la reconstitución del violación del acto simulado por los daños y perjuicios que la patrimonio del deudor. violación irroguen la que es prescriptible y se extingue a los 7 Sin embargo, en algunos casos, también los acreedores años32. privilegiados pueden ejercer la Acción Pauliana, pues, puede La simulación ha de ser probada por quien la alega. ocurrir que el producto de la venta de los bienes gravados La declaración judicial de simulación absoluta reconoce la resulte insuficiente para cubrir el monto total de los créditos inexistencia del acto simulado y declara que la situación garantizados, en cuyo caso, los acreedores pueden perseguir preexistente a la celebración del acto no fue modificada. En la los demás bienes del deudor. De ahí, que el CC no distinga simulación relativa, la sentencia hace ostensible el acto oculto, sobre la calidad de los acreedores que pueden interponer la y la declaración de su nulidad - que es constitutiva - producirá Acción Pauliana. efectos retroactivos como si el acto oculto nunca se hubiera El hecho de que la codificación civil tenga prevista la Acción celebrado, quedando las partes - al igual que en la simulación Pauliana no significa que el deudor no goce de plena libertad absoluta - en la misma situación preexistente a la celebración para disponer de sus bienes. Pero, como señala vent, si en esa del acto simulado. disposición se configura un fraude, la ley pone en manos del V. EL FRAUDE EN EL ACTO JURÍDICO acreedor el medio jurídico apto para impedirlo, que es la El tratamiento del acto jurídico fraudulento supone detenerse Acción Pauliana. previamente en la figura del fraude. El fraude se vincula a las a. Naturaleza jurídica de la Acción Pauliana obligaciones que tienen su fuente en un acto jurídico bilateral BOFFI, en relación al CC argentino, señala que la Acción Pauliana de carácter patrimonial, que implican, en el deudor, es personal (creditoria), pues, la acción nace de un crédito y responsabilidad (que es inherente a toda obligación). Se procura proteger la garantía común para preservar ese crédito. desarrolló esta figura con la finalidad de preservar el derecho El Código civil de 1936 le dio a la Acción Pauliana el carácter de del acreedor a ser pagado; pues el fraude legitima al acreedor acción de nulidad, usando indistintamente los vocablos a impugnar el acto jurídico por el cual el deudor dispone de “revocación” y “nulidad”. Además, asimiló el fraude a los vicios bienes o derechos, que califica de fraudulento, mediante el de la voluntad. La moderna doctrina rechaza la atribución de ejercicio de la acción pauliana, para que no surta efectos tal acción de nulidad a la Acción Pauliana. Para BETTI Y CASTAN no acto de disposición y se le permita hacer efectivo su crédito. puede confundirse la Acción Pauliana con la acción de nulidad, El actual Código civil no hace referencia al tema del negocio pues, ésta presupone un acto jurídico incompleto en sus celebrado en fraude a la ley sino únicamente al tema del elementos esenciales o tachados de un vicio sustancial. La negocio celebrado en fraude a los acreedores, que es un tópico Acción Pauliana implica un acto jurídico válidamente celebrado totalmente distinto y vinculado fundamentalmente con el que, por razón de un perjuicio causado a un extraño, es objeto derecho de obligaciones, no con el tema de la doctrina general de una revocación, no siempre absoluta, porque la revocación del negocio jurídico. Por ello, a efectos de determinar los sólo tiene eficacia hasta donde sea necesario para que el límites conceptuales del fraude, tenemos que señalar acreedor pueda hacerse pago. prioritaria y categóricamente que la figura del negocio DE LA PUENTE Y LAVALLE y SUSANA ZUSMAN han explicado la Acción celebrado en fraude a la ley, no tiene ninguna vinculación con Pauliana como una de ineficacia. Se fundamentan en la la de los negocios celebrados en fraude a los acreedores, que naturaleza jurídica de la Acción Pauliana, pues su finalidad es se encuentra debidamente regulada en las normas sobre declarar la ineficacia del acto practicado por el deudor en la fraude contenidas en el Libro del Acto Jurídico. medida que este acto perjudique los derechos del acreedor y 5.1. Delimitación Conceptual que la ineficacia de tal acto sea el único medio como éste El origen del fraude es un vent creditorum, un fraude a los puede hacer efectivo su derecho. Como dice GUILLERMO derechos creditorios del acreedor, y es bajo este concepto LOHMANN el objeto de la Acción Pauliana es una especial como lo legisla el Código civil vigente. declaración de ineficacia —que equivale inoponibilidad para un El vocablo “fraude” significa engaño, malicia, abuso de singular acreedor de ciertos actos dispositivos del deudor que confianza que produce un daño; indican mala fe, conducta perjudican el acreedor—. ilícita. Este significado resulta indesligable de los actos de La Acción Pauliana está concebida en el Código civil como una disposición (enajena bienes, renuncia a derechos, constituye acción creditoria y declarativa de ineficacia. garantías) que realiza el deudor con los que se reduce a la b. Los titulares de la Acción Pauliana insolvencia, o dificulta para que el (los) acreedor(es) puedan Son los acreedores legítimamente constituidos que tienen un hacer efectivo su derecho a ser pagados. Importa una lesión a interés directo sobre el patrimonio de su deudor, aún cuando un derecho subjetivo. su crédito esté sujeto a condición o a plazo —puede El fraude se realiza mediante un acto jurídico real y verdadero considerarse como un acto conservatorio del Art. 173° C.c.—33. cuyos efectos son queridos por el fraudator. Se diferencia Al franquear el Código civil la Acción Pauliana a los acreedores entonces del acto simulado. cuyos créditos están sometidos a condición o a plazo ha adoptado el criterio de que el crédito no tiene que ser 32

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Cfr. Art. 2001° inc. 2) C.c.

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Cfr. Art. 195° C.c.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL necesariamente exigible. En la doctrina tradicional, JOSSERAND sustituido por un concepto más genérico como es el de que explicaba que era preciso que el demandante tuviera un “perjudiquen el cobro del crédito”. En los actos de crédito líquido y exigible. disposición onerosa es imprescindible adicionar y hacer Como no se debe distinguir donde la ley no distingue, los concurrir el requisito del designio fraudulento. titulares de la acción pueden ser no sólo los acreedores Tradicionalmente se consideraba que el crédito debía ser comunes, sino también los privilegiados, cuando la garantía preexistente al acto fraudulento38 . constituida por el deudor no es suficiente para cubrir el monto La existencia del crédito, requería de fecha cierta para que del crédito, o, cuando ejecutada la garantía, el resultado de la proceda la Acción Paulina, pues, era su elemento ejecución no solventa la totalidad de la deuda. probatorio. Así lo requería el Código civil de 1936 y la En la doctrina italiana (MESSINEO) señala que la Acción Pauliana doctrina, entre ellos, LEÓN BARANDIARÁN. Pero, advirtió que el es acción individual, que se resuelve sólo en beneficio del acto de enajenación, aunque fuera anterior al crédito, acreedor que la insta, no de los otros acreedores ni del deudor. podía ser impugnado si había sido realizado en atención al No obstante nada impide que otros acreedores puedan incoar crédito futuro, y a fin de privar por adelantado al futuro la acción y que pueda producirse una acumulación34. acreedor de las garantías con que hubiera podido contar. El c. Actos jurídicos contra los cuales procede la Acción Pauliana Código civil ha seguido las ideas del maestro39. Son tres: El Código civil ha eliminado el requisito de la preexistencia del crédito y posibilita el ejercicio de la Acción Pauliana por - Actos de renuncia de derechos35 actos fraudulentos anteriores, simultáneos o posteriores a - Actos de disposición36 los de la concertación del crédito. - Actos constitutivos de garantías37. b. El designio fraudulento Todos se resumen en el acto de disposición: los abdicativos, Es un estado anímico que conduce al deudor a celebrar que comprende a los de renuncia a herencias y legados —pese actos fraudatorios con la finalidad de perjudicar a sus a la impugnación que se puede plantear contra tales actos—, acreedores. Consiste en la intención del deudor de causar los de condenación de una obligación y los de renuncia a la perjuicio a sus acreedores y en el conocimiento del prescripción ya ganada, pues suponen la disposición de un adquirente de los bienes del perjuicio que causa el acto de derecho adquirido o expectaticio. disposición o en el actuar del adquirente de consuno con el Además se refiere a todos los actos de disposición, sean fraudator para el perjuicio a su acreedor. gratuitos u onerosos. Los actos gratuitos son susceptibles del El Art. 195° C.c. deja como único requisito para ejercer la remedio pauliano porque producen un empobrecimiento y los Acción Pauliana, cuando el acto fraudatorio es gratuito, el actos onerosos también pueden dan lugar al ejercicio de la del ventos damni; señalando el requisito del designio Acción Pauliana cuando comportan un daño al acreedor y el fraudulento, para los actos fraudatorios celebrados a título adquirente tiene conocimiento de ese daño o adquiere en oneroso. connivencia con el fraudator para perjudicar al acreedor. El Art. 195° inc. 1) C.c. —acto fraudatorio celebrado con Del Art. 196° C.c., resulta que los actos constitutivos de posterioridad al nacimiento del crédito— precisa que para garantías pueden ser también susceptibles del remedio ejercer la Acción Pauliana, el adquirente a título oneroso, pauliano. Se trata de actos de gravamen por obligaciones debe haber actuado con conocimiento del perjuicio a los propias, cuando se deja a los demás acreedores al descubierto; derechos del acreedor del fraudator o haber estado en y por obligaciones ajenas, teniéndose obligaciones propias y razonable situación de conocer o de no ignorarlos. La dejándose a los acreedores al descubierto. A estos actos de justificación de la declaración de ineficacia radica en que se gravamen, el Art. 196° C.c. los considera actos a título oneroso sanciona la mala fe. para hacerles de aplicación el Art. 195° C.c. El Art. 195° inc. 2) C.c. —acto fraudatorio anterior al del Los actos de cumplimiento de obligaciones, pueden también surgimiento del crédito— precisa que para ejercer la Acción configurar un fraude o ser calificados de fraudulentos y Pauliana, se requiere que el fraudator y el tercero hayan promoverse contra ellos una Acción Pauliana. Así resulta, por celebrado el acto perjudicial con el propósito de perjudicar interpretación contrario sensu, del Art. 198° C.c., salvo que el el crédito del futuro acreedor. La justificación de la vencimiento de la obligación conste en documento de fecha declaración de ineficacia radica en que se sanciona la mala cierta. fe del adquirente. d. Los requisitos para el ejercicio de la Acción Pauliana El Código civil considera a los actos constitutivos de a. El perjuicio al acreedor garantías, sean por deudas propias o por deudas ajenas, El perjuicio al acreedor o ventos damni, es un requisito como actos celebrados a título oneroso. Si los actos objetivo. Para JOSSERAND, un acto de disposición se constitutivos de garantías son posteriores, deben considera perjudicial a los acreedores, cuando determina su entenderse como gratuitos, por lo que para ejercer la insolvencia y que mientras el deudor sea solvente —en Acción Pauliana, basta alegar el ventos damni. tanto que sus bienes embargables sea suficientes para El Art. 195° C.c. señala que se presume la existencia de responder frente a los acreedores—, sus acreedores no perjuicio cuando del acto del deudor resulte la están legitimados para actuar interfiriendo en los actos de imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, disposición que realice. o se dificulta la posibilidad de cobro. Y, en relación al El Art. 195° C.c. establece el ventos damni en los siguientes. términos: “… por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito…”. El Código civil de 1936 empleó el dato objetivo de la “insolvencia del deudor”, que ha sido 34 35 36 37

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Cfr. Art. 83° y ss. CPC. Cfr. Art. 195° C.c. Ibidem. Cfr. Art. 196° C.c.

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La doctrina justificaba este requisito en razón de que siendo el fundamento de la acción pauliana el derecho a ejecutar al deudor en los bienes que conforman su patrimonio y sobre los cuales recaía la “prenda general” en favor de los acreedores, los bienes dispuestos con anterioridad a la constitución del crédito no integraban la “prenda general”, por lo que tal disposición, no podía causar perjuicio a los acreedores. Cfr. Art. 195° inc. 1) y 2) C.c.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL designio fraudulento señala que se presume la intención rescisión. Sin embargo en el caso de la rescisión la causal es del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer coetánea a la celebración del negocio jurídico, a pesar que el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes se trata de un supuesto de ineficacia funcional. registrados. Se trata de presunciones iuris tantum. Aquí el negocio jurídico estaba perfectamente VI. INEFICACIA E INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO estructurado, donde habían concurrido todos sus Todos los negocios jurídicos cuando son celebrados conforme elementos, presupuesto y requisitos de orden legal, sólo a ley, producen como consecuencia lógica necesaria efectos que dicho negocio jurídico, por un evento ajeno a su jurídicos. La eficacia es el objetivo del ordenamiento jurídico estructura, debe dejar de producir efectos jurídicos. respecto de los negocios jurídicos, por cuanto lo que se busca Y a diferencia de la ineficacia estructural, en algunos casos es que los particulares puedan satisfacer sus más variadas y la ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto múltiples necesidades, a través de sus promesas y entre las partes que han celebrado un negocio jurídico, declaraciones de voluntad. esto en aplicación del principio de autonomía privada, que A fin deponer entender a cabalidad el concepto de invalidez es es el principio directriz en materia de negocios jurídicos y necesario que se recuerde brevemente la estructura del contratos negocio jurídico. 6.1. La nulidad del acto jurídico Los Negocios jurídico tienen una estructura conformada por a. Delimitación conceptual diversos aspectos: Negocio nulo significa ningún negocio, o sea inexistente. Pese a ello, a veces se distinguen nulidad e inexistencia, - Los elementos: declaración de la voluntad, causa o fin y la según el negocio parezca existir o no. La nulidad es la forma formalidad. más grave de invalidez. El negocio es nulo cuando carece de - Los presupuestos: el objeto y el sujeto. algún elemento esencial, o cuando es contrario a normas - Los requisitos que son las condiciones que deben de imperativas, es decir, cuando es ilícito, en su causa o su cumplir tanto los elementos como los presupuestos. objeto, con una ilicitud sancionada con nulidad. La nulidad Mientras que los elementos y presupuestos son necesarios por ilicitud no tiene que ser expresa, sino que basta que no para la formación del negocio jurídico, los requisitos son se prevea otra sanción distinta —que haga al negocio necesarios para que el negocio jurídico correctamente meramente irregular, por ejemplo—. formado pueda producir válidamente sus efectos jurídicos. El negocio nulo se trata como si nunca hubiera existido, La invalidez, es pues, un supuesto de ineficacia consecuencia de modo que tanto las partes como los terceros puede de la ausencia de algún aspecto estructural del negocio prescindir totalmente de él. Cuando el negocio nulo tiene jurídico, y es por ello mismo que invalidez es lo mismo que consecuencias, éstas le son atribuidas en cuanto mero ineficacia estructural. hecho jurídico o acto ilícito, sin que se le reconozcan en Así, los negocios ineficaces son aquellos que nunca han ningún caso consecuencias normales. producido efectos jurídicos, o aquellos que habiéndolos La nulidad no es convalidable por acto posterior de las producidos dejan de producirlos posteriormente por la partes y puede ser invocada por cualquier interesado, por aparición de una causal sobreviniente a la celebración del el ministerio público o incluso ser declarada de oficio por mismo negocio. el juez. Sin embargo, la pretensión de nulidad prescribe a Existen, en consecuencia, dos tipos de ineficacia negocial: los 10 años, lo que hasta cierto punto puede producir el  La ineficacia inicial u originaria efecto de una convalidación. Denominada también ineficacia por causa intrínseca o La nulidad pertenece a la esfera de lo intrínseco del acto, ineficacia estructural. En este caso el negocio no produce es decir, existe nulidad cuando uno de sus elementos nunca efectos jurídicos por haber nacido muerto o deja de esenciales presenta problemas desde la misma conclusión producir retroactivamente todos los efectos jurídicos que del acto, o cuando este atenta contra una norma de orden hubieran producido por haber nacido gravemente público o contra las buenas costumbres. enfermo. Así, se presenta en dos supuestos: la nulidad y la La nulidad tácita o virtual, es aquella que no consta anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genérico de expresamente en el texto de la norma, pero que puede invalidez en el Código civil peruano. Debiendo quedar desprenderse fácilmente de él a partir de la aplicación de claramente establecido que el sistema nacional no la regla de interpretación, o del argumento a contrario. reconoce la categoría de inexistencia, como sucede en b. Características del acto nulo otros ordenamientos jurídicos (el italiano, francés y El acto nulo lo es de pleno derecho español). La nulidad absoluta es una nulidad ipso iure y por eso el Se presenta al momento mismo de la celebración del acto jurídico nulo lo es de pleno derecho. negocio jurídico, es decir al momento en el cual se Si el acto es nulo, nada se ha creado ni modificado conforma o compone el negocio jurídico por la respecto de la situación jurídica que se pretendía crear o concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien que se pretendía modificar con la celebración del acto. se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos; El acto jurídico nulo, pues, no requiere de pronunciamiento además se debe tratar de una causal que suponga un del órgano jurisdiccional. Sólo si una de las partes que lo defecto en la estructura del negocio jurídico y que ésta celebró no acepta su invalidez corresponderá al juez esté establecida por la ley —pues la invalidez no puede ser declararla, sin que la sentencia que reconozca la nulidad pactada—. tenga un carácter constitutivo sino meramente declarativo.  La ineficacia sobreviniente o funcional La consecuencia esencial de la nulidad, es que convierte al Denominada también ineficacia por causa extrínseca. Estos acto respectivo en ineficaz perpetuamente y desde el supuestos son todos aquellos en los cuales un negocio inicio. jurídico que venía produciendo normalmente efectos La nulidad no requiere ser declarada por el juez, pues la jurídicos, deja de producirlos posteriormente por la misma opera de pleno derecho (BONILINI). aparición de una causal sobreviniente a la celebración del El acto nulo no produce los efectos queridos por las partes negocio jurídico. Los supuestos típicos son la resolución y la

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Si el negocio es nulo por aplicación de alguno de los incisos hace excepción con ello a ciertos casos de nulidad de del Art. 219° C.c., las partes no están obligadas a matrimonio. ejecutarlo; y si lo hubieran hecho, están obligadas a c. Efectos ulteriores del acto nulo restituir lo que hubiesen recibido la una de la otra —en El acto jurídico nulo, como señala STOLFI, no produce aplicación de las normas que regulan el pago indebido—. efectos, ni favorables ni perjudiciales, para los interesados Eventualmente, sin embargo, a las partes o a ciertos ni para los terceros. Al acto nulo le es de aplicación la terceros les puede interesar que el juez reconozca, máxima romana quod nullum est nullum producit effectum, mediante una sentencia meramente declaratoria, que el lo que es nulo no produce ningún efecto, lo que significa la negocio es nulo. negación de toda eficacia al acto nulo y tenerlo por no celebrado. - La nulidad puede ser alegada por quienes tengan intereses Los efectos ulteriores inter partes o por el Ministerio Público Para examinar los efectos ulteriores entre las partes hay Debe precisarse que el interés a que se refiere el Art. 220° que partir de dos hipótesis: que los derechos, como los es el mismo del Art. VI del Título Preliminar del Código deberes u obligaciones, resultantes del acto jurídico hayan Civil, sustenta el requisito de la legitimidad para accionar o sido ejercitados o cumplidos, o, que no lo hayan sido. contestar una acción que el Código Procesal Civil considera En el primer caso, es decir, cuando los derechos han sido también en el Art. IV de su Título Preliminar y cuya ejercitados o los deberes cumplidos y, por ello, la situación ausencia puede dar mérito para las respectivas jurídica preexistente al acto nulo se ha modificado de excepciones de falta de legitimidad para obrar como hecho, la parte que aspira a que se declare la nulidad demandante o como demandado. absoluta del acto celebrado se verá precisada a incoar la En primer lugar, la legitimación para solicitar la declaración correspondiente acción de nulidad. En tal hipótesis, la judicial de nulidad le corresponde a quienes tengan interés acción no va dar creación a una nueva situación jurídica en que se reconozca la verdadera situación jurídica del pues la sentencia es meramente declarativa y sólo verifica negocio. la situación preexistente a la celebración del acto nulo, ya En segundo lugar, la legitimación para solicitar la que éste no tuvo ni puede tener eficacia alguna y, como declaración judicial de nulidad le corresponde al Ministerio señala Stolfi, cada uno puede reclamar que le sea restituida Público. La razón por la que la norma bajo comentario la prestación cumplida, restituyendo a su vez la que ha legitima a esta entidad estatal radica en que le recibido. La restitución no proviene de la sentencia que corresponde a la misma la misión de revelar por el interés declara la nulidad, sino del título anterior al acto nulo que social y el cumplimiento de las leyes, los cuales son pueda invocar cada parte respecto de la prestación que afectados, en una u otra medida, por el negocio nulo. cumplió. Además, la restitución puede abarcar la entrega Así, debe entenderse que el legítimo interés para la de frutos o de intereses, según la naturaleza de la declaración de la nulidad absoluta la tienen las partes y prestación. Por ello, será conveniente acumular a la acción pueden tenerlo, además, los terceros, así como el de nulidad una acción restitutoria, que comprenda la Ministerio Público y, aun, el órgano jurisdiccional, que la entrega de frutos o el pago de intereses. puede declarar de oficio. En el segundo caso, o sea, cuando los derechos no han sido - La nulidad puede ser declarada de oficio ejercitados ni los deberes cumplidos, no se ha alterado en La declaración de oficio de la nulidad absoluta se sustenta absoluto la situación jurídica preexistente a la celebración en el interés basado en el orden público. Por eso, esta del acto, y, en esta hipótesis, frente a la pretensión de una característica es una consecuencia inherente a la nulidad de las partes, que quiera hacerla valer ante un órgano ipso iure del acto nulo que significa que no requiere de una jurisdiccional, la otra dispone de la excepción de nulidad sentencia judicial que lo declare. Así resulta del segundo que tomamos en el sentido de medio de defensa y no de párrafo del Art. 220° C.c., que es indicativo de que el juez excepción en el sentido del Código Procesal Civil, por lo que conoce de una litis si constata la existencia de una que puede hacerla valer como reconvención- que, al igual causal de nulidad absoluta puede, de oficio, es decir, sin que la acción, dará lugar a la declaración judicial de que el pedido de parte, declarar la nulidad del acto jurídico acto es nulo. vinculado a la controversia, sin más requisito que la Los efectos ulteriores frente a terceros nulidad "resulte manifiesta". El acto nulo tampoco surte efectos en contra ni en favor El artículo bajo comentario también le permite al juez de terceros, independientemente de la buena o mala fe de declarar la nulidad de oficio, Para ello, es necesario que la los celebrantes del acto. nulidad del negocio sea; manifiesta. Se entiende que dicha e. El acto nulo y la prescripción nulidad es manifiesta cuando la causal que la produce se De operar la prescripción de la acción de nulidad en un encuentre al descubierto de manera clara y patente. supuesto determinado, se estaría prácticamente Ahora bien, para que el juez pueda declarar de oficio la imposibilitando la declaración judicial de nulidad, con la nulidad es necesario que, en aplicación de las consiguiente inseguridad jurídica para las partes y los correspondientes reglas procesales, resulte competente terceros, creando una falsa apariencia de validez del acto para ello. nulo. Es por ello justamente que la mayor parte de la - El acto nulo no puede subsanarse por la confirmación doctrina considera que la acción de nulidad debe ser La nulidad absoluta es insubsanable y por eso el acto nulo imprescriptible no puede convalidarse mediante la figura de la El transcurso del tiempo no puede convalidar en ningún confirmación, la cual, por lo demás, es sustancial mente momento un acto jurídico nulo y por ello la solución a este distinta de la conversión. problema sería la de considerar que si bien la acción de El acto jurídico nulo no puede ser ratificado, ni 40 nulidad ya no puede ser interpuesta al prescribir la misma confirmado . Tampoco puede ser convalidado, pero se por el vencimiento del plazo de ley, la parte contra la que se pretenda hacer valer el acto nulo, exigiéndosele su 40 cumplimiento, tendría la posibilidad de defenderse, Cfr. Art. 220° C.c. en su parte final. 23

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL deduciendo la prescripción ya no como acción, sino como peruano existe la confirmación del acto anulable en los excepción. artículos 230 a 232.El acto anulable contiene en su 6.2. La anulabilidad del Acto Jurídico propia naturaleza la posibilidad de ser convalidado.Entre a. Delimitación conceptual nosotros existe la confirmación del acto jurídico (artículo Artículo 222.- El acto jurídico anulable es nulo desde su 230 del CC) y las convalidaciones por ejecución voluntaria celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta o por conducta tácita (artículo 231). Además, está la nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser prescripción de la acción de anulabilidad. alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio c. Causales de nulidad relativa o anulabilidad la establece la ley. Las consecuencias del ejercicio de esta a. La incapacidad relativa acción están contenidas en el texto del artículo. El Art. 221° inc. 1) C.c. protege al sujeto incapaz al Por lo menos teóricamente, la anulabilidad (del negocio otorgarle la posibilidad de "deshacer" (retroactivamente) jurídico) supone lo siguiente: los efectos desplegados por el negocio. Tal protección a) La eficacia "precaria" del negocio. puede ser actuada incluso cuando se demuestre que, al b) La posibilidad de que el negocio sea "saneado". momento de la celebración del negocio, el sujeto en c) La naturaleza constitutiva de la sentencia (o laudo) que cuestión se encontraba en un momento de lucidez y, por compruebe su existencia. tanto, con plena capacidad de querer y entender. d) La imposibilidad de que el juez (o el árbitro) la declare Asimismo, tal protección puede ser actuada sin que sea de oficio y de que los terceros con interés puedan necesario demostrar que la "irregularidad" del negocio accionar para que la misma sea declarada. ha ocasionado un perjuicio al sujeto incapaz. e) La prescriptibilidad del derecho a solicitar que la misma b.El vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidación sea declarada. La voluntad que impulsa a un sujeto a celebrar cierto b. Características del acto anulable negocio en determinadas condiciones) debe formarse, en a. El acto anulable es valido y produce sus efectos principio, de modo libre y consciente. El error, el dolo y la El negocio anulable no es inválido per se, sino eficaz y violencia constituyen tres supuestos en los cuales la produce sus efectos de manera plena a partir de su voluntad (negocial) se forma de una manera anómala. consumación. Sin embargo, está amenazado de En el caso del error, si es esencial (es decir, determinante destrucción, es decir, tiene una invalidez pendiente41. del acto) y conocible por la otra parte (si se probase que b.El acto anulable requiere de sentencia que lo declare la otra parte no sólo pudo conocerlo, sino que de hecho nulo desde su celebración lo conoció, el negocio es anulable por dolo). La doctrina es unánime en considerar que la anulabilidad En el caso del dolo, que es el error provocado por la otra requiere ser declarada por el juez (o árbitro), solo puede parte, excepcionalmente por un tercero con ser establecida por sentencia judicial; a diferencia de la conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de él, el nulidad, en la que hay sectores que opinan que la vicio de la voluntad no es la falsa representación de la declaración judicial no es indispensable —y SAVIGNY realidad en que incurrió la víctima, sino la intención de la afirma que no es ni siquiera posible—, pues la misma no otra parte, o del tercero, de provocar un error en la hace otra cosa que destruir los efectos negociales ya víctima. producidos —e impedir que surjan los "pendientes"—. En la violencia moral o intimidación el vicio de la Según VIDAL RAMÍREZ, la sentencia que declara nulo el acto voluntad es el temor que despierta en la víctima la anulable es constitutiva, y no declarativa como la de la amenaza injusta de sufrir un mal. nulidad. Sin embargo, en los casos de violencia física, no estamos c. La anulablidad solo puede ser alegada por quienes están frente a un supuesto de vicio de la voluntad, sino ante un legitimados, especialmente para accionar supuesto de ausencia de voluntad. El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, c. La simulación relativa por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se La simulación relativa es cuando las partes, teniendo la pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada intención de quedar jurídicamente vinculadas por por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la determinado negocio, fingen celebrar uno distinto del establece la ley. que en realidad celebran. Que esta invalidez pendiente se convierta en invalidez d.La declaración de anulabilidad por la ley actual, depende exclusivamente de la voluntad de quien El inciso bajo comentario le reserva al legislador la está legitimizado para ejercer la acción de anulabilidad42. posibilidad de sancionar directamente con anulabilidad al Este sujeto puede perseguir la invalidación o, por el negocio que presenta alguna "disconformidad" o, en contrario, puede subsanar el vicio eliminando la amenaza términos generales, al negocio que lesiona intereses — de destrucción. pertenecientes a una de las partes, se supone— dignos La posibilidad de anular el negocio le corresponde de tutela. únicamente a la parte afectada por la "irregularidad" del d. Efectos ulteriores del acto anulado negocio. En tal sentido, ni la otra parte, ni el juez ni los Declarada la nulidad del acto anulable, el efecto terceros con legítimo interés pueden actuar para destruir retroactivo de la sentencia lo hace nulo desde su las consecuencias "precarias" producidas por el negocio celebración, es decir, quedan extinguidos los efectos d.El acto anulable puede subsanarse mediante queridos y pretendidos y, por consiguiente, si el derecho confirmación emergido del acto jurídico no ha sido ejercitado ni los El vicio de que adolece el acto anulable puede ser deberes u obligaciones cumplidos, ninguno de los sujetos convalidad de diversas formas a iniciativa de quien puede puede reclamar ni está obligado a cumplir nada respecto al solicitar la anulación. Por ejemplo, en el Código Civil otro. Por el contrario, si el derecho emergido ha sido ejercitado y los deberes u obligaciones han sido cumplidos, cada una de las partes ha de restituir lo que haya recibido y 41 Cfr. Art 222° C.c. 42 puede reclamar lo que ha entregado. Cfr. Art. 222° C.c. 24

i.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Nuestro Código no contiene norma alguna que, de manera En virtud, pues, del acotado Art. 226° C.c., se introduce una general, establezca que la anulación de un negocio no excepción al principio de que sólo el afectado por la causal perjudica los derechos que los terceros hayan adquirido a de nulidad relativa puede invocarla, y, particularmente, en título oneroso y de buena fe. Semejante vacío crea una el caso de la incapacidad, que sólo podría alegarla el situación de incertidumbre que afecta injustificadamente a representante legal del incapaz o el propio incapaz cuando estos últimos. cesare su incapacidad. Pero esta excepción se hace viable, En efecto, el negocio anulable es siempre eficaz, por lo que para pedir la anulación, cuando el capaz comparte con el la parte o las partes asumen directamente las incapaz un derecho o una obligación indivisible porque en consecuencias jurídicas previstas en el mismo (SCOGNAMI esta hipótesis ambos se benefician con la anulación. GLIO). Sin embargo, como quiera que tal negocio presente De acuerdo a lo dispuesto por el del Art. 228° C.c., nadie una "anomalía" que perjudica los intereses de la parte o de puede repetir lo que pagó aun incapaz en virtud de una una de las partes, el ordenamiento jurídico le otorga a la obligación anulada, sino en la parte que se hubiere misma el derecho de decidir si —a pesar de la lesión de su convertido en su provecho. interés— ejecuta el negocio o si destruye —con efectos LEÓN BARANDIARÁN, comentando la norma antecedente, retroactivos— las consecuencias desplegadas por el mismo recordó que obedecía al propósito de impedir préstamos (BETTI). de dinero a los incapaces, ofreciéndoles esta protección. Ahora bien, si la parte afectada por la "anomalía" decide "De este modo si es verdad que la protección existe en ejecutar el negocio, éste quedará "saneado" (confirmado) cuanto se permite al incapaz anular el acto, resultaría y, por tanto, sus consecuencias "precarias" se convertirán frustrante obligársele a restituir lo que precisamente por en "firmes". En cambio, si esa parte decide destruir las tal incapacidad ha disipado sin provecho. La ley supone consecuencias indicadas, modificará, con efectos que por razón de su propia incapacidad, el incapaz ha retroactivos, la esfera jurídica de la otra parte —o del disipado lo que se le pagó. Mas, si se destruye tal tercero beneficiario—, al hacerle perder las situaciones presunción, demostrándose que lo pagado se convirtió en jurídicas subjetivas que la misma hubiese adquirido en provecho del incapaz, correspondiendo la prueba al función del negocio. adversario, tiene este último derecho a la restitución por Como quiera el negocio anulable está afectado por una aplicación de la actio in rem verso. "irregularidad", es lógico y justo que los efectos ii. Los efectos frente a terceros (destructivos) de la sentencia (o laudo) se proyecten hacia Los efectos ulteriores del acto anulado frente a terceros el pasado y, como consecuencia de ello, eliminen cualquier suponen la consideración de dos hipótesis: que el tercero posibilidad de exigir el cumplimiento de lo pactado (o haya adquirido el derecho o contraído la obligación con prometido) o de retener lo recibido en ejecución de esto anterioridad al acto anulable o con posterioridad a él. Si el último. derecho ha sido adquirido o la obligación contraída por el Los efectos inter partes tercero con posterioridad a la nulidad no puede sostenerse Como consecuencia de la sentencia anulatoria, si el acto ha la eficacia del acto anulable, pues de él ningún efecto sido ejecutado, mediante el ejercicio del derecho o el puede surgir luego de la sentencia que lo declaró nulo. cumplimiento del deber, o se han cumplido las Distinta es la situación cuando el derecho ha sido adquirido prestaciones en que las obligaciones consisten, las partes o la obligación ha sido contraída por el tercero con deben restituirse lo que recíprocamente hayan recibido, anterioridad a la anulación. León Barandiarán opinó que si con sus respectivos frutos o intereses. Sin embargo, cabe el tercero procedió de buena fe y adquirió el derecho a anotar que la doctrina considera que pueden haber titulo oneroso podía quedar indemne frente a la acción algunas restricciones a la obligación de restitución, como, impugnatoria e, incluso, favorecerse, en todo caso, con la por ejemplo, la devolución de frutos consumidos y ciertos prescripción adquisitiva. efectos de contratos de tracto sucesivo. Por ello, a la Tratándose de obligaciones contraídas por terceros sla acción anulatoria puede acumularse una de resarcimiento obligación ha sido cumplida, corresponde, según el caso, la de los daños y perjuicios, salvo que la causal invocada sea restitución que debe hacerse a la parte que promovió la la del error. acción anulatoria o al mismo obligado que le dio Cuando la anulación la genera la incapacidad relativa de cumplimiento, por quien dio lugar a la causal anulatoria. Si una de las partes, son de aplicación las reglas de los Art. la obligación no ha sido cumplida, queda liberado el 226°, 228° y 229° C.c. obligado, esto es, la parte a quien correspondía la El Art. 226° C.c. ofrece serias dificultades para su obligación en el acto anulable. entendimiento y explicación. LEÓN BARANDIARÁN, partiendo e. El acto anulable y la prescripción del principio según el cual la anulabilidad sólo la puede La acción anulatoria, de anulabilidad o de nulidad relativa, invocar la parte a la que beneficia, la explicó en el sentido es prescriptible y así ha sido siempre prevista en la de que se trataba de un acto jurídico que un capaz y un codificación civil y admitida sin equívocos por la doctrina. incapaz celebraron constituyéndose ambos en una de las El Art. 2001° inc. 4) C.c., la hace prescribir en un plazo de 2 partes. Como la anulabilidad sólo la puede demandar el años, que se computa desde el día en que puede incapaz —según LEÓN BARANDIARÁN— la acción sólo compete ejercitarse la acción conforme al Art. 1993° del mismo al incapaz. Código. En este sentido, si de un lado se obliga un capaz y de otro, 6.3. Semejanzas y diferencias entre nulidad y anulabilidad simultáneamente, un capaz y un relativamente incapaz, a. Semejanzas sólo éste podrá anular parcialmente el acto, solo a él a. Todas las causales de nulidad como aquellas de aprovecha el efecto de la anulación, salvo que fuera anulabilidad se presentan siempre al momento de indivisible el objeto, caso en el que aprovechará también al celebración del negocio. capaz que juntamente con él se obligara a la prestación, b.Las causales de nulidad al igual que las de anulabilidad porque entonces el acto se anula totalmente. suponen siempre un defecto en la estructura negocial y se dice por ello que son supuestos de ineficacia 25

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL estructural; es decir ambas tienen una estructura Esto significa en consecuencia que el doble destino defectuosa, son negocios mal conformados (inválidos). alternativo y excluyente del acto anulable depende de la c. Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad parte afectada por la causal de anulabilidad, que es quien son de carácter legal, es decir, establecidas e impuestas decide la suerte del acto anulable. por la ley, no pudiendo ser creadas por los particulares. A fin de entender el doble destino del acto anulable, es Las causales se fundamentan en el principio de legalidad. necesario precisar lo siguiente: el objetivo de la acción de b. Diferencias entre nulidad y anulabilidad anulabilidad no es la declaración judicial de anulabilidad, a. Específicamente, se define el acto nulo como aquel que sino la declaración judicial de nulidad del acto anulable, carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o Ahora bien, en los casos de actos anulables confirmados, como aquel cuyo contenido es ilícito por atentar contra los efectos jurídicos que ha venido produciendo el acto los principios de orden público, las buenas costumbres, o desde su nacimiento, los seguirá produciendo una o varias normas imperativas. Por el contrario el acto normalmente justamente por haberse subsanado el vicio anulable se define como aquel que se encuentra que lo afectaba. Por el contrario, en el caso de actos afectado por un vicio en su conformación. anulables declarados judicialmente nulos por interposición Como puede apreciarse, la diferencia es evidente e de la acción de anulabilidad, los efectos que el acto insalvable, tratándose de dos supuestos totalmente anulable produjo desde su nacimiento, desaparecerán distintos de invalidez, pues en el caso del acto jurídico como consecuencia de la sentencia firme que declare la nulo estamos en presencia de un acto que no se ha nulidad del acto anulable. Pero los efectos no desaparecen llegado a formar válidamente por carecer de algún desde la fecha de expedición de la sentencia hacia elemento, presupuesto o requisito, o por tener un delante, sino retroactivamente a la fecha de celebración contenido ilícito que atenta contra los fundamentos del del acto jurídico, de modo tal que el acto anulable sistema jurídico. declarado judicialmente nulo es como si hubiera sido nulo Por el contrario, en el caso de los actos jurídicos desde siempre denominada retroactividad obligacional, anulables no se trata de un acto que carezca de algún viene establecida en forma clara por el artículo 222 del elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea Código Civil. prohibido, sino de actos que cumplen con la mayoría de e. Los actos nulos, a diferencia de los actos anulables, no sus aspectos estructurales, pero que tienen un vicio en pueden ser confirmados o convalidados justamente por su conformación. haber nacido sin vida. La nulidad supone un defecto severo en la conformación f. Los plazos prescriptorios de las acciones de nulidad y de del acto jurídico, mientras que la anulabilidad anulabilidad son distintos. La acción de nulidad prescribe únicamente un vicio en la estructura, es decir, un defecto a los diez años, mientras que la de anulabilidad a los dos menor. años, Sin embargo, sucede que en muchos casos una o b.Todas las causales de nulidad se construyen y establecen las dos partes (obviamente pueden ser más de dos) legalmente en tutela del interés público, mientras que las deciden cumplir voluntariamente un acto nulo. Frente a causal es de anulabilidad se fundamentan en la tutela del esta situación conviene ser categórico, por cuanto el interés privado, de las partes que han celebrado el acto hecho que se cumpla voluntariamente un acto nulo no lo jurídico, a fin de proteger a la parte que ha resultado convalida en absoluto. En todo caso se tratará del afectada por la causal de anulabilidad. cumplimiento de un efecto meramente práctico o fáctico, c. Esta segunda diferencia a su vez origina la tercera, según pero en ningún caso de un efecto jurídico. Ahora bien, si la cual la acción para solicitar la declaración judicial de se produce la prescripción de la acción de nulidad, ello nulidad de un acto jurídico puede ser interpuesta no sólo tampoco significa que el acto nulo se convalida por el por cualquiera de las partes que lo han celebrado, sino transcurso del tiempo. también por cualquier tercero, siempre que acredite g.La nulidad opera de pleno derecho, siendo por tanto la legítimo interés económico o moral, o por el Ministerio sentencia que declare judicialmente la nulidad de un acto Público. Incluso el juez puede .declarar de oficio una afectado por causal de nulidad, meramente declarativo. nulidad cuando la misma resulte manifiesta, según lo Por el contrario, la sentencia que declara judicialmente la establece claramente el artículo 220 del Código Civil nulidad de un acto jurídico atacado por una causal de peruano. anulabilidad no es declarativo, sino constitutiva, es Por el contrario la acción judicial para solicitar la conveniente para efectos prácticos contar con una anulabilidad del acto jurídico sólo puede ser interpuesta sentencia que declare judicialmente la nulidad, a fin de por la parte que ha celebrado el acto jurídico viciado, en tutelar fundamentalmente a los terceros de la apariencia cuyo beneficio la ley establece dicha acción. de validez de un acto nulo. d.Los actos nulos nacen muertos y por ende no producen h.La nulidad puede ser expresa o tácita, mientras que la ninguno de los efectos jurídicos que tendrían que haber anulabilidad puede ser únicamente expresa o textual, producido. Por el contrario, los actos anulables nacen con mientras la nulidad expresa o textual es aquella que vida, pero gravemente enfermos y como tales tienen un viene declarada directamente por la norma jurídica, la doble destino alternativo y excluyente: o son subsanados nulidad virtual (tácita) es aquella que se deduce del o convalidados a través de la confirmación, o son contenido del acto jurídico, cuando el mismo contraviene declarados judicialmente nulos a través de la acción de el orden público, las buenas costumbres, o una o varias anulabilidad. Respecto de los actos anulables, debemos normas imperativas. decir que a diferencia de los actos nulos, los mismos nacen produciendo todos sus efectos jurídicos, y los seguirán produciendo normalmente si son confirmados, o dejarán de producirlos si son declarados judicialmente nulos.

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UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA

EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA La familia es una institución jurídico-privada si nos atenemos, como creemos que es lo más realista, a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma divisio del Derecho en público y privado, que es, por cierto, tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica, desde luego, su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver, de suyo, con “una concepción publicista de la familia”1. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 19932. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico- privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico-públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador.

I.

ELEMENTOS DEL MODELO CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADO.

DE

FAMILIA

Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia, mostrándose abierta a distintos tipos de familia. Nada más contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que, como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado, como es lógico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. La Constitución contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia y eso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema económico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador puede modelar

enteramente a su gusto la familia3. Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. 1.1. La generación, como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia. La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiación, a las que expresamente se refiere este último precepto; manifestándose, además, bien significamente, una especial preocupación por los niños y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. La noción constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia más o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4, sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos, que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes 4 a la generación . 3

4

1

2

Contra lo afirmado por PIETRO PERLINGIERI, en "La familia en el sistema constitucional español", Revista de Derecho Privado. Febrero 1988. Página 110. "Hoy se reconoce que la familia no es sólo el eje capital del Derecho privado, sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación de la especie, para el aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (...), base insustituible para una organización estable y eficaz". NICOLÁS PÉREZ SERRANO. Tratado de Derecho Político. Madrid, Civitas, 1984. página 687.

El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley del Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de ésta que alienta en la Constitución". Fundamento jurídico 7. Vid. Suplemento del BOE del 2 de febrero de 1989, BJC núm. 95, marzo 1989. Los profesores DÍEZ-PICAZO y GULLÓN sostienen que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el texto constitucional". En, Sistema de Derecho Civil. Vol. IV (Derecho de familia. Derecho de sucesiones). Madrid, Tecnos, 1997. página 42. Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idóneo para el desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PIETRO PERLINGIERI. Op cit. página 110), ¿dónde habría que poner el límite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla el mismo Perlingieri (Ibídem. página 109)? Ciertamente, "el afecto, el sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (Ibídem.página 112), pero el Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no se ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Sólo en el

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Todos los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de Declaración Universal de 1948, proclaman que la familia es el la Convención), lo que encuentra su marco institucional elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho ordinario y regular en la familia, basada precisamente en los a la protección de la sociedad y del Estado, sitúan esta vínculos determinados por la generación. institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la el hecho capital de la generación de nuevas personas Constitución, reforzado además por todos estos importantes humanas5. De modo muy explícito, el textos internacionales -y los que aún hemos de citar más artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, adelante, que contienen implícitamente la misma idea básica-, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que concuerda con la significación común que la palabra familia "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y tiene en la legua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua fundamental de la sociedad, la más amplia protección y que, en su significación primaria y más común, es un asistencia posibles, especialmente para su constitución, y "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas mientras sea responsable del cuidado y la educación de los bajo la autoridad de una de ellas"6. Pero el vínculo del hijos a su cargo". parentesco es lo decisivo, y éste no es, según el mismo Por su parte, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos Diccionario, sino "vínculo, conexión, enlace por consanguinidad del Niño, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados o afinidad", conceptos uno y otro vinculados Partes a respetar "las responsabilidades, los derechos y los necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la consanguinidad) o a éste más el de la unión conyugal, familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente generación (la afinidad). del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño aceptados, en el marco de las normas jurídicas que ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Un determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es texto del que se desprende que, en principio, los padres con sus la familia para la Constitución de 1993, no es concebible hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes ésta sin relación alguna posible con el hecho básico de la sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas, los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que netamente determinante y fundamental. efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier correspondientes vínculos de consanguinidad, dependientes a tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro la postre de la generación, hacia otros ascendientes o ordenamiento que lo desconecte completamente de su descendientes y parientes colaterales. En cualquier caso, presupuesto institucional básico. Podrán darse, como se han confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la dado tradicionalmente y se dan en el Derecho civil vigente, necesaria atención a los niños o menores integrados en ella algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente por razón de la filiación que deriva de la precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas generación. Por eso también el artículo 8 de la misma naturales o por irregular práctica de la generación, carece Convención incluye expresamente en la identidad que todo en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones niño -toda persona humana menor- tiene derecho a ver esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, será de respetada y preservada, sus relaciones familiares, de particular aplicación a los menores (sería el caso de la conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. adopción). Pero tales ampliaciones sólo podrán justificarse El artículo 9.4, para atender a situaciones anómalas o sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura irregulares que pueden afectar a la relación paterno-filial, esencial a toda familia, que deriva precisamente de las emplea, por su parte, el término de familia para referirse a los condiciones en que se produce la generación humana natural y padres o al niño en su relación con éstos. Y el artículo 10 - el consiguiente proceso de crianza, atención y educación de la siempre de la citada Convención de Naciones Unidas- se refiere nueva persona humana. a la reunión de la familia como reunión precisamente de los Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el sistema mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídico de protección internacional de los derechos del niño jurídicamente equiparable según lo que acaba de descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o, en general apropiada para generar nuevas vidas humanas en su caso, a los representantes legales, "la responsabilidad forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no sólo ni principalmente social y económicamente, sino también y sobre análisis de la teleología y del fundamento de las normas, como todo jurídicamente. luego veremos, podrá aparecer la importancia que pueda La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que como concepto distinto y más integrador. 5 DANIEL O'DONNELL explica que "el reconocimiento de la familia realmente significaría no proteger nada, y hasta suprimir la como elemento natural y fundamental de la sociedad, con distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto, entre lo un principio fundamental del Derecho Internacional de los justo e injusto, lo debido e indebido, lo mío y lo tuyo). La Derechos Humanos, consagrado por el artículo 16 de la familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". En, Protección Internacional de los Derechos Humanos. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1989. página 335.

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Lo que, tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil, sólo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL específica, con perfiles básicos suficientemente determinados, Por otro lado, resulta implícita la relación entre el apartado un determinado modelo de familia y no cualquier género de 2 y el apartado 3 del artículo 6, en cuanto que el 2 viene asociación, reunión o convivencia, pues para eso basta y sobra precisamente a concretar que los padres deben prestar la intensa protección que la Constitución garantiza a los asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del derechos de reunión y asociación en los artículos 2.12 y 2.13, matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos correlativamente; además de la garantía de la libertad e en que legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que o no de matrimonio, los padres deben ocuparse de los hijos garantizan los artículos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, por el hecho de serlo, como parte de la protección integral más amplia y genéricamente, la garantía del derecho a la que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos. libertad en general que se contiene en el artículo 2.24.a. Realizado el deslinde anterior, la redacción del artículo 4 sólo Y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana se justifica sobre la base de entender que, para la del artículo 4 para los Poderes públicos es el de proteger Constitución, la familia guarda inmediata relación con el jurídicamente a la familia constitucional, evitando matrimonio7. precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla Pero ello no significa que exista una plena identificación objeto de un tratamiento jurídico distinto y más protector que entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico Ciertamente así no es, desde que la ratio de los artículos 4 contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. que reconoce los principios de protección de la familia y de Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los promoción del matrimonio- y 5 -que admite el principio de textos internacionales- quieren propiciar y proteger en reconocimiento integral de las uniones de hecho propias o sin consecuencia una forma determinada de producirse y impedimento matrimonial- es sobre todo positiva: proteger a la estructurarse las relaciones vinculadas a la generación, fundado única familia que la Constitución considera tal, sin considerar en ello el mandato de diferenciación jurídica, de desigualdad su base de constitución legal o de hecho; prefiriendo el de trato jurídico que comporta el deber de proteger matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more jurídicamente a la familia, establecido en el artículo 4. El uxorio. Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta modo en que se produzca la generación de vidas humanas y merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para la institución; sin desconocer que debe promoverse al nuestro orden constitucional: hay sólo uno que la Constitución matrimonio como su base de constitución8. estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la Esto se aprecia de la comparación de las previsiones que institución familiar. No prohíbe, en principio o directamente, sobre familia contienen las Constituciones de 1979 y 1993. otros; cuenta, incluso, como luego veremos, con que en la La primera, en sus artículos 5 y siguientes, se refería al punto realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos de la siguiente manera: derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero "Artículo 5.- El Estado protege el matrimonio y la familia como al ordenar que, en este campo y el que le rodea, sólo la sociedad natural e institución fundamental de la Nación...". familia goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a El artículo 9 se refería a las uniones de hecho: "Artículo 9.contrario que se dispense similar protección a estructuras La unión estable de un varón y una mujer, libres de distintas que traten de realizar más o menos total o impedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho parcialmente sus mismas o análogas funciones. por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la esenciales del modelo constitucional de familia, que completa sociedad de gananciales en cuanto es aplicable". necesariamente al de la generación. Como venimos diciendo, La segunda, en sus artículos 4 y siguientes, se refería al toda familia ha de basarse en la generación, pero no toda tema de la siguiente forma: relación basada en la generación, o relacionada intrínsecamente "Artículo 4- La comunidad y el Estado... protegen a la familia y con ella, constituye una familia en el sentido constitucional. promueven al matrimonio. Reconocen a estos últimos como 1.2 La convivencia de parejas heterosexuales, vínculo institutos naturales y fundamentales de la sociedad...". El fundante de la familia constitucionalmente protegida y artículo 5 trata el tema de las uniones de hecho: "Artículo 5.prolongación o ampliación de los vínculos familiares: el La unión estable de un varón y una mujer, libres de matrimonio y la unión de hecho. impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección De esta visión, se aprecian dos grandes cambios: especial de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). Hay una filiación que para la Constitución es, por decirlo así, matrimonial, producida en el seno de la institución uxorio, y hay o puede haber 7 En el mismo sentido, L. SANCHEZ AGESTA citado por J. L. LACRUZ BERDEJO; F. DE A. SANCHO REBULLIDA; A. LUNA filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del SERRANO; F. RIVERO HERNÁNDEZ; y, J. RAMS ALBESA. Elementos matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser así de de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho de Familia. Barcelona, facto, es por lo que la Constitución -de acuerdo también en Bosch, 1990. página 27.; O. ALZAGA. La Constitución Española este aspecto con diversos textos jurídicos internacionalesde 1978 (comentario sistemático). Madrid, Ed. del Foro, 1978. quiere garantizar también, es decir además, de la forma más página 311; L. MARTINEZ CALCERRADA. La familia en la completa posible, a la personas humanas en su condición de Constitución Española. En, Revista de Derecho Privado, 1981. hijos -por razón de la generación, en consecuencia-, tengan o página 975; G. GARCÍA CANTERO. Comentarios al Código Civil y no tal condición en el seno de una familia. Resulta evidente por Compilaciones Forales. Tomo II. Madrid, EDERSA, 1982. páginas 22; J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. La familia en la el contexto que lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es Constitución Española. En, Revista Española de Derecho especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y 8 Constitucional. Año 20. Núm. 58. Enero-Abril 2000. página 22. Cfr.ALEX F. PLÁCIDO V. Manual de Derecho de Familia. Lima, además de la protección que debe dispensarse a la familia. Gaceta Jurídica, 2002. página 24-25.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL a) Mientras que en la Constitución de 1979, matrimonio y puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de familia aparecen vinculados; en cambio, en la Constitución hecho, pues al ser situaciones disímiles deben ser tratadas de 1993 estos dos institutos están desvinculados. En la desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, primera, es claro que la familia que se protege es la tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales de origen matrimonial. En la segunda, por el contrario, propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere la familia que se protege es aquella que nace es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una principalmente de un matrimonio, aunque no es la única institución constitucional. Es cierto que la Constitución tutela fuente. a la familia y sus integrantes en los distintos estados de b) Mientras que en la Constitución de 1979, la unión de hecho necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido no es fuente generadora de una familia; en cambio, en del artículo 4 de la Constitución (de 1993). Pero ello no puede la Constitución de 1993, la unión de hecho es una trasladarse de manera automática a la figura de las uniones de fuente generadora de una familia. En la primera, es hecho" (fundamento jurídico 5). claro que la unión de hecho es productora de puros En la segunda sentencia, el Tribunal Constitucional declara efectos patrimoniales, desde que de ella no nacía una fundada la demanda por considerar que la pensión de viudez familia. En la segundo, por el contrario, la unión de hecho también puede ser reconocida al conviviente supérstite. Para es productora de efectos tanto personales como ello, en primer lugar declara que "de conformidad con el patrimoniales, desde que de ella nace una familia. artículo 5 de la Constitución de 1993 la unión estable de un Estas premisas son fundamentales tenerlas presente, más aún varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que si se recuerda que el Código Civil de 1984 se sustenta en los forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de postulados de la Constitución de 1979 y, por ello, toda su bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en normatividad esta formulada sobre la idea de la familia cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil, que de origen matrimonial. Por esa razón, al tema de la unión de constituye dentro del sistema jurídico nacional la norma de hecho sólo se le dedica un único artículo: el artículo 326 que la desarrollo y que hace operativa la Constitución vigente, que contiene la misma disposición constitucional vigente, regula en su aspecto patrimonial. Hoy, con la Constitución de 1993, la familia puede nacer determina que la unión de hecho debe estar destinada a tanto de un matrimonio como de una unión de hecho; cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, extendiéndose el mandato de protección constitucional a la de varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades familia nacida de ellas. Esta última afirmación obliga a determinar la concordancia iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado entre los principios de promoción del matrimonio y de con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad, la reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas asistencia y que haya durado cuando menos dos años" en la Constitución de 1993. Para comprender este tema, (fundamento jurídico 1). A partir de ello, destaca que "tanto la resultan útiles remitirnos a las STC 03605-2005-AA y 09708- norma del artículo 5 de la Constitución como el artículo 326 del Código Civil, el reconocimiento de Unión de Hecho da lugar 2006-PA del Tribunal Constitucional peruano. Ambas están referidas a la vulneración del derecho a la a la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la seguridad social y a obtener una pensión por la negativa de sociedad de gananciales, pero además la pareja se comporta otorgar una pensión de "viudez" a favor de una conviviente como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y supérstite dentro de los alcances del D. Ley 20530, norma deberes semejantes a los del matrimonio" (fundamento legal que únicamente reconoce tal pensión a favor del cónyuge jurídico 6). Siendo así, concluye que la declaración jurisdiccional de reconocimiento "de la unión de hecho supérstite. En la primera sentencia, el Tribunal Constitucional declara sustituye a la partida de matrimonio; en tal razón le infundada la demanda de amparo por considerar que la corresponde la pensión de viudez, además de considerar pensión de viudez está reconocido sólo al cónyuge supérstite. que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la Para ello, en primer lugar declara que "la Constitución sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la (de 1993) ordena la promoción del matrimonio... y destaca familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda como ideal que toda familia esté conformada una pensión" (fundamento jurídico 6). matrimonialmente" (fundamento jurídico 3). Luego, señala que Si recordamos la comparación de las previsiones "para entender correctamente las normas constitucionales constitucionales antes anotadas, resulta evidente que el también es importante remitir a los instrumentos Tribunal Constitucional en la STC 03605-2005-AA realiza una internacionales, tal como lo expresa la Cuarta Disposición Final interpretación de las disposiciones relativa a la familia desde la y Transitoria de la propia Constitución (de 1993)". De perspectiva de la Constitución de 1979, sin advertir los cambios acuerdo con ello, cita en su resolución el artículo 17 de la que se incorporaron con la Constitución de 1993. Hay que Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo preguntarse, en este punto, porqué el constituyente de 1993 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; desvinculó familia de matrimonio. Para responder esta apreciándose que, ambos tratados de derechos humanos, pregunta es necesario considerar los tratados internacionales reconocen "el derecho del hombre y la mujer a contraer de derechos humanos que el constituyente tuvo a la vista. matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello". Además de los citados por el Tribunal Constitucional en la Después, destaca que "la norma constitucional (se refiere al sentencia bajo comentario, el Perú había ratificado en el año artículo 5 de la Constitución de 1993) reconoce la relación 1988 el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre concubinaria para efectos sólo de naturaleza patrimonial, al Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, asemejárselo con el régimen de la sociedad de gananciales Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En su artículo propia del matrimonio, mas no incluye dentro de él efectos de 15.1 precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir carácter personal, como son el derecho alimentario y el de familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la carácter pensionario durante la vigencia de la relación y el correspondiente legislación interna". El principio de hereditario entre concubinos" (fundamento jurídico 8). En interpretación dinámica de los derechos humanos advierte de atención a ello, concluye que "hay que entender que no se la evolución a la que asistimos: de considerar que sólo por 30

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL contraer matrimonio se funda una familia, se pasa a derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se apreciar que ésta puede ser fundada no sólo por contraer atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la matrimonio. Esta disposición de rango constitucional es, pues, precisión de que sólo a partir de la edad núbil, lo que la que determinó contemplar en la Constitución de 1993 la constituye una evidente condición de capacidad física bien desvinculación de familia y matrimonio. Por ello, hoy ya precisa que sólo se justifica en razón de la unión sexual no se puede razonar desde la perspectiva de la Constitución con la consiguiente función esencial generativa reconocida al de 1979 y, por lo mismo, las disposiciones del Código Civil de ejercicio de ese derecho en su doble dimensión. La referencia 1984 deben ser releídas desde la perspectiva de la Constitución al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este de 1993. artículo de la Declaración Universal dedicado a la familia: Se debe coincidir con lo resuelto por el Tribunal los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto Constitucional en la STC 09708-2006-PA, sobretodo cuando al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución destaca que, en atención a lo previsto en el artículo 5 de la de matrimonio, y sólo mediante libre y pleno consentimiento Constitución de 1993, la unión de hecho es productora de de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Así, efectos tantos personales como patrimoniales; lo que vale la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente decir, que de la unión de hecho surge una familia que merece en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo la misma protección que la que surge de un matrimonio. único básico de familia: la basada en la generación Llegados a este punto debemos responder ¿cómo matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y determinar la concordancia entre los principios de promoción una mujer con capacidad generativa. del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se de hecho, contenidas en la Constitución de 1993? reproduce en términos muy similares en el artículo 23 del La formulamos de la siguiente manera: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, a) La familia que la Constitución ordena proteger es la que añadiéndose tan sólo la precisión de que en caso de disolución nace tanto del matrimonio como de la unión de hecho. En del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la debe reconocer los efectos personales como patrimoniales dimensión generativa propia tanto del matrimonio como de la que respondan al mandato de protección constitucional. familia, realidades éstas que se contemplan como b) El matrimonio debe ser promovido por mandato esencialmente vinculadas. Así, inclusive se ha pronunciado el constitucional. A partir de ello, debe considerarse al Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa matrimonio como la principal fuente de la que surge una c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin familia. Pero no significa que sea la única fuente. hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados c) La unión de hecho por reconocimiento constitucional es por los artículos 17 y 23 del Pacto9. productora tanto de efectos personales como En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que y Culturales del mismo año se vuelve a mostrar esa surge una familia. intrínseca relación entre matrimonio y familia en el apartado d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido 1 del artículo 10, en el que refiriéndose a la protección de ese se advierte que se encuentra en una mayor consideración elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a respecto de la unión de hecho, dentro de la jerarquías de decir que es la familia, se reitera que el matrimonio -al que valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no por el contexto se le entiende como medio de constitución pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la precisamente de la familia- debe contraerse con el libre ley para acceder a los efectos personales como consentimiento de los futuros cónyuges. Y también aquí, por patrimoniales que respondan al mandato de protección cierto, se trata por un lado de la protección de la familia (y del constitucional. matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y Para que se entienda este último punto, consideremos el derecho a la herencia. El derecho sucesorio tiene como uno 9 El Comité de Derechos Humanos, en su observación general de sus fundamentos el de la protección de la familia. Pues, OG N°19 del 27 de julio de 1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha si ello es así, debe reconocerse derecho a heredar entre sí precisado que el derecho de fundar una familia implica, en tanto a los cónyuges como a los convivientes. Pero, la manera principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. de acceder a este derecho no puede ser el mismo. Así, si hoy No obstante, el Comité ha observado que "el concepto de contraigo matrimonio y mañana muere mi cónyuge, por el familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de matrimonio tengo mi vocación hereditaria y accedo manera que no es posible dar una definición uniforme del inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una concepto". Sin embargo, el Comité ha destacado que, convivencia y mañana muere mi conviviente, no podré "cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, ésta debe ser acceder al derecho a la herencia porque la Constitución objeto de la protección prevista en el artículo 23. Por exige que la unión de hecho sea estable; esto supone que por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían lo menos debe haber durado 2 años continuos, además de exponer la interpretación o la definición que se da del obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ahí la concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en diferencia de trato en los mecanismos de acceso previstos en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos la ley. conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y Debe insistirse en que, al año 1978 en que se elaboró la "extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos Constitución de 1979, en los instrumentos internacionales conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, sobre derechos humanos del sistema universal ratificados por como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus el Perú existe una esencial vinculación entre familia y hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes matrimonio. Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de deberían también indicar en qué medida la legislación y las Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este familia y a sus miembros". 31

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL sucesivos, de la de las madres y de la de los niños y aquellos que sí las tienen expresamente"12. Y, segundo, adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los porque en nuestra Constitución expresamente se ampara a las Derechos Civiles y Políticos, después de dedicar el artículo 23 uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un citado a la familia y al matrimonio, contiene otro precepto hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial; diferente, el artículo 24, que dedica a la protección de los niños, siendo éstas, por tanto, otro vínculo fundante de la familia. De cualquiera que sea su nacimiento. esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos principal, no es la única fuente de constitución de una familia. humanos del sistema regional interamericano se advierte una Por tanto, la protección de la familia comprende tanto a la desvinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo VI de de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona con el mismo alcance y derechos"13, por no ser idénticos el el de constituir una familia, elemento fundamental de la matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha. sociedad, y de recibir protección para ella. Esta disimilitud De otro lado, resulta evidente que el matrimonio respecto del sistema universal ha sido entendida como una constitucional sólo es posible entre un hombre y una mujer "redacción amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en cuanto menos en edad núbil. Así se concluye del contexto de determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso las referencias explícitas de los instrumentos internacionales de un individuo o de una pareja no casada que quisiera sobre derechos humanos que forman parte de nuestro derecho adoptar"10. interno. De acuerdo con ello, la estructura relacional Si bien, la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles propiamente constitutiva del matrimonio está esencialmente y Políticos se repite en la Convención Americana sobre vinculada a la posibilidad de generación. Derechos Humanos de 1969, con la precisión de que las Debe hacer reflexionar la inusitada atención que presta la condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben Constitución no sólo a la familia sino concretamente al afectar el principio de no discriminación; en el Protocolo matrimonio. No existe, en efecto, otra relación entre Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos personas singulares que haya merecido tan detallada Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", consideración al constituyente, el cual se ha preocupado de se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaración asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15 se insiste en derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que disolución y sus efectos. Y todo ello, además, se ha ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la considerado de tan básica trascendencia para la ordenación correspondiente legislación interna". Este instrumento jurídica de la nación, que se ha querido reservar internacional fue ratificado por el Perú en 1988 y, por tanto, se expresamente a la competencia legislativa exclusiva del encontraba vigente al momento de la elaboración de la Estado, al que le compete en efecto, según el artículo 4. Constitución de 1993. ¿Por qué todas esas exigencias constitucionales? ¿Por qué en A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional particular esa especial regulación de esas dos figuras que se de los derechos humanos, particularmente a través de la contemplan como distintas de la separación y de la adopción de tratados, se ocupa de consagrar catálogos de disolución? No será posible encontrar una explicación sin tener derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados en cuenta la especial trascendencia biológica, psicológica, por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción, y humana y social del vínculo matrimonial, a partir del cual se mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas constituye o se expande la familia con la fundación de obligaciones por parte de los Estados. nuevos núcleos familiares, de nuevas familias en su sentido El conjunto de derechos que compone el catálogo "constituye más restringido, compatible con el concepto de familia el mínimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo ampliada, expresamente mencionado por el artículo 5 de la restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para Convención sobre los Derechos del Niño, alusivo, sin duda, a que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico la concatenación familiar que desde el núcleo formado por el nacional, para que amplíen el alcance y contenido de un matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema todos por vínculo de generación con más próxima o más lejana internacional de promoción y protección de los derechos inmediatez a aquel núcleo, según el correspondiente grado de humanos está diseñado para propender a la progresividad"11. parentesco. Siendo así, la desvinculación entre familia y matrimonio es La protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 recepcionada en nuestro sistema jurídico. Primero, porque comienza, pues, por la debida promoción jurídica del nuestra Constitución reconoce, en su artículo 3, una matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, "enumeración abierta" de derechos fundamentales que, sin favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad jurídica estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e hombre. Se trata de una cláusula de desarrollo de los indeleble del nexo biológico -necesariamente además siempre derechos fundamentales, "cuyo propósito no sólo es prestarle personal, tratándose de seres humanos- que subsiste entre las el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, personas por razón de la generación. Es ese el contexto en sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantías de el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado artículo 4 a la especial protección para con las personas en la 12 10 11

DANIEL O'DONNELL. Op cit. página 335. CECILIA MEDINA. El derecho internacional de los derechos humanos. En, Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Santiago, Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996. página 33.

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Fundamento jurídico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 18 de marzo de 2004, recaída en el expediente N°2488-2002-HC/TC. FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ. Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En, La nueva familia y el derecho. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 63. Núm. 3. Julio-Septiembre 2002. página 110.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL infancia y adolescencia, así como a la ancianidad. Se parte de II. FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA PROTECCIÓN la presunción de que los nexos familiares que arrancan de la CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA relación esponsal y, en armonía con la dignidad de toda La profusión de referencias explícita o implícitamente persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres relativas a la familia y a su protección que aparecen en la humanos que vienen al mundo la debida atención y cuidado, Constitución -más allá desde luego del ya rotundo artículo 4deben servir también, en razón precisamente de su invita a preguntarnos por el porqué de ese empeño permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa constitucional protector. Un interrogante que podríamos llevar de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la igualmente al plano de la Declaración Universal de Derechos atención de los demás más intensamente, cual puede ser la Humanos y demás instrumentos jurídicos internacionales ya llamada tercera edad. Y la Constitución, que entiende que citados. Por qué también ese énfasis en estos textos en el la atención al menor corresponde de suyo y primariamente a carácter de la familia como elemento natural y fundamental la familia, parte también de la consideración de que es de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la de su derecho a la protección de la sociedad y del Estado. atención de los mayores que empiezan a decaer en la plenitud ¿Qué es lo que hay en la familia para que se la reconozca de sus facultades, sin perjuicio de la acción complementaria o como algo natural - exigido por la naturaleza misma del ser supletoria que se asigna a los poderes públicos. humano, parece querer decirse- y como algo tan Por lo demás, ningún argumento en contra de lo que va dicho rotundamente fundamental para la sociedad toda? Un podría extraerse del artículo 2.2 de la Constitución en interrogante que nos invita a identificar sus funciones cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohíbe las específicas y a intuir que será precisamente en ellas donde discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, radique su especial relevancia social y pública. Aunque religión, opinión o de cualquier otra índole personal o quedará aún por aclarar por qué se enfatiza la necesidad de social. Aunque cualquier opinión o posición ideológica o disponer en su favor de una especial protección social y religiosa está en principio -con el límite siempre del orden estatal, lo que da a entender que se supone una especie público- constitucionalmente protegida en sí misma y en sus de congénita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad, manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que, que reclama precisamente esa especial protección. además del ya mencionado orden público protegido por la Si pensamos que la familia se enraíza en el hecho capital de la ley, en modo alguno ello impide a los Poderes Públicos generación humana en la necesidad de atención personal que establecer criterios de ordenación y de actuación que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no supongan en la práctica primar unas opiniones o convicciones es difícil situar precisamente ahí la clave de su carácter tanto sobre otras, máxime cuando tales opciones vengan natural como fundamental que tiene para el hombre y el determinadas nada menos que por la propia Constitución y su conjunto de la sociedad. Pocas cosas más importantes para la entorno normativo internacional. Los Poderes públicos están dignidad del ser humano, fundamento último de todo el obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir Derecho, que el modo y circunstancias en que es procreado, adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre éstos capacidad de valerse enteramente por sí mismo. Todas esas y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen fases determinan en altísimo grado la identidad de cada discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus éstas sólo son tales cuando carecen de una justa actitudes más básicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la fundamentación y toman como base de la diferencia de trato sociedad y los Poderes públicos deben velar para que precisamente un elemento de diferenciación que por sí ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente sólo o en sí mismo en modo alguno puede justificar el como persona, es precisamente todo ese proceso en el que distinto trato. toda persona humana es especialmente débil, frágil y Ya hemos dicho que es el artículo 6 el que obliga a moldeable. proteger a las personas en cuantos hijos, cualquiera que sea La naturaleza revela lo que la filosofía intuye como sabio su filiación, con implícita referencia evidente a la alternativa de designio divino de que todas esas delicadas funciones, su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de con la especial actitud de entrega y dedicación que es relevante para la familia, la prohibición de discriminación por propia del amor, entendido como entrega incondicionada al razón de nacimiento. otro por ser quien es, por su persona, con el que, en Pero, como venimos explicando, una cosa es la protección de consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculación los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y más indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna frecuente será que aquélla se logre con ésta. Y, desde el circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debería ser momento en que la Constitución garantiza una protección a la nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se ocasionalmente. Debería ser el ámbito donde cada uno se otorguen precisamente por razón de matrimonio o, en su caso, experimenta aceptado y tratado como persona, como quien de la unión de hecho propiamente dicha, no sólo serán es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer legítimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta o dar. La generación humana debería así producirse en la exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser relación de amor. Y todas las operaciones ulteriores de también apetecidas por quienes se encuentren en relaciones atención a la nueva vida humana, deberían ser proyección de interpersonales que se pretendan análogas o próximas y a las esa misma afirmación amorosa de la persona del otro sentido que las leyes no podrían en rigor proteger de igual modo expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras artículo 4. funciones no menos importantes para el bienestar físico, la estabilidad psíquica y la seguridad personal de las personas, también en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De 33

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL eso precisamente se hace eco la Constitución en el citado Otras medidas de protección de la familia pueden tener y artículo 4. tienen carácter fiscal o toman la forma de prestaciones y Los filósofos, moralistas y sociólogos señalan la trascendencia ayudas de diversa índole, aunque con frecuencia integradas en que tiene de hecho la familia así realizada para la felicidad actuaciones de asistencia social que toman en especial personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una consideración -o deben hacerlo- la realidad familiar. Si bien convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda persona debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de y en el servicio a los demás, tiene su ámbito apropiado en diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y la familia así vivida, que por ello recibió desde antiguo la protección a la familia, para que, cuando sea necesario integrar calificación de quasi seminarium rei publicae. ¿Cómo no una y otra línea de actuación, se haga adecuadamente y no se reconocer trascendencia social -y grande- a lo que pase produzca el efecto -nada hipotético- de que medidas de tipo realmente con la familia en la sociedad? social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por la familia. muy diversas causas, la realización efectiva de lo que debería No se puede olvidar, finalmente, que, ciertamente, la debida ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta protección familiar deberá articularse sin lesión de ningún otro permanentemente amenazado por comportamientos que derecho fundamental o principio constitucional14. Ello ocurre tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin principalmente en relación con el principio de igualdad, y, frecuencia, tienden además a justificarse con siendo así, efectivamente, debe tenerse presente que, como ya replanteamientos teóricos tendentes a difuminar o a hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando familia y las relaciones familiares con respecto a las que una aceptación moral, social e incluso jurídica no inferior a la propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artículo las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser 4 de la Constitución, y hasta la naturaleza misma de las cosas. campo, precisamente, que, por lo dicho, afecta a las III. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA Y LAS estructuras más íntimas del ser personal, y mueve, por ello DISTINTAS FORMAS DE CONVIVENCIA DE PAREJA mismo, las más hondas pasiones humanas, provoca y desata Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y complejidad psicológica. general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Todo De ahí la debilidad congénita de la familia y la necesidad de su ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento protección social, económica y jurídica. El ordenamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo jurídico es un medio limitado que no podrá aspirar con desconecte completamente de sus presupuestos institucionales eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer básicos. Podrán darse, las uniones monoparentales, sin más el orden natural necesario a la familia, y habrá constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al progenitor soltero, divorciado o viuda; los enlaces menos algunos. Pero el Poder público no puede abdicar de su reconstituidos o ensamblados, formados por solteros, deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegiéndola divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en en la mayor medida posible. De ahí el tenor del mandato matrimonio o fuera de él; las uniones de personas que, sin constitucional del artículo 4 y el alcance que deba poder procrear, confluyen como una unión de asistencia, reconocérsele. compañía, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el Sin que en este momento vayamos a pretender precisar Derecho civil vigente, algunas ampliaciones analógicas de la todo su alcance, lo que no cabe duda es que, además del institución tendentes precisamente a proporcionar una cumplimiento de las garantías constitucionales específicas que familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica la Constitución concreta en otros preceptos, el deber de de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no protección exige al Estado adoptar las medidas necesarias puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo para el mejoramiento de la situación material y moral de que, obviamente, será de particular aplicación a los menores la familia, así como impide a los Poderes públicos (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones homologar de cualquier forma con la familia a relaciones sólo podrán justificarse sobre la base precisamente del incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que funciones esenciales. deriva precisamente de las condiciones en que se produce la Toda amplia regulación del matrimonio y la específica de la generación humana natural y el consiguiente proceso de unión de hecho propiamente dicha que efectúa la crianza, atención y educación de la nueva persona humana. legislación civil sólo se justifica en razón del deber de Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o pública protección de la familia que la Constitución ha mediatamente de la generación (o de algún hecho reconocido que recae sobre los Poderes públicos. La familia jurídicamente equiparable según lo que acaba de resulta también particularmente reconocida y protegida recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una desde la perspectiva general del Derecho laboral -en la estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que la general apropiada para generar nuevas vidas humanas en remuneración laboral sea suficiente para satisfacer no sólo las forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo necesidades individuales del trabajador sino también las de su de familia que la Constitución obliga a proteger, no sólo ni familia- como desde la más específica del régimen de principalmente social y económicamente, sino también y sobre Seguridad Social, en el que los vínculos familiares siempre todo jurídicamente. han sido fundamento de algunas de sus prestaciones más Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia importantes, como reconocimiento a la importancia de la constitucionalmente garantizado es producto de un proceso familia de cada trabajador directamente afiliado, y, en el en el que inicialmente se la presentaba como una realidad fondo, como algo implícito también en la garantía antes citada convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y del artículo 24 de la Constitución. 14

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Vid. JOSE LUIS MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ. Op cit. 40.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad más aún quieren para sí algunas de las consecuencias jurídicas reproductora15; condenando al exilio legal a cualquier otra de aquellas instituciones legales, estables y organizadas. forma de constitución de una familia. "Los concubinatos fueron El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura perseguidos y deslegítimados al no reconocérseles efectos normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de de la que parte y a la que sirve. Nuestra sociedad es cada hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como día más tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo bastardos"16. político que impone la Constitución. Esa sociedad más Los hechos desbordaron esa hermética actitud de tolerante acepta conductas que antes (y hoy todavía para desconsiderar una realidad que ha ido in crecendo. Así, se algunos) podían parecer ética o socialmente inmorales o no abrió paso a la equiparación de los hijos matrimoniales y permisibles, pero que han dejado de serlo para la mayoría, extramatrimoniales; se acudió a principios del derecho de cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es convivientes por los bienes adquiridos durante la unión more ninguna patente de corzo, sino aceptación de la diferencia, uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales reconocimiento de la diversidad, y esto, que es enriquecedor, estables, libres de impedimento matrimonial, una comunidad es lo que ha de ser respetado por "los otros". de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad Por ello, ¿es necesario, siquiera conveniente, que el legislador de gananciales, en lo que fuere pertinente. se ocupe de un tipo de relación cuya primera nota es Ahora, se aprecia que la Constitución extendió su manto de precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar protección a la convivencia sin matrimonio y esa consagración constitucionalmente garantizado? se ha trasladado en la legislación ordinaria que regula no sólo Es principio importante en este orden el llamado principio de los efectos patrimoniales sino también personales. necesidad, del que es consecuencia y muy próximo el de "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mínimo de segundo rango y su admisión por diversos posible, sólo cuando sea necesario y no más que para proteger ordenamientos no es considerada como un atentado contra aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de las uniones conyugales pues aquella no se regula desmontando protección legal, por no alcanzarla ellos solos en la dinámica los principios del matrimonio. Son opciones que el social en que se insertan. legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo La Constitución no obliga directamente al reconocimiento que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad institucional de las otras formas de convivencia al margen del que rodea su inicio. También las uniones paraconyugales son modelo de familia que contempla, pero tampoco las prohíbe. fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a En ese sentido, sería inconstitucional considerar ilícita o dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y penalizar tales formas de convivencia, o discriminarla en para sus hijos"17. aspectos y ámbitos donde no haya un motivo razonable para Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve ello. sobre sus más sólidos cimientos con la aparición de nuevas Hoy, se comprueba que el aludido proceso continúa, no ha fórmulas convivenciales18. La sexualidad y la afectividad fluyen parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad concreto de familia en cuanto significa una opción entre otras jurídicamente reconocido. No quieren insertarse en un posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el esquema organizado. Se niegan a admitir como única finalidad modelo constitucional de familia ya no se identifica con la del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de procreación; y, que la heterosexualidad no es exigencia para la hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su convivencia paramatrimonial. práctica, a la predeterminación de roles en la conducta sexual La recepción de tales criterios no parece ajena a nuestro y, aún más allá, se atreven a negar que la unión del hombre ordenamiento jurídico si se recuerda que en el artículo 15 del y la mujer, necesaria para la fecundación lo sea también Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San la homosexualidad de lo patológico para ingresar en la Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a normalidad. Una normalidad que requerirá la entrada de su constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las relación en el derecho, su protección jurídica. disposiciones de la correspondiente legislación interna"; Paradójicamente aquellas relaciones afectivas y sexuales apreciándose que, el derecho a constituir familia, está afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las expresamente referido a la persona con prescindencia de su instituciones y las leyes pretenden ahora efectos jurídicos. Y sexo u orientación sexual. Siendo así, se sostiene que no sólo debe institucionalizarse la convivencia heterosexual desde que "el régimen jurídico del 15 Cfr. M. OLGA SÁNCHEZ MARTÍNEZ. Constitución y parejas de matrimonio actual no se basa en la procreación (hoy es valor hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En, entendido en los ordenamientos europeos), no hay motivo Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20. Núm. 58. para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual Enero-Abril 2000. página 45. con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el 16 YURI VEGA MERE. La familia por venir: entre lo público y lo punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad, privado. En, Las nuevas fronteras del derecho de familia. Lima, incluso necesidad, de institucionalización jurídica (socialmente, Normas Legales, 2003. página 36-37. 17 ya lo está): se trata de dar soluciones racionales a la Ibídem. página 37-38. 18 Obsérvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea "asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de solidarité francés, o "solución jurídica - no solución jurídica", no hay una respuesta el "contrato de unión civil" del legislador español, en las que razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilícita. dos personas físicas mayores de edad, del mismo o de distinto Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba sexo, organizan su vida en común; asumiendo conjuntamente la haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las responsabilidad por las deudas contraídas durante la convivencia, otras. La cuestión es, como tantas veces, cómo y hasta dónde sin obligación de fidelidad ni alimentaria. 35

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL (límites)"19. En el fondo, "es problema sólo de la pareja Si el hecho de no poder procrear la pareja homosexual fuera homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna razón suficiente para impedir su matrimonio, también podría razón válida y grave para negar a la pareja homosexual su sostenerse la prohibición del matrimonio de quienes por institucionalización jurídica; con hacerlo no se perjudica a nadie razones físicas o de avanzada edad no pueden procrear, no si la cuestión queda sólo entre esos convivientes y se toman obstante ser de distinto sexo. ciertas medidas (como es la no permisión de la adopción por Por cierto, los órganos sexuales son instrumentos de la esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros, y hoy no procreación, pero además, cumplen la función de dar está muy claro la conveniencia de esa adopción); únicamente satisfacción al natural impulso sexual. Y esto también forma se perjudica a la palabra, al símbolo (el del matrimonio)"20. parte de los derechos atinentes a la condición humana. No cabe duda de la recepción constitucional de la En el caso de los homosexuales que sienten el deseo y la convivencia homosexual como un tipo de familia. Pero debe necesidad de dar estabilidad a su vida mediante la constitución precisarse que es opción del legislador el reconocerla o no de una pareja permanente, el matrimonio es para ellos el como matrimonio. modo de dar singularidad, regularidad y orden a su vida Contra la posibilidad del matrimonio homosexual se sostiene espiritual, conforme a la muy humana necesidad que todo que el matrimonio heterosexual es un concepto antropológico, individuo siente de no vivir en soledad, y también al un dato de la realidad, por lo que sería contrario a la naturaleza natural impulso amoroso y sexual que, en su caso, es hacia el matrimonio homosexual. personas del mismo sexo, por más que no puedan procrear. Pero a ello cabe contestar que el matrimonio es una creación Ello sin perjuicio de que la pareja homosexual pueda optar por del hombre, un producto de la cultura. Tras siglos de convivir de manera estable sin contraer matrimonio, como endogamia y luego de exogamia, la familia evolucionó hacia puede hacerlo la pareja heterosexual. la monogamia por razones de diverso índole, lograr un orden Se agrega como argumento contra la admisión del matrimonio en las relaciones sexuales, el cuidado de los hijos y los homosexual la vulneración de diversos tratados de derechos ancianos, necesidades económicas (el culto de los dioses del humanos. En tal sentido se señala, por ejemplo, que el hogar), y así se afirmaron los lazos espirituales de la pareja. Con artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos el correr del tiempo, la pareja se institucionalizó en el Humanos, de 1948, establece “los hombres y las mujeres, a matrimonio. partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna El carácter de creación cultural del hombre que corresponde al por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y matrimonio determina, por ejemplo, que si bien en la mayor fundar una familia”. parte del mundo una de las notas del matrimonio es la También se cita el artículo 17 de la Convención Americana singularidad, excluyente de otra relación simultánea de la sobre Derechos Humanos que contiene expresiones similares pareja, en los países islámicos no es posible invocar este al antes transcripto y los diversos tratados internacionales que concepto, ya que un hombre puede sostener hasta cuatro aseguran al “hombre y a la mujer” el derecho a casarse. Y de matrimonios simultáneamente. ello se deduce que dichos tratados, con jerarquía Esto tiende a demostrar que los conceptos culturales y las constitucional en el Perú, establecen sin lugar para la duda definiciones consiguientes pueden variar, no son inmutables, que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una porque son creaciones del hombre, no de Dios ni de la mujer. naturaleza, y como tales se pueden adecuar a las necesidades Pero respecto de la interpretación gramatical se advierte que y variaciones que la realidad impone a través del tiempo y las los tratados no establecen el derecho de casarse a “un hombre diferentes culturas. con una mujer”, redacción que habría excluido de su esfera de De esta manera que, desde esta perspectiva, la objeción se protección al matrimonio homosexual, sino que garantizan reduciría al nombre, “matrimonio”, y no al contenido de la tanto a los hombres como a las mujeres su derecho a contraer institución. Se sostiene que el matrimonio homosexual es matrimonio, obviamente conforme a los requisitos que contrario a la finalidad esencial del matrimonio como es la establece la ley de cada país y ello puede ocurrir entre procreación, o como también se ha dicho, contrario a la personas de distinto o del mismo sexo. naturaleza humana, dado que obsta al uso natural de los Además, cabe señalar que los tratados incorporados por el órganos sexuales por que “impide el cumplimiento de su artículo 55 de nuestra Constitución son anteriores a la primera finalidad natural –la procreación- necesaria para la ley dictada en el mundo (Holanda, 2000) autorizando el supervivencia de la especie humana. matrimonio homosexual y, también, son anteriores al planteo y Ante tal afirmación se debe recordar que si bien el Código desarrollo del debate sobre la admisibilidad del matrimonio de Derecho Canónico de 1917 establecía entre los fines homosexual. primarios del matrimonio la procreación y el Código de 1983 Ello conduce a advertir que no es acertado descartar dicha que lo modificó no lo contradice, son sus consecuencias admisibilidad sobre la base de expresiones de determinadas respecto de causales de nulidad del matrimonio, éste no es convenciones que no establecen prohibiciones expresas el criterio jurídico admitido en las legislaciones de Occidente, respecto del entonces inexistente matrimonio homosexual, incluido nuestro país. sino que simplemente aluden a la igualdad de derechos del Concretamente, a diferencia de lo que sucede en el “hombre y la mujer”. derecho canónico, no es posible demandar la nulidad del No parece de adecuada hermenéutica extraer de matrimonio por la esterilidad o impotencia generandi de un afirmaciones sobre la igualdad de derechos en el matrimonio, cónyuge, aunque sí en caso de impotencia de uno de los una conclusión contraria a la posibilidad de legislar sobre el cónyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales matrimonio homosexual, inexistente en el mundo al tiempo de entre ellos (artículo 277, inciso 7, del Código Civil). instrumentarse dichas convenciones. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedan referidos a un tipo de 19 FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ. Op cit. página 110. convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea 20 FRANCISCO PANTALEÓN. Régimen jurídico civil de las uniones indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en de hecho. En, AA.VV. Uniones de hecho. Martinell y Areces una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; coords. Lleida, Ed. Universidad de Lleida, 1998. página 70. 36

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL diferenciándose, la convivencia heterosexual de la partir de ello, se ha sostenido que "este derecho es privativo homosexual, por la aptitud para la procreación21. de personas que tienen edad para ello o que han alcanzado edad núbil"23. Complementariamente, el Comité de Derechos IV. DERECHOS RELATIVOS A LA FAMILIA Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Humanos, en su observación general OG N°19 del 27 de julio Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el de 1990 sobre protección de la familia, derecho al derecho a fundar una familia, el derecho a la protección de la matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la familia y el derecho a la vida de familia. posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité 4.1. El derecho a fundar una familia Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales ha observado que pueden existir diversos tipos de familia, sobre derechos humanos del sistema universal existe una como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus esencial vinculación entre familia y matrimonio. Tanto la hijos y las familias monoparentales. Declaración Universal de Derechos Humanos como el Pacto En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen en humanos del sistema regional interamericano se advierte una términos sustancialmente idénticos el "derecho del hombre y desvinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo VI de de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia"22. A la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la 21 De manera coincidente, JULIO V. GAVIDIA SÁNCHEZ señala que sociedad, y de recibir protección para ella. Esta disimilitud "para que una unión pueda ser considerada generadora de respecto del sistema universal ha sido entendida como una relaciones jurídicas familiares, considero que ha de consistir en "redacción amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en una comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso responsabilidades recíprocos, que vayan más allá del hecho de de un individuo o de una pareja no casada que quisiera compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domésticas, adoptar"24. con independencia del sexo, de la orientación sexual y de que Si bien, la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles mantengan o no sus integrantes relaciones sexuales entre sí". y Políticos se repite en la Convención Americana sobre En, Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. Revista Española de Derecho Constitucional. Año Derechos Humanos de 1969, con la precisión de que las 21. Núm. 61. Enero-Abril 2001. página 11. Es de similar criterio condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben MARIA BERENICE DIAS cuando expone que "aunque haya llegado afectar el principio de no discriminación; en el Protocolo la Constitución, con aires de modernidad, a otorgar la protección Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos del Estado a la familia, independientemente de la celebración del Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San matrimonio, siguió ignorando la existencia de entidades Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la familiares formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15 no se define más a la familia por el acaecimiento del se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia merezca reconocimiento, de manera que la protección familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la constitucional es otorgada también a las familias monoparentales. correspondiente legislación interna". Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que Siendo así, el principio de progresividad del sistema la convivencia de dos personas merezca la protección legal, no internacional de promoción y protección de los derechos cabe dejar fuera del concepto de familia a las relaciones humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el homoafectivas [...] Es indispensable que se reconozca que los derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el vínculos homo afectivos -mucho más que las simples y que se ejercerá de acuerdo con la legislación interna de cada esporádicas relaciones homosexuales- configuran una categoría Estado; desvinculando la familia del matrimonio. De esta social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrático y manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad de la no es la única fuente de constitución de una familia. persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del 4.2. El derecho a la protección de la familia derecho individual a la libertad, del derecho social de elección y El reconocimiento de la familia como "elemento natural y del derecho humano a la felicidad". En, Uniones homoafectivas. fundamental de la sociedad", con derecho a "la protección de Actualidad Jurídica. Tomo 122. Enero 2004. Lima, Gaceta Jurídica. la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental página 27-28. del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 22 Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Esta amplia garantía se complementa con la que consagra el Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho derecho del individuo a ser protegido contra toda injerencia fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es ilegal, arbitraria o abusiva a su vida familiar, consagrado en los el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que sólo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de capacidad física bien precisa que sólo se justifica en razón de la unión sexual con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa.

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El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan sólo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades éstas que se contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusive se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto. DANIEL O´DONNELL. Op cit. página 335. DANIEL O'DONNELL. Op cit. página 335.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del capacidad de valerse enteramente por sí mismo. Todas esas Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y fases determinan en altísimo grado la identidad de cada persona Políticos y 11de la Convención Americana sobre Derechos humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes Humanos. Estos instrumentos reconocen no sólo el derecho de más básicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y toda persona a "no ser objeto" de tales injerencias, sino también los poderes públicos deben velar para que ninguna persona el derecho a la protección de la ley contra éstas. Ello implica que sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es el Estado, en virtud de esas disposiciones no sólo tiene el deber precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino es especialmente débil, frágil y moldeable"27. también de proteger al individuo contra eventuales injerencias Por ello, este otro aspecto impide a los poderes públicos el provenientes de individuos o entidades privadas. homologar de cualquier forma a la familia con relaciones La protección presupone la existencia de una familia, sin incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus que proceda distinguir entre familia matrimonial o funciones esenciales28. extramatrimonial25. La noción de familia no alude pues, Así, el Comité de Derechos Humanos, en el caso esencialmente, a una simple unidad de convivencia más o Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio, respecto de una denuncia que menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso impugnaba algunas disposiciones de la ley de migraciones que de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas de Mauricio a relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque obtener residencia para establecerse en el país, pudiendo ser ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia sujetos a deportación sin orden judicial, reconoció el principio de natural de los vínculos de parentesco que le son propios y unidad familiar; al expresar que "la residencia común de marido exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el y mujer ha de considerarse como la situación normal de una artículo 16 de la Declaración Universal de 1948, proclaman familia". En segundo lugar, el Comité admitió que la que la familia es el elemento natural y fundamental de la inseguridad creada por el riesgo de expulsión del marido, sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del representa no sólo una eventual violación sino una verdadera Estado, sitúan esta institución explícita o implícitamente en y actual violación del derecho a la vida de familia. relación intrínseca con el hecho capital de la generación de En otra decisión sobre la unidad de la familia, la denunciante nuevas personas humanas. alegó que la denegación de permisos de residencia para su hija y A partir de tal consideración, este aspecto del derecho de nieta de otra nacionalidad era violatoria de los artículos 17 y 23 protección de la familia impone a los poderes públicos el deber del Pacto. El Comité consideró que no se trataba en este caso de proteger jurídicamente a la familia, evitando precisamente de una familia titular de los derechos reconocidos en esos su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un artículos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se edad, sólo había vivido con la madre durante dos años y de dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias ello hacía diecisiete años29. La consideración fundamental de la al modelo familiar26. decisión del Comité no radicó en la edad de la hija ni en su 4.3. El derecho a la vida de familia condición de hija adoptiva, sino más bien en la ausencia de Si pensamos que la familia se enraíza en el hecho capital de la una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres generación humana y en la necesidad de atención personal que individuos en cuestión. requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha difícil situar precisamente ahí la clave de su carácter tanto considerado que la denegación de visas de salida para personas natural como fundamental que tiene para el hombre y el que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio, conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho familia; esto es, a mantener y desarrollar las relaciones a la vida de familia, en aplicación del artículo VI de la familiares. "Pocas cosas más importantes para la dignidad del ser Declaración Americana30. humano que el modo y circunstancias en que es procreado, En lo que se refiere a la práctica de las desapariciones forzadas de personas, el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como 25 Vid. ESPIN CANOVAS, D. Artículo 39: Protección a la familia. resultado de la represión política, como una forma de atentado En, Comentarios a las leyes políticas. Alzaga Villaamil, O., a la integridad de la familia. En un caso, expreso el "profundo director. Tomo III. Madrid, EDERSA, 1983. p. 21; GARCIA pesar y la angustia que padece la autora de la comunicación

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MORILLO, J. La protección a la familia. En, El régimen constitucional español. De Esteban, J y López Guerra, L., compiladores. Madrid, Ed. Labor, 1980. p. 319; PLACIDO V., A.F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2002. p. 24. MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ explica que "la Constitución -y los textos internacionales- quieren propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación, fundando en ello el mandato de diferenciación jurídica, de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. La Constitución no prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, sólo la familia goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos total o parcialmente sus mismas o análogas funciones". En, Op.cit. p. 18.

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MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ. Op cit. p. 37. Coincidentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que "el disfrute recíproco por padre e hijo de la mutua compañía constituye un elemento fundamental de la vida familiar, resultando por lo demás que la relación familiar natural no se extingue por razón del hecho de que el menor sea puesto bajo custodia pública". Por eso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llega a la conclusión de que el derecho de un padre o una madre al respeto de su vida familiar, implica un derecho a que existan medidas destinadas a reunirla con su hija. SSTEDH W. contra el Reino Unido, A 121-A, núm. 59; B. contra el Reino Unido, A 121- B; R. contra el Reino Unido, A, 121-C; Olsson, A 130, núm, 59; Eriksson, A 156, núm. 58; Andersson, A 226-A, núm 72; Rieme, A 226-B, núm 54. Todas ellas citadas por RUIZ MIGUEL. Op cit. p. 41. A.S. c. Canadá (N°68/1980), Decisión de 31 de marzo de 1981. Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, páginas 6981.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL como consecuencia de la desaparición de su hija y de la A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"31. el derecho del recluso a la comunicación escrita y oral36, en el La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se reconoce que éste posee un ámbito de intimidad en el han señalado que la práctica de la desaparición forzada "afecta, cual puede establecer una comunicación oral o escrita con sus asimismo, a todo el círculo de familiares y allegados que familiares, abogado o quien desee con la limitación esperan meses y a veces años alguna noticia sobre la suerte de señalada; el caso de las visitas íntimas37, en el que se admite el la víctima. Esta incertidumbre y la privación de todo derecho del preso al mantenimiento y realización de relaciones contacto con la víctima crean graves trastornos familiares, sexuales con su familiar o allegado. particularmente a los niños que en algunos casos han sido Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir y de los maltratos físicos o de palabra de que éstos son objeto de equipararlo con el derecho al respeto de la correspondencia durante tales operativos"32. privada. Extendiendo el artículo 8 del Convenio Europeo para la Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado protección de los derechos humanos y las libertades públicas, que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este las violaciones de los derechos humanos y, en caso de problema. Y así ha señalado que "para precisar las fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima obligaciones de los Estados en materia de visitas en por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las prisión deben considerarse las exigencias normales y razonables personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de de un interno con su familia"38. esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas"33. De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de él"34. No obstante y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia35, como corolario del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación de cualquier derecho fundamental.

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Quinteros c. Uruguay (N°107/1981), Párr. 14, Informe 1983, página 232. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, página 35. En el caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "la violación de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparición forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan sufrimiento y angustia, además de un sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante la abstención de las autoridades públicas de investigar los hechos". Fundamento jurídico 114 de la sentencia del 24 de enero de 1998. Fundamento jurídico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de marzo de 2004, recaída en el expediente N°2488-2002HC/TC. Punto 97 del Informe N°38/96, del 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Así se expone en el Punto 97 del Informe N°38/96, del 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos".

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STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTINEZ DE PISÓN CAVERO. Op. cit. p. 185. STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTINEZ DE PISÓN CAVERO. Op. cit. p. 186. SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por RUIZ MIGUEL. Op cit. p. 65-66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una manifestación del derecho a la intimidad.

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA

I. INTRODUCCIÓN

EL DERECHO DE PROPIEDAD

Bentham –citado por Pipes1– precisaba que donde no hay ley no hay propiedad, y donde no hay propiedad no hay ley. Ya en el siglo XVII en Inglaterra, las Cortes estuvieron ocupadas principalmente con conflictos de propiedad. Reconocidos investigadores como North y Landes han demostrado recientemente lo esencial que ha sido la institución de la propiedad privada para el desarrollo de la economía. La tesis ha sido reforzada por los estudios de Hernando de Soto sobre el tercer mundo contemporáneo, que demuestran cómo la ausencia de derechos de propiedad claros en estas sociedades inhibe el crecimiento del crédito y, en consecuencia, retarda el desarrollo económico. La asignación de derechos de propiedad, genera los incentivos necesarios para que el comportamiento racional de los agentes promueva el uso eficiente de los recursos. En ese sentido, los derechos de propiedad deben definirse de manera que los propietarios disfruten plenamente del derecho de usar sus bienes, de disfrutar los mismos y de excluir a los terceros de su uso. En el presente trabajo se hace referencia a un texto muy ilustrativo que servirá de excusa para abordar el derecho de propiedad desde una perspectiva de análisis distinta a las clásicamente abordadas en los textos de derecho.

II. LOS MONJES FRANCISCANOS En uno de sus reconocidos textos histórico-literarios, recordaba Fernando de Trazegnies2, que cuando San Francisco funda su Orden, en el año 1209, propuso a sus compañeros la práctica de una pobreza radical, adoptando como regla de vida únicamente el Evangelio, esa primera regla supone el deber de vender todo lo que se tiene y dar su importe a los pobres, nadie en dicha orden tendría habitación propia ni permanente y los que sepan trabajar pueden poseer sus instrumentos y recibir lo necesario, salvo dinero3. 1

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PIPES, Richard: “Propiedad Privada, Libertad y Estado de Derecho” en: THEMIS - Revista de Derecho editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 48. EI referido artículo fue publicado originalmente bajo el título "Private Property, Freedom and the Rule of Law" en: HOOVER DIGEST, Nº 2, 2001. La traducción fue realizada por Gerardo Solís, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de: “Umberto Eco y la Controversia Franciscana sobre la Propiedad”, en: FORO JURÍDICO Revista de Derecho (Publicación editada por Foro Académico) Año I, Nº 1, 2002, pp. 183-188. San Francisco –en opinión de Trazegnies– no planteaba un “Derecho alternativo” basado en la idea de comunidad y solidaridad, una suerte de comunismo medieval. De un lado, la Iglesia no solamente permite sino que incluso protege la propiedad. San Francisco no cuestiona este orden jurídico aplicable a los no franciscanos, el resto de la Iglesia incluida; se limita a decir que él y quienes quieran seguirlo renuncian a todo derecho individual. Y muy claramente prescribe, tomando una cita de la Epístola a los Romanos de San Pablo, que “el que no come no juzgue al que come”. De manera que no hay en su prédica ninguna incitación a la revolución social sobre la base de nuevos principios: se trata simplemente de una opción de vida, respetuosa de otras opciones posibles. Y es así como lo entiende la Iglesia, por lo que Inocencio III aprueba esa Primera Regla. Vid. TRAZEGNIES GRANDA, Fernando

Advierte Trazegnies que “…San Francisco pretendía que los franciscanos vivieran al margen del Derecho, renunciando a todos los derechos individuales (iura) tanto sobre los bienes materiales (propiedad) como sobre los inmateriales (poder, honor, etc.). El Derecho quedaba fuera del marco de vida del fraile franciscano y, por eso, no solamente no podía tener propiedad ni autoridad sino que tampoco podía quejarse si le quitaban algo, no podía tener pleitos o demandas entre sí ni con otros, tampoco debía recurrir a la justicia si le hicieren un mal, sino presentar la otra mejilla; y si alguien quería tomarle la túnica o el vestido, no debía prohibírselo. El común denominador de todas estas situaciones es que el franciscano no puede recurrir al orden jurídico para protegerse porque no tiene nada que proteger: ha renunciado a los derechos subjetivos y, consecuentemente, se encuentra al margen del Derecho creado para proteger ciertos intereses o privilegios”. El Papa Gregorio IX promulga en 1230 la Bula Quo elongati según la cual los franciscanos tiene solamente el “uso” de los bienes que están a su disposición, pero no la “propiedad”. Esta última es atribuida primero a ciertos “amigos espirituales” de la Orden y, más tarde, directamente al Papado (in ius et proprietatem Beati Petri). En lo que se refiere a la administración de los bienes, los franciscanos rigoristas tampoco querían hacerse cargo, por lo que el Papa se ve obligado a nombrar procuradores o administradores que dependían directamente de la Santa Sede. Como señala Villey –citado por Trazegnies–, el Papado detenta todas las cargas y fastidios de la propiedad, mientras que los franciscanos se limitaban al goce. Esta suerte de ficción jurídica “que sacia a los monjes de riquezas dejándoles el título de pobres”, da lugar a que la gente en la Edad Media satirice 4 ácidamente esta situación paradójica . Esta situación –explica Trazegnies – era muy difícil de mantener y pronto comenzaron las voces de crítica en torno del Papa. Es obvio también que esta crítica se iba a plasmar en una discusión jurídica, porque lo que estaba en juego eran los conceptos de uso, usufructo y dominium o propiedad. Hay juristas papales que sostienen que los franciscanos realmente tienen todos los atributos de la propiedad sobre sus iglesias y conventos: en el peor de los casos, los franciscanos tienen cuando menos un “derecho” de uso (ius utendi) muy cercano del usufructo. Y entonces, para poder defender frente a los juristas del Papa sus tesis contra la titularidad de un derecho propiamente dicho (sea

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de: “Umberto Eco y la controversia franciscana sobre la propiedad”, en: FORO JURÍDICO - Revista de Derecho (Publicación editada por Foro Académico) Año I, Nº 1, 2002, pp. 183-188. Refiere Trazegnies que en la célebre obra medieval “La novela de la rosa” (Le Roman de la Rose), escrita alrededor de 1290, se describe a un monje que tiene todos los trazos de un franciscano a quien se le designa con el significativo apelativo de “Falso-Rostro” y quien declama: Si se cree por el mundo Que toda la virtud en nosotros abunda, Y que siempre como pobres nos presentamos, Somos, les hago saber, Quienes tenemos todo sin nada tener.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL propiedad o derecho de uso), los franciscanos se vieron III. LA PROPIEDAD 5 La propiedad, como institución, determina la distribución de la obligados a pensar y discutir jurídicamente . Unos años más tarde, en 1323, la revuelta –en palabras de riqueza en una sociedad e influye directamente en la eficiencia Trazegnies– estalla, porque un Papa francés, jurista por económica de un sistema económico a través de las reglas que temperamento, Juan XXII, rechaza las sutilezas jurídicas que regulan la transmisión y los mecanismos de publicidad de la usan los franciscanos para desligarse de lo jurídico, condena a propiedad. los “Espirituales” y quiere forzar a los franciscanos a aceptar la Definir –o fijar con precisión el significado de una palabra o la propiedad de sus iglesias y conventos. Explica Trazegnies que naturaleza de una cosa– es una actividad que no se agota en un Juan XXII sostiene que, digan lo que digan los franciscanos, ellos desarrollo meramente teórico y resulta de suma utilidad cuando tienen el uso estable y garantizado de sus conventos, de sus se abordan temas como el de la propiedad; sin embargo, una jardines y de sus graneros: tienen todo el commodum o valor de actividad como la conceptualización –de contenido uso de la cosa. ¿Cómo pueden alegar, entonces, que esos esencialmente práctico– acerca más la realidad porque permite beneficios o privilegios no son iura in re (derechos reales)? apreciar cómo son las cosas o como son percibidas. ¿Acaso no es en eso que consiste el ius utendi y el ius fruendi? Resultan de mayor utilidad en el presente caso recurrir a la Pero tampoco se puede decir que ese haz de derechos de que conceptualización y es que los individuos toman decisiones de disponen configura un usufructo, porque éste existe sólo conducta en base a lo que perciben. Así, uno se siente cuando el propietario tiene algún beneficio o derecho, cuando propietario no cuando el Código lo dice, sino cuando sienten menos futuro; porque el usufructo es siempre temporal. Pero que su propiedad es segura. Por ello, el sistema procura éste no es el caso con los inmuebles franciscanos. Al Papa se le responder a las percepciones de manera práctica (la posesión) y ha dejado solamente una ficción de propiedad o dominio, un desarrollar reglas que tangibilicen y doten de utilidad a la dominium verbalis, nudi et aenigmatici, un dominio puramente “propiedad teórica”. verbal, desnudo de poder y enigmático de sentido. Por Procuraremos entonces en las siguientes líneas desarrollar el concepto de tres disciplinas distintas que nos permitirán una consiguiente, los verdaderos propietarios son los franciscanos. 6 Los franciscanos –explica Trazegnies– no soportan esta comprensión más completa de la realidad . imposición que va contra sus principios y se rebelan contra la 3.1. Concepto Filosófico autoridad del Papa; y entonces éste recrimina al General de la El derecho de propiedad permite a los hombres distinguirse e Orden, Michele de Cesena. El Papa envía al verdugo a un buen individualizarse de los demás, ya que permite expresar la grupo de “Espirituales” y otros son tomados presos. El General identidad y personalidad de los mismos. mismo de la Orden, Michele de Cesena, tiene una suerte de De esta manera, el derecho de propiedad permite al hombre detención domiciliaria en la Corte Papal de Avignon (estos compartir con los demás parte de su personalidad, lo cual hechos ocurren en ese breve lapso en que la Santa Sede se también, involucra que los propietarios puedan modificar el estado anterior en que se encontraban sus bienes, dejando en traslada a Francia). 7 Concluido este breve resumen del texto de Trazegnies se ellos parte de su personalidad . aprecia una situación sumamente interesante, desde el punto Para los utilitaristas, la propiedad tiene por objeto producir de vista jurídico, que nos lleva incluso a rememorar envejecidas utilidades en la sociedad que representan las ventajas y reglas romanas como el Id quod nostrum est, sine facto nostro beneficios que logran la felicidad de las personas. Para Bentham 8 ad alium tranferri non potest (lo que es nuestro no puede ser –citado por Alvarado Aggiuro – los derechos reales como la transferido a otro sin hecho nuestro); Res inter alios acta, aliis propiedad (en contraste con los derechos naturales) nacen nec nocet nec prodest (el contrato no puede afectar a los gracias a un determinado sistema legal creado por el Estado derechos de aquél que no ha sido parte en el mismo); Nemo basado en la utilidad que los derechos reales puedan generar en plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse haberet (nadie bienestar de la sociedad. Por tanto, este autor niega que la puede transmitir más derechos que los que él mismo tiene) que propiedad sea un derecho natural al no haber sido creado por el para el sentido común se muestran adecuadas, pero que en el Estado. caso particular de los monjes franciscanos parecen ambiguas y 3.2. Concepto Jurídico La propiedad es considerada como el derecho real por hasta de difícil aplicación. Esa difícil aplicación a la que se hace referencia se concreta en excelencia, entendida como un poder otorgado a un individuo la dificultad para determinar los derechos de propiedad sobre los bienes que se encontraban en posesión de los monjes 6 No todo aquello que es real y útil es tangible y visible. Por ejemplo, franciscanos. Puede sonar reiterativo pero una asignación el tiempo es real, pero solo puede ser eficientemente administrado ineficiente (o poco clara) de derechos de propiedad implica cuando está representado por un reloj o un calendario. Vid. SOTO, serios costos para un sistema económico. Hernando de: “La Ley y la Propiedad Fuera de Occidente: Algunas

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El problema se precipita cuando, hacia el fin del S. XIII, aparecen tendencias más rigoristas dentro del franciscanismo que no admiten ninguna contaminación con nada que se asemeje a un derecho individual y particularmente con la propiedad. Es sobre todo en Italia y en el sur de Francia que surgen ciertos grupos extremistas franciscanos llamados “Espirituales”, que regresan al culto intransigente de la pobreza y no admiten sino el “uso pobre” (usus pauper) de los bienes materiales. Las Bulas apoyan la tesis de los franciscanos y, asumiendo los planteamientos jurídicos de la Orden, distinguen entre el simple uso “de hecho” (simplex usus facti) que corresponde a los franciscanos y que no implica derecho alguno y el ius utendi, el usufructus, la possessio, y ciertamente la propietas que corresponde a la Iglesia.

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Ideas para Combatir la Pobreza” en: en: THEMIS - Revista de Derecho editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 48. A manera de ejemplo, imaginemos que una persona compra un terreno. Este propietario construye la casa de acuerdo al diseño y colores que más le guste. Una vez terminada casa, las personas podremos apreciar en ella parte de la personalidad del propietario que nos indicará mucho acerca él y será una casa que la individualizará de las demás. Cfr. ALVARADO AGGIURO, Claudia Carolina: LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR MEDIO DE UN REGISTRO PÚBLICO CON BASE CATASTRAL INTEGRADA (Tesis para optar el Título de Abogado), Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2006. Cfr. ALVARADO AGGIURO, Claudia Carolina: LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR MEDIO DE UN REGISTRO PÚBLICO CON BASE CATASTRAL INTEGRADA (Tesis para optar el Título de Abogado), Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2006.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL por un ordenamiento jurídico sobre una determinada cosa, con plenitud. Del concepto desarrollado en el Código Civil se puede las limitaciones establecidas en las leyes basadas en interés y deducir el carácter de exclusividad del derecho de propiedad, lo uso público. Con la intención de delimitar este concepto, que indudablemente va ligado a la oponibilidad erga omnes, haremos referencia brevemente al texto constitucional vigente; que caracteriza al derecho propiedad. así se puede apreciar que la Constitución Política del Perú se El concepto jurídico desarrollado por nuestro Código civil ocupa de la propiedad en dos apartados distintos: permitiría afirmar que nuestro sistema de derecho civil procura a) La primera referencia se encuentra en el Título I “De la dotar de dinámica al sistema económico al procurar el libre Persona y de la Sociedad” que en su Capítulo I “Derechos intercambio de los bienes. Contrario sensu si el sistema Fundamentales de la Persona” precisa en su artículo procurara un derecho “petreo”, limitativo de la facultad de segundo numeral 16 que “Toda persona tiene derecho: (…) disponer, usar, disfrutar y excluir no permitiría la A la propiedad y a la herencia”. EI referido enunciado transformación ni el desarrollo de la sociedad lo que en responde a la faceta “personalísima” de la propiedad, que definitiva generaría ineficiencia para la sociedad en su se concreta en el derecho de todo ser humano al uso y conjunto11. disfrute de los bienes necesarios para la subsistencia y su 3.3. Concepto Económico realización como persona humana. El Profesor Avendaño Como presupuesto es pertinente advertir que la propiedad, Valdez precisaba que “En sentido jurídico, la propiedad es clásicamente entendida, ha perdido su carácter de bien inmóvil generalmente vista como la que recae sobre bienes vinculado por siglos a una familia para convertirse en un bien singulares. Por esto se dice “soy propietario de mi casa”. intercambiable. Ya no existe más aquella propiedad feudal que Pero también hay propiedad sobre los entes productivos, se conserva por generaciones y que da origen, inclusive, hasta al tales como las fábricas, las minas, las fundas, etc. Estos apellido familiar. Los derechos de propiedad son ahora entes productivos agrupan numerosos bienes singulares, simplemente mercancía, destinada a la circulación en un mayor o menor plazo. muebles e inmuebles, corporales e incorporales”9. b) En el Título III “Del Régimen Económico”, Capítulo III “De la El concepto económico de la propiedad se construye sobre la Propiedad” encontramos la segunda referencia a la base de algunos presupuestos: la escasez de bienes (entendido propiedad que en su artículo 70º precisa que “El derecho de como el presupuesto que considera que los bienes escasos en la propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en sociedad hacen necesario que se asignen derechos sobre los 12 armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A mismos para su adecuada explotación ) y la maximización del nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, valor (presupuesto que implica la necesidad de asignar los por causa de seguridad nacional o necesidad pública, bienes a quienes mejor los valoran). Sobre la base de dichos declarada por ley, y previo pago en efectivo de presupuestos es que se puede procurar el mejor uso económico indemnización justipreciada que incluya compensación por posible de los bienes en la sociedad. el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para En teoría económica se entiende por derecho de propiedad la contestar el valor de la propiedad que el Estado haya libertad de elegir o capacidad de adoptar una decisión referente señalado en el procedimiento expropiatorio”. Apreciamos – a un bien, como usar el mismo, apropiarse de sus por el contexto en el que se ubica dicho artículo– que la aprovechamientos, o alterar su forma y sustancia. El concepto propiedad obedece a una vertiente socioeconómica de la económico de derecho de propiedad se construye basado en la propiedad. Advierte el Profesor Avendaño Valdez10 que esta premisa del aprovechamiento de todo el potencial económico norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaración de los bienes para producir, afianzar y garantizar el mayor valor expresa de que la propiedad es inviolable, (ii) el posible de los mismos en el mercado, en beneficio del señalamiento de los límites al ejercicio de la propiedad, y propietario y consecuentemente, el desarrollo de la sociedad. (iii) la regulación de la expropiación. Veamos cada una por La propiedad –desde una perspectiva jurídica económica– separado. Hace bien el destacado jurista al precisar lo permite internalizar las externalidades que se producen en el siguiente: “Parecería entonces que la propiedad no es como uso de los bienes, permite crear los incentivos para que el antaño, un derecho absoluto como afirma la abrumadora titular de un bien asuma los beneficios y los costos de que se mayoría de la doctrina, pero en verdad no es así. La derivan del bien. Derechos de propiedad claramente propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que delimitados y definidos reducen los costos de transacción y puede ser recortado. Es absoluto porque a diferencia de los favorecen la dinámica de los intercambios. demás derechos reales, confiere a su titular todas las IV. CARACTERES facultades o atributos sobre el bien”. Respecto a los caracteres del derecho de propiedad partiendo Conforme se puede desprender de lo previamente desarrollado, del Derecho romano, clásicamente se señala que eran más que una conceptualización lo que se ha logrado es una delimitación del derecho de propiedad. Resulta necesario, para 11 Al respecto, basta con apreciar al caminar por las calles de la ciudad acercarse a un concepto de derecho de propiedad, recurrir al que los inmuebles con letreros como “está casa está en litigio, no se vende”, se encuentran sumamente descuidadas justamente por la texto contenido en el Código Civil de 1984 que en su artículo indefinición de los derechos de propiedad sobre el bien lo que 923º precisa que la propiedad es “el poder jurídico que permite genera escasos incentivos para procurar su conservación por parte usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. de los supuestos propietarios. Es necesario advertir que el derecho de propiedad no sólo es la 12 Ello explica por ejemplo la asignación de derechos de propiedad suma de facultades sino una unidad de poderes conferidos al sobre las vacas lo que determina que el ganadero al tener derechos titular, los mismos que no pueden ser determinados a priori, de propiedad claramente asignados sobre su ganado tiene los puesto que este derecho representa todos los poderes incentivos suficientes para su cuidado y explotación racional. Caso inimaginables del titular que son manifestaciones de su contrario es el de las ballenas –o el camarón de río en el caso de 9

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nuestra región– bienes sobre los cuales no es factible asignar derechos de propiedad de manera eficiente lo que genera sobreexplotación y pone a dichas especies en riesgo de extinción. Para este último supuesto la participación del Estado a través de políticas regulatorias (por ejemplo periodos de veda) procura evitar la sobreexplotación de dichos recursos.

Vid. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge: LA CONSTITUCIÓN COMENTADA, tomo I, Lima: Gaceta Jurídica S.A., diciembre de 2005. Vid. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge: LA CONSTITUCIÓN COMENTADA, tomo I, Lima: Gaceta Jurídica S.A., diciembre de 2005.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL caracteres de la propiedad: la legalidad (que permite que esa disposición legal en contrario”’, otros artículos del mismo situación de hecho, primero tolerada sea luego ratificada por el Código llevaban a una conclusión distinta en la que no basta la Estado), la perpetuidad (que suponía que el derecho de sola obligación de enajenar14. propiedad no desaparecía más que con la destrucción de la A grandes rasgos, desarrollaremos los sistemas de transmisión cosa, salvo voluntad contraria del propietario) y la exclusividad de la propiedad los que procuraremos sistematizar en algunas (que permitía a quien gozaba de la propiedad “absoluta”, la categorías: 5.1. Por la Función en la Transmisión de la Propiedad facultad de destruir la cosa). En tiempos recientes, se precisaba como caracteres de la a. El Sistema Romano Germánico propiedad a los siguientes: la generalidad (expresada en la a) El sistema francés, en Francia y en los ordenamientos surgidos bajo su ámbito de influencia (Italia, Portugal, amplitud del poder que confiere la propiedad susceptible de Bélgica, etc.) se vincula la transmisión de la propiedad al abarcar todas las utilidades de una cosa), la independencia contrato, es decir, el simple acuerdo de voluntades provoca (poder autónomo que existe sin apoyarse en otro derecho), la el efecto transmisivo. abstracción (existencia de la propiedad con independencia de En estos sistemas (denominados también latinos), la las facultades que comprende) y la elasticidad (posibilidad de inscripción registral cumple la función de publicidad, no es separar algunas de las facultades en el ejercicio del derecho de parte del proceso de transmisión de la propiedad. La propiedad que pueden luego reintegrarse al mismo). inscripción del derecho sobre el inmueble sirve únicamente Desde una perspectiva jurídico económica –que consideramos para darle publicidad y oponibilidad frente a terceros al útil en esta breve exposición– se señala que son caracteres del derecho15. derecho de propiedad los siguientes: a) la universalidad, que en términos sencillos supone la b) El sistema alemán (que ha influido en Austria, Suiza o Grecia) además del contrato requiere la celebración de un posibilidad que todos los recursos puedan ser poseídos por negocio jurídico-real junto a la inscripción en el Registro de un sujeto, excepto aquellos que, por ser tan abundantes, la Propiedad. En los ordenamientos jurídicos influidos por el cualquiera puede consumir a su antojo. De esta manera, el sistema alemán, el negocio jurídico real ha sido sustituido sistema de derecho de propiedad asigna a una persona una por la inscripción. Además es característico del Derecho determinada cosa para que le de valor, determine alemán que el negocio jurídico-real se encuentra responsabilidades y así pueda obtener beneficios desconectado causalmente del negocio obligacional, de económico del bien asignado13. modo que la ineficacia de éste no afecta a la transmisión de b) la exclusividad, entendida como la posibilidad jurídica de la propiedad. excluir a los demás del consumo sobre el recurso asignado En dicho sistema se asigna al Registro de la Propiedad un de que se trate. La exclusividad es lo que clásicamente papel fundamental en las transacciones inmobiliarias, de denominamos oponibilidad “erga omnes” que, al excluir a manera que la inscripción registral ocupa el lugar antes los demás, permite internalizar las externalidades y de esta reservado a la traditio o entrega de la posesión. En manera, crea el incentivo para invertir en un bien sin Alemania, no obstante, la inscripción registral debe ir sobreexplotarlo. precedida del acuerdo transmisivo abstracto (“Auflassung”, c) la transferibilidad, que supone la cualidad que facilita que § 925 BGB), mientras que en Suiza, se precisa la perfección los recursos pasen de usos menos eficientes a más de un previo contrato causal de finalidad traslativa (arts. eficientes. La transferibilidad es el mecanismo que permite 657, I; 665, I ZGB), de manera que, en ambos sistemas, sin cambios voluntarios de los recursos para que personas que le brindaban menores usos a sus recursos puedan trasladarlos hacia inscripción, ni el acuerdo real ni el contrato llegan a personas que le brinden mejores usos eficientes. consumar el efecto de la transmisión. La inscripción es La falta de certeza en la transmisión de la exclusión absoluta también constitutiva en Inglaterra, desde la entrada en determinará que muchas operaciones de intercambio comercial vigor de la “Land Registration Act” de 2002. no se lleven a cabo por la incertidumbre que dicha adquisición c) El sistema español (intermedio entre los dos citados) significaría para el potencial nuevo propietario. requiere la celebración del contrato (título), junto a la Como vemos, es necesario que un sistema de derechos de propiedad pueda hacer funcionar estas tres características de manera absoluta (con las limitaciones justificadas en interés y 14 A manera de ejemplo, el artículo 1529º señala que “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un uso público) para crear los incentivos necesarios para una bien y al comprador y éste a pagar su precio en dinero”, el artículo eficiente asignación y mejor uso de los recursos. 1549º precisa que “Es obligación esencial de vendedor perfeccionar Concluiremos, nuestro acercamiento a los derechos de la transferencia de propiedad del bien”, el artículo 1567º advierte propiedad abordando en breves líneas la transferencia de la que “El riesgo de la pérdida de los bienes ciertos, no imputables a propiedad. los contratantes, pasa al comprador desde el momento de su

V. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD

Entre las facultades contenidas en el derecho de propiedad, está la referida a la libre disposición. Es con la entrada en vigencia de nuestro actual Código Civil de 1984 que despierta la polémica sobre el sistema de transferencia de la propiedad inmueble vigente en nuestro país. Así mientras el artículo 949º del Código Civil precisa que “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo 13

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Por ejemplo, otorgar derechos de propiedad a un agricultor sobre un terreno agrícola, permitiría al agricultor sembrar la tierra designada, fertilizarla y cosechar los frutos para luego comercializarlos y mejorar e invertir en su tierra; lo cual le da un mayor uso al valor del bien de lo que no se le daría si el bien no tuviera propietario.

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entrega” y el artículo 1135º desarrolla el supuesto “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo (...)”. En la reforma normativa de Francia (artículo 33º del Decreto francés de 4 de enero de 1955) se establece, con la intención de que el Registro sea instrumento eficaz para la seguridad del tráfico, que la inscripción en el Registro de la Propiedad deberá ser obligatoria, aunque sin llegar a ser constitutiva. Esta misma obligación también existe en Bélgica, Luxemburgo, Italia o Suecia, donde los Notarios, Procuradores y titulares de oficios públicos deben cumplir con ese deber en el plazo de tres meses desde la fecha de otorgamiento del documento. En Suecia el artículo 3, capítulo 20 del Land Code de 2000 impone esta obligación (si no se presenta en el registro en tres meses se podrá imponer una multa, aunque la compraventa produce sus efectos y la propiedad se transmite).

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL traditio (modo). De esta forma, el Derecho español precio de compra, sin las plusvalías y con las excepciones reivindica las particularidades de su derecho histórico, contenidas en la póliza. frente a la influencia de las nuevas corrientes procedentes b. Los sistemas de Registro de titularidades del país vecino. Es característica del Derecho español la Los “sistemas de presunción de exactitud” o registration of relación causal que existe entre contrato y transmisión de la titles system (vigentes en países como Alemania, Austria, Suiza, propiedad, ya que la ineficacia de aquél impide el resultado España o Inglaterra) publican derechos, no los documentos en que constan estos. El Registrador realiza un control de la transmisivo. Coincide con el sistema francés en que la inscripción no es legalidad de lo presentado y no permite la inscripción si existe constitutiva, sino declarativa de una transmisión ya una entrada en el Registro contradictoria con el pretendido efectuada de acuerdo con la teoría del título y el modo nuevo derecho, sin consentimiento del titular que figura en el (contrato traslativo y entrega posesoria). El titular registral Registro. Están vigentes los principios de presunción de queda legitimado erga omnes, en razón de la inscripción, exactitud (el contenido del Registro se considera la única para ejercitar y hacer valer el derecho inscrito. Así, por el realidad jurídica) y de prioridad. principio de fe pública registral, quien inscribe el derecho De acuerdo con el primer sistema, los tribunales resuelven los adquirido de quien en el Registro aparecía como su titular, conflictos distribuyendo los derechos de propiedad en atención será mantenido en su adquisición, aunque este último no a la fecha en la que las escrituras se inscriben el Registro. Ello fuera legítimo dueño o su titularidad se encontrara supone un incentivo para las partes a fin de que inscriban tan amenazada por cualquier causa de resolución que no pronto como sea posible, haciendo factible a las partes y a los intermediarios recabar el consentimiento de los titulares de los constara en el Registro. derechos afectados. De este modo se reducen voluntariamente b. El Sistema del Common Law El Derecho anglosajón, sigue un proceso complejo denominado los conflictos de titularidades. conveyance integrado por varias etapas, existiendo en algunos Por otro lado, de acuerdo con el Registro de derechos, los países (como Inglaterra) la necesidad de inscribir el título en el contratos privados también ganan prioridad cuando se Registro de la Propiedad para consumar el proceso adquisitivo. inscriben. Sin embargo, el Registrador, actuando con poderes Como breve referencia a dicho sistema se puede En Inglaterra y cuasi-jurisdiccionales, solamente inscribe un derecho cuando no Gales hay tres tipos de propiedad: freehold (la más amplia), se perjudiquen otros, mientras los titulares inscritos no presten leasehold (duración determinada, propiedad separada su consentimiento. Ello supone eliminar potenciales defectos y entresuelo y edificio, duración que puede ser también de un permite a los sistemas legales considerar los derechos inscritos milenio, y commonhold, un régimen de copropiedad como concluyentes, estableciendo un sistema de introducido en 200216. responsabilidad para aquellos casos excepcionales en los que En Inglaterra y Gales el Land Registry (Registro de inmuebles) ha exista un error. En consecuencia, se protege a los adquirentes sido introducido a fines del siglo XIX, y hay uno en cada distrito. de buena fe que confían en la exactitud del Registro, Comprende tres partes: property register, proprietorship conservando la titularidad incluso en el caso de que aparezca el register y charges register, concernientes el bien inmueble, sus verdadero titular. titulares y los gravámenes. Los datos del registro son privados y Ambos tipos de Registros se enfrentan a costos diferentes y sin el consentimiento del propietario no es posible acceder a los proporcionan distintos beneficios en términos de reducir los mismos. La publicidad registral fue decidida por el Law of costes derivados de la incertidumbre y la posible privación de Property Act 1925, y aún hay títulos no registrados. La freehold derechos17. Toca entonces al legislador nacional en función de y la leasehold de más de siete años deben ser registrados la realidad nacional y de la eficiencia de los sistemas expuestos (section 4, Land Registration Act). En lo que concierne a las procurar un sistema de transferencia de propiedad acorde a actas que no han sido registradas, la prueba de la propiedad se nuestra realidad. brinda mediante la exhibición de un título y con la posesión por V. Conclusión más de quince años. Nuevamente queda expuesta la tradicional dicotomía entre 5.2. Por la Organización y Eficacia del Registro seguridad jurídica y dinámica en el tráfico de bienes.18. La idea a. Los sistemas de Registro de documentos general es que la seguridad jurídica protege al titular del También conocidos como sistemas de “inoponibilidad” o derecho subjetivo (al que tiene), mientras que la segunda a su registration of deeds system (utilizados en países como Francia, adquirente (al que desea tener). En el fondo, ambos principios Bélgica, Portugal o Italia) se caracterizan porque lo que ingresa tienen su objetivo en la protección del titular del derecho. en el Registro son documentos, sin que quede identificado el Un buen sistema de propiedad legal se distingue –como lo titular cierto y último, pues no se produce una depuración ex afirmara Bullard19– porque es una “mente amigable” en el que ante de los documentos que deben ingresar al Registro, se obtiene y organiza el conocimiento de posesiones inscritas admitiéndose todos los que cumplan los requisitos formales. El de una forma que nos permite controlarlas; recolecta, integra y contenido del Registro delimita tan solo el grupo de posibles titulares, ofreciendo en su integridad los documentos aportados 17 ARRUÑADA, Benito y Nuno GAROUPA: “The choice of titling system para su inspección. Dada esta situación de incertidumbre, en los in Land”, 2004, citado por MARTÍNEZ VELENCOSO, Luz M.: países dónde está vigente este sistema, los particulares suelen CUESTIONES ECONÓMICAS EN TORNO A LAS REGLAS DE contratar un seguro de título, para cubrir con una TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Y DE PUBLICIDAD indemnización la posible pérdida del bien. Esta medida presenta INMOBILIARIA, Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia el inconveniente de que la seguridad económica que da el , Barcelona, Octubre de 2008. seguro de títulos no incorpora la seguridad jurídica, ya que el 18 Dicotomía que para Ehrenberg resulta no ser tal, puesto que ambos adquirente desposeído recibirá una indemnización, pero principios tutelan intereses semejantes. Vid. Ehrenberg, Víctor: perderá la titularidad del bien. Además, los seguros de títulos “Seguridad Jurídica y Seguridad del Tráfico”, en: CUADERNOS DE DERECHO REGISTRAL, 2003 (Obra traducida por PAU PEDRÓN al no cubren el valor del bien, sino tan sólo la totalidad o parte del 19 16

Al respecto puede consultarse: http://aragonyasoc.com/es/news/notariado.html

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castellano en 2003). BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo: “La Propiedad Inconclusa”, en: THE LATIN AMERICAN AND CARIBBEAN JOURNAL OF LEGAL STUDIES, 3, 2008.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL coordina no sólo la información relativa a las propiedades y su en un sistema económico moderno debe construirse sobre un uso potencial, sino también nuestros pensamientos sobre ellas. derecho de propiedad “reglamentado”, en contraposición al Un sistema de propiedad debe procurar reducir al mínimo los derecho de propiedad “absoluto” que subsiste en nuestro problemas que pueden derivar de la mera percepción de los Código civil y que ha sido revisado en la jurisprudencia nacional sentidos en el reconocimiento de los derechos de propiedad a y en Constituciones, como la española de 1978 y la Chilena de través de la certeza que puede otorgar la publicidad de los 198122, que hacen mención expresa a la función social de la derechos20. propiedad, que debe ser tenida en cuenta por la ley que La propiedad ha sido tradicionalmente un derecho absoluto, delimite su contenido. exclusivo y perpetuo y más aún si partimos de una lectura aislada del artículo 949º de nuestro Código Civil; sin embargo, incluso el Tribunal Constitucional21 ya ha reconocido en su oportunidad que ese “derecho absoluto” no es lo que entendíamos precisando lo siguiente: Así pues, si bien la propiedad se transmite “por la sola obligación” de enajenar un bien, en la práctica, esto sólo da derecho a lo que se ha venido a denominar la propiedad “relativa” de un inmueble, puesto que si bien el objeto de la obligación ha sido cumplido en virtud a la transmisión de la propiedad, esto no garantiza que ésta pueda ser opuesta a un adquirente, aunque sea posterior, que haya inscrito la propiedad del referido bien en los Registros Públicos. De esta manera, aunque una persona tenga el crédito para adquirir un inmueble y de hecho lo adquiera, podría no oponer dicho derecho, si se encuentra en una posición de desventaja respecto a otro adquirente con un derecho con mayor, o anterior, “publicidad” [Cf. artículos 1135, 1136 y 2016 del Código Civil, en materia de prelación y sistemas de oponibilidad entre derechos]. Esa relativización a la que hace mención el Tribunal Constitucional nos obliga a regresar sobre nuestros pasos y recordar que el derecho de propiedad –conforme está regulado en nuestro sistema de derecho civil– confería al titular todas las facultades posibles (usar, disfrutar y disponer del bien objeto del derecho), suponía un derecho absoluto o total que no dejaba lugar para otro titular excluyendo todo derecho incompatible con él y se manifestaba perpetuo, porque no se extinguía por el solo no uso, lo cual hace que la prescripción extintiva no afecte a la propiedad y que la acción reivindicatoria sea imprescriptible. Retomando el caso de los “monjes franciscanos”, pareciera que las facultades derivadas de los derechos de propiedad (uso, disfrute y libre disposición del bien) se relativizaron y se confundieron en un derecho sui generis en el que quien se manejaba como propietario no pretendía la propiedad sino únicamente el ejercicio de las facultades derivadas del ejercicio de la propiedad. Coinciden reconocidos autores en que el despilfarro de recursos es una situación injusta y que los recursos deben asignarse a quien les asigne mejor valor generando riqueza para estos y para la sociedad en su conjunto. Constituye en consecuencia una situación “injusta” la no explotación de derechos de propiedad asignados sobre bienes productivos por lo que el sistema de asignación de derechos de propiedad sobre bienes 20

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El profesor Ghersi en su oportunidad a manera de ejemplo precisaba el origen del término “gravamen” y explicaba que el término provenía de “grava” o piedra y que colocada en el techo de un inmueble era pues justamente el mecanismo –o mecanismos de publicidad– para dar a conocer que un bien se encontraba gravado. La referencia que corresponde a la conferencia dictada por el Profesor Enrique Ghersi sobre Derechos de propiedad en la Universidad Francisco Marroquín pronunciada el 6 de mayo de 2008 que puede consultarse en: http://www.newmedia.ufm.edu/gsm/index.php/Conceptos_de_De recho_de_propiedad Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03866-2006-AA/TC, fundamento 18.

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Constituciones muy recientes, como la colombiana de 1991 y la paraguaya de 1992, también se ocupan del tema. La primera declara que la propiedad es una función social que implica obligaciones y que cuando mediare un conflicto, el interés privado debe ceder al interés público o social. La última garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y límites son establecidos por la ley atendiendo a su función económica y social.

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES LA OBLIGACIÓN No hay prisión por deudas. Ley Poetelia Papiria (326 a. de C.). Definición. a) Derecho romano. La obligación es, según la definición de Justiniano, I. 3.13. pr.: un vínculo de derecho por el que necesariamente somos constreñidos a pagar alguna cosa según nuestro derecho civil. Esta definición da, pues, a la obligación el carácter de un vínculo, de un ligamen entre una persona deudora, debitor, reus debendi y una persona acreedora, creditor, reus credendi y la forma primitiva en que se establecía la obligación era el nexum, que viene también a significar atar. La extinción de la obligación a su vez (solutio) equivalía a desatar. Aunque los dos sujetos de la obligación, deudor y acreedor, son determinados individualmente en el momento en que surge el vínculo obligatorio, puede haber casos en que falta esa determinación originaria, naciendo con todo la obligación. Como dice Pacchioni: “Se habla en tales casos de obligaciones ambulatorias o in rem scriptae”. Tales son, por ejemplo: las derivadas de la acción noxal, en el caso del daño causado por un animal o un esclavo, aunque haya cambiado de dueño; responde de él la persona en cuyo poder se halla, responsabilidad que sólo se elude entregando al animal o al esclavo. El objeto de la obligación puede ser un dare, un facere o un praestare. Hay quienes sostienen que la obligación de praestare es la obligación de transmitir meramente la posesión y la obligación de dare es la de constreñir a la transferencia de la propiedad; otros sostienen que praestare es un término general, que comprende tanto el dare como el facere (Fernando Tola Cires)1. b) Definición moderna. Wayar dice: 1. La obligación es la relación jurídica en virtud de la cual una persona -deudor- tiene el deber de cumplir una prestación con valor patrimonial en favor de otra -acreedor-, que tiene, a su vez, un interés tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de aquélla la prestación o, mediante la ejecución forzada, el específico bien que le es debido. 2. La obligación, es una relación jurídica porque para que ella exista es necesario que una persona haya entrado en “contacto” con otra, ya por actos lícitos ya por actos ilícitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relación social, que al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una típica relación jurídica. Una relación jurídica es “de obligación” cuando las normas le imponen a una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le atribuyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento (acreedor). 3. La prestación que debe cumplir el deudor, debe tener valor patrimonial. Para fundar esta afirmación es ya clásico 1

Tola Cires, Fernando, DERECHO ROMANO. OBLIGACIONES, CONTRATOS, DELITOS Y ACCIONES, Tercera Edición Corregida y Aumentada, San Marcos, Lima, 1997, pp. 17-19.

argumentar lo siguiente: si la prestación no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir no tendría la obligación de indemnizar, pues esta obligación no es otra cosa que la reparación pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestación con valor pecuniario. Pero no ocurre lo mismo con el interés del acreedor en obtener la satisfacción de su crédito, pues ese interés puede no ser patrimonial; así ocurrirá, por ejemplo, cuando el interés del acreedor se funde en razones morales o afectivas. 4. Los conceptos “objeto” y “prestación” son diferentes: el objeto es el específico bien al que tiene derecho el acreedor, la prestación es el medio por el cual se proporciona ese objeto. 5. Cuando el deudor no cumple con su deber de prestación y, pese a ello, el acreedor conserva su interés en el específico bien que le es debido, puede recurrir a la ejecución forzada con el fin de obtenerlo. De esta afirmación se extraen dos conclusiones: la ejecución forzada -que es un aspecto de la responsabilidad del deudor- se dirige a la obtención del bien debido. Y la indemnización del daño que puede sufrir el acreedor -que es otro aspecto de la responsabilidad del deudor- no es un efecto de la obligación, sino una consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este caso, el objeto específico; se busca una indemnización sustitutoria. Este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor, está excluido de la descripción, lo cual se explica porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligación (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)2. Evolución. La teoría de las obligaciones tuvo su origen y logró la plenitud de su desarrollo en Roma. Originariamente no se distinguía entre la responsabilidad penal y la civil. Tanto el ladrón como el que había pedido prestada una suma de dinero estaban obligados con su propia persona y reducidos a la condición servil; el deudor comprometía su propio cuerpo y éste era, dice Bonfante, el objeto de la obligación. El acreedor podía apoderarse de él y aun venderlo como esclavo. Esta solución tan dura, fue atenuándose con el transcurso del tiempo. La Ley Poetelia Papiria3 marcó una etapa fundamental de esta evolución; a partir de ella, la obligación recae sobre el patrimonio y no sobre la persona del deudor; pero todavía el acreedor cuyo crédito no era satisfecho conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de éstos compensara la deuda. Finalmente, la obligación derivó hacia una responsabilidad puramente patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se mantendrá hasta la época contemporánea la prisión por 2

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Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., pp. 94 - 97. La Ley Poetelia Papiria (326 a. de C.), prohibió en forma terminante, que se encadenara, vendiera o se diera muerte al deudor condenado, a la par que se le permitió obtener por sí mismo la libertad pagando su deuda con trabajo personal. Así se sentó el principio de que todo deudor debe solamente responder con su patrimonio y no con su persona (primitivo derecho romano): ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo XVIII, Driskill, Buenos Aires, 1984, p. 313.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL deudas; pero ésta era una especie de sanción penal, aplicada derecho. Las cosas del mundo exterior, los animales, etc., no por el Estado al deudor irresponsable. Pero ya no caía éste bajo pueden serlo. el poder o manus del acreedor. El art. 2º, numeral. 24º, literal c) Por excepción, se admite en algún caso que pueda adquirir un de la Constitución Política del Perú de 1993, dice: Toda persona crédito un ente sin personalidad. Por ejemplo, puede recibir por tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personales. En testamento una entidad que no tenga aún personalidad, consecuencia: no hay prisión por deudas. Este principio no cuando la institución hereditaria o el legado se hagan con el fin limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes de fundarla. alimentarios. Busso concluye afirmando que los sujetos activo y pasivo deben En el terreno delictual, la responsabilidad también era referida ser personas distintas la una de la otra. No sería obligación primitivamente al cuerpo del culpable. La Ley de las XII Tablas4 jurídica el compromiso que una persona contrajera consigo acoge la Ley del Talión; ojo por ojo, diente por diente. Es decir, misma. Nadie podría por acto jurídico crear a su cargo el delincuente era pasible de una venganza por parte de la obligaciones de las cuales fuera simultáneamente acreedor y víctima. Luego se autorizó la composición convencional: si la deudor. víctima lo quería, el delincuente quedaba exento de la Por nuestra parte, agregamos que los sujetos son las personas obligación de someterse a la venganza personal, pagando una ligadas por el vínculo obligacional, y en principio, deben ser dos, suma de dinero. Más tarde la composición fue legal, vale decir, un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Nada impuesta por el Estado. Hacia fines de la República, la idea de impide, sin embargo, que existan varios sujetos activos o varios obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se había sujetos pasivos, o simultáneamente, que en una misma relación extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito. obligacional exista pluralidad de sujetos activos y pasivos. En la época clásica (Imperio), la teoría de las obligaciones Consecuentemente, lo que hay son dos partes: la activa o alcanzó su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los acreedora y la pasiva o deudora, y esas partes pueden estar jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurídica formadas por más de una persona. de los siglos posteriores poco agregó a lo que ellos hicieron. Requisito esencial de la relación obligatoria es que los sujetos Recién en la segunda parte de nuestro siglo se han producido sean determinados o determinables. importantes renovaciones que obedecen a los cambios Son determinados cuando están individualizados inicialmente. económicos y tecnológicos de la época (Guillermo A. Borda)5. Por ejemplo, Juan le debe a Pedro S/. 5,000. Naturaleza jurídica. Son determinables o relativamente determinados, cuando la Las obligaciones son derechos personales de índole patrimonial. determinación responde a circunstancias que se darán una vez Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un creada la obligación. Así, en el caso de la promesa unilateral contenido económico (Guillermo A. Borda)6. (art. 1956º), el promitente queda obligado por su sola declaración de voluntad a cumplir una prestación en favor de ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN otra persona, que recién se determinará como acreedora al Un compromiso sin causa, sería un acto de locura. aparecer cumpliendo con la exigencia de tal promitente. Por Colmet de Santerre. ejemplo, José promete S/. 2,000 al que encuentre su automóvil Los sujetos. Según Pothier, no hay obligación sin la existencia de dos extraviado (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre) 7. personas; una que sea la que contrae la obligación y otra en Otros ejemplos de indeterminación provisoria del sujeto están favor de quien se haya contraído. Aquél en favor de quien se ha en las ofertas al público (art. 1388º) y en los títulos al portador contraído la obligación se llama acreedor, el que la ha contraído (art. 22º de la Ley Nº 27287 sobre títulos valores)8. se llama deudor. Borda, dice que otro ejemplo interesante de indeterminación Aunque es de la esencia de la obligación el que exista dos relativa de sujeto lo presentan las llamadas obligaciones personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, la ambulatorias o propter rem. obligación no se destruye por la muerte de una o de otra; pues Las obligaciones propter rem son de naturaleza especial, cuya se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos que le estrecha vinculación a un derecho real les da una fisonomía suceden en todos sus derechos y obligaciones. propia. Sus características esenciales son las siguientes: Aquí Pothier, sin duda, recurre a una ficción, reputando que una a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un persona fallecida vive para los efectos de que sus herederos derecho real sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas asuman los derechos y obligaciones que contrajo. vecinas. Por ello ha podido decir Aberkane que la obligación Por lo demás, no siempre se transmite la obligación a los propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; herederos; ello sólo ocurre cuando la obligación no es inherente resuelve ese conflicto instituyendo entre los derechos una a la persona, o no lo prohíbe la ley o no se ha pactado en coexistencia pacífica y un modus vivendi aceptable. contrario (art. 1218º). b) Puesto que la obligación propter rem está siempre vinculada Y existe adicionalmente la restricción de que el heredero a un derecho real, se trasmite junto con ese derecho. El responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta enajenante queda liberado de la obligación que pasa al donde alcancen los bienes de ésta (art. 661º). adquirente. Por eso se han llamado obligaciones Busso nos dice que los sujetos relacionados por el vínculo ambulatorias. Otra consecuencia de este carácter es que el deben ser entes dotados de personalidad. Lo exige aquel principio básico, según el cual sólo las personas son sujetos de 7 8 4

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La Ley de las XII Tablas, constituye la primera compilación parcial del ius civile romano, lograda en la primera mitad del siglo V a. de C. Es en realidad, una colección de reglas sobre instituciones de derecho privado, de derecho procesal y otras, que definen delitos y condenan prácticas suntuarias: ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo IX, Driskill, Buenos Aires, 1986, p. 179. Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 7 y 8. Borda, Guillermo A., op. cit., p. 9.

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Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., pp. 139-142. Art. 22º.- Título valor al portador. 22.1 Título valor al portador es el que tiene la cláusula “al portador” y otorga la calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Para su trasmisión no se requiere de más formalidad que su simple tradición o entrega. 22.2 La indicación del nombre de persona determinada en un título valor al portador no altera la naturaleza de éste; ni genera obligaciones para aquélla, salvo que se trate de una intervención para asumir alguna obligación.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL deudor puede liberarse de su obligación haciendo encontraremos ante deberes jurídicos o morales, pero no abandono de la cosa. propiamente ante una obligación. c) La obligación propter rem es propiamente una obligación y No cabe pues relación obligacional en que acreedor y deudor no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe una sean entes distintos, separados. Ellos, necesariamente, tienen prestación de dar, hacer o no hacer, y porque responde de que estar atados por un vínculo jurídico y, por tanto, éste es su cumplimiento con todo su patrimonio (Guillermo A. elemento esencial de toda obligación (Felipe Osterling Parodi y Borda)9. Mario Castillo Freyre)10. Ejemplos de estas obligaciones son la de los copropietarios de El objeto. contribuir, en proporción a su parte, a los gastos de Albaladejo dice que la prestación es el contenido u objeto de la conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que obligación, y está constituida por la conducta en cuya afecten al bien común (art. 981º); y la del acreedor pignoraticio observancia estriba el deber del obligado. de cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida (art. Esta conducta, a través de la cual el deudor satisface un interés del acreedor, puede consistir en entregar un bien, prestar un 1075º). servicio o abstenerse de realizar alguna acción. Vale decir que El vínculo jurídico. Wayar afirma: las prestaciones son de dar, de hacer o de no hacer. a) Es indudable que en virtud de la obligación entre el En efecto, la prestación, en las obligaciones de dar, está acreedor y el deudor se establece un “vínculo jurídico” o constituida por la actividad del deudor destinada a la entrega de “relación jurídica”. un bien y por su propia entrega; en las obligaciones de hacer, Esta condición, desde Justiniano, se mantiene inalterable. por la ejecución de un hecho que puede ser material (pintar un Pero, ¿cuál es la naturaleza de este vínculo? ¿es un cuadro y luego entregarlo al acreedor) o inmaterial (transportar elemento esencial de la obligación?. a una persona de un lugar a otro); y en las obligaciones de no Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se hacer, esto es en las obligaciones negativas, por la simple trata de un factor común a todo derecho subjetivo. Para abstención del deudor, quien cumple su obligación no haciendo llegar a este resultado se razona en la forma siguiente: el (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)11. vínculo está presente en toda obligación jurídica y, por Alterini, Ameal y López Cabana, señalan como requisitos de la ende, también en la obligación, pero como carece de rasgos prestación, los que generalmente son estudiados como peculiares, no se justifica considerarlo elemento típico de requisitos del objeto. Esto es: la posibilidad, la licitud, la esta última. determinabilidad y la patrimonialidad. b) Este razonamiento, es doblemente errado: 1. El hecho de a) Posibilidad. La prestación debe ser física y jurídicamente que el vínculo esté presente en toda relación jurídica no posible. basta para negarle el carácter de elemento típico de la Hay imposibilidad física cuando materialmente no es obligación, pues con idéntico criterio los sujetos y el objeto, factible de realizar como en el clásico ejemplo de “tocar el que también integran toda relación jurídica, podrían correr cielo con las manos”. Pero tal imposibilidad, para tener igual suerte. Por ese camino, la obligación quedaría virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con despojada de elementos propios hasta desaparecer como relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor; especie, para diluirse en el género “relación jurídica”. 2. Al así, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo contrario, es precisamente el vínculo jurídico (el iuris obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra vinculum de la definición de las Instituciones), el elemento que un tercero lo construya, queda sometido -en principioque revela el carácter personal de la relación crédito-deuda al pago de indemnización. y que explica por qué el acreedor tiene el derecho de exigir Hay imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del y el deudor el deber de cumplir. derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un El vínculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente automóvil, que sólo es susceptible de prenda). jurídico, en el sentido de que por medio de la norma jurídica se La imposibilidad física o jurídica, para tener relevancia, debe establece un “nexo” entre el acreedor y el deudor, ubicándolos ser actual, no sobreviniente a la constitución de la como polos opuestos en una misma relación jurídica. Esta obligación (Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal y relación se caracteriza y distingue de otras por las Roberto M. López Cabana)12. Arts. 140º, inc. 2º y 219º, inc. particularidades de ese “enlace” que llamamos vínculo. 3º. Si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar b) Licitud. Cabe expresar este requisito con una negación: la su derecho; pero, ¿existe entre el primero y los segundos un prestación no puede consistir en un hecho ilícito (como si verdadero vínculo? No, al menos entendido como “enlace”. Es Daniel promete a Andrés matar a Nazario por un precio). más, a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es obstáculo legal, sino directamente un comportamiento acreedor de Pedro, la cuestión cambia, pues entre ellos si media contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en un vínculo o “lazo jurídico”, con manifestaciones reales y éste, está sancionado (Atilio Aníbal Alterini, Oscar José concretas; así, ¿por qué Pedro debe comportarse de Ameal y Roberto M. López Cabana)13. Arts. V, 140º, inc. 3º, determinado modo o, si se quiere, por qué debe tolerar que su 219º, inc. 4º. libertad se vea restringida? Porque está jurídicamente vinculado c) Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar exigir aquel comportamiento o de restringir la libertad de su deudor. Por eso, “obligación” y “vínculo” son expresiones casi 10 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., inseparables. pp. 143 y 144. 11 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., Debemos nosotros agregar que es justamente debido a este pp. 144 y 145. “vínculo jurídico” que la obligación tiene el carácter de exigible. 12 Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto En caso contrario, si una obligación no es exigible, nos 13 9

Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 19 y 20.

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M., op. cit., p. 54. Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., op. cit., p. 55.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL determinado ab initio, pero basta con que sea intención de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltaría la determinable, en tiempo anterior o simultáneo al del causa si no existe contraprestación o si no hay animus donandi. 2. Tesis anticausalista cumplimiento. La obligación de dar cosa cierta plantea un ejemplo de A partir de un célebre artículo publicado en Bélgica por Ernst, la prestación determinada; en la de dar cosa incierta, en teoría de la causa sufrió rudos ataques de parte de los más cambio, es indeterminada, pero determinable por medio de ilustres juristas. Planiol la impugnó por falsa e inútil. Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lógica de que la elección (art. 1143º). Ahora bien. La prestación puede ser determinable aunque en un contrato sinalagmático, una obligación sea la causa de la el objeto no exista aun materialmente; es el caso de la obligación de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo. venta de cosa futura (ejemplo, una cosecha), en que la Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean prestación depende de un hecho condicionante suspensivo: exactamente contemporáneos; el fenómeno de la causa mutua “o que puedan existir” (arts. 1409º y 1532º) (Atilio Aníbal es incomprensible. Alterini, Oscar José Ameal y Roberto M. López Cabana)14. Es inútil, porque esta noción de causa se confunde con la de objeto; y, particularmente, la causa ilícita no parece ser otra Art. 1545º. d) Patrimonialidad. Aquí ingresamos al polémico tema de la cosa que el objeto ilícito. Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi, patrimonialidad de la obligación. En la legislación peruana la patrimonialidad de la prestación considerado de una manera abstracta y con independencia de no es requerida directamente por ninguna norma relativa al los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta de una derecho de obligaciones. Pero a partir de una interpretación noción vacía de todo sentido. sistemática, en especial de la parte relativa a los contratos, 3. Doctrina moderna la fuente más importante de las obligaciones, concluimos Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir que la patrimonialidad debe estar presente en la prestación exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es claro que la (arts. 1351º y 1402º) (Felipe Osterling Parodi y Mario idea de causa resulta inútil: basta el acto volitivo para explicar la obligación. Pero esta concepción es estrecha, cuando no falsa. Castillo Freyre)15. Borda dice que la cuestión se aclara distinguiendo entre la La tutela jurídica no se brinda a una voluntad cualquiera, vacía e prestación u objeto de la obligación, que siempre debe incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente tener contenido patrimonial y el interés protegido, que valioso. La sola voluntad, escindida de un interés plausible que puede ser humano, cultural, científico, moral; basta que sea la determine, no es justificación suficiente de la validez del acto digno de tutela. Pero la prestación en sí debe ser siempre jurídico, puesto que es un fin en sí misma. Quien promete, susceptible de valoración económica porque de lo contrario dispone, renuncia, acepta, no tiende pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar no sería posible la ejecución del patrimonio del deudor16. La idea ha sido expresada con claridad en el art. 1174º del una de las finalidades prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la prestación de los servicios en la vida de Código civil italiano de 194217 relación. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y La causa. obligaciones, debe estar orientado a una finalidad útil del punto La palabra causa tiene en el derecho dos acepciones diferentes: a) Designa a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razón presupuestos de hechos de los cuales derivan las de ser suficiente. La idea de justicia toma así el lugar que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, obligaciones legales: contratos, hechos ilícitos, etc. b) Otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa donde más fecunda se ha mostrado la noción de causa, es final significa el fin que las partes se propusieron al sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el derecho. Según la doctrina más difundida, causa es el fin inmediato y contratar. Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es determinante que han tenido en mira las partes al contratar, es precisamente respecto de él que se ha trabado un la razón directa y concreta de la celebración del acto, y precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede interesantísimo debate doctrinario: ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de 1. Doctrina clásica: Fue desarrollada por Domat. Su concepción de la causa es los contratantes será la contraprestación del otro, integrada por definidamente objetiva: la causa es el fin del acto jurídico; todos los elementos que han sido determinantes del cuando se habla de fin, no debe creerse que se trata de los consentimiento. En los actos gratuitos, la causa será el móviles personales y psicológicos de cada contratante, sino de propósito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con los elementos materiales que existen en todo contrato; por quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un consiguiente, en los contratos sinalagmáticos, la causa de la extraño; o bien el deseo de crear una institución benéfica o de obligación de cada una de las partes es la contraprestación de la ayudar a las existentes. No se trata ya del animus donandi, otra. Así, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la abstracto y vacío, de la doctrina clásica, sino de los motivos obligación contraída por el vendedor, es el precio que recibirá; concretos que inspiraron la liberalidad. mientras que para el comprador, la causa es la cosa que Distinción con los motivos. Es necesario no confundir la causa adquiere. En los actos a título gratuito es el animus donandi, o con los motivos que han impulsado a contratar. La causa es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la celebración del acto. 14 Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto Los motivos son los móviles indirectos o remotos, que no se M., op. cit., p. 55. 15 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., vinculan necesariamente con el acto. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el p. 163. 16 Borda, Guillermo A., op. cit., p. 23. vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la 17 Art. 1174º del Código civil italiano de 1942.- Carácter patrimonial operación con el ánimo de costearse un viaje a Europa, éste de la prestación.- La prestación que constituye objeto de la sería un simple motivo que no afecta en nada el acto. Estos obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL múltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan Se clasifican las obligaciones de muy diversa manera, según el jurídicamente intrascendentes. punto de vista que se adopte. Veamos: Es claro que un motivo puede ser elevado a la categoría de Por su fuente. causa, si expresamente se le da tal jerarquía en el acto o si la La obligación sólo puede emanar de la voluntad o de la ley. otra parte sabía que el acto no tenía otro fundamento que él. La voluntad es fuente de la obligación cuando ella así se Un ejemplo, ya clásico, lo demuestra claramente: la compra de manifiesta. Por ejemplo, en un contrato de compraventa (art. un revólver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es 1529º) la obligación del vendedor de transferir el bien emana lícita, aunque el móvil sea matar a un tercero. Pero si el de una manifestación de su voluntad y, a su turno, la obligación vendedor sabía que el revólver se compraba con el fin de del comprador de pagar un precio, también emana de esa cometer un crimen, debe estimarse que la causa misma del manifestación. En el contrato de donación (art. 1621º), éste surge porque el donante se obliga, voluntariamente, a transferir contrato es inmoral. en forma gratuita al donatario la propiedad de un bien. En la 4. Falta de causa y falsa causa Importando la causa un requisito esencial de los actos jurídicos, promesa unilatera1 (art. 1956º), el promitente queda obligado, la falta de ella implica la anulación del acto. por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada En teoría se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa prestación en favor de otra persona. En los testamentos (art. causa. Pero es evidente que ambas hipótesis se confunden. 686º), quien otorga sus disposiciones de última voluntad lo Cuando una persona contrae una obligación en virtud de una debe hacer espontáneamente, pero las obligaciones que se determinada causa y luego resulta que ésta no existe, falta la generan después del fallecimiento del testador obedecen a causa; y éste es, precisamente, un caso típico de falsa causa. dicha voluntad. Vemos pues cómo, en todos estos casos, es la No se puede concebir que falte la causa sin vincular ese hecho voluntad la fuente de la obligación. con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un daño a verdad no existía. Un compromiso sin causa, dice Colmet de otra, por dolo o por culpa (art. 1969º), o mediante la utilización Santerre sería un acto de locura. de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una Sin embargo, puede ocurrir que en el título de la obligación se actividad riesgosa o peligrosa (art. 1970º) y queda obligado a exprese una causa que no es la verdadera; sí ésta existe y es indemnizar, lo está porque así lo ordena la ley. Es al tiempo en lícita, la obligación es siempre válida. Lo que interesa en que se origina el daño, que el victimario queda obligado a definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestión se resarcir a la víctima. Pero esta obligación no nace de la vincula con el problema de la simulación. voluntad. Obedece a un mandato legal. Lo mismo ocurre, por 5. Actos abstractos: ejemplo, cuando la ley ordena que se deben alimentos En ciertos casos, por razones de seguridad jurídica, las partes recíprocamente los cónyuges, los ascendientes y descendientes, tienen interés en que una declaración de voluntad tenga validez y los hermanos (art. 474º). En estos casos, con prescindencia de por sí, con independencia de la existencia de la causa. Tal es el la voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de caso de los títulos al portador. Para que éstos puedan filiación o de las fraternas, para que exista la obligación legal de desempeñar eficazmente su función económica, es necesario prestar alimentos. Aquí en nada influye la voluntad. reconocerles validez por sí mismos; de ahí que el firmante de un En muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse cheque o un pagaré no puede oponer a los terceros, que han simultáneamente como fuentes de las obligaciones, la voluntad venido a entrar en posesión del documento, una excepción y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones que surgen de la fundada en la falta de la causa. Por voluntad de los otorgantes, medianería (art. 994º), es evidente que interviene la voluntad, esas obligaciones quedan desvinculadas de su causa; sólo así para construir una pared medianera, pero que luego es la ley la pueden servir como medio de pago, en cierta manera asimilable que establece las obligaciones emergentes de dicha medianería. al dinero, que tienen en la práctica de los negocios. Siguiendo con el raciocinio, podríamos agregar que, en los Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de propios contratos, éstos se celebran por acuerdo entre las causa; por el contrario, la tienen, como debe tenerla partes, es decir, por voluntad de los contratantes, pero que necesariamente todo acto jurídico, sólo que la excepción de muchas de las consecuencias jurídicas que emanan de esa falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque sí puede relación obligacional están previstas por la ley (Felipe Osterling serlo entre los otorgantes originales. Si, por ejemplo, una Parodi y Mario Castillo Freyre)19. persona otorga un pagaré a un tercero, creyéndose deudor de Por la naturaleza de la prestación. él, cuando en realidad no lo es, la obligación carece de causa y Aquí ingresamos a una clasificación clásica. Las obligaciones el firmante puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera pueden ser de dar, de hacer o de no hacer. sido negociado y hubiera tenido que pagarlo el firmante a un Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un bien, las tercero (contra quien no tiene excepciones) podría repetir su de hacer, en la ejecución de un hecho; y las de no hacer, en una importe del acreedor originario (Guillermo A. Borda)18. abstención. Las dos primeras son llamadas positivas, pues consisten en una CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Cuando alguien realiza una prestación con el propósito de acción. Las de no hacer son denominadas negativas, pues satisfacer un deber de conciencia, sería escandaloso que el consisten en una omisión. derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha Cabe formular dos aclaraciones. En primer término, que en las entregado, desde lo que ha hecho, lo ha hecho con obligaciones de dar también podría haber “un hacer”, que consistiría en la entrega del bien. Y que en las obligaciones de conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad. hacer puede existir “un dar” o “un entregar”. En efecto, ciertas Saleilles. obligaciones de hacer son inmateriales, se realizan con la Introducción. La clasificación de las obligaciones tiene considerable ejecución de un hecho que consiste, simplemente, en la importancia, porque según su clase producen efectos actividad del sujeto, pero que no se traduce, luego, en la entrega de un bien; por ejemplo, cuando un abogado se obliga particulares característicos. 19 18

Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 26-33.

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Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, pp. 204 y 205.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL a defender un juicio, de palabra ante los tribunales, cumple la otras, en la medida en que reúnan las características prestación después de rendido el informe oral. Pero hay casos previstas en el contrato y se encuentren en buen estado. en que las obligaciones de hacer se traducen en la entrega de Caso diferente sería si el deudor, simplemente, asume la un bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan un contrato obligación de entregar cien cajas de cerveza. En este caso si destinado a que este último pinte un cuadro o esculpa una cabe una elección en el sentido jurídico de la palabra, estatua, la obligación es de hacer, porque lo que persigue el porque hay distintas marcas de cerveza, diferentes acreedor es la actividad del deudor, a través de su industria, calidades, diversos contenidos en cuanto a sus envases, etc. arte o cualidades personales. Pero esta obligación de hacer sólo d) De dar sumas de dinero. Aquí hay incertidumbre respecto a será cumplida por el deudor cuando entregue esa obra de arte, la denominación, serie y numeración de los billetes que el sea el cuadro o la escultura, a su acreedor. Esto es, cuando Juan deudor deba entregar al acreedor. Tiene pues el deudor que cumpla cabal e íntegramente la prestación. practicar una elección. Pero esta elección también se Lo anterior explica por qué la ley faculta al acreedor a exigir la verifica en el sentido vulgar de la palabra, no jurídico, pues ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea al acreedor le es indiferente, usualmente, la denominación necesario para ello emplear violencia contra la persona del de los billetes, y totalmente indiferente su serie y deudor. La ejecución forzada no tiene cabida en el numeración en la medida en que no sean falsos (Felipe cumplimiento de hechos inmateriales. Por ejemplo, si Pedro Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)20. contrata a Juan, cantante de fama, para que actúe en un Por la pluralidad de objetos. concierto, y este último se rehúsa a hacerlo, entonces Pedro no En este caso las obligaciones se clasifican en conjuntivas, podrá ejecutar forzadamente la obligación. Tendrá que alternativas y facultativas. conformarse, por ser una obligación intuitu personae, con exigir Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de la indemnización de daños y perjuicios por la inejecución de la prestaciones en las que el deudor tiene que cumplir todas ellas. obligación. Sin embargo, si el pintor o escultor, antes Las obligaciones conjuntivas no presentan particularidad mencionados, cumple con pintar el cuadro o con esculpir la alguna: el deudor debe cumplir todas las prestaciones estatua, pero rehúsa entregarla, entonces la obligación de hacer prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes podrá ejecutarse forzadamente. Nos referimos, desde luego, a y distintas. Por ejemplo, la obligación de dar el inmueble la etapa final de la obligación, pues nadie podría exigir ubicado en tal lugar y el automóvil de tal modelo, con placa de rodaje y número de motor determinados. forzadamente al artista pintar el cuadro o esculpir la estatua. Las obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obligaciones Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre prestaciones de dar -bienes ciertos o inciertos-, de hacer o de de dar “bienes ciertos” y obligaciones de dar “bienes inciertos”. no hacer. A su vez, los bienes inciertos se clasifican en la forma siguiente: a) De dar un bien incierto dentro del género o de la especie. En principio, es indiferente para el cumplimiento de las demás Por ejemplo, la obligación de entregar un caballo, o la prestaciones, que una de ellas sea nula o imposible. El deudor obligación de entregar un caballo de carrera. En estos casos tendrá que cumplir con las demás. Sin embargo, este principio debe practicarse una elección, bien sea por el deudor, por el general admite excepciones. Estas excepciones se presentan acreedor, por un tercero (art. 1143º) o por el juez (art. cuando las prestaciones están vinculadas entre ellas. Por 1144º). Pero, tratándose de una obligación de género o de ejemplo, si una persona contrata a una agencia de viajes para especie, el deudor, antes de la individualización del bien, no que le obtenga pasajes en avión, le renueve el pasaporte y le podría eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su reserve un hotel en Cusco, si la agencia no logra adquirir los culpa. Para ello tendría que perecer todo el género o la pasajes, las otras dos prestaciones carecerían de utilidad para el especie. Pero esto es muy improbable, prácticamente acreedor. En este caso se trataría de prestaciones que, dentro imposible. Ya los romanos decían, en este sentido, que el de la obligación conjuntiva, tienen tal naturaleza que la imposibilidad de una de ellas determina la inutilidad de las género nunca perece. b) De dar un bien incierto entre bienes determinados. Son las demás. llamadas obligaciones unum de certis. En este caso la La obligación es alternativa cuando existen diversas elección se debe practicar entre bienes determinados o prestaciones, pero el deudor debe cumplir por completo determinables. Por ello, si luego de contraída la obligación, solamente una de ellas. Se trata de obligaciones disjuntas, en y antes de la elección, todos perecen sin culpa del deudor, las que se debe practicar una elección, bien por el deudor, bien éste no es responsable. Sería el caso, por ejemplo, del por el acreedor, por un tercero o por el juez. En cuanto a su deudor que se obliga a entregar uno de los caballos de su naturaleza, desde luego, estas prestaciones también pueden ser propiedad que corre en el hipódromo de Porongoche. Pero de dar -bien cierto o incierto-, de hacer o de no hacer. ocurre que entre el día en que se contrae la obligación y el La obligación, en fin, puede ser facultativa. En este caso ella día en que debe practicarse la elección, una epidemia tiene por objeto una sola prestación, pero se otorga al deudor determina que todos los caballos perezcan. En este caso no la facultad de sustituir, para los efectos del pago, esa prestación habría qué elegir, pero indudablemente el deudor no por otra. La primera es la prestación principal; la segunda es la accesoria. La primera está in obligatione, mientras la segunda tendría responsabilidad alguna. c) De dar bienes, respecto de los cuales existen muchos, y que está in facultate solutionis. También en este caso ambas son fungibles entre ellos. Por ejemplo, entregar cien cajas prestaciones pueden ser de dar -bien cierto o incierto-, de hacer 21 de cerveza marca “Mistiana”, de una docena de botellas por o de no hacer (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre) . caja, y de botellas de setecientos cincuenta mililitros cada una. Aquí el deudor, al azar, entrega cualesquiera cien cajas, en la medida en que correspondan a la marca, cantidad y contenido que hubieren sido convenidos. Hay, sin duda, una elección por el deudor. Pero la palabra “elección” se emplea 20 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., en este caso en sentido vulgar y no jurídico, porque al pp. 206-208. acreedor le es indiferente que se trate de unas botellas u 21 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., pp. 209 y 210.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Por la pluralidad de sujetos. Si la obligación es divisible y mancomunada, se aplicarán las En esta clasificación se ingresa al complejo tema de las reglas de la divisibilidad. obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y Si la obligación es divisible y solidaria, se aplicarán las reglas de solidarias. la solidaridad. Cuando en la relación obligacional existe un solo deudor y un Si la obligación es indivisible y mancomunada, se aplicarán las solo acreedor, la clasificación que antecede no se aplica. Es reglas de la indivisibilidad. verdad que en este caso podemos determinar si la obligación es Y si la obligación es indivisible y solidaria, se aplicarán las reglas divisible o indivisible, pero ello en nada altera la naturaleza de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prevé que la jurídica de la relación obligacional. En efecto, existiendo un solo indivisibilidad también opera respecto de los herederos del deudor y un solo acreedor, el primero, y únicamente el primero, acreedor o del deudor, con las reservas que oportunamente tendrá que cumplir el íntegro de la prestación con el acreedor. expresaremos. Es pues indiferente que la prestación sea divisible o indivisible. De aquí se deduce fácilmente que la obligación más benigna La única consecuencia -ajena desde luego a la doctrina de la para los codeudores es aquella en que la prestación es divisible divisibilidad e indivisibilidad- es que si la prestación es divisible, y ellos se han obligado mancomunadamente. Y que la el deudor, si el acreedor así lo acepta, podrá cumplirla por obligación más severa para tales codeudores, es cuando lo son partes. Si fuera indivisible, tendrá que cumplirla de una sola vez de prestación indivisible y se han obligado solidariamente. En el e íntegramente. primer caso, las garantías del acreedor pueden ser débiles. En el El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean segundo, muy robustas (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo pasivos o activos, esto cuando hay pluralidad de deudores o de Freyre)22. acreedores o, simultáneamente, en una misma relación Por su independencia. obligacional, pluralidad de deudores y de acreedores. En esta hipótesis las obligaciones se clasifican en principales y En estos casos inevitablemente, ineludiblemente, debemos accesorias. ingresar a la aplicación de los preceptos legales sobre la Aquí compartimos el criterio de Borda, cuando señala que la divisibilidad e indivisibilidad y sobre la mancomunidad y característica de principal o de accesoria de una obligación solidaridad. puede referirse a su objeto o a las personas obligadas. En efecto, basta que en una relación obligatoria exista un La obligación es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene acreedor y dos deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos existencia propia, no dependiente de otra relación obligacional. deudores y dos acreedores, para que necesariamente nos Por ejemplo, las obligaciones que surgen de un contrato de ubiquemos en el campo de las obligaciones divisibles e compraventa, en que el vendedor debe entregar la cosa y el indivisibles y mancomunadas y solidarias. comprador pagar el precio. En el primer caso tendremos que analizar si la prestación es Las obligaciones son accesorias, cuando su existencia depende divisible o indivisible y si los codeudores se han obligado de una obligación principal. Por ejemplo, el art. 1345º dispone mancomunada o solidariamente. En el segundo caso, también que la nulidad de la cláusula penal -cuyo carácter accesorio es deberá definirse la naturaleza jurídica de la prestación, esto es, evidente- no origina la de la obligación principal. si ella es divisible e indivisible, y analizarse si los coacreedores En cuanto a las personas obligadas, la obligación principal está se han obligado mancomunada o solidariamente. Y en el tercer constituida por lo que tiene el deudor con su acreedor, y la caso, al igual que en los anteriores, deberemos determinar la accesoria, por ejemplo, sería lo contraído por un fiador con el divisibilidad o indivisibilidad de la prestación, y luego si los propósito de garantizar esa obligación. En caso que la obligación codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente y principal fuera nula, ella acarrearía, como consecuencia si los coacreedores, a su turno, se han obligado mancomunada inevitable, la nulidad de la accesoria. A su turno, si la accesoria o solidariamente. fuera nula, esto es la fianza, la obligación principal subsistiría La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación responde a la plenamente (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)23. naturaleza de la prestación. La mancomunidad o solidaridad, a Por ser puras o modales. Las modalidades son maneras especiales de ser de la obligación la forma de obligarse. Son obligaciones divisibles aquellas en que cada uno de los que modifican o alteran sus efectos normales. acreedores sólo puede pedir la satisfacción de la parte del En este sentido son modalidades la condición, el plazo, el modo, crédito que le corresponde, en tanto que cada uno de los la indivisibilidad, la solidaridad, la alternativa, la cláusula penal. deudores únicamente se encuentra obligado a pagar su parte Pero, generalmente, se entiende por obligaciones sujetas a modalidad las que lo están a una condición, un plazo o un de la deuda. Son obligaciones indivisibles, cuando no resultan susceptibles modo. de división o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos por la naturaleza de la prestación o por el modo en que fue de inmediato, sin limitaciones o restricciones. La intención de las partes será obtener inmediatamente los beneficios de la considerada al constituirse. Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen por las obligación. La obligación, entonces, es pura y simple. Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por reglas de las obligaciones divisibles. Las obligaciones son solidarias, a su vez, cuando la prestación la introducción de ciertas cláusulas que son las modalidades, debida por varios deudores o a varios acreedores puede ser que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o íntegramente exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera de extinción de la obligación, el ejercicio de los derechos que confiere al acreedor o imponen una determinada manera de ellos. En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la cumplirla. relación obligacional, ésta, en cuanto a la naturaleza de la prestación, será de dar, de hacer o de no hacer, y podrá ser conjuntiva, alternativa o facultativa. Pero necesariamente será 22 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., divisible y mancomunada, indivisible y mancomunada, divisible pp. 210-212. y solidaria o indivisible y solidaria. 23 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., p. 213.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Las modalidades son, en suma, ciertas cláusulas que se el pleito (resultado), porque ello también depende de introducen en la obligación y que modifican sus efectos desde el imponderables que escapan a su control. punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extinción Es diferente la producción de un resultado de su eficacia: puede (Ramón Meza Barros)24. ocurrir que un deudor se comprometa a realizar una obra sin Por agotarse instantáneamente con el cumplimiento de una garantizar su eficacia, de modo que cumpla la obligación prestación o ser duraderas. produciendo algún resultado, aunque éste sea deficiente; por Hay obligaciones que se agotan de manera instantánea con el ejemplo, si se obliga únicamente a realizar una excavación para cumplimiento de una prestación; por ejemplo, si en un contrato extraer petróleo, cumple cuando el líquido comienza a surgir, de compraventa se pacta la entrega inmediata del bien y del aunque fluya en cantidad escasa. precio, con el cumplimiento de estas dos prestaciones se El distingo entre las obligaciones de resultado y las de medios extingue la relación obligatoria. no es ontológico. Las obligaciones son duraderas, cuando la relación obligacional Estos medios en sí mismos de alguna manera constituyen discurre a través del tiempo; por ejemplo, un contrato de resultados: cuando un médico encara cierto tratamiento y arrendamiento que se estipule por el plazo de cinco años, en prescribe un remedio, esta prescripción es uno de los resultados que el arrendatario está obligado a pagar, mes a mes, la merced de su obligación, aunque sólo actúe como un medio para el conductiva, sería una obligación de prestaciones periódicas. Si logro final, que es el tratamiento considerado integralmente. el deudor se obliga a entregar al acreedor una cantidad de cosas Pero lo cierto es que el objeto de la obligación es distinto en parcialmente, en distintos momentos, durante un lapso ambos casos: en las obligaciones de resultado el acreedor tiene determinado, sería una obligación duradera. la expectativa de obtener algo concreto, en tanto en las de A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser de duración medios sólo aspira a cierta actividad del deudor que no le ha continuada, por ejemplo, la empresa del agua suministra prometido nada preciso, y su deber se agota en la actividad permanentemente el líquido elemento a sus clientes, sin misma. solución de continuidad, con la obligación de estos últimos de De allí que, por ejemplo, no tiene ninguna virtualidad que el pagar periódicamente los recibos que correspondan (Felipe vendedor realice todos los actos preparatorios de la tradición Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)25. de la cosa, si no la lleva efectivamente a cabo, porque su Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones obligación es de resultado y consiste en esa entrega; y, en monetarias. cambio, al médico le basta con revisar al enfermo y recetarle lo Aquí adoptamos la interesante clasificación de Malaurie y adecuado según las reglas del arte de curar, para cumplir su Aynés. obligación de medios. Cuando la obligación de naturaleza se incumple, por dolo o El distingo entre obligaciones de medios y de resultado tiene culpa del deudor, ella se transforma en una obligación trascendencia, siquiera como elemento ordenador conceptual monetaria. Esto no ocurre en el caso de las obligaciones (Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, monetarias, en las que no opera tal transformación y sólo Roberto M.)27. procede su ejecución forzada. Por su exigibilidad. Otra diferencia importante, entre ambas clases de obligación, En este último caso, las obligaciones pueden clasificarse en está dada por su envilecimiento. Cuando la obligación es de civiles y naturales. naturaleza, es decir, cuando debe restituirse el valor de una Afirma Pothier, que se llama obligación civil a aquella que es un prestación, se calcula la que tenga el día del pago, salvo lazo de derecho, vinculum iuris, y que da a aquel respecto a disposición legal diferente o pacto en contrario, conforme a lo quien se ha contratado, el derecho de exigir en justicia lo que previsto por el art. 1236º. En las obligaciones monetarias no en ella se halla contenido. A su turno, se llama obligación ocurre lo mismo. El acreedor, salvo pacto valorista, no podrá natural a aquella que, en el fondo del honor y de la conciencia, exigir el pago de una deuda contraída en moneda nacional, en obliga a aquel que la ha contratado al cumplimiento de lo que moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal en ella se halla contenido. originalmente pactado, según lo dispuesto por el art. 1234º. En El Código sólo contiene dos normas que podrían inscribirse en la este caso es el acreedor el que soporta la devaluación de la categoría de obligaciones naturales. El art. 1275º, cuando moneda (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)26. establece que no hay repetición de lo pagado en virtud de una Por ser obligaciones de resultado y de medios. deuda prescrita. Y el art. 1943º, cuando dispone que quien paga En la obligación de resultado el deudor se compromete al voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o autorizados, no puede solicitar su repetición. resultado (opus). En el caso de la prescripción, la obligación nace como civil, Por ejemplo, en el contrato de compraventa el vendedor se plenamente válida, pero al carecer de acción no es exigible. obliga a entregar la cosa, y el comprador a entregar el precio Entonces ya no estamos ante una obligación, ni civil, ni natural, pactado. ni de ninguna otra naturaleza, pues si no existe exigibilidad es En la obligación de medios el deudor sólo compromete una porque el vínculo jurídico ha desaparecido. Y si no existe vínculo actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado jurídico, tampoco existe obligación. Lo que queda es un deber esperado, pero sin asegurar que éste se produzca. jurídico con contenido patrimonial, que quien tuvo la condición Por ejemplo, un abogado se obliga a defender a su cliente en un de deudor puede cumplir o no. Ello dependerá, exclusiva y juicio mediante las actuaciones necesarias para lograr un soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace porque sus resultado positivo, pero nunca puede prometer útilmente ganar sentimientos íntimos lo impulsan a ello, porque existe un deber moral, un deber de conciencia, que quiere satisfacer. Y por eso la ley le veda la posibilidad de exigir la restitución de lo pagado. Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En 24 Meza Barros, Ramón, op. cit., p. 63. este caso, a diferencia de la prescripción, nunca nació 25 26

Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., p. 214. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., p. 215.

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Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., op. cit., pp. 498-501.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL obligación alguna, ni civil, ni natural, ni de otras características. No hay vínculo jurídico entre las partes y por ello no existe el requisito de la exigibilidad. Tal relación sólo origina un deber muy distinto por cierto de la obligación- con contenido patrimonial, que una persona -a quien no podemos llamar deudora, porque nunca lo fue- satisface respecto a otra, cumpliendo, al igual que en el caso de la obligación prescrita, con un imperativo de su conciencia. Por eso, como cuando se paga una obligación prescrita, no se puede repetir. Y añadimos que nada tiene de ilícito el juego y la apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lícitos que carecen de acción. Por eso, justamente, se impide exigir la restitución de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se responde a un deber íntimo. Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurídicas que la doctrina tradicional denomina “obligaciones naturales”. Situaciones similares son las que generan los llamados “deberes morales o de solidaridad social”. A ellos, exactamente con esta misma denominación, se refiere el art. 1275º. En todos esos casos hay razones éticas, ánimo de beneficencia, muestras de gratitud o como quiera llamársele, pero no existe obligación alguna, ni civil ni natural. ¿Cómo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social? Por las circunstancias de cada caso concreto. Vamos a ubicarnos, para ilustrar situaciones, en los extremos. Dice el art. 1223º, in fine, que quien recibió en pago bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no podía pagar, sólo está obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado. Hasta aquí su obligación, y sin duda de carácter civil. Pero si restituye lo que hubiese consumido o gastado, entonces estaría cumpliendo con un deber moral no con una obligación civil ni natural y, conforme al art. 1275º, no podría repetir. Y como éste existen decenas de casos en nuestra ley civil. Al otro extremo, si una persona alimenta a un mísero que padece de hambre, y con quien no lo une vínculo alguno, ni siquiera de amistad, también está cumpliendo con un deber moral o con un imperativo de solidaridad social. La ley, por tanto, le impide repetir lo pagado. ¿De qué obligación podríamos hablar en este caso? La gama de los deberes morales o de solidaridad social puede remontarse hasta el infinito. Ellos impregnan al derecho de un concepto ético y por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos que los consagran. Estas situaciones prácticamente se confunden con las que generan las denominadas “obligaciones naturales”, que, por esas razones, deben pertenecer a una casta en vías de extinción. Saleilles expresa: “Cuando alguien realiza una prestación con el propósito de satisfacer un deber de conciencia, sería escandaloso que el derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha entregado, desde que lo que ha hecho, lo ha hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad” (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)28.

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Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., pp. 219-254.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA

EL ERROR EN LOS CONTRATOS(JUSTIFICACIONES IMPURAS PARA LA MODIFICACIÓN DE LAS REGLAS DE ANULACIÓN) 1. INTRODUCCIÓN

ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el nuestro4, limitan notablemente la posibilidad de que el errans se libere (a través de la acción de anulación) de la promesa efectuada. En las líneas que siguen intentaré demostrar que el criterio adoptado por el Código Civil para permitir la anulación de los contratos celebrados con error es económicamente ineficiente y moralmente reprobable. A partir de ello, sugeriré la adopción de un criterio alternativo, el cual, por lo demás, no es extraño al Derecho comparado.

Las personas comenten errores. Y muy seguido. Las condiciones que posibilitan la existencia de equívocos son muy diversas: desde falta de información o capacidad para evaluar las diferentes opciones disponibles hasta interferencias irracionales producidas por manipulaciones en la forma de presentar los datos que han de ser evaluados en el proceso de toma de decisiones. Desde una perspectiva económica, una promesa efectuada erróneamente no garantiza la existencia de una «reasignación eficiente» de recursos1, en tanto que la falla del promitente impide considerar, de manera apriorística, que aquel valora menos que la otra parte el recurso que está transfiriendo (o, inversamente, que valora más que la otra parte el recurso que está adquiriendo). Desde una perspectiva moral, por otro lado, una promesa efectuada erróneamente no ata de manera definitiva al promitente, en tanto que todo «compromiso» con los proyectos del promisario 2 admite excusas cuando la condición de fin en sí mismo del primero resulta en juego. A pesar de que existen razones suficientes para justificar la existencia de una regla legal que permita la anulación de todo contrato celebrado con error, sobre la base de una serie de consideraciones formales, entre las que sobresale nítidamente la preocupación por la «seguridad jurídica»3, 1

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2. CAUSAS DE LAS EQUIVOCACIONES Las personas se equivocan por muchas razones. He aquí algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen información relevante disponible. Como quiera que el acceso a dicha información es generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones dinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suficiente para adquirir la información que les permita tomar decisiones racionales y eficientes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando X decide comprar un terreno para construir un edificio de diez pisos, creyendo que las normas de zonificación permiten tal cosa, cuando en realidad dichas normas solo permiten construir edificios de hasta cinco pisos. Descubierta la brecha entre la realidad y la representación mental de la misma, X se negará a cumplir su promesa, consistente en pagar el precio, alegando que no estuvo plenamente consciente de lo que hacía al momento de prometer. En segundo lugar, las personas cometen errores porque no están preparadas para descifrar la información relevante disponible o, por lo menos, porque no están preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente cortos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando X, después de un arduo día de trabajo, va a un supermercado con la intención de comprar una crema de belleza que su esposa desea usar. Ante las innumerables filas de cremas y otros artículos de belleza, X decide comprar la crema A , sin entender el significado del término «exfoliante». Una vez entregada la crema a su destinataria, X recibe una extensa y minuciosa explicación acerca del significado de

La justificación económica de la promesa no descansa en la confianza que su destinatario tenga en ella, ni en los beneficios o daños que este último puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento, respectivamente, pues nada garantiza que los factores descritos (confianza, beneficio y daño) estén presentes o que generen un desplazamiento de recursos que hacia los usos alternativos más productivos. Desde una perspectiva liberal (welfare economics), la justificación económica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulación de recursos escasos y, por ende, asegura el uso alternativo más eficiente de dichos recursos. En tal sentido: FANSWORTH, Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004. pp. 6 y 7. La justificación moral de la promesa no descansa en la confianza que su destinatario tenga en ella, ni en los beneficios o daños que este último puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento, respectivamente, pues los factores descritos, esto es, confianza, beneficio y daño, pueden no presentarse. Por lo demás, su relevancia depende de justamente del presupuesto en discusión: ¿es la promesa vinculante? Desde una perspectiva liberal, la justificación moral de la promesa ha de ser hallada en la decisión libre de «comprometerse» a realizar una acción que facilite los proyectos del promisario y, por tanto, que reconozca a este último como un fin en sí mismo. En tal sentido: FRIED, Charles. Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation. Cambridge-London: Harvard University Press, 1981. pp. 11-13. «La fórmula del Código italiano es una conquista de la legislación actual desde el punto de vista práctico, ya que tiende a la seguridad jurídica. La seguridad del acto jurídico es un aspecto característico de nuestros días. Una sociedad en la medida de lo posible debe buscar la estabilidad del acto jurídico y es esa la

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razón que ha tenido el legislador italiano cuando exige que el acto (sic) sea conocible por el otro agente. Con esto, lo que se está buscando es limitar el área de acción de error, de permitir que el acto jurídico en la medida de lo posible se mantenga válido y que solo se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el otro agente». Son las palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del código vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Veáse: Autores Varios. Código Civil Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. p. 868. El Código Civil de 1984 ha recogido sustancialmente la normatividad contenida en el Código Civil italiano de 1942 en materia contractual. Este último cuerpo normativo consagró positivamente la denominada «teoría de la confianza», según la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte no tomó conocimiento (ni pudo hacerlo) de la existencia del error. En nuestro caso, tal teoría ha sido consagrada en el artículo 201 del Código Civil.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL los términos «humectante» y «exfoliante». Al día contradicción, X no reconocerá a ambas preferencias como siguiente, X devolverá el producto a primera hora, alegando verdaderas8. que confundió el tipo de crema que deseaba adquirir. Por supuesto que las causas descritas no son excluyentes. En tercer lugar, las personas cometen errores También es posible que los errores se expliquen en simples sistemáticos provocados por «cortocircuitos» de actos de torpeza, tanto al razonar como al hablar o escribir9. irracionalidad5. Estos cortocircuitos impiden que incluso 3. DIMENSIÓN PSICOLÓGICA Y FILOSÓFICA DE LAS en operaciones relativamente sencillas las personas opten por EQUIVOCACIONES las alternativas que el modelo racional sugiere6. Esto ocurre, por Los abogados suelen justificar la invalidez contractual por ejemplo, cuando X responde de manera contradictoria dos error, engaño y coacción moral alegando que en todos estos preguntas que describen el mismo problema, solo que desde casos la voluntad se encuentra «viciada». Semejante visión ha perspectivas diferentes7. Una vez descubierta la sido incluso adoptada legislativamente. Para muestra un botón: el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil tiene el 5 A pesar de que se trata de un tema controversial, es posible siguiente encabezado: «vicios de la voluntad». afirmar que la racionalidad requiere, cuando menos, la presencia Desde una perspectiva psicológica y filosófica, sin embargo, la de dos factores: juicio completo y juicio transitivo. El primero explicación descrita es absurda. En efecto, incluso en el caso supone que el agente puede identificar y valorar, de menos a más, extremo, el de la coacción moral, no existe una sola razón que todas las opciones que se le presentan. El segundo supone que el agente es (lógicamente) coherente en su elección y que, por sustente la idea de que el agente coaccionado padece un tanto, si prefiere X sobre Y, e Y sobre Z, preferirá X sobre Z. A «vicio» volitivo. Para facilitar la demostración de la validez de pesar de la existencia de un mainstream, es necesario reconocer esta afirmación, trabajemos con un ejemplo sencillo: que las nociones y modos de racionalidad son diversos imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si es que no (racionalidad por reducción, racionalidad por comparación, suscribe un contrato económicamente desventajoso para

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racionalidad por agregación, etcétera). Dos estudios sumamente interesantes sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University, 2002. pp. 10 y siguientes; CALVO, Raúl. Uso de Normas Jurídicas y Toma de Decisiones. Barcelona: Gedisa, 2003. pp. 43 y siguientes. El modelo neoclásico asume que los sujetos tienen información relevante, tienden a maximizar su utilidad y poseen suficiente capacidad cognitiva para resolver problemas de optimización relativamente sencillos. Los modelos institucional y neoinstitucional han demostrado, entre otras cosas, que los sujetos no siempre tienen información relevante. Por otro lado, dos ganadores del premio Nobel de Economía, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002), han demostrado que los sujetos no actúan racionalmente. El primero, un pionero en el campo de la inteligencia artificial, descubrió, mientras trataba de instruir a una computadora a «razonar» acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces no tienden a maximizar sus beneficios sino simplemente a satisfacer, con soluciones imperfectas, sus necesidades. En esta línea, en el mundo convivirían maximizers con satisficers. El segundo, por su parte, demostró (con la invalorable participación de Amos Tversky) que las personas violan sistemáticamente los postulados básicos del modelo racional (incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es más importante, que la manera de presentar los mismos hechos o problemas influye de manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilógico). Una descripción crítica de los modelos de decisión racional (self-interest model y present-aim model), así como una propuesta alternativa a los mismos (adaptive rationality) se encuentran en: FRANK, Robert. Departures from Racional Choice: With and Without Regret. En: The Law and Economics of Irracional Behavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Stanford University Press, 2005. pp. 13 y siguientes. Supongamos que el país está preparándose para combatir la epidemia de una inusual enfermedad, que según cálculos científicos matará a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para combatir dicha epidemia. Asumamos que el estimado científico de las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el programa A es adoptado, 200 personas serán salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personas sean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. ¿Qué programa escogería usted? Esta fue una pregunta formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicología de Stanford y British Columbia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72% eligió el programa A y el 28% eligió el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este caso se les pidió a los estudiantes asumir que el estimado científico de las consecuencias de los programas preparados por el

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Estado era el siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas morirían; y, (iv) si el programa D es adoptado, existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. ¿Cuál fue el resultado? El 22% eligió el programa C y el 78% eligió el programa D. Ahora bien, como se podrá advertir, no existe diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferencias son contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72%, mientras que el C por el 22%; a su turno el programa B fue preferido por el 28%, mientras que el D por el 78%). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos dictados en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, con similares resultados. La exposición completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. The Framing of Decisions and the Psychology of Choice. En: Science. Volumen CCXI, 1981. pp. 453-458. Existe un debate sumamente interesante con relación a cuál debe ser la actitud del Estado frente al problema de los errores sistémicos causados por la conducta irracional. Algunos sostienen que el Estado debe aprobar normas que ayuden a los individuos a superar sus errores sistémicos. Bajo esta óptima, las normas que obligan a los proveedores de bienes y servicios a revelar más y mejor información encontrarían justificación. Otros sostienen en cambio que el Estado debe aprobar normas que impidan a los individuos cometer los errores en cuestión. Bajo esta óptima, las normas que prohíben las apuestas o los juegos en casinos encontrarían justificación. A pesar de que en este trabajo no me es posible explicar con detalle las razones de mi postura, creo que en este caso no hay razón moral o económica alguna que justifique el paternalismo estatal. En efecto, si los únicos afectados con las decisiones irracionales son los agentes que las toman, entonces no es aceptable la prohibición de la realización de las actividades que motivan las decisiones en cuestión. La protección de la libertad individual, del autodeterminismo moral y de la eficiencia del mercado general es más importante que las anomalías producidas por los errores sistémicos. Por consiguiente, la única actitud aceptable es la propugnada por los que consideran que el Estado solo debe colaborar para que sean los propios individuos los que eviten cometer los errores indicados. Véase al respecto: GEORGAKOPOULOS, Nicholas. Principles and Methods of Law and Economics. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. pp. 59 y siguientes; POSNER, Eric. Probability Errors: Some Positive and Normative Implications for Tort and Contract Law. En: The Law and Economics of Irracional Bahavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Stanford University Press, 2005. pp. 457 y siguientes. Esto último es lo que ocurre con el denominado «error obstativo».

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL este último; imaginemos, además, que ante tal situación, Y intencional, de modo que no puede ser considerada decide suscribir el contrato en cuestión y, por tanto, sufrir anómala desde el punto de vista volitivo14. ciertas pérdidas dinerarias. La escuela tradicional parte de una visión onírica de las cosas, en El sentido común nos dice que un contrato como el descrito no la que brilla por su ausencia un elemento central de la vida debería ser protegido por el Estado10. Los sistemas legales real: la toma de decisiones bajo presión. En efecto, en la vida suelen seguir, por lo menos en cierta medida, los dictados del real todas las personas están expuestas a todo tipo de sentido común. De hecho en este caso, al amparo de cualquier presiones, algunas evitables otras inevitables, algunas sistema legal occidental, Y podría demandar la invalidez del aceptables otras inaceptables, etcétera. Las presiones contrato en cuestión. El remedio no está, pues, en discusión. provienen de todos lados: de la naturaleza (después del ¿Qué es lo que está en discusión? La justificación del remedio. terremoto, muchos pobladores de la zona afectada se verán Veamos qué afirma al respecto la escuela tradicional: forzados a tomar decisiones que de otro modo no hubieran «(…) en el caso de la violencia moral el sujeto obra con su tomado: ¿continuarán habitando la misma zona?, voluntad -y de ahí por qué la manifestación sea atribuible a él, ¿tomarán préstamos para reconstruir sus casas?), del mercado a más de material, también psicológicamente- pero (después de la devaluación del tipo de cambio, muchos encontrándose en una condición de grave perturbación exportadores se verán forzados a tomar decisiones que de psíquica por efecto de la amenaza de un mal grave. El otro modo no hubieran tomado: ¿seguirán exportando los ‘escoge’ estipular el negocio (o estipularlo en productos que cosechan?, ¿reducirán personal?), del Estado determinadas condiciones), pero obra de ese modo para (después de la reducción de aranceles, muchos empresarios evitar una posible desventura. Entre dos decisiones, ninguna industriales se verán forzados a tomar decisiones que de otro de las cuales corresponde a una formación libre de su querer, modo no hubieran tomado: ¿seguirán produciendo bienes opta por aquella que le parece menos perjudicial (…)»11. localmente?, ¿se aliarán con transnacionales para no perder La cita glosada corresponde a un texto escrito por Lina Bigliazzi sus cuotas de mercado?), del grupo social (después la crisis del Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. A partido político, muchos dirigentes y militantes se verán pesar de que nadie puede dudar de las condiciones y prestigio de forzados a tomar decisiones que de otro modo no hubieran estos autores, uno puede preguntarse si aquellos estuvieron tomado: ¿expulsarán a ciertos miembros?, ¿abandonarán el realmente conscientes de lo que dejaron sentado por escrito al país?), etcétera. Todas las personas enfrentan de un modo u justificar la invalidez del contrato celebrado bajo violencia otro, ganando o perdiendo, estas presiones. Del simple hecho moral. En efecto, no es posible entender cómo, en caso de observar la vida misma podemos concluir que la existencia de violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al de presiones no impide la toma de decisiones por parte de mismo tiempo «escoge» (¿opta intencionalmente o no?) una las personas, ni constituye en general una excusa para que los decisión que no corresponde a una formación libre de su querer. actores sociales dejen de cumplir sus compromisos. Desde una perspectiva psicológica, la persona actúa Obviamente, las personas no desean estar sometidas a voluntariamente o no. Es imposible que una decisión voluntaria presiones externas, no desean tener que optar entre no corresponda a una formación libre del querer12. alternativas que hubieran sido irrelevantes para ellas en caso Volviendo a nuestro ejemplo, notamos que Y, sujeto que dichas presiones no hubiesen surgido15; pero una vez que coaccionado, actúa de manera totalmente intencional y perfectamente racional, pues escoge conservar la vida, esto es, 14 A este respecto, son ilustrativas las palabras de MACKIE: «Más difícil es el problema de la coacción y la necesidad, el de la opta por dejar ir lo menos valioso en las circunstancias dadas: obligación por amenazas y peligros. En el sorprendentemente el dinero13. No existe, por consiguiente, problema volitivo moderno ejemplo aristotélico, si un tirano tiene en su poder al alguno en su caso. Su decisión es informada, consciente e

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Es pertinente hacer notar que no toda coacción es reprobable y que existen situaciones en las cuales la coacción es positiva para el coaccionado, al otorgarle alternativas que de otro modo no hubiera tenido. Una magnífica exposición sobre el tema se encuentra en: BAR-GILL, Oren y Omry BEN-SHAHAR. Credible Coercion. En: Texas Law Review. Número 83, 2004-2005. pp. 717 y siguientes. BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Derecho Civil. Traducido por Fernando Hinostrosa. Tomo I. Volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992. p. 848. Probablemente la justificación propuesta por los autores indicados sea una consecuencia más de la idea generalizada de que en el Derecho privado los problemas son meramente «técnicos». Si uno se adhiere a esa idea y parte de la premisa que el elemento volitivo es central en materia contractual, entonces llegará por deducción lógica a negar validez de los contratos en los que ese elemento falte, cualquiera sea el significado legalmente atribuido al mismo. Una interesante explicación de por qué los problemas legales no son meramente «técnicos» se encuentra en: KENNEDY, Duncan. The Political Stakes in «Merely Technical» Issues of Contract Law. En: European Review of Private Law. Número 7, 2001. pp. 7-28. Literalmente: MORSE, Stephen J. The Non-Problem of Free Will in Forensic Psychiatry and Psychology. En: Behavioral Sciences & the Law. Número 25, 2007. p. 207.

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hijo o a los padres de un hombre y amenaza con torturarlos o matarlos a menos que el hombre haga algo que de otro modo estaría muy poco dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la exigencia, ¿puede decirse que su acción es intencional? La misma cuestión se nos plantea si el capitán de un buque arroja la carga al mar para evitar que la nave zozobre en una tormenta. En cualquiera de estos casos, el agente ha de hacer frente a un cierto número, por lo general par, de alternativas (…) El agente no escoge ni acepta intencionalmente este conjunto de alternativas: simplemente se le imponen. Sin embargo, sí que adopta intencionalmente una alternativa antes que la otra. Sería por tanto cierto decir que el capitán arroja intencionalmente la carga, o que el hombre hace intencionalmente lo que el tirano exige (…) Mi conclusión es que el único tipo de obligación que hace que un acto no sea intencional es la simple compulsión o impedimento físico: eso es lo único que hace que un acto no sea en absoluto un acto del agente en cuestión. Cualquier otra cosa como la coacción, los peligros, la tentación y similares solo conseguirán, a lo sumo, complicar la descripción bajo cuyos parámetros sea más relevante y menos descaminado decir que la acción es intencional». Véase: MACKIE, J. L. Ética. La invención de lo bueno y de lo malo. Traducido por Tomás Fernández. Barcelona: Gedisa, 2000. pp. 233-235. Siendo esto cierto, hay que notar que a veces las personas desean reducir su libertad y sus opciones debido a que solo de esa manera pueden maximizar su utilidad (la idea de «tener menos» es «tener más» se explicaría en la tendencia de descontar futuros beneficios y costos, no de manera exponencial -como lo sugiere el modelo racional-, sino de manera hiperbólica). Para una detallada explicación del fenómeno: ELSTER, Jon. Ulises Desatado.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL esas presiones se presentan, las personas las enfrentan y entre ambos casos. Por lo tanto, la justificación de las toman las decisiones que consideran más apropiadas dadas reacciones del ordenamiento ante casos de violencia moral no las circunstancias. La idea de no asumir responsabilidad alguna puede ser hallada en un «vicio volitivo». Tal cosa simplemente (legal, moral o social) a raíz de las decisiones tomadas por la no existe. necesidad de enfrentar presiones externas es, desde una Lo señalado respecto de la coacción moral es, sin duda, perspectiva sociológica, irreal. aplicable al caso del error y del engaño. En efecto, desde una Tomando toda esta consideración, volvamos una vez más a perspectiva psicológica y filosófica17, el errans siempre actúa nuestro ejemplo. ¿Qué pasaría si Y decide celebrar el contrato voluntariamente, en tanto que su comportamiento es perjudicial, no para evitar su muerte física a manos de X, sino consecuencia directa de su intención de tomar la mejor opción para evitar su muerte comercial a manos de este último? disponible según su entendimiento o interpretación18. El hecho Imaginemos que X e Y compiten en la industria P y que este que la decisión sea tomada en función de una premisa falsa no último tiene mejor tecnología y mayores recursos que el primero. implica la existencia de anomalía alguna que afecte la libertad Imaginemos que X desea comprar el negocio de Y, pero a un o la voluntad. El sujeto que forma un estado mental X y que precio menor que las utilidades esperadas de Y (esto es, que las actúa conforme a dicho estado mental es un sujeto libre que utilidades que Y ganaría de continuar operando su negocio bajo obra voluntariamente. El equívoco, como no puede ser de otra las condiciones presentes). Imaginemos finalmente que X le hace manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de saber a Y que de no concretarse la compra propuesta, aquel decidir. Conociendo nuestra limitación cognitiva y nuestra invertirá una cantidad importante de recursos para reducir vulnerabilidad emocional, sería extraño representar al error sustancialmente el tamaño de la participación de este último en el como «algo que interfiere con nuestra libertad y nuestra mercado (lo que puede provocar su desaparición en la voluntad». Nos equivocamos precisamente porque somos industria P). En este escenario, ¿qué alternativa tiene Y? O libres, porque podemos decidir si hacemos esto o aquello (en rechaza la oferta y se arriesga a dejar de operar en la industria P, función de nuestras propias representaciones o interpretaciones o acepta la oferta y se conforma con recibir un precio menor a las de la realidad), porque, en suma, es natural que ello ocurra utilidades esperadas. como consecuencia del ejercicio del libre albedrío. Ahora bien, ¿en qué se diferencian ambos casos? Como afirma Holton19, la elección constituye un «acto de Obviamente no en los aspectos estructurales de la situación, experiencia», esto es, un acto en el que experimentamos el pues en ambos casos X amenaza a Y, por lo que este último fenómeno de decidir qué es lo que vamos a hacer, dadas las debe tomar una decisión (la «menos perjudicial») que en otras circunstancias del caso. Ese acto requiere que circunstancias no hubiese tomado. Si hemos de admitir una interpretemos las situaciones, que identifiquemos las opciones diferencia entre ambos casos, esa solo puede ser de carácter disponibles y que, en función de nuestras intenciones (que son valorativo. En efecto, mientras que en el primer caso el sentido el resultado de nuestras creencias y deseos), escojamos la común nos dice que el ordenamiento debe proteger a Y porque opción que nos parezca mejor20. La manera como vemos las no es «justo» (moralmente inaceptable, económicamente cosas forma parte (junto a nuestras creencias, deseos y ineficiente, etcétera) que X lo amenace de muerte física, en el emociones) del marco de razones que impulsan nuestras segundo caso ese mismo sentido común nos dice que el acciones 21 . Ahora bien, el hecho que nuestra ordenamiento no debe proteger a Y porque no es «injusto» interpretación de las situaciones sea (desde cierto ángulo) (moralmente neutro, económicamente eficiente, etcétera) correcta o incorrecta, verdadera o falsa, no determina que que X lo amenace de muerte comercial. Desde la perspectiva nuestra decisión sea voluntaria o involuntaria 22. Como tradicional, sin embargo, en ambos casos existiría un problema volitivo, una voluntad viciada, en tanto que la decisión de Y 17 El profesor Holton me hace notar, con toda razón, que existe una estaría dirigida a evitar una «desventura mayor» y, por tanto, tendencia filosófica que sostiene que la equivocación elimina no correspondería a una «formación libre de su querer». toda posibilidad de sostener la existencia de una decisión libre. Es verdad que la escuela tradicional, siguiendo el sentido En esta línea, por ejemplo, Kant afirma que cuando uno acepta común, dirá que en el segundo caso la violencia moral no es una promesa falsa, uno no acepta libremente dicha promesa causa de anulación del contrato debido a que la amenaza no es porque uno no es consciente de la naturaleza de lo que está aceptando. Sin embargo, como el mismo profesor Holton señala, ilegal16. Pero es verdad también que, por un mínimo de la ignorancia o equivocación es solamente eso: ignorancia o coherencia lógica, dicha escuela no negará la existencia de un equivocación. El hecho que define la libertad de acción «problema volitivo». descansa en la intención del sujeto, que siempre tiene como Como indiqué, sin embargo, en ninguno de los casos existe punto de partida su entendimiento correcto o incorrecto acerca problema volitivo alguno. En ambos casos el sujeto entiende de las opciones que puede tomar. las circunstancias, sopesa las alternativas que existen y 18 En tal sentido: HOLTON, Richard. The Act of Choice. En: decide, esto es, actúa intencionalmente. No obstante ello, Philosophers’s Imprint. Número 3. Volumen VI, 2006. p. 7. nuestra actitud hacia ambos casos es distinta, pues están en 19 Ibid.; p. 20. 20 La interpretación requerida, obviamente, es compatible con la juego diferentes valores morales y económicos. Así, estamos de condición de ignorancia: si tuviéramos el Libro de la Vida y acuerdo que en el primer caso el contrato sea inexigible y que supiéramos de antemano qué es lo que vamos a hacer, no en el segundo caso el contrato sea exigible. La divergencia, experimentaríamos el fenómeno de decidir en la forma en que lo entonces, es de carácter valorativo: condenamos una hacemos en la vida real. Por consiguiente, la interpretación amenaza, pero aceptamos la otra. Empero, desde una errada es solo parte del juego de la decisión libre y voluntaria. perspectiva psicológica y filosófica no existen diferencias 21 SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstrucción de la

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Estudios sobre Racionalidad, Precompromiso y Restricciones. Traducido por Jordi Mundó. Barcelona: Gedisa, 2002, pp. 15 y siguientes. «(…) es necesario que el mal amenazado sea injusto (…) La violencia no es injusta cuando se amenaza hacer valer un derecho (…)». Véase: BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Op. cit.; Tomo I. Volumen II. p. 851.

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Teoría de la Decisión. Traducido por Marcela Zangaro. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 30. Las personas toman decisiones en función de la forma en la que interpretan las opciones que tienen. En efecto, las interpretaciones particulares que cada uno realiza determinan que las distintas opciones se alejen o se acerquen a los valores subjetivos propios. Tan pronto alguna opción cercana a dichos valores es percibida como la mejor, la decisión es tomada. El papel

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL sugiere Hume23, si la persona actúa conforme a las necesidad de obtener un estado de bienestar superior26. Un determinaciones de sus razones, entonces esa persona filósofo moral, finalmente, afirmaría que las personas actúa libremente. El pobre fundamento fáctico de las razones celebran contratos porque estos instrumentos permiten en cuestión no resta voluntariedad a la acción. satisfacer la necesidad de crear vínculos de respeto y Lo indicado en las líneas precedentes me anima concluir que la colaboración entre los miembros de una comunidad y, por idea canónica de que el contrato celebrado con error debe ser tanto, la necesidad de tratar a tales miembros como fines en anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio sí mismos27. volitivo24, es una idea equivocada (por lo que debe ser anulada de Analicemos un ejemplo para comprobar la veracidad de estos nuestra mente). últimos dos enfoques. Imaginemos que yo heredo un terreno Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de negar en alguna parte de Cuzco. Como quiera que yo ya no vivo en ese la existencia de un problema volitivo en los casos de error, lugar del país, es claro que tendré muy pocos incentivos para engaño o coacción moral, no implica que debamos aceptar la explotar directamente el terreno en cuestión. Es muy probable, validez de los contratos celebrados en esas condiciones. Si sin embargo, que existan muchas personas que sí tengan esos encontramos buenas razones (nivel valorativo) para negar incentivos (pensemos en un vecino que desea sembrar maíz o protección legal a esos contratos, entonces el sistema legal construir un albergue para turistas). Por tanto, si Y está debe declararlos, en alguna forma, inválidos o ineficaces. dispuesto a ofrecerme una suma de dinero que para mí sea «atractiva», seguramente celebraremos un contrato, pues para 4. RELEVANCIA DE LAS EQUIVOCACIONES ¿Por qué las personas celebran contratos? Un abogado mí será más valioso el dinero que el terreno (con el primer afirmaría que las personas celebran contratos porque estos recurso puedo pagar la deuda hipotecaria que mantengo con un instrumentos permiten satisfacer la necesidad de banco local), mientras que para Y será más valioso el terreno que el «autorregular intereses (disponibles) propios» 25. Un dinero (con el primer recurso puede generar ganancias que economista, por su parte, afirmaría que las personas superen el retorno que el mercado financiero ofrece por el celebran contratos porque estos instrumentos permiten segundo recurso). Pero no solo ambos estaremos mejor; la satisfacer la necesidad de reasignar los recursos escasos sociedad en su conjunto también lo estará. En efecto, al pagar mi a los usos alternativos más eficientes y, por tanto, la deuda hipotecaria facilitaré la realización de nuevos préstamos hipotecarios por parte del banco, compraré cosas que la interpretación de las opciones juega en la toma de que antes no podía comprar, etcétera. Por otro lado, al cosechar decisiones es el que explica, por ejemplo, por qué los médicos maíz u operar el albergue para turistas, Y generará nuevos alemanes que se ofrecieron como voluntarios para trabajar en los empleos, dinamizará el comercio de la zona, etcétera. Al final campos de concentración aceptaron seleccionar a los presos que del día, esa pequeña transacción contribuirá a generar riqueza debían vivir y a los que debían morir, o por qué Macbeth decidió para la sociedad y mayores ingresos (vía impositiva) para el asesinar al Rey Duncan. Como sabemos, los médicos de la SS no Estado. El contrato, pues, habrá permitido que dos recursos estaban inicialmente de acuerdo con el proceso de las (terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean selecciones y se negaban a participar en la toma de decisiones. En lo que respecta a Macbeth, este siempre había odiado la traición. reasignados racionalmente a usos alternativos más valiosos, ¿Por qué entonces tanto esos médicos como Macbeth acabaron generando de este modo una mejora general en la sociedad. seleccionando prisioneros y asesinando, respectivamente? La Por otro lado, el contrato habrá permitido también que dos respuesta tiene que ver con la interpretación de las opciones. extraños dejen de serlo, se comprometan a colaborar Los médicos de la SS seguían condenando la mala praxis, pero mutuamente para el logro de sus objetivos y, por tanto, se traten luego de cierto proceso mental llegaron a interpretar que los recíprocamente como fines en sí mismos. procesos de selección de los presos era una forma de lograr la Habida cuenta que tanto desde la perspectiva económica purificación de la raza. Por otro lado, Macbeth seguía como desde la perspectiva moral los contratos generan despreciando la traición, pero luego de un proceso mental llegó a interpretar que el asesinato del Rey Duncan era una forma de bienestar, es claro que el Estado debe respaldarlos a través del mostrar valentía. Como es claro, en ambos casos los valores se sistema legal. De este modo, el mecanismo de control social mantuvieron intactos, lo que cambió fue la interpretación de la que legitima la acción coactiva del Estado estará conexión entre las opciones disponibles y los valores subjetivos incentivando a que los agentes reasignen voluntariamente los involucrados. Al inicio esas opciones estaban conectadas con recursos escasos para generar mayor eficiencia, se valores que impedían actuar (evitar la mala praxis, no actuar comprometan voluntariamente con los objetivos de los demás y cobardemente). Luego, sin embargo, esas opciones pasaron a dejen de ser extraños o indiferentes. estar conectadas con valores que impulsaban a actuar El nivel de respaldo estatal no tiene que ser, empero, absoluto. (coadyuvar a la purificación de la raza, actuar valientemente). Para un detallado análisis sobre los componentes de la decisión: En efecto, en ciertas circunstancias la protección contractual absoluta, representada por la ejecución Ibid.; pp. 55 y siguientes. 23 forzada, puede constituir una «sobreprotección» y, por Citado por Ibid.; p. 36. 24 Esta explicación canónica puede ser hallada en cualquier texto tanto, generar más costos que beneficios. En este sentido, la sobre la materia. A modo de ejemplo: «(…) para ser válido y protección estatal requerida puede perfectamente producir, por tanto, sus efectos, el negocio jurídico debe constar limitarse a otorgar un remedio indemnizatorio28.

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no solo de una voluntad y de una manifestación, sino, además, de una voluntad libremente emitida (sic) (…) nosotros hemos iniciado la delimitación conceptual del error estableciendo como premisa que se trata de una divergencia inconsciente entre la voluntad interna o real y la voluntad declarada (sic). Y ya ha quedado precisado que el error es ausencia de conocimiento, y también conocimiento equivocado. Es conveniente precisar, entonces, que el error como vicio solo afecta a la voluntad y no a su manifestación (sic)». Véase: VIDAL, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco, 1989. pp. 325 y 329. En este sentido: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Milano: Dott. A. Giuffrè, 2001. p. 330.

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En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase. En: Journal of Legal Studies. Volumen XI, 1982. pp. 17 y siguientes. En este sentido: MARKOVITS, Daniel. Contract and Colaboration. En: Yale Law Journal. Número 113, 2004. p. 1445. El debate sobre qué remedio contractual es el más óptimo tiene larga data Afirmando las bondades de la ejecución forzada: SCHWARTZ, Alan. The Case for Specific Performance. En: The Yale Law Journal. Número 2. Volumen LXXXIX, 1979. pp. 271-306. Sosteniendo la posición contraria: SHAVELL, Steven. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Bajo ciertas situaciones, sin embargo, el Estado no debe pérdidas30, aquellas invertirán demasiado en tomar respaldar los contratos celebrados (cuando la transacción es precauciones, frustrando la celebración de acuerdos ilícita, por ejemplo). Una de esas situaciones es la que envuelve mutuamente beneficiosos. Veamos un ejemplo para al error. En efecto, desde un punto de vista económico demostrar esto. existen dos razones por las cuales los contratos A, propietario de la casa X, valora ese recurso en 100. Yo, celebrados con error no deben ser exigibles. interesado en adquirir la casa en cuestión, la valoro en 150. La primera razón tiene que ver con los resultados ineficientes Bajo este escenario, la posibilidad de que A y yo celebremos que dichos contratos presumiblemente producirán. En efecto, un contrato mutuamente beneficioso es alta, pues ambos si yo compro una casa pensando en utilizarla como tenemos un amplio margen de negociación: cualquier número establecimiento comercial y luego descubro que las entre 101 y 149 constituirá un «precio aceptable». normas municipales impiden llevar mis planes a cabo, la Ahora bien, ¿qué ocurre si el sistema legal establece que el transacción celebrada resultará perjudicial para mis intereses error carece de toda relevancia? Conscientes de que las y, por tanto, carecerá de justificación económica. Veamos un equivocaciones generan pérdidas, tanto A como yo ejemplo para demostrar esto. invertiremos dinero para obtener información acerca de la Imaginemos que A es propietario de la casa X y que valora ese mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150. operación (A tratará de averiguar si tengo patrimonio Bajo este supuesto, A estará dispuesto a venderme la casa X suficiente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas, a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estaré etcétera; mientras que yo trataré de averiguar si la casa X está dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, si no celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligaciones, existen terceros con mejores derechos, etcétera). En ese ambos estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que esfuerzo, es probable que ambos incurramos en costos cada uno tendrá en sus manos el recurso que más valora (A duplicados (reputación individual, por ejemplo). Asumamos valora más el precio, digamos 110, y yo valoré más la casa X). que los costos individuales de tomar precauciones ¿Por qué valoré la casa X en 150? Básicamente porque para mí ascienden a 30. En este escenario, esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que tengo ¿celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En en mente: operar un restaurante. Ahora bien, ¿qué pasa si efecto, mientras A solo estará dispuesto a vender la casa X por descubro que no podré usar la casa X para operar un cualquier precio por encima de 130, yo solo estaré dispuesto restaurante? Inmediatamente, le asignaré un valor distinto: 75. Si a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los hubiese sabido de antemano que las normas municipales no costos de transacción habrán frustrado en este caso la permitían operar restaurantes en la zona donde se realización de una transacción mutuamentebeneficiosa. encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, si no hubiese Para reducir los costos en cuestión y de ese modo posibilitar la cometido un error de interpretación de la situación, la realización de la transacción indicada, es preciso crear transacción nunca se habría llevado a cabo, pues mientras A incentivos que busquen la revelación de la información que hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a incentivos es, qué duda cabe, la negativa legal de otorgar valor comprarla a cualquier precio por debajo de 75. a los contratos celebrados con error. En efecto, si los contratos El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la en cuestión carecen de protección legal, entonces las partes pérdida que la transacción me ocasiona (150 - 75 = 75). interesadas en celebrar transacciones mutuamente beneficiosas Consciente de la situación, obviamente intentaré vender la casa X a revelarán la información que resulte necesaria para evitar algún agente del mercado, para retornar de este modo a la equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente, situaciones situación anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin de desprotección legal de las operaciones deseadas31. embargo, existe un problema: el retorno a la referida situación Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo es, por un lado, incierto (¿quién puede asegurar que lograré distintas consideraciones32, es posible sostener que la promesa reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (intentar efectuada voluntariamente debe ser cumplida, a no ser que vender una casa es costoso en términos de tiempo y dinero). Se exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del acto trata, por tanto, de una solución dudosa desde la perspectiva prometido) que justifique la ruptura por parte del promitente. de la eficiencia29. Si la opción de emplear el mercado (para Una perspectiva «conservadora» sostiene que si la promesa retornar a la situación más ventajosa) es poco atractiva, consiste en comprometerse a colaborar con el promisario para podemos entonces pensar en otra: la intervención legal. que este último logre alcanzar sus fines, el incumplimiento La segunda razón tiene que ver con las excesivas del promitente supondría desconocer dichos fines y, por tanto, precauciones que las personas tomarían para evitar cometer actuar en una forma que el promisario seguramente no equivocaciones trascendentales en caso que dichas equivocaciones no tuviesen relevancia legal. En efecto, si el 30 En este sentido: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. Op. cit.; p. 456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Estado aprueba una norma que niega relevancia legal al New York: Aspen Publishers, 2003. p. 57. La tendencia (natural) de error contractual, los agentes, conscientes de que las las personas de sentir aversión al riesgo cuando se trata de equivocaciones generan pérdidas, presumiblemente comprar ganancias y pérdidas, fue notada por Adam Smith casi tomarán precauciones para no errar, lo que, en principio, 200 años antes que Kahneman y Tversky formularan la teoría será saludable. Sin embargo, dada la aversión al riesgo que las prospectiva del comportamiento humano. Véase: ASHRAF, Nava personas experimentan respecto de las posibles y otros. Adam Smith, Behavioral Economist. En: Journal of

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Economic Analysis. En: Texas Law Review. Número 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876. En este sentido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University, 2004. p. 330; KRONMAN, Anthony y Richard POSNER. The Economics of Contract Law. Boston- Toronto: Little, Brown and Company, 1979. p. 114.

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Economic Perspectives. Número 3. Volumen XIX, 2005. p. 132. En este sentido: SHAVELL, Steven. Op. cit.; p. 331. Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la «Fórmula de la Humanidad» (Kant) hasta la idea de incentivar la práctica social de efectuar promesas (Rawls). Véase: CRASWELL, Richard. Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising. En: Michigan Law Review. Número 88, 1989. pp. 489 y siguientes.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL compartiría. Por consiguiente, no cumplir con lo prometido interpretación de las cosas37. Para entender la racionalidad implicaría tratar al promisario, no como un fin en sí mismo, moral de esta excusa, imaginemos la siguiente situación: en el sino como un simple medio, cosa inaceptable a la luz del curso de negociaciones bastante avanzadas, X advierte que Y está imperativo categórico kantiano33. Bajo esta perspectiva, el cometiendo un error serio. De mantener dicho error y celebrar contrato celebrado con error tendría que ser el contrato, Y sufrirá una pérdida económica grave. necesariamente cumplido (a pesar de que genere un resultado En ese escenario, X se pregunta si está moralmente compelido económicamente ineficiente)34. a advertir a Y acerca del error. Luego de reflexionar, X decide Una perspectiva «liberal», por su parte, sostiene que si bien cumplir su obligación moral. Al notar, gracias a la acción de X, la promesa consiste en comprometerse a colaborar con el que el contrato iba a generarle una pérdida grave, Y decide promisario para que este último logre alcanzar sus fines, el culminar las negociaciones. Bajo este escenario, ¿tendrá X incumplimiento del promitente no supondría desconocer algún reclamo moral contra Y? La respuesta es clara: no. Ahora dichos fines si es que el promisario recibe los recursos bien, ¿qué pasaría si X no advierte el error de Y? ¿Qué pasaría si necesarios para estar en la situación en la que hubiese luego de celebrado el contrato Y logra darse cuenta de su propia estado en caso de cumplimiento de la promesa35. Bajo esta otra equivocación? Bajo este otro escenario, ¿sería inmoral que perspectiva, el contrato celebrado con error no tendría que ser Y rompa su promesa si es que deja totalmente indemne a X? necesariamente cumplido. En absoluto. Si la moral compele a socorrer a Y, aun a costa de la Las promesas limitan, qué duda cabe, nuestras opciones, pues frustración de la transacción deseada y, por ende, del sacrificio una vez que nos comprometemos a colaborar con el de la ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que promisario, no podemos simplemente arrepentirnos y a tratar a este último se socorra a sí mismo, más aun cuando ofrece este último en un modo incompatible con sus proyectos. La respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la ruptura de la limitación de nuestra libertad nos coloca, pues, a disposición promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario38. del promisario. Sin embargo, nuestro compromiso con el 5. REGULACIÓN LOCAL promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de El Código Civil establece que el error es causa de anulación del nuestra promesa nos coloca en una situación de peligro, es acto jurídico cuando es esencial, determinante y conocible. El claro que no estamos moralmente compelidos a honrar error es esencial cuando recae sobre aspectos de la operación nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro decidimos no que el legislador considera vitales (cualidad del objeto del acto, cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos como motivo del acto, etcétera)39. El error es determinante cuando, fines y no como objetos. Por otro lado, actuando de esta según la apreciación general, su existencia es la causa que manera no tratamos al promisario como objeto, pues este provoca la celebración del acto. Finalmente, el error es último, compelido por el imperativo categórico, tiene que conocible cuando, actuando diligentemente, la otra parte reconocer que uno de sus fines es preservar la vida de los puede darse cuenta de la existencia del equívoco40. demás. En este sentido, nuestra abstención es compatible con la condición del promisario de fin en sí mismo36. 37 Sin perjuicio de esto, es interesante hacer notar que los filósofos Siguiendo la línea trazada, pienso que el error es una excusa son conscientes de que la ley no necesariamente tiene que seguir moral válida, más aun si el promitente compensa al promisario. En los dictados de la moral. En materia contractual, por ejemplo, a efecto, a pesar de que el error no supone la existencia de pesar de que algunos consideran que la moralidad de la problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una pérdida al promesa reclama el otorgamiento del remedio de la ejecución forzada ante el incumplimiento de lo prometido, la mayoría promitente. Evitar esa pérdida sin afectar al promisario no es admite que, por otro tipo de consideraciones, la ley otorgue como algo que vaya en contra del imperativo categórico kantiano, pues remedio general el indemnizatorio. Para una visión el promisario ha de tener en cuenta que el promitente es «conservadora»: SHIFFRIN, Seana Valentine. The Divergence of también un fin en sí mismo y que, por tanto, debe poder evitar o Contract and Promise. En: Harvard Law Review. Volumen CXX, contrarrestar la pérdida generada por una incorrecta 2007. pp. 709 y siguientes; MURPHY, Liam. Contract and Promise.

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En tal sentido: MARKOVITS, Daniel. Op. cit.; pp. 1445 y 1446. En tal sentido: Ibid. «Promising is a human institution -albeit a moral one- in which human beings invoke mutual trust and mutual respect to accomplish the human purposes of one or both of them. To be sure, if the seller (or the law) simply blew the disappointed buyer off by telling him that the gadgeteer valued his production more -as might happen by the Kaldor-Hicks test of efficiency when only potential and not actual compensation justifies a change- then the buyer could rightly complain that his trust has been abused, that he has been used to procure an advantage to others. But if he is in business and he is given USUS$ 0.50 to buy the same widgets on the open market, it is no morality but magical thinking to argue that he has some justified ground of complaint». Véase: FRIED, Charles. The Converge of Contract and Promise. En: Harvard Law Review. Número 3. Volumen CXX, 2007. p. 802. En el mismo sentido: RAZ, Joseph. Promises in Morality and Law. En: Harvard Law Review. Número 2. Volumen XCV, 1982. pp. 916 y siguientes. Evidentemente, excusas como la descrita no afectan la valiosa práctica social de efectuar promesas; al contrario, la fortalecen, pues, al saber de antemano que la moral no exige sacrificios desproporcionados, las personas no tendrán motivos para mostrar actitudes de aversión a los compromisos morales.

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En: Harvard Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 10-18. Para una visión «liberal»: FRIED, Barbara. What’s morality got to do whit it? En: Harvard Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 53-61. En tal sentido: SHAVELL. Steven. Is Breach of Contract Immoral? En: Emory Law Journal. Número 2. Volumen LVI, 2006. p. 453. No toda equivocación debe ser legalmente relevante. Si aceptáramos la relevancia legal de cualquier equivocación, las personas tomarían precauciones excesivas y, por tanto, gastarían demasiado para evitar perjuicios que son de poca importancia (error en el cálculo, error de derecho, etcétera). La idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de modo que las personas tengan incentivos para actuar eficientemente, esto es, para invertir en precauciones solo cuando ello tenga sentido desde una perspectiva costo-beneficio («esperado», dadas las probabilidades del caso). La exigencia local de que la otra parte actúe diligentemente es curiosa, pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cuidado alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la excusabilidad del error para impedir que la equivocación (por muy esencial y determinante que sea) provoque la anulación del contrato cuando el errans ha estado en condiciones razonables de evitarla. Lamentablemente nuestras normas sobre error omiten incluir esta exigencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe contractual, consagrado en el artículo 1362 del Código Civil, es perfectamente posible sostener que si el errans pudo evitar la equivocación a un costo razonable, la acción de anulación deja de estar disponible.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL A la luz de lo dispuesto por el código en cuestión; si (i) una «víctima». Para Coase, el problema del costo social debía parte se equivoca sobre un aspecto vital de la operación; (ii) la solucionarse a través del otorgamiento de derechos de equivocación es la causa de la celebración del contrato; y, (iii) propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por pero la otra parte no puede, actuando diligentemente, tanto, evitar las interferencias recíprocas. La advertir la existencia del problema, no hay acción de determinación de quién debía ser el titular de tales derechos anulación. Esto significa que el contrato celebrado produce dependía, según Coase, de comparar los costos y beneficios todos sus efectos y resulta respaldado por el Estado, a pesar de marginales de cada opción. que no exista garantía alguna de que las partes están ¿Cuál es la lección que nos deja la historia del problema del resignando los recursos a usos alternativos más eficientes41. «costo (marginal) social»? Para mí, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en función de la 6. PIGOU VERSUS COASE Arthur Cecil Pigou, fundador de la «Economía del Bienestar», perspectiva (interpretación) que se tenga respecto del contribuyó notablemente a la Economía y al Derecho, al notar, problema. Pigou creyó que el problema del costo social era entre otras cosas, que los costos de producción no eran causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento normalmente cubiertos por los agentes privados. Según este (¿erróneo?) confió en un remedio determinado: imposición de economista inglés, por diversas razones los referidos agentes obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase creyó que el solo cubrían una parte de los costos de producción de los bienes problema en cuestión era causado por la interferencia y servicios («costos marginales privados»). La otra parte de esos recíproca de los agentes que concurren en el mercado y sobre la costos («costos marginales sociales») era cubierta por la base ese entendimiento (¿erróneo?) confió en un remedio sociedad, de modo que esta última terminaba, sin totalmente distinto: la asignación de derechos de propiedad. quererlo, subsidiando las actividades productivas. La En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido existencia de este subsidio determinaba que los Pigouvianas. En efecto, las teorías elaboradas para justificar la productores no incorporaran en el precio el total de los costos invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descansan en de producción. Esto a su turno determinaba que el nivel de la idea de que el problema es «unilateral» (en el sentido de que demanda superase el punto óptimo (desde una perspectiva de tiene una sola dimensión). La teoría de la voluntad, por ejemplo, equilibrio) y que, por tanto, la sociedad enfrentara el problema aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del errans; mientras de la sobreproducción. Para eliminar este problema, Pigou propuso una fórmula que la teoría de la declaración aboga por la validez del contrato sencilla: «internalizar» los costos marginales sociales (o bajo el argumento de que el error representa un problema las externalidades negativas). En términos legales, la «interno» del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor propuesta de Pigou consistía en obligar a los agentes privados «seguridad jurídica». Por su parte, la teoría de la responsabilidad (i) a pagar una indemnización a los terceros que asumían, aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el sin quererlo, los «costos marginales sociales»; o, (ii) a errans debe ser «sancionado» por su negligencia; mientras que la pagar impuestos especiales al Estado cuando la operación de teoría de la confianza aboga por la validez del contrato bajo el la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por argumento de que la parte inocente debe ser «protegida» por su 44 ejemplo, al alto número de víctimas). Sea por la vía confianza . indemnizatoria o por la vía impositiva, los agentes privados Ninguna de estas teorías ha tomado en cuenta que el error genera terminarían por internalizar, según Pigou, la totalidad de sus daños a las partes y al mercado, ni que ambos daños son costos de producción y por producir dentro de los niveles de irreparables. En efecto, si el contrato se anula a pedido del errans, la otra parte sufre un daño. Si este daño es indemnizado, equilibrio óptimo42. Ronald Coase, fundador de la «Nueva Economía entonces el errans lo internaliza y experimenta el perjuicio. Si Institucional», premio Nobel de Economía (1991) y artífice del el contrato no se anula, entonces el errans sufre un daño. Si por surgimiento de la escuela de pensamiento legal más alguna razón ese daño es indemnizado, entonces la otra importante de los últimos cien años (el Análisis Económico del parte lo internaliza y experimenta el perjuicio. Por otro lado, la Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. En un trabajo pérdida experimentada por el errans o por la otra parte genera fundacional43, este economista inglés sostuvo que las efectos subsecuentes que son nocivos para el mercado. Esos efectos externalidades negativas no eran causadas por unos agentes nocivos comprenden desde la subutilización del recurso materia del en perjuicio de la sociedad. Desde una perspectiva causal, las contrato hasta la necesidad de incurrir en costos de transacción externalidades en cuestión no eran otra cosa que la adicionales para colocar dicho recurso en manos que garanticen consecuencia natural de aceptar la interferencia recíproca de un uso alternativo más eficiente. todos los actores sociales. Por tanto, al no existir un solo Como se podrá advertir, no hay forma alguna de escapar de la causante, el problema del costo social no podía ser resuelto tragedia (económica) creada por el error. Si nos dejamos guiar imponiendo obligaciones indemnizatorias o impositivas a por las ideas tradicionales, según las cuales el problema del determinado agente, pues este era tan causante como la error es unilateral («falta de voluntad», «seguridad», «culpa» y «confianza»), nuestra visión será limitada y, por tal razón, la solución que propongamos jamás logrará un 41 El código peruano contiene una norma sumamente particular, estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que según la cual «la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes». No se necesita mayor reflexión el error genera un problema que al final del día afecta a todos para notar que dicha norma es inmoral e ineficiente. Para una (a las partes y al mercado), nuestra visión será, cuando menos, descripción de la funesta historia del artículo 207 del Código Civil completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente, de 1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por podremos encontrar una solución más justa. 42

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ineficacia contractual. En: Themis. Número 49, 2004. pp. 154 y siguientes. Véase: BLAUG, Mark. Teoría Económica en Retrospectiva. Traducido por Eduardo L. Suárez. México: Fondo de Cultura Económica, 2001. pp. 652 y siguientes. The Problem of the Social Cost. En: The Journal of Law and Economics. Volumen III, 1960. pp. 1 y siguientes.

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Para una descripción tradicional del problema del error: PIETROBON, Vittorino. El Error en la Doctrina del Negocio Jurídico. Traducido por Mariano Alonso Pérez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1971. pp. 1-45.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Rockingham de pagar el total de la retribución pactada en el 7. ROSITA SEGUNDA Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa de contrato, Luten Bridge Co. inició un proceso judicial. una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de La corte reconoció que el Condado de Rockingham no tenía comercialización de ganado, pensaba que Rosita Segunda era derecho a resolver unilateralmente el contrato y que, por infértil. Por esa razón, decidió venderla a US$ 100 (precio al que consiguiente, la comunicación enviada a Luten Bridge Co. normalmente se venden las vacas infértiles de similares constituía un incumplimiento contractual. No obstante ello, características). Y, por su parte, no tenía idea acerca de la la corte consideró que esta última compañía no tenía fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente justificación alguna para continuar con la ejecución del quería comprar una vaca con fines recreativos: tener más contrato si es que ello incrementaba la pérdida del Condado de animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rockingham. Rosita Segunda los ayudantes de X se percatan que aquella se El argumento empleado por la corte en cuestión se puede resumir de encuentra preñada. Ante tal situación, X se arrepiente de la siguiente manejar: si X se obliga contractualmente a construir una haber celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos casa para Y, este último no tiene, por supuesto, el derecho de para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca resolver el contrato sin el consentimiento de X. Pero si antes de que la casa esté construida, Y decide que no la quiere y le notifica tal cosa fértil está valorada por el mercado en US$ 800. Bajo las reglas del Código Civil peruano, ¿qué podría hacer X? a X, ¿tiene este último el derecho de incrementar la pérdida de Y? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni No en justicia. Si se produce una ruptura contractual como la podía ser conocido por Y, es claro que no tendrá a su descrita, X tiene derecho a reclamar el pago de los gastos disposición la acción de anulación. Ahora bien, ¿es aceptable realizados hasta la fecha de la comunicación enviada por Y, más la que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el totalidad de la ganancia que hubiera obtenido en caso que el contrato se hubiese cumplido. X, sin embargo, no tiene derecho a precio pactado? El problema que la pregunta planteada encierra se reduce a lo seguir ejecutando el contrato, pues de este modo incurre en más siguiente: ¿debemos permitir que X asuma una pérdida gastos y, por tanto, agrava la responsabilidad que Y debe asumir inesperada y que Y obtenga una ganancia inesperada? Si las como consecuencia de su decisión de romper el contrato. La partes hubiesen contratado teniendo información completa justicia no puede amparar que X agrave, sin beneficio alguno, la acerca de las características de Rosita Segunda, la diferencia pérdida de Y. entre el valor de mercado y el precio pactado sería legalmente La corte resolvió el caso obligando al Condado de indemnización por irrelevante, pues para las partes este último representaría sus Rockingham a pagar una preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la incumplimiento contractual. Dicha indemnización, sin transacción fue realizada sin que una de las partes embargo, solo cubrió (i) los gastos realizados por Luten estuviese consciente de las características del bien, la Bridge Co. hasta la fecha del repudio del contrato (supongamos 50); y, (ii) el 100% del margen de ganancia de Luten Bridge Co. pregunta planteada cobra sentido. Si consideramos que por seguridad jurídica o por alguna otra (supongamos 20). En consecuencia, el Condado de Rockingham razón el contrato no debe anularse, entonces estaremos redujo su pérdida al no tener que pagar la totalidad de la permitiendo que Y obtenga algo que nunca buscó: una contraprestación pactada (supongamos 100 = 80 por costos + ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede 20 por margen de ganancia). presumir que, una vez enterado de la existencia de la diferencia 9. CAMBIANDO LAS REGLAS DE LA ANULACIÓN de precios (de mercado) de vacas fértiles e infértiles, Y venderá ¿Qué tienen en común los casos de Rosita Segunda y a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, Rockingham County vs. Luten Bridge Co.? A pesar de que tanto comprará una vaca infértil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, Segunda generará para Y una ganancia inesperada de US$ es claro que ambos se equivocaron. En efecto, X tomó la 700. Obviamente, X será quien cubra esa ganancia. decisión de vender a Rosita Segunda sobre la base de una Como la situación descrita no parece satisfactoria, es más que interpretación errónea de la realidad: la infertilidad de la seguro que X tratará de impedir que la misma finalmente se susodicha. Por su parte, el Condado de Rockingham tomó la produzca. ¿Pero qué podría hacer? Ante la imposibilidad de decisión de encargar la construcción de un puente sobre la base anular el contrato, X venderá a Rosita Segunda a un tercero de de una interpretación errónea de la realidad: los beneficios de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el su uso iban a ser mayores a su costo de construcción45. incumplimiento doloso, Y seguramente demandará el pago ¿Por qué el Condado de Rockingham prefirió incumplir el de una indemnización. ¿A cuánto ascenderá la misma? contrato en lugar de demandar la anulación por error? Probablemente a no más de US$ 50, asumiendo que esa Probablemente por que hacer esto último hubiese sido más cantidad representaría el mayor costo de encontrar una vaca costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo que cumpla las funciones meramente ornamentales que Y reglas como las nuestras una acción de anulación no habría buscaba en Rosita Segunda. prosperado debido a que la equivocación no fue conocible). Como es obvio, los abogados pueden elegir una u otra 8. ROCKINGHAM COUNTY VS. LUTEN BRIDGE CO El 7 de enero de 1924, el Condado de Rockingham otorgó a estrategia para que los casos de sus clientes tengan mayores Luten Bridge Co. la buena pro para construir un puente en una probabilidades de éxito. En los casos analizados, parece claro que zona campestre de North Carolina. El 3 de marzo de ese mismo las estrategias de X y del Condado de Rockingham son año, el Condado de Rockingham envió a Luten Bridge Co. una correctas debido a que el sistema legal responde comunicación escrita en la que indicaba (i) que las labores de positivamente a la idea normativa de limitar la responsabilidad construcción del puente debían cesar de manera inmediata debido a que carecía de sentido tener un puente en una zona básicamente campestre; y, (ii) que cualquier labor realizada en adelante no sería retribuida. A pesar de haber recibido la 45 El Condado de Rockingham pudo haber considerado comunicación indicada, Luten Bridge Co. decidió continuar la (erróneamente) que los pobladores de la zona iban a utilizar el construcción del puente. Ante la negativa del Condado de puente con bastante frecuencia, por lo que la obra sería beneficiosa en términos de agregado social.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL de la parte que incumple46. Tomando en consideración esto propias partes encontrarán la alternativa más beneficiosa a último, esto es, que el sistema legal permite reducir las través de la negociación (mercado). A pesar de que el pérdidas cuando la estrategia elegida es la del argumento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser incumplimiento47, uno puede preguntarse por qué no es efectuados. Primero, es posible que los costos de transacción posible hacer lo mismo a través de la acción de anulación. sean significativos, de modo que la idea de que las partes Hemos notado que el error siempre genera una pérdida para el negociarán y adoptarán un acuerdo mutuamente beneficioso errans y esa pérdida puede ser mayor o menor en función de si resulte ilusoria. Segundo, es posible que la otra parte adopte el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta línea, si una actitud oportunista y sujete la liberación del errans a la garantizamos que la otra parte reciba la ganancia que hubiese división de las «ganancias» (esto es, a la división del beneficio ob(48tenido en caso de ejecución, ¿por qué no dejamos que el que supone reducir la pérdida). Como quiera que esto último errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su pérdida? colocaría a la parte inocente en una situación más beneficiosa En mi opinión, no existe argumento económico o moral que que la que hubiese tenido en caso de ejecución contractual, no justifique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el hay razón alguna para legalizar el riesgo del comportamiento errans reduzca su pérdida mediante la anulación del contrato. oportunista. Por lo expuesto, creo firmemente que para evitar Si la otra parte recibe la ganancia que hubiese recibido en caso los efectos nocivos del error, las reglas de anulación adoptadas de ejecución, resulta injusto negarle al errans la posibilidad de por el Código Civil deben ser modificadas. liberarse. En un intento por defender el status quo se podría A continuación, resumo las líneas básicas de una regulación sostener que habida cuenta que los costos de transacción son más justa: bajos, las partes preferirán resolver el contrato en lugar de a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la ejecutarlo dado que será racional y mutuamente beneficioso otra parte se percató o no del error (o de si pudo hacerlo o reducir la pérdida en lugar de agravarla. En esta línea, no sería no actuando diligentemente). necesario modificar las reglas de la anulación dado que las b) Si la otra parte se percató del error (o si pudo hacerlo actuando diligentemente), entonces el errans no debe pagar indemnización alguna a dicha parte. Por el contrario, el 46 La responsabilidad contractual no puede ser ilimitada. Si errans debe poder exigir a la otra parte el pago de una queremos tener un sistema de mercado que funcione, entonces indemnización que lo coloque en la situación que hubiese tenemos que facilitar la celebración de contratos y asegurar la tenido en caso de no celebración del contrato (reliance). actuación oportuna de remedios apropiados ante los supuestos El fundamento de esta indemnización ha de ser encontrado de incumplimiento. ¿Qué pasaría si decidimos que los en la necesidad de generar un incentivo para que la otra parte contratantes sean responsables por todos los daños que la otra parte sufra como consecuencia del incumplimiento? Por su evite la pérdida que genera el error cuando ello sea posible natural aversión al riesgo de perder, así como por su natural falta hacerlo a un costo inferior al beneficio esperado (esto de control de la cadena productiva y comercial, los agentes es, el monto de la pérdida multiplicado por la dejarían de celebrar ciertos contratos o, en el mejor de los casos, probabilidad de que se produzca el error). tratarían de excluir la responsabilidad ilimitada a través de algún pacto. Obviamente, en ambos casos el mercado quedaría c) Si la otra parte no se percató del error ni pudo hacerlo actuando diligentemente, entonces el errans debe pagar una afectado, pues tanto la frustración de acuerdos mutuamente indemnización a dicha parte48, de modo que esta última se beneficiosos como la concreción de dichos acuerdos a grandes costos de negociación reducen las ganancias sociales totales. encuentre en la situación que hubiese tenido en caso de Cuando el propio mercado demande la asunción de ejecución del contrato (expectancy)49. responsabilidad ilimitada, los agentes voluntariamente adoptarán d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su esa fórmula. El razonamiento es diferente si se trata, no de equivocación tenga la condición de inexcusable (esto es, cuando transacciones realizadas en el mercado, sino de accidentes. haya podido evitar el error tomando precauciones razonables o, Nosotros no queremos que se produzcan accidentes y que las en términos económicos, eficientes). Del mismo modo, el personas y sus bienes queden afectados como consecuencia de la errans no debe poder anular el contrato si los daños que la actuación imprudente o riesgosa de los agentes. Para lograr que 50 otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero . estos últimos tomen las precauciones adecuadas o realicen las actividades riesgosas solo cuando el beneficio sea mayor al La aplicación de estas reglas presumiblemente generará el siguiente costo social total esperado, tenemos que obligarlos a responder, escenario:

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en principio, por todos los daños que ocasionen. Si no hacemos tal cosa, los agentes que no toman precauciones adecuadas o que realizan actividades riesgosas estarían recibiendo un subsidio (debido a que no estarían internalizando la totalidad de sus costos). Esto, evidentemente, generaría, además de una situación inmoral, una situación de ineficiencia (sobreproducción). Pecan de ingenuos, por tanto, quienes piensan que la responsabilidad civil debe ser «unificada» debido a que tanto en materia contractual como en materia extracontractual aquella surge como consecuencia de la violación de un deber («específico» en el primer caso y «genérico» en el segundo). Como resulta obvio, las ideas dogmáticas respecto de la naturaleza jurídica de las cosas no tienen valor alguno para propósitos de política legal. La determinación del alcance de un régimen legal de responsabilidad no puede depender de la idea «mágica» de que en toda circunstancia es posible identificar el binomio «deberresponsabilidad», sino de la idea «impura» de lo que (en términos económicos o morales) resulta mejor para la sociedad en términos de agregado (más contratos, menos accidentes). En nuestro caso, el deber de mitigar los daños está contemplado en el artículo 1327 del Código Civil.

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Con esta regla, el errans ya no tendría que probar que la otra parte conoció o pudo conocer la equivocación. Más bien esta última tendría que probar que la anulación del contrato daña sus intereses. Este cambio en la carga de la prueba no debe ser considerado nocivo, pues, en términos generales, es más fácil probar la existencia de daños propios que la posibilidad de que otro note la equivocación actuando razonablemente. En esta línea, el hecho que la parte inocente no logre probar la existencia de daños no debe ser causa de preocupación, ya que probablemente ese hecho se deba a que simplemente la anulación no genera perjuicio alguno a la parte en cuestión. De todos modos, es posible establecer una serie de presunciones legales que auxilien a la parte inocente en la tarea de probar la existencia de daños. Así, podemos presumir que la ganancia que la otra parte hubiese obtenido ascendía, cuando menos, al monto que dicha parte invirtió en los actos preparatorios del cumplimiento frustrado por la anulación. En esta situación, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de responsabilidad. En esta situación, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de propiedad.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL a) Las partes tendrán incentivos para tomar precauciones d) El errans siempre tendrá disponible la alternativa de la razonables a fin de evitar la existencia de errores. Si el negociación. Es razonable suponer que solo acudiría a la criterio de diligencia es correctamente empleado 51, acción de anulación del contrato cuando la entonces solo el least-cost avoider internalizará la negociación no pueda llevarse a cabo (debido a sus altos pérdida52. costos) o cuando falle (debido al comportamiento b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonces oportunista de la otra parte)55. La facultad legal de anular el este último internalizará la pérdida si, dados los siguientes contrato servirá como remedio residual ante una falla del números53, no toma un nivel de precaución moderado: mercado. N/P Ninguno Leve Moderado Alto

C/P 0 4 6 12

P/E 20% 12% 8% 6%

P/EE 20 12 8 6

10. PALABRAS FINALES

CST 20 16 14 18

La propuesta descrita en líneas precedentes tiene una orientación muy clara, que responde, como no puede ser de otra manera, a una visión propia (¿errónea?) sobre el rol que el sistema legal debe cumplir dentro de un modelo político liberal. Se trata, por tanto, de una propuesta «impura», extraña a los dictados de la lógica deductiva que, para bien o para mal, Leibniz nos regaló al redactar el Codex Leopoldus. Probablemente, la propuesta en cuestión no sea siquiera sopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que los defensores del Código Civil dirán que se trata de una propuesta que traiciona la cultura jurídica peruana (¿?), mientras que los defensores del método dogmático, algo familiarizados con el lenguaje de la globalización, dirán que se trata de un legal transplant. En otro trabajo 56 he explicado cómo el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su declaración negocial al margen de si la otra parte conoció o pudo conocer la existencia de la equivocación. Para poner las cosas más difíciles a los defensores del status quo, ofrezco ahora una traducción libre de la Sección 122 del BGB: «(1) Si una declaración es nula bajo la sección 118 [falta de seriedad], o anulable bajo las secciones 119 [error] y 120 [transmisión incorrecta], la persona declarante debe, si la declaración fue hecha a otra persona, pagar una indemnización a esta última (…) por los daños que sufra como consecuencia de haber confiado en la validez de la declaración, pero sin exceder el monto total del interés que tenga en la validez de la declaración. (2) El deber de pagar la indemnización no será exigible si la parte dañada conocía la razón de la nulidad o de la anulabilidad o si no conoció dicha razón como consecuencia de su actuar negligente».

Donde: N/P = nivel de precaución, C/P = costo de precaución, P/E = probabilidad del error, P/EE = pérdida esperada del error y CST = costo social total. Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte, entonces esta última internalizará los efectos negativos de la anulación del contrato si, dados los siguientes números, no toma el nivel de precaución leve. N/P Ninguno Leve Moderado Alto

C/P 0 5 9 13

P/E 20% 7% 6% 5%

P/EE 20 7 9 13

CST 20 12 15 18

c) Si el errans actúa diligentemente (esto es, si toma el nivel de precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca, entonces aquel anulará el contrato cuando eso tenga sentido. Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago de una indemnización, una primera variable que el errans considerará es la comparación entre la referida indemnización y la pérdida que la ejecución del contrato ha de ocasionarle. Si aquella (asumamos 100) es menor que esta última (asumamos 300), entonces el errans tendrá un bueno motivo anular el contrato. Una segunda variable que el errans considerará es la comparación entre el resultado esperado de disminuir su pérdida a través de un proceso judicial y el resultado esperado de hacer lo mismo a través del mercado. Si los siguientes números son ciertos, el errans tendrá otro buen motivo anular el contrato: Proceso Judicial (beneficio esperado = reducción de la pérdida): Costo de litigar + [80% anular y pagar una indemnización de 100 + 20% no anular y absorber la pérdida de 30054] 100 + [80% (100) + 20% (300)] 100 + [80 + 60] 100 + 140 = 240 Mercado (beneficio esperado = reducción de la pérdida): Costo de vender + [20% vender a un precio más alto y solo perder 100 + 80% vender al precio que pagué y perder 300] 60 + [20% (100) + 80% (300)] 60 + [20 + 240] 60 + 260 = 320 51

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Lo que ocurre cuando se asigna apropiadamente el nivel de precaución requerida en función del costo y el beneficio esperado (que es el resultado de multiplicar la magnitud del beneficio con la probabilidad de que el mismo ocurra). El criterio del least-cost avoider solo es aplicable cuando la pérdida puede ser evitada por cualquiera de los agentes (causante-victima, etcétera). Estos números han sido arbitrariamente asignados. En cada caso, habrá que determinar, usando la data disponible y, de ser el caso, aplicando simples pruebas de simulación, los factores de la fórmula. Este porcentaje arbitrario representa la probabilidad de perder el proceso por error o corrupción judicial.

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En tal sentido: AYRES, Ian y Eric RASMUSEN. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law. En: Journal of Legal Studies. Número 22, 1993. pp. 309 y siguientes. Véase nota (41).

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA

ANÁLISIS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: IMPACTO EN LA VÍCTIMA Y EN LA SOCIEDAD El tema de la Responsabilidad Civil se enfrenta hoy a un análisis exhaustivo de sus bases, lo que ha llevado a muchos autores a replantear los conceptos vinculados a la misma así como variar el enfoque de sus teorías, poniéndose por ende en tela de juicio los "dogmas" desarrollados por una teoría clásica la que basaba su enfoque en una consideración "punitiva" de la Responsabilidad orientada desde una visión del "sujeto responsable"porencimadelatuteladelavíctima. Esta coyuntura no es ajena a nuestro Sistema dado que la Responsabilidad Civil afronta en el Perú una gama de obstáculos que lleva a que "el sistema de tutela de la víctima y reparación de los daños" sea ineficiente. Estos obstáculos se desenvuelven en muchos aspectos del desarrollo teórico y práctico de la misma partiendo de una "equívoca visión de la Responsabilidad Civil" producto de una serie de prejuicios como lo señala MOSSER ITURRASPE1, hasta un órgano jurisdiccional poco técnico como lo es en ciertos casos nuestro Poder Judicial. Así nos dice ALFREDO BULLARD en su artículo "Que Dios se lo pague”: "Dudo aún más que algún valor socialmente rescatable pueda verse protegido o destacado por la actuación de nuestros jueces en esta área, por lo contrario nuestro sistema, como está planteado hace que el daño sufrido por la víctima se agrave, en un juicio que vacía su bolsillo, liquida su ánimo y pisotea su propia dignidad ... envía un mensaje de zozobra y desilusión: Si usted sufre un accidente: ¡Que Dios se lo pague!". Esto nos llevará a desarrollar el presente trabajo con la intención de clarificar algunos conceptos de Responsabilidad Civil, resaltando nuestra posición en torno al tema, a fin de complementar las ideas que postulan algunos autores y decisiones jurisdiccionales en nuestro país.

1.1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Tal como es de nuestro conocimiento el tema de la Responsabilidad Civil no puede ser desarrollado ajeno a un análisis de la Relación Jurídica Obligatoria (Obligación), dado que ésta se desenvuelve dentro de la dinámica de la Obligación siendo éste un elemento a tener en consideración para postular la Unificación de los Sistemas de Responsabilidad. La Responsabilidad Civil desde esta óptica va a ser definida como "el conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea de forma voluntaria o por efectos 1

Según MOSSET ITURRASPE, citando a RODOTA nos dice que existen tres prejuicios: a) un prejuicio histórico, pues estudiosos, jueces y legisladores han dado por buena la absoluta preponderancia del principio de la culpa en gran parte de las obras científicas y en casi todas las legislaciones,...pero sin haber estudiado las razones de esa primacía...b)Un prejuicio ideológico, consistente en la presunta superioridad civil atribuida al criterio de la culpa, considerado suficiente para distinguir los períodos felices y los períodos oscuros de la historia del pueblo y c) Un prejuicio lógico, desde que se quiere elaborar un concepto de responsabilidad que no entre en contradicción con el aplicable a otras disciplinas jurídicas o a momentos distintos de la actividad espiritual.

de la ley"2 En este concepto tenemos dos puntos a desarrollar que nos llevaran a replantear algunas ideas que desde un enfoque clásico son consideradas como "dogmas": El primero de ellos: la idea de que sólo uno de los sujetos de la Situación Jurídica Pasiva (dentro de ella tenemos al Deber Jurídico que es la situación más difundida en la teoría Clásica a partir del desarrollo teórico de la Relación Obligatoria) podía indemnizar, siendo éste el sujeto "deudor" (Teoría Clásica) y el segundo: la idea que la "obligación" como situación jurídica pasiva sólo se desenvuelve dentro de una Relación Jurídica Contractual. Iniciemos el desarrollo del primer punto. Tal como se indica en la Doctrina moderna en la Relación Obligatoria encontramos dentro de la "Situación Jurídica de deber" (correspondiente al deudor) una Situación Jurídica Subjetiva Pasiva "deber jurídico". Desarrollemos dicho concepto de forma más profunda a fin de realizar un análisis extenso del concepto de Responsabilidad Civil desde un punto de vista contemporáneo. Según lo establece UGO MAJELLO en el texto "Instituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone", las Situaciones Jurídicas Subjetivas Pasivas son aquellas que representan una posición de desventaja, porque limitan la libertad de una persona mediante la imposición de un comportamiento o de un estado de expectativa para la realización de un interés ajeno. Estas Situaciones Jurídicas Pasivas son el deber jurídico, la carga y el estado de sujeción. Cuando en la Doctrina se desarrolla la Tesis Romana del concepto de obligación se realiza una asimilación de dicho concepto con todas las situaciones jurídicas pasivas, refiriéndose por ello a la Responsabilidad Civil siempre vinculada a la idea de Obligación. Por su parte la tesis germana desarrollada en torno al concepto “obligación” establece que ésta forma parte de una de las Situaciones Jurídicas Subjetivas Pasivas, la que se refiere al Deber Jurídico. Este deber jurídico se refiere al "comportamiento realizado por un sujeto que se orienta a satisfacer el interés de quien es titular de un derecho subjetivo”. A efectos de realizar nuestro estudio y adecuarnos a las actuales teorías sobre el fenómeno de la obligación y la responsabilidad civil a fin de brindarle a los magistrados una herramienta útil y actual adoptaremos la Tesis Germana del concepto de Obligación, pero consideraremos, como lo señala DIEZ PICAZO3, que la "Obligación" es una "relación compleja" al estar formada por dos situaciones jurídicas: una situación jurídica de poder en la que encontramos a los Derechos Subjetivos, formada no sólo por facultades como lo concebía la posición clásica sino también por "cargas", de ahí que el acreedor tenga que realizar determinadas conductas como presupuesto al ejercicio de sus facultades (lo que no es más que la expresión de su COOPERACION frente al sujeto deudor) que de no realizarlas dará lugar a dos efectos: En primer lugar que el interés del acreedor no sea satisfecho y en segundo lugar que se declare en mora al acreedor debiendo 2

3

Ver: FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "La Responsabilidad Civil y el Derecho de daños. Ver: DIEZ PICAZO. Op.cit.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL indemnizar al deudor por los daños ocasionados por dicho Civil Extracontractual", así tenemos: A la teoría de la retraso; De otro lado tenemos una situación jurídica de Deber en Antijuridicidad Material que postula que la "antijuridicidad es la que encontramos al sujeto deudor, quien tiene un deber aquel supuesto dentro del que encontramos a la conducta de jurídico (de forma principal) el que se acompaña a su vez de un sujeto contraria al ordenamiento jurídico" asimilándose así una gama de deberes accesorios, reconociéndosele también la conducta antijurídica con la Ilicitud (entendida sólo como "facultades", lo que nos lleva a concluir lo "obsoleto" en estos contravención a la ley); de otro lado tenemos a la teoría de la tiempos de un principio “a favor debitoris” o “a favor del Antijuridicidad Formal que entiende a la Antijuridicidad como deudor”4. un supuesto que trasciende al supuesto fáctico normativo El segundo punto nos plantea que todo supuesto de considerándose como marco a la ley, al orden público y a las Responsabilidad Civil se desarrolla dentro de la dinámica de buenas costumbres; una tercera teoría es la Teoría Subjetiva de una Relación Obligatoria, la que se concibe dentro del contexto la Antijuridicidad que establece que en el análisis ha realizar de la autonomía privada (en una perspectiva clásica) como parte debe tenerse en cuenta los aspectos internos, personales del de la Relación Jurídica Contractual. sujeto que realiza la conducta; Finalmente la Teoría Objetiva de Desde nuestro punto de vista la Relación Obligatoria es un la Antijuridicidad establece que el supuesto antijurídico debe concepto que trasciende al del Contrato en la medida que no es ser analizado sólo tomando en consideración aspectos un simple vínculo jurídico sino es un nexo que reconoce materiales del comportamiento (esto es el resultado)6 del como causa a un negocio jurídico o la ley. Dentro de este sujeto mas no sus aspectos internos. contexto consideramos resaltar la importancia del "vínculo Desde nuestro punto de vista vamos a entender al “EVENTO jurídico" como elemento estructural esencial de la Relación DAÑOSO” como "aquel hecho que implica la violación de los Obligatoria, el que nos permitirá determinar el ámbito dentro elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento jurídico", del que se desarrolla la "responsabilidad civil". recogiéndose en ésta, desde un primer punto de vista, a los Uno de los elementos de la Relación Obligatoria (sea de fuente siguientes hechos antijurídicos como son: los hechos ilícitos, convencional o legal), tal como se ha establecido, es "el loshechosabusivosyloshechosexcesivos. vínculo jurídico", entendido como "el nexo que une dos En este primer elemento surge una posición doctrinaria que situaciones jurídicas (de poder y de Deber) contrarias pero sostiene la posibilidad de indemnizar por hechos no coincidentes", dentro del cual encontramos dos conceptos: el antijurídicos, a partir de un replanteamiento teórico realizado débito y la responsabilidad. en torno al "estado de necesidad" postulando su calificación Desde una posición clásica de la Responsabilidad se buscó como "hecho nocivo", tal como lo veremos posteriormente. postular la separación de estos conceptos pero luego de una El segundo elemento a analizar es el "daño o demere", que es serie de observaciones a la misma se concluyó que la entendido como todo detrimento o menoscabo a un interés (en "responsabilidad" es un concepto que se verifica desde que el caso del Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual, a surge la Relación Obligacional obligatoria, de ahí que no un interés general de "no verse dañado por nadie" que es el podemos referirnos a “obligaciones” que carezcan de "débito" correlato del "alterum non laedere" o "deber jurídico de no o de "responsabilidad" la que en este contexto se entiende causar daño a nadie") jurídicamente tutelado. Así DE CUPIS como exigibilidad. sostiene: Este concepto de Responsabilidad Civil directamente "Si el derecho tutela un determinado interés humano, éste relacionado con el tema de la Obligación nos llevará a "plantear puede ser afectado por un daño, que será un daño en sentido la Unificación de los Sistemas diferenciados de Responsabilidad jurídico (daño jurídico) en tanto contra él apresta el derecho su civil sobre la base de que ambos comparten el desarrollo de una propia reacción". situación jurídica pasiva: "el deber jurídico" dentro de una Este daño requiere cumplir de ciertos requisitos para efectos de obligación, así como una misma orientación a partir de las su indemnización: un primer requisito es que tenga certeza funciones de la Responsabilidad Civil". (analizándose dos aspectos de la certeza: una certeza lógica y una certeza fáctica); un segundo requisito es que no halla sido 1.2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ANÁLISIS. En todo análisis de la Responsabilidad Civil debemos de tener en indemnizado antes, lo que nos llevará a analizar el Código consideración la verificación de sus elementos. Estos Procesal Civil en torno a la temática de la cosa juzgada así como elementos que se presentan a lo largo de dos etapas de de otras vías de indemnización como es la vía penal y su análisis: el análisis material y el análisis de imputabilidad son: la relación con la indemnización en el ámbito civil; como antijuridicidad, el daño, la relación causal (elementos todos que tercer requisito tenemos que debe existir una relación se desarrollan en el primer momento de análisis) y los diádica, esto es una relación entre un sujeto "supuesto Factores atributivos de responsabilidad (propios del análisis 6 de imputabilidad de la responsabilidad civil. Las presentes teorías han perseguido forzar el concepto de En el presente punto realizamos un análisis somero de dichos "ilicitud" para adecuarlo a otros supuestos ajenos al análisis de la voluntad de las partes (culpa),en la medida (como es el caso elementos, los que serán posteriormente desarrollados de italiano) que reconocen textualmente la existencia del Hecho forma exhaustiva. Ilícito, que en nuestro ordenamiento no se encuentra plazmado de El primer elemento5 que tenemos que analizar a efectos de forma típica ( de ahí que consideremos la atipicidad de la ilicitud determinar la existencia o no de un supuesto de civil: tal como la establece FRANZONI en Italia en su texto "Il fatto responsabilidad es la “EVENTO DAÑOSO”, la que ha sido Ilicitte"), como si sucedía en el Código Civil de 1936 el que hacia desarrollada teóricamente de diversas formas tal como lo referencia al "acto ilícito". En esta medida se establece dos tipos establece PEIRANO FACCIO en su texto "La Responsabilidad de ilicitudes: la ilicitud subjetiva en la que interesa el análisis de la 4

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conducta del sujeto (culpa) y la "ilicitud objetiva" en la que se analiza sólo el aspecto extrínsico del comportamiento del sujeto. Por otro lado, surgió una tendencia encabezada por RENATO MICCIO quien hace referencia a la antijuridicidad ( en la medida que se afecten espectos extrínsecos de la norma ; y estas sean de carácter imperativo ) y a la ilicitud ( que implica el análisis de la violación (intencionalidad del sujeto) en la medida que las normas afectadas sean de carácter permisivo).

Para mayor análisis del tema recomendamos revisar el capítulo primero de la Tesis para obtener el Título de Abogado del Dr. Jorge Alberto Beltrán Pacheco. En la práctica tenemos que el primer elemento que se nos presenta es el daño, pero consideramos que para efectuar una mejor explicación debemos partir del estudio del Hecho generador.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL responsable" determinado y una "supuesta víctima" también tenemos: a la culpa, el riesgo, la garantía, el abuso del determinada, planteándose aquí la peculiaridad de una derecho y la equidad. Como vemos los factores de atribución de indemnización por daños a "intereses difusos"; siendo el último responsabilidad han sido ampliados respecto a los estudiados requisito que eldañoseainjusto. en una visión clásica (que centraba su atención en la culpa y el La "reparación" de estos daños, a efectos de cumplir con la riesgo) incluyéndose así al "abuso del derecho" que lo tenemos función satisfactoria de la Responsabilidad Civil (que regulado en el artículo II del Título preliminar del Código Civil analizaremos posteriormente), se verificará "in natura" o "en Peruano, a la garantía (que lo encontramos en el artículo equivalente". Esta última es la modalidad más difundida dado 1981 del Código Civil) y a la equidad (que se plasma en el que en la mayoría de los casos no puede satisfacerse el artículo 1977 del Código Civil). interés perjudicado restituyéndose el bien perjudicado. A Una vez cubierto el análisis de los cuatro elementos de la efectos de verificar el pago de la indemnización, el perjudicado Responsabilidad Civil podemos determinar finalmente quién deberá determinar el contenido y el "quantum" o medida del es el sujeto responsable así como determinar el ámbito de la daño. indemnización. Estos daños si bien son verificados por el "analista de los 1.3 FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.elementos de la responsabilidad civil" en un primer momento, Antes de realizar el estudio detenido de los elementos de la al ser fácil su aprehensión fáctica, dependerán (en el plano Responsabilidad Civil, debemos realizar en el presente punto jurídico) de la teoría de la "la relación causal" asumida por el (referido a los aspectos generales de la Responsabilidad Civil) el Código Civil a fin de determinar aquellos que son susceptibles desarrollo de las funciones de ésta, acercándonos así a la idea de indemnización. de la unificación de los Sistemas de Responsabilidad. Esta "relación causal" viene a ser el tercer elemento en el De acuerdo a la teoría contemporánea de la Responsabilidad análisis material de la responsabilidad Civil. Tal como lo hemos Civil ésta cumple un conjunto de funciones las que son señalado la Relación Causal es de vital importancia por que nos agrupadas teniendo en cuenta dos perspectivas: una permitirá determinar entre una gama de hechos vinculados a la perspectiva diádica y una perspectiva sistémica. verificación del daño cuál es el "hecho determinante del daño" La Responsabilidad Civil durante largo tiempo se consideró (determinándose al causante o responsable material) lo que como un fenómeno diádico, esto es, que vinculaba a dos nos acercará al "supuesto responsable jurídico del daño" quien sujetos en su ocurrencia: un causante y una víctima. Así mismo finalmente será determinado una vez cubierto el cuarto se establecía que la "función de la responsabilidad" en este momento de análisis. contexto era "reprochar al causante su actitud" debiendo Esta relación de causalidad también va a permitir al analista asumir el pago de una indemnización. determinar, a partir del criterio asumido, cuáles serán los daños Consideramos que la Responsabilidad Civil, en la actualidad, susceptibles de ser indemnizados. Sobre la "Relación causal" es un fenómeno que no puede estar ajeno al desarrollo se han desarrollado una serie de teorías, que serán "económico y social", es por ello que atentos a las críticas que analizadas con particular detenimiento en un punto posterior se nos postulan a los patrimonialistas8 desde la perspectiva del del presente trabajo aunque ello no obsta para realizar una análisis económico del derecho, se ha considerado reformular mención muy escueta de las mismas. las funciones de la responsabilidad desarrollándose así una Entre estas teorías tenemos según ISIDORO GOLDENBERG7: la denominada "función sistémica" que es aquella que reconoce teoría generalizadora representada por "la teoría de la a la "responsabilidad civil" como un fenómeno que no sólo equivalencia de las condiciones" o "conditio sine qua non" y interesa a la víctima que persigue ser satisfecha si no también a las teorías individualizadoras como son la teoría de la causa la sociedad en su conjunto, de ahí que la "responsabilidad" va a próxima, la teoría de la causa eficiente, la teoría de la causa ser entendida como un fenómeno que va a permitir, a partir de preponderante y la teoría de la causa adecuada". De todas su regulación, el "incentivo" o "desincentivo" de determinadas estas teorías, por ejemplo, nuestro Código Civil asume en el conductas, lo que en la Teoría analista de la responsabilidad se sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual la teoría de la denomina "función preventiva" y que se tiene presente en lo “causa adecuada” en el artículo 1985 del Código Civil Peruano la que se conoce como el "cheapest cost avoider". que recoge un criterio "lógico" para individualizar los hechos Por otro lado, desde el punto de vista diádico, la teoría clásica al determinantes del daño y los daños a ser indemnizados, referirse a la Responsabilidad Civil establece que ésta debe ser utilizando para ello el método de análisis de la "prógnosis enfocada desde la óptica del sujeto responsable del daño lo póstuma" que se desenvuelve a lo largo de dos momentos: que la lleva a postular una "función reparadora del daño" la denominada etapa del saber ontológico y la del saber limitada por la conducta de éste sujeto. Es por ello que se nomológico. Por otro lado, en el sistema de responsabilidad civil desarrolla la teoría subjetivista de la Responsabilidad Civil en torno por Inejecución de Obligaciones reconoce una teoría de “causa a la culpa, así como el dogma de la separación de la próxima” en el artículo 1321 del Código Civil Peruano, la que se Responsabilidad Civil a partir del interés tutelado, lo que lleva sustenta en un criterio de temporalidad. en un plano práctico a diferenciar los efectos de la Finalmente tenemos al cuarto elemento de la Responsabilidad Responsabilidad Civil y por ende el contenido de la Civil, correspondiente al análisis de imputabilidad de ésta, que indemnización dependiendo el Sistema en que nos es el criterio de IMPUTACIÓN de la Responsabilidad, entendido encontremos, determinando así una "reparación diferenciada". como "el justificativo teórico del traspaso del peso económico del daño de la víctima al sujeto responsable". Este traspaso del 8 Los analistas económicos del derecho desarrollan como función peso económico del daño, tal como lo estudiaremos esencial de la responsabilidad la "función preventiva" posteriormente, es expresión de la función "redistributiva" de considerando que no es (y en esto consiste la crítica) laResponsabilidad Civil. "eficiente" un sistema de responsabilidad que no evite la verificación de daños similares en el futuro, no debiendo por ello Entre los criterios de imputación que tomaremos en restringirse la función del sistema de responsabilidad a consideración en nuestro análisis como justificativos teóricos 7

solucionar casos concretos, puesto que la víctima no dejará de serlo por el hecho de la indemnización , no siendo por ello el centro de atención del sistema, el que necesita crear mecanismos para desincentivar "futuras prácticas dañosas".

Ver: ISIDORO GOLDEMBERG. "La relación de causalidad en la Responsabilidad Civil". De Palma. Argentina.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Esta posición desde nuestra perspectiva no es pertinente si lo que otras palabras con un "pago eficaz" ("pago válido para el Código buscamos es la satisfacción integral de los intereses merecedores de Civil Peruano") Para que este pago tenga dicha cualidad debe tutelaporelordenamientojurídico. cumplir con los tres principios que la Doctrina desarrolla: "el Si bien es cierto las funciones de la responsabilidad Civil son principio de identidad" por el que el deudor para liberarse iguales en ambos sistemas principales: de inejecución de debe cumplir con la prestación originalmente determinada por obligaciones y extra-contractual, nos parece oportuno efectuar el consentimiento de los sujetos intervinientes en la Relación algunas precisiones: Negocial que dio lugar a la Relación Obligatoria, lo que según el a) Funciones de la Responsabilidad Civil contractual artículo 1132 del Código La Responsabilidad Civil en la mal llamada "etapa contractual"9 Civil peruano permite al acreedor “rechazar” cualquier otro se desarrolla en dos momentos: el momento del cumplimiento pago aunque este sea de mayor valor", lo que sería el rechazo de la Relación Jurídica Obligatoria y el momento del de un "pago defectuoso" (cumplimiento insatisfactorio); "el incumplimiento o de inejecución obligacional. En ambos principio de integridad", recogido en el artículo 1220 del momentos la Responsabilidad Civil cumple sus funciones: a) en Código Civil Peruano, en virtud del cual el sujeto deudor debe el momento del cumplimiento (realización de la conducta de cumplir con la prestación en un sólo acto y no en partes, lo cooperación) cumple la función satisfactoria y la función de que conllevaría a un pago parcial y por equivalencia y b) en el momento del incumplimiento la ende insatisfactorio y finalmente "el principio de función satisfactoria, la función de equivalencia y la función indivisibilidad", recogido en el artículo 1148 del Código Civil punitiva o penal. Peruano, que nos establece que la prestación debe ser a.1) Etapa del cumplimiento cumplida en el plazo y modo determinados, cuyo Concebimos a la etapa de cumplimiento como aquella en la que incumplimiento conllevaría a la verificación de un pago tardío. los sujetos de la Relación Obligatoria desarrollan sus conductas Función de equivalencia tendientes a efectivizar la "cooperación humana" cumpliendo Tal como hemos visto concebimos a la Relación Jurídica así con el resultado u objeto que es la satisfacción del interés Obligatoria como una relación jurídica con carácter patrimonial. del acreedor tutelado por el ordenamiento jurídico en torno al Este carácter patrimonial la Doctrina, como es el caso del autor que gira la relación. En este momento el interés es visto como español ALBALADEJO, la ha desarrollado como un requisito de un interés puro u originario, éste es aquel que no ha sufrido la "prestación" definiéndola como la susceptibilidad de que la alteralidad que conlleve a su frustración. Así mismo cabe conducta sea valorada económicamente. Desde una recordar, tal como lo establecimos anteriormente, que la perspectiva contemporánea hemos considerado que el Responsabilidad Civil es concebida dentro del vínculo jurídico, requisito de la patrimonialidad debe ser enfocado en los bienes, como el "conjunto de consecuencias jurídicas a las que los que son el contenido de la Relación Jurídica Obligatoria, particulares se someten en tanto hallan asumido una entendiéndose a la "patrimonialidad" como la "susceptibilidad obligación", es así que dichas consecuencias serán soportadas que tienen los bienes de ser objeto de intercambio tanto por el "sujeto activo o acreedor" como por "el sujeto económico", esto es la "posibilidad de ingresar en el tráfico de pasivo o deudor"; por ende ambos deberán "colaborar" en la bienes y servicios". búsqueda de la satisfacción del interés. Así FERNANDEZ CRUZ10 nos señala: Función satisfactoria "La Relación Jurídica Obligacional posee necesariamente un La Función satisfactoria es la función más importante de la contenido patrimonial de carácter abstracto y objetivo Responsabilidad Civil. Tal como ha sido desarrollada la Relación constituido por la "patrimonialidad del Objeto", representado jurídica Obligatoria en tanto relación de "cooperación” busca por la "negociabilidad del bien o utilidad" que, se persigue que los sujetos se provean los bienes indispensables para la obtener por la vía de la cooperación expresada a través del satisfacción de sus necesidades. despliegue de energías de trabajo. Esto es que, estaremos ante Esta Relación Obligatoria nos plantea que la prestación por si Obligaciones, en su sentido técnico: sola no es importante, esto es que no quedará en el plano de c.1 Siempre que el objeto de la obligación sea susceptible de una "simple conducta", sino que debe estar orientada a la intercambio económico. satisfacción de un interés. c.2 Siempre que dicho objeto se consiga por medio de una El interés a ser satisfecho deberá ser merecedor de tutela por el prestación, entendida como despliegue de energías de trabajo." ordenamiento jurídico, pudiendo tener juridicidad o carecer de El carácter patrimonial a partir de esta concepción ha sido ella, siendo delimitado por la necesidad del sujeto interesado, enfocado en torno a dos ámbitos: Uno correspondiente a "la las posibilidades materiales para poder proveerse de dichos patrimonialidad de la prestación" que se refiere a "la bienes y las características propias del bien que tiene la problemática del quid" entendido como la "susceptibilidad de cualidad de satisfacerla. intercambio económico de los bienes" y otro vinculado a "la La única forma que este interés sea satisfecho de forma patrimonialidad de la obligación" referido a "la problemática eficiente es con un cumplimiento óptimo de la prestación o en del quantum" de la Relación Obligatoria, el que se entiende como el " valor que un sujeto le asigna a un bien a partir de su interés”. 9 La relación jurídica obligatoria tiene por causa una relación jurídica Normalmente las valoraciones realizadas por los sujetos son negocial que puede ser unilateral o bilateral, entre los segundos correspondientes a la valoración "objetiva" que realiza el tenemos al contrato, de ahí que consideramos equivocado el mercado en el tráfico de bienes y servicios (a partir del libre criterio sostenido por una posición clásica de definir a la obligación a partir de una relación contractual equiparando equívocamente el juego de la Oferta y la Demanda) pero, existen supuestos en los vinculo jurídico con la obligación. Toda relación jurídica obligatoria que los sujetos realizan sus valoraciones teniendo en cuenta subjetivos como por ejemplo: caracteres implica una vinculación intersubjetiva para efectos de una aspectos "colaboración", es por ello que hamos indicado en páginas sentimentales, como es el caso del sujeto que desea recuperar anteriores que la "obligación" es una vinculación intersubjetiva el auto de la familia, el que fue vendido años atrás. Como concreta cooperación con contenido patrimonial, en base a la que veremos éste sujeto estará dispuesto a pagar un precio mayor al los particulares buscan proveerse de los bienes necesarios para la satisfacción de sus intereses dignos de tutela por el ordenamiento jurídico.

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Ver: FERNANDEZ CRUZ, GASTON . Op.cit.

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL del mercado, dado que de no hacerlo corre el peligro de que un a.2) Etapa del incumplimiento La etapa del incumplimiento es aquella que se verifica cuando tercero lo adquiera. De acuerdo a lo desarrollado, concluimos como lo señala el desarrollo de la conducta debida no logra el resultado de la FORNO en su texto " Apuntes sobre el concepto de satisfacción del interés puro u originario del sujeto acreedor patrimonialidad", que un primer problema es el referido a generando su transformación en un interés conculcado "Cuándo pueden ser transferidos los bienes" y un segundo el insatisfecho por efectos del daño. Este interés buscará ser satisfecho mediante el desarrollo, en referido a "Cuánto son valorados ". Estas ideas las hemos recordado a efecto de poder desarrollar algunos supuestos, de una prestación sustituta denominada en forma precisa "la función de equivalencia" de la "indemnización compensatoria" que se verifica en los supuestos de imposibilidad de la prestación o en otros casos, mediante Responsabilidad en la etapa del cumplimiento. La "función de equivalencia" será concebida como aquella que una prestación complementaria o "indemnización moratoria" postula la equivalencia, valga la redundancia, entre el que se verifica en los supuestos de mora o retraso en el contenido patrimonial de la "obligación" y lo que egresa del cumplimiento. patrimonio del deudor, desde el punto de vista del sujeto En esta etapa vemos que la satisfacción del interés se verificará pasivo y/o aquella que se verifica entre el contenido una vez efectivizada la "prestación indemnizatoria". Esta patrimonial de las cargas y lo que egresa del patrimonio del prestación indemnizatoria tiene un contenido patrimonial que debe ser correspondiente con el contenido patrimonial del acreedor desde el enfoque del sujeto activo. Como vemos, siempre en todo cumplimiento se verifica una "perjuicio ocasionado", debiendo ser equivalente con lo que afectación en los patrimonios de los sujetos que intervienen egresa del "patrimonio del sujeto responsable". en la Relación Jurídica Obligatoria. En el primer caso tenemos Función satisfactoria que la equivalencia se da frente a la patrimonialidad de la Tal como lo hemos señalado anteriormente la función obligación y no frente a la patrimonialidad de la prestación satisfactoria es la función esencial de la Responsabilidad Civil, dado que lo que realmente egresa del patrimonio del deudor en torno a la que gira el desarrollo de nuestro análisis y nuestra no es en todos los casos el "valor de mercado" sino una posición que postula la unificación de los Sistemas de valoración que los particulares pueden realizar a partir de sus Responsabilidad Civil. propias necesidades, tal como lo apreciamos en el ejemplo En esta etapa del incumplimiento se busca la satisfacción de un "interés conculcado o perjudicado" que merece tutela por el antes enunciado. Respecto al sujeto activo tenemos que la equivalencia se ordenamiento jurídico, para así efectivizar, tal como lo desarrolla en torno a las "cargas" que son definidas por DIEZ establecen autores como JORDANO FRAGA, la "cooperación PICASO como "aquellas situaciones jurídicas subjetivas pasivas humana" que se presenta en toda Relación Obligatoria que comprenden el conjunto de conductas que el sujeto extinguiendo a ésta. acreedor realiza como presupuesto al ejercicio de sus Dicha cooperación se desarrollará con el cumplimiento de una conducta sustituta, en los casos de imposibilidad de la facultades". Estas cargas implican también un contenido patrimonial dado prestación originaria por la verificación de cualquiera de los que generan un "costo" para el sujeto acreedor. Para explicar supuestos del artículo 1137 del Código Civil Peruano, que en vía de forma más precisa el presente postulado, veamos el caso de de una denominada "ejecución indirecta" recibirá el nombre de la "carga de colaboración" del sujeto acreedor (dentro de su "compensatoria" y en los casos de un retraso en el situación jurídica de poder) que por ejemplo, puede consistir en cumplimiento (elemento objetivo o fáctico), imputable a una de la entrega de materiales a los comisionistas en un contrato de las partes, donde el acreedor mantiene su interés en el bien obra o el posar frente al pintor (deudor de la entrega de un objeto de la prestación originaria ( elemento subjetivo) retrato) para la realización del mismo, en el primer caso el encontrándonos en un "supuesto moratorio", se denominará costo surge por asumir el valor de los materiales y en el "complementaria". segundo caso es producto de la inversión de tiempo que Esta función satisfactoria en la etapa del incumplimiento se ha visto afectada por la posición adoptada en nuestro Código finalmente se traducirá en una afectación al patrimonio. Pensemos en otro supuesto fáctico, el caso que el acreedor de Civil por medio de la que se postula un enfoque de la una determinada prestación, que amerita una cooperación de Responsabilidad desde el punto de vista del "sujeto deudor" éste, es un "abogado de múltiples ocupaciones" ello llevaría a mediante el principio EN FAVOR DEBITORIS, dentro de una que "una inversión de tiempo" se vería reflejado en una valoración de la responsabilidad "sancionadora". Así tenemos un sistema que postula la graduación de la Responsabilidad probable pérdida de clientes y por ende de ingresos. Esta afectación patrimonial está íntimamente vinculada a la Civil dependiendo de la "mayor o menor" culpa del sujeto idea de concebir a la responsabilidad como un supuesto de responsable y que determina que la indemnización de los "afectación patrimonial con carácter limitado" esto es "que las daños solamente pueda tener como contenido aquellos que consecuencias patrimoniales de la Relación Obligatoria serán sean “consecuencia directa e inmediata" del incumplimiento a cubiertas con los bienes de los sujetos intervinientes hasta el partir del criterio adoptado por la teoría de la causa próxima, lo que lleva a una "mutilación del interés del acreedor", no límite de la libre transmisibilidad de los mismos". Así vemos que al surgir una Relación Obligatoria se constituye cumpliéndose así con la "función satisfactoria" que responda a una "afectación patrimonial de respaldo" que está compuesta la idea de una reparación integral". De ahí que algunos autores por "los bienes del sujeto deudor de libre disposición de los que postulen una reforma a nuestro Código Civil recogiendo un el acreedor puede disponer para efectos de satisfacer su sistema "objetivo" de Responsabilidad Civil desde el punto de 11 interés jurídicamente tutelado". Tal como se postula, esta vista de la víctima . “afectación patrimonial” no incluye a aquellos bienes que resultan indispensables para la satisfacción de las necesidades esenciales del sujeto deudor, los que constituyen elementos 11 Tal como lo establece JORDANO FRAGA (op.cit) la responsabilidad para su trabajo así como los que tienen protección jurídica en la etapa del incumplimiento tiene su fundamento no en la como el caso del patrimonio familiar". "culpa" del sujeto sino en el mero "hecho" de la no ejecución de la conducta debida.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Función de equivalencia de responsabilidad, es así que cuando analicemos, por ejemplo, La función de equivalencia de la Responsabilidad Civil responde las Funciones de la responsabilidad civil extracontractual, a la misma concepción desarrollada en el momento del tendremos el caso de un "camionero de Coca-Cola que cumplimiento esto es la equivalencia entre la medida atropella a un sujeto durante el desarrollo de su labor de patrimonial de la indemnización o perjuicio y lo que egresa reparto de mercadería", en el que consideraremos que será del patrimonio del responsable, en este caso el "sujeto responsable del daño no sólo el camionero de Coca-Cola, como deudor". causante material del mismo, por efecto de su actividad Existe una posición que sostiene que la equivalencia se verifica riesgoza sino también Coca-Cola, como tercero civilmente entre el contenido patrimonial de la indemnización y el daño responsable, a partir de un factor atributivo "garantía". ocasionado a uno de los sujetos de la Relación Jurídica En el presente punto estamos haciendo referencia a la función Obligatoria, sea el sujeto activo o acreedor o el sujeto pasivo o punitiva o penal en la etapa de "incumplimiento" de la deudor. responsabilidad civil, dentro de la llamada " Responsabilidad Como vemos es posible también hacer referencia a un daño por inejecución de obligaciones", es por ello que debemos que afecte al sujeto pasivo o deudor, el que le será imputable al señalar que el factor atributivo de responsabilidad por sujeto acreedor. Normalmente se ha enfocado el estudio de la excelencia que se recoge en este Sistema es el factor atributivo responsabilidad civil en los daños ocasionados al sujeto activo, subjetivo de responsabilidad, la "culpa". Ante ello si nos es por ello que consideramos óptimo referirnos a los daños preguntamos: "¿por qué el deudor "x" es responsable?" imputables al acreedor. Debemos contestar "porque existe una causa imputable o Para ello sería oportuno citar el artículo 1338 del Código Civil culpa"12. que establece lo siguiente: b) Funciones de la Responsabilidad Civil Extra"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se contractual.niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar En la Responsabilidad Civil Extra-contractual no se verifica la existencia de dos etapas o momentos en los que se desarrollen los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación". las funciones de la Responsabilidad Civil, tal como se presenta Así mismo el artículo 1339 del Código Civil nos indica: "El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y en el denominado "Sistema de la Responsabilidad Civil Contractual", dado que lo que preexiste a "la obligación legal perjuicios derivados de su retraso" Estos artículos han sido desarrollados a propósito del tema de de indemnizar" es el "deber jurídico general: ALTERUM NOM la mora del acreedor. Según se puede observar el primero de LAEDERE"(deber jurídico general de no causar daño a otro), los artículos citados hace referencia a la "situación jurídica no existiendo, por ende, responsabilidad en el cumplimiento de subjetiva de desventaja" denominada "carga", que implica la dicho deber dado que como lo hemos señalado para que se realización de conductas de "cooperación" cuya inejecución verifique un supuesto de responsabilidad es necesario la conlleva a un supuesto de "afectación" del interés del sujeto existencia de una situación jurídica subjetiva pasiva específica que debe realizarlas. Este incumplimiento así mismo conllevará como lo son: el deber jurídico particular (diferente al deber un retraso en la "verificación de la conducta debida o jurídico general, tal como lo señala DE LOS MOZOS), la carga o prestación", que generará en la esfera del sujeto "deudor" un el estado de sujeción. menoscabo o Detrimento. Este daño ocasionado al sujeto Ante ello consideraremos que el análisis de las funciones de la "deudor" deberá ser cubierto por el sujeto responsable, quien responsabilidad se desarrollará en la medida que exista un en el presente caso es el sujeto "acreedor". menoscabo o detrimento, que dará lugar al surgimiento de De la lectura del artículo 1339 del Código Civil desprendemos "una obligación legal de indemnizar", tal como lo establecen que el sujeto acreedor asumirá una "prestación los artículos 1969 y 1970 de nuestro Código Civil: indemnizatoria", la que deberá incluir una "medida integral" "Artículo 1969. - Aquel que por dolo o culpa causa un daño a del perjuicio ocasionado, a efectos de cumplir con la función otro está obligado a indemnizarlo (el subrayado es nuestro. El satisfactoria de la "responsabilidad civil". Asimismo ésta descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor." prestación indemnizatoria debe ser equivalente con el "Artículo 1970. - Aquel que mediante un bien riesgoso o contenido patrimonial del "daño ocasionado" así como debe peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o imputársele al sujeto que resulte "responsable del daño" por peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo ( el efecto de la "función redistributiva". subrayado es nuestro) ". Como punto concluyente del desarrollo de la "función de Función satisfactoria equivalencia", consideramos que esta se verifica en la situación La función satisfactoria en el Sistema de Responsabilidad Civil jurídica del "responsable". Extracontractual postula el cumplimiento de una conducta Función redistributiva debida o prestación indemnizatoria orientada a la satisfacción Según la Doctrina, la Responsabilidad Civil conlleva una de un interés jurídico específico conculcado, el que reconoce "sanción" para el sujeto responsable, así podemos ver, por como antecedente un interés jurídico general de "no verse ejemplo, que la "doctrina argentina" desarrolla el presente dañado por nadie", por un comportamiento humano o hecho tema dentro de lo que se denomina " Responsabilidad Civil de natural perjudicial. daños ", así tenemos autores como BUSTAMANTE ALSINA, GHERSI entre otros que hacen referencia a dicho enfoque que tiene como punto de vista al “sujeto responsable”. Nuestra posición sostiene que la Responsabilidad Civil no 12 Desde nuestro punto de vista en el presente sistema no sólo sanciona, considerándose la presente función como el encontraremos un factor atributivo subjetivo sino también uno de "traspaso del peso económico del daño de la víctima al sujeto carácter objetivo como "la garantía" , que lo tenemos por ejemplo en los supuestos de "responsabilidad indirecta" del deudor por los responsable a partir de un justificativo teórico denominado daños ocasionados por sus dependientes. Es así que consideramos criteriodeimputación. que la "responsabilidad" del deudor en el presente caso no tiene Expliquemos de forma más precisa ésta función; Ante la como fundamento la "culpa in vigilando" o "in eligendo" sino el interrogante "¿ porqué "x" responde?" Nuestra respuesta hecho de encontrarse en una mejor posición económica el deudor girará en torno a la verificación o no de un factor atributivo para afrontar el peso económico del daño de la víctima.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Esta prestación indemnizatoria debe tener un carácter integral, De otro lado tenemos que en este sistema de Responsabilidad respondiendo así a la idea postulada por FERNANDO FERAL Civil, en la búsqueda de una óptima satisfacción del interés, RODRIGUEZ13: se adopta la teoría de la Relación Causal de la "causalidad "Es principio básico el de la reparación integra (restitutio in adecuada" en torno a un criterio lógico que permitirá la integrum) en el sentido de que el perjudicado debe ser indemnización de daños mediatos e inmediatos. indemnizado de "forma total" tanto en el orden material como Un tema conexo a la función satisfactoria es aquel que se en el orden moral y tanto en lo que respecta al daño desarrolla frente a los daños morales. Como veremos más emergente como al lucro cesante". adelante, estos serán definidos como "aquellos perjuicios o De ahí que postulamos la impertinencia de un enfoque detrimentos que se verifican en la esfera sentimental de los subjetivista en un Sistema de Responsabilidad Civil Extra- sujetos". Los detrimentos en esta esfera subjetiva no son contractual, dado que la indemnización debe ser enfocada "reparables" puesto que no es posible "volver al estado desde el punto de vista de la víctima que busca ser satisfecha anterior de las cosas", asimismo los intereses conculcados no debiéndose establecer mecanismos efectivos que permitan el serán plenamente satisfechos puesto que se desconoce la logro de esta función. Postulemos un ejemplo que nos permita medida del perjuicio, de ahí que ante dichos casos la Doctrina a dar consistencia a nuestra posición: "Juanito quien usaba considerado que la función satisfactoria debe tornarse en gafas desde pequeño caminaba por la vereda de un parque una función "consolatoria" y por ello la indemnización buscará en el que a pocos metros Liza, alocada patinadora, patinaba "la compra del dolor por distracción" (lo que se desarrolla en a toda velocidad. Liza en un momento se distrae chocando torno a la teoría del PRETIUM DOLORIS), teniendo como base la pesadamente con Juanito generando que las gafas de éste se creencia de que el ser humano tiene la capacidad natural de rompieran incrustándosele los vidrios en el ojo derecho. Los controlar sus emociones mitigando los perjuicios a sus afectos médicos a pesar de todos los esfuerzos tuvieron que extraerle conforme logre disiparse adecuadamente. el ojo ". Nos preguntamos: ¿Sería diferente el resultado si es La Función de equivalencia que Liza con toda intención hubiera chocado con Juanito La presente función responde a las mismas consideraciones produciéndole la caída y rotura de las gafas con el mismo daño planteadas en el Sistema de Responsabilidad Civil Contractual en una etapa del incumplimiento, esto es, que debe existir al ojo derecho? De acuerdo a nuestro Código Civil si fuese diferente dado que una equivalencia patrimonial entre el contenido patrimonial en el primer caso la indemnización tendría un monto menor de la indemnización y lo que egresa del patrimonio del "deudor por el actuar culposo (culpa leve) del responsable mientras extracontractual", debiendo en este punto tenerse presente que en el segundo caso ésta sería mayor en virtud de un actuar la observación que determinado sector de la Doctrina realiza, en torno a que la equivalencia se verifica entre el contenido doloso. Esto nos lleva a una conclusión absurda: "SOY MENOS TUERTO EN UN CASO PORQUE EL SUJETO patrimonial de la indemnización y el menoscabo al patrimonio de la víctima. Esta observación ya la hemos analizado con RESPONSABLE ACTUO CON CULPA Y NO CON DOLO". Por ello no somos creyentes en una suerte de "graduación de la anterioridad sosteniendo su impertinencia. culpa" en la Responsabilidad Civil dado que ello conllevaría una La Función punitiva o penal "satisfacción no integral" del "interés conculcado" que no sería Tal como lo habíamos sostenido al momento de realizar el análisis de las funciones de la Responsabilidad Civil en un otra cosa que un "supuesto de insatisfacción". Lo anterior no obsta a que consideremos pertinente la Sistema de Responsabilidad Civil Contractual ( en la adopción en el presente Sistema de la denominada "inversión denominada "etapa del incumplimiento") hacemos referencia de la carga de la prueba"14 dado que el no haberlo efectuado mediante esta función al supuesto jurídico consistente en "el hubiese generado los problemas que se afrontan en un Sistema traspaso del peso económico del daño que soporta la víctima al de Responsabilidad Civil "Contractual" en el que existe una sujeto responsable". Este traspaso se verificará en tanto suerte de "prueba diabólica" donde la víctima (el acreedor) exista un justificativo teórico denominado "factor atributivo de debe demostrar la "culpa inexcusable o dolo" del deudor en responsabilidad", que en el presente Sistema puede ser: un factor atributivo subjetivo, como lo es la culpa; uno objetivo, el incumplimiento. Ante esta "inversión de la carga de la prueba" se verificará como lo es el riesgo, la garantía; o un factor atributivo residual 15 una " presunción de responsabilidad " debiendo el deudor como el abuso del derecho o la equidad . extra-contractual demostrar que "no actuó bajo un supuesto doloso o culposo" (en el caso del artículo 1969 del Código Civil)

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Ver: FERAL RODRIGUEZ. "Restitutio in integrum". En: Informativo Tapia. España. La doctrina procesal considera que en el presente caso no existe realmente una "inversión de la carga de la prueba" dado que lo que establece el Código Civil es una presunción de culpa en la ocurrencia del daño lo que llevará a aquel sujeto que no se considere "responsable" demostrar la "ausencia" de dolo o culpa , no siendo "carga" original alguna de prueba "el actuar doloso o culposo del agente" para la víctima. Es por ello que consideramos que no puede hacerse referencia a una suerte de " inversión de la "carga" de la prueba" cuando la víctima nunca tuvo que probar supuesto culposo alguno . Debiendo la víctima probar solamente : el daño, el hecho generador y la relación causal. Finalmente, consideramos dudoso el aludir ,en el presente Sistema, "al dolo y a la culpa" como si existiese una suerte de graduación, no entendiendo "cuándo" el Código presumirá "el dolo" y cuándo "la culpa".

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Tal como lo hemos indicado al iniciar el presente capítulo la responsabilidad civil va a cumplir (a la par de la función diádica) una función sistémica persiguiendo "incentivar" o "desincentivar" la realización de determinadas prácticas. Para poder desarrollar la presente función la "responsabilidad civil" va a valerse de los "factores atributivos de responsabilidad", es así que en la medida que se persiga incentivar una determinada actividad se aplicará el "factor atributivo de responsabilidad subjetivo: culpa" (como se verifica en el caso de la "responsabilidad médica") dado que la posibilidad de liberarse del pago de la correspondiente indemnización será más sencilla que en los casos de responsabilidad objetiva ( a partir del factor atributivo de responsabilidad "riesgo" ) utilizado para "desincentivar" la realización de determinadas actividades, teniéndose como criterio para determinar la aplicación de uno u otro factor el grado de desarrollo tecnológico de la actividad.

Nota:

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA Programa de Actualización Profesional Firma:

Apellidos y Nombres:

01. ¿Quién es el propietario del bien? ¿Por qué?

02. Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado de quien estaba en posesión real del bien.

03. Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado del Banco.

04. ¿En el presente caso, era suficiente exigir al Banco la buena fe - conocimiento; es decir, bastaba con la verificación de la propiedad en Registros Públicos? [SI] [NO] ¿Por qué?

05. ¿En el presente caso, era necesario exigir al Banco la buena fe - diligencia; es decir, era necesario que el banco verifique el dato extra registral para no vulnerar un derecho ajeno? [SI] [NO] ¿Por qué?

06. ¿En el presente caso, estaríamos ante un supuesto para recurrir a la Acción Pauliana (artículo 195º del C.C.)? [SI] [NO] ¿Por qué?

07. ¿la falta de una verdadera verificación posesoria por parte del Banco aunado a la conducta dolosa de quien dio en garantía el bien inmueble constituye un supuesto de hecho de la causal de finalidad ilícita (artículo 219º inciso 4)? [SI] [NO] ¿Por qué?

08. ¿si los otorgantes de la hipoteca la consintieron en forma libre y voluntaria, puede sostenerse que existe falta de manifestación de voluntad (artículo 219º inciso 1)? [SI] [NO] ¿Por qué?

09. ¿en el presente caso se ha aplicado correctamente el Principio de Buena Fe Registral (artículo 2014º)? [SI] [NO] ¿Por qué?

10. ¿de la lectura del artículo 1099º inciso 1 del Código Civil se puede concluir que en el presente caso (a) basta exhibir un título de propiedad o (b) se requiere además el ejercicio del referido derecho de propiedad mediante el hecho de la posesión (artículo 2014º)? [a] [b] ¿Por qué?

Posesión y Propiedad

CASACIÓN Nº 2125-99 LAMBAYEQUE (El Peruano 31/05/2002)Lima, diecinueve de octubre del dos mil uno. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, VISTOS; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Vocales; Silva Vallejo; Palacios Villar; Garay Salazar; Walde Jáuregui y Gazzolo Villalta, luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos once, por don Miguel Estela Campos, contra la sentencia de vista de fojas trescientos dos, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventinueve, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque, que revocando la apelada de fojas ciento setentiséis, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventinueve, declara Infundada en todos sus extremos la demanda interpuesta por don Miguel Estela Campos; en los seguidos contra don Tomás Paico García y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala de este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha diecisiete de noviembre del dos mil, ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de; a) Inaplicación del artículo doscientos diecinueve, incisos primero, tercero y cuarto del Código Civil; y b) Contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso contenidas en los artículos sexto del Título Preliminar, ciento veintidós y ciento noventinueve del Código Procesal Civil, para lo cual se expresa como fundamentos; que, resulta de aplicación al caso el artículo doscientos diecinueve, en sus incisos primero, tercero y cuarto del Código Civil referidos a las causales de nulidad de un acto jurídico porque en efecto en el contrato materia de cuestionamiento faltó la manifestación de voluntad del agente, el objeto es jurídicamente imposible y el fin no es lícito; que el derecho de propiedad faculta a usar, disponer, disfrutar y reivindicar el bien; y que la hipoteca debe ser otorgada por el propietario del bien; que, se ha violado el principio de socialización del proceso al resolverse a favor de un poderoso banco y no sujetarse al mérito de lo actuado y al derecho. Y, CONSIDERANDO: Primero: que, en principio, en aplicación del principio de que el juez aplica el derecho que corresponde a los hechos, previstos en el artículo ciento treintinueve, inciso octavo, de la Carta Fundamental, concordado con el artículo Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las Salas Casatorias al momento de calificar el recurso y, en su oportunidad, revisar el fondo del mismo, en casos notorios de grave injusticia, deben por un lado, suplir las deficiencias o errores en los que haya incurrido el recurrente siempre que se hayan expuesto argumentos suficientes para el fin del recurso; y, de otro lado, esta orientación tiene por objetivo resolver el conflicto acertadamente. Segundo: que, con la Escritura Pública de compraventa del primero de setiembre de mil novecientos noventa, el demandante acredita haber adquirido la propiedad del predio denominado, “Parcelación Fiscal Muy Finca” número once mil ciento veintiuno, sito en el distrito de Mochumí, Provincia y Departamento de Lambayeque, de parte de sus anteriores propietarios, Tomás Paico García y cónyuge; sin embargo, este mismo vendedor, Tomás Paico García, posteriormente, hipoteca el mismo predio mediante Escritura Pública del quince de mayo de mil novecientos noventisiete, a favor del Banco Wiese; quien procediera a inscribir su título en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Región Nor Oriental del Marañón el veinticuatro de junio del mismo año. Tercero: Que, es evidente que antes de la constitución de hipoteca el demandante ya era el propietario del inmueble, sin embargo, dicho acto jurídico no fue en su oportunidad inscrito en los Registros Públicos, de tal modo que cuando el banco recibió en garantía hipotecaria el citado inmueble, inscribiendo el gravamen en los Registros Públicos, ello se produjo por parte de la persona que aparecía en el registro con facultades para otorgarlo; en tal virtud, el banco estaría, prima fecie, protegido por el principio de buena fe registral contemplado en el artículo dos mil catorce del Código Civil, por el cual el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. Cuarto: que, no obstante lo anterior, este principio resulta inaplicable cuando, entre otros, el tercero no ha actuado de buena fe; situación que se presenta en el presente caso; toda vez que de los diversos medios probatorios presentados por el demandante fluye que éste desde la fecha que adquirió el inmueble subjúdice ha estado ejerciendo plenamente la posesión del mismo, explotándolo satisfactoriamente conforme aparece de los documentos de fojas seis a quince, contando con los respectivos Planes de Cultivo de todos los años, incluso de las campañas agrícolas mil novecientos noventiséis- mil novecientos noventisiete, y mil novecientos noventisiete-mil novecientos noventiocho; de

tal manera que resulta evidente que cuando el Banco procedió a efectuar la inspección ocular en el predio para su valorización el dos de mayo de mil novecientos noventisiete debió advertir la posesión del actor y con mayor diligencia descubrir la irregularidad en el ofrecimiento de garantía hipotecaria por parte de Tomás Paico García, quien ya no era propietaria del bien; conforme lo indica el actor en sus escritos de fojas ciento sesentidós doscientos cincuentinueve. Quinto: que, la referida inspección ocular consta en el Certificado de Valorización de fojas noventisiete presentado por el mismo banco, en la cual no se consigna la persona o personas que se hallaron en el predio, sino que simplemente se indica que se efectuó en presencia del Señor Alberto Monsalve, como representante del cliente, que es genérico, pues bien puede entenderse que dicha persona llegó al predio juntamente con el tasador; tampoco se identifica el Plan de Cultivo y Riego que se refiere le fue presentado al tasador, esto es, no se consigna su número, dado que es el actor quien cuenta con el referido plan aprobado por la Administración Técnica Distrito de Riego de Chancay; con todo lo cual se evidencia negligencia en el actuar del banco, bajo cuyas circunstancias no puede alcanzarle los efectos del principio de la buena fe registral; máxime si al banco le era conocido que su contratante, Tomás Paico García, era casado y no exigió la participación de la cónyuge de éste en el contrato de Otorgamiento de Escritura Pública, conforme aparece de la Escritura Pública correspondiente. Sexto: que, siendo ello así, desapareciendo el principio de la buena fe registral el referido contrato de Garantía Hipotecaria puede ser objeto de revisión sin restricción alguna en cuanto a los efectos de una posible nulidad; que en ese sentido, resulta incuestionable que el citado contrato ha sido celebrado por persona que no era el propietario, violándose el artículo mil noventinueve, inciso primero, del Código Civil que establece los requisitos para la validez de la hipoteca; e incurriéndose en las causales de nulidad previstas en el artículo doscientos diecinueve, incisos primero y tercero del Código Civil, éstos son, en ausencia de la manifestación de voluntad del agente y objeto jurídicamente imposible; debiendo, por tanto prevalecer el derecho de propiedad garantizado por la Ley Fundamental en su artículo setenta. Sétimo: que, dichas normas no han sido aplicadas en la sentencia de vista; por consiguiente, se configura la causal de inaplicación de normas de derecho material, mas no así la de afectación del derecho al debido proceso en cuanto a la violación del principio de socialización toda vez que la referida inaplicación no se ha debido a un mayor poderío económico del Banco, sino al criterio de que el fallo estaba ajustado a ley; en consecuencia, de conformidad con el artículo trescientos noventiséis, inciso primero, del Código Procesal Civil, actuando en sede de instancia, corresponde amparar la demanda en cuanto a las nulidades e indemnización determinadas en Primera Instancia, debiendo ser el monto fijado por indemnización de cargo también del banco, en forma solidaria con el co-demandado, conforme al artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil y de acuerdo al recurso de apelación del demandante interpuesto a fojas doscientos cincuentinueve precisamente en cuanto a dicho extremo. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos once interpuesto por don Miguel Estela Campos; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos dos, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventinueve, que revocando la apelada de fojas ciento setentiséis, fechada el veinticuatro de junio del mismo año, declara INFUNDADA la demanda de todos sus extremos; y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la apelada de fojas ciento setentiséis, fechada el veinticuatro de junio del mismo año, en la parte que declara FUNDADA la demanda de fojas cuarenticinco y que en consecuencia declara NULO el acto jurídico contenido en la Escritura Pública de Garantía Hipotecaria y Restricción Contractual del quince de mayo de mil novecientos noventisiete; asimismo, NULO el asiento registral correspondiente al asiento tres de la ficha veintitrés mil trescientos treinticuatro, y FIJA en la suma de cuatro mil nuevos soles la indemnización por daños y perjuicios que el demandado Tomás Paico García abonará al demandante; la REVOCARON en el extremo que declara Infundada la demanda sobre Indemnización por daños y perjuicios contra el Banco Wiese Limitado; reformándola, DISPUSIERON que el citado banco pague al demandante el referido monto indemnizatorio en forma solidaria con Tomás Paico García; CONDENARON al recurrente a la Multa de Una Unidad de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos del recurso; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Miguel Estela Campos contra don Tomás Paico García y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y los devolvieron. SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; WALDE J.; GAZZOLO V.

Posesión y Propiedad

Nota:

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA Programa de Actualización Profesional

Firma:

Apellidos y Nombres:

01.

¿Precise quién era el propietario del bien al 11 de junio de 2008? ¿Por qué?

02.

¿Precise quién era el propietario del bien al 16 de abril de 2008? ¿Por qué?

03.

¿Precise quién era el propietario del bien al 07 de diciembre de 2007? ¿Por qué?

04.

¿Precise quién era el propietario del bien al 28 de mayo de 1996? ¿Por qué?

05.

¿Corresponde en el presente caso la ejecución de la hipoteca? [SI] [NO] ¿Por qué?

06.

¿corresponde en el presente caso la resolución contractual? [SI] [NO] ¿Por qué?

07.

Se ha configurado el supuesto de fin ilícito en el presente caso. [SI] [NO] ¿Por qué?

08.

Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado del demandante.

09.

¿Quién es dueño del bien atendiendo a los medios de prueba aportados?

10.

¿En el presente caso, el vendedor actuó de buena fe? [SI] [NO] ¿Por qué?

Nulidad de Acto Jurídico

Expediente N° 2284-2011-0-1801-JR-CI-27 Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima SENTENCIA RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS Lima, tres de febrero del dos mil doce. VISTOS: Resulta de autos que, mediante escrito de fojas 179 a 197 y subsanación de fojas 205 a 207, recurrió ante esta judicatura don DAVID FÉLIX BUSTAMANTE CAYETANO, interponiendo Demanda de NULIDAD del ACTO JURÍDICO (Pretensión Principal) y NULIDAD de ASIENTO REGISTRAL (pretensión accesoria), dirigiendo la Demanda contra DE FÁBRICA SAC y contra INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC. I.- EXPOSICIÓN DEL CASO: 1.- Petitorio: El Demandante DAVID FÉLIX BUSTAMANTE CAYETANO interpuso demanda en forma de acumulación objetiva, originaria y accesoria, formulando como Pretensión Principal, que se declare la Nulidad del Contrato de Compraventa celebrado entre las Demandadas DE FÁBRICA SAC e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC contenida en el Testimonio de Escritura Pública de la notaría pública Carola Cecilia Hidalgo Morán de fecha 7 de diciembre de 2007, así como también de la Escritura Pública Aclaratoria celebrada entre las mismas partes y ante el mismo Notario con fecha 16 de abril de 2008, mediante las cuales a través de la primera se transfiere en propiedad 90 tiendas, entre las que se encuentra la tienda que el Demandante afirma como suya signada con el número 336 del Block II, Piso 1, y en la segunda se aclara un error material respecto al número de Partida de una de las Tiendas y que no se venden los aires como aparece consignado; y como Pretensión Accesoria: se pide que se declare la cancelación del asiento C00002 de la Partida Registral Número 11071683 del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Lima. 2.- Fundamentos de la demanda: El Demandante señala los hechos que a continuación se mencionan de manera resumida: 1) Que, con la Codemandada DE FÁBRICA SAC suscribió un Contrato Privado de Compraventa de fecha 28 de mayo de 1996, mediante el cual adquirió la propiedad del inmueble ubicado en la Avenida Angamos Este 1551, Tienda 336, Block II, Piso 1, Surquillo, por el valor de US$ 11,500.00 Dólares Americanos, siendo la forma de pago con una cuota inicial de US$ 2,875.00 Dólares Americanos, y el saldo de US$ 8,625 Dólares Americanos pagadero en 60 armadas, las mismas que fueron garantizadas con Letras de cambio que para el efecto aceptó, haciendo presente que con fecha 11 de junio de 2008 canceló la totalidad del precio de venta; 2) Agrega el Demandante que, a pesar de los constantes requerimientos que le formuló a la Demandada DE FÁBRICA SAC, para que formalice la transferencia del dominio de su propiedad con la Escritura Pública que haga posible la inscripción registral correspondiente, omitió hacerlo sistemáticamente, hasta que ha tomado conocimiento de la venta que –según afirma– de manera simulada ha hecho a favor de la también Codemandada INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, conjuntamente con otras 89 tiendas con fecha 7 de diciembre de 2007; 3) A continuación señala el demandante que, ante el reclamo que formuló por la disposición de su propiedad efectuada por las demandadas, aprovechándose de que aún no figuraba inscrita a su nombre, se le dijo que dicha operación se hizo debido a que DE FÁBRICA SAC tenía deudas con la Sunat, y que si no hacían la compraventa se hubiera rematado el inmueble sublitis, y efectivamente ha verificado que en otros casos en que no se hizo compraventas simuladas se han producido los remates; 4) Más adelante señala el Demandante que el problema es que ha transcurrido el tiempo sin que se formalice la transferencia en su favor, y que ahora quien figura registralmente como propietaria ya no es la Empresa Codemandada DE FÁBRICA SAC que le vendió el bien sublitis a él mediante documento privado, sino la Codemandada INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, quienes señalan no conocerlo y se niegan a efectuar la transferencia, a pesar de que ambas son Empresas totalmente vinculadas entre sí, lo que cual según su parecer se demuestra por ejemplo con el hecho de que don BERNHARD JUAN BERENDSOHN BORASINO fue Gerente General de ambas Empresas por periodos de tiempo importantes, habiendo existido simulación y mala fe en el Acto Jurídico de compraventa que cuestiona, pues el referido señor conocía que el bien sub-materia ya no le pertenecía a su representada, y por ende su segunda representada no podía comprarlo; y 5) Finaliza el Demandante la exposición de los hechos de la Demanda señalando que, de manera deliberada e ilegal se viene efectuando la liquidación de la Empresa DE FÁBRICA SAC, con el propósito no solo de burlar su deuda con la Sunat, sino también para evitar que los propietarios puedan reclamar a esta Empresa sus derechos arrebatados mediante el Acto Jurídico materia de nulidad, por lo que

manifiesta haberse visto en la necesidad de interponer la Demanda materia de autos a fin de que se respete su Derecho de Propiedad sobre el bien sublitis, el mismo que señala tener bajo su posesión cumpliendo con sus obligaciones tributarias. Ampara su pretensión en los fundamentos jurídicos indicados en su demanda, relativos a la supuesta Nulidad del Acto Jurídico que se habría configurado en este caso, por las causales de fin ilícito y simulación absoluta contempladas en el artículo 219 numerales 4 y 5 del Código Civil, artículo 140 del mismo cuerpo legal referido a los requisitos de validez del acto Jurídico, así como las demás normas de orden material y procesal que allí se señalan. 3.- Sustanciación del proceso: Que, por Resolución Número Tres de fojas 217 a 219, se admitió la Demanda en vía de Proceso de Conocimiento, corriéndose traslado de la misma conforme a ley, según preavisos y cargos de notificación que corren de folios 220 a 223, no obstante lo cual las Demandadas no cumplieron con contestar la Demanda dentro del plazo legalmente establecido, por lo que mediante resolución número cuatro de fojas 229 y 230 se declaró su rebeldía, saneándose al mismo tiempo la relación procesal y requiriéndose a las partes para que propongan puntos controvertidos. Más adelante, conforme al estado del proceso, se emitió la Resolución número cinco de fojas 240, a través de la cual se fijaron los puntos controvertidos, se calificaron los medios probatorios y finalmente se dispuso el Juzgamiento Anticipado del proceso al ser toda la prueba aportada de carácter documental y no ameritar por tanto la realización de Audiencia de Pruebas, luego de lo cual las partes han tenido la oportunidad de emitir sus alegatos dentro del plazo establecido en el artículo 212 del Código Procesal Civil. En consecuencia, la causa se encuentra expedita para Sentencia, por lo que el Juzgado está procediendo a emitirla; y II.- CONSIDERANDO PRIMERO: Que, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, de tal manera que si la parte demandante no aporta prueba suficiente, la demanda debe ser declarada necesariamente infundada, de conformidad con el artículo 200 del propio cuerpo legal precitado. SEGUNDO: Que, conforme a lo previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y crear certeza en el juzgador respecto de los puntos controvertidos, para que así pueda fundamentar sus decisiones con suficiencia; que asimismo, todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, sin embargo en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisión; teniendo en consideración que las Sentencias tiene como base la apreciación de las pruebas aportadas por las partes, las que deben producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos. TERCERO: Que, en el presente caso, el marco del THEMA PROBANDUM (lo que debe probarse) ha sido establecido a través de los “puntos controvertidos” fijados mediante Resolución número Cinco de fojas doscientos cuarenta y siguientes los cuales son: 1) Determinar la Existencia de la Escritura Pública de Compraventa de inmueble suscrita entre los Demandados DE FÁBRICA SAC (Antes De Fábrica S.A.) e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, por ante la Notaria Carola Cecilia Hidalgo Morán del 7 de diciembre de 2007, así como la Escritura Pública Aclaratoria, suscrita el 16 de abril de 2008; 2) Determinar si, la venta del inmueble sublitis a favor de INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC adolece de vicios que pueden inducir a declarar la Nulidad de dicha Compraventa, que se pretende a través de estos autos por las causales de fin ilícito y simulación absoluta, invocadas por la Parte demandante de acuerdo al artículo 219 numerales 4 y 5 del Código Civil; y 3) De accederse a la Pretensión Principal de Nulidad de acto Jurídico de Compraventa, se determinará si como consecuencia de ello debe accederse a la Pretensión Accesoria de que se declare y disponga la cancelación del asiento C00002 de la Partida Registral Nº 11071683 del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Lima; CUARTO: Que, antes de analizar y resolver sobre el fondo de la controversia, es importante considerar el estado de rebeldía de las Empresas Demandadas, declarada mediante Resolución número cuatro, lo que de conformidad con el artículo 461 del Código Procesal Civil implica asumir presunción relativa de veracidad de los hechos expuestos en la Demanda, esto es que los hechos son presumiblemente ciertos, y que se alcanzará el grado de certeza necesario para estimar la Demanda, en tanto y en cuanto no haya prueba en contrario y que además haya prueba que corrobore la veracidad de dicha presunción inicial;

Nulidad de Acto Jurídico

QUINTO: Con el mérito del testimonio que corre de fojas seis a dieciséis de autos, está debidamente acreditada la existencia de la Escritura Pública de compraventa de inmueble suscrita entre las Demandadas DE FÁBRICA SAC (Antes De Fábrica S.A.) e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, por ante la Notaria Carola Cecilia Hidalgo Morán del 7 de diciembre de 2007, así como la Escritura Pública Aclaratoria, suscrita entre las mismas partes el 16 de abril de 2008. Dicha documentación contiene precisamente el Contrato de Compraventa –objeto de la Demanda de Nulidad materia de autos–, celebrado entre las Demandadas mediante el cual se transfirió en propiedad 90 tiendas, entre las que se encuentra la tienda que la Demandante afirma como suya signada con el número 336 del Block II, Piso 1, conforme se advierte de la relación de bienes objeto de la transferencia, específicamente a fojas ocho; SEXTO: Antes de ingresar al análisis del tema central objeto de controversia, tendiente a determinar si, la venta del inmueble sublitis a favor de INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC adolece de vicios que pueden inducir a declarar la Nulidad de dicha Compraventa, por las causales de fin ilícito y simulación absoluta invocadas por el Demandante, y verificar la probanza o no de dichas causales, resulta pertinente centrar los temas en debate a partir de una perspectiva legal, debiendo recordarse en tal sentido que, de conformidad con lo establecido en los artículos 140 y 141 del Código Civil, el Acto Jurídico es la manifestación de voluntad expresa o tácita destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, y que para su validez se requiere la concurrencia copulativa de: Agente capaz, objeto físico y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad; SÉTIMO: Además, desde una perspectiva doctrinaria –que es más específica pero no contradice la perspectiva legal–, debe considerarse que actualmente predomina la configuración de la estructura del Acto Jurídico bajo la consideración de “elementos”, “presupuestos” y “requisitos”, de tal manera que para la validez del Acto Jurídico se requiere de: 1) Elementos, o sea, declaración de voluntad, causa o finalidad y formalidad, esta última solo si es que la misma fuera esencial o indispensable, o sea en Actos ad solemnitatem; 2) Presupuestos, es decir sujetos y objeto; y 3) Requisitos, que son la capacidad física y legal, posibilidad física o jurídica del objeto, licitud, voluntad que responda a un proceso normal de formación (sin vicios) etc., siendo que en el caso concreto que nos avoca, el Demandante cuestiona lo referido al supuesto fin ilícito y simulación absoluta que no deben estar contenidos en modo alguno en la estructura del Acto Jurídico bajo sanción de nulidad; OCTAVO: Que, de lo expuesto en los considerandos sexto y sétimo que anteceden, puede advertirse que el ordenamiento jurídico, protege la autonomía de la voluntad siempre que esta se oriente a cumplir funciones socialmente razonables y dignas, y que además se inscriba dentro del marco del orden público y buenas costumbres establecidas, pues en caso contrario devienen en actos nulos, de conformidad con las causales establecidas en el artículo 219 del Código Civil, de allí que tenga sentido la Teoría del Acto Jurídico que se ha construido a nivel legal y doctrinario, precisamente para discriminar cuáles son los Actos Jurídicos que merecen tutela y cuáles deben ser invalidados en caso de haber justificación, obviamente sobre la base de prueba certera que acredite la configuración de alguna de las causales de Nulidad del Acto Jurídico previstas por la norma material. NOVENO: Que, en este orden de ideas, para analizar y resolver la presente causa, debe considerarse respecto del supuesto fin ilícito del Acto Jurídico cuya configuración afirma el Demandante, que ello está previsto en el artículo 219 numeral 4 del Código Civil, considerándose que “fin” es una expresión ligada al concepto de “causa” y en tal sentido, esta causal deberá entenderse “como aquel negocio cuya causa, en su aspecto subjetivo, sea ilícita, por contravenir normas que interesan al orden público o las buenas costumbres. Se trata pues, de una causal de nulidad por ausencia del requisito de licitud, aplicable al fin, que constituye uno de los elementos del acto jurídico, según nuestro Código Civil” (Obra “Nulidad del Acto Jurídico”, autor Lizardo Taboada Córdova, p. 83, Editorial Grijley, segunda edición, abril de 2002, Lima-Perú); y en cuanto al supuesto de Simulación Absoluta cuya configuración también afirma el Demandante, ello está previsto en el artículo 219 numeral 5 del propio Código Civil, implicando una supuesta falta de auténtica y real intención de los Demandados, debiendo recordarse que la declaración de voluntad constituye la esencia misma del Acto Jurídico, que sirve para hacer conocible por los demás tal voluntad, y que lo que se protege es evitar la existencia de disconformidad entre lo que las partes declaran (manifestación) y lo que quieren (voluntad genuina o auténtica), pues el Acto Jurídico es una de las fuentes más importantes de derechos y

obligaciones que debe preservarse, y en tal sentido, si no hubo voluntad de celebrarlo sino solo apariencia construida dolosamente con el propósito de engañar o perjudicar a terceros, debe invalidarse; DÉCIMO: Ahora bien, pasando a analizar el material probatorio aportado por el Demandante para acreditar los supuestos fin ilícito y simulación absoluta que señala configurados, debe mencionarse en primer lugar las pruebas ofrecidas en su Demanda contra el Acto Jurídico contenido en la Escritura Pública de compraventa de fecha 7 de diciembre de 2007 y su aclaración del 16 de abril de 2008 que suscribieron las Demandadas. Al respecto, conforme es de verse de autos, el Demandante ha ofrecido como medios probatorios documentales relevantes a dicho tema: 1) La copia legalizada del Contrato de Compraventa celebrado entre DE FÁBRICA S.A. a favor del Demandante DAVID FÉLIX BUSTAMANTE CAYETANO, así como el Acta de entrega y recepción de local, que corren de fojas dieciocho a veinte, documentos fechados respectivamente el 28 de mayo y el 3 de diciembre de 2006 que mantienen su eficacia probatoria al no haberse formulado contra ellos tacha alguna por la propia condición de rebeldía de las Demandadas, ni menos haberse invalidado en vía de acción; 2) Las copias legalizadas de las letras de cambio que la Demandante aceptó al celebrar el referido contrato de compraventa, así como los comprobantes de pago de las letras factoring que se le entregó conforme iba cancelando el precio de venta, en sustitución de las letras de cambio que el acreedor había extraviado, constando este tipo de documentación de fojas veintitrés a noventa y tres con fechas de pago que van desde el año 1996 en que se celebró la compraventa entre las partes, y hasta el año 2008 inclusive, en algunos casos con constancia de protesto y cancelación fuera de los plazos pactados; UNDÉCIMO: De acuerdo al mérito de los medios de prueba que han sido reseñados precedentemente analizados en conjunto, puede verificarse certeramente que a la fecha del 7 de diciembre de 2007, en que las empresas Demandadas celebraron el cuestionado Acto jurídico de Compraventa del bien sublitis a través de la Escritura Pública de fojas seis y siguientes y su aclaración, dicho bien ya no se encontraba en modo alguno dentro de la esfera Jurídico Patrimonial de la vendedora DE FÁBRICA SAC –que a través de dicho Acto declaraba su voluntad de transferir el bien a favor de INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC–, pues esa misma vendedora ya había transferido el bien con mucha anterioridad (el 28 de mayo de 1996) a favor del aquí Demandante DAVID BUSTAMANTE CAYETANO, conforme se advierte del ya referido Contrato privado de fojas dieciocho y diecinueve, en cuya cláusula segunda las Partes expresaron su voluntad de dar “(…) en venta real y enajenación perpetua y definitiva a favor de EL COMPRADOR el Local Comercial que figura en planos con el número 336 (…)”, lo que significa que la transferencia a favor del Demandante quedó perfeccionada en ese mismo momento conforme al principio solus consensus obligat que consagra el artículo 949 del Código Civil, concordante con el artículo 1352 del mismo cuerpo legal, lo que significa que el comprador (ahora Demandante), se convirtió en propietario con el solo consentimiento, debiendo aclararse además que el tema de la cancelación del saldo del precio de venta por el comprador con el pago de las Letras que para el efecto aceptó, es un tema distinto que en el caso planteado aun en caso de incumplimiento no podía enervar el Derecho de Propiedad ya adquirido por el Demandante, tanto más si ante el incumplimiento parcial de pagos incurrido por este, no consta haberse hecho valer por la vendedora la ejecución de hipoteca o Resolución contractual pactadas por las partes a través de las cláusulas cuarta y quinta del referido Contrato de fojas dieciocho y diecinueve; DUODÉCIMO: En dicho contexto, resulta evidente que las Empresas Demandadas dispusieron de un bien ajeno (perteneciente al Demandante), al celebrar el Contrato de Compraventa contenido en la Escritura Pública que se cuestiona a través de estos autos, lo que evidentemente implica la configuración del “Fin ilícito” como causal de Nulidad del Acto Jurídico, por cuanto aprovechando que la propiedad del Demandante no figuraba inscrita en Registros Públicos, la Titular Registral DE FÁBRICA S.A.C. volvió a efectuar indebidamente una segunda venta a favor de su Codemandada INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, lo que incluso quedó inscrito en el Asiento C00002 de la Partida N° 11071683 del Registro de Propiedad Inmueble que consta a fojas noventa y seis, aclarándose que en este caso hubo evidentemente intencionalidad de ambas Contratantes (ahora Demandadas) para perjudicar al Demandante, pues no se podría hacer valer respecto del adquirente el Principio de Buena fe registral, ya que las Demandadas son Empresas totalmente vinculadas entre sí, y tan es así que don BERNHARD JUAN BERENDSOHN BORASINO que aparece suscribiendo la cuestionada Escritura Pública en representación de la compradora INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC en calidad de Gerente General (máximo cargo de administración), había ocupado

Nulidad de Acto Jurídico

antes el mismo cargo en la Empresa vendedora DE FÁBRICA S.A., por lo que es totalmente razonable y coherente asumir que conforme a la diligencia ordinaria requerida, debía saber sobre la verdadera situación de ajenidad del bien objeto de transferencia, aclarándose que los hechos expuestos están debidamente documentados y son verificables con el análisis de la Escritura Pública de fojas seis y siguientes, e información de Registros Públicos que consta en los asientos recaudados a fojas ciento veintidós, ciento treinta y uno y ciento cuarenta y seis. Por dichos fundamentos, aunado a la condición de rebeldía de las Demandadas que han tenido la oportunidad de defenderse y no lo han hecho, se reitera la conclusión de haberse verificado la configuración de la causal de “Fin Ilícito”, y consecuentemente debe estimarse la Demanda, anulándose el Acto Jurídico cuestionado contenido en las ya mencionadas Escrituras Públicas de celebración y aclaración, esto es solo respecto a la tienda signada con el número 336 del Block II, Piso 1; DÉCIMO TERCERO: Por otro lado, en lo que se refiere a la causal de simulación absoluta también invocada para obtener la Nulidad del referido Acto Jurídico cuestionado, la situación es diferente, pues como ya se dijo en el noveno considerando, para su configuración tendría que acreditarse disconformidad entre lo que las partes declaran (manifestación) y lo que quieren (voluntad genuina o auténtica), y que consecuentemente no hubo voluntad de celebrarlo sino solo de aparentar, sin embargo, más allá de los dichos del Demandante, ello no ha sido acreditado en autos con medio de prueba idóneo alguno, no considerándose suficientes las resoluciones de ejecución coactiva de la SUNAT contra la Codemandada DE FÁBRICA S.A. que corren a fojas ciento sesenta y cuatro y ciento sesenta y cinco, para asumir que la cuestionada Compraventa que se cuestiona se hizo para no ser objeto de embargo, cuando ello no ha sido corroborado con otros medios de prueba adecuados que permitan adquirir certeza de dicha simulación; DÉCIMO CUARTO: Habiéndose asumido el criterio de estimar la Pretensión Principal de Nulidad del Contrato de Compraventa celebrado entre las Demandadas DE FÁBRICA SAC e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, contenida en el Testimonio de Escritura Pública de fecha 7 de diciembre de 2007, así como también de la Escritura Pública Aclaratoria de fecha 16 de abril de 2008, solo respecto de la tienda de propiedad de la Demandante signada con el número 336 del Block II, Piso 1, también debe seguir la misma suerte la Pretensión Accesoria de que se declare la cancelación del asiento C00002 de la Partida Registral Número 11071683 del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Lima, criterio que guarda conformidad con el artículo 87 del Código Procesal Civil, y en

consecuencia también debe estimarse este extremo de la Demanda, tanto más si no tiene sentido que se siga publicitando en dicho asiento registral el supuesto derecho de Propiedad de la Codemandada INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC sobre el bien sublitis, cuando el título que le dio origen está siendo anulado a través de la presente Sentencia; DÉCIMO QUINTO: Que, a mayor abundamiento, como se expuso en el octavo considerando, el ordenamiento jurídico protege la autonomía de la voluntad siempre que esta se oriente a cumplir funciones socialmente razonables y dignas, y que además se inscriba dentro del marco del orden público y buenas costumbres establecidas, siendo que en el caso concreto que nos avoca el Demandante ha acreditado la ilicitud en el actuar de las Demandadas, contraviniéndose así la razón de ser de la Autonomía de la voluntad, por lo que se reitera que hay justificación para sancionar el Acto Jurídico de compraventa que se cuestiona declarándolo nulo; DÉCIMO SEXTO: Finalmente, debe condenarse a las Demandadas al pago de costas y costos del Proceso, por ser ellos de cargo de la parte vencida, de conformidad con el artículo 412 del Código Procesal Civil, sin perjuicio de su graduación que deberá responder a las incidencias del Proceso y liquidarse en ejecución de sentencia, conforme al artículo 414 del propio texto legal precitado; En consecuencia, estando a las consideraciones expuestas, y conforme a las normas de orden material y procesal glosadas, impartiendo Justicia a Nombre de la Nación; FALLO: DECLARANDO FUNDADA la DEMANDA de NULIDAD DE ACTO JURÍDICO y NULIDAD de ASIENTO REGISTRAL, interpuesta por don DAVID FÉLIX BUSTAMANTE CAYETANO contra DE FÁBRICA SAC e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC. EN CONSECUENCIA: Primero.- Se declara la Nulidad del Contrato de Compraventa celebrado entre las Demandadas DE FÁBRICA SAC e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC contenida en el Testimonio de Escritura Pública de la Notaria Pública Carola Cecilia Hidalgo Morán de fecha 7 de diciembre de 2007, así como también de la Escritura Pública Aclaratoria celebrada entre las mismas partes y ante la misma Notaria con fecha 16 de abril de 2008, en lo que se refiere a la transferencia de la tienda del Demandante signada con el número 336 del Block II, Piso 1; y Segundo.- Se dispone la cancelación del asiento C00002 de la Partida Registral Número 11071683 del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Lima; con costas y costos. HÁGASE SABER.-

Nulidad de Acto Jurídico

Nota:

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA Programa de Actualización Profesional Firma:

Apellidos y Nombres:

01. ¿En el caso se verifican derechos personales? [SI] [NO] de ser afirmativa la respuesta precíselas y describa las mismas.

02. ¿En el caso se verifican derechos reales? [SI] [NO] de ser afirmativa la respuesta precíselas y describa las mismas.

03. Es aplicable al caso el artículo 949º del Código Civil [SI] [NO] ¿Por qué?

04. Es aplicable al caso el artículo 1529º del Código Civil [SI] [NO] ¿Por qué?

05. Es aplicable al caso el artículo 2016º del Código Civil [SI] [NO] ¿Por qué?

06. Es aplicable al caso el artículo 2022º del Código Civil [SI] [NO] ¿Por qué?

07. ¿En el presente caso se ha dado preferencia a un derecho personal o real? Explique.

08. ¿En el presente caso, cuando se perfeccionó la transferencia del bien inmueble?

09. ¿el comprador actuó de buena fé? [SI] [NO] ¿Por qué?

10. ¿el titular del derecho real actuó de buena fé? [SI] [NO] ¿Por qué?

Derechos Reales y Personales

CAS. 4094-2001 LA LIBERTAD Lima, catorce de mayo del dos mil dos.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa Número cuatro mil noventicuatro – dos mil uno; en Audiencia Pública de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Custodio Juárez Rubio contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad el veintisiete de setiembre del dos mil uno, que Confirmó la apelada de fojas ciento dos su fecha nueve de mayo de ese mismo año que declara infundada la demanda de Tercería de Propiedad interpuesta por el recurrente; con lo demás que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución del catorce de enero del año en curso esta Sala Suprema estimó procedente el recurso por las causales contenidas en los incisos Primero y Segundo del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, esto es por: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material, como sería el artículo dos mil dieciséis del Código Civil, que trata la prioridad registral en el tiempo sólo para derechos de la misma naturaleza; y b) la inaplicación de una norma de derecho material, que vendría a ser el artículo dos mil veintidós del Código Civil en su segunda parte, que trata del principio de oponibilidad mediante el cual la preferencia se determina sólo por la certeza y la fecha en que se constituyeron los derechos sin referencia a la fecha de inscripción, lo que quiere decir que si se tratan de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común; habiendo referido el recurrente para el cargo a), que la tercería se apoya en una Escritura Pública de Compra-Venta del doce de octubre de mil novecientos noventa y tres, la que recién fue inscrita en Registros Públicos el siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve, mientras que la medida cautelar se habría inscrito el diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho; que la aplicación debida del artículo dos mil dieciséis se da cuando se tratan de derechos de la misma naturaleza, o sea cuando se tratan de derechos no incompatibles entre si que resultan inscribibles en el registro pero con la característica de existir una jerarquía o rango según el orden de ingreso en registro; precisa que en el caso los derechos son de distinta naturaleza, al ser la compra-venta un derecho de naturaleza real y el derecho del demandado uno personal; y en cuanto al cargo b), propone como la norma de derecho material aplicable al caso, el segundo párrafo del artículo dos mil veintidós del Código Civil, según el cual “si se tratan de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”, resultando que su compra venta es consensual de acuerdo al artículo mil quinientos veintinueve del Código acotado y que, de conformidad con el artículo novecientos cuarenta y nueve de ese mismo texto legal, la sola obligación de enajenar hace al acreedor propietario de él, razón por la que si bien la compra-venta se inscribió luego de seis años, tal omisión no invalida o quita la eficacia del acto, ni su condición de propietario, al no ser la inscripción constitutiva; agrega que la Sala ha hecho mal en calificar a la Escritura Pública de Compra-Venta como un documento público no fehaciente, al sostener que el mismo no reúne los requisitos de un documento de fecha cierta, cuando el artículo doscientos treinta y cinco del Código Adjetivo en su inciso segundo expresamente señala que la Escritura Pública constituye un documento público y por consiguiente acredita en forma fehaciente su contenido, y al ser un documento público no puede ser calificado como de fecha cierta, ya que ésta sólo rige para documentos privados de acuerdo a lo dispuesto por el artículo doscientos cuarenta y cinco del Código Procesal acotado; CONSIDERANDO: Primero.- Que, de la demanda de fojas treinta y cuatro se advierte que don Custodio Juárez Rubio solicita que se levante la medida de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble signado con los Números ciento veintiséis, ciento veintiocho y ciento treinta de la Calle Guzmán Barrón, Urbanización Palermo, de la ciudad de La Libertad, al ser dicho bien propiedad suya y de su esposa Celia Martínez Caballero, por haberlo adquirido por Minuta de Compra-Venta del dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y tres que fue perfeccionada por Escritura Pública el

doce de octubre de mil novecientos noventa y tres, es decir, con anterioridad al embargo referido que fue materializado el quince de agosto de mil novecientos noventa y ocho e inscrito el dieciocho de agosto del mismo mes y año; Segundo.- Que, el Juez en la sentencia apelada, cuyos argumentos han sido recogidos por la Sala Superior, estableció que la compra-venta en favor del tercerista fue presentada a los Registros Públicos el siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve mientras que la medida cautelar sobre el bien sub litis en favor de Orión Corporación de Crédito Banco se presentó el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y en base a ello indicó que la preferencia en los derechos que otorga el registro favorecen en este caso a la empresa demandada en aplicación del artículo dos mil dieciséis del Código Civil, no habiendo acreditado el actor tener derecho de propiedad oponible y suficiente al derecho inscrito en favor de la parte demandada; Tercero.- Que, el derecho de propiedad que corresponde al tercerista es un derecho real de acuerdo con el artículo ochocientos ochenta y uno del Código Civil y el derecho de la empresa embargante es uno de carácter personal por tratarse del cobro de una suma dineraria, esto es, del cumplimiento de una obligación; Cuarto.- Que, el artículo dos mil veintidós del Código Civil establece que: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone ´esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”; Quinto.- Que, como en el caso que nos ocupa nos encontramos frente a derechos de diferente naturaleza, por un lado uno real y por otro uno personal, resulta de aplicación el segundo párrafo del citado artículo dos mil veintidós, que nos remite al derecho común para la solución de la presente litis; Sexto.- Que, por tal situación no resulta pertinente para dilucidar la presente controversia, lo dispuesto por el artículo dos mil dieciséis citado toda vez que éste se aplica para el primer supuesto de la mencionada norma por estar vinculados los actos, respecto de un mismo inmueble, a derechos de igual naturaleza (derechos reales), en cuyo caso la prioridad en el tiempo de la inscripción sí determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; Sétimo.- Que, siendo aplicables las disposiciones del derecho común, debe estarse a lo normado por los artículos mil quinientos veintinueve y novecientos cuarenta y nueve del acotado Código Civil, según los cuales el tercerista es propietario desde que nació la obligación de enajenar el inmueble sub materia, bastando para efectos de tercería conocer la fecha de transferencia en favor del actor - la que ha sido acreditada por documento público consistente en la copia certificada de la Escritura Pública de Compra-Venta de fojas tres, atendiendo a lo exigido por los artículos quinientos treinta y cinco y doscientos treinta y cinco del Código Adjetivo - y esclarecer si dicha fecha es anterior o no a la inscripción de la medida cautelar, no requiriéndose por tanto que el acto de compraventa haya sido inscrito en Registros Públicos con anterioridad a la inscripción de la medida cautelar, pues conforme a lo ya anotado, es con el consentimiento de las partes con que se perfecciona la transferencia y no con la inscripción registral, la que solo declara derechos mas no los constituye; Octavo.- Que, en consecuencia, habiéndose materializado la medida cautelar de embargo en forma de inscripción con posterioridad a la compra-venta del bien sub materia en favor del tercerista, resulta amparable la pretensión de éste último; Noveno.- Por tales consideraciones y en aplicación del artículo trescientos noventa y seis inciso primero del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento ochenta y tres, su fecha veintisiete del dos mil uno; Actuando en Sede de Instancia REVOCARON la apelada de fojas ciento dos, fechada el nueve de mayo de ese mismo año, que declaró infundada la demanda de Tercería de Propiedad; y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA dicha demanda; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por don Custodio Juárez Rubio con Orión Corporación de Crédito Banco y otros; sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron.

Derechos Reales y Personales

Nota:

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA Programa de Actualización Profesional Firma:

Apellidos y Nombres:

01. ¿Los padres en vida tienen algún límite legal para disponer de sus bienes en favor de sus hijos?.

02. ¿Los hijos anticipados son propietarios del inmueble?.

03. ¿Es nulo el acto de disposición que exceda del límite legal?.

04. ¿Cuándo determinar si hubo exceso?

05. ¿Los hijos no anticipados tienen derecho a la reducción y restitución del valor en exceso o el derecho a la restitución del bien dado en anticipo?

Herencia y Colación

CAS. Nº 427-2005 ANCASH. Lima, veintiocho de marzo de dos mil siete.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS en discordia; con los acompañados; con lo expuesto en el dictamen fiscal; con los Señores Vocales Gazzolo Villata, Pachas Ávalos, Rojas Maraví, Ferreira Vildozola, Salas Medina y Álvarez Guillén; con el voto escrito dejado en Relatoría por los Señores Vocales Pachas Ávalos y Alvarez Guillén, obrantes de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y nueve del presente cuadernillo, de conformidad con lo establecido en el artículo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; con el voto del Señor Vocal Ferreira Vildozola adhiriéndose al voto de los Señores Vocales Gazzolo Villata, Pachas Ávalos y Salas Medina; vista la causa en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que confirmó la apelada que declaró improcedente la demanda interpuesta por don Alfredo Shuan Minaya sobre nulidad del acto jurídico de donación celebrado entre las demandadas con fecha quince de octubre de dos mil dos, así como del testimonio que lo contiene, sin costas ni costos. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución corriente en el cuaderno de casación de fecha veintitrés de mayo de dos mil cinco se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por don Alfredo Shuan Minaya por la causal contenida en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, denunciando la interpretación errónea del artículo 724 del Código Civil. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente, al desarrollar su denuncia, sostiene que se ha interpretado erróneamente el artículo 724 del Código Civil al haberse inobservado el mandato prescrito en el artículo 725 del acotado, pues las instancias no advirtieron que en autos se ha establecido que su madre demandada dispuso de la totalidad de sus bienes a favor de una entidad supuestamente benéfica, sin tenerse en consideración que el actor ostenta la calidad de heredero único y universal o, en su defecto, la condición de hijo de aquélla, por lo que la prohibición de que los padres puedan disponer de la totalidad de sus bienes prevista en el citado artículo 725 tiene como propósito impedir que dejen en orfandad absoluta a sus descendientes. Segundo: Que las instancias de mérito están de acuerdo en que el recurrente carece de interés para solicitar la nulidad del acto jurídico de donación celebrado entre las emplazadas, pues el fundamento en que sustenta su pretensión no está amparado por la ley ya que no advirtió que aún no es heredero legítimo y universal de su madre, como lo sostiene en autos, tratándose de un derecho expectaticio por cuanto sólo tendrá dicha condición cuando su progenitora fallezca, tal como lo dispone el artículo 660 del Código Civil, lo que no ha ocurrido, por tanto, el hecho que dicha emplazada tenga descendientes, quienes a su muerte serán sus herederos, no es motivo para limitarle su derecho de libre disposición sobre sus bienes muebles e inmuebles. Tercero: Que el artículo 724 del Código Civil regula la institución de los herederos forzosos, en tanto que el artículo 725 del acotado establece que el que tiene hijos u otros descendientes puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Cuarto: Que doctrinariamente se concibe a la legítima como una porción o fracción de un conjunto patrimonial del heredero del causante, con prescindencia de si la sucesión es testada o intestada, la que no siempre es parte del conjunto universal que se transmite por herencia ni siempre tiene que ser satisfecha por esta vía porque de hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a título diferente del de heredero. Quinto: Que, cuando la ley impone una restricción a la libre disponibilidad, artículo 723 del código sustantivo, lo que persigue no es tanto prohibir actos de disposición sino aquellos cuyo resultado económico final, que sólo se sabrá al abrirse la sucesión, sea la afectación lesiva de la legítima, pues si se lesiona la ley actúa sobre la voluntad testamentaria o sobre la voluntad de las donaciones hechas en vida para reconducir las disposiciones y distribuciones de forma que la cuota legitimaria quede cubierta. Sexto: Que, por tanto, la legítima no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el testamento, que sería el momento de aplicar la limitación a la capacidad dispositiva, sino sobre el acervo patrimonial imaginario, considerándose como patrimonio calculable para la legítima no sólo el que el causante deja sino todo aquello que hubiera transferido a título de liberalidad, salvo las expresas excepciones legales. Séptimo: Que, en dicho orden, en autos es un hecho aceptado que el recurrente es hijo de la demandada doña Juana Minaya Vargas, pues tal situación no ha sido debatida por ningún sujeto procesal, por lo que tiene la condición de heredero forzoso de su causante, conforme al citado artículo 724, la que adquirirá eficacia a la muerte de

ésta, salvo que medie una causal de desheredación, lo que no se ha acreditado en autos. Octavo: Que, en tal sentido, si bien es cierto el actor tiene un derecho expectaticio respecto a los derechos que le pudieran corresponder en la masa hereditaria de la cujus, también lo es que por su condición de heredero forzoso está facultado para proteger su legítima, pues al no haberse acreditado la existencia de otros bienes de propiedad de su madre resulta razonable asumir que los que fueron objeto del acto jurídico de donación constituyen el acervo patrimonial imaginario que le pudiera corresponder, debiendo precisarse que tampoco se ha demostrado que dichos inmuebles se refieran al tercio de libre disponibilidad de la donante. Noveno: Que, en consecuencia, se ha configurado la causal denunciada, pues siendo el recurrente hijo de la citada demandada y teniendo derecho a legítima sobre los bienes de ésta se arriba a la conclusión de que la libre disponibilidad de aquéllos, dispuesta mediante el negocio jurídico materia de nulidad, afecta el orden público, circunstancia prohibida por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, ya que se ha dispuesto de más del tercio de libre disposición. Décimo: Que, no obstante que las sentencias de mérito contienen un pronunciamiento inhibitorio al haber declarado improcedente la demanda en todos sus extremos, su fundamentación se basa en el análisis de hechos y en la aplicación de normas sustantivas que corresponden a una decisión de fondo, por lo que es factible que este tribunal casatorio se pronuncie en sede de instancia. 4.- DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil; por lo que declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos sesenta y uno, por don Alfredo Shuan Minaya, en consecuencia, nula la de vista de fojas doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco, y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, obrante a fojas ciento noventa y cuatro, que declaró improcedente la demanda, y REFORMÁNDOLA la declararon FUNDADA en todos sus extremos, consecuentemente, se declare nulo el acto jurídico de donación contenido en la escritura pública de fecha quince de octubre de dos mil dos, celebrada por doña Juana Minaya Vargas con la Sociedad de Beneficencia Pública de Huaraz; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Alfredo Shuan Minaya contra doña Juana Minaya Vargas y otra, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y los devolvieron.- SS. GAZZOLO VILLATA, FERREIRA VILDOZOLA, SALAS MEDINA EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES ROJAS MARAVÍ Y ÁLVAREZ GUILLÉN ES COMO SIGUE: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que confirmó la apelada que declaró improcedente la demanda interpuesta por don Alfredo Shuan Minaya sobre nulidad del acto jurídico de donación celebrado entre las demandadas con fecha quince de octubre de dos mil dos, así como del testimonio que lo contiene, sin costas ni costos. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución corriente en el cuaderno de casación de fecha veintitrés de mayo de dos mil cinco se ha declarado procedente el recurso interpuesto por don Alfredo Shuan Minaya por la causal contenida en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, denunciando la interpretación errónea del artículo 724 del Código Civil. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente, al desarrollar su denuncia, sostiene que se ha interpretado erróneamente el artículo 724 del Código Civil al haberse inobservado el mandato prescrito en el artículo 725 del acotado, pues las instancias no advirtieron que en autos se ha establecido que su madre demandada dispuso de la totalidad de sus bienes a favor de una entidad supuestamente benéfica, sin tenerse en consideración que el actor ostenta la calidad de heredero único y universal o, en su defecto, la condición de hijo de aquélla, por lo que la prohibición de que los padres puedan disponer de la totalidad de sus bienes prevista en el citado artículo 725 tiene como propósito impedir que dejen en orfandad absoluta a sus descendientes. Segundo: Que, no se aprecia de la sentencia recurrida que se haya interpretado erróneamente los artículos 724 y 725 del Código Civil, por lo siguiente: i) no puede alegarse nulidad de un acto jurídico celebrado por quien tenía plena disposición de sus bienes en propiedad, sea a modo de donación o por cualquier título previsto por la Ley, salvo las causales previstas en el artículo 219 del mismo Código, y ii) nuestra ley civil concede al eventual legitimario (léase futuro heredero) a denunciar la invalidez de una donación cuando lo que se disponga supera lo que corresponde por testamento. Este derecho es conocido como donación inoficiosa, que está prevista en el artículo 1629 del Código Civil, y

Herencia y Colación

tiene el objetivo de resguardar la legítima y la acción se restringe a la reducción de la herencia, sólo es posible cuando se abra la sucesión con la muerte del causante. En vida el futuro legitimario no tiene más que un derecho eventual sobre los bienes y sus actos conservatorios. Tercero: Que, el ejercicio del derecho de propiedad está restringido sólo por causas determinadas en la Ley y su transmisión por causa de fallecimiento ocurre con la apertura de la sucesión, conforme el artículo 660 del Código Civil. Los artículos 724 y 725 de éste cuerpo legal forman parte de la sección segunda de su libro IV referido ala Sucesión Testamentaria, y legislan el derecho de una persona a disponer por testamento del tercio de libre disposición, que no tiene ninguna relación con la materia demandada. Cuarto: Que, por la consideraciones glosadas, de conformidad con el dictamen fiscal, resulta de aplicación el artículo 397 del Código Procesal

Civil. Quinto: Que, asimismo, debe exonerarse al recurrente del pago de las costas y costos del recurso y de la multa por gozar de auxilio judicial, de conformidad con el artículo 413 del Código Procesal Civil, y en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1223-2003-AA/TC de fecha veinticuatro de junio del dos mil tres. 4.- DECISIÓN: NUESTRO VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos sesenta y uno, por don Alfredo Shuan Minaya contra la resolución de vista de fojas doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco; se EXONERE al recurrente del pago de las costas y costos, y de la multa por gozar de auxilio judicial; se DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Alfredo Shuan Minaya contra doña Juana Minaya Vargas y otra, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y se devuelva.- S. ROJAS MARAVI.

Nota:

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA Programa de Actualización Profesional Firma:

Apellidos y Nombres:

01. ¿Quién(es) debe responder por el daño? ¿Por qué?

02. ¿A quién(es) correspondería una indemnización en el presente caso? ¿Por qué?

03. En el presente caso estamos ante un supuesto de responsabilidad [Subjetiva] [Objetiva] Precise por qué.

04. ¿El Director del Instituto ha incurrido en responsabilidad? [SI] [NO] ¿Por qué?

05. ¿El profesor del curso, ha incurrido en responsabilidad? [SI] [NO] ¿Por qué?

06. ¿En el caso se ha configurado algún supuesto de responsabilidad vicaria? [SI] [NO] ¿Por qué?

07. ¿Existe algún supuesto de fractura causal en el presente caso?

08. ¿Qué daños son los que corresponden indemnizar en el presente caso?

09. Estamos ante un supuesto de Responsabilidad [contractual] [extracontractual] ¿Por qué?

10.

¿Está Ud. de acuerdo con el criterio de los magistrados desarrollado en la presente casación? [SI] [NO] ¿por qué?

Responsabilidad Civil por Accidente de Tránsito

Casación Nº 4299-2006-Arequipa Lima, veinticuatro de abril de dos mil siete.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa número cuatro mil doscientos noventa y nueve guión dos mil seis, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolución: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casación interpuestos por el Instituto Superior Pedro P. Díaz y la Dirección Regional de Educación de Arequipa, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos noventa y seis, su fecha once de agosto de dos mil seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, que confirma la sentencia apelada de fojas setecientos cuarenta y cinco, su fecha ocho de junio de dos mil cinco, que declaró fundada en parte la demanda sobre indemnización por daños y perjuicios interpuesta por Jimmy Rodolfo Ramos Salinas en contra de la Dirección Regional de Educación de Arequipa, Instituto Superior Pedro P. Díaz, Fredy Murillo Romero y Jimy Flores Acosta, y ordenó que los citados demandados paguen en forma solidaria, a favor del demandante, la suma de trescientos mil nuevos soles; con lo demás que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante sendas resoluciones de fecha veinticuatro de noviembre del año próximo pasado, ha estimado procedentes los recursos de casación respecto de las siguientes denuncias: I) Recurso formulado por el Instituto Superior Pedro P. Díaz; por las causales previstas en el inciso 1º del artículo 386 del Código Civil, sustentado en: La aplicación indebida del artículo 1970 del Código Civil, pues sostiene que no incurrió en ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa al haber programado y organizado un viaje de investigación y estudio de la especialidad Agropecuaria, pues ello constituía parte de la formación de los estudiantes; I.b) interpretación errónea del artículo 1981 del Código Civil, aduciendo que la responsabilidad directa corresponde al chofer y la responsabilidad indirecta al dueño del vehículo, y en tal sentido, no tiene la calidad de responsable solidario; y I.c) interpretación errónea del artículo 1985 del Código Civil, pues sostiene que en autos no se ha configurado el nexo de causalidad adecuado en cuanto atañe a su parte, afirmando que no son condiciones equivalentes el hecho de haber autorizado o programado un viaje con el hecho de la negligencia del chofer del vehículo; II) Recurso formulado por la Dirección Regional de Educación de Arequipa; por la causal prevista en el inciso 1º del artículo 386 del Código Procesal Civil, referida a la denuncia de interpretación errónea de los artículos 1981, 1983 y 1985 del Código Civil, sustentado en que de la recurrida se desprende que los profesores implicados en el hecho dañoso y el Jefe del Departamento de Agronomía, se encuentran bajo las órdenes del Director del Instituto Superior Tecnológico Pedro P. Díaz, por lo que no se configuraría la atribución de responsabilidad por daño causado por subordinado, pues el chofer no es subordinado de la recurrente, quien asimismo niega una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido y que sea responsable solidaria, ya que no es su función ejecutar un programa pedagógico del Instituto demandado. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, en el caso sub materia el actor Jimmy Ramos Salinas ha interpuesto demanda de indemnización contra la Dirección Regional de Educación de Arequipa, el Instituto Superior Pedro P. Díaz, Fredy Murillo Romero (propietario del vehículo), y Jimy Flores Acosta (conductor del vehículo), por los daños y perjuicios causados como consecuencia del accidente de tránsito acaecido con fecha treinta de junio del año dos mil, como consecuencia de la volcadura del vehículo de placa de rodaje UH-dos mil ochocientos nueve, que le produjo lesiones graves con el diagnóstico de politraumatizado, amputación de miembro inferior derecho, fractura supracondilea de fémur izquierdo infectado con fijación externa. Segundo.Que, el referido accidente de tránsito se produjo en circunstancias en que el actor conjuntamente con otros pasajeros se encontraban de regreso del viaje de prácticas de curso de la Especialidad de Agropecuaria Formación Magisterial del Instituto Superior Pedro F. Díaz de Arequipa, viaje que fuera autorizado por el Director de dicha institución educativa, Amancio Maraví Bravo mediante Decreto Administrativo 041-2000-DIS-PPD que corre a fojas seiscientos cuarenta y cuatro; habiendo estado la conducción del vehículo a cargo de Jimy Flores Acosta, resultando titular de dicho bien Fredy Murillo Romero. Tercero.- Que, las instancias de mérito han declarado fundada en parte la demanda y ordenado el pago de la indemnización a cargo de la Dirección Regional de Educación de Arequipa, el Instituto Superior Pedro P. Díaz, Fredy Murillo Romero y Jimy Flores Acosta, considerando que se trata de una responsabilidad objetiva

conforme al artículo 1970 del Código Civil, y que existe responsabilidad del conductor del vehículo y del titular del mismo, así como del Instituto Superior Pedro P. Díaz y de la Dirección Regional de Educación porque les corresponde responder por sus dependientes profesores quienes organizaron el viaje de estudios y el director que autorizó el viaje, invocando la responsabilidad vicaria que se encuentra prevista en el artículo 1981 del Código Civil. Cuarto.- Que, el artículo 1970 del Código Civil regula la responsabilidad objetiva, estableciendo que aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. Quinto.- Que, en el caso de la responsabilidad objetiva concurren los elementos de la responsabilidad consistentes en: la ilicitud ("antijuricidad") o la infracción del deber de no dañar; la relación de causalidad, en la cual el artículo 1985 del Código Civil prevé que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido; el daño consistente en el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral; y el factor de atribución, que en el caso de este tipo de responsabilidad está constituido por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa o del uso de un bien de este tipo, no requiriendo en este caso que concurra el dolo o la culpa. Sexto.- Que, en el presente caso existe responsabilidad por parte del chofer del vehículo, quien conducía el mismo, así como existe responsabilidad a cargo del propietario de dicho bien, conforme lo han determinado las instancias de mérito; no habiendo sido ello impugnado por las referidas partes justiciables. Sétimo.- Que, respecto de la responsabilidad a cargo del Instituto Superior Pedro P. Díaz, se tiene que el señor Amancio Maraví Bravo, como Director de dicha institución educativa, autorizó el referido viaje de prácticas de curso de la Especialidad de Agropecuaria - Formación Magisterial hacia el Centro de Frutales Experimentales del Valle del Urubamba - Cusco, mediante Decreto Administrativo 041-2000-DIS-PPD, designando como profesores responsables del viaje al ingeniero Guiulfo Beingolea Castillo y al profesor Augusto Sarmiento Vargas, profesores estables de la Carrera de Agropecuaria del Instituto Superior Pedro P. Díaz.; suscribiéndose el contrato de prestación de servicios para el transporte correspondiente con el último profesor nombrado según aparece de fojas seiscientos cuarenta y uno. Octavo.- Que, conforme se aprecia el director de la referida institución educativa, actuando a nombre de la misma, autorizó el viaje de prácticas de curso de la Especialidad de Agropecuaria - Formación Magisterial hacia el Valle del Urubamba - Cusco, generando con ello un riesgo respecto de todos los estudiantes del grupo de estudio, en particular del demandante, porque las citadas prácticas debían realizarse en un lugar relativamente lejano, lo que conllevaba a su transporte en vehículo, debiendo atribuirse la responsabilidad objetiva por haber generado dicho riesgo, conforme al principio recogido en el artículo 1970 del Código Civil; máxime cuando dicha institución fue quien autorizó al profesor llevar adelante el viaje de estudios, para lo cual el citado docente celebró un contrato de prestación de servicios personales, sin haber exigido previamente las seguridades del caso; existiendo una relación de causalidad con el evento dañoso en relación al riesgo en comento; por lo que no se ha incurrido en la aplicación indebida del artículo 1970 del Código Civil, ni en la interpretación errónea del artículo 1985 del citado Código, como denuncia la citada institución educativa. Noveno.- Que, el artículo 1983 del Código Civil regula el supuesto de la corresponsabilidad en la producción de un evento dañoso a cargo de varios actores, señalando que si son varios responsables, responderán solidariamente; empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al Juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes; y cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, en cuyo caso la coparticipación se hará por partes iguales. Décimo.- Que, la referida norma establece un supuesto de responsabilidad solidaria de varias partes que concurren en la producción de un daño, debiendo responder de manera solidaria frente a la víctima o agraviado, y en las relaciones internas según la gravedad de la falta; resultando que en el presente caso existe una corresponsabilidad del conductor del vehículo, del propietario del mismo, así como de la institución educativa que concurrió en la generación del riesgo; rigiendo por tanto la norma acotada bajo la cual debe responder la citada recurrente, en concordancia con el artículo 1981 del Código Civil respecto de la responsabilidad vicaria que en el presente caso está configurada por el actuar del director y de los profesores que autorizaron y gestionaron el viaje; no habiéndose incurrido en interpretación errónea del artículo 1981 del Código Civil que se denuncia respecto de dicha parte; por lo que el recurso de casación interpuesto por dicha institución educativa deviene en infundado. Undécimo.- Que, en cambio, respecto al recurso de casación

Responsabilidad Civil por Accidente de Tránsito

interpuesto por la Dirección Regional de Educación de Arequipa, se debe tener en cuenta, según se ha señalado anteriormente, que el Instituto Superior Pedro P. Díaz, a través de su director Amancio Maraví Bravo, fue el que autorizó el viaje de prácticas de curso de la Especialidad de Agropecuaria, no habiendo existido por parte de la referida Dirección Regional intervención en el referido acto, pues ella no autoriza dichos viajes ni tampoco ha aprobado el plan curricular que corresponde a la misma institución educativa. Duodécimo.- Que, si bien el director del Instituto Superior Pedro P. Díaz es nombrado mediante resolución administrativa según el artículo 16 del Decreto Supremo 005-94-ED Reglamento General de Institutos y Escuelas Superiores Públicos y Privados-, ello solamente es para efectos de su nombramiento, empero el director tiene la autonomía correspondiente en el ejercicio de sus funciones. Décimo Tercero.- Que, la responsabilidad vicaria a que se refiere el artículo 1981 del Código Civil corresponde a aquél que tenga a otro bajos sus órdenes, y si es que el daño se produjo en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; considerando al respecto la doctrina, como es el caso del comentario que hace el autor argentino Jorge Bustamante Alsina, que para que se configure dicha responsabilidad se requiere la concurrencia de tres elementos: a) una relación de dependencia en la que el autor del daño haya dependido para obrar de la autorización del principal; b) el ejercicio de la función, en la que se responde por los daños que cause el subordinado que tengan relación con la función encomendada; y, c) el acto ilícito del subordinado, es decir, que es necesario que el subordinado sea él mismo responsable. (Bustamante Alsina, Jorge: "Teoría General de la Responsabilidad Civil". Segunda Edición actualizada. Abeledo Perrot- Buenos Aires, mil novecientos noventa y nueve, páginas trescientos treinta y siete - trescientos treinta y cuatro). Décimo Cuarto.- Que, en el caso de autos, el nombramiento del director por parte de la Dirección Regional de Educación ha sido para efectos de su designación, pero no puede considerarse que hubiera existido una relación de dependencia funcional porque en el ejercicio de sus funciones la referida persona tiene la autonomía del caso, no habiéndose configurado en este sentido la relación de dependencia funcional exigida ni que el actuar a cargo del director que autorizó el viaje haya formado parte de una función encomendada; por lo que en este sentido no existe responsabilidad a cargo de la Dirección Regional de Educación. Décimo Quinto.- Que, en consecuencia, las instancias de mérito han incurrido en interpretación errónea del artículo 1981 del Código Civil, al haber incluido como responsable a la referida entidad, basándose solamente en una situación de nombramiento, sin tener en cuenta la dependencia funcional; por lo que también se ha incurrido en interpretación errónea del artículo

1983 del Código Civil respecto de dicha parte, toda vez que la misma no resulta responsable en el evento dañoso. Décimo Sexto.- Que, finalmente, no resulta amparable el citado recurso por la causal de interpretación errónea del artículo 1985 del Código Civil, toda vez que la existencia de relación de causalidad adecuada exigida por la norma acotada está basada en la relación que debe existir entre la acción u omisión y el evento dañoso, supuesto distinto a la responsabilidad vicaria a que se refiere el artículo 1981 del Código Civil, por el actuar del dependiente que se analiza bajo los parámetros de esta norma y no de la norma invocada. Décimo Sétimo.Que, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto por el Instituto Superior Pedro P. Díaz deviene en infundado; resultando amparable el recurso de casación interpuesto por la Dirección Regional de Educación de Arequipa, por las causales de interpretación errónea de los artículos 1981 y 1983 del Código Civil; correspondiendo en este sentido actuar como sede de instancia, y declarar infundada la demanda interpuesta respecto de dicha parte por las consideraciones señaladas. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones, de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo y en aplicación de los artículos 396 inciso 1º y 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Instituto Superior Pedro P. Díaz, obrante a fojas novecientos veintidós; FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Dirección Regional de Educación de Arequipa obrante a fojas novecientos trece, en consecuencia, decidieron CASAR la sentencia de vista de fojas ochocientos noventa y seis, su fecha once de agosto de dos mil seis, en el extremo que, confirmando la sentencia apelada de fojas setecientos cuarenta y cinco, su fecha ocho de junio de dos mil cinco, declara Fundada en parte la demanda de indemnización contra la Dirección Regional de Educación de Arequipa. b) Actuando como sede de instancia: REVOCARON dicho extremo de la sentencia apelada y, REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA la demanda en cuanto se refiere a la Dirección Regional de Educación de Arequipa; en los seguidos por don Jimmy Rodolfo Ramos Salinas, sobre indemnización por daños y perjuicios. c) CONDENARON al recurrente Instituto Superior Pedro P. Díaz al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal. d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.SS. VASQUEZ VEJARANO, CARRION LUGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA.

Responsabilidad Civil por Accidente de Tránsito

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