Derecho Civil. La Prueba

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DERECHO CIVIL III

LA PRUEBA

Todos los derechos que una persona afirma tener necesitan ser probados para su existencia, ya que para algunos lo que no se prueba no existe. Esto se prueba al tribunal, al juez, a quien se debe convencer de lo dicho, ya que esta es una finalidad de la prueba propiamente tal. Lo que alegan las partes son hechos, los cuales deben ser probados. Los hechos se califican jurídicamente, y por lo general esto se realiza de forma distinta entre una y otra parte; de igual forma esto no tiene mucha importancia ya que quien declara el derecho es el juez. Por ende lo ideal es que la calificación de una parte se asimile a lo que declara el propio tribunal, existiendo así una buena preparación. Al probar los hechos se va a probar el éxito o el fracaso de una acción judicial (en principio todo debe probarse). Artículo 1698, inciso 1° del CC: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Esta es una regla universal aplicable a todas las ramas del derecho. La palabra prueba, como vocablo que es tiene varias acepciones, tales como: a. Demostrar la veracidad de algo. b. Medios de prueba, esto es, los elementos que contempla el legislador que permiten probar los hechos (Derecho Procesal). Desde este punto de vista los medios de prueba son bastante generales, ya que en el campo del Derecho de Familia, Derecho Penal, u otros, los medios de prueba son todos los imaginables, ya que se puede probar los hechos a través de cualquier medio de convicción (video, audio, etc.), lo que no ocurre en materia civil, ya que en este caso solamente existen algunas herramientas procesales que sirven como medios de prueba, tales como los instrumentos, inspección personal del tribunal, absolución de posiciones, entre otros. 1

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Artículo 1698, inciso 2° del CC: “Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez”. c. La forma de cómo se acreditan los hechos, es decir, de qué manera se puede lograr la verdad de lo afirmado, encontrando tanto la prueba crítica como la prueba histórica, buscando esta última, reproducir lo que ocurrió, mientras que la primera busca establecer un hecho a través de un análisis lógico, como es el entendimiento y razonamiento. Por ejemplo la prueba de testigos, quienes en juicio narrarán lo que ellos apreciaron, y el juez reproducirá un hecho ya acaecido. Como elemento crítico podemos apreciarla en la prueba de presunciones, en que de un hecho conocido se busca determinar un hecho desconocido. d. Respecto del resultado o el efecto de la decisión del juez, ya que este al rechazar una acción, significa que la parte que presenta el escrito, tal como la demanda, no probó lo que corresponde.

El campo de aplicación de la prueba es universal, ya que se aplica a todas las ramas del derecho. Respecto al objeto de la misma, este es probar hechos, ya que el derecho no requiere ser probado debido a que la ley se presume conocida por todos. En materia civil siempre tendremos una parte demandante y otra parte demandada, debiendo probar los hechos quien alega la anormalidad de las cosas (hechos contrarios al orden normal de las cosas). Esto es conocido como el onus probandi, siendo el deber de probar una carga, lo cual no se debe confundir con el término obligación, ya que en este caso una persona tiene un derecho sobre otra (vínculo jurídico entre acreedor y deudor); mientras que en la carga solamente existe un deber para con la misma persona, ya que si el prueba le irá como espera (por ejemplo un recurso de apelación, ya que si no se apela la persona es quien pierde su derecho).

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Los autores han tratado de buscar un acuerdo acerca de a quien pesa la carga de la prueba, distinguiendo entre hechos: a. Constitutivos: Son aquellos que constituyen una situación jurídica nueva, y los debe probar el demandante. b. Extintivos: Son situaciones jurídicas que caducan con el paso del tiempo, los cuales deben ser probados por el demandado. c. Impeditivos: Debe probarlos el demandado. d. Modificativos: Quien tiene que probar estos hechos es el demandante.

No todos los hechos se tienen que probar, ya que la prueba tiene por finalidad demostrar la finalidad de un hecho, por ejemplo: a. Los hechos no controvertidos: En los hechos reconocidos por las partes o en donde hay acuerdo, no necesita existir prueba. Tampoco los hechos insustanciales ni impertinentes. Artículo 318, inciso 1° del CPC: “Concluídos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer”, inciso 2°: “Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”. Un acto jurídico regulado por normas de orden público siempre debe ser probado (por ejemplo en Derecho Tributario). En el campo del derecho privado de igual forma existen normas de orden público, tal y como el Derecho de Familia. b. Los hechos públicos o notorios: (De pública notoriedad). En principio fue creado por la doctrina, pero hoy en día existe un artículo que lo reconoce, el cual es el artículo 89 del CPC: “Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la 3

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cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución”. No se necesita probar ya que es generalmente conocido por las personas. Esta pública notoriedad excluye a los hechos privados, porque podría el juez conocer de gran forma los hechos (por ejemplo ser testigo de un accidente y no contar el hecho). c. Los hechos constatados a través de la inspección personal del tribunal: Por ejemplo el juez aprecia un desvío de aguas de un predio en favor de otro, esto no debe ser probado. d. Las presunciones de derecho: Eliminan la prueba, ya que justamente no admiten prueba en contrario. Artículo 2327 del CC: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Artículo 76, inciso 1° el CC: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:”, inciso 2°: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. Respecto a las presunciones simplemente legales, estas deben probarse, alterando el onus probandi. e. Derecho extranjero: No se debe probar cuando ha sido incorporado a través de la ratificación. Artículo 17, inciso 1° del CC: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”, inciso 2°: “La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.

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f. Costumbre: Tiene que ser probada; de hecho, para que opere la costumbre regularmente las partes la deben invocar, debiendo probar quien la fundamenta. No obstante hay que distinguir si es:  Costumbre civil: Se puede probar por cualquier medio probatorio. Solo puede invocarse cuando la ley se remite a ella. Artículo 2117, inciso 1° del CC: “El mandato puede ser gratuito o remunerado”, inciso 2°: “La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”. Artículo 1940, inciso 1° del CC: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas”, inciso 2°: “Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”.  Costumbre mercantil: El Código de Comercio indica las dos posibilidades de probar este tipo de costumbre; una posibilidad es a través de 3 escrituras públicas referidas al mismo hecho, y la otra probar a través de 2 sentencias firmes, dictadas por los tribunales superiores de justicia. En esta materia comercial, puede invocarse en silencio de la ley. g. Los hechos negativos: Desde un punto de vista filosófico, la nada no puede probarse; pero un hecho negativo podrá probarse desde el lado opuesto.

Medios de prueba de nuestro ordenamiento jurídico: Respecto de los sistemas probatorios existentes en el mundo, estos se clasifican clásicamente en 3: a. Sistema cerrado: Es aquel en que la ley le indica al juez el valor de cada medio probatorio. 5

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b. Sistema abierto: (De libre apreciación de la prueba). En este caso se deposita la mayor confianza en el juez, resolviendo este en conciencia. Es un sistema discrecional de prueba, no arbitrario. c. Sistema mixto: Es aquel en que existe cierta libertad, pero esta tiene sus limitaciones, y es que los argumentos que tiene que dar deben ser convincentes. Se vincula al mecanismo de la sana crítica, la cual significa que los hechos que se establecen en un juicio tienen que obedecer a uno de los siguientes parámetros:  Conocimientos científicamente afianzados: Es el menos discutido por la doctrina.  Reglas de la lógica tradicional. Se vincula a ciertos principios (por ejemplo principio de identidad o el principio de contradicción).  Máximas de la experiencia: Es aquello que se acostumbra a hacer en un determinado lugar, época o tiempo. Artículo 425 del CPC: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica”.

En el Derecho Chileno está cobrando gran aplicación el sistema mixto a través de la sana crítica, salvo en materia de Procedimiento Civil en que prima la prueba legal o tasada, citando por ejemplo el artículo 384 del CPC: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:” 1. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426. 2. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba de contrario. 3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo 6

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que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas de proceso. 4. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número. 5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho. 6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

Respecto a la prueba en conciencia existe una norma de rango constitucional, establecida en el artículo 19 de la CPC: “La Constitución asegura a todas las personas”, N°7, inciso 1°: “El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”, inciso 2°: “En consecuencia:”, letra I: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”. Que se aprecie en conciencia significa que no se pueden presentar recursos en contra. Dentro de las clasificaciones de la prueba encontramos: a. Prueba preconstituida: Se refiere a que existe un hecho probatorio de antemano para probar un hecho. Existe una presunción de veracidad 7

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de lo que señala el documento, el cual debe ser suscrito ante un ministro de fe, por ende no existe este tipo de prueba respecto a los instrumentos privados. b. Prueba no constituida: No existía un hecho probatorio anterior. c. Medio probatorio que hace plena prueba: Solamente existen 2:  Inspección personal del tribunal. Artículo 408 del CPC: “La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación”.  Confesión de parte: Hace plena prueba. d. Medio probatorio que constituye semi prueba: Se requiere otro documento ya que por sí solo no basta.

MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR

Esta materia se regula tanto en el Código Civil como en el código de Procedimiento Civil.

INSTRUMENTOS O DOCUMENTOS Son el soporte material en que queda constancia alguna declaración de voluntad (un papel, una piedra, un CD, etc). Es por esto que el concepto documento está referido a cualquier cosa en que aparezca una manifestación de voluntad. Podemos clasificarlos en: a. Documentos públicos: En estos interviene un tercero que tiene el carácter de autoridad pública, dejando constancia de un hecho. El Estado confía en lo que constata dicha autoridad, calificando como verdadero lo que en el documento aparece (tiene el carácter de 8

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ministro de fe). Dentro de este tipo de documentos la escritura pública es la que tiene mayor regulación. b. Documentos privados: No interviene tercero alguno, y si interviniese no posee el carácter de autoridad pública. Dentro de estos debemos hacer una sub clasificación, señalando a que su valor probatorio no es el mismo, encontrando entre aquellos:  Otorgados por las partes: Si no es impugnado, se produce el reconocimiento del instrumento privado. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito. Por esto, el valor probatorio de este documento privado pasa a ser el mismo que el de una escritura pública.  Emanados de terceros: Si se impugna dicho documento pierde valor probatorio. Ahora, si éste no se impugna, no le da el mismo valor que una escritura pública, si no que se entiende aceptado y puede servir para una presunción judicial.

1. Documentos públicos: Quien quiere restar valor a un documento público debe probarlo; en caso contrario, lo que fue sostenido por dicha parte no tiene valor. Respecto a los instrumentos privados, si una persona alega que el mismo no es auténtico, este instrumento pierde valor probatorio por la sola impugnación (no se requiere probar). Por ende para que el instrumento privado tenga valor debe probar su veracidad, no valiendo por sí solo. Artículo 403 del COT: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”. Hay instrumentos públicos que se otorgan por vía de solemnidad, así como también existen otros que se otorgan por vía de prueba. Instrumento público e instrumento auténtico son lo mismo.

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Artículo 1699, inciso 1° del CC: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”. En la escritura pública interviene siempre un Notario Público, o un Oficial del Registro Civil en los casos en que no hay un Notario propiamente tal. Para que sea escritura pública, esta debe ser protocolizada para así ser considerada como tal, ya que si esto no se realiza no adquiere dicho carácter, no obstante tenga su apariencia. Artículo 1699, inciso 2° del CC: “Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”. La protocolización, como elemento esencial que es, corresponde a que en la matriz se incorpora a un archivador. La ley obliga al Notario a empastar las escrituras públicas en 2 casos: a. Cada dos meses. b. Antes de dichos meses, y una vez que se completen 500 fojas.

La ley además contempla que pasados 80 años desde la protocolización, el Notario debe llevarlos al Archivo Nacional en Santiago, los cuales quedan ahí de forma definitiva. Por ende, la escritura pública debe estar protocolizada. De igual forma podemos señalar que también se pueden protocolizar los instrumentos privados (por ejemplo los testamentos). Desde el momento en que se protocoliza, este documento privado adquiere fecha cierta. Artículo 1700, inciso 1° del CC: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”. En el inciso primero podemos señalar que no es lo mismo la forma que el fondo del instrumento público; al notario le consta lo que dicen las partes (la forma), no los detalles (el fondo). Respecto a este instrumento, la fecha expresada en él hace plena prueba (el COT de igual forma agrega que la hora hace plena prueba); si falta la fecha no es escritura pública, ya que de igual 10

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forma es un elemento de la esencia. Otro aspecto, referente al otorgamiento del acto jurídico, también hace plena prueba. Respecto a lo manifestado por las partes u otorgantes debemos hacer una clasificación entre: a. Declaraciones dispositivas: Son aquellas que tienen que ver con el objeto del acto jurídico; son aspectos principales del mismo. Su valor probatorio es que hacen pleno valor para las partes. b. Declaraciones enunciativas: Tienen que ver con aspectos secundarios, los cuales no tienen relevancia y que incluso pueden haberse omitido. Tienen menos valor que las declaraciones dispositivas al ser elementos secundarios; pero estas podrían transformarse en confesiones extrajudiciales.

Dice relación con esto el artículo 1876, inciso 2° del CC: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. Si se declara que se pagó el precio, esto no puede desconocerse. Esto tiene que ver con la teoría de los actos propios, la cual postula que una persona puede cuestionar todo lo demás, salvo lo de ella misma. Artículo 1700, inciso 2° del CC: “Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular”. Se presumen verdaderas las declaraciones de los otorgantes, por tanto no pueden cambiar de parecer con posterioridad. Para que este instrumento público tenga el carácter de tal, además debe ser otorgado ante un funcionario competente, dividiendo esta última en: a. Competencia material: En cuanto a la materia. Artículo 401 del COT: “Son funciones de los notarios:”

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1. Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes. 2. Levantar inventarios solemnes. 3. Efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles. 4. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se les solicitaren. 5. Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas, para los efectos que la ley o reglamento de ellas lo exigieren. 6. En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios. 7. Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen. 8. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros. 9. Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen. 10.Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste. 11.Las demás que les encomienden las leyes. b. Competencia territorial: Los Notarios deben ejercer sus funciones dentro de su territorio.

Además, otro requisito de los instrumentos públicos, es que deben respetarse las solemnidades legales. Esto significa que dicho instrumento debe cumplir con las formas que la ley contempla. Artículo 404, inciso 1° del COT: “Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrán emplearse 12

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abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco”, inciso 2°: “Podrán emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte”, inciso 3°: “El notario deberá inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura pública o de sus copias”. Artículo 405, inciso 1° del COT: “Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país”, inciso 2°: “Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes”, inciso 3°: “El reglamento fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias”. Respecto a los instrumentos públicos otorgados en el extranjero, para que dicho documento tenga valor en Chile debe cumplir con un trámite denominado legalización, la cual consiste en acreditar la autenticidad del instrumento público, es decir, que efectivamente quien aparece suscribiendo dicho documento como ministro de fe tiene la calidad de tal. Es el Ministro de Justicia quien lleva un registro de los sellos y firmas de los Notarios, lo cual implica poder corroborar que un Notario certificó efectivamente la autenticidad de un documento. Si existe un instrumento público legalizado, pero suscrito en otro idioma, este debe ser traducido a través de un perito, el cual es otro medio de prueba.

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Conversión del instrumento público: Consiste en la transformación del instrumento público. Artículo 1701, inciso 1° del CC: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”, inciso 2°: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”. Cuando el acto jurídico no se exige por vía de solemnidad, cualquier efecto del instrumento pasa a ser de un instrumento privado ya que se transforma. Conforme a los instrumentos privados, para acompañarlos en juicio hay que distinguir si se hace: a. Con conocimiento bajo apercibimiento del CPC. b. Con citación.

Cualquier documento deja constancia de una declaración de voluntad, y esta se rubrica a través de la firma. Se entiende que todos los documentos privados en principio, sean de parte o de terceros, siempre deben ser rubricados; y es por eso que la jurisprudencia ha establecido esto como requisito para poder tener valor en juicio. Artículo 1702 del CC: “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”. Son aquellos presentados por las partes, mandados a tener por reconocidos y así se produce. Distinguimos entre: a. Falsedad: Puede ser tanto material como sustancial. b. Falta de integridad: Se refiere a que al documento le faltan piezas. 14

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Artículo 1703 del CC: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”. Respecto de la fecha hay que diferenciar si se trata de los otorgantes o de terceros; respecto de los primeros, hace plena prueba, y respecto de los segundos, no tiene fecha cierta ese documento salvo en 4 ocasiones: 1. 2. 3. 4.

Cuando fallece alguno de los otorgantes. Cuando se protocoliza. Cuando se presenta en un juicio. Cuando el documento privado es inventariado; inventariar significa describir el estado de ciertas personas o documentos (actividad notarial).

2. Instrumentos privados: Pueden ser originales o copias; además pueden provenir de terceros o de las partes. Estos últimos pueden alcanzar mayor valor que aquellos emanados de terceros; un instrumento que proviene de terceros, emanado de copia, tiene menor valor que uno original. Que hacen plena prueba se denomina a aquellos que emanan de las partes, un instrumento se reconoce cuando la persona que lo puede impugnar lo hace suyo expresamente, o cuando en una instancia judicial se hace valer el instrumento y la persona no lo objeta. Es importante señalar que cuando se reconoce un instrumento se público o privado es de carácter íntegro, se reconoce completamente de principio a fin, tanto en lo que lo beneficia como en lo que lo perjudica. Cuando un instrumento privado, original y no reconocido es impugnado por falsedad por ejemplo, pierde todo valor probatorio; es como si nunca se hubiese llevado un documento.

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Cuando se trata de un instrumento emanado de terceros también se puede impugnar por falsedad, pero cuando no se impugna aquí no hay reconocimiento, sino que si el documento de tercero se impugna y por una causal contemplada por la ley, se dice que el instrumento no tiene valor. Pero si no se impugna no se puede decir que por sí solo tenga valor, por tanto se necesita de otros medios para que sea pleno, así que solo el instrumento puede servir de base a una presunción. Cuando emana de terceros y es copia no tiene ningún valor y tampoco sirve de base para una presunción. Artículo 1704 del CC: “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable”. En materia civil no tienen mucha importancia los asientos, pero en materia comercial si lo tienen. Artículo 1705, inciso 1° del CC: “La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor”, inciso 2°: “Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor”, inciso 3°: “Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable”. Hay cláusulas enunciativas que no tienen relación directa con el acto jurídico, pero si hay cláusulas que la tienen, y en estos casos el legislador las trata como una cláusula dispositiva. Artículo 1707, inciso 1° del CC: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros”, inciso 2°: “Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al 16

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margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”. Por contraescritura se entiende que hay más de dos escrituras, y en el segundo documento las partes dicen la verdad, de lo que estaba mal en la primera. Se puede hacer una contraescritura de una escritura pública siempre y cuando se deje constancia al margen de la escritura posterior. Si es un instrumento público el primero, no se puede dejar sin efecto si es una contraescritura privada, pero si se puede hacer por el criterio de a contrario sensu. Artículo 1708 del CC: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Artículo 1709, inciso 1° del CC: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”, inciso 2°: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”, inciso 3°: “No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”. Podríamos decir que consagra el acto jurídico que es redactado por escrito. Este articulo dice que no se puede probar por testigos la entrega de la cosa que supere las 2 UTM, sino que deberá hacerse por escrito o sino el juez no lo aceptará; no así las confesiones que pueden hacerse sin importar la cantidad establecida como limitación a la testimonial. Excepción a este articulo lo podemos encontrar en el artículo 2175 del CC: “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”. 17

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Artículo 1711, inciso 1° del CC: “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”, inciso 2°: “Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia”, inciso 3°: “Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales”. Consagra la institución de prueba por escrito; es un complemento de lo que está redactado en minuta, pudiendo ser un recibo, una hoja de cuaderno en donde se deja constancia de la entrega de dinero, puede ser una boleta del transporte del gasto que se produjo para entregar la cosa, etc. Son actos que prueban aspectos del contrato, no para probar el contrato en sí. En estos casos, si bien no hay un acto jurídico por escrito, hay un principio de prueba por escrito, por lo tanto cuando hay un principio de prueba por escrito aquí no opera el artículo 1709 del CC ya que puede probarse por testigos, sea cual sea el valor de la cosa. Esto de las 2 UTM es aplicado en materia civil, no así en materia mercantil, ya que aquí cualquier acto puede ser probado por medio de testigos independientemente la cantidad. Cualquier contrato que entregue una cosa de más de 2 UTM produce indiferencia en si es instrumento privado o público. Por ende, la fecha que aparece en los instrumentos privados no tiene valor respecto de terceros, si no cuando concurre alguna de las circunstancias ya mencionadas. La falsedad de no tener testigos puede ser tanto física como moral; esta última es más difícil o compleja de probar. Respecto del ejemplo del pagaré el artículo 1711 del CC, en materia mercantil existen instrumentos privados que la ley privilegia dándole carácter de título 18

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ejecutivo, como ocurre con las facturas, cheques, pagarés y letras de cambio. Las facturas y cheques requieren una acción previa como notificación de la primera, y protesto del segundo para así tener mérito ejecutivo.

PRESUNCIONES JUDICIALES

Las presunciones pueden tener 3 orígenes: 1. La ley, ya sea como presunción de derecho. 2. La ley, como presunción simplemente legal. 3. El juez.

Al haber una presunción de derecho, señalamos que esta es una institución que no permite la prueba, y en caso de existir prueba esa sería inocua, no teniendo valor; ahora y respecto a las presunciones simplemente legales, son una herramienta jurídica que altera el onus probandi, alterando la regla general, y el peso de la prueba es cambiado por el legislador. Respecto a la presunción judicial, la cual podríamos señalar como el único medio probatorio, es aquella que establece el juez en la sentencia. Este medio probatorio no es necesario que sea invocado por las partes ya que nace del raciocinio del juez. Este es el único medio en que existen pruebas indirectas, no así directas. Así también podemos señalar que el legislador las menciona en el artículo 426, inciso 1° del CPC: “Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil”, inciso 2°: “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”.

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Artículo 1712, inciso 1° del CPC: “Las presunciones son legales o judiciales”, inciso 2°: “Las legales se reglan por el artículo 47”, inciso 3°: “Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes”.

CONFESIÓN JUDICIAL

Son las que se prestan en la tramitación del juicio, se regula en el CPC y también admiten una clasificación: a. Confesiones voluntarias o espontáneas: A su vez admite una sub clasificación:  Expresa: Es aquella en que la parte demandada o las partes lo hacen de manera escrita y expresa donde surge la controversia del juicio, comenzando con la demanda y con la contestación de la demanda, y en el juicio ordinario también la réplica y la duplica. Este no es medio probatorio, más bien los excluye.  Tácita: El silencio del demandado supone un reconocimiento tácito. b. Confesiones forzadas: También conocida como confesión provocada, que es la que más regula el Código Civil, ya que esta se hace dentro de la tramitación del juicio, incluso se puede pedir en 2 oportunidades, tanto en la notificación de la demanda y pasado el termino probatorio, y después en segunda instancia antes de la vista en causa. Se tiene que solicitar esta confesión judicial a través de la absolución de posiciones, que se llama así porque el que pide la provocación de esta prueba debe acompañar un sobre sellado donde debe contener preguntas, y estas se pueden hacer de manera interrogativa o de manera afirmativa; ejemplo de pregunta interrogativa: ¿Usted celebró un contrato conmigo a tal hora y tal día?; o afirmativa ¿Es cierto que usted celebró este contrato conmigo?. Es más conveniente hacer las preguntas en forma afirmativa, porque si el demandado no contesta se entiende que ese silencio constituye afirmación. La confesión del 20

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absolvente, ya sea en silencio o no, se constituye de plena prueba. En el ámbito civil tiene plena aplicación respecto del derecho privado. No todos los hechos pueden probarse por este medio, como por ejemplo en Derecho de Familia y Derecho Laboral; en el ámbito privado (el interés que prima es monetario, patrimonial) si tiene plena aplicación la absolución de posiciones, así como también en el ámbito mercantil.

Articulo 1713 CC: “La confesión que alguno hiciere en juicio por si, o por medio de apoderado especial, o de representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito, salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1° y los demás que las leyes exceptúen. No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de hecho”. Artículo 1714 CC: “Sobre el juramento deferido por el juez o por una de las partes a la otra y sobre la inspección personal del juez, se estará a los dispuesto en el código de enjuiciamiento.” Respecto a la inspección personal significa que el juez para acreditar un hecho tiene ante su presencia de forma inmediata el hecho o la cosa a probar. En algunos casos es imperativa esta norma de inspección personal, como lo es en el caso de amparo de agua, le están quitando el derecho de agua a la persona demandada o amparada, y se le dice al juez que se constituya en el lugar donde se produjo la situación de hecho para que el mismo lo vea; y la denuncia de una obra ruinosa, se considera como un interdicto posesorio, aquí cualquier persona denuncia la situación y el juez debe acudir al lugar a constatar los hechos. Respecto a la confesión extrajudicial, no es necesaria la tramitación de un juicio, pueden darse en cualquier momento. Ahora y respecto de las confesiones judiciales, estas las regula en el CPC.

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Los derechos personales podemos analizarlos desde el punto de vista del acreedor y el deudor. Respecto del primero podemos señalar que es el titular del derecho, quien puede exigir el cumplimiento de una prestación por parte de otro, consistente en dar, hacer o no hacer. Si miramos esta obligación desde el punto de vista del deudor, quien también es llamado obligado, nace la interrogante de por qué se obliga. No puede haber acreedor sin deudor, ni deudor sin acreedor. Tal es esto que existen obligaciones que se extinguen al unificarse ambas calidades de la persona (el acreedor pasa a ser deudor de su deuda; existiendo la confusión, modo de extinguir las obligaciones). El patrimonio se compone tanto de derechos reales como personales, pero de igual forma encontramos las obligaciones. Para comparar ambos derechos, podemos señalar: 1. Artículo 577, inciso 2° del CC: “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”. Existe además el derecho de aprovechamiento de agua y explotación minera (leyes especiales). Estos son los únicos derechos reales existentes en nuestro Código Civil. Mientras que los derechos personales no pueden ser fijados ya que existe el principio de la libertad contractual y autonomía de la voluntad, pudiendo las partes hacer todo salvo lo prohibido. Artículo 578 del CC: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”. 22

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2. Los derechos personales son derechos relativos, es decir, el titular puede hacer exigible ese derecho solo de ciertas personas, es decir, el deudor o deudores. En cambio los derechos reales son absolutos ya que su titular puede perseguir a cualquiera persona cuando su derecho ha sido vulnerado o infringido. 3. El derecho real por ser absoluto genera o permite ejercer una acción real, la cual tiene una característica que no tienen las acciones personales, que es el derecho de persecución. Este derecho no lo tiene el titular del derecho personal, ya que este solo puede exigir la conducta al deudor. 4. En el caso de los derechos personales el deudor u obligado debe realizar a favor del acreedor una determinada prestación que puede ser dar, hacer o no hacer algo. En cambio y respecto de los derechos reales, existe un vínculo entre el titular del derecho y el resto de las personas, las cuales tienen un deber de abstención frente al titular de dicho derecho.

Elementos de los derechos personales: 1. Existencia de 2 sujetos: Acreedor y deudor. 2. Vínculo jurídico: Es una atadura o forma en que se vincula el deudor al acreedor, ya que es él quien tiene la carga. Encontramos la palabra ob – ligare, es decir, cuando se crea el vínculo ya no se puede deshacer fácilmente, quedando el deudor “preso” de este vínculo. Artículo 1545 del CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Es una ley tanto para el acreedor y para el deudor; esto significa que el vínculo una vez perfecto el contrato, es tan fuerte como el de cualquier ciudadano con la ley. 3. Objeto de la obligación: El objeto es conocido también como la prestación que debe hacer el deudor al acreedor, o mirado desde otro punto de vista, es la prestación que el acreedor puede exigir al deudor, 23

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consistente en dar, hacer o no hacer. Esto permite determinar si ese objeto es prohibido o no por nuestro derecho. El objeto debe ser lícito. Artículo 1437 del CC: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”. Este artículo nos indica que en Chile solamente existen 5 fuentes de las obligaciones, es decir, la categoría de deudor se puede tener por alguna de las siguientes fuentes: 1. 2. 3. 4. 5.

Contratos. Cuasicontratos. Delitos civiles. Cuasidelitos civiles. Ley.

Respecto a los delitos y cuasidelitos civiles, podemos diferenciarlos de los delitos y cuasidelitos penales. Acorde a la culpa, se encuentra compuesta por los siguientes elementos: a. Negligencia: Es hacer menos de lo que debo. Conducta reprochable. b. Imprudencia: Es hacer más de lo que puedo. Conducta reprochable. c. Impericia: Es una negligencia especial, ya que comete ésta aquel que es perito, es decir, quien tiene conocimientos especializados sobre determinadas materias.

Respecto al dolo, en materia civil en algunos casos tiene una forma distinta, ya que podemos decir que la ley considera dolo otras formas de actuar diversas de la maldad, como por ejemplo el artículo 44, inciso 2° del CC: 24

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“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Artículo 1490 del CC: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. Artículo 44, inciso final del CC: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Artículo 707, inciso 1° del CC: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”, inciso 2°: “En todos los otros la mala fe deberá probarse”. En materia penal siempre un delito tiene una pena mayor que un cuasidelito, el reproche del Estado será siempre así. En cambio en materia civil, para analizar la sanción de los delitos y cuasidelitos debemos señalar que depende del daño, de la cuantía. La clasificación del artículo 1437 del código es cuestionada por la doctrina ya que existe una pugna en el número de fuentes de las obligaciones: a. Una señala que solamente son dos las fuentes de las obligaciones, que serían los contratos y la ley, ya que en principio las otras fuentes las crea la ley (delito, cuasidelito y cuasicontrato). b. Otra corriente señala que al legislador le faltaron fuentes que nombrar y que ellas serian 7, agregando la declaración unilateral de la voluntad y el enriquecimiento sin causa; respecto de la primera consiste en que una persona por si sola se obliga sin la necesidad de que otra esté de acuerdo (ejemplo la recompensa); en el enriquecimiento sin causa, lo normal es que en las relaciones jurídicas se traspasen cosas de un patrimonio a otro. En otros casos distintos no se intercambian cosas si no que se hacen prestaciones de servicios, pero esto está permitido, lo reprochable es cuando un patrimonio a título de nada se incrementa, es decir, sin causa jurídica, y es fuente ya que cuando se produce no puede ser 25

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aceptada por el derecho por lo tanto el titular del patrimonio que se empobreció para incrementar a otro, tiene acciones contra quien se enriqueció sin causa (acción in rem verso), por ejemplo de enriquecimiento sin causa tenemos el pago de lo no debido.

CONTRATOS

Artículo 1438 del CC: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. La obligación está enfocada al objeto, los sujetos son las partes y los que no aparecen en esta relación son los terceros. Lo normal es que existan dos partes y dos voluntades, a diferencia de los actos unilaterales. El legislador comete un error a usar el término convención, ya que esta no es fuente de las obligaciones, debido a que solo puede modificar un contrato o extinguirlo. Para que nazca un contrato es necesario una oferta y como contrapartida una aceptación de esta, es decir, el contrato nace a la vida del derecho en virtud del consentimiento. Las reglas de la formación del consentimiento la ley no las contempla, pero este vacío lo viene a suplir el Código de Comercio. El Código Civil clasifica los contratos, pero esta clasificación se debe complementar con otra clasificación realizada con la doctrina:

1. Contrato unilateral y bilateral: Artículo 1439 del CC: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. El énfasis en esta clasificación es referente a quien se obliga; cuando una parte es la obligada y esta categoría no cambia en la vigencia del contrato, 26

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estamos frente a un contrato unilateral; y cuando estamos en casos en que ambas partes son deudores y acreedores de forma reciproca, estamos frente un contrato bilateral. La importancia de esta clasificación la podemos mirar desde 3 puntos de vista: 1. En cuanto a la posibilidad de dejar sin efecto el contrato por resolución, y esto ocurre solo cuando es un contrato bilateral. Solo los contratos bilaterales pueden ser resueltos. Artículo 1489, inciso 1° del CC: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, inciso 2°: “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. 2. Tiene que ver en el caso del contrato no cumplido. Artículo 1552 del CC: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Se refiere al incumplimiento de una parte, y a exigir el cumplimiento forzado por parte de la otra. Tiene aplicación en los contratos bilaterales de acuerdo al artículo ya citado. 3. Tiene que ver con la teoría del riesgo, lo cual tendrá importancia en aquellos contratos bilaterales en que una o ambas obligaciones de las partes, son de especie o cuerpo cierto. Esta teoría consiste en dar una respuesta acerca de la situación jurídica en que queda el acreedor que no puede hacerse pago de su obligación porque a la contraparte se le destruyó la cosa específica, o la especie o cuerpo cierto que tenía que entregarle. Artículo 1467, inciso 1° del CC: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”, inciso 2°: “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:”: N°7: “Por la pérdida de la cosa que se debe”. Si la contraparte se ve afectada o no por la cosa específica, la doctrina trata de dar una respuesta sobre la actitud a tomar, no obstante existen 2 corrientes, 27

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señalando una que el riesgo es asumido por el deudor, y la otra señala que debe asumirlo el acreedor.

2. Contrato oneroso y gratuito: Artículo 1440 del CC: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Esto se da dependiendo de quien sufre el perjuicio económico. Cuando ambas partes sufren dicho perjuicio, es oneroso, mientras que si solamente una parte lo hace éste pasa a ser gratuito. Artículo 1441 del CC: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. Este artículo clasifica a los contratos onerosos. La mayoría de los contratos son onerosos, siendo estos los preferidos por el legislador ya que da armas jurídicas a ambas partes para tratarlas por igual, teniendo menos limitaciones que un contrato gratuito. En el caso de estos últimos, al exceder de cierta suma requieren de un trámite judicial denominado “insinuación”, es decir, pedir autorización al juez respecto de un contrato de donación que se piensa llevar a cabo. Esto se da por algunas razones tales como perjudicar a los herederos, o evitar el cobro de alguna deuda. Artículo 1401, inciso 1° del CC: “La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso”, inciso 2°: “Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario. El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal”. El monto está obsoleto, ya que hoy en día el mismo está fijado en 3 UTM aproximadamente.

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En los contratos onerosos, la calidad de la persona de los contratantes no tiene trascendencia alguna, salvo que las partes señalen que esto es relevante para el contrato. Esto no ocurre con los contratos gratuitos, ya que estos se celebran en consideración de ambas o una de las partes. Esta clasificación tiene importancia en cuanto a las responsabilidades que se contraen por el deudor, no siendo la misma contraída en uno oneroso o gratuito: a. En un contrato de arrendamiento el arrendatario usa y goza de una cosa que no le pertenece, por lo tanto tiene un deber de cuidado, y es en esta conservación en que él responde por culpa leve, ya que es un contrato oneroso conmutativo beneficiando al arrendador y arrendatario. b. En el contrato de comodato, por esencia gratuito, el comodatario debe cuidar la cosa, en que dicho cuidado es mayor ya que responde de la culpa levísima.

Artículo 44, inciso 3° del CC: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”, inciso 4°: “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”, inciso 5°: “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. Artículo 1547, inciso 1° del CC: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”. 29

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Artículo 1939, inciso 1° del CC: “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”, inciso 2°: “Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”. Artículo 2178, inciso 1° del CC: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”. La existencia de contratos accesorios o de garantía es propia de los contratos onerosos conmutativos, ya que ambas partes tienen un sacrificio económico y no hay confianza entre las mismas (excepcionalmente en los contratos onerosos aleatorios). Artículo 46 del CC: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

3. Contrato principal y accesorio: Artículo 1442 del CC: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo encontramos las cauciones, elementos adicionales a otros actos jurídicos. La utilidad práctica de un contrato accesorio es asegurar el cumplimiento de un contrato principal, por ende si se extingue la cosa principal también se extingue lo accesorio, pero si se extingue lo accesorio no sucede lo mismo con lo principal. En el caso de los contratos podemos señalar que un contrato accesorio puede existir si no hay uno principal, ya que en el caso de la hipoteca se puede hipotecar un inmueble (hipoteca con garantía general) sin existir aun un contrato principal (se pueden hipotecar bienes futuros).

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Para exigir el cumplimiento de un contrato accesorio, siempre requiere la existencia de un contrato principal. Respecto a la prenda, contrato accesorio, podemos señalar la: a. b. c. d.

Prenda civil. Prenda industrial. Prenda sin desplazamiento. Prenda agrícola.

4. Contrato real, solemne y consensual: Artículo 1443 del CC: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. En algunos casos basta el puro consentimiento para que nazca (contrato consensual). La mayoría de los contratos son solemnes, es decir, están sujetos a formalidades o requisitos externos, lo cual no debe ser confundido con la formalidad, ya que la solemnidad es un requisito externo y es un elemento de existencia de un contrato. Esta solemnidad se requiere por la importancia del contrato; uno de los bienes valiosos considerados por nuestro legislador son los bienes inmuebles (todos los actos jurídicos y contratos en que está involucrado un bien inmueble, son solemnes). La escritura pública es una de las solemnidades más usadas en nuestro derecho, no obstante encontramos además: a. La presencia de testigos. b. La presencia de una autoridad pública. c. La escrituración.

El arrendamiento de predios urbanos y arrendamiento de cosas no son solemnes. Las solemnidades las establece el legislador y según lo señalado por la doctrina esto se da para que las partes tomen decisiones con cautela. 31

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Respecto a los contratos reales, estos son aquellos que siempre recaen sobre cosas (por ejemplo un contrato de prestación de servicios nunca podría ser de este tipo). El artículo ya citado usa mal el término de tradición, ya que los contratos reales se perfeccionan con la entrega. Ejemplos de contratos reales en que la entrega no es tradición: 1. Contrato de comodato. 2. Contrato de depósito (mercaderías, maletas, etc). 3. Prenda civil.

En el contrato de mutuo, podemos señalar que este consiste en el préstamo de cosas consumibles o fungibles; con el uso se destruye la cosa por su propia naturaleza, sosteniéndose que en este caso existe transferencia de dominio. De igual forma y recalcando lo anterior, podemos señalar que hay formalidades que no son solemnidades, como por ejemplo el contrato de trabajo debe constar por escrito (formalidad por vía de prueba); esto se da ya que si no se escritura las condiciones de trabajo serán las que estipula el trabajador. Artículo 1962 del CC: “Estarán obligados a respetar el arriendo:”, N°2: “Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios”. Encontramos también algunas formalidades habilitantes para poder celebrar un contrato. Hay también formalidades por vía de publicidad; artículo 2513 del CC: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”. Dentro del campo del derecho privado y el principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden crear solemnidades convencionales, debiendo ser respetadas. La fragilidad de éstas es justamente su generación, ya que las

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partes podrían dejarlas sin efecto si todos están o expresa o tácitamente de acuerdo. Todas las solemnidades emanadas del legislador son de orden público, no pudiendo ser dejadas por las partes. Clasificaciones doctrinarias de los contratos: a. Preparatorios o definitivos: Muy poca importancia a esta clasificación, ya que el único contrato del primero es el contrato de promesa. b. Entre vivos y por causa de muerte: El único de éste último tipo es el testamento, por ende no es de mucha aplicación práctica. c. Contratos de libre discusión: (Libertad contractual). Los contratos establecidos por el Código Civil son de ésta índole. Esta libertad contractual tiene como característica que las partes tengan igualdad jurídica en la gestación del contrato. d. Contratos de adhesión: Una de las partes por señalarlo de algún modo, no se encuentra en igualdad jurídica que la otra ya que solamente se limita a aceptar o no las estipulaciones. e. Contratos dirigidos: Por ejemplo encontramos el contrato de trabajo, ya que no se pueden acordar ciertas cosas, es decir, tiene cláusulas que no pueden ser desobedecidas por el empleador. Estos contratos nacen producto de la intervención del Estado.

Otra clasificación: a. Contratos nominados: Son aquellos regulados por el Código Civil u otras leyes o códigos. No confundirlos con aquellos simplemente mencionados, sino que también deben regularse. Por ejemplo en algunas leyes se refieren al contrato de talaje, el cual no lo menciona ley alguna (hasta hace poco aparecía mencionado el contrato de los deportistas profesionales, hoy regulado en el Código del Trabajo). Estos contratos son todos supletorios.

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b. Contratos innominados: Son aquellos que no están regulados ni en códigos ni en leyes, y que nacen en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Para aplicarlo hay que establecer su naturaleza jurídica, aplicando las reglas de algún contrato que si esté nominado. No son supletorios ya que ese es el contrato, no teniendo parangón con otro, es único. Respecto a las obligaciones de ejecución instantánea y sucesiva: Esto tiene que ver si el contrato nace y se cumple en un solo acto, o si nace y se cumple en un tiempo distinto, haciendo una sub clasificación: a. Contratos de ejecución instantánea: El contrato nace y se cumple en un solo acto. Admite una sub clasificación:  Única: Son los que menos problemas presentan para el derecho ya que el vínculo jurídico nace y se deshace al mismo tiempo. Le es inaplicable el modo de extinción de mutuo acuerdo de las partes, ya que este al nacer deja de existir.  Fraccionada: Una de las obligaciones se fracciona, por ejemplo al comprar un televisor con tarjeta de crédito, la persona retira el aparato pero el pago se realizará dentro de los próximos 30 días. Aquí si rige el mutuo acuerdo para extinguir la obligación. b. Contratos de ejecución sucesiva: Existe una renovación periódica de las obligaciones que nacen de estos contratos, como sucede por ejemplo con el contrato de arrendamiento, en que el pago de la cosa se va renovando periódicamente (lo mismo ocurre con el contrato de cuentas corrientes bancarias). Las obligaciones se renuevan. Tampoco tiene aplicación el artículo 1545 del Código Civil, referente a aquellos que no tienen plazo, porque tratándose de obligación sin plazo, la ley permite que unilateralmente las partes puedan poner término a ese vínculo jurídico, es decir, una de las partes puede poner término al contrato a través de la terminación o desahucio.

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Contratos individuales y colectivos: Esta es una clasificación doctrinaria particular: a. Individuales: Las partes que intervienen son afectas a las cláusulas acordadas. b. Colectivos: No todas las voluntades concurren a la generación del contrato, si no que la voluntad de la mayoría es la que prima. A las minorías le es obligatorio el contrato aunque se encuentren en desacuerdo. La minoría haría la suerte de lo accesorio siguiendo la suerte de lo principal.

La libertad contractual: Es la plena libertad que tienen las partes para negociar en los momentos previos en que el acto nazca a la vida del derecho; esta también se limita a la facultad que tienen las partes de modificar el contrato después que ha nacido a la vida del derecho, encontrándose presente en el caso de la extinción del contrato. Esta es amplia para los contratantes, pero restrictiva para los terceros que no participan en él; esta no solo se limita a las terceras personas si no que abarca a la ley, ya que esta no podría modificar un contrato, pues se estaría violentando la libertad contractual. Con esto se puede inferir que el contrato es ley para las partes y para todo el mundo. El juez tampoco tiene facultades para entrometerse en un contrato, solo se limita a interpretarlos cuando las partes se lo solicitan. La única posibilidad en que podría tener injerencia el Poder Judicial sobre un contrato es cuando este adolezca de nulidad absoluta, y sea de forma evidente. Artículo 1683 del CC: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse 35

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por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”. Los contratos pueden presentar problemas en su interpretación ya que las partes no necesariamente tienen que ser abogados, y en definitiva a veces las palabras no son las más correctas. Interpretación de los contratos: Así como la ley se interpreta y el Código Civil da herramientas para hacerlo, también lo hace para interpretar los contratos. Reglas de interpretación: 1. Regla de la intensión: Artículo 1560 del CC: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Para interpretar un contrato, este debe estar escrito a lo menos, no obstante existir algunos que se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes. Respecto a los contratos verbales, no podemos aplicar las reglas de interpretación de los mismos ya que están estipuladas para los contratos escritos. En comparación con el artículo 19, respecto a su regla gramatical, las palabras al ser claras la intención del legislador es secundaria; en cambio en un contrato particular, si hay contradicción se queda con la intención de este último. La razón de esta diferencia se da porque en el caso de una ley se presume que el legislador sabe redactar las leyes, por lo tanto, se supone que son expertos. Esta norma es importante además ya que los actos jurídicos (actos del hombre o persona humana), en el campo del derecho interesan cuando se exteriorizan, por eso solamente tienen importancia los hechos y no los pensamientos. Para interpretar la voluntad de los contratantes, hay que indagar la intensión, el fuero interno de los mismos, volviendo a un campo interior de las personas, lo cual es de importancia para interpretar los contratos. Por 36

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ejemplo encontramos los contratos simulados, siendo la intensión de los contratantes lo opuesto a lo que se celebra.

2. Regla de la extensión: Son pautas dadas por el legislador para interpretar el contrato en cuanto a su mayor o menor amplitud (manera restrictiva o extensiva). Respecto de esto encontramos 2 normas que la regulan: a. Artículo 1561 del CC: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Regla restrictiva. b. Artículo 1565 del CC: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Regla extensiva.

Cuando las partes para aclarar sus estipulaciones dan algún ejemplo, este debe estarse a otras situaciones (situación extensiva).

3. Regla de la utilidad: Artículo 1562 del CC: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Es una regla que la doctrina ha hecho suya para interpretar la ley. Por ejemplo si a una cláusula de un contrato se le interpreta y produce algún efecto, a diferencia de otra interpretación que no produce efectos, debemos optar por la que produzca algún efecto.

4. Regla de la naturaleza: Artículo 1563, inciso 1° del CC: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación

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que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, inciso 2°: “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Se deben aplicar las reglas obvias del contrato; por ejemplo a un contrato de compraventa se le aplicarán sus reglas, lo cual produce que se dé en contratos nominados ya que los innominados carecen de naturaleza. Teniendo clara esta situación, podemos señalar que dicho artículo guarda sincronía con el artículo 1546 del CC: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Este artículo se refiere al cumplimiento de los contratos.

5. Regla lógica y sistemática: Artículo 1564, inciso 1° del CC: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, inciso 2°: “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”, inciso 3°: “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esto se asimila a la interpretación lógica y sistemática del artículo 22, inciso 1° del CC: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”, inciso 2°: “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

6. Regla de la ambigüedad: Artículo 1566, inciso 1° del CC: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor, inciso 2°: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse 38

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por ella”. Para algunos autores no es regla ya que simplemente es la última herramienta para saber cómo interpretar un contrato. En el caso de la interpretación de un contrato y de acuerdo a la regla fundamental del artículo 1560, a diferencia de la interpretación de la ley, se debe interpretar el contrato cuando una de las partes señala que la intensión es distinta a las estipulaciones, no solamente cuando existe ambigüedad en las palabras. Por todo esto señalamos que la regla de la ambigüedad no es aplicada a todas las situaciones. Las palabras ambiguas son aquellas que tienen más de una interpretación. Siguiendo la línea del artículo 1566 del código, el legislador protege al acreedor ya que el deudor tiene una carga, una obligación de realizar una prestación, resultando lógico que se proteja a quien tiene un derecho; no obstante este artículo hace excepción a la regla protegiendo al deudor, pero lo favorece ya que la cláusula la redactó el acreedor. Esta regla tampoco se aplica en caso de contratos en que la obligación emana de terceras personas, si no que se aplica cuando la redacción fallida viene de alguna de las partes. No obstante si un tercero redacta una cláusula de forma ambigua, de igual forma se aplica el inciso primero del artículo en cuestión, a favor del deudor.

Principio de la relatividad de los contratos: Los contratos solamente obligan a las partes que han concurrido con su voluntad a darle nacimiento, por lo tanto no se extiende a los terceros; estos terceros tienen una herramienta jurídica que los protege, la cual es la inoponibilidad. Debemos distinguir entre: a. Partes: Las sub clasificamos en:  Partes directas: Son aquellos que han intervenido directamente en la gestación o nacimiento de un contrato.  Partes indirectas: Se asimilan a los terceros relativos. b. Terceros: Existe una sub clasificación:

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 Terceros absolutos: Son aquellos a que los efectos de un contrato jamás lo alcanzarán; para ello la inoponibilidad es de la misma especie.  Terceros relativos: Se asimilan a las partes indirectas. Respecto de los herederos de las partes (acreedor y deudor) existe problemática para determinar su calidad de parte o tercero. Para algunos autores son partes directas del contrato ya que ocupan el mismo lugar jurídico del causante, es decir, ocupa la misma calidad jurídica. La ley dice que los herederos representan al causante. Conforme a la situación de los legatarios, que son aquellos que participan en la distribución de los bienes del causante porque éste por testamento les ha hecho algunas asignaciones, las cuales pueden ser por ejemplo haber dejado asignado un crédito o haberle asignado una deuda, al aceptar el legado se constituyen en deudor o acreedor, dependiendo de la herencia. Esta es una parte indirecta ya que no ocupa el lugar jurídico del causante, pero se hace dueño de los bienes o cargo de las deudas del mismo. Ser tercero relativo o parte indirecta significa que no obstante no haber participado en la celebración de un contrato, de igual forma se ven afectados. Respecto de los contratos colectivos, la mayoría constituye la parte directa, mientras que la minoría que no está de acuerdo con las cláusulas del contrato también adquiere dicha calidad, ya que la voluntad de la minoría es la misma de la mayoría, no obstante señalen cosas contrarias (ejemplo de esto lo encontramos en las salas de Corte). Acorde a los acreedores de las partes, algunos serán terceros absolutos y otros partes indirectas, debiendo analizar si le afectan o no en su derecho como acreedor. Para los acreedores se les otorga la acción pauliana, la cual tiene por objeto dejar sin efecto un contrato cuando sus deudores celebran contratos en que se perjudican sus derechos.

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a. Institución de la estipulación a favor de otro: Artículo 1449, inciso 1° del CC: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”, inciso 2°: “Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”. Encontramos el estipulante, el promitente y el beneficiario, produciéndose el vínculo jurídico entre los dos primeros. Respecto del beneficiario su rol es ratificar o no; se discute si se hace parte o no en dicha relación jurídica, no siendo una forma de perfeccionar el vínculo pero con aquella tanto estipulante y promitente no pueden arrepentirse de lo celebrado. Pos ratificación, se hace inaplicable el artículo no pudiendo dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de los contratantes. El beneficiario pasa a tener la calidad de parte directa por ser acreedor, formándose un vínculo jurídico entre promitente (deudor) y beneficiario (acreedor). b. La promesa del hecho ajeno: Artículo 1450 del CC: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”. La ratificación de este artículo es la forma en que se presta el consentimiento, perfeccionándose el vínculo jurídico. Quien ratifica para a ser parte directa, pero mientras no exista esta será simplemente un tercero absoluto. Si quien promete no cumple con la misma, el afectado puede demandar por indemnización de perjuicios.

Artículo 1545 del CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Para que este vínculo jurídico cumpla su entidad 41

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jurídica, una vez que nace a la vida un contrato, solamente ambas partes podrán poner término al mismo. También es una regla que los contratos por esencia son de carácter patrimonial, tienen un significado económico; y si bien son importantes los sujetos, más importante es el ámbito patrimonial (por ejemplo mutuo o comodato). Una vez que los contratos nacen a la vida del derecho, las partes no pueden poner término a los mismos cuando ellas quieran (salvo el mutuo acuerdo ya señalado). Ahora y si una de las partes fallece o por alguna circunstancia posterior se transforma en un incapaz absoluto o relativo, el contrato no sufre perturbación alguna ya que los herederos, representantes legales o curadores de la persona, van a ser los responsables de seguir cumpliendo las obligaciones del contrato. Como excepción podemos señalar que hay algunos contratos que por su naturaleza, el carácter de los sujetos que en el intervienen es más importante que el efecto patrimonial en que pueda verse envuelto; en el fondo los sujetos alteran la regla, siendo más importante que lo pecuniario puesto en juego, los cuales se conocen como contratos intuito personae, que se celebra en razón de la persona de los contratantes. Puede que un contrato no tenga ninguna característica, pero las partes a través de una cláusula especial pueden hacer presente que las personas de los contratantes, de ambos o de uno, son más relevantes, o es la causa de la celebración del contrato.

Contratos que por su naturaleza son intuito personae: a. Contrato de donación: Por su propia naturaleza es intuito personae para el donatario (es el más importante), pero no lo es respecto del donante (quien hace la donación), ya que es un contrato gratuito donde el sacrificio económico lo hace el donante a favor del donatario, habiendo aspectos meramente personales que impulsan al donante a celebrar este contrato de donación. Si se muere el donatario, el contrato de donación termina. 42

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b. Contrato de comodato: Consiste en el préstamo de una cosa corporal gratuitamente a otro; también es un contrato intuito personae respecto del comodatario, no así respecto del comodante. c. Contrato de mandato: Es un contrato donde la confianza mutua entre las partes pasa a ser un elemento relevante, y por lo tanto el sustento en que se apoya ese contrato es la confianza recíproca, de modo tal que si esta se pierde el contrato puede terminar por la decisión unilateral de alguna de las partes. Pero como es un contrato de confianza también ocurre lo mismo que los antiguos contratos, ya que si se muere el mandante se termina el contrato de mandato, así como también si muere el mandatario. d. Contrato de sociedad colectiva civil: Uno de los elementos que lo contiene es la confianza de los socios, por lo cual la muerte de uno de ellos produce consecuencias.

Otras causales de terminación de los contratos, distintas a la muerte: (Decisiones unilaterales). Hay otros contratos que son intuito personae como por ejemplo: a. Contrato de mandato: Cuando la confianza termina la ley permite que cualquiera de las partes pueda poner término al mismo. Ahora y si es el mandatario quien pierde la confianza con el mandante, este puede poner término al contrato mediante la renuncia, y si aquello ocurre respecto del mandante conforme al mandatario, se denomina revocación. b. Contrato de sociedad colectiva civil: También es un contrato de confianza, la cual trasciende a la forma de ponerle término al contrato, aceptándose la renuncia como causal de término de la sociedad. La renuncia de uno afecta a la subsistencia de la misma. c. Terminación del contrato: (Desahucio). Hay ciertos contratos en que sus efectos jurídicos se van renovando periódicamente (de tracto sucesivo). Al no fijarse una fecha de término, la ley permite que cualquiera de las partes de forma unilateral, dando aviso a la otra, 43

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pueda poner término con cierto lapso de tiempo. Esto se da ya que si es un contrato de tracto sucesivo sin fecha de término, estos podrían ser eternos ya que si no hay muerte o acuerdo de las partes, este contrato podría durar indefinidamente. Contrato de trabajo: El trabajador puede renunciar sin impedimento del empleador. Contratos de tracto sucesivo y de adhesión: (ISAPRE o AFP). Aparece una parte débil de la relación jurídica y otra con más poder; en este caso la ley señala que es la primera parte quien puede poner término al contrato en cuestión. Contrato de arrendamiento: Es el más típico de tracto sucesivo, en que se puede poner término mediante el desahucio. Resolución como terminación de los contratos: Cuando un contrato se celebra, la intención de las partes es que el mismo se cumpla. En aquellos contratos bilaterales, cuando una de las partes no cumple el contrato, la ley le otorga un derecho a la otra parte para exigir el cumplimiento total del contrato o para dejar sin efecto el mismo (resolución del contrato). Esta resolución es una causal de terminación del contrato de manera unilateral; cuando es bilateral y la parte contraria no ha cumplido con sus estipulaciones citamos el artículo 1489, inciso 1° del CC: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, inciso 2°: “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. Caso fortuito: No es una causal de terminación del contrato, salvo que la obligación que se desea cumplir se hace absolutamente imposible; esas obligaciones son:  Dar o entregar una especie o cuerpo cierto. Respecto de ellas aparece como causal el artículo 1567, N°7 del CC, siendo lo más importante el caso fortuito.  Las obligaciones de hacer, que dependan de una cualidad u obligación personal del deudor u obligado. 44

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Estas son las decisiones en que por acto unilateral de las partes se pone término al contrato. Algunos autores también consagran como una causal de término del contrato el vencimiento del plazo o el cumplimiento de una condición. Estas causales no alteran la regla general ya que: a. La condición es una norma legal (hay mutuo acuerdo de las partes). b. Respecto al vencimiento del plazo, la terminación del contrato se da conforme al mutuo acuerdo de las partes. CONTRATOS EN PARTICULAR

CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR OTRO CONTRATO

Algunos autores lo han clasificado como un contrato preparatorio, siendo el único contrato que se vincula a otro denominado definitivo o prometido. Es por eso que la particularidad de este contrato es que mira siempre a otro contrato, con el cual existe una conexión directa. La mayoría de los contratos no requieren de este tipo ya que sería más bien inútil. No todos los contratos de promesa son útiles, salvo algunas situaciones puntuales, principalmente en los contratos reales y solemnes, ya que en esos contratos no basta el consentimiento para que nazca, sino que requieren entregar la cosa (reales) o cumplir con las formalidades (solemnes). En los contratos consensuales no es útil un contrato de promesa, ya que ahí basta que haya consentimiento de las partes para que el contrato nazca a la vida del derecho. Estos contratos buscan comprometer a las dos partes a que en un futuro cercano van a celebrar un contrato jurídico, y que ese compromiso debe cumplirse plenamente, sin arrepentimiento.

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Características: a. Es un contrato preparatorio. b. Es un contrato bilateral. No obstante tiene una particularidad ya que la obligación de una parte es idéntica a la de la otra (la obligación consiste en celebrar el contrato prometido). c. Genera una obligación de hacer, esto es la obligación de celebrar el contrato prometido. d. Es un contrato principal, esto significa que no depende de otro contrato ya que para la existencia del mismo no se requiere de otro. e. Es un contrato solemne, lo que significa que para nacer a la vida del derecho debe cumplir con una solemnidad, correspondiente a la escrituración (se puede tanto en documento público como privado). Tiene que estar por escrito.

Respecto a si es nominado o no, esto es discutido. Como característica se presta a cuestionamientos. Respecto a si es gratuito u oneroso, esto también se discute por la doctrina.

Requisitos: Artículo 1554, inciso 1° del CC: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:” 1. Que la promesa conste por escrito. Esto le da el carácter de contrato solemne. 2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Debe estar dentro del comercio humano al momento de la constitución del contrato efectivo. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato: Aparece el contrato definitivo o prometido, debiendo fijarse un plazo o condición para fijar la época en que dicho 46

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contrato se llevará a cabo. Esto demuestra que quedan fuera todos los contratos puros y simples de ejecución instantánea. El plazo y la condición no son puramente accidentales, si no que pasan a transformarse en un elemento de la esencia; al faltar dichos elementos se transforma en un contrato distinto, dejando de ser un contrato de promesa. 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban: El legislador señala que entre el contrato prometido y el contrato de promesa existe una coincidencia plena. El contrato de promesa tiene lugar tanto en contratos reales y solemnes, por lo tanto si la promesa es vender un bien raíz a otra persona, el contrato definitivo no se perfeccionará mientras no se cumpla con la solemnidad de escritura pública. En la práctica se ha señalado que solo se puede prometer la celebración de un contrato de compraventa, lo cual simplemente es un error ya que cualquier tipo de contrato puede estar sujeto al primero.

Inciso 2°: “Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. Estos requisitos son copulativos, es decir, no puede faltar ninguno. Como el contrato de promesa genera una obligación de hacer, es decir, la celebración de un contrato, la obligación que pesa para las dos partes es justamente celebrar un contrato. La forma de materializar la voluntad al celebrar un contrato se da a través de la firma, cumpliendo el mismo producto de la suscripción. A las partes del contrato de promesa se les denomina promitentes. Cuando no se cumple con el contrato prometido al verificarse los requisitos, la parte cumplidora respecto de la incumplidora puede pedir lo señalado en el artículo 1553 del CC: “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye 47

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en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:” 1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Este artículo es aplicable a todas las obligaciones de hacer (contrato de promesa por ejemplo). Por ende y si estamos frente a un incumplimiento la ley le otorga tres alternativas, pudiendo agregar una cuarta ya que el contrato de promesa es bilateral, de manera tal que también se aplica el artículo 1489, inciso 1° del CC: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, inciso 2°: “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. Por ende señalamos que las facultades del cumplidor son: 1. 2. 3. 4.

Apremiar al deudor. Cumplimiento forzado (celebración del contrato prometido). Indemnización compensatoria. Resolución del contrato con indemnización de perjuicios moratorios.

1. Apremiar al deudor: De todas las alternativas es la referente al apremio del deudor la única que puede repetirse, ya que esta es una herramienta jurídica de presión, no de solución o de pago como acontece con los otros mecanismos que tiene el acreedor; se apremia a la persona pero no por eso pagará si no que la obligación sigue estando incumplida. Producto del pacto de San José de Costa Rica, ley de la República desde 1989, se prohibió la prisión por deuda, es decir, no es posible que los Estados que ratificaran el mismo puedan apresar a una persona por lo ya señalado. Todo 48

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lo relacionado a la privación de libertad se derogó con dicho pacto, pudiendo actualmente solo aplicar multas al incumplidor del contrato. Respecto a la finalidad de la multa la ley nada señala, pero se asimila a las multas a beneficio Fiscal o Municipal, las cuales si lo expresan en la normativa, por lo cual y en este caso al no decir algo referente a aquello se entiende que irá a favor del acreedor. 2. Cumplimiento forzado: Lo puede hacer tanto el deudor como un tercero, no obstante hay veces en que esto es indelegable por parte de quien debe cumplir el contrato, por ejemplo cuando se refiera al talento del mismo. Artículo 532 del CPC: “Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”. El juez por mandato legal actúa como representante del contratante incumplidor, por ende este contrato prometido se celebra de todas maneras con la firma del juez, y en el fondo esta facultad es equivalente al cumplimiento forzado de la obligación.

3. Indemnización compensatoria: Busca que se compensen los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato prometido. No confundir aquella con la indemnización moratoria ya que tienen distintas finalidades. La indemnización moratoria tiene por finalidad pagar perjuicios por la mora en el cumplimiento de la obligación, procediendo en los tres numerales ya mencionados.

4. Resolución del contrato: (Artículo 1489). Al pedir la resolución del contrato se adquiere el derecho para pedir indemnización de perjuicio moratorio.

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CONTRATO DE COMPRAVENTA

No es el contrato más antiguo, no obstante la importancia que tiene, si no que por ejemplo encontramos la permuta la cual es el más antiguo, y que cumple los mismos fines que este contrato de compraventa, existiendo traspaso de los dominios de los bienes de una persona a otra. Cuando se crea la moneda como unidad de valor aparece el contrato en cuestión, que consiste principalmente en el cambio de una cosa por dinero. Artículo 1793 del CC: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”. Artículo 1794 del CC: “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”. Artículo 1900 del CC: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

Características del contrato de compraventa:

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1. Es un contrato bilateral: Genera obligaciones para ambas partes (comprador y vendedor). Las obligaciones que nacen para una y otra parte son distintas. 2. Es un contrato oneroso: Ambas partes tienen por finalidad un beneficio económico, o tienen que hacer un sacrificio de dicha índole. Para el vendedor este beneficio se plasma en el precio, mientras que para el comprador señalamos que la cosa que recibe también tiene un valor estrictamente económico y se incorpora al patrimonio. 3. Es un contrato oneroso conmutativo: El sacrificio económico de ambas partes se mira como equivalente. 4. Es un título traslaticio de dominio: Esta es una característica particular de la compraventa, y significa que permite o sirve de fundamento para transferir el dominio de las cosas compradas y del precio. Es un título traslaticio de dominio, así como la permuta y otros contratos. Artículo 675, inciso 1° del CC: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc”. Artículo 703, inciso 1° del CC: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio”, inciso 2°: “Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción”, inciso 3°: “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”. 5. Es un contrato principal: No requiere de otro vínculo jurídico distinto ya que se basta a sí misma. 6. Es un contrato nominado: Es el contrato más regulado de todos ya que el legislador se preocupa de manera detallada, de distintas clases de compraventas; si son bienes específicos, genéricos, rústicos, urbanos, ventas de cosas que deben ser probadas (compraventa a prueba), etc.

La compraventa jamás será real, pero respecto a si es consensual o solemne, esta se perfecciona con la solemnidad respecto de los bienes inmuebles, pero acorde a la venta de bienes muebles, basta que sea consensual.

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La solemnidad en el caso de la venta de bienes inmuebles, la da el otorgamiento de la escritura pública. Artículo 1801, inciso 1° del CC: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes”, inciso 2°: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”, inciso 3°: “Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”. La inscripción del bien inmueble es la tradición, mientras que la solemnidad de los mismos es la escritura pública. El inciso tercero del artículo anterior se refiere a los bienes muebles por anticipación. Si el contrato de compraventa de bienes muebles es consensual, nada obsta para que las partes establezcan una solemnidad convencional; si lo hacen debe entenderse que ese contrato de compraventa no nace a la vida del derecho hasta que se cumpla la misma. Artículo 1802 del CC: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”. En el caso de la compraventa de bienes raíces se exige la solemnidad de la escritura pública, lo cual ha situado un problema de interpretación en la práctica, que dice relación con qué pasa cuando dicho bien inmueble lo compra un mandatario, específicamente respecto del mandato, en que algunos sostienen que dicho mandato también debe otorgarse por escritura pública, mientras que otros sostienen lo contrario, no siendo necesaria la escritura pública al ser consensual. 52

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La doctrina sobre este punto, así como también la jurisprudencia, han tenido desencuentros ya que sus opiniones son diversas. Esta situación se plantea en el contrato de mandato y su perfección; artículo 2123 del CC: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”. El legislador señala que el perfeccionamiento del mandato puede darse de muchas formas, no teniendo una regulación precisa para constituir dicho contrato de mandato. En algunos casos se exige la escritura pública, como por ejemplo para contraer matrimonio, para que el marido venda en sociedad conyugal, etc. Respecto a la compraventa nada expresa, por lo tanto se aplica la norma de este artículo de acuerdo a la doctrina, es decir, un mandatario no necesita tener un mandato por escritura pública para vender o comprar un inmueble. La jurisprudencia ha señalado que debe haber una concordancia entre el contrato de mandato y el de venta. Otra situación planteada es que existe consentimiento entre comprador y vendedor, más escritura pública. Conforme al consentimiento de quien vende, este no se dará voluntariamente. Para dar una respuesta a esta situación, la doctrina ha dicho que en las ventas forzadas el consentimiento está dado al momento en que el deudor contrae la obligación que en definitiva no se cumple. Artículo 2465 del CC: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. Derecho de prenda general de los acreedores.

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Respecto de las solemnidades, hay que señalar que existen algunas especiales en algunos contratos de compraventa, como por ejemplo: a. Compraventa de bienes pertenecientes a los incapaces: Artículo 255 del CC: “No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudia deferida al hijo, sino en la forma y con las 24 limitaciones impuestas a los tutores y curadores”. Artículo 402, inciso 1° del CC: “Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez”, inciso 2°: “Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos”. b. Bienes raíces que se venden el pública subasta: Solemnidades especiales de carácter procesal, por ejemplo: 1. Tasación del bien inmueble. 2. Fijación de bases de remate. 3. Publicación del remate durante 4 días. 4. Remate hecho con la presencia del juez.

Arras: Es una modalidad que establece el código en la compraventa, la cual puede corresponder a una forma de garantía, o puede tener por objeto abonar parte del precio. Si se da en arras como abono una cantidad del precio, no puede existir arrepentimiento ya que se perfeccionó el mismo. En cambio cuando se dan arras en garantía, el arrepentimiento produce que se pierda la misma. Artículo 1803 del CC: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno 54

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de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”. Las partes se pueden retractar ya que este es simplemente un acuerdo previo, no produciéndose aun el contrato. Artículo 1804 del CC: “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”. Respecto de las arras en garantía el legislador señala que las partes se pueden retractar, pero esto tiene un límite. Pasando dos meses ya no se puede retractar, habiendo un vacío legal ya que las arras en garantías producen que las partes se pueden retractar. Artículo 1805, inciso 1° del CC: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2°”, inciso 2°: “No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”. Artículo 1806 del CC: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”. Los gastos de la compraventa, sea de bienes raíces o muebles, los asume el vendedor. En caso de cláusula contraria, podría asumir dichos gastos el comprador. Esta norma es de carácter supletoria, es decir, suple la voluntad de las partes en caso de omisión. Artículo 1807, inciso 1° del CC: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria”, inciso 2°: “Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio”, inciso 3°: “Puede tener por objeto dos o más 55

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cosas alternativas”, inciso 4°: “Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título”.

Elementos fundamentales del contrato de compraventa: a. La cosa que se vende: Requisitos: 1. Debe ser un objeto comerciable. 2. Debe ser determinada, ya sea a lo menos en su género. 3. Debe ser una cosa que exista o que se espere que exista. 4. La cosa que se compra no debe pertenecer al comprador. Artículo 1815 del CC: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”. b. El precio: Requisitos: 1. Debe ser real, es decir, no debe ser simulado; el comprador paga efectivamente el precio. 2. Debe ser serio, es decir, hay un sentido común y racional del valor de las cosas. 3. Debe ser determinado. 4. Debe ser en dinero, vale decir, en unidades equivalentes al peso chileno.

Precio: Son las partes quienes lo fijan. Sin embargo el legislador da algunas reglas respecto a las formas del precio en el artículo 1808, inciso 1° del CC: “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes”, inciso 2°: “Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen”, inciso 3°: “Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”. Artículo 1809, inciso 1° del CC: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él 56

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cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta”, inciso 2°: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”. El precio es flujo del consentimiento de las partes no pudiendo ser fijado unilateralmente. En el caso de los terceros, al fin y al cabo lo fijan las partes ya que estas norman al tercero en cuestión, el cual es un mandatario del comprador y del vendedor. Al actuar como mandatario siempre se actúa a nombre de otro. Cosa vendida: Artículo 1810 del CC: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”. Artículo 1811, inciso 1° del CC: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos”, inciso 2°: “Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula”. Lo que no se puede vender es el patrimonio, el cual está fuera del comercio humano. Artículo 1812 del CC: “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras”. Respecto de la cosa común, esta no se puede vender, no así respecto de la cuota la cual se puede vender. Artículo 1813 del CC: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. La cosa que se compra debe tener existencia real o también en cuanto a la compraventa de cosas futuras (frutas, etc). No obstante existen ciertos contratos en que se compra la suerte, debiendo estipularse aquello en una cláusula especial (contrato oneroso aleatorio). 57

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Artículo 1814, inciso 1° del CC: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”, inciso 2°: “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”, inciso 3°: “El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”. Se está comprando una cosa presente, que existe hoy. Esta situación debe referirse únicamente a la compra de cosas de especie o cuerpo cierto, ya que las cosas genéricas no perecen. Entonces si se vende una cosa de cuerpo cierto que se supone existe pero no es así, el contrato no produce efectos. Ahora y si se compra una parte que existe, pero aquella que no existe es más del 50%, al comprador se le da la posibilidad de persistir o no, debiendo en el primer caso pagar el precio proporcional. Artículo 1815 del CC: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”. Artículo 1816, inciso 1° del CC: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”, inciso 2°: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición”, inciso 3°: “Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes”. Esta norma también es supletoria ya que las partes de igual forma pueden alterar dicha regla.

INCAPACIDADES 58

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Encontramos incapacidades: a. Para comprar. b. Para vender. c. Para comprar y vender.

Artículo 1795 del CC: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”. Esta es la situación general. Artículo 1796 del CC: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. Se refiere a los cónyuges que han contraído matrimonio en sociedad conyugal; y es lógico ya que existe un patrimonio común, patrimonio social, y por esta situación la administración la tiene solamente el marido. Entonces sería complejo que el mismo le compre bienes a la mujer ya que él los administra (actúa como comprador y vendedor al mismo tiempo). Esta situación protege a la mujer casada en sociedad conyugal. Esto no existe cuando ocurre la separación judicial ya que el régimen que le sucede es el de separación total de bienes. Esta incapacidad producirá siempre la nulidad absoluta. La otra situación de ese artículo se refiere a los padres e hijos sujetos a patria potestad, la cual la tiene solamente el padre, ambos o la madre cuando así se le faculta, que consiste en administrar los bienes de los hijos menores de edad. Artículo 1797 del CC: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad 59

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competente”. Incapacidad para vender. Esta norma se refiere a funcionarios públicos, es decir, personas que ejercen algún cargo en un órgano público; al detentar dicha calidad se rigen por estatutos. Esta es una norma que no tiene relevancia. Artículo 1798 del CC: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”. Esta norma tiene más utilidad porque aquí se prohíbe comprar bienes que una autoridad pública está facultada a vender. Esta venta se extiende también a toda la familia, no solamente es una prohibición de carácter personal, sino que se extiende a cualquier persona que tenga afín, hasta los cuñados. Artículo 1799 del CC: “No es licito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el titulo de la administración de los tutores y curadores”. Esto es para proteger los intereses de pupilos y que no exista una mala administración de los bienes. Las obligaciones de los tutores son de conservar y mejorar la administración de los bienes, mas nunca enajenarlos y menos comprarlos; no obstante en circunstancias muy especiales se pueden vender bienes con autorización del juez. Artículo 1800 del CC: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”. La ley cuando hay conflicto de intereses crea esta incapacidad. 60

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La prohibición respecto del mandatario está bien, pero respecto de los otros como el albacea que tiene existencia solo por testamento, y este es el único acto jurídico que produce efecto cuando el autor muere, por tanto le es imposible la aplicación del artículo 2144, porque el albacea no puede vender los bienes del autor debido a que éste está muerto. Respecto a los síndicos son también administradores de bienes ajenos de personas declaradas en quiebra, esto es, los fallidos. Dentro de sus facultades encontramos la de vender bienes ya que la idea es que los venda para que con el dinero de la venta se pague a los acreedores. Se puede comprar cuando los acreedores lo autoricen (estos son los únicos autorizados).

Venta de cosas que se pesan, que se cuentan o se miden: Artículo 1821, inciso 1° del CC: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio”, inciso 2°: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte”. Se protege al comprador en este caso, siempre y cuando la cosa comprada no esté determinada y sea una parte de una mayor cantidad (destrucción por caso fortuito). Artículo 1822 del CC: “Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato”. En este caso existe una compraventa perfecta, desde el momento en que las partes acuerdan el 61

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precio y la cosa. Por consiguiente se debe calcular el precio total, lo cual va a depender de la medida, cuenta o peso; y si a este momento no concurre una de las partes, la otra puede poner término al contrato producto del desistimiento, terminando el contrato de forma particular (excepción al artículo 1545 del Código Civil). Artículo 1820 del CC: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”. Artículo 1817 del CC: “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”. Artículo 1818 del CC: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”. Este artículo es poco preciso. El efecto retroactivo debió haber sido desde el momento de la entrega. Artículo 1819, inciso 1° del CC: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición”, inciso 2°: “Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”. La calidad jurídica de poseedor se cambia por la de dueño. Esta situación se preocupa del poseedor quien automáticamente cambia su calidad. Artículo 1823, inciso 1° del CC: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada 62

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la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor”, inciso 2°: “Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”. Esto es conocido como la compraventa a prueba, y señala el legislador que el contrato no se perfecciona mientras el comprador no señala su agrado (por ejemplo la compra de aceitunas, las cuales se prueban para saber si se compran o no). Este es el único contrato sujeto a modalidad, el cual es un elemento de la esencia; dicha modalidad es la condición potestativa.

Compraventa de predios rústicos: Estamos hablando de compraventa de bienes inmuebles que la ley califica de predios rústicos. Una ley de la reforma agraria es la única que lo define y todas las otras leyes al hablar de los mismos hacen referencia a dicha normativa. Para ser un predio rústico se deben reunir tres condiciones: a. Que esté fuera del radio urbano de la ciudad. b. Que tenga una superficie superior a una hectárea. c. Que ese predio tenga condiciones para la agricultura, para la forestación o para la ganadería.

Los predios rústicos se pueden comprar de dos maneras: a. Como cuerpo cierto. b. En relación a las medidas.

Si nada se señala al momento de la compra se entiende que se adquirió como cosa o cuerpo cierto (no puede ser reclamado por las partes). Distinto es si se señala la dimensión del predio al momento de la venta, la cual se da en relación a las medidas y tiene importancia ya que se cumple con el contrato al momento de la entrega de la medida acordada. En caso de problemas el 63

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código establece algunas soluciones cuando se entregó más, o menos de lo estipulado en el contrato. No es lo mismo entregar más del 10% de lo que se está vendiendo, así como tampoco menos del 10% de lo estipulado. Al entregar más o menos del 10% del precio acordado, las partes pueden pedir la resolución del contrato. Artículo 1831, inciso 1° del CC: “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto”, inciso 2°: “Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato”, inciso 3°: “Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida”, inciso 4°: “Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total”, inciso 5°: “Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta”, inciso 6°: “En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”. Artículo 1833, inciso 1° del CC: “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio”, inciso 2°: “Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente”. Artículo 1832, inciso 1° del CC: “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le 64

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resarcirán los perjuicios según las reglas generales”, inciso 2°: “Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso”. Si faltan metros por entregar, se debe completar la entrega siempre que se pueda. Si no se puede hay que distinguir si lo que se entrega excede o no el 10%; si es una cantidad menor al 10% lo único que cabe es reducir el precio; si excede el 10% el comprador puede aumentar proporcionalmente el precio o dejar sin efecto el contrato. En ambas situaciones el comprador tiene la opción de dejar sin efecto el contrato de compraventa. Artículo 1834 del CC: “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año contado desde la entrega”. Esta es una acción de corto tiempo que prescribe en un año, y se cuenta desde la entrega; este artículo se refiere a la entrega material. Artículo 1829 del CC: “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. Artículo 1830 del CC: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.

Efectos o consecuencias jurídicas de la celebración del contrato de compraventa: Al ser un contrato bilateral genera obligaciones y derechos para ambas partes. 1. Obligaciones del vendedor: Tiene 3 obligaciones, de las cuales una es de la esencia y las otras son de la naturaleza:

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a. Obligación de entregar la cosa vendida: (Obligación de la esencia). Nunca puede faltar este elemento. b. Obligación del saneamiento de la evicción: (Elemento de la naturaleza). Obligación de defender al comprador en juicio, de los derechos que reclama un demandante. Si le va mal en juicio tiene que indemnizarlo en dinero. c. Obligación del saneamiento de los vicios redhibitorios: (Elemento de la naturaleza). Son aquellos vicios ocultos. Respecto a las letras b y c, se entienden incorporadas al contrato de compraventa sin necesidad de una cláusula especial. A través de un elemento accidental puede el vendedor quedar liberado de estas dos obligaciones. Si las partes no estipulan cláusula especial, y el vendedor tiene las tres obligaciones mencionadas, podemos señalar que es obligación la entrega de la cosa vendida, en cambio las obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios son eventuales, ya que puede que se vea obligado por un saneamiento o no. La compraventa, al ser un título traslaticio de dominio hace que la entrega tenga una particularidad, la cual es la tradición de la cosa vendida haciéndose el comprador dueño de ella, y el vendedor deja de serlo. Artículo 1824, inciso 1° del CC: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”, inciso 2°: “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”. No obstante este artículo las obligaciones son 3, las cuales ya fueron mencionadas.

Obligación de entregar: Artículo 684 del CC: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:” 1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente. 66

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2. Mostrándosela. 3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. 5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

El número 1 dice relación con la entrega material, mientras que los demás numerales se relacionan con la entrega simbólica, en que lo que se hace equivalente a la entrega material. En estas cinco situaciones se refiere a la obligación de entregar. Artículo 686, inciso 1° del CC: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador”, inciso 2°: “De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”, inciso 3°: “Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”. La entrega de un bien raíz se hará mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador del lugar en que se encuentra el inmueble; y si éste se encuentra ubicado en más de un lugar, dicha inscripción debe realizarse en cada una de esas circunscripciones. Cuando se hace una compraventa de bienes raíces, se faculta al comprador o cualquier persona a su nombre, para que efectúe la inscripción, es decir, es un mandato, el cual se otorga a dichas personas para que en su nombre vaya al Conservador y requiera la inscripción.

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Al momento de que se realiza una solicitud de inscripción, el Conservador anotará dicha solicitud en un libro llamado “Índice General” (se otorga un número, por ejemplo 211-2014). Si el solicitante no corrige los errores dentro del plazo legal, se inscribirán las solicitudes existentes posteriormente a ésta principal. Artículo 724 del CC: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. Lo que se adquiere por el comprador al momento de la inscripción, es la posesión, mientras que el dominio se adquiere conforme al artículo 700, inciso 1°: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”, inciso 2°: “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”. El deber del vendedor entregar la cosa y se circunscribe tanto a la entrega jurídica como la entrega material. Artículo 1826, inciso 1° del CC: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él”, inciso 2°: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”, inciso 3°: “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”, inciso 4°: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”. El contrato de compraventa es puro y simple y de ejecución instantánea. Respecto al inciso segundo de éste artículo, éste se relaciona estrechamente con el artículo 1489, inciso 1° del CC: “En los contratos bilaterales va 68

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envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, inciso 2°: “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicio”. En otras palabras, ambos artículos contienen lo mismo (inciso segundo del artículo 1826 con el artículo 1489 del CC). Respecto al último inciso del artículo 1826 ya señalado, este se parece en demasía al artículo 1552 del CC: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Artículo 1571 del CC: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales”. Artículo 1825 del CC: “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada”. Artículo 1828 del CC: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”; relacionado con el artículo 1569, inciso 1° del CC: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Artículo 1829 del CC: “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. Artículo 1830 del CC: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.

Saneamiento por evicción: Artículo 20 del CC: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. 69

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Es una palabra con significado jurídico, definida en el artículo 1838 del CC: “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”. El vendedor no debe responder siempre, sino que dividiremos esta obligación en dos fases: 1. Obligación de hacer: Significa la obligación de defender jurídicamente en juicio al comprador. 2. Obligación de dar: Si por sentencia judicial al comprador se le priva de todo o parte de la cosa vendida, el vendedor debe indemnizar al comprador.

Si un tercero reclama la cosa vendida (reclamo extrajudicial), jurídicamente no tiene ninguna trascendencia; para que tenga importancia debe haber demanda judicial en contra del comprador, siendo requisito que un tercero reclame dicho derecho para que se produzca el saneamiento. Cuando se le notifica la demanda al comprador, el vendedor no tiene como saber de aquello; por lo tanto para que esta obligación de defensa jurídica se le imponga al vendedor, será necesario que él tome conocimiento de aquello. Al notificarse la demanda al comprador, éste puede: a. Contestar por sí mismo. b. Pedir al vendedor que lo defienda en juicio. En este caso pide citar de evicción al vendedor (trámite de citación de evicción). El procedimiento se paraliza por 10 días para comunicar esto al vendedor; éste vendedor notificado tiene un término de emplazamiento de 15 días (regla general), pudiendo: 1. No hacer nada, es decir, no se apersona en juicio. 2. Concurrir al juicio, defendiendo a su comprador. En dicho caso se da la situación de que si el vendedor concurre al juicio, se transforma en la parte demandada para efectos procesales. 3. Concurrir al juicio, allanándose a la demanda.

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Artículo 1837 del CC: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”. Artículo 1839 del CC: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”. Artículo 1840, inciso 1° del CC: “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor”, inciso 2°: “Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria”, inciso 3°: “La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”. Misma situación se aplica cuando existen muchos vendedores, pudiendo notificar a uno de ellos, no siendo necesario que se notifique a los demás. Artículo 1841 del CC: “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa”. Se puede pedir la defensa al directo vendedor, o al tercero vendedor en la época en que se produjo el vicio. Artículo 1842 del CC: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”. Artículo 1843, inciso 1° del CC: “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla”, inciso 2°: “Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento”, inciso 3°: “Si el comprador 71

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omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”. Artículo 584, inciso 1° del CPC: “La citación de evicción deberá hacerse antes de la contestación de la demanda”, inciso 2°: “Para que se ordene la citación de evicción deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud”. Artículo 585, inciso 1° del CPC: “Decretada la citación, se suspenderán los trámites del juicio por el término de diez días si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República, se aumentará dicho término en la forma establecida en el artículo 259”, inciso 2°: “Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante pedir que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla y que continúen los trámites del juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado”. Artículo 586 del CPC: “Las personas citadas de evicción tendrán para comparecer al juicio el término de emplazamiento que corresponda en conformidad a los artículos 258 y siguientes, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento. Si a petición de ellas se hace igual citación a otras personas gozarán también éstas del mismo derecho”. Artículo 587 del CPC: “Si comparecen al juicio las personas citadas, se observará lo dispuesto en el artículo 1844 del Código Civil, continuando los trámites de aquél según el estado que a la sazón tengan. En caso contrario, vencido el término de emplazamiento, continuará sin más trámite el procedimiento”. Artículo 1845 del CC: “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la 72

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defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño”. Artículo 1846 del CC: “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:” 1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador. 2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.

La obligación de saneamiento por evicción puede o no estar presente por cláusula especial acordada por las partes. Si el comprador demandado acepta un juicio arbitral, se entiende que acepta en parte a lo menos lo que señala el tercero. Cuando no hay defensa jurídica, ésta no es conforme a lo que se requiere o existe allanamiento, se dictará sentencia en favor del tercero, quedando el comprador sin la cosa comprada, sino que solamente con el derecho a indemnización de perjuicios. Artículo 1847, inciso 1° del CC: “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:” 1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos. 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador. 3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845.

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4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo. 5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Inciso 2°: “Todo con las limitaciones que siguen”. Siempre la restitución del precio será de responsabilidad del vendedor, ya que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto. Artículo 1806 del CC: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”. Artículo 1848 del CC: “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio”. Artículo 1849, inciso 1° del CC: “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas”, inciso 2°: “El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”. Artículo 1850 del CC: “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”. Artículo 1852, inciso 1° del CC: “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido”, inciso 2°: “Y estará obligado a restituir el precio íntegro, 74

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aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro”, inciso 3°: “Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo”, inciso 4°: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”.

Obligaciones del comprador: Artículo 1871 del CC: “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”. El título dice “de las obligaciones del comprador”, en plural, lo cual da cuenta que existen otras obligaciones. Por ende las obligaciones del comprador son dos, la de pagar el precio y la de recibir la cosa comprada. Artículo 1827 del CC: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”. Por ejemplo en este artículo aparece la obligación de recibir la cosa, de modo tal que esta obligación se encuentra implícita dentro de otro artículo. En cuanto a los efectos jurídicos del incumplimiento de recibir la cosa, tendrá la facultad de utilizar el artículo 1489 del CC, que permite utilizar el cumplimiento forzado no así la resolución del contrato. Todos los perjuicios que se invoquen son del comprador; si este se constituye en mora de recibir la cosa, responde de culpa grave, que produce el no cumplimiento de recibir la cosa. Artículo 1872, inciso 1° del CC: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo 75

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estipulación en contrario”, inciso 2°: “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”. El primer inciso es la regla general, mientras que el segundo es una situación que se puede dar para no pagar el precio, esto es, cuando existe una acción real. El comprador puede pedirle al juez que no se pague el precio hasta que se dilucide. Esto es para cuando el precio está pendiente. Artículo 1873 del CC: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. Esta norma dice lo mismo que el artículo 1489 del Código Civil. Cuando no se pague el precio hay que invocar ambos artículos, pudiendo pedirse: a. Cumplimiento forzado. b. Resolución del contrato.

Artículo 1874 del CC: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”. De acuerdo al principio de autonomía de voluntad, podemos crear una cláusula que al pago del precio se transfiere el dominio. Esta cláusula se tendrá por no escrita, porque el dominio se transfiere con la entrega de la cosa. Pero el problema que se nos plantea es el artículo 680, inciso 1° del CC: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese”, inciso 2°: “Verificada la entrega por el 76

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vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”. Ambos artículos señalados son contradictorios entre sí, por lo cual la doctrina y la jurisprudencia han dicho que prima el artículo 1874, esto porque es norma especial del contrato de compraventa. Artículo 1875, inciso 1° del CC: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada”, inciso 2°: “El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio”, inciso 3°: “Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”. El inciso primero se refiere a las arras en garantía; en este caso las arras las soporta el comprador, es él quien no cumple. Artículo 1876, inciso 1° del CC: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491”, inciso 2°: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. El inciso segundo de este artículo se refiere a que no puede haber arrepentimiento, salvo por sentencia que señale que la escritura es falsa. En el contrato si la escritura no es declarada falta ni nula, no se puede de ninguna forma destruir la cláusula. Esto en virtud de los actos propios.

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Generalmente la mala fe en un juicio se presume desde que se notificó la demanda. Si el comprador dice que está de mala fe desde antes, pues él tendría que probarlo. Cuando no tiene prueba, se presume que está de mala fe desde la notificación de la demanda. Ambos artículos señalados anteriormente son muy parecidos a las prestaciones mutuas.

Efectos de la resolución de un contrato: A la resolución del contrato y a la nulidad del mismo, le llamaremos ineficacia. Cuando se declara la nulidad o la resolución del contrato tienen como consecuencia que se retrotrae todo, es decir, desaparece el contrato hasta que este se celebra. Durante la fecha que se celebra el contrato hasta que se declara la nulidad o la resolución, puede que la cosa se haya transferido a otra persona, es decir, que esté en poder de un tercero. Respecto a la nulidad, no se puede hablar de terceros de buena o mala fe, porque todos están afectos. Conforme a la resolución, es importante hacer dicha diferencia, ya que si está de mala fe debe devolver la cosa, en cambio los de buena fe no la devuelven. Artículo 1490 del CC: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. La buena o mala fe no es la malicia, si no que es el desconocimiento de algún hecho o circunstancia. Artículo 1491 del CC: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”. En definitiva, cualquiera resolución de un contrato afectará a los terceros cuando se estipule el pago del precio en escritura pública. 78

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Cláusulas especiales de los contratos de compraventa: Son elementos accidentales del contrato de compraventa, que requieren cláusula expresa: 1. Pacto comisorio: (Simple o calificado). Algunos autores han dicho que el pacto comisorio es muy parecido a la condición resolutoria tácita; no obstante no son iguales ya que este pacto se aplica exclusivamente a la compraventa. Artículo 1877, inciso 1° del CC: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta”, inciso 2°: “Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”. a. Pacto comisorio simple: Es una cláusula inservible. Artículo 1878 del CC: “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873”. b. Pacto comisorio calificado: Artículo 1879 del CC: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. Esto si tiene utilidad, ya que el comprador tiene un plazo de 24 horas para enervar la acción pagando el precio, entendiéndose por rechazada la demanda presentada. Lo particular de este artículo es que el plazo es de horas, siendo el único caso en materia civil.

Artículo 1880, inciso 1° del CC: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato”, inciso 2°: “Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”. El plazo para ejercer la acción de resolución del contrato lo fijan las partes. Estamos en un plazo legal de prescripción de 4 años. 79

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El legislador dice que las partes de común acuerdo pueden reducir este plazo de prescripción (no afecta a la seguridad ni certeza jurídica). Generalmente la prescripción se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible y no desde que el contrato se celebra; acá el legislador incurre en un error porque dice que la prescripción se cuenta dese la fecha de celebración, debiendo haber dicho que el plazo se contaría desde la exigibilidad. Si las partes no dicen nada respecto al plazo de prescripción, rigen los 4 años.

2. Pacto de retroventa: Artículo 1881 del CC: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”. Es un pacto donde el vendedor se reserva el derecho para comprarle lo que está vendiendo al comprador. Es un derecho de recuperar lo que vende. El plazo máximo de prescripción es de 4 años, aunque en la práctica sea menor. Este derecho lo tiene el vendedor, quien se puede desistir de aquel, dejando pasar el plazo o por escritura pública que el vendedor diga que no hará uso de su derecho. Artículo 1882 del CC: “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”. Si por ejemplo una persona tiene un pacto de retroventa y aun no llega el plazo, y se vende la cosa, teniendo dicho pacto a sabiendas del tercero, la persona tendría que devolver la cosa. Si esto es en bienes inmuebles, el tercero siempre sabrá porque se deja constancia en la escritura pública. Artículo 1883, inciso 1° del CC: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales”, inciso 2°: “Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador”, inciso 3°: “Será obligado al pago de las 80

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expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”. Esto lo podemos complementar con las normas de las prestaciones mutuas. Artículo 1884 del CC: “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”. Es lógico, es un pacto del contrato de compraventa. El vendedor no puede cederle su cláusula a un tercero, porque es el vendedor el que tiene el derecho. A través de una cesión de derechos se pueden ceder todos los derechos. Lo que no se puede hacer es ceder solamente la cláusula, pero si el contrato de compraventa. Artículo 1885, inciso 1° del CC: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato”, inciso 2°: “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos”. El plazo para ejercer este derecho no podrá pasar de 4 años desde la fecha del contrato; por lo tanto el plazo de prescripción será aquel. Pero de la redacción del artículo se desprende que las partes pueden fijar un plazo de prescripción menor; aquí la forma de contar el plazo está bien, no como en el pacto comisorio. Este plazo de 4 años que señala la ley es mentiroso, porque se debe avisar al comprador con 6 meses de anticipación. Ahora y si las partes fijan un plazo menor, de igual forma debe existir dicho aviso. En el caso de los bienes muebles el mismo será correspondiente a 15 días.

3. Pacto de retracto: Artículo 1886, inciso 1° del CC: “Si se pacta que 81

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presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra”, inciso 2°: “La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato”, inciso 3°: “Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa”. Aquí existe un plazo legal de caducidad de un año, pero las partes podrían fijar un plazo menor (elemento accidental). Por ejemplo un tercero está de buena fe, y luego aparece un vendedor mejorando la oferta; luego un tercero compra y está de buena fe. Posteriormente el vendedor le pide la resolución del contrato pero si el tercero está de buena fe, la cosa no se devolverá ya que hay un tercero de buena fe. El CC debió haber dicho que el pacto de retracto opera solo con los terceros de mala fe. También podría haber dicho que el pacto no opera respecto de terceros de buena fe. Artículo 1887 del CC: “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”. El pacto de retracto se puede ejercer solamente una vez.

Vicios redhibitorios: Son vicios ocultos de la cosa. El que compra lo hace para beneficiarse de la cosa comprada. Artículo 1546 del CC: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

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Por ejemplo si compro un televisor que no funciona, el que vendió debe hacerse cargo de los vicios que lleva oculta la cosa. Este vicio oculto puede ser para el comprador y el vendedor. Hay que distinguir: a. Si el vicio pasa desapercibido para una persona común y silvestre, se dice que es un vicio oculto. b. Si el que está comprando es un tipo experto, conoce la cosa que está comprando, el estándar de conocimiento es mucho mayor y por ende para esa persona no es vicio oculto. c. Cuando el desperfecto es notorio, evidente, no va a ser vicio oculto para ninguna de las partes. Es difícil encontrar una persona que no sepa de algo básico. La obligación del vendedor es entregar una cosa en buen estado, y de no ser así responderá de los vicios redhibitorios. Una de las acciones más recurrentes que tienen los consumidores es el de los vicios redhibitorios. Artículo 1857 del CC: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”. Es una acción que tiene el comprador. La palabra rescisión no está bien empleada. Para que el vicio sea redhibitorio, el vicio tiene que haber surgido antes o durante la compra; jamás puede ser posterior a la venta, ya que no sería vicio redhibitorio. Artículo 1858 del CC: “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:” 1. Haber existido al tiempo de la venta. 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el 83

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comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.

Artículo 1859 del CC: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”. Artículo 1842 del CC: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”. El saneamiento redhibitorio es eventual, ya que por cláusula se puede eximir de ellos, salvo que actúe de mala fe. Tanto los vicios ocultos y el saneamiento de evicción pueden quedar liberados si actúan de buena fe. Artículo 1860 del CC: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”. Artículo 1861 del CC: “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”. Nuevamente aparece la buena o mala fe; cuando se actúa con dolo o culpa, está obligado a indemnizar de perjuicios. Por ejemplo en un contrato dentro de las obligaciones contractuales, se puede agregar una obligación extracontractual de indemnización de perjuicios; esto es por actuar con dolo o culpa.

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Artículo 1862, inciso 1° del CC: “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa”, inciso 2°: “Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente”. Artículo 1863 del CC: “Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”. Por ejemplo si compramos un artículo de última generación y ponemos una cláusula que la cosa debe funcionar de manera perfecta y que cualquier desperfecto va a ser vicio redhibitorio. Artículo 1864 del CC: “Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles”. Aquí aparece la clasificación de cosas principales y accesorias. Cuando compro una cosa singular no hay problemas para determinar los vicios redhibitorios, pero cuando se compra un conjunto de cosas (universalidad de hecho), basta que una de las cosas tenga vicios ocultos para pedir el saneamiento de los vicios redhibitorios. Artículo 1865 del CC: “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”. La regla es que si se compra en un remate, no se puede reclamar por estos vicios. Solo operan en las ventas voluntarias y no forzadas. Excepción se da cuando el comprador se comunica con el vendedor, y este le dice que está 85

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todo impecable y después aparecen vicios redhibitorios; acá procede el saneamiento de los vicios redhibitorios (indemnización adicional). Artículo 1866 del CC: “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”. Este artículo tiene poca aplicación práctica. Para ejercer la acción redhibitoria el comprador tiene 6 meses para ejercer esta acción (bienes muebles), desde que se hubiere entregado la cosa. Las partes pueden reducir o ampliar el plazo. Artículo 1867 del CC: “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes”. Prescrita la acción de los vicios redhibitorios igual podría pedir indemnización y la rebaja del precio; lo que no se puede pedir es la rescisión del contrato. En conclusión esto último es lo único que prescribe. Solamente hay indemnización de perjuicios cuando el vendedor sabía de los vicios ocultos y no se los dice al comprador. Artículo 1868 del CC: “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2.º del artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio” Hay vicios redhibitorios que son más importantes que otros; esta clasificación la hace el juez y siempre que las partes se lo piden. Si el vicio no es tan importante se podría rebajar el precio; todo esto sin perjuicio de lo que estipulen las partes. Artículo 1869 del CC: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces”. 86

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Rescisión del contrato: a. Bienes muebles: 6 meses. b. Bienes inmuebles: 1 año.

Rebaja del precio: a. Bienes muebles: 1 año. b. Bienes inmuebles: 18 meses.

Artículo 1870, inciso 1° del CC: “Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más el término de emplazamiento, que corresponda a la distancia”, inciso 2°: “Pero será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte”. Es el único plazo de prescripción que no es fijo, si no que es movible. Es un año más la tabla de emplazamiento. Es el plazo que se apoya en una característica procesal. Artículo 1856, inciso 1° del CC: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales”, inciso 2°: “Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”. Un plazo de 4 años, pero cuando se quiere pedir la restitución del precio es de 5 años (que es la regla general). Cuando la restitución del precio se pide con las otras acciones, será de 4 años. Ahora y si se solicita solamente la restitución del precio, la prescripción es de 5 años.

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Si el vendedor no está liberado del saneamiento de la evicción y pido la restitución del precio junto a otras acciones, tengo el plazo de 4 años (generalmente el plazo se cuenta desde que la sentencia está ejecutoriada).

Lesión enorme: El contrato de compraventa es oneroso conmutativo (se miran como equivalentes). El verdadero valor de los bienes muebles es el justo precio; la lesión enorme no tiene aplicación en los bienes muebles. Para que vicie el contrato la lesión debe ser necesariamente enorme. Algunos autores han dicho que es un vicio de la voluntad, no obstante no es muy aceptada dicha postura. La parte vencida puede desobedecer la sentencia, y la parte que ha sido condenada puede enterar o devolver lo que había pagado de menos o de más. Artículo 1888 del CC: “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”. Artículo 1889, inciso 1° del CC: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”, inciso 2°: “El justo precio se refiere al tiempo del contrato”. El justo precio es el que está vigente a la celebración del contrato. En el caso de los bienes inmuebles el justo precio se determina a través de: a. Avalúo fiscal. b. La tasación comercial. Este es más fidedigno porque contempla todas las mejoras y ampliaciones que tiene el inmueble. Siempre la tasación comercial será mayor al avalúo fiscal.

Artículo 1890, inciso 1° del CC: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su 88

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arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”, inciso 2°: “No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”. Si se acoge la demanda de lesión enorme, la parte vencida a su arbitrio puede enterar el precio con una deducción de una décima parte, consentir en ello. El vendedor tiene que asumir los costos por cuanto el vendedor debe devolver el dinero; lo hace con una deducción de una décima parte. Artículo 1891 del CC: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”. No hay lesión enorme en los bienes muebles y en las ventas forzadas. Artículo 1892 del CC: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”. En este caso la libertad contractual queda suprimida. La acción de lesión enorme es irrenunciable. El desequilibrio económico no se puede renunciar cuando es de carácter enorme. Para que se pueda ejercer la acción por lesión enorme, es necesario que la cosa siga estando en poder del comprador. Artículo 1896 del CC: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”. Este plazo de 4 años es un tanto falso. Artículo 1893, inciso 1° del CC: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato”, inciso 2°: “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso 89

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podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”. Los bienes inmuebles se pierden cuando se inundan, cuando se los expropian o cuando la cosa se torna incomerciable. Si se hubiere enajenado la cosa por el comprador, no procede la lesión enorme, salvo que lo hubiese vendido a un valor más alto, pero con un tope del justo precio. Por ejemplo el justo precio es de 15 millones, pero la propiedad es comprada en 6 millones; posteriormente se vende en 30 millones de pesos. La acción de lesión enorme no se puede ejercer en ese caso, pero si puede ejercer una acción de restitución del precio, por lo tanto tengo que entregar 9 millones. Algunos autores dicen que esta acción prescribe a los 4 años al igual que la lesión enorme, pero otros dicen que prescribe en 5 años al igual que las reglas generales. La restitución del precio solo opera en contrato de compraventa y cuando el valor pagado es mayor. Artículo 1894 del CC: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos”. Artículo 1895 del CC: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.

COMPRAVENTA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR LEY N°19.496

Se aplica en aquellos casos en que haya un comerciante. Entendemos por comerciante: a. Proveedor. b. Importador. 90

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c. Fabricante. d. Vendedor.

La responsabilidad que el consumidor puede perseguir es la del proveedor; y si este quebró de manera subsidiaria, podemos dirigirnos al importador o al fabricante, dependiendo del caso. Hay una responsabilidad de carácter objetiva del vendedor, independiente de que el producto venga con un desperfecto de fábrica. No tenemos que analizar si hubo o no culpa; siempre el vendedor directo es el responsable, pero si la culpa es del importador, el vendedor podría repetir en contra de aquel. Esta ley también regula la compraventa de los bienes muebles; no regula la compraventa de bienes inmuebles. Pero si hay una excepción, que es la compraventa de sepulcros.

Incumplimiento del contrato: Depende quien es el incumplidor: a. Comerciante: Se le aplican las normas del CDC. b. Particular: Se le aplican las normas del CC.

Pero esto hoy en día se zanja porque tenemos esta ley, la cual se aplica cuando el vendedor incumple, y en subsidio las normas del Código Civil. Artículo 2 de la ley: “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:” a. Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. b. Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas. c. Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo. 91

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d. Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II…

Esta ley surge como una especie de reacción por la indefensión del consumidor. La parte vendedora es la parte más poderosa de la relación jurídica, y a contrario sensu. El comerciante tiene un fin meramente lucrativo, en cambio el usuario compra porque tiene una necesidad.

Dolo bueno: El comerciante publicita sus productos y resalta características que no tiene (hoy en día publicidad engañosa). Muchas veces el comerciante hacía cobros o creaba cláusulas que incrementaban todo el valor de la cosa vendida. Para evitar que se siguiera con aquello se crea esta ley. Artículo 1, inciso 1° de la ley: “La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias”, inciso 2°: “Para los efectos de esta ley se entenderá por:” 1. Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores. 2. Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. No se considerará proveedores a las personas que

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posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente”. 3. Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, éstos deberán agregar a la información básica comercial los antecedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará información comercial básica, además de lo que dispongan otras normas legales o reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel. La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden. 4. Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28. 5. Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.

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6. Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. 7. Promociones: las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. 8. Oferta: práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento.

Artículo 3, inciso 1° de la ley: “Son derechos y deberes básicos del consumidor:” a. La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo. b. El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos. c. El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios. d. La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles. e. El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea. f. La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido. 94

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Inciso 2°: “Son derechos del consumidor de productos o servicios financieros:” a. Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17 G, y ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas. b. Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras. c. La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas. d. Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera. e. Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento”.

Deberes de los proveedores: (Obligaciones): 1. Respetar las condiciones, términos y modalidades del bien que se vende. 2. Deber de vender los bienes ofrecidos; esto aparece en el artículo 13 de la ley. Hay una excepción a esta regla de no vender el artículo ofrecido, cuando hay alguna razón justificada para esto. 3. Deber de informar. Esto ocurre con los productos que estén usados, refaccionaos o con algunas deficiencias. Es obligación del proveedor informar al consumidor aunque este no se lo pida. 4. Todos los términos de los contratos deben encontrarse en idioma castellano, letra clara, tamaño de letra y que no exista complejidad para que el consumidor entienda.

Artículo 17, inciso 1° de la ley: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo 95

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claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”.

Causales de responsabilidad del proveedor: 1. Cobrar un precio superior al informado, publicitado o exhibido. Artículo 18 de la ley: “Constituye infracción a las normas de la presente ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado”. 2. Cuando la cosa vendida tiene vicios ocultos (vicios redhibitorios). 3. Cuando los metales vendidos tengan una cantidad inferior a lo prometido. 4. Vender un producto deficiente por falla de elaboración que lo hagan inepto para su uso natural. Son vicios menores y no hay diferencia a la magnitud del vicio, ya que es la misma responsabilidad. 5. Cuando los productos vendidos no reúnen las especificaciones acordadas. 6. Cuando se ha reparado el producto vendido, pero dicho producto continúa con la misma deficiencia. La reparación del producto es una de las alternativas para solucionar, y depende del consumidor.

Derechos del consumidor: Artículo 19 de la ley: “El consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque”. Artículo 20, inciso 1° de la ley: “En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada:” 96

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a. Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes. b. Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado. c. Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad. d. Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra. e. Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo a que se refiere la letra c). Este derecho subsistirá para el evento de presentarse una deficiencia distinta a la que fue objeto del servicio técnico, o volviere a presentarse la misma, dentro de los plazos a que se refiere el artículo siguiente. f. Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine. g. Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea inferior a la que en ellos se indique.

Inciso 2°: “Para los efectos del presente artículo se considerará que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras. Sin perjuicio de ello, tratándose de su reposición, ésta se podrá efectuar respecto de una

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unidad, parte, pieza o módulo, siempre que sea por otra igual a la que se restituye”. Artículo 21 de la ley: “El ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor. El consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el artículo 20, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador. Hecha la opción, el requerido no podrá derivar el reclamo. Serán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador que lo haya vendido o suministrado. En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor, éste gozará del derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22. Las acciones a que se refiere el inciso primero podrán hacerse valer, asimismo, indistintamente en contra del fabricante o el importador, en caso de ausencia del vendedor por quiebra, término de giro u otra circunstancia semejante. Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, la acción no podrá intentarse sino respecto del vendedor. El vendedor, fabricante o importador, en su caso, deberá responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artículos 19 y 20 en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo condicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le ofreció para efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello. En el caso de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en plazos breves, el término a que se refiere el inciso primero será el impreso en el producto o su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días. El plazo que la póliza de garantía otorgada por el proveedor contemple y aquel a que se refiere el inciso primero de este artículo, se suspenderán durante el tiempo en que el 98

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bien esté siendo reparado en ejercicio de la garantía. Tratándose de bienes amparados por una garantía otorgada por el proveedor, el consumidor, antes de ejercer alguno de los derechos que le confiere el artículo 20, deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece, conforme a los términos de la póliza. La póliza de garantía a que se refiere el inciso anterior producirá plena prueba si ha sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien. Igual efecto tendrá la referida póliza aunque no haya sido fechada ni timbrada al momento de la entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura o boleta de venta. Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y no se suspenderá en caso alguno. Si tal devolución se acordare una vez expirado el plazo a que se refiere el artículo 70 del decreto Ley Nº 825, de 1974, el consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio neto del bien, excluidos los impuestos correspondientes. Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con la documentación respectiva, salvo en casos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado mediante todos los medios de prueba que sean conducentes”. El consumidor tiene acción de perjuicios contra el vendedor y el importador. Pero primeramente se debe demandar al proveedor, y si este ha puesto término, se demanda a fabricante e importador. El proveedor y el importador responden solidariamente, pero se produce una inconsistencia normativa. Artículo 26, inciso 1° de la ley: “Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva”, inciso 2°: “El plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuando, dentro de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del reclamo respectivo”, inciso 3°: “Las sanciones 99

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impuestas por dichas contravenciones prescribirán en el término de un año, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria”.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Distinguimos: 1. Arrendamiento de cosas según el Código Civil. 2. Arrendamiento de predios urbanos (Ley N°18.101). 3. Arrendamiento de predios rústicos (DL N°993).

El arrendamiento como contrato presenta principales ventajas, porque es muy útil. Artículo 1915 del CC: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. La figura del subarrendamiento se refiere a que el arrendatario arrienda a su vez. La facultad no es de la naturaleza. Respecto al arrendamiento de predios urbanos, la facultad de subarrendar es de la naturaleza (transcurrido un año). Y acorde a los predios rústicos, dicha facultad también es de la naturaleza. Artículo 1917, inciso 1° del CC: “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha”, inciso 2°: “Llámase renta cuando se paga periódicamente”.

Diferencias entre compraventa y arrendamiento:

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a. La compraventa es un título traslaticio de domino, mientras que el arrendamiento es un título de mera tenencia (excluye el dominio y la posesión). b. La compraventa otorga el uso, goce y disposición de la cosa, mientras que el arrendamiento solamente los dos primeros atributos. c. El uso y goce en la compraventa son perpetuos, mientras que en el arrendamiento son temporales. d. El precio en la compraventa se paga en dinero, y en el arrendamiento se paga en dinero o en frutos.

Artículo 1918 del CC: “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”. Artículo 1919 del CC: “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario”. Artículo 1921 del CC: “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”. Artículo 1922 del CC: “Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá”. Artículo 1923 del CC: “Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales o de establecimientos públicos, están sujetos a reglamentos particulares, y en lo que no lo estuvieren, a las disposiciones del presente título”.

Obligaciones del arrendador: Artículo 1924 del CC: “El arrendador es obligado:” 101

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1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada. 2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. 3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”.

1. Entregar la cosa arrendada: Es un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento. En cambio, las otras obligaciones pueden quedar libradas por cláusula expresa. Artículo 1920 del CC: “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. La obligación de entregar la cosa se hace de igual forma que en la tradición; artículo 684 del CC: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:” 1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente. 2. Mostrándosela. 3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. 5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc”.

Artículo 686, inciso 1° del CC: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador”, inciso 2°: “De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de 102

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usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”, inciso 3°: “Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”. Para la entrega (tradición) de un bien inmueble, se hace a través de la inscripción en el Registro de bienes raíces. Pero esta norma no es aplicable a la entrega de la cosa arrendada (inmueble). La doctrina y la jurisprudencia nos señalan que el cumplimiento de esta obligación se satisface con la entrega de las llaves. Artículo 1948 del CC: “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”.

2. Mantener en buen estado la cosa arrendada: Es una obligación que tiene dos aspectos: a. Cuando se entrega la cosa debe estar en buen estado. b. La mantención de la cosa en buen estado, pero con el paso del tiempo existe un deterioro natural.

Artículo 1925, inciso 1° del CC: “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios”, inciso 2°: “Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”. Aquí no se aplica el artículo 1545 del Código de manera absoluta, ya que como es un contrato de tracto sucesivo, las partes pueden ponerle término unilateralmente, dándole aviso anticipado a la otra parte (desahucio). Por incumplimiento de una parte y consecuencialmente habrá una indemnización de perjuicios. Igualmente podría mantener el contrato y cobrar perjuicios. 103

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Artículo 1926, inciso 1° del CC: “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios”, inciso 2°: “Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito”. En este contrato el legislador no solamente establece una responsabilidad propia, si no de terceros que están bajo su dependencia. En este contrato también se responde por las personas que están bajo la dependencia tanto del arrendador como del arrendatario. Artículo 1927, inciso 1° del CC: “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”, inciso 2°: “Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada”, inciso 3°: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”. Acá aparece como se dividen estas obligaciones. El único caso en que el arrendador responde por ley de las reparaciones locativas producidas por caso fortuito o por mala calidad de la cosa; este último caso estaría incluido dentro de la obligación de entregar la cosa arrendada. El único caso de reparación locativa que responde el arrendador es por caso fortuito o fuerza mayor. Artículo 1940, inciso 1° del CC: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas”, inciso 2°: “Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen 104

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por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”. Es la costumbre la que va a determinar que es reparación locativa y que no.

3. No perturbar al arrendatario en el uso y goce de la cosa arrendada: La ley no se preocupa de la perturbación jurídica del arrendador. La única manera concebible de que el arrendador perturbe al arrendatario es desconociendo que existe un contrato, porque significaría cuestionar la existencia del contrato de arrendamiento. Perturbación jurídica de un tercero; el arrendador responde. Por ejemplo si yo soy dueño de una casa y la arriendo por 5 años, luego la vendo y llega el nuevo dueño de la casa, y le señala al arrendatario que tiene que irse de la casa. Ahora y respecto a la perturbación física o material del arrendador, obviamente que el arrendador va a responder. Artículo 1928, inciso 1° del CC: “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”, inciso 2°: “Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere”, inciso 3°: “Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento”, inciso 4°: “El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador 105

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tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla”, inciso 5°: “Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario”. Esta norma a veces la mezcla con la mantención en buen estado de la cosa arrendada. Cualquiera situación de incumplimiento de contrato, sea por culpa o dolo, traerá indemnización de perjuicios. Artículo 1929 del CC: “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”. Artículo 1930 del CC: “Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño”, inciso 2°: “Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante”, inciso 3°: “Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento”, inciso 4°: “ Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella”, inciso 5°: “Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante”. Artículo 1931, inciso 1° del CC: “La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador”, inciso 2°: “El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que 106

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reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador”. Artículo 1932, inciso 1° del CC: “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario”, inciso 2°: “Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta”. Aquí se refiere a una mala calidad de las cosas muebles. Esta norma tiene importancia en los contratos de arrendamiento a plazo, pero si el contrato no tiene plazo, esta norma no tiene importancia ya que se le puede poner término en cualquier momento independientemente de la calidad de la cosa. El juez tiene facultad de juzgar; es él quien decide si los hechos configuran una situación jurídica. Artículo 1933, inciso 1° del CC: “Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato”, inciso 2°: “Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante”. La culpabilidad de la parte incumplidora es menor; se responderá solamente del daño emergente. Cuando la culpabilidad es grosera (dolo), se responde por daño emergente y lucro cesante, y hoy en día daño moral. Artículo 1934 del CC: “El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le concede por el artículo precedente, si contrató a 107

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sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo”. Artículo 1935 del CC: “El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad”. Artículo 1936 del CC: “El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados”. Las mejoras pueden ser: a. Necesarias (imprescindibles). b. Útiles (no son imprescindibles). c. Voluptuarias (meramente estéticas).

Siempre el arrendador responde de las mejoras necesarias y útiles, no así cuando éste le ha dicho anteriormente que no efectuará aquello al arrendatario. El arrendador nunca responde de las mejoras voluptuarias. Artículo 1937, inciso 1° del CC: “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador”, inciso 2°: “Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada”.

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Aquí aparece consagrado el derecho real de retención. El arrendatario tiene un crédito respecto de las indemnizaciones que tiene que pagarle el arrendador. Puede hacerse por una gestión prejudicial previa para asegurar el resultado del juicio, o a través de una medida precautoria.

Obligaciones del arrendatario: 1. 2. 3. 4. 5.

Pagar la renta convenida. Cuidar la cosa arrendada. Usar la cosa arrendada en la forma pactada. Efectuar las reparaciones locativas. Restituir la cosa arrendada.

Las obligaciones de las partes surgen cuando el contrato está vigente; la obligación de restituir la cosa es pos contrato. 1. Pagar la renta convenida: Artículo 1942, inciso 1° del CC: “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”, inciso 2°: “Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”. El precio puede ser en dinero, frutos o especies. Generalmente este precio se llama renta, cuando se paga periódicamente. Se llama canon respecto de los bienes raíces. Artículo 1943 del CC: “Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los

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costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales”. Artículo 1944, inciso 1° del CC: “El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen”, inciso 2°: “La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años”, inciso 3°: “Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día”, inciso 4°: “Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento”. El periodo lo señalan las partes, y si nada se señala se entenderá conforme a la costumbre.

2. Cuidar la cosa arrendada: El arrendatario es un mero tenedor; si cuida la cosa se conservará. El cuidado que se da es el del buen padre de familia (culpa leve); o sea, el cuidado mediano. Responde de culpa leve porque el beneficio es para ambas partes. Artículo 1939, inciso 1° del CC: “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”, inciso 2°: “Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”. Artículo 1547, inciso 1° del CC: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”, inciso 2°: “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada 110

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al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”, inciso 3°: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”, inciso 4°: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

3. Usar la cosa arrendada en la forma debida: Artículo 1938, inciso 1° del CC: “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país”, inciso 2°: “Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”. Artículo 1977 del CC: “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Este artículo se relaciona con la obligación del arrendatario de pagar la renta convenida. Si el arrendatario no cumple con sus obligaciones, faculta al arrendador para ponerle término al contrato.

4. Reparaciones locativas: Artículo 1940, inciso 1° del CC: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas”, inciso 2°: “Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”. 111

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Artículo 1941 del CC: “El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y dependientes”. Artículo 1945, inciso 1° del CC: “Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio”, inciso 2°: “Podrá con todo eximirse de este pago proponiendo bajo su responsabilidad persona idónea que le substituya por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente”. Si el arrendamiento termina por culpa del arrendatario, se responde de perjuicios, pero solo en los contratos a plazo. Artículo 1946 del CC: “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”. 5. Restituir la cosa arrendada: Artículo 1947, inciso 1° del CC: “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento”, inciso 2°: “Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos”, inciso 3°: “Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario”, inciso 4°: “En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable”. Artículo 1948 del CC: “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”.

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Artículo 1949 del CC: “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador”. Si no le entregan la cosa, se debe requerir judicialmente.

Causas de terminación del contrato de arrendamiento: Artículo 1950 del CC: “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:” 1. Por la destrucción total de la cosa arrendada. 2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo. 3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán. 4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. Artículo 1951, inciso 1° del CC: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”, inciso 2°: “La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes”, inciso 3°: “El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período”, inciso 4°: “Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título”. El desahucio se entiende como una quinta forma de terminación de este contrato. Esta causal se refiere a los contratos de arrendamiento que no tienen plazo, ya que si tienen se aplica el numeral segundo del artículo 1950 ya señalado. 113

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1. Por la destrucción total de la cosa arrendada: La destrucción tiene que ser total, por lo tanto una destrucción parcial no pone término al contrato de arrendamiento. En los contractos de tracto sucesivo no se debe hablar de resolución ya que esta se da por causa sobreviniente, pero que produce efectos retroactivos. Si la destrucción es parcial, por culpa del arrendador, el arrendatario podría pedir la rebaja del precio, así como también por sentencia judicial. Es decir, este número se aplica solamente cuando la cosa se destruye totalmente. No importa si esto se da por un hecho fortuito o imputable a las partes, ya que en ambos casos se termina el contrato de arrendamiento. La única diferencia será el grado de responsabilidad de las partes. Esta causa se justifica ya que al tratarse de un contrato, o un derecho real en que el arrendatario puede usar y gozar de una cosa corporal, con la destrucción es imposible que pueda cumplir con ese objetivo. La palabra destrucción hay que entenderla en el término jurídico, como por ejemplo cuando pierde su funcionalidad, cuando aquella se pierde completamente. Además se puede poner término a estos contratos por mutuo acuerdo, no así conforme al pago de lo debido. También se podría poner término por confusión por ejemplo. Es por esto que las causas del artículo 1950 del Código Civil no son taxativas.

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo: (Vencimiento del plazo). El señalamiento del plazo es un elemento puramente accidental, ya que si nada se expresa, se entiende que será indefinido. Si se señala que el contrato tiene una duración de un año y una vez cumplido esto se renovará por igual tiempo, sigue siendo un contrato a plazo. La ley faculta que para el arrendador puede ser a plazo y para el arrendatario sin plazo, o viceversa. Artículo 1953 del CC: “Si se ha fijado tiempo forzoso 114

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para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho”. Para que opere esto, debe haber una cláusula accidental. Es importante también el efecto jurídico del vencimiento del plazo, ya que cuando un contrato termina por aquello, cesan todas las garantías, prendas, hipotecas, fianzas, que se habían constituido con ocasión del arrendamiento; por lo tanto, si las partes renuevan un contrato por otro período, dichas garantías otorgadas no se prorrogarán, es decir, se terminan en el plazo señalado. Artículo 1957 del CC: “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación”. Esta causal se asimila al mutuo acuerdo de las partes, aunque así nos lo señala el Código, ya que las propias partes al momento de celebrar el contrato de arrendamiento, fijan la fecha del término y la causal de aquello (el plazo); por tanto, que llegue el plazo es una cuestión subjetiva que se conoce desde el primer día.

3. Desahucio: Artículo 1951, inciso 1° del CC: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”, inciso 2°: “La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes”, inciso 3°: “El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período”, inciso 4°: “Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título”. 115

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El desahucio es un acto jurídico unilateral, en cuya virtud una de las partes manifiesta a la otra, o pone en conocimiento de la otra parte, su intención de no perseverar en el contrato. Como acto jurídico unilateral, no procede el arrepentimiento. El único de los actos jurídicos unilaterales en que si puede existir arrepentimiento, es el testamento. Artículo 1952 del CC: “El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte”. Como característica encontramos que es un acto jurídico con efecto diferido, o sea las consecuencias jurídicas no se producen de inmediato, si no que hay que esperar un período completo (meses, semanas, días, etc). Las normas del arrendamiento se aplican hoy en día a las cosas corporales muebles. Otro contrato de efecto diferido es el testamento. En relación con el desahucio encontramos el artículo 1955 del CC: “Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”. Cuando el arrendamiento es a plazo, dos años por ejemplo, y el arrendatario decide no persistir a los 6 meses, éste deberá pagar de igual forma los meses restantes (ley para los contratantes). Esto se justifica ya que para que el arrendador tenga el plazo suficiente para solucionar el beneficio jurídico que se está obteniendo con la celebración del contrato. Artículo 1956, inciso 1° del CC: “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato”, inciso 2°: “Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”, inciso 3°: “Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su 116

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intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”. Esto es denominado por la doctrina como la tácita reconducción, es decir, es una prolongación del contrato de arrendamiento de manera implícita. Solamente tiene lugar en los arrendamientos de bienes raíces. Este contrato se entenderá prorrogado por 3 meses (así sucesivamente).

4. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán: El usufructo es un derecho real que otorga el uso y goce de la cosa; el arrendamiento es un derecho personal que también otorga aquello. En el usufructo deben respetar todos los terceros, en cambio, en el contrato de arrendamiento, a los terceros no le es oponible dicho contrato, ya que el arrendador si bien cede su derecho, mantiene la facultad de disposición. En algunos casos vale la pena hacerlo por escritura pública, ya que cuando se otorga de esa forma, se puede repeler esta causal de extinción, es decir, el tercero debe respetar el arrendamiento. Esto solamente tendrá importancia en los contratos de arrendamiento a plazo, ya que si no existe aquel o éste es indefinido, será indiferente la escritura pública debido a que no se puede defender de terceros. Artículo 1958, inciso 1° del CC: “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado”, inciso 2°: “Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador

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y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 794, inciso 2.º”. Artículo 1961 del CC: “Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo”. No importa si la calidad de arrendador se pierde por un hecho imputable a él o por un hecho fortuito, se termina el contrato. Por un hecho imputable podrá proceder la indemnización de perjuicios.

Artículo 1962, inciso 1° del CC: “Estarán obligados a respetar el arriendo” 1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo: El tercero pasa a tener derecho sobre una cosa arrendada; es decir, cuando un tercero se hace dueño sobre una cosa o tiene derecho sobre la cosa arrendada, sin que su patrimonio haya sufrido algún sacrificio (heredero o donatario que se hacen dueños de la cosa arrendada por ejemplo). 2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios: Si hay escritura pública, no importa si quien tenga derechos sobre la cosa la haya obtenido de forma onerosa (por ejemplo por compra). El legislador debió haber exigido escritura pública inscrita, ya que lo que se revisa es el certificado de gravámenes y prohibiciones, no la escritura púbica en sí. Hay jurisprudencia que señala que para que el tercero pueda respetar el arrendamiento, debe tener el conocimiento de ese contrato de arrendamiento, lo cual sucede con la inscripción en el Registro Conservatorio. 118

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3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura: Se requieren tres cosas: a. Escritura pública. b. Inscripción. c. Contrato de arrendamiento anterior a la hipoteca.

5. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto: Artículo 1964 del CC: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”. Todos los actos que la ley prohíbe son nulos absolutamente; por tanto, cuando la ley señala que se prohíbe enajenar, aquello es nulo. Artículo 1965, inciso 1° del CC: “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador”, inciso 2°: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. Existe aquí una subrogación legal, donde el acreedor pasa a ocupar el lugar del arrendador; va a tener que pedir el embargo de la renta, por lo tanto el acreedor durante el tiempo que dure el juicio en que está la cosa arrendada, tiene el derecho de percibir la renta, y pedirá al juez que se comunique al arrendatario para que deposite en la cuenta del tribunal la renta del arrendamiento. Artículo 1966 del CC: “Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el artículo 1928”. Artículo 1967 del CC: “El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar 119

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la cosa arrendada para sí”. Esta norma tiene aplicación en los contratos a plazo, ya que en los contratos indefinidos procede desahucio. En Chile no se acepta la teoría de la imprevisión. Artículo 1968, inciso 1° del CC: “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo”, inciso 2°: “El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador”, inciso 3°: “No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”. Esto demuestra aún más que no se aplica la teoría de la imprevisión. Artículo 1977 del CC: “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Estas normas generalmente tienen aplicación en todos los contratos de arrendamiento de cosas corporales muebles, pero también supletoriamente, en lo no regulado, se le aplica a los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, sean urbanos o rústicos.

LEY N° 18.101 ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS

Artículo 1, inciso 1°: “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil”, inciso 2°: “La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea”. Artículo 2: “Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos:” 120

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1. Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación. 2. Inmuebles fiscales. 3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo. 4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje. 5. Estacionamiento de automóviles y vehículos. No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley. 6. Las viviendas regidas por la ley Nº19.281”.

Artículo 3, inciso 1°: “En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los duración indefinida, el desahucio dado por el arrendador sólo podrá efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario”, inciso 2°: “En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses”, inciso 3°: “El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución”. A los contratos de menos de un mes no se les aplica este artículo. Solamente se aplica a los contratos de plazo indefinido. Al ser bienes urbanos determinados generalmente a la habitación, es lógico que no pueda poner término al contrato de arrendamiento abruptamente,

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existiendo un tiempo mínimo de 2 y máximo de 6 meses para que se desahucie. Artículo 4, inciso 1°: “En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda”, inciso 2°: “En los casos a que se refiere este artículo el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe”. Estos son contratos a plazo fijo, no inferiores a un año, en que vencido el contrato se tiene el derecho de estar en dicho inmueble por dos meses más, debiendo el arrendatario pagar el precio. Artículo 5: “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte”. Tiene aplicación en los contratos de arrendamiento donde el inmueble está destinado a la habitación. En los contratos de arrendamiento de plazo indefinido se aplica la misma regla del artículo 1496 del CC. Requisitos: a. Destinado a la habitación. b. De plazo fijo. c. Superior a un año.

Artículo 6, inciso 1°: “Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble”, inciso 2°: “Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, 122

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con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal”. Por cualquier causa que termine el arrendamiento, el arrendatario igual debe pagar la renta hasta la fecha de la restitución real. Artículo 9: “Cuando el demandado reclame indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1.937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la audiencia a que se refiere el artículo anterior. El tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada”. Artículo 1937, inciso 1° del CC: “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador”, inciso 2°: “Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada”. Artículo 10, inciso 1°: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda”, inciso 2°: “Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquella se funde y las de pago de consumo de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden”, inciso 3°: “Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe”. Basta leer una demanda para entender las pretensiones. Para que el contrato de arrendamiento se entienda terminado, es necesario hacer dos reconvenciones de pago (cobros judiciales de pago); el primero de ellos se hace cuando el receptor notifica personalmente la demanda, mientras que la 123

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segunda reconvención de pago se realiza en el comparendo (quinto día hábil después de la última notificación). En este caso quien practica la reconvención, es el juez. Esto comprende aquellas rentas que van a devengarse durante la tramitación del juicio. El demandante tiene derecho a cobrar todo, aunque en el contrato no aparezca (por ejemplo gastos comunes). Artículo 11, inciso 1°: “Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación de arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse apersonado a la causa”, inciso 2°: “Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble”, inciso 3°: “Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa”. Cuando hay sub arriendo, y el demandante demanda al primer arrendatario, es necesario que sean notificados también de la demanda. En la práctica, un ministro de fe debiera notificar la demanda, hacer la reconvención de pago y preguntar si hay sub arrendatario, para que así el demandante amplíe la demanda, haciendo efectiva la acción respecto de todas las personas que estén ocupando la propiedad. Artículo 14: “En los juicios a que se refiere este Título en que se solicite la entrega del inmueble, el arrendador podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso 124

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el demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por las personas a su cargo. Las empresas no podrán excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor”. Es una medida de presión. Artículo 20: “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”. Pueden ser consensuales, verbales, pero la escrituración se exige por vía de prueba respecto del monto de la renta. Es una ley que protege a los arrendatarios en algunos casos, y en otros los perjudica. Si no hay contrato por escrito se expresa que se creerá al arrendatario, lo cual cae con el artículo 8: “Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes:”, N°2: “La notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado”. Para notificar al demandado, será el que figure en el contrato de arrendamiento; pero si éste es verbal, se notificará en el domicilio que señale el arrendador en su demanda, y se presume de derecho que dicho domicilio será el que figure en el contrato. Artículo 21, inciso 1° del CC: “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan”, inciso 2°: “Cuando se deban intereses, se calculará sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior”. Todos los pagos que debe efectuar el arrendatario, así como también las devoluciones, deben hacerse con intereses y reajustes, lo cual no es contemplado por el Código Civil. 125

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DECRETO LEY N°993 ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS

Artículo 1, inciso 1°: “El contrato de arrendamiento de predios rústicos y cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías o aparcerías, se someterán a las disposiciones del presente decreto ley”, inciso 2°: “Para estos efectos, se entenderá por predio rústico el definido como tal por la ley 16.640. No obstante lo anterior el arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos”, inciso 3°: “Las disposiciones del presente decreto ley no serán aplicables al arrendamiento de terrenos fiscales, como tampoco a los contratos de arrendamiento, mediería o aparcería a que se refiere el artículo 8° de la ley 17.729”. Al señalarse que el arrendamiento de predios rústicos ubicados en áreas urbanas y que tienen una dimensión inferior a una hectárea, se recoge de aquello que se aplicarán las normas del Código Civil (artículo 1978 y siguientes). Está prohibido celebrar un contrato de arrendamiento de predio rústico, con persona natural o jurídica extranjera, en zona fronteriza. Artículo 3: “En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras”. Acá también se aplica el derecho legal de retención; artículo 4: “En los contratos establecidos en este decreto ley tendrá siempre aplicación el derecho legal de retención en favor de las partes en los términos que lo reglan los artículos 1.937° y 1.942° del Código Civil. Si el asunto se ventila ante un árbitro se tramitará por el procedimiento que fijen las partes y en subsidio por el que determine el árbitro. Ante la justicia ordinaria el derecho legal de retención se sustanciará, en su caso, de acuerdo a lo establecido en los artículos 597°, 598° y 600° del Código de Procedimiento Civil”. 126

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Este contrato de arrendamiento de predio rústico, es un contrato solemne, pudiendo ser: a. Escritura pública. b. Escritura privada más la presencia de dos testigos.

Artículo 5, inciso 1°: “El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico, sólo podrá pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso, la presencia de dos testigos mayores de dieciocho años, quienes individualizados, lo suscribirán en dicho carácter. El arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea pública o privada, si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios”, inciso 2°: “La falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la declaración referida”. Artículo 7: “Queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por escrito del propietario”. En este tipo de contratos, el arrendatario tiene obligaciones (pagar la renta, cuidar la cosa, darle un destino natural, hacer reparaciones locativas y restituir la cosa); pero en este caso al tratarse de predios regidos por otras normas (por ejemplo reglas de forestación, leyes forestales, reglamento de CONAF, etc), encontramos el artículo 8: “El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación”. 127

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Artículo 10: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el arrendatario”. Si muere el arrendador y los herederos adquieren el inmueble, como el contrato de arrendamiento continúa vigente, los herederos están obligados a respetarlo; en este caso el arrendatario tiene mayor protección. Artículo 1978 del CC: “El arrendador es obligado a entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habrá lugar al aumento o disminución del precio o renta, o la rescisión del contrato, según lo dispuesto en el título De la compraventa”. Artículo 1979 del CC: “El colono o arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”. Artículo 1980, inciso 1° del CC: “El colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos estipulados”, inciso 2°: “No habiendo estipulación, se limitará el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo; pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón”. Artículo 1981 del CC: “La facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovecharse del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado en el contrato”. Artículo 1982 del CC: “El colono cuidará de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y será responsable de su omisión en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensión y linderos de la heredad”. Artículo 1984, inciso 1° del CC: “Siempre que se arriende un predio con ganados y no hubiere acerca de ellos estipulación especial contraria, 128

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pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”, inciso 2°: “Si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades dichas para efectuar la restitución, pagará la diferencia en dinero”, inciso 3°: “El arrendador no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio”. Es el único caso en que el contrato de arrendamiento es título traslaticio de dominio y de mera tenencia; será conforme al primero respecto al ganado. Que no estén aquerenciados se refiere a que no son animales que están en el predio. Artículo 1985, inciso 1° del CC: “No habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar”, inciso 2°: “El año se entenderá del modo siguiente:”, inciso 3°: “El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de anticipación se contará desde este día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes”. En aquellos contratos que no se estipula plazo, se podrá aplicar el desahucio. Este desahucio se cuenta desde la fecha de la entrega del predio, no de la fecha de celebración del contrato.

CONTRATO DE SOCIEDAD

Encontramos la sociedad colectiva, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad en comandita y la sociedad anónima. Solamente las tres primeras pueden ser civiles. Elementos: a. Personas (socios). b. Bienes (capital).

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Hay sociedades de personas en que los socios son los relevantes, mientras que para otras interesa más el capital.

SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

Características: 1. Es un contrato de sociedad de personas: Se llama así porque la persona de los socios es relevante, tanto así que si fallece un socio se termina la sociedad, por ejemplo. 2. Es un contrato intuito persona: La confianza es un elemento de la esencia, ya que al perderse aquella, la sociedad generalmente termina. 3. Es un contrato colectivo: Es aquel en que la voluntad de la mayoría, es la voluntad de todo. Excepción al efecto relativo de los contratos. 4. Da origen a una persona jurídica: Nace automáticamente un sujeto de derecho distinto a aquellos que son los socios que la integran; por tanto, este sujeto tendrá un nombre, un patrimonio, un domicilio, una capacidad, etc. 5. Existencia de intereses comunes: Las partes que la integran tienen intereses jurídicos, pero el que tiene cada socio es idéntico, no hay intereses distintos. En la compraventa, las dos partes tienen intereses diferentes, así como también arrendador y arrendatario.

La regla general es que el contrato de sociedad colectiva civil es consensual. Será solemne cuando el aporte de uno o más socios es un inmueble. Además es principal, nominado y bilateral. Respecto de la última característica, será unilateral mirado desde el punto de vista del acto jurídico.

Elementos del contrato de sociedad colectiva civil: Si faltan dichos elementos el contrato será inexistente: 130

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a. Aporte de los socios: Para que una sociedad colectiva civil se constituya, es obligación que todos los socios hagan un aporte. Todos los aportes que se hagan por los socios, tienen que ser de carácter económico, es decir, que tengan un valor monetario. Por ejemplo se pueden aportar bienes corporales; dentro de aquellos encontramos:  Dinero.  Bienes inmuebles (escritura pública). Dicho aporte se debe inscribir en el Registro de Propiedades del Conservador.  Bien mueble. El aporte de los bienes inmuebles y muebles se puede hacer a título de propietario y nudo propietario. Se pueden constituir usufructos a favor de la sociedad. El aporte se puede hacer de igual forma en clase personal, por ejemplo el trabajo de un socio para la sociedad colectiva civil, lo cual es permitido. b. Participación en las utilidades: Lo común es que hayan utilidades, las cuales se tienen que repartir (participación de los socios). Así como todos los socios están obligados a hacer un aporte, también en las utilidades se tiene que hacer partícipe a todo socio, sin exclusión alguna. Reglas de distribución de las utilidades:  Lo estipulado por los socios.  Se hará conforme al porcentaje de los aportes, cuando las partes nada han dicho. El socio industrial es aquel que aporta su trabajo, y el Código Civil, en caso de desacuerdo en cuanto es el porcentaje que corresponde a dicho socio, señala que el juez decidirá. En materia de derecho mercantil el Código de Comercio establece una regla distinta, el cual señala si los socios no señalan como se repartirán las utilidades para el socio industrial, éste tendrá una utilidad similar al socio que hizo el menor aporte. c. Contribución en las pérdidas: No hay que perder de vista que es una sociedad de personas. Cuando a la sociedad le va mal, la pérdida la deben asumir todos los socios. Responderán conforme a lo que 131

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estipulan los socios en el contrato de sociedad, y si ello no existe, conforme a sus aportes. Los socios pagan una obligación de otro sujeto de derecho (sociedad), lo cual hace que en la práctica ya no hayan sociedades colectivas mercantiles, si no que en la práctica existen principalmente sociedades de responsabilidad limitada. d. El afecctio Societatis: (Intención de constituir sociedad). Cuando se constituye una sociedad, se tiene que dejar constancia que ellos quieren conformar una sociedad, porque existe otra institución jurídica que puede confundirse con la sociedad, la cual es la comunidad de bienes. Diferencias:  La comunidad es un cuasicontrato y la sociedad es un contrato.  La sociedad es una persona jurídica, esto es, un sujeto de derecho, mientras que la comunidad no equivale a aquél.  El legislador mira con buenos ojos la celebración de un contrato de sociedad, independiente de su clasificación; en cambio la comunidad es una fuente de conflictos, por ende, es mirada con malos ojos.

Contrato de sociedad: Artículo 2053, inciso 1° del CC: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”, inciso 2°: “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Aquí hay una definición media frunca, porque no contempla todos los elementos. El aporte es en participación de sus utilidades. La palabra compañía es un elemento subjetivo, está dando a entender la relevancia del socio. Producto del contrato de sociedad, es que genera un sujeto de derecho, una persona jurídica. Este acto es sui generis, porque del contrato nace una persona jurídica, en ningún otro contrato sucede esto.

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En este contrato en general, las partes no tienen intereses contrapuestos. En un contrato de donación por ejemplo el donante tiene la obligación de entregarle la cosa al donatario. El contrato de mandato, el mandante celebra un acto jurídico determinado. El mandatario al cumplir el acto encomendado y recibir una retribución. El contrato de sociedad como da origen a una persona jurídica, puede durar toda la vida, es decir, un tiempo mucho mayor a los otros contratos y si por cláusula se estipularon que el contrato de sociedad va a continuar con los herederos y por esto puede durar muchos años. Lo otro particular de este contrato de sociedad es que intervienen dos o más personas. Todas las particularidades son propias del contrato de sociedad colectiva civil, que no se encontrarán en otro contrato. Artículo 2054, inciso 1° del CC: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios”, inciso 2°: “Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros”, inciso 3°: “La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”. La voluntad de una sociedad siempre será la de la mayoría. La ley no señala que se entiende por sustancial, señalando algunos autores que debe ser considerado por tal cuando se modifican los estatutos (las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen). Cualquiera modificación de la normativa interna de la sociedad también tiene que ser por unanimidad si es que así se adoptó. Otra materia que requiere dicha unanimidad es el término anticipado de la sociedad. Artículo 2107 del CC: “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”. Se produce por unanimidad de los 133

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socios dicha causal. Para poner término a la sociedad en cualquier momento, se requiere dicha unanimidad. Los estatutos que constituyen la normativa interna de la sociedad, pueden establecer otras decisiones en que se requiera la unanimidad de todos los socios. Artículo 2055, inciso 1° del CC: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”, inciso 2°: “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”, inciso 3°: “No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”. El contrato de sociedad requiere un aporte, elemento de la esencia, en que no hay sociedad sin aporte (debe ser de todos). Tampoco hay sociedad si no hay intenciones de repartir beneficios. Tampoco habrá sociedad si no hay contribución en las pérdidas, y menos si no existe ánimo societario. Los efectos pueden ser bienes raíces o muebles, así como también encontramos el dinero o industria. Artículo 2056, inciso 1° del CC: “Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros”, inciso 2°: “Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges”, inciso 3°: “Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”. Este artículo se asimila a la compraventa, ya que no se puede vender todo a título universal, debido que al hablar de bienes presentes y futuros a dicha calidad, el Código Civil se está refiriendo al patrimonio. Si bien nadie puede vender aquel, se pueden vender las cosas o bienes especificándolos. La sociedad no puede ser a título universal, pero sí se pueden poner en aporte todos los bienes de una persona, especificándolos. Artículo 1811, inciso 1° del CC: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero 134

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será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos”, inciso 2°: “Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula”. Artículo 2057, inciso 1° del CC: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”, inciso 2°: “Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal”. Es un cuasicontrato, por ende es una comunidad. Artículo 2304 del CC: “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”. La sociedad es protegida por el legislador, la comunidad no; respecto a los bienes, la sociedad no puede comprender cosas universales, no así la comunidad (comunidad hereditaria), entre otras diferencias. Artículo 2058 del CC: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. Cuando un contrato es nulo afecta a terceros de buena y mala fe (vicio o defecto formal que impide nacimiento del acto a la vida del derecho). Acá existe una excepción a la regla ya que se señala que la nulidad no afecta a terceros de buena fe, por lo tanto tienen acción contra todos los integrantes del contrato de sociedad. El Código Civil comenzó a regir 10 años antes que el Código de Comercio (1857 CC; 1867 CDC). Se aplicaban las reglas el CC. Artículo 2059, inciso 1° del CC: “La sociedad puede ser civil o comercial”, inciso 2°: “Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que 135

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la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. Las sociedades comerciales serán aquellas creadas para ejecutar actos de comercio. El Derecho Mercantil es objetivo, porque trata de dictar normas referidas a los actos de comercio. Antiguamente dicho derecho era subjetivo ya que solamente se aplicaba a los comerciantes (artículo 3 del Código de Comercio; actos de comercio, como por ejemplo girar una letra de cambio, lo cual puede ser realizado por cualquier persona). Artículo 2060 del CC: “Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”. Si bien hay sociedades comerciales y civiles, los socios de éstas últimas pueden estipular que se le apliquen las reglas de una sociedad comercial, pero no se permite lo contrario. Esto se da: a. Porque la sociedad colectiva civil es menos reglamentada que la mercantil. b. Toda sociedad mercantil siempre es solemne, debiendo publicarse en el Diario Oficial e inscribirse en el Registro de Comercio.

Artículo 2061, inciso 1° del CC: “La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima”, inciso 2°: “Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”, inciso 3°: “Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes”, inciso 4°: “Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”. Defectos de este artículo: a. Artículo 2064 del CC: “La sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. La sociedad anónima será siempre mercantil; por lo tanto el primer inciso del artículo analizado es erróneo. 136

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b. Al hablar de las otras sociedades, son definiciones truncas ya que solamente mira el aspecto de la responsabilidad de los socios.

Respecto a las sociedades encomandítas, se refiere al socio comanditario, y aquella es que reúne a dos tipos de socios, el ya señalado y el gestor (administra la sociedad). Artículo 2062, inciso 1° del CC: “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social, y tomar parte en la administración”, inciso 2°: “La contravención a la una o la otra de estas disposiciones les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva”. Dice relación únicamente con la sociedad encomandíta, señalándose que el socio comanditario solamente hace el aporte, y el gestor administra. La razón social de aquella puede ser por el objeto o el nombre del socio gestor. Artículo 2063 del CC: “Las sociedades colectivas pueden tener uno o más socios comanditarios, respecto a los cuales regirán las disposiciones relativas a la sociedad en comandita, quedando sujetos los otros entre sí y respecto de terceros a las reglas de la sociedad colectiva”. Existen además algunas normas generales respecto de las facultades, así como también de algunas cláusulas que puede contener el contrato de sociedad. Éste último es un contrato en que hay fines comunes, y como da nacimiento a una persona jurídica, puede ser indefinida en el tiempo; su durabilidad está sujeta a varias circunstancias: a. De que las partes acuerden su fecha de término. Por ejemplo una sociedad por 10 años (plazo de vencimiento). Esto no significa que es obligatorio ya que podría terminar antes por unanimidad de los socios, así como también la muerte de un socio pone término a la sociedad, la renuncia o incapacidad sobreviniente, por lo tanto el tiempo señalado es lo más inestable o impredecible que cualquier otro contrato.

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b. Artículo 2065, inciso 1° del CC: “No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia”, inciso 2°: “Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio”. Esta norma no es muy útil porque hay otras circunstancias que pueden poner término en cualquier momento, como por ejemplo el artículo 2103, inciso 1° del CC: “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”; artículo 2100, inciso 1° del CC: “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”; artículo 2108, inciso 1° del CC: “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios”.

Artículo 2066 del CC: “Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas”. Artículo 2067, inciso 1° del CC: “Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él”, inciso 2°: “A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio”, inciso 3°: “Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula”. Se desprende la importancia que tienen las utilidades y la contribución de las pérdidas, ya que el legislador se pone en el caso de que se deja a un tercero ajeno a los socios, el encargado de señalar la 138

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manera en que se fijarán las utilidades o pérdidas, debiendo acatar aquello; si el tercero se muere la sociedad es inexistente. Artículo 2068 del CC: “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”. Artículo 2069 del CC: “Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio”. Cuando hay utilidades se le pagará lo fijado por los socios, y si no se han fijado, el juez es la única persona encargada de regular esas utilidades. Respecto de las pérdidas, se soportarán conforme a lo estipulado en el contrato, o supletoriamente con su trabajo. Artículo 2070, inciso 1° del CC: “La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular”, inciso 2°: “Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”, inciso 3°: “Sin embargo, los socios comanditarios no estarán obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe y los accionistas de sociedades anónimas en caso alguno estarán obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio”. No significa que por cada negocio o acto jurídico las utilidades se reparten de inmediato, o se soportan las pérdidas, si no que éstas y aquellas se miran desde el punto de vista de un determinado período, un período anual.

Administración: Al haber intereses comunes por un lado, y muchas voluntades personales que concurren, el legislador para facilitar la gestión de 139

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ellas, es que se preocupa de un órgano que es el Administrador de estas sociedades colectivas, es decir, aquellas personas que tienen por misión ejecutar actos administrativos a nombre de la sociedad. Estos administradores, que puede ser uno, más de uno o todos, tienen particularidades como que son los representantes legales, judiciales y extrajudiciales. Además, tienen que ser socios, no puede venir un tercero a administrarlos, si no que tiene que ser alguien con la calidad de socio. Como ellos son administradores deben cumplir con dicha función, estando prohibido que ejecuten actos de disposición, teniendo importancia la diferencia de lo que es un acto de Administración con aquel de disposición. Los Administradores de una sociedad tienen solamente la facultad de ejecutar actos administrativos. Los actos de administración tienen por finalidad de conservar la cosa o mejorarla. Artículo 2071, inciso 1° del CC: “La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado”, inciso 2°: “En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”. Se puede nombrar a un administrador en el mismo momento en que el contrato de sociedad se celebra. También se puede nombrar a un Administrador después. Si el Administrador nombrado en el mismo momento en que se celebra el contrato de sociedad, renuncia, no hay contrato de sociedad. En el caso del Administrador nombrado posteriormente, no produce dicho efecto. Otra situación es que no se nombre a una persona que administre en el contrato o al momento del contrato, ni tampoco se nombra con posterioridad al contrato de sociedad. Artículo 2081 del CC: “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:” 140

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1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”. Si se nombran dos o tres administradores por ejemplo, la ley señala que ellos pueden actuar separadamente. Tendrán que obrar de consuno cuando así se ha estipulado en el contrato de sociedad. No obstante, pareciera que obrarán conjuntamente, habiendo una decisión mucho más contundente, siendo el sentido común. Artículo 2071, inciso 1° del CC: “La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado”, inciso 2°: “En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”. Artículo 2072, inciso 1° del CC: “El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios”, inciso 2°: “Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa”, inciso 3°: “Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad”.

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La renuncia es un elemento de la esencia, por lo tanto, termina la sociedad (causal de extinción de la sociedad). Artículo 2073, inciso 1° del CC: “En el caso de justa renuncia o justa remoción del socio administrador designado en el acto constitutivo, podrá continuar la sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los socios”, inciso 2°: “Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo, podrá también continuar la sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que restan”. Es tan importante la persona del administrador nombrado al momento de constituirse la sociedad, que incluso nombrando tres socios y solamente uno de ellos renuncia, se extingue igual la sociedad. Artículo 2074 del CC: “La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario”. Puede renunciar cuando él quiera, no pudiendo provocar un perjuicio para la sociedad. Las razones pueden o no ser justificadas. Cuando es un administrador nombrado en el mismo acto de constituirse la sociedad, puede renunciar por causa justificada. Lo mismo ocurre en caso de la revocación, en que el nombrado en el acto de constitución de la sociedad, puede revocarse por causa justificada. Artículo 2075, inciso 1° del CC: “El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato”, inciso 2°: “Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales”. El Administrador dentro de su gestión tiene la potestad de administrar de acuerdo a su experiencia, opinión o creencia, es decir, lo que estima más adecuado.

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Si se ejecutó un acto jurídico, por ejemplo celebrar un contrato con terceros, no se podrá dejar sin efecto una vez suscrito. El Administrador es quien cita a asambleas para tomar decisiones. Para oponerse en la práctica los consocios, pueden recurrir a los tribunales de justicia solicitando una medida prejudicial. Artículo 2076, inciso 1° del CC: “Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el título de su mandato”, inciso 2°: “Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia”. No pueden obrar separadamente cuando se les prohíbe; por el contrario si podrán. Dentro de la Administración el legislador alude a un contrato distinto que es el contrato de mandato, porque el Administrador es un mandatario, de manera que en este contrato de sociedad se encuentran varias normas del contrato de mandato aplicable al contrato de sociedad. Artículo 2077 del CC: “El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella”. Artículo 2078, inciso 1° del CC: “Corresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes”, inciso 2°: “Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad”. Artículo 2132, inciso 1° del CC: “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como 143

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son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”, inciso 2°: “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial. Artículo 2133, inciso 1° del CC: “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales”, inciso 2°: “Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula”. Artículo 2081 del CC: “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:” 1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.

No es un elemento de la esencia el nombramiento de un Administrador, si no 144

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que es de la naturaleza, por lo cual señalamos que si no se estipula quién será aquel, la ley suplirá esto. Si no está presente la affectio societatis se puede confundir con el cuasicontrato de comunidad. Artículo 2305 del CC: “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social”. El artículo 2081 se aplica también a los comuneros, y por lo tanto respecto de la Administración de la cosa común en el cuasicontrato de comunidad, es idéntico a aquel que los socios tienen cuando no se ha nombrado un Administrador. El numeral primero del artículo 2081 se asimila al artículo 2075, inciso 1° del CC: “El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato”, inciso 2°: “Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales”. La diferencia es que en el caso de un socio nombrado por un contrato de mandato específico, la oposición tiene que ser por la mayoría; en cambio cuando el que administra es un socio, la oposición no requiere cantidad alguna. Esta oposición se hace por vía judicial y podrá tener futuro únicamente en caso de que los efectos o consecuencias jurídicas aun no se hayan producido (por ejemplo cuando un socio quiere contratar a nombre de la sociedad y el contrato aun no se ha perfeccionado; ahí puede haber oposición). Como en la sociedad hay intereses comunes, repartiéndose pérdidas y beneficios, y en que los bienes que conforman el bien social son de todos, se podrá usar de forma racional por parte de un socio, lo que quiere decir que no exista un mal uso ni exclusión del derecho de uso de los otros socios. Un acto de administración puede ir dirigido a la conservación o mejoramiento de las cosas sociales, pero en este caso solamente se puede realizar conforme a lo primero. Si un socio lo hace, puede obligar por la vía judicial. 145

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Tratándose de un acto de conservación que implique también un acto de mejoramiento, también podrá existir el derecho de obligar conforme a lo anterior. En el cuarto número, el legislador es claro al señalar que en ese caso se refiere a un acto de disposición, y todo lo referido a modificación o cambio se transformaría en un acto de disposición. Se refiere solamente a los bienes inmuebles, y a contrario sensu respecto a los muebles, hay que acudir a las reglas del mandato y facultades del Administrador. Cuando el giro ordinario de la sociedad es celebrar actos de disposición, es lógico que el Administrador tendrá dichas facultades por lo primero, no producto de facultades excepcionales. El mismo numeral es un ejemplo de que la regla a contrario sensu a veces padece de errores. Artículo 2079 del CC: “En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable”. Es una regla bastante ajustada al contrato de mandato, en que el mandatario es un representante convencional del mandante. En el caso el artículo 2081 sería un representante legal. Para que una persona pueda representar a una sociedad, debe hacerlo siempre dentro de las facultades que posea, conforme a aquellas que otorga o el mandante, o las nombradas por la ley. Si la persona sale de esas facultades, no obliga a la sociedad si no que lo hace personalmente. Artículo 2080 del CC: “El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente”. Una de las obligaciones que tiene el socio Administrador, es la de rendir cuenta, es decir, cómo ha sido el resultado económico financiero de los bienes pertenecientes a la sociedad. Esto debe hacerse a lo menos una vez al año, salvo lo estipulado en el propio contrato. Esta rendición de cuentas 146

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tiene gran importancia ya que tiene injerencia en la repartición de las utilidades, así como también en la contribución a las pérdidas, siendo ésta la única forma de saber aquello.

Obligaciones que nacen como consecuencia del contrato de sociedad: Al ser un contrato en que los intereses comunes son una característica, y además donde la sociedad da origen a una persona distinta, las obligaciones no son de los socios (no son partes si no que integrantes). Esto hay que hacerlo conforme a la relación de un socio con una sociedad. Por ende, pueden surgir obligaciones de los socios para con la sociedad, y viceversa. El título de éste libro se denomina “De las Obligaciones de los Socios entre sí”. No obstante, esto se producirá con la sociedad y no entre sí.

Obligaciones de los socios con la sociedad: 1. Obligación de efectuar el aporte: Se permite el compromiso de los socios, debiendo cumplir con ello ya que se configura una obligación en favor de la creación de la sociedad. Llegado el día correspondiente, los socios deben cumplir dicha obligación. El no cumplimiento de esto último, no entregándose lo convenido en la fecha comprometida, la sociedad puede exigir el pago compulsivamente por la vía sociedad (si se hizo en instrumento público o privado mercantil, autorizado ante notario por ejemplo), es decir, dicha sociedad pasa a ser un acreedor de los socios que la integran; la otra posibilidad es que se ponga término al contrato de sociedad. Artículo 2082 del CC: “Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte”. Artículo 2083, inciso 1° del CC: “El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo”, inciso 2°: “Comprende esta 147

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disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte”. Artículo 2084, inciso 1° del CC: “Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie”, inciso 2°: “Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte”, inciso 3°: “Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor”, inciso 4°: “Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la apreciación”. El aporte en propiedad es un título traslaticio de dominio, en que lo materializado en el aporte significa que la cosa cambia de dueño (las cosas perecen para su dueño). Esto no acontece cuando se aporta el usufructo, señalándose que el riesgo es para ambos (dueño y sociedad), porque el socio sigue siendo dueño (nudo propietario), e indudablemente el riesgo es dejar de ser dueño; pero respecto del usufructuario (sociedad), aquella desde ese momento no podrá usar y gozar de la cosa destruida. Si no se hace el aporte, la sociedad puede demandar el pago conforme a las reglas generales. Artículo 2101 del CC: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. Una causal de disolución de la sociedad puede ser el no aporte de los socios. Esta causal no opera de pleno derecho ya que quien tomará la decisión serán los socios. Artículo 2054, inciso 1° del CC: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la 148

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mayoría numérica de los socios”, inciso 2°: “Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros”, inciso 3°: “La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.

2. Saneamiento de la evicción de las cosas que se aportan: Nadie podría demandar de reivindicación si es una cosa genérica, si no que deben ser específicas, por lo cual la obligación del socio es responder del saneamiento de la evicción; artículo 2085 del CC: “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”. Se aplican las reglas de la compraventa en cuanto a la evicción. Conforme a los vicios redhibitorios, estos se aplican por analogía, permitida en la esfera del campo patrimonial (no así en derecho público o normas de orden público). En resumidas cuentas, el socio que aporta una especie o cuerpo cierto, debe responder por los vicios redhibitorios y por el saneamiento de evicción.

3. Obligación de cuidar los intereses sociales de los bienes de la sociedad: Se responde por culpa leve, es decir, debe ser un cuidado de un buen padre de familia. Esto se manifiesta en que los socios frente a un interés privado, deben siempre dar prioridad a los intereses sociales, debes ser leales (contrato de confianza, intuito personae). Artículo 2086, inciso 1° del CC: “Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la sociedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y el que la ejerce no será considerado como socio”, inciso 2°: “Si se le asigna una cuota del beneficio eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la 149

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sociedad se halle en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria”. Esta es una norma aclaratoria ya que el que aporta su trabajo, no tiene derecho a remuneración. Artículo 2087 del CC: “A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado. Pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen”. El aporte es como cualquier obligación (reglas generales), por ende no se puede exigir más o algo distinto. Si se debe hacer un aporte adicional y un socio no está facultado para hacerlo, dicho socio puede retirarse o derechamente puede hacerlo voluntariamente, sin que se ponga en riesgo el contrato social. Artículo 2088 del CC: “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad”. Esta norma deja en claro que es un contrato intuito personae, que no pueden haber injerencias de terceros y da cuenta que no es una sociedad de capital, si no que de persona, no pudiendo ceder derechos o incorporar a otro como socio. Lo que si permite la ley es vincular a un tercero, pero éste tendrá una relación especial con el socio, no así con la sociedad toda.

Obligaciones de la sociedad con los socios: Generalmente son obligaciones de patrimonio, en que la sociedad tiene que reembolsar el sacrificio de carácter económico. Artículo 2089, inciso 1° del CC: “Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado”, inciso 2°: “Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a 150

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prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos”. Artículo 2090 del CC: “Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella”. Esta norma tiene mayor relación con las sociedades mercantiles. El contrato de sociedad colectiva en materia mercantil, es más peligroso que en materia civil; no obstante, en este último pese a tener patrimonio, los socios siguen respondiendo con sus bienes personales de las obligaciones de la sociedad. Si la sociedad no tiene bienes para solventar el pago de algún crédito, el socio a prorrata en proporción a sus aportes, va a tener que pagar las obligaciones de la sociedad con dineros de su propio patrimonio, sin derecho a reembolso. En ese caso del socio va a perder. Por consiguiente y al hablar del derecho a reembolso, tendrá lugar cuando la sociedad tenga bienes, porque si este es escuálido frente a los créditos de terceros, dicho derecho de reembolso no se va a verificar. Artículo 2091 del CC: “Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella”. Esta es una norma del contrato de mandato, porque el socio que administra toma la calidad de mandatario. Si la gestión es buena, todos los beneficios de un negocio pertenecen a la sociedad; pero si ocurre lo contrario y las ganancias son mínimas, las consecuencias jurídicas de ello recaen de igual forma en la sociedad. No puede el socio pedir una especie de repartición de utilidades mayor, específicamente en el caso del artículo 2081. Artículo 2092, inciso 1° del CC: “Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputación que haya 151

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hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad”, inciso 2°: “Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estará a la carta de pago”, inciso 3°: “Las reglas anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputación”. Aquí aparece claro que se puede dar el caso de que quien administra la sociedad también sea acreedor de créditos que tenga sobre terceras personas. La ley trata de preservar que los intereses sociales no se vean perjudicados; no se puede velar por los intereses particulares por sobre los sociales. El deudor tiene la preferencia de elegir que deuda desea pagar, si con el Administrador o con la sociedad. Artículo 2093 del CC: “Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social”. La obligación de proteger los bienes sociales, de responder por culpa leve y actuar como un buen padre de familia, señalan que cualquier perjuicio por actuar negligentemente (externa del padre de familia), hará al socio responsable.

Obligaciones de los socios respecto de terceros: Frente a terceros responde la sociedad y el patrimonio personal de los socios, de manera proporcional e ilimitada. Si bien es una persona jurídica y no debiera involucrar los dineros de los socios, en este caso aquellos también se harán responsables de las deudas sociales cuando la sociedad no pueda cubrir con sus bienes dichos créditos. Artículo 2094, inciso 1° del CC: “El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor”, inciso 2°: “No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso 152

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de duda se entenderá que contrata en su nombre privado”, inciso 3°: “Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio”, inciso 4°: “Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la administración”. Para actuar a nombre de la sociedad hay que tener un poder suficiente, siendo el caso cuando no ha sido nombrado un Administrador particular. Si un socio se atribuye facultades que no tiene, estaría actuando de mala fe, comprometiendo los bienes personales del socio que se obliga. Puede que exista duda respecto a si se actúa de forma particular o a nombre la sociedad, en que se protegerá esto último. Si se actúa a nombre de la sociedad sin poder para ello, podría comprometerla si se beneficia a la primera. Artículo 2095, inciso 1° del CC: “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros”, inciso 2°: “No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. Esta norma se aplica cuando la sociedad no puede pagar las deudas sociales. Artículo 2096, inciso 1° del CC: “Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el competente Registro”, inciso 2°: “Podrán, sin embargo, intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artículo 2094”, inciso 3°: “Podrán también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones”. Las deudas de un socio, no comprometen los bienes sociales (sin excepciones). 153

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Si un socio deudor tiene obligaciones con la sociedad, también se podría producir lo contrario por concepto de rembolsos; un tercero podría embargar ese crédito, transformándose éste en un acreedor de la sociedad.

Causales de disolución de la sociedad: Las sociedades colectivas civiles al ser sociedades de personas, se disuelven cada vez que a algún socio le ocurre algo personal (muerte, declaración de insolvencia, etc), de manera que siempre que afecte algo a alguna persona de los socios, será causa de terminación. 1. Consentimiento unánime de los socios: Artículo 2107 del CC: “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”. Esta es la primera causal de extinción. Se requiere la unanimidad.

2. Vencimiento del plazo: Para las sociedades constituidas por un tiempo determinado. Artículo 2098, inciso 1° del CC: “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin”, inciso 2°: “Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva”, inciso 3°: “Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”. El legislador se equivoca al señalar que podrá prolongarse, porque si hay unanimidad de los socios en este caso, se estipulará como un nuevo contrato de sociedad. Los codeudores solidarios de la primera sociedad, se extinguen no obstante la prolongación.

3. Cumplimiento de una obligación resolutoria: Es decir, por el acontecimiento de un hecho futuro e incierto. Esta es una condición particular ya que como tiene que ver con la disolución del contrato de sociedad, no se le aplican las mismas reglas. Aquí no se requiere que la condición se cumpla dentro de un plazo, si no que podrá acaecer en 154

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cualquier momento, siendo esa la causa de terminación. Puede que la condición nunca se cumpla y la sociedad termine por otras causas.

4. Por la conclusión del negocio que le dio nacimiento: A veces se constituyen sociedades para cumplir ciertos propósitos. Artículo 2099, inciso 1° del CC: “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída”, inciso 2°: “Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”. Si el negocio particular es concluido, culmina la sociedad; pero si se ha fijado fecha para el cumplimiento de un negocio, se puede producir que la fecha de vencimiento aun esté inconcluso aquel, o que las cosas se concluyan antes del vencimiento.

5. Destrucción total de los bienes sociales: Artículo 2100 del CC: “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”, inciso 2°: “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”. En el caso de la destrucción de las cosas objeto de la sociedad, encontramos dos causales: a. Si la destrucción es completa, termina la sociedad. b. Si la destrucción es parcial, puede ser causal de extinción o disolución de la sociedad. Lo será cuando los socios estimen que no es posible continuar con la parte que resta. Decide la mayoría de los socios, en una asamblea (probablemente extraordinaria).

6. Por la insolvencia de la sociedad: Artículo 2100 del CC: “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia…”. Esto se refiere a que la sociedad tiene más deudas que créditos, siendo inmanejable e inoperable. Para que la insolvencia tenga efectos jurídicos, tiene que estar declarada por un tribunal. 155

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7. Cuando un socio no cumple con el aporte prometido: Hay dos posibilidades: a. Que la sociedad exija el pago del aporte como cualquier acreedor le exige el pago a un deudor. b. Que la mayoría establezca la disolución de la sociedad.

Artículo 2101 del CC: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. Artículo 2102, inciso 1° del CC: “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente”, inciso 2°: “Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”. En el caso que se entregaran en usufructo, si se destruyen responderá el socio pero la sociedad también perderá, y si es el objeto social no va a poder continuar con el objeto social, siendo una causal de terminación.

8. La muerte de un socio: Artículo 2103, inciso 1° del CC: “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”, inciso 2°: “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte”, inciso 3°: “Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”. La muerte pone término a la sociedad. El Código señala que se entenderá disuelta la sociedad desde que se tome conocimiento de la 156

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muerte. Basta para esto que el representante de la sociedad tome dicho conocimiento; pero el problema es cuando no hay Administrador, disolviéndose cuando se ha enterado el último de los socios. La muerte de un socio no pone término a la sociedad cuando así se ha establecido, salvo cuando son solamente dos socios. Artículo 2104 del CC: “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”. Son los únicos casos en que la sociedad no se termina con la muerte de los socios: a. Sociedades que se forman para arrendar un inmueble. b. Para la faena de las minas.

Artículo 2105, inciso 1° del CC: “Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas”, inciso 2°: “Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato”, inciso 3°: “Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes”. Se señala que los herederos son libres de incorporarse a la sociedad o no. Si señalan la negativa, ellos pueden reclamar el derecho que tenían el causante, solo desde que se tuvo conocimiento de la muerte.

9. La renuncia de uno de los socios: Artículo 2108, inciso 1° del CC: “La 157

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sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios”, inciso 2°: “Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”. Procede en cualquier momento, salvo cuando haya una cláusula expresa que la prohíba. Esta renuncia es una facultad que tienen los socios. Artículo 2109, inciso 1° del CC: “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros”, inciso 2°: “La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos”, inciso 3°: “Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”. El momento en que la sociedad termina es cuando se notifica la renuncia, ya que si ello no ocurre, la primera no produce efecto alguno. Si la sociedad no tiene Administrador, habrá que notificarla a todos los socios; mientras que si la sociedad tiene aquel, basta que se le notifique solamente ha dicho Administrador para que baste la renuncia. Se discute que sucede cuando son dos o más administradores, pero se ha entendido que la notificación a uno de ellos es suficiente. Si hay que notificar a todos los socios, se entiende que la renuncia produce sus efectos desde la última notificación. Artículo 2110 del CC: “No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente”. La renuncia debe ser oportuna, buscando no producir perjuicios a los restantes socios. De mala fe será cuando se pretende producir un daño a la sociedad. 158

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Si la sociedad es un contrato de confianza que se celebra en relación de la persona de los socios, la renuncia de mala fe disuelve el contrato en cuestión, por lo cual el legislador erra en este artículo, ya que siempre que no sea intempestiva la renuncia, producirá efectos; la única diferencia es que la renuncia de mala fe produce efectos en contra del socio que la promueve. Artículo 2111, inciso 1° del CC: “Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito”, inciso 2°: “Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas”. Este es un ejemplo de renuncia de mala fe, partiendo de la base que se renuncia de mala fe cuando va a obtener un beneficio el socio, y el perjuicio los restantes de la sociedad. Artículo 2112, inciso 1° del CC: “Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante”, inciso 2°: “Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno”, inciso 3°: “Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva”. Artículo 2113 del CC: “Las disposiciones de los artículos precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia”. El problema que se puede presentar es desde cuando la sociedad está disuelta. Para esto habría que realizar una asamblea, ejercer una votación y señalar si la ausencia de un socio es sinónimo de renuncia. Como el legislador protege siempre a los terceros, respecto de la renuncia estos en principio no tienen conocimiento de dicha renuncia, por lo cual seguirán con la sociedad como si subsistieren normalmente; los actos jurídicos realizados en ese periodo son todos válidos. Si el tercero toma conocimiento de la renuncia, no puede reclamar ni exigir derechos porque el 159

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ya sabía la situación real de la sociedad, de modo tal que sería un tercero de mala fe. Artículo 2114 del CC: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:” 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato. 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere. 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”. Si hay una sociedad que se constituye por un año por ejemplo, aunque al tercero no se le avise que la sociedad expiró, se presume conocimiento de lo primero. En los restantes casos es necesaria la notificación. Artículo 2115, inciso 1° del CC: “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber”, inciso 2°: “Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”. La comunidad de bienes hay que repartirla entre todos, a prorrata de los aportes que hayan hecho, o de la forma convenida. Artículo 1317, inciso 1° del CC: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”, inciso 2°: “No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”, inciso 3°: “Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”. Terminado el contrato de sociedad se termina la persona jurídica, y los bienes pasan a ser 160

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comunitarios. La facultad de solicitar la división o partición de los bienes, es un derecho absoluto e imprescriptible, es decir, en cualquier momento uno de los comuneros puede solicitar la división de la comunidad.

CONTRATO DE MANDATO

La utilidad jurídica de este tipo de contratos, es que una persona natural pueda actuar en el campo jurídico, en distintos lugares y al mismo tiempo, es decir, el don de la ubicuidad. El mandato es el contrato de mayor confianza, porque ella debe ser mutua entre el mandante y el mandatario. El mandante no hará un encargo de una persona a la que no confía. Es por esto, un contrato intuito personae. También el mandatario debe sentir la confianza del mandante, ya que algunos de ellos pueden ser gratuitos y el cumplimiento del encargo es realizado por motivos afectivos, que va más allá de lo meramente profesional. Por eso mismo la pérdida de confianza da pie a causales de término de este contrato (revocación y renuncia). Artículo 2116, inciso 1° del CC: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”, inciso 2°: “La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”. La propia ley señala que es un contrato en que una persona confía, es decir, es un contrato de confianza.

Características: a. b. c. d.

Intuito personae. Contrato nominado. Contrato principal, ya que no depende de otro contrato. Contrato consensual (regla general), lo que significa que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. Este consentimiento tiene 161

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una cierta connotación, ya que aquel se forma por la aceptación de la oferta que propone una parte a la otra, y en este contrato quien siempre hará la oferta será el mandante, por tanto el mandatario aceptará o no ese encargo. Artículo 2123 del CC: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”. En definitiva, el contrato se puede constituir de cualquier manera. Hay casos excepcionales en que el mandato debe ser solemne, como lo señala el artículo 2103 del CC: “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”. Este es un mandato solemne, en que la solemnidad será la escritura pública. Otro caso de mandato solemne lo encontramos en el artículo 190 del CC: “El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto”. Otro ejemplo que encontramos en el código es el mandato judicial, el que podrá ser por escritura pública o autorización de poder. La doctrina y la jurisprudencia no han estado de acuerdo respecto a si un mandatario que celebra un contrato solemne, debe haber obtenido su mandato de forma solemne. La jurisprudencia ha sostenido que si se va a ejecutar un acto jurídico solemne, el mandato también debiera serlo, es decir, sería una especia de accesorio al acto jurídico que se va a ejecutar, que se mira como principal. Artículo 1749, inciso 7° del CC: “La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio

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de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso”. e. Es un contrato oneroso por naturaleza, o sea, se exige un sacrificio económico de parte del mandante en relación al mandatario, porque el mandante le debe pagar honorarios al mandatario por la gestión que hace. Por ejemplo se presume que todo trabajo es remunerado, y acá toda gestión también se explica con la misma analogía. Si nada se dice, siempre tiene derecho a honorarios, pero si se quiere que sea gratuito, se debe señalar aquello. La determinación del monto de los honorarios se rige por la costumbre del lugar. Artículo 2117, inciso 1° del CC: “El mandato puede ser gratuito o remunerado”, inciso 2°: “La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”. f. Es un contrato bilateral, porque el mandatario tiene la obligación de ejecutar el mandato, de cumplir el encargo o la gestión encomendada, mientras que el mandante debe, entre todas sus obligaciones, realizar la provisión de fondos, lo que significa que debe proporcionar los recursos financieros o monetarios suficientes para la ejecución del mandato. Tienen obligaciones ambas partes. No obstante lo anterior, pueden tener otras obligaciones, pero al menos tendrán las ya mencionadas.

A través del mandato se ejecutan actos jurídicos, en que el encargo siempre consistirá en ejecutar actos y no hechos. A través de mandato se pueden celebrar casi todos los actos jurídicos existentes, ya que uno solo no lo permite, o sea, no queda dentro de las posibilidades de realizarse a través de mandatario, el cual aparece en el artículo 1004 del CC: “La facultad de testar es indelegable”. El único acto jurídico que no se puede realizar a través de mandato, es el testamento. Hay ciertas personas dedicadas a representar intereses de otros, como ocurre por ejemplo con los abogados, los administradores, los contadores, 163

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entre otras profesiones liberales. En ese caso el legislador ha dado una pauta distinta, porque cuando se trata de un particular que no ofrece su servicio de forma permanente, habrá un encargo y una aceptación, la cual puede ser expresa o tácita, y el legislador parte de la presunción de que los profesionales liberales aceptan desde la proposición de un encargo, cambiando el peso de la prueba, debiendo probar que no acepta el propio profesional. Artículo 2118 del CC: “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”. Artículo 2125, inciso 1° del CC: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”, inciso 2°: “Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”. La aceptación se presume desde el momento en que se ofrece el encargo. Artículo 2124, inciso 1° del CC: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita”, inciso 2°: “Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”, inciso 3°: “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167”.

Beneficios jurídicos que tengan las partes: El mandante siempre tiene interés de que se cumpla el mandato. El mandatario no debería tener interés en lo resuelto del negocio, pero si tiene interés respecto a los honorarios. Nunca puede ocurrir que el único interesado sea el mandatario, ya que la ley dice que no hay mandato, por lo que habría un mero consejo del mandante al mandatario, por tanto siempre debe existir un interés del mandante.

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Artículo 2119, inciso 1° del CC: “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna”, inciso 2°: “Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios”. Artículo 2120 del CC: “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa”. Artículo 2121 del CC: “La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá recomendación”. El encargo se determina por el interés involucrado, porque si no hay interés del mandante habrá una recomendación o consejo. Todo lo que haga el mandatario es por cuenta y riesgo del mandante. Si el mandatario es obediente y cumple, queda liberado de toda responsabilidad. Lo bueno y lo malo se radica en el patrimonio del mandante. Artículo 2122 del CC: “El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso”. Si hay un mandato nulo, pero el mandatario desconoce aquello y lo hace de buena manera, produce efectos jurídicos el negocio del mandatario ya que se transforma en un agente oficioso. Ahora y si el mandatario estando de buena fe tiene que salir de las atribuciones conferidas por un caso de extrema gravedad o urgencia, también se transforma en un agente oficioso por esa actuación hecha fuera de sus atribuciones. En este caso se premia la buena intención. Artículo 2126 del CC: “Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios”. 165

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Artículo 2127 del CC: “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”

La prohibición para obrar: El contrato de mandato en relación a otros contratos, da cuenta que la capacidad para contratar se adquiere a los 18 años, sin embargo, tratándose del contrato de mandato, el mandatario puede ser un menor de edad (menor adulto), porque aquel está cumpliendo un encargo, y el efecto se producirá en el patrimonio del mandante, así como también porque es un contrato de confianza. Artículo 2124, inciso 1° del CC: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”, inciso 2°: “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167”.

Artículo 2129, inciso 1° del CC: “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”, inciso 2°: “Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”, inciso 3°: “Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”. La responsabilidad es de culpa leve (mandatario). El legislador hace un agregado inadecuado, esto es, la excepción que contempla este artículo.

Clasificación: 1. De acuerdo a su naturaleza distinguimos entre: 166

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a. Mandato civil. b. Mandato mercantil. c. Mandato judicial.

2. De acuerdo a la extensión del mandato: a. Mandato especial. b. Mandato general.

3. Mandato definido o indefinido: a. Mandato definido: Tiene ciertas facultades de administración. b. Mandato indefinido: Requiere siempre cláusula especial. Puede obrar con todas las facultades.

Cuando no se señala con que facultades actúa el mandatario, se entiende que será un mandatario definido, ya que para que exista mandato indefinido se requiere contrato o mando indefinido.

Efectos del contrato de mandato:

Obligaciones del mandante: Como es un contrato bilateral, es una obligación que siempre la tienen ambas partes. Artículo 2158, inciso 1° del CC: “El mandante es obligado:” 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato. 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato. 3. A pagarle la remuneración estipulada o usual. 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. 167

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5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.

Inciso 2°: “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”. Artículo 2159 del CC: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo”. Este artículo solo es aplicable para la obligación del número 1 del artículo 2158. El número dos se refiere a que tiene derecho a exigir una acción de reembolso, siendo esta eventual. En caso que los fondos previstos por el mandante sean insuficientes o por caso fortuito. Esta acción nace al final del mandato cuando ya se cumplió el encargo y será de los gastos razonables. El número tres da cuenta que hay mandatos gratuitos y onerosos; cuando no hay cláusula de gratuidad, debe pagarse honorario al mandatario al final del mandato, ya sea el acordado por las partes o en su defecto lo que señala la costumbre. El número cuatro está relacionado con el numerando primero, cuando se trata de pagar una suma de dinero (extinguir una obligación). También cabe dentro de la provisión de fondos. Si el mandato tiene por objeto pagar un dinero para extinguir una obligación, se podría invocar el artículo 2159 del CC (desistimiento). El número cinco es una acción indemnizatoria. Tiene derecho el mandatario para que el mandante le indemnice por todos los perjuicios ocasionados por el mandato. El mandatario responde por culpa leve.

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El mandato es por cuenta y riesgo del mandante. Los perjuicios que sufre el mandatario deben ser indemnizados por el mandante. El éxito o fracaso del mandato no tiene nada que ver con el monto de la indemnización. Artículo 2160, inciso 1° del CC: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”, inciso 2°: “Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.

Obligaciones del mandatario: 1. Correcta ejecución del mandato para el cual ha sido designado: Artículo 2134, inciso 1° del CC: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”, inciso 2°: “Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”. Acá aparece el mandatario, quien debe acatar las instrucciones del mandato al pie de la letra, pero si él puede cumplir de igual manera pero por otro medio equivalente, basta para cumplir el propósito. Artículo 2135, inciso 1° del CC: “El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios”, inciso 2°: “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”. La facultad de delegar es de exclusiva responsabilidad del mandatario porque no está autorizado expresamente; salvo cuando el mandante lo faculta expresamente para delegar y le ha dicho a quien delegar.

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Artículo 2136 del CC: “La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado”. Artículo 2137 del CC: “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”. Artículo 2138 del CC: “El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”. Artículo 2141 del CC: “La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa”. Artículo 2142 del CC: “El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”. Artículo 2143 del CC: “La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”. Artículo 2144 del CC: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. Esto demuestra que si bien existe confianza entre mandante y mandatario, pueden existir conflictos de intereses. Artículo 2145 del CC: “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”.

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Una facultad que tiene el mandatario relacionado con la actividad financiera, dice relación con el contrato de mutuo. Esto va a depender de las instrucciones dadas por el mandatario. Artículo 2146, inciso 1° del CC: “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización”, inciso 2°: “Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso”. Artículo 2147, inciso 1° del CC: “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato”, inciso 2°: “Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”. Artículo 2148 del CC: “Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante”. Artículo 2149 del CC: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante”. Si el mandatario sabe de manera manifiesta que si cumple las instrucciones del mandante los resultados serán pésimos, el legislador señala al mandatario que no actúe ya que si lo hace estará de mala fe. Artículo 2150, inciso 1° del CC: “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan”, inciso 2°: “Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al 171

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negocio”, inciso 3°: “Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”. Se exige al mandatario la perfección, lo que es raro porque puede ser mandatario un menor adulto. Respecto a las diferencias entre el mandato y representación, podemos decir que generalmente serán lo mismo, sin embargo debemos citar el artículo 2151 del CC: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”. Cuando se tiene que ejecutar el negocio encomendado, se puede hacer de dos formas: 1. Como representante del mandante; ejemplo comprar un auto a nombre de un tercero. 2. A nombre propio; por ejemplo comprar el auto a nombre propio y se vende al mandante en las mismas condiciones compradas. Cuando existe duda, se entenderá que es a nombre propio. Artículo 2152 del CC: “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”. Esta es una situación ajena al mandato. El mandatario se constituye en codeudor de las obligaciones del mandante. Artículo 2153 del CC: “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”. 172

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Encontramos en este caso la teoría del riesgo. Si el mandatario tiene dinero que pertenece al mandante, y por ejemplo lo asaltan y le roban, se presume que el dinero robado es del mandatario (por razones lógicas). Esto a menos que el dinero esté guardado y se sustrae por ejemplo la caja; en este caso el riesgo es del mandante. Cuando existe una situación poco clara se presume que el riesgo lo asume el mandatario. Artículo 2154 del CC: “El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino:” 1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. 2. Cuando se ha obligado personalmente.

Si el mandatario tiene poder para arrendar pero no tiene poder para vender, y vende sin decir nada a un tercero, estará actuando fuera de sus atribuciones, y frente al tercero él es el obligado (como aval o fiador el mandatario se obliga personalmente). 2. Obligación de rendir cuenta al mandante: Es eventual y además es una obligación de la naturaleza del mandato, y se realiza una vez terminada la gestión. Rendir cuenta consiste en mostrar al mandante documentos (privados o públicos), para que tome conocimiento de la gestión. Como es un elemento de la naturaleza, el mandante con acuerdo del mandatario puede liberar a éste de rendir cuenta. No obstante que el mandatario por causa expresa quede libre para rendir cuenta. Artículo 2155, inciso 1° del CC: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”, inciso 2°: “Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación”, inciso 3°: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”. 173

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La rendición de cuentas debe ser documental. No obstante se puede revelar de rendir cuenta, pero igual el mandato debe cumplirse de buena fe; relevar significa quedar exonerado de la obligación de rendir cuenta, pero para esto se requiere cláusula específica.

3. Artículo 2156, inciso 1° del CC: “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia”, inciso 2°: “Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora”. Relacionado con la rendición de cuentas. Es una obligación eventual.

4. Artículo 2157 del CC: “El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa”. Esta obligación también es eventual. El mandatario una vez concluido el mandato, debe devolver lo que el mandante le entregó. Todo lo que reciba de terceros debe entregárselo al mandante. Debe restituirle al mandante todo aquello que haya dejado de percibir por su culpa.

Causales de terminación del contrato de mandato: Artículo 2163 del CC: “El mandato termina:” 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato. 3. Por la revocación del mandante. 4. Por la renuncia del mandatario. 5. Por la muerte del mandante o del mandatario. 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. 7. Por la interdicción del uno o del otro. 8. Derogado. 174

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9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas”.

Pareciera entender que son las únicas causas de terminación del mandato, pero o es así, porque hay otras en diversos artículos. La causa natural de terminación del contrato de mandato es la señalada en el número uno, que es lo mismo que el pago de lo debido. 1. Las causas de terminación del contrato de mandato se parten analizando del artículo 2124, inciso 1° del CC: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita”, inciso 2°: “Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”, inciso 3°: “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167”. Cuando no ha comenzado a ejecutarse el mandato por el mandatario. El mandante está en condiciones de nombrar otro mandatario. Estas son las condiciones que deben darse para que opere la retractación del mandatario.

2. El desistimiento del mandatario: Artículo 2159 del CC: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.

3. Por el vencimiento del plazo: Ocurre lo mismo que el vencimiento del plazo del contrato de sociedad colectiva civil.

4. Por el cumplimiento de la condición: Por ejemplo el mandato expira hasta que muere un tercero.

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5. Por la revocación del mandante: Esto porque es un contrato de confianza. La revocación está dentro de los derechos absolutos. Existen dos teorías: a. Teoría tradicional: Todos los derechos son absolutos. El titular los ejerce cuando quiera y donde quiera. b. Teoría del abuso del derecho: Se debe ejercer racionalmente sin lesionar a otras personas. Los derechos son relativos, pero existe un derecho pequeño que es absoluto (de poco valor jurídico). El titular lo puede hacer valer cuando, como y donde quiera.

6. Por la renuncia del mandatario: Cuando la confianza se ha perdido, ya que este no es un derecho absoluto. Artículo 2164, inciso 1° del CC: “La revocación del mandante puede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo negocio a distinta persona”, inciso 2°: “Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo”. Artículo 2165 del CC: “El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación, expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173”. Artículo 2166 del CC: “El mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere”. Artículo 2167, inciso 1° del CC: “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados”, inciso 2°: “De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al 176

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mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios”.

7. La fecha en que se toma conocimiento de la muerte del mandante: Artículo 2168 del CC: “Sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión principiada”.

8. Cuando el mandatario toma conocimiento de la muerte del mandante: Artículo 2169 del CC: “No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante”. Artículo 2170, inciso 1° del CC: “Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de los perjuicios”, inciso 2°: “A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y todos aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz”. Si se muere el mandante y el mandatario toma conocimiento de aquello, hay término del mandato a menos que el mandatario ya haya comenzado a ejecutar el mandato, y falta poco para terminar el encargo. Si el que se muere es el mandatario, sus herederos deberán avisarle al mandante, si no serán responsables aquellos del mandato (extracontractual). Artículo 2171 del CC: “Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste el mandato; pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponda a éste”.

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9. Revocación del mandato: El único caso en que el contrato de mandato puede ser revocado por un tercero es el artículo 2171 del CC. La mujer debe ser la mandante, debe casarse, y el régimen debe ser de sociedad conyugal.

10. Cuando se nombran dos o más mandatarios que deben obrar de consuno, y muere uno de ellos: Artículo 2172 del CC: “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato”.

11. Por la quiebra del mandante o del mandatario: Si el mandatario no es capaz de administrar sus bienes propios, menos podría administrar los bienes del mandante. 12. Por la interdicción de uno o de otro: Sería incapaz y no podría celebrar actos jurídicos. Respecto del mandatario, si este no puede ejecutar actos propios, menos podrá ejecutar actos de terceros.

13. Cuando alguien es nombrado mandatario en virtud del cargo que ejecuta: Por lo que si cesa en el cargo, también cesará o terminará el mandato.

14. Artículo 2173, inciso 1° del CC: “En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”, inciso 2°: “Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice”, inciso 3°: “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere 178

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sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante”. Acá aparece el principio de buena fe.

CONTRATOS REALES

CONTRATO DE PRÉSTAMO

Muchas veces los beneficios jurídicos son para ambas partes (aspecto económico). También hay muchos contratos en los cuales hay un beneficio jurídico, pero a veces no es de ambas partes, y de la otra parte viene a ser un gesto de generosidad (el legislador no lo prohíbe). El contrato de préstamo está dentro de los contratos reales, que se perfecciona por la entrega de la cosa prestada y el único beneficiado es la parte que usa la cosa (usar la cosa prestada gratuitamente). En cambio, la persona que presta la cosa no tiene ningún beneficio jurídico, podría tener una satisfacción humana simplemente. No es lo mismo prestar cosas fungibles (arroz), que prestar dinero (unidad de valor o de cambio). Si presto 100 kilos de azúcar a un amigo, este debe devolverme lo mismo, En cambio, si yo presto $100.000 el día de hoy, para que me los devuelvan en seis meses más, me tendría que devolver dicha cantidad más reajustes. Si presto una cosa fungible o consumible, el legislador lo llama contrato de mutuo. Hay que distinguir: a. Contrato de mutuo de cosas que no son dinero. b. Contrato de mutuo de dinero regulado en la ley N°18.010. 179

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CONTRATO DE COMODATO

Semejanzas: 1. 2. 3. 4.

Se trata de contratos reales. Se trata de contratos de préstamos de cosas corporales. Ambos nacen en cosas corporales. Ambos son contratos unilaterales, porque se obliga una parte.

Diferencias: 1. El contrato de comodato recae sobre cosas corporales no fungibles o no consumibles. En cambio, el mutuo recae sobre cosas corporales fungibles o consumibles. 2. El comodato es un título de mera tenencia; nunca puede adquirirse la cosa por prescripción. El mutuo es un título traslaticio de dominio (para el mutuario es un título traslaticio de dominio, y para el comodatario es un título de meda tenencia). 3. En el comodato el comodante puede ser dueño, poseedor o mero tenedor (no se exige una calidad específica). En cambio, en el mutuo el mutuante debe ser dueño. 4. El comodato siempre es gratuito. En este caso la gratuidad es un elemento de la esencia del contrato. En cambio, en el mutuo la gratuidad es un elemento de la naturaleza. 5. Obligación de especie nace en el comodato. Siempre el comodatario es un deudor de especie o cuerpo cierto, por lo que tiene la obligación de conservar, cuidar y restituir la cosa. En cambio, en el mutuo la obligación es de género.

Préstamo de dinero: Al leer el artículo primero de la ley N°18.010, no queda

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muy claro si es o no un contrato real, ya que se puede perfeccionar sin la entrega.

Normas relativas al contrato de comodato o préstamo de uso: Artículo 2174, inciso 1° del CC: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”, inciso 2°: “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”. Artículo 1443 del CC: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. Artículo 2175 del CC: “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”. Artículo 1708 del CC: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Artículo 1709, inciso 1° del CC: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”, inciso 2°: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”, inciso 3°: “No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”. Artículo 2176 del CC: “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario”. 181

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Artículo 2177, inciso 1° del CC: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase”, inciso 2°: “En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”. Artículo 2178, inciso 1° del CC: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”, inciso 2°: “Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”, inciso 3°: “Pero no es responsable de caso fortuito, si no es:” 1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora. 2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima. 3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya. 4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

Artículo 2179 del CC: “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata”. Otra diferencia se da en que el contrato de comodato es intuito persona, celebrado en razón de la persona del comodatario. En cambio, el contrato de mutuo no tiene dicha calidad, ya que en el primer caso si muere el comodatario, se termina el contrato, en cambio si muere el comodante, continúa el contrato de comodato. 182

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Artículo 2180, inciso 1° del CC: “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada”, inciso 2°: “Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:” 1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse. 2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa. 3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.

Artículo 2181, inciso 1° del CC: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”, inciso 2°: “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz”. Artículo 2182 del CC: “El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193”. Por ejemplo si presto un auto a cierta persona y los frenos fallan por una mala mantención del bien, y sufre un accidente dicha persona, ésta puede demandar de perjuicios y retener el auto para asegurar el pago de aquellos. Si los perjuicios se deben a culpa o dolo, es lógico que el comodatario tenga la facultad de ejercer las acciones respectivas. El comodatario, por regla general, es que responde de culpa levísima, porque está en beneficio propio. Artículo 2183, inciso 1° del CC: “El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario”, inciso 2°: “Si se ha 183

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prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño”, inciso 3°: “Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante”, inciso 4°: “El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez”. Para ser comodante no es requisito tener la calidad de dueño (un mero tenedor puede ser comodante). Se le debe restituir la cosa al comodante, salvo cuando el comodatario se percate que la cosa el comodante la haya obtenido de manera ilícita. Si el comodatario devuelve la cosa, no incurre en ningún tipo de responsabilidad. Si se embarga la cosa objeto del comodato, el comodatario no está obligado a restituírsela al comodante. El dueño de la cosa puede ser nombrado como depositario provisional o el propio comodatario, pero en este caso el mismo no puede restituirle la cosa al comodante, pero no siendo nombrado este depositario provisional, podría restituírselo al comodante. Artículo 2184, inciso 1° del CC: “El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez”, inciso 2°: “Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador”. Artículo 2185, inciso 1° del CC: “Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada”, inciso 2°: “Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”. Artículo 2186 del CC: “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no 184

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tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180, número 1.º”. Artículo 2187, inciso 1° del CC: “Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle”, inciso 2°: “Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho”. Si la cosa fue donada, de igual forma se tiene derecho al justo precio. Esto es una excepción a que los herederos restituyan la misma cosa, si no que pueden restituir el justo precio. Artículo 2188 del CC: “Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario”. Cuando el comodatario sabe que el comodante no es el dueño, en este caso no se puede demandar de perjuicios. Artículo 2189 del CC: “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables”.

No son solidarias: a. La obligación de restituir la cosa. b. La obligación de conservar la cosa.

Artículo 2190 del CC: “El comodato no se extingue por la muerte del comodante”. 185

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Artículo 2191 del CC: “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:” 1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo. 2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

Artículo 2192 del CC: “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias:” 1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios. 2. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante. 3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

Artículo 2193 del CC: “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”. Artículo 2194 del CC: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”. El comodato es un contrato. La ley le agrega que el contrato se llama comodato precario cuando el comodante puede exigir la restitución en cualquier momento. Es muy parecido cuando las personas ocupan un bien 186

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nacional de uso público (a través de un permiso); por ejemplo para poner un kiosco. Este es siempre precario. Artículo 2195, inciso 1° del CC: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”, inciso 2°: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

Precario: 1. Es una situación de hecho; el dueño puede pedirle la cosa cuando él quiera. 2. Muchas veces por mera tolerancia o por ignorancia ocupa una cosa ajena.

Artículo 2499, inciso 1° del CC: “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna”, inciso 2°: “Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique”, inciso 3°: “Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto”, inciso 4°: “Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”. Para el legislador la mera tolerancia y la ignorancia tienen el mismo efecto.

CONTRATO DE MUTUO

Artículo 2196 del CC: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. 187

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Artículo 2197 del CC: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”. Acá la entrega se transformaría en tradición, por ser una cosa fungible, consumible. Es un título traslaticio de dominio. Según algunos autores, han dicho que no es un título traslaticio de dominio. Otros han dicho que este contrato no transfiere el dominio porque el mutuario sigue siendo mero tenedor, ya que mientras no use la cosa no se hace dueño. La teoría actual señala que la entrega de la cosa fungible o consumible, la ocupe o no el mutuario, por caso fortuito no puede alegar extinción del vínculo jurídico. Artículo 2198 del CC: “Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago”. Artículo 2200 del CC: “Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega" El contrato de mutuo da cuenta que el plazo es un elemento de la naturaleza, casi de la esencia, el cual lo fijan las partes. Si no lo fijan se aplica el artículo recién citado. Artículo 2201 del CC: “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”. Para saber cuándo se constituye en mora, hay que distinguir si es obligación con o sin plazo; en el caso de la segunda, se está en mora cuando se notifica la demanda. Artículo 1551 del CC: “El deudor está en mora:” 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. 188

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2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Artículo 2202, inciso 1° del CC: “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”. Artículo 2203, inciso 1° del CC: “El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192”, inciso 2°: “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda”. Artículo 2204 del CC: “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”. Artículo 2205 del CC: “Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles”. Se pueden pactar intereses en dinero y en otras cosas que son fungibles. Producto de los intereses, se debe devolver más de lo prestado. Artículo 2206 del CC: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”.

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Artículo 2207 del CC: “Si se estipulan en general intereses determinar la cuota, se entenderán los intereses legales”. Artículo 2208 del CC: “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Si hay un préstamo de dinero, pero por cláusula expresa se excluye el pago de intereses, pero se aplica igualmente de manera consciente, no existe obligación a repetir. Artículo 2209 del CC: “Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”.

CONTRATO DE DEPÓSITO

Se llama depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La expresión depósito designa tanto el contrato como la cosa misma depositada. Las partes se denominan depositante y depositario. Artículo 2111, inciso 1°: “Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito”, inciso 2°: “Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas”.

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Características del depósito: Cuando tiene un origen contractual reviste las siguientes características: 1. Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa que hace el depositante al depositario. La entrega puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa y puede aún entregarse de manera simbólica, mediante una traditio brevis manus. Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una persona el carácter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. (Ejemplo A da a B en comodato un automóvil y convienen en que éste último retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero). 2. Es un contrato unilateral, pues genera obligaciones sólo para una de las partes, el depositario, quien debe cuidar la cosa y luego restituirla en la época convenida. Pero puede suceder que a posteriori resulte también obligado el depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario. La doctrina denomina a este tipo de contratos como sinalagmáticos imperfectos, que el Código desconoce.

Clases de depósito: Existen dos formas de depósito: a. Depósito propiamente tal: Este a su vez puede ser voluntario o necesario. En el primero, la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el depósito necesario, la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. b. Secuestro: Este a su vez puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

EL DEPOSITO PROPIAMENTE TAL

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DEPOSITO VOLUNTARIO

Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.

Objeto del depósito: La cosa objeto del depósito ha de ser corporal y mueble. El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces; a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El depósito de bienes raíces es un contrato innominado, pero a falta de norma expresa no habría inconveniente de aplicarle las reglas del depósito, en lo pertinente.

Capacidad en el depósito voluntario: No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depósito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. Artículo 2218, inciso 1° del CC: “Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar”, inciso 2°: “Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las obligaciones de tal”, inciso 3°: “Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico; quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo”. Prevé dicha disposición el caso en que el depositante o el depositario sean incapaces: a. Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad, pero conforme a la regla del artículo 2218 inciso 2°, la nulidad aprovecha

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sólo al incapaz. El depositario contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito. b. Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversas maneras, según las circunstancias:  Tiene acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente mientras esté en poder del depositario.  En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tiene acción en su contra hasta la concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico. Artículo 1688, inciso 1° del CC: “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”, inciso 2°: “Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.  También le queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. Así, puede el depositante dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.

Las acciones indicadas corresponden al depositante, sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo.

Error en el depósito: El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada no invalida el contrato; artículo 2216, inciso 1° del CC: “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato", 193

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inciso 2°: “El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”. El error que padezca el depositante es inocuo; solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas, pues en tales casos puede restituir inmediatamente el depósito.

Prueba en el depósito voluntario: La prueba en este caso está sujeta a reglas especiales. Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2 UTM; la omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial. Pero, a falta del acto escrito, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución. Artículo 2217 del CC: “Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución”. Obligaciones del depositario: 1. Obligación de guardar la cosa: La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el contrato cede en beneficio del depositante, el depositario entonces es responsable de la culpa grave o lata. Artículo 2222 del CC: “Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa. A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave. Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:” 1. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario. 2. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración. 194

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Aún, puede el depositario ser responsable de la culpa levísima cuando así se ha estipulado expresamente. Como consecuencia de la obligación de guardar la cosa, el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante. Artículo 2220, inciso 1° del CC: “Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante”, inciso 2°: “Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes”, inciso 3°: “Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso”. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Para presumir la ley ha establecido algunas circunstancias que debieran tomarse en consideración, como el grado de amistad, anteriores contratos entre las mismas partes, etc. Otra consecuencia de la obligación de guardar la cosa, comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene; artículo 2223 del CC: “La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”. Es decir, el depositario no debe intentar conocer la cosa, cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva. Artículo 2224, inciso 1° del CC: “Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria en caso de desacuerdo la prueba”, inciso 2°: “Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento”. Este artículo establece las consecuencias en caso de que se rompan los sellos o cerraduras, pues serán distintas si ello acaeció con culpa o sin culpa del depositario.

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Si ha habido culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas. Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento. Si no ha habido culpa del depositario en la rotura de los sellos o cerraduras, en caso de desacuerdo será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas objeto del depósito. Finalmente, una última consecuencia de la obligación de guardar, implica que el depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo.

2. Obligación de restituir el depósito: Esta es la obligación fundamental. Como debe hacerse la restitución: a. La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. Artículo 2228 del CC: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”. (Ejemplo el depositario de 100 sacos de trigo debe restituir exactamente el trigo que recibió y no otro, aunque fuere de la misma calidad). b. La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios y frutos; artículo 2229 del CC: “La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos”. c. No responde el depositario del caso fortuito, pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado; artículo 2230 del CC: “El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa

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depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado”.

De acuerdo con el artículo 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante acción para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir a los herederos que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio. Artículo 2231 del CC: “Si los herederos, no teniendo noticias del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan”. Debe el depositario pagar los gastos de transporte de la cosa que restituye. Esta norma es concordante con el artículo 1571 donde, por regla general, los gastos del pago incumben al deudor. Artículo 2232 del CC: “Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante”. Cuando debe efectuarse la restitución: La restitución debe hacerse “a voluntad del depositante” o sea, cuando éste la reclame. Artículo 2215 del CC: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”. Artículo 2226, inciso 1° del CC: “La restitución es a voluntad del depositante”. La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud de ella, no puede devolver el depósito antes del tiempo estipulado. Esta regla no rige en los casos determinados que las leyes expresen. Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse aún el término peligre el depósito en poder del depositario o le 197

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cause perjuicio, podrá éste exigir del depositante que disponga de la cosa y, si el depositante no dispone de ella, puede consignarse a sus expensas con las formalidades legales. Artículo 2227, inciso 1° del CC: “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio”, inciso 2°: “Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales”.

Depósito irregular: Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por tanto, es un título traslaticio de dominio. Es lo que ocurre con de los depósitos de dineros que se hacen en las instituciones financieras y en el fondo, el depósito irregular es muy común hoy en día; artículo 2221 del CC: “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”.

Comparación entre el depósito irregular y el mutuo: La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una similitud total. Es lo que ocurre cuando un banco o institución de ahorro o financiera recibe depósitos de dinero, puesto que se encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiere recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga interés. Por ello, hoy en día esta clase de depósitos es considerada una operación de crédito de dinero regida por la Ley Nº 18.010. 198

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La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depósitos de ahorro. El artículo 2233 hace aplicable al depósito algunas disposiciones que se aplican al comodato; artículo 2333 del CC: “Las reglas de los artículos 2181 hasta 2185, se aplican al depósito”. Artículo 2181, inciso 1°: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”, inciso 2°: “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz”. Artículo 2182 del CC: “El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193”. Artículo 2183, inciso 1° del CC: “El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario”, inciso 2°: “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño”, inciso 3°: “Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante”, inciso 4°: “El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez“. Artículo 2184, inciso 1°: “El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que 199

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sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez”, inciso 2°: “Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador”. Artículo 2185, inciso 1° del CC: “Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada”, inciso 2°: “Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.

Obligaciones del depositante: Inicialmente no contrae obligación alguna, pero puede resultar obligado posteriormente a pagar los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia; artículo 2235 del CC: “El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito”. Derecho de retención del depositario: Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención. Estos son los únicos créditos que justifican y autorizan al depositario ejercer el derecho de retención del depósito. Artículo 2234 del CC: “El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo”.

EL DEPÓSITO NECESARIO

Recibe el nombre de depósito necesario, cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o 200

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impuesta por las circunstancias. Artículo 2236 del CC: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”. No se vaya a pensar que en el depósito necesario no es indispensable la voluntad concurrente de las partes; sigue siendo un contrato el depósito de manera que no puede estar ausente el consentimiento. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se ve obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo. Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en sus efectos.

Peculiaridades del depósito necesario: Se le aplican, por lo general, las mismas reglas que el depósito voluntario, pero, además, las siguientes reglas especiales. a. La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas; artículo 2337 del CC: “Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”. b. La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario sólo alcanza hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario se extiende hasta la culpa leve.

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz: La precipitación que imprimen las circunstancias, impiden al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicación de la regla general del artículo 2218 dejaría al depositante en una situación desmedrada ante el depositario incapaz. 201

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Artículo 2238 del CC: “El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal”. Este artículo establece un cuasicontrato cuando se verifica una situación de esta naturaleza, donde el depositario adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, se obliga ante el depositante sin necesidad de la autorización de su representante legal. En este caso el incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.

Depósito de efectos en hoteles y posadas: El artículo 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes. La misma regla se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes. Modalidad de esta clase de depósito: a. El posadero o quien sea, es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos. Artículo 2242 del CC: “El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos efectos por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo”. b. El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado. Artículo 2243 202

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del CC: “El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado”. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero y aún mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo; artículo 2245 del CC: “El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia; y de no hacerlo así, podrá el juez desechar en esta parte la demanda”. El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. Aquí tampoco rigen las limitaciones de la prueba testimonial, porque se le aplican las reglas del depósito necesario; sin embargo, contiene una regla especial consistente en que el juez puede desechar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas; artículo 2244, inciso 2°: “El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas”. Si el daño, hurto o robo fueren de algún modo imputables al pasajero o alojado, será absuelto el posadero; artículo 2246 del CC: “Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado, será absuelto el posadero”. Cesa toda responsabilidad del posadero cuando se ha convenido exonerarle de ella o el daño proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo; artículo 2247 del CC: “Cesará también

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la responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella”.

EL SECUESTRO

Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Por ello el secuestro es una medida conservativa o de precaución. Artículo 2249, inciso 1° del CC: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”, inciso 2°: “El depositario se llama secuestre”.

Clases de secuestro: Puede ser de dos clases; convencional o judicial. a. Secuestro convencional: Es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso; artículo 2252, inciso 2° del CC: “El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso”. b. Secuestro judicial: Es aquel que se constituye por decreto del juez; artículo 2252, inciso 3° del CC: “El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba”.

Reglas a que está sometido el secuestro: Está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. Artículo 2250 del CC: “Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”. 204

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El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro. Artículo 2253 del CC: “Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro”.

Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho: a. Pueden ponerse en secuestro no sólo las cosas muebles sino también los bienes raíces; en cambio el depósito sólo puede recaer en bienes muebles. Artículo 2251 del CC: “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”. b. En el depósito propiamente tal el depositario debe restituir la cosa a voluntad del depositante; dura el depósito de la cosa hasta que el depositario lo pida; en cambio, el secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada. Artículo 2226, inciso 1° del CC: “La restitución es a voluntad del depositante”, inciso 2°: “Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan. Artículo 2227, inciso 1° del CC: “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio”, inciso 2°: “Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales”. Artículo 2256, inciso 1° del CC: “Mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el secuestro fuere convencional, o al juez en el caso contrario, para que 205

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disponga su relevo”. En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda. Antes de la sentencia puede cesar el secuestro, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el secuestro judicial. Artículo 2256, inciso 2° del CC: “Podrá también cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario”. Puede, asimismo, exonerarse el secuestre del cargo por una necesidad imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, para que dispongan su relevo. c. El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre, en cambio, dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario. Artículo 2181, inciso 1° del CC: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”, inciso 2°: “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz”. Artículo 2233 del CC: “Las reglas de los artículos 2181 hasta 2185, se aplican al depósito”. Derechos y facultades del secuestre: Los artículos 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad: a. En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, puede el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según fuere el caso. b. El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.

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El secuestro judicial: El Código de Procedimiento regula este tipo de secuestro y figura entre las medidas precautorias, por lo tanto se puede solicitar por el futuro demandante para asegurar el resultado de su acción. En todo caso, el secuestro debe recaer necesariamente en la cosa que es objeto del juicio.

Casos en que procede el secuestro judicial: a. Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. Artículo 901 del CC: “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir”. b. Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder.

De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el artículo 2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces. Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados. En consecuencia, el secuestre tiene la administración de los bienes secuestrados; puede vender con autorización judicial los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa.

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Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales. Tiene el secuestro derecho a una remuneración que fija el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto.

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA

El derecho de prenda general de los acreedores: El deudor que se obliga compromete su patrimonio, puesto que los acreedores pueden perseguir la ejecución de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembargables. Artículo 2465 del CC: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo1618”. La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contraídas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecución de los acreedores, salvo que éstos, por medio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensación, la ejecución recae también sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera después de que contrajo la obligación. En el fondo el patrimonio que se va a ver afectado por la ejecución será aquel existente al tiempo de dicha ejecución.

Imperfecciones del derecho de prenda general: De lo expuesto se observa 208

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que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garantía relativa, vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor a la fecha de la ejecución. De allí que el deudor que se obliga no renuncia de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en la gestión patrimonial del deudor. El acreedor (de credere, créditum) cree en la buena fe del deudor, confía en su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor. De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por la enajenación de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garantía para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor.

Derechos auxiliares del acreedor: Tienen los acreedores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de la prenda general. Como lógica consecuencia, la ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la realización ulterior de los bienes que lo integren. Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominados “derechos auxiliares del acreedor”. Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen. La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar.

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Finalmente, por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando la insolvencia anterior.

Las Garantías: Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha tenido la precaución de obtener adecuadas garantías. Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las más importantes garantías obedecen a la denominación genérica de cauciones. El artículo 46 las define y expresa que caución es cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. La disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca. Artículo 46 del CC: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas: a. Constituye una importante garantía la solidaridad pasiva. b. Igual cosa acontece con la cláusula penal donde el deudor o un tercero pagaran una pena en caso de no cumplirse la obligación principal o de retardarse su cumplimiento. c. La anticresis es otra garantía por la que se entrega al acreedor un bien raíz para que se pague con sus frutos. d. El derecho legal de retención es otro derecho, reconocido expresamente por la ley, para conservar en su poder un bien que debe restituir. e. La indivisibilidad de pago del artículo 1526 N°3 es otra garantía importante. f. Las arras dadas en garantía también constituyen otra forma de caución. 210

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Garantías personales y reales: Las garantías pueden dividirse en dos grandes grupos; personales y reales. Las garantías personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligación. En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone de dos derechos de prenda general. Pero son más efectivas las garantías reales y se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligación. Las más relevantes son la prenda y la hipoteca. Ambas otorgan al acreedor dos grandes ventajas; el derecho de persecución y el pago preferente.

CONTRATO DE FIANZA

Artículo 2335, inciso 1° del CC: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”, inciso 2°: “La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”. Se contrae para asegurar una deuda ajena. Quien constituye la garantía no tiene importancia, en cambio, la fianza nunca puede ser constituida por el propio deudor, por eso un elemento de la esencia de aquella es la ajenidad, respondiendo el deudor de una deuda ajena. Pueden ser fiadores todas las personas posibles. Nada obsta para que también se obligue a pagar parte de la obligación del deudor personal. No se desnaturaliza o distorsiona. Si una persona se constituye en fiador y no dice nada, se presume que es por toda la obligación (fianza ilimitada). 211

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La fianza por regla general, es una obligación subsidiaria, es decir, si el deudor no paga, el fiador responde. La fianza es consensual, se perfecciona a través del consentimiento del fiador con el acreedor, no siendo necesaria una autorización del deudor. Sin embargo hay algunas excepciones de algunas fianzas que si requieren alguna solemnidad, como por ejemplo: a. En el caso de los tutores y curadores, ya que cuando una persona es nombrada tutora o curadora de un incapaz absoluto por ejemplo, la ley señala que dicha persona debe rendir fianza, la cual debe ser por escritura pública (fianza solemne). b. Otra situación se da en el ámbito mercantil, porque ahí debe ser por escrito. c. Otro caso es la situación del aval, que se mira como una especie de fianza, el cual es sui generis ya que es solidario, constando por escrito. Si no está escriturado debe estar firmado en el adverso de la letra de cambio, de forma cruzada, lo cual significa constitución de aval. d. Respecto de los Notarios, dentro de sus obligaciones debe rendir una caución o fianza dentro de los 30 días de la fecha que asume, para asegurar los perjuicios que pueda causar. Esa fianza es solemne ya que debe otorgarse por escritura pública. La fianza es un contrato unilateral, partiendo de la base que una parte se obliga y la otra no. El carácter unilateral de este contrato, va a estar siempre presente, no habiendo contratos de fianza bilaterales (contrato de seguro). Al ser siempre unilateral, entonces también es gratuito porque el fiador se obliga para con el acreedor sin exigencias. Respecto a su origen encontramos: a. Judicial. b. Legal. 212

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c. Convencional.

Al hablar de las dos primeras, es la ley o el juez quien obliga al deudor a constituir fianza; pero nunca respecto del fiador ya que aquello será siempre convencional. Artículo 2336, inciso 1° del CC: “La fianza puede ser convencional, legal o judicial”, inciso 2°: “La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez”, inciso 2°: “La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa”. La fianza, si bien accede a una obligación principal, no significa que sea congruente plenamente con ella. En otras palabras, si por ejemplo el deudor se constituye en tal de una obligación de cien millones de pesos para pagarla en 6 meses más, una persona se puede constituir en fiador en ciertos meses más, incluso después de que la obligación se hiciere exigible, o se puede someter a ser fiador en el evento que se cumpla una condición (puro y simple, sujeta a plazo o sujeta a condición). La fianza nunca puede ser más gravosa que la obligación personal. Artículo 2339 del CC: “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173”. Artículo 2340 del CC: “La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria”. Artículo 2343, inciso 1° del CC: “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos”, inciso 2°: “Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”, inciso 3°: “Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la 213

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indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”, inciso 4°: “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”. La obligación principal puede ser de dar, hacer y no hacer, no obstante no es mencionado por la norma, las cuales pueden ser objeto de un contrato de fianza; pero aquello no significa que sea congruente con la obligación principal, ya que la que contrae el fiador será siempre de dar una suma de dinero. Artículo 2344, inciso 1° del CC: “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos”, inciso 2°: “Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”, inciso 3°: “La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1.º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal”, inciso 4°: “En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”. La fianza puede ser más eficaz que la obligación personal, por lo tanto la eficacia no tiene que ver con lo gravoso, conceptos contemplados por el artículo. En cuando a la sanción que se tiene cuando la fianza es más gravosa, hay una sanción establecida. Por gravoso se entiende que el fiador no puede obligarse más que el deudor principal, por ende claro que es más gravosa la fianza si el deudor principal debe 100 y fiador se compromete a pagar 120. Si la obligación principal es a plazo y la fianza pura y simple, es más gravosa; así como también que la primera se debe cumplir en el domicilio del deudor y la segunda en el domicilio del acreedor. 214

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La sanción será la reducción del aspecto gravoso. Artículo 2345 del CC: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Artículo 2347 del CC: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha”. Artículo 2351 del CC: “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”. La fianza es un contrato gratuito. Artículo 2349 del CC: “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”. Cuando hay que constituir un fiador, porque la ley o el juez lo ordenan o así lo cree conveniente la parte, debe ser una persona que tenga un patrimonio activo. El legislador se atiene a los bienes raíces que no tengan gravamen. La solvencia inicial del fiador cuando se constituye como tal, está referida a bienes inmuebles ya señalados. Artículo 2350, inciso 1° del CC: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”, inciso 2°: “Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica”, inciso 3°: “Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias”, inciso 4°: “Si el fiador estuviere 215

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recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos”. En este artículo se señala la calificación que debe tener una persona para ser constituida como fiador. Artículo 2352 del CC: “Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos”. Artículo 2346 del CC: “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”. Se podrían afianzar las obligaciones que tenía el causante. Artículo 2337, inciso 1° del CC: “El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor”, inciso 2°: “Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”. Artículo 2338 del CC: “La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural”. Artículo 2342 del CC: “Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal”. Se dice que personas incapaces que se obligan como fiadores; no se trata de cualquier incapaz. La norma cuando se refiere a la patria potestad, había que limitarla a los menores adultos. Lo que están bajo tutela solamente son los impúberes, no hay tutores de menor adulto. Un disipador o pródigo también puede ser sometido a la curandería. La “tutela” dentro del artículo 2342 está mal empleada porque son los impúberes. La patria potestad se refiere a menores adultos. La curaduría se refiere a pródigos y menor adulto, pero no por la edad. 216

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Los menores adultos y los disipadores pueden constituirse en fiadores cuando la ley así lo exige, y para situaciones especialísimas. Las obligaciones que garantizan son las de personas que tienen un grado de parentesco (ejemplo el tío necesita tener prontamente de una institución financiera una suma de dinero, y el fiador es su hermano aunque este sea un disipador. Esto porque está garantizando una obligación del pariente que está en una situación determinada; es una situación especial). Artículo 2348 del CC: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:” 1. El deudor que lo haya estipulado. 2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación. 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

Este artículo señala los casos en que se debe constituir una fianza. Esto es cuando el acreedor puede solicitarle al deudor que constituya una fianza (convencional). En estos 3 casos el acreedor puede pedirle al deudor que constituya un fiador. Si el deudor no puede la situación queda solo en la hipótesis. El numeral segundo da cuenta que el contrato principal ya existe. Los bienes del deudor se disminuyen considerablemente, pero si el deudor no encuentra fiador quedará en la práctica como hipótesis. El número 3 se refiere a cuando exista temor de que el deudor se ausente del país, por circunstancias posteriores. El más eficaz es el número 1; las otras dos son fianzas hipotéticas que es eventual que se puedan constituir.

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Requisitos del contrato de fianza: La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; consentimiento, capacidad, objeto y causa: 1. El consentimiento en la fianza: La fianza es regularmente un contrato consensual que se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. Pero la ley no se contenta con un consentimiento tácito, de manera que la fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso. Artículo 2347 del CC: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha”. La fianza impone al fiador graves responsabilidades, pues quien afianza debe pagar, toda vez que su derecho para que el deudor principal le reembolse lo pagado resulta casi ilusorio, pues a menudo aquél será insolvente, pues si no lo era entonces la obligación se habría pagado con sus bienes. Por estas circunstancias la ley ha exigido que el consentimiento debe ser expreso, y habrá que examinar en cada caso particular que la voluntad del fiador se manifestó de esa forma. En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales; una fianza estipulada verbalmente no puede probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos UTM, a falta de un principio de prueba por escrito.

2. Capacidad del fiador: Artículo 2350, inciso 1° del CC: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”. Por su parte el artículo 2342 dispone que las personas que se hallan bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría sólo podrán obligarse como fiadores 218

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cuando medie una autorización judicial, que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente y que se invoque una causa urgente y grave. Artículo 404 del CC: “El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave”. La fianza que otorgue el hijo de familia debe ser autorizada por el padre. En este caso la fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por su naturaleza gratuita, no reporta beneficio al fiador.

3. Objeto de la fianza: La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligación del fiador será siempre de dar, y todavía, de dar una suma de dinero. Artículo 2343, inciso 2° del CC: “Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”. Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree al acreedor. La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento. Artículo 2343, inciso 3° del CC: “Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”.

4. La causa de la fianza: Si se trata de una fianza gratuita, como lo es la generalidad, la causa se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir.

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Si se trata de una fianza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato surgen dos objeciones: a. El deudor es un extraño al contrato de fianza. b. Como extraño que es el deudor, a veces permanecerá ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.

Como la fianza es un contrato, que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes –acreedor y deudor- y constituiría un elemento extraño al contrato. La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada de su causa; sería una obligación abstracta, o mejor dicho, una obligación sin causa. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, en estos casos se confunde con el consentimiento.

Fianza de obligaciones futuras: Es factible que se constituya una fianza para garantía de una obligación futura, lo que significa que en este caso la fianza se otorga con anterioridad a la constitución de la obligación principal. Parece esta situación ser contraria al carácter accesorio de la fianza, pero lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda “existir” sin una obligación principal sino que no pueda “subsistir” sin ella. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse mientras no llegue a existir la obligación principal; artículo 2339 del CC: “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino 220

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condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173”. Esta facultad de retractación no se justifica, pues mientras no exista la obligación principal, no hay fianza; y el fiador de una obligación futura no resultará obligado sino cuando se perfeccione la obligación principal, de manera que mientras no haya obligación resulta inocuo que el legislador le otorgue la facultad de retractarse, cuando dicha prerrogativa la tiene en virtud de las normas generales. Pero en todo caso, es importante consignar que la fianza de una deuda futura es una obligación condicional, sujeta a la condición de existir la deuda, y es claro que una personal condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de la condición. En todo caso, el fiador que se retracta debe dar aviso de su retractación.

Personas obligadas a rendir fianza: El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador si no consiente en ello; pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste. Tales casos son: a. Está obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado; artículo 2348 del CC: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:”, N°1: “El deudor que lo haya estipulado”. b. Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; artículo 2348 del CC: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:”, N°2: “El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación”.

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c. Debe rendir fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. Aquí deben concurrir los tres requisitos copulativos; artículo 2348 del CC: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:”, N°3: “El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones”. d. Finalmente debe rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. Resulta lógico pues la primera fianza en definitiva no constituye ninguna garantía para el acreedor. Artículo 2349 del CC: “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.

Calidades que debe reunir el fiador: El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio. Artículo 2350, inciso 1° del CC: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”, inciso 2°: “Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica”, inciso 3°: “Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias”, inciso 4°: “Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos”.

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Respecto a la capacidad del fiador, ella ya fue examinada anteriormente. Ahora corresponde examinar los requisitos relativos a su solvencia y domicilio.

Solvencia del fiador: Significa que tenga bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza. Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia. a. Primeramente, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador sólo se consideran sus bienes raíces, salvo en materia comercial o cuando la deuda afianzada es pequeña. b. Pero no todos los inmuebles deben ser tomados en cuenta:  No deben tomarse en cuenta los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.  Tampoco se toman en cuenta los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas; se consideran gravosas aquellas de un valor considerable, en relación con el valor que tenga la finca. Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, los inmuebles fuertemente gravados constituyen una garantía puramente nominal para otros acreedores.  También se excluyen los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias, toda vez que dicha condición expone al fiador a perder sus derechos y con ello desaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condición (ejemplo el inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio).  Tampoco se toman en cuenta los inmuebles embargados. La enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.

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 Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos, en esta materia no sólo se consideran litigiosos los inmuebles que son actualmente materia de un juicio, sino también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio. Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador pueda contar con certeza, tanto da que el litigio esté iniciado o que sea inminente.  Tampoco se consideran los bienes inmuebles, aún cuando no tengan ninguna limitación jurídica para responder por obligaciones ajenas, en aquellos casos en que el fiador esté recargado de deudas, en otras palabras, cuando sea insolvente.

Efectos o consecuencias jurídicas del contrato de fianza: Hay dos contratos, uno principal y uno accesorio. No es ajeno a lo que le ocurre al fiador respecto del deudor principal o viceversa. a. Del acreedor con el fiador: Pueden haber varios fiadores frente al mismo acreedor (cofiadores). Antes de que la obligación se haga exigible (antes de que el acreedor se dirija contra el deudor principal). Es una obligación a plazo, por ejemplo el plazo vence en Octubre, hay que preguntarse si el plazo establecido a favor del acreedor (el fiador no puede pagar antes del vencimiento del plazo, porque se está afectando el interés del acreedor). Si el plazo no ha sido establecido a favor del deudor (regla general), puede el fiador pagar antes la obligación. Partiendo de la hipótesis que el deudor principal renuncie al plazo. Si el fiador toma la opción de pagar antes puede perjudicar al deudor, va a tener efectos contrarios al deudor. Si el fiador paga antes, el deudor principal no está obligado a reembolsarle antes del vencimiento del plazo. b. Del fiador con el deudor principal: Generalmente son más significativos cuando el fiador ha pagado la deuda. Son obligaciones fraccionadas en el tiempo, que aun no se han hecho exigibles. c. Entre el acreedor y el deudor principal. 224

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Si una persona como fiadora paga antes del plazo la obligación, estará obligada a avisarle al deudor (para que él no pague). Artículo 2353 del CC: “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”. Esta es la regla general. Es factible que se cumpla cuando la obligación es dar una suma de dinero. Cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer, no se aplica este artículo. Artículo 2373 del CC: “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”. Artículo 2376 del CC: “El deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido”. Artículo 2377, inciso 1° del CC: “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”, inciso 2°: “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”. Antes del vencimiento del plazo, la ley se pone en los dos casos, y debe darse aviso. Cuando el fiador paga por adelantado y no le avisa al deudor, y el legislador señala como castigo todas las excepciones que el deudor podría poner y que existen para el acreedor.

Momento en que la obligación se hace exigible: Por ejemplo llega la fecha de la obligación y el fiador dice cuando será el día que el acreedor demande 225

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al deudor principal. El fiador puede adelantarse, y decirle al acreedor que lo aperciba para que le demande al deudor principal (por sede judicial). Acá el acreedor debe demandar, y si no lo hace en la época oportuna, si no que en tiempo posterior, el fiador le pedirá al juez que lo exonere porque el acreedor fue negligente. Artículo 2356 del CC: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”. Actitudes que puede adoptar el fiador cuando el acreedor lo demanda: La fianza configura respecto del fiador una obligación subsidiaria (según la definición), pero esto no significa que el acreedor pueda demandar primero al deudor principal, si no que puede demandar al fiador: a. Puede pagar. b. Puede reclamar el beneficio (excepción) de excusión. Elemento de la naturaleza del contrato de fianza. Puede renunciarse tácitamente. c. Cuando son varios los fiadores, puede oponer el beneficio de división. d. Subrogación. e. Obligaciones reales y personales.

Beneficio de excusión: Facultad que tiene el fiador de alegarlo, de invocarlo. Por ejemplo en un juicio ordinario, el fiador antes de contestar la demanda debe oponer la excepción dilatoria de beneficio de excusión (que el acreedor primero demande al deudor principal, porque el fiador es deudor subsidiario). Este beneficio puede ser renunciado expresamente, a través de una cláusula en el mismo contrato de fianza, o tácitamente. Por ejemplo en un juicio ejecutivo, el fiador debe oponerlo dentro del plazo para oponer las excepciones (como una de las CPC). No basta con decirle al 226

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acreedor que demande primero al deudor, sino que debe señalar los bienes de éste (ejemplo tiene un bien raíz, o varios muebles). Este beneficio de excusión se puede oponer una sola vez. Artículo 2357 del CC: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”. Artículo 2358 del CC: “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:” 1. 2. 3. 4. 5.

Que no se haya renunciado expresamente. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario. Que la obligación principal produzca acción. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera. 6. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.

Estos son los requisitos para que el fiador pueda hacer uso de esta excepción dilatoria. En el número segundo, lo normal es que el fiador sea un deudor subsidiario, pero nada obsta a que se constituya en un deudor solidario. Para que exista codeudor solidario (fiador) se requiere causa expresa. El número 3 se refiere a que si yo me constituyo en fiador de una obligación natural, no puedo oponer el beneficio de excusión. Si la obligación es natural, el acreedor no tiene acción. Garantizar una obligación natural con una fianza, es un riesgo para el fiador porque el acreedor no tiene acción contra el deudor principal.

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El fiador contra el deudor principal solamente tiene la acción de reembolso (esto es cuando se garantiza una obligación natural). El número 4 nos señala que se ha sostenido que no tiene ningún fundamento jurídico. Este numeral excluye a la fianza que ordena el juez. Si quisiera haberse dado un fundamento debería de haberse excluido a la fianza legal y judicial. El numeral quinto señala que el beneficio de excusión debe oponerse oportunamente (antes de contestar la demanda, o en el juicio ejecutivo, en la época para oponer las excepciones). El deudor debe tener bienes para oponer el beneficio de excusión el fiador. Artículo 2359 del CC: “No se tomarán en cuenta para la excusión:” 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado. 2. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro. 3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria. 4. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas.

Beneficio de división: Es una excepción perentoria. Solamente puede oponerse cuando hay dos o más cofiadores, es decir, cuando el deudor principal constituye dos o más fianzas respecto de la misma obligación. Esta se interpone cuando el acreedor cobra toda la obligación. La regla general es que el deudor responde lo mismo que los otros fiadores (deudor de una suma simplemente conjunta). No pueden ser obligados a pagar una suma superior a la que corresponde. Excepción a que los fiadores respondan por partes iguales: a. Cuando por el contrato de fianza, el fiador se ha obligado a responder por un monto inferior.

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b. Cuando uno de los cofiadores cae en insolvencia, porque la ley dice que la cuota del fiador insolvente grava a los otros fiadores. Parece injusto, porque entre los cofiadores no hay solidaridad.

Artículo 2367, inciso 1° del CC: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”, inciso 2°: “La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está”, inciso 3°: “El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”. Artículo 2368 del CC: “La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”. Dice relación con que no es necesario que todos los fiadores se constituyan en un mismo contrato. Artículo 2363, inciso 1° del CC: “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez”, inciso 2°: “Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal”. Artículo 2364 del CC: “Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”. Si el deudor principal paga el 50% de la deuda, el fiador responde por lo restante. Para que no hubiere una contradicción con una norma de pago respecto a que esta materia el acreedor pueda recibir pagos parciales. Artículo 2362 del CC: “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá 229

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derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores”. Generalmente el fiador se constituye tal de un deudor principal y no de un codeudor solidario. El legislador hace extensivo el beneficio de excusión a personas con las cuales no tenga ningún vínculo. El derecho que tenga como fiador, es que puede decírsele al acreedor que siga a los otros deudores a quienes ya no ha afianzado. Pero cuando es convencional llama la atención que ya el fiador pueda decirle al acreedor que siga a mi deudor principal o a los otros deudores con los que no tengo afianzado.

Excepción de subrogación: Esta materia se encuentra en el artículo 1610 del CC. Si el fiador paga se subroga en los derechos del acreedor para que pueda ejercer los derechos que tenía éste último en contra del deudor principal. Cuando el fiador demanda al deudor ejerciendo los derechos del artículo en cuestión, tendrá acción. Esta excepción se refiere a que el acreedor por una conducta ha perdido una garantía. Respecto a la interrogante de qué sucede si el acreedor después de constituir una fianza renuncia a la prenda o alza la hipoteca, se responde señalando que en caso que el acreedor me demanda como fiador, yo pondré la excepción de subrogación y le pido al juez que por la torpeza del acreedor no me da ninguna seguridad de la garantía que tenía. Artículo 2855 del CC: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”. Artículo 2381 del CC: “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además:”, N°2: “En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”. 230

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Cuando por culpa del acreedor pierde las garantías (por hechos imputables a él), el fiador le solicitará al juez que no le exija el cumplimiento de la obligación. Esta excepción de subrogación es perentoria y se opone cuando se contesta la demanda.

Excepciones reales y personales: Artículo 2354, inciso 1° del CC: “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir”, inciso 2°: “Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”. No son excepciones reales, si no que son todas personales (solo lo puede oponer quien se ha visto afectado por el dolo, la violencia, la cosa juzgada; estas excepciones también las puede oponer el fiador). Acá se mezclan las obligaciones principales con las accesorias. Por ejemplo si la obligación principal está prescrita, también podría alegarla el fiador. Por ejemplo segundo, el fiador después de constituirse en fiador se constituye en incapaz (demente). Las únicas que la ley deja fuera no se pueden oponer como excepciones.

Efectos jurídicos de la fianza: Respecto del deudor principal, no hay ningún vínculo jurídico entre ellos si la obligación se torna exigible. Los efectos jurídicos entre el fiador y el deudor principal los encontramos cuando el fiador hace el pago, naciendo efectos: 1. El pago, el fiador lo puede hacer antes que la obligación se haga exigible. Si yo pago como fiador antes el efecto jurídico es que yo no puedo pedirle reembolso mientras no haya vencido el plazo. Cuando el fiador paga antes debe avisarle al deudor principal que le pagó al acreedor. 231

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2. Cuando el fiador paga, lo obliga y se hizo exigible, nace para el deudor principal la obligación de pagarle la deuda al fiador. Cuando yo pago como fiador la ley me otorga automáticamente dos acciones contra el deudor principal:  Acción subrogatoria.  Acción de reembolso. Eventualmente podría tener una tercera acción; por ejemplo se me otorga un mandato para que pague el dinero propio de la deuda.

Artículo 2369 del CC: “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:” 1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes. 2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo. 3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte. 4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas. 5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda. Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor”.

Entre el deudor principal y el fiador no hay vínculo alguno. Por consiguiente, la buena o mala situación o la administración desordenada de los bienes por 232

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parte del deudor principal, produce que el fiador solamente pueda pedir el término de la fianza. Artículo 2370, inciso 1° del CC: “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”, inciso 2°: “Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales”, inciso 3°: “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador”. La acción de reembolso significa que se restituya todo lo pagado con ocasión de la fianza (cada caso es analizado en particular). Artículo 2371 del CC: “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor”. La ley contempla la situación de mandato, teniendo el fiador acción de mandato, de reembolso, y subrogatoria. Artículo 2372 del CC: “Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370; pero el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado”. Artículo 2374 del CC: “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto”. Artículo 2376 del CC: “El deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido”. 233

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Otra sanción que el legislador impone al fiador es la del artículo 2377, inciso 1° del CC: “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”, inciso 2°: “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”. Respecto a la acción de reembolso se hacen algunos alcances en el artículo 2375 del CC: “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:” 1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo. 2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales. 3. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.

La ley se coloca en otra situación, cuando hay varios cofiadores. Sabemos que uno de los efectos de su existencia es el beneficio de división; pero existen otros efectos en el artículo 2378 del CC: “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”. Artículo 2379, inciso 1° del CC: “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal”, inciso 2°: “Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse”. Esta es una situación distinta estipulada por el legislador, en que las excepciones personales del deudor principal, en principio, no 234

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pueden beneficiar a los cofiadores ya que estos son terceros ajenos a la relación jurídica. Artículo 2380 del CC: “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores”.

Causales de extinción del contrato de fianza: El contrato de fianza se puede extinguir por vía consecuencial o por vía directa o principal. La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial. 1. Extinción por vía consecuencial: Se extingue por vía consecuencial, cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligación principal. Artículo 2381 del CC: “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además:”, N°3: “Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”. Aquí se aplica el principio de la accesoriedad. En este caso, si la obligación principal se extingue por pago, por confusión, compensación, remisión etc., trae como consecuencia la extinción también de la fianza. Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza. La incapacidad es una excepción personal que el fiador lógicamente no puede invocar. Artículo 2354, inciso 1° del CC: “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir”, inciso 2°: “Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

2. Extinción por vía principal: Se extingue por vía directa cuando cesa la 235

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responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal continúe vigente. Artículo 2381 del CC: “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además:” 1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. 2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse. 3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

En este caso se puede extinguir por los modos generales de extinción de obligaciones. (Pago de la deuda por parte del fiador, cuando el acreedor releva de la fianza al fiador etc.) Dos causales importantes en esta materia es la dación en pago y la confusión. El artículo 2382 se refiere a la dación en pago y el artículo 2383 se refiere a la confusión. La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.

EL CONTRATO DE PRENDA

El artículo 2384 dispone que por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La definición no es acertada, pero señala las características más salientes de la prenda; que es un contrato, requiere la entrega de la cosa; recae sobre cosas muebles y constituye una caución.

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Una definición más acertada es señalar que se trata de un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple con la obligación garantizada. El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar el contrato antes definido; la cosa entregada y el derecho real que se genera para el acreedor. Prendas especiales: La legislación relativa a la prenda se ha diversificado en los últimos años, toda vez que el contrato de la forma que aparece regulado en el Código Civil no satisfacía las necesidades actuales y por ello, hoy en día existen cuerpos legales que tratan contratos de prendas que se sujetan a normas diferentes de aquellas que figuran en el Código, siendo todas ellas similares en orden a que el deudor conserva la tenencia de la cosa prendada, a diferencia del contrato de prenda civil contemplado en el Código Civil, que en el fondo debe considerarse para estos efectos en la prenda común. Los contratos de prenda más relevantes, donde no existe desplazamiento de la cosa empeñada, son el contrato de prenda industrial, el de prenda agraria y el contrato de prenda sin desplazamiento. Más adelante, examinaremos lo sustancial de estos contratos, estando la mayoría de ellos dentro de la órbita mercantil. Caracteres de la prenda: 1. Es un contrato: Por lo que requiere un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. El artículo 2392 declara que no se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda y, añade, asimismo, que no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento.

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No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede celebrarse también entre el acreedor y un tercero, que empeña un bien suyo en garantía de una deuda ajena; artículo 2388 del CC: “La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor”. Cuando la prenda se otorga por un tercero que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado.

2. La prenda es un contrato real: El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada; artículo 2386 del CC: “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor”. La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria. Sin embargo este carácter lo pierden las prendas especiales, las cuales son por lo general contratos solemnes.

3. Es un contrato unilateral: Del contrato de prenda sólo nacen obligaciones para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que la haya irrogado la tenencia; artículo 2396, inciso 1° del CC: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”, inciso 2°: “Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído”. 238

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Hoy en día, muy diversa es la situación en las prendas sin desplazamientos, donde el acreedor no contrae la obligación de restituir porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozarla en términos que no la menoscaben.

4. La prenda es un contrato accesorio: La prenda se celebra para la seguridad de un crédito. El artículo 2385 dispone que el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede. Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son sobradamente conocidas.

5. La prenda es un derecho real: La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra.

6. La prenda es un derecho mueble: Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen. Como la prende recae necesariamente sobre muebles, es por lo tanto un derecho que tiene éste carácter. 7. La prenda es un título de mera tenencia: El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada; la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario. Artículo 2395 del CC: “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”. Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueño y poseedor del derecho real de prenda.

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Privilegio de la prenda: La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase; artículo 2474 del CC: “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:”, N°3: “El acreedor prendario sobre la prenda”. Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de persecución, da a la prenda su plena eficacia como caución.

Indivisibilidad de la prenda: La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar de que la cosa empeñada admita división. La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos: a. El deudor no puede recobrar ni siquiera en partes la prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deuda. b. El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aún en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se le ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir la prenda, ni aún parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores. La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor; artículo 2405 del CC: “La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados”.

Elementos del contrato de prenda: El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos comunes a todo contrato. En esta materia se comprenden: 1. Las formas del contrato. 240

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2. La capacidad de los contratantes. 3. Las cosas que pueden empeñarse. 4. Las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda.

1. Las formas del contrato: a. Entrega de la cosa empeñada: Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor. Esta entrega tiene dos finalidades; primeramente sirve de eficacia a la garantía prendaria, pues el acreedor no tendrá dificultades para realizar y pagarse de manera preferente de un bien que tiene en su poder; y en segundo lugar, constituye una medida indispensable de publicidad, pues el desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda. Para conseguir estos propósitos es menester que la entrega sea real y no meramente simbólica, pues una entrega simbólica no respondería al propósito que tuvo en vista el legislador. Nada dice el legislador si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razón suficiente para inclinarse por la afirmativa. El Código de Comercio resuelve expresamente esta situación, permitiendo que la entrega se haga a un tercero elegido por las partes. b. Prenda sobre créditos: Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador reglamenta la forma en que ello opera, dada la naturaleza de estos bienes. Como el crédito es un bien incorporal se entrega el título, esto es, el documento en que el crédito consta. Pero no basta la entrega del título, es preciso, además, la notificación al deudor prohibiéndole que pague al acreedor. La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes. La cesión en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la notificación o aceptación para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros. 241

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c. Prenda comercial: La prenda mercantil se encuentra reglamentada en el Código de Comercio; como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa, pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito. Este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario. d. Prendas especiales: El desplazamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones. Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne. El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda.

2. Capacidad de las partes:

 Facultad de enajenar: La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa. Por ello se dice que la prenda constituye una acto de enajenación, y por ende, quien la constituye debe tener facultad para enajenarla. Las personas incapaces no pueden empeñar sino con arreglo a las normas legales que rigen la enajenación de los bienes muebles de estas personas.

3. Cosas que pueden empeñarse: Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse, tanto corporales cono incorporales. Esta regla tiene algunas limitaciones. a. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como las cosas futuras. b. Tampoco pueden darse en prenda las naves mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de registro. 242

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Encontramos: a. Prenda de cosa ajena: No es posible constituir prenda de cosa ajena, pues el constituyente carece de facultad de enajenar. Sin embargo, los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena y de ambos artículos se desprende que la prenda de cosa ajena tiene eficacia, pues ella produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto de vista. Con relación al dueño de la cosa y entre las partes. b. Con relación al dueño de la cosa: La situación es análoga a la que se plantea en la venta de cosa ajena, pues él puede reclamar la cosa ejercitando las acciones propias del derecho de dominio. El único límite que tiene el propietario es la adquisición por prescripción del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por prescripción como los demás derechos reales. c. Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes: Dependen de la actitud que asuma el dueño.  Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. Esta regla tiene su excepción; el contrato no subsiste pese a la falta de reclamo del propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplica a la prenda el artículo 2183. De este modo, enterado el acreedor de que la coda fue tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame. Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien constituyó la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye a quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al propietario.  Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor un triple derecho: 243

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1. Que se le entregue otra prenda. 2. Que se le otorgue otra caución adecuada. 3. Que se le cumpla inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pendiente. La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es consecuencia de la caducidad del mismo que trae consigo el menoscabo de la garantía. c. Cosas que se pueden empeñarse en las prendas especiales: En las prendas especiales sólo algunas cosas muebles pueden ser objetos del contrato de prenda y para ello, en caso particular la ley se ha encargado de determinar. Tales bienes aparecen enumerados en el artículo 24 de la Ley sobre Prenda Industrial. d. Especialidad de la prenda: La especialidad de la prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que ésta debe ser determinada. La determinación de la cosa empeñada es indispensable en la prenda común. Esta misma exigencia rige también para las prendas especiales. Pero una excepción a la regla, entre otras, aparece en las prendas especiales, como ocurre con la Prenda Industrial, pues si la prenda versa sobre materias primas, automáticamente se extiende a los productos elaborados con ellas.

4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda: En principio, todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda. La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales. En cambio, las prendas especiales, por regla general no sirven para caucionar sino ciertas obligaciones. Así, la prenda agraria sirve para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas. 244

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La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales. La prenda de la Ley N°4.702 puede garantizar solamente la obligación de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a plazo.

Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada: La prenda garantizará, por lo común, deudas determinadas y específicas. Pero surge la duda si es posible garantizar con prenda obligaciones indeterminadas u obligaciones posteriores. En otras palabras, si es posible estipular una cláusula de garantía general prendaria. Existen razones para inclinarse por la afirmativa, esto es, para considerar plenamente eficaz dicha cláusula: a. Por de pronto la ley no la prohíbe y debe tenerse presente que en derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíbe. b. El artículo 376, referente al discernimiento de las guardas, exige que el guardador rinda previamente fianza y en su lugar, puede constituir prenda o hipoteca suficiente. En esta situación la prenda garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto. c. El artículo 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la prenda, pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que reúnen los caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulación expresa. d. La cláusula de garantía general no ofrece en la prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre la misma cosa y, por lo tanto, la cláusula que se analiza no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios. 245

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En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expresamente autorizada en unos casos, y prohibida expresa o implícitamente en otros (la prenda agraria constituida a favor del Banco del Estado se permite y se prohíbe expresamente en la prenda comercial y en la prenda de las ventas a plazos).

Efectos del contrato de prenda: Es necesario examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, separadamente, los derechos y obligaciones del deudor.

Derechos del acreedor prendario: La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que le dan a este contrato su eficacia como garantía real. Dichos derechos son: 1. Derecho de retención: Es el derecho que tiene el acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito. El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. Artículo 2396, inciso 1° del CC: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”, inciso 2°: “Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído”. El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducirá al deudor a cumplir su obligación, condición indispensable para recobrar la prenda y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.

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El pago debe ser total, así se desprende de las normas generales. Por ende el pago comprende el capital, los intereses, los reajustes, los gastos de conservación, los perjuicios ocasionados por su tenencia, etc. Además se debe tener presente que la prenda es indivisible, por lo que si un acreedor recibe un pago parcial, no está obligado a restituir una parte proporcionada de la cosa empeñada, aunque sea susceptible de división.

Reglas de excepción: El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga íntegramente; cumplida la obligación, debe restituir. Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido. a. Porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse cumplido la obligación. b. Porque el acreedor puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligación garantizada.

Si el deudor pide la sustitución de la prenda: El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la prenda. El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se cambie por otra que le ofrezca adecuada garantía. Será el juez quien decida y acogerá la petición del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio al acreedor. Si el acreedor abusa de la prenda: Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda. Ello es lógico, pues está vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, el simple uso de la cosa constituye abuso y hace perder al acreedor su garantía.

Prenda tácita: En este caso el acreedor puede retener la prenda, aunque pagada la obligación, en el caso del artículo 2401. Esta situación la doctrina la califica como prenda tácita. 247

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Los requisitos para que opere la prenda tácita son: a. Es necesario que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituyó por un tercero. Ello es de toda lógica pues la prenda tácita se funda en la presunta voluntad de las partes. b. Es necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y líquidos. En el fondo, es menester que las nuevas obligaciones no sean condicionales, pues no es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un crédito cuya existencia es problemática. c. Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas después que la obligación garantizada con la prenda. Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la primera obligación puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva obligación. d. Es preciso que la nueva obligación se haga exigible antes del pago de la anterior. Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor quedó obligado a restituir; la infracción de su obligación de devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva obligación. Se aprovecharía el acreedor de su propia culpa.

Casos en que no tiene lugar la prenda tácita: a. Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del deudor. Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aún contra el propio deudor: Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda. b. Cuando el deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos derechos 248

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puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó la prenda.

2. Derecho de persecución: El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede reivindicarlo. Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar la posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este derecho sino a condición de que detente la cosa, la acción reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda. Por esto el artículo 2393 dice simplemente que si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tiene acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido. Entonces el derecho de persecución consiste en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona.

Excepción: Si bien puede ejercitar la acción reivindicatoria hasta incluso contra el propio deudor que la constituyó, este derecho tiene una limitación, pues el deudor, a su vez, tiene el derecho a retener la prenda pagando totalmente la deuda garantizada. Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago de lo debido extingue la obligación y por vía consecuencial la prenda también se extingue.

3. Derecho de venta: El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa empeñada. Artículo 2397, inciso 1° del CC: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la 249

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prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”, inciso 2°: “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”. La prenda en todo caso, no excluye el derecho de prenda general, lo que significa que la constitución de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. Este derecho lo reconoce el artículo 2397 cuando dice que la facultad del acreedor de realizar la prenda para pagarse con el producto de la realización es “sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”. Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal que deriva de la obligación principal; para realizar la prenda, dispone de la acción prendaria. Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia, mientras que está dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.

Forma de realización de la prenda: La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta y es necesario que el acreedor prendario tenga un título ejecutivo para poder proceder a dicha venta. Del carácter ejecutivo debe estar revestido tanto la obligación principal como el contrato de prenda.

Realización de las prendas especiales: La venta de los bienes prendados en virtud de leyes especiales se efectúan en la forma en que cada cuerpo legal especial así lo contempla. 250

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Derecho de intervención del deudor: El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación. Asimismo, el artículo 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho compete al acreedor.

Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda: El artículo 2397 establece que el acreedor, además de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito. Este derecho del acreedor prendario es prácticamente inoperante, toda vez que las leyes especiales sostienen que los bienes prendados se realizan sin fijación de mínimo. Cuando hay un mínimo, se concibe que no haya postura admisibles porque nadie esté dispuesto a pagarlo. Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericial previa. Todas las reglas contenidas tanto en el Código Civil como en las leyes especiales de prendas, relacionadas con la forma de efectuarse la realización de los bienes prendados son de orden público, de manera que en esta materia las partes no pueden derogarlas convencionalmente.

Prenda sobre créditos: Tratándose de la prenda de un crédito, el artículo 12 del DL N°776 faculta y aún obliga al acreedor prendario a cobrarlo. Con este objeto se le considera representante legal del deudor. Las cantidades que se perciban con ocasión del cobro del crédito, las aplicará el acreedor al pago de su crédito si este fuere de igual naturaleza, y en seguida, debe rendir cuenta al deudor.

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En este caso entonces, no existe realización del crédito sino lisa y llanamente cobro del mismo y luego el acreedor se paga.

Imputación del pago: El problema de la imputación del pago supone que existan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses y que el pago no sea suficiente para extinguirlas totalmente. Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, se imputará primeramente a los intereses y costos. Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida para caucionar una obligación se hace extensiva otras, la imputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales.

4. Derecho de preferencia: La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con el producto de la realización de la prenda, con preferencia a otros acreedores. De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario, el principio de la igualdad de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realización, es igual al monto de su crédito, el acreedor prendario tiene certeza de que será pagado. La prenda confiere un privilegio de segunda clase. El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello se sigue como consecuencia: a. Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor. b. Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia.

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A que se extiende el privilegio: En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su realización. El privilegio se extiende, además, al monto del seguro y el valor de expropiación de la cosa. El privilegio del acreedor prendario se hará igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro. En efecto, el artículo 553 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos sobre la primera. En caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos los gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados pueden hacer valer sus derechos sobre el precio.

Pluralidad de prendas: En la prenda común no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros. Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al pago los varios acreedores prendarios cuyos créditos cauciona una misma prenda. No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitución de varias prendas es material y jurídicamente posible. Sólo la Ley N°5687 sobre Prenda Industrial prevé expresamente la forma como concurren los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que, para la hipoteca señala el artículo 2477, esto es, las prendas prefieren según las fechas de sus inscripciones en el Registro de Prenda Industrial. Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria, pero forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las 253

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preferencias son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de los acreedores, de forma tal que resulta inaplicable la analogía para solucionar esta situación. Hay que tener presente en todo caso, que el deudor no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acreedor, como expresamente lo consagran las prendas especiales.

Derecho de indemnización de gastos y perjuicios: a. Gastos de conservación: La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle. El artículo 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen. Ha de tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda. Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa. b. Pago de perjuicios: Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. La indemnización se rige por las reglas generales, comprenderá el daño emergente, lucro cesante y daño moral que haya experimentado el acreedor con ocasión de tener en su poder la cosa empeñada. Las sumas que el acreedor tiene derecho a que se le reembolsen por concepto de gastos y perjuicios no gozan de preferencia.

Obligaciones del acreedor: 1. Obligación de restituir la prenda: El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa empeñada, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y perjuicios. Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.

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Como debe efectuarse la restitución: Debe restituirla con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente. Esta regla tiene una excepción que consiste, que si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. De esta manera, y en eso consiste la excepción, el acreedor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y devolver el remanente. Esta regla de excepción sólo puede tener aplicación cuando los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles. Artículo 2403 del CC: “El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante”.

2. Obligación de conservar la prenda: La obligación de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligación de conservarla. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida. El acreedor está obligado a guardar y conservar la prenda como un buen padre de familia y responde de los deterioros que la prenda sufra por su hecho o culpa. Es decir, él responde de la culpa leve.

3. Obligación de no usar la prenda: La prenda no faculta al acreedor para

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usar la cosa empeñada y por ende no puede usar la prenda, a menos que el deudor lo autorice, siempre que la prenda sea personal. El artículo 2395 hace aplicable las reglas contempladas para el depósito, esto es, lo señalado en los artículos 2220 y 2221.

Derechos del deudor: 1. Derecho a que se le restituya la cosa: Tiene el deudor derecho a reclamar la cosa entregada en prenda, siempre y cuando él haya satisfecho íntegramente el crédito garantizado por la prenda. Para obtener la restitución dispone el deudor de la acción prendaria o pignoraticia directa. Es ésta una acción personal que, en consecuencia, no puede ejercer sino contra el acreedor. Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa empeñada, de la acción real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. Es necesario acreditar el dominio para ejercitar la acción reivindicatoria.

2. Le asiste el derecho a reclamar de la restitución inmediata si el acreedor abusa de la prenda.

3. Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor prendario.

4. Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor.

5. Puede el deudor vender la prenda o constituir a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma. 256

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6. Tiene el deudor derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.

7. Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta.

Obligaciones del deudor: 1. Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios: El deudor no contrae ninguna obligación derivada del contrato de prenda que es unilateral. Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia.

2. Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales: En las prendas sin desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones. Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por la conservación de la prenda, guardándola como un buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligación. Son de cargo del deudor los gastos de conservación y custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades serán las de un depositario. Tiene el acreedor positivo en interponerse del estado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, tiene el deudor la obligación de permitir la inspección de la prenda y, en desacuerdo de las partes, el juez fija la forma de las visitas de inspección.

Transferencia del derecho de prenda: El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal, pues no se concibe que el acreedor 257

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transfiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de prenda o que se transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservándose el crédito para cuya seguridad se constituyó. La cesión de un crédito comprende por ende sus fianzas, privilegios e hipotecas. Del mismo modo, el traspaso de un crédito, como consecuencia del pago con subrogación, comprende todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas.

Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales: Aquí existen algunas reglas diversas o especiales. En efecto, de acuerdo a la Ley N°4.097 el derecho del acreedor prendario es transferible por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito. El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del endosatario, autorizarse ante Notario y anotarse en el Registro de Prenda Agraria. De la misma manera se transfiere el derecho del acreedor en la Prenda Industrial. Extinción de la prenda: La prenda, del mismo modo que la fianza, puede extinguirse por vía consecuencial y por vía principal o directa. Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la obligación principal; aquella no puede subsistir sin ésta. Tiene importancia en esta materia, solamente examinar los modos característicos de extinguirse la prenda por vía principal o directa.

1. Destrucción total de la prenda: La prenda se extingue por la destrucción completa de la cosa empeñada. La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total. Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la 258

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destrucción total de la prenda y ello ocurre cuando la prenda se encuentra asegurada, pues el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnización del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre esta los privilegios constituidos sobre aquella.

2. Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda: La prenda se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeñada pase al acreedor por cualquier título. En este caso la causal de extinción de la prenda es la confusión, pues no se concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio, pues carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse de algún crédito. Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la prenda. La extinción se produce cuando la adquiere a cualquier título.

3. Resolución del derecho del constituyente: Se extingue igualmente la prenda cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella. Es lógico que la extinción del derecho del constituyente extinga la prenda, sin consideración a la buena o mala fe del acreedor prendario. La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución del derecho del constituyente. Pero el artículo 2406 establece que el acreedor de buena fe tiene contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mismo derecho que en el caso del artículo 2391, esto es, puede pedir que se le otorgue otra prenda, que se de caución equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la obligación, aunque no sea de plazo vencido.

LA HIPOTECA 259

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Artículo 2407 del CC: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. La definición es pobre. En principio es preferible no definir a la hipoteca como un contrato, en atención a que si bien en algunos casos se genera convencionalmente, muchas de las veces su origen no es contractual, sino que legal o judicial. Por ello es preferible definir a la hipoteca como un derecho real, carácter que presenta cualquiera sea su origen. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que sigue estando en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización.

Importancia de la hipoteca: Es la más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los créditos que puede garantizar, como por el valor de los bienes que grava. Un adecuado régimen hipotecario es un facto de progreso económico de gran importancia, porque a través de ella se consiguen recursos frescos que en otras circunstancias no se obtendrían. Por ello, la publicidad de las hipotecas es fundamental y dicha labor se llena a través de las inscripciones en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces. Para cumplir su finalidad, la inscripción conservatoria debe reunir una doble condición. a. Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas es general. b. La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza. 260

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De este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que se colocan en situación de conocer el alcance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz garantía. Se satisface igualmente el interés de los deudores, pues la publicidad de las hipotecas pone en evidencia los gravámenes y saben ellos hasta donde pueden contar con el inmueble para obtener nuevos créditos. También dicha publicidad permite satisfacer el interés jurídico de los adquirentes del inmueble hipotecado, pues saben a ciencia cierta los gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz y, como consecuencia de ello, saben a la vez las obligaciones que también pesan sobre los adquirentes, en atención a que por el carácter real de la misma, ellos serán los responsables del pago del crédito caucionado.

Caracteres de la hipoteca: 1. Es un derecho real: El artículo 577 lo enuncia. Consecuencia de este carácter es el derecho de persecución de que está dotado. Sin embargo la hipoteca tiene algunas diferencias con los restantes derechos reales, como el dominio, el usufructo, las servidumbres. Acá no hay una relación directa entre la cosa y el titular del derecho. La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de segundo grado, pues recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la cosa. El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con su producto.

2. La hipoteca es un derecho inmueble: Puesto que recae sobre un inmueble 261

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y este carácter lo mantiene, cualquiera sea la naturaleza del crédito garantizado. La regla en todo caso, no es absoluta, pues son susceptibles de hipotecas las naves mayores de 50 toneladas, las cuales para éstos efectos se reputan muebles.

3. La hipoteca es un derecho accesorio: Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal y por consiguiente ella se extingue por todas las causas que extinguen la obligación principal. Artículo 2434, inciso 1° del CC: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”, inciso 2°: “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales”, inciso 3°: “Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida”, inciso 4°: “Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crédito a los sucesores a título universal o singular del acreedor. La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera sea su fuente; la obligación a que accede la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o meramente natural.

Relativa independencia de la hipoteca de la obligación principal: A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligación principal y adquirir una relativa independencia. Situaciones en que esto ocurre: a. Puede garantizar obligaciones futuras, toda vez que puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda y corre desde que se inscribe. Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras, obviamente no existe la obligación principal al tiempo de constituirse la hipoteca. La hipoteca puede 262

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inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura llegue a existir. b. La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente. Es este caso la obligación principal se separa de la hipoteca; las acciones personal y real deben dirigirse contra distintas personas. La misma situación opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen de la hipoteca. c. Se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la obligación principal, toda vez que las partes pueden convenir con una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar nuevas obligaciones.

La finca permanece en poder del deudor: Es característica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente, lo que constituye una positiva ventaja para el deudor, pues éste conserva la facultad de gozar de la finca y aún de disponer de ella.

Preferencia de la hipoteca: La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realización de la finca hipotecada. Está entre los créditos de la tercera clase.

Indivisibilidad de la hipoteca: La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral de la deuda y de cada fracción de la misma. La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de la finca gravada y de la obligación que garantiza. El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la obligación. De este principio se siguen diversas consecuencias: 263

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a. Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor puede dirigir la acción hipotecaria contra aquél de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada. b. En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deuda. c. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito.

La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado, pues dicha extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad. Por ello el artículo 1526 N°1 dispone que el codeudor que ha pagado su parte en la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda, y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Elementos de la hipoteca: La hipoteca debe reunir los elementos o requisitos de todo contrato. En relación con este punto es necesario examinar, la capacidad de los contratantes; las formas del contrato de hipoteca; las cosas que pueden hipotecarse, y las obligaciones que puede garantizarse con hipoteca. 1. Personas que pueden hipotecar: Pueden hipotecar los que sean capaces de enajenar, esto es, tener facultad de disponer de los bienes que se graven. Este requisito se justifica porque la hipoteca constituye un principio de enajenación, puesto que la realización de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantizada no es pagada en su oportunidad.

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Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenación en mayor medida que toda obligación que se contrate, que puede igualmente llevar a la realización forzada de los bienes del deudor. La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete seriamente el crédito del futuro constituyente. Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar. Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestión de su patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar o enajenar sus bienes raíces sin autorización judicial.

Forma como lo incapaces suplen su incapacidad para hipotecar: No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les está vedado totalmente hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sé mismos, sino con sujeción a las formalidades que, en cada caso, señala la ley. Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional. Similar regla rige para los pupilos; sus bienes no pueden hipotecarse sino previo decreto judicial expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Para enajenar los bienes raíces de la mujer casada, en el régimen de sociedad conyugal, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, se requiere consentimiento de la mujer y autorización judicial.

2. Formas de constituir la hipoteca: La hipoteca es solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carácter de un “contrato” solemne, pues debe otorgarse por escritura pública y, además, 265

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inscribirse. Artículo 2409, inciso 1° del CC: “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública”, inciso 2°: “Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede”. Artículo 2410 del CC: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”. En este caso, la inscripción forma parte de las solemnidades que se exigen para su constitución válida. Sin embargo hay una corriente de opinión que sostiene que la inscripción es sólo la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca y no una solemnidad de la misma, sosteniéndose que basta la escritura pública para perfeccionar el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la inscripción. También se funda esta posición en lo contemplado en el artículo 2419.

Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero: Estos contratos celebrados en país extranjero sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las mismas formas que si se otorgaran en el país, lo que significa que el contrato debe otorgarse por escritura pública con arreglo al artículo 18, cualquiera que sea el valor que en el país en que se celebró se atribuya a las escrituras. También dichos contratos deben inscribirse. Si bien la ley no ha establecido las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca, el artículo 2432 señala las indicaciones que debe contener la inscripción. Artículo 2432 del CC: “La inscripción de la hipoteca deberá contener:” 1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción. Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se

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extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador”.

Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los datos que suministra el título (artículo 82 del Reglamento Conservatorio señala que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales, sólo podrá subsanarse por escritura pública). En el caso de las hipotecas de naves mayores, ella también debe otorgarse por escritura pública que exprese el nombre de ésta, la matrícula a que pertenece, el número que en ella le ha correspondido y su tonelaje de registro. Dicha escritura debe inscribirse en el Registro Especial de Hipotecas de Naves que lleva el Conservador de Comercio, en el puerto de matrícula de la nave.

3. Cosas que pueden hipotecarse: A. Se pueden hipotecar los bienes raíces que se posean en propiedad. En el fondo, se puede hipotecar el derecho de dominio que se tiene sobre bienes raíces; artículo 2418, inciso 1° del CC: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”, inciso 2°: “Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio”. Este artículo no hace distinciones, por lo 267

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que se puede hipotecar la propiedad absoluta o la fiduciaria; la propiedad plena o la nuda. La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta a reglas especiales. Para la constitución de hipotecas y otros gravámenes, los bienes poseídos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, entre las cuales se cuenta el fideicomisario. La omisión de estas formalidades en la constitución de los gravámenes trae como consecuencias que no será obligado el fideicomisario a reconocerlos. Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con la nuda propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada. Inmuebles que se poseen en usufructo: El artículo 2418 ha querido significar que es susceptible de hipotecar el derecho de usufructo que recae sobre bienes raíces. A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitación, pues se trata de derechos intransmisibles, intransferibles e inembargables. La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de los intereses que produce.

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No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores. La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho del usufructo.

B. Las naves mayores de más de 50 toneladas de registro: Ella también pueden hipotecarse no obstante ser de naturaleza mueble

C. Las minas: La hipoteca de minas se rigen por las disposiciones generales del Código Civil y por el Código de Minería.

D. Hipotecas de bienes futuros: Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes futuros. Pero como el derecho de hipoteca requiere de la inscripción y ésta es impracticable respecto de bienes futuros, por este motivo en estos casos, sólo da esta hipoteca derecho al acreedor de recabar la correspondiente inscripción sobre los bienes que el constituyente adquiere en el porvenir y a medida que la adquisición se produzca.

E. Hipoteca de cuotas: El comunero puede reivindicar y vender su cuota. El artículo 2417 establece que el comunero puede, asimismo, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota. Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En caso contrario, caducará la hipoteca.

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La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la partición. Esta norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicación, pues se supone que el adjudicatario ha sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás comuneros no han tenido jamás ningún derecho.

F. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible: Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible, pero obviamente, la hipoteca tendrá los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duración necesariamente limitada por un plazo, estará afecta a esta misma modalidad. Si el derecho del constituyente está limitado por una condición resolutoria, sin embargo, la resolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1491, o sea, en perjuicio únicamente del acreedor hipotecario de mala fe.

4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca: Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipotecas, cualquiera sea su origen. La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario: La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además, individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido.

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La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia.

Límite legal de la hipoteca: La indeterminación del monto de la deuda no afecta al principio de la especialidad de la hipoteca. En efecto, el artículo 2431 tempera las consecuencias de la infracción al principio de la especialidad de la hipoteca. De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un límite. Como la disposición se refiere al importe “conocido o presunto” de la obligación caucionada, queda en claro que el monto de esta obligación puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crédito, el deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligación caucionada. Obtenida la reducción, se hará a costas del deudor una nueva inscripción en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda. Cláusula de garantía general hipotecaria: En la práctica bancaria es frecuente que se estipule. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La validez de ésta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema. Los fundamentos para ello son:

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1. La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y el artículo 2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada. 2. El artículo 2432 Nº 2, establece que la inscripción debe expresar “la fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca”.

Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será posible consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea contemporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos, la exigencia del N°2 del artículo 2432 deberá cumplirse cuando ello sea prácticamente posible.

Efectos de la hipoteca: Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vistas. Estos efectos dicen relación: a. Con la finca hipotecada. b. Con los derechos del constituyente de la hipoteca. c. Con los derechos del acreedor hipotecario.

1. Efectos de la hipoteca con relación al inmueble hipotecado: La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen está dotado de un poder de expansión que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente. Es así que la hipoteca se extiende: a. Inmuebles por destinación: La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble. La hipoteca alcanza a estos inmuebles aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.

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Es importante destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles por destinación que existían en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino también los que adquieren este carácter con posterioridad, pues la ley no distingue. Pero la hipoteca de estos bienes es inestable, pues dicho gravamen deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros, pues enajenados estos bienes dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condición de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca. Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda agraria (artículo 4 de la ley N°4.097). b. Los aumentos y mejoras del inmueble: Con arreglo al artículo 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca. La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extenderá la hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravará la propiedad plena. c. Las rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados: El artículo 2422 así lo contempla. La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueño del inmueble. El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente cuando, exigible la obligación principal, deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma. d. Indemnizaciones debidas por los aseguradores: El artículo 2422 así lo señala. Concordante con esta disposición, el artículo 555 del Código de Comercio dispone que la cosa que es materia del seguro es subrogada 273

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por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre ellas. Como consecuencia de esta subrogación real, la hipoteca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemnización del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble; el producto de la realización de la finca hipotecada. Se debe entender que otras indemnizaciones que se paguen con respecto al inmueble hipotecado, en su reemplazo, no están afectos a la hipoteca, a menos de considerarse que se trata de aumentos del inmueble. e. Precio de la expropiación del inmueble: El artículo 924 del Código de Procedimiento Civil dispone que no será obstáculo para la expropiación la existencia de hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada. El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus derechos sobre el precio de la expropiación.

2. Efectos de la hipoteca con respecto al constituyente: a. Restricciones impuestas al dueño de la finca: La hipoteca limita el derecho del dueño de la finca gravada. Por de pronto, no puede disponer de ella en términos que menoscaben la garantía hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoque una desvalorización y la consiguiente disminución de la eficacia de la caución. b. Limitaciones de la facultad de disposición: En términos generales, conserva el dueño la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea. Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas. Las hipotecas más antiguas prefieren a las más recientes. Puede ocurrir que el deudor hipotecario constituya otro derecho real sobre la hipoteca con posterioridad a ésta última, en tal caso, no 274

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perjudica al acreedor hipotecario porque cuando ejercite la acción hipotecaria no está obligado a respetar el usufructo, situación que se desprende del artículo 1368. Por el contrario, la hipoteca afecta al usufructuario; éste debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador y éste no quiso expresamente gravarle con ella.

Limitación de las facultades de uso y goce: Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsiderablemente sus bosques, etc. Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el artículo 2427. Estas facultades las tienen cuando la finca se pierde o deteriorare notablemente, de manera que haga insuficiente la garantía hipotecaria. Artículo 2427 del CC: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”. Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario

Los siguientes derechos alternativos tiene el acreedor:

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1. Que el deudor o constituyente mejore la hipoteca. Mejorar la hipoteca significa pedir que se le dé un suplemento de la hipoteca, o sea, que se constituya una nueva hipoteca. 2. Que se le otra garantía suficiente. Una fianza, una prenda, etc. 3. Demandar el pago inmediato de la deuda, aunque sea a plazo pendiente. En esta situación se produce la caducidad del plazo. Es necesario que para ejercer este derecho, la deuda debe ser líquida y no condicional. 4. Impetrar medidas conservativas. Esta alternativa la tiene cuando la obligación garantizada es ilíquida, condicional o indeterminada.

El legislador ha establecido un orden de prelación para solicitar estas medidas al utilizar la expresión “en defecto de ambas cosas”, de lo que se desprende que para ejercitar el derecho de la letra c), debe haber agotado necesariamente los dos derechos que le anteceden.

3. Efectos respecto del acreedor hipotecario: Derechos del acreedor hipotecario: A. Derecho de venta: El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para pagarse con el producto.

Forma de realización de la finca hipotecada: La realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo. Los bienes se venden en pública subasta ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados.

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Es preciso que los inmuebles se tasen. El avalúo vigente sirve para estos efectos, salvo que el ejecutado pide se practique nueva tasación. El remate se verifica el día en que el juez designe, previa publicación de avisos y de aprobación de las bases de remate.

Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca: El artículo 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para que el inmueble hipotecado se tase por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de su crédito. Artículo 2397, inciso 1° del CC: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”, inciso 2°: “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”. Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante, pero cabe preguntarse si rige esta disposición para el acreedor hipotecario. Sobre el particular hay que decir que esta norma se encuentra derogada para el acreedor hipotecario, pues el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, o se le adjudique por los dos tercios de la tasación. Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados.

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor:

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La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general, pero, como es lógico, cuando el acreedor hipotecario persigue otros bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le confiere sobre la finca hipotecada, pero para ello, es necesario que ejerza la acción personal derivada del contrato principal, pues la acción hipotecaria es inoperante para estos efectos. En la acción personal el acreedor es considerado valista para los efectos del pago de su obligación, es decir, no goza, respecto de otros acreedores, de preferencia en el pago.

B. Derecho de persecución: Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal que deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separación entre ambas acciones cuando la finca es enajenada. La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria puede dirigirse contra el actual propietario. Es lo que se conoce como derecho de persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.

Quiénes son terceros poseedores: Se llama tercer poseedor a toda persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada. Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición de extraño a la deuda.

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La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma también diversa. El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta al gravamen real. En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera defenderse, contra él se dirigiría el acreedor. Como la acción debe encaminarse contra una persona, ésta ha de ser el poseedor, si así puede decirse, figurativamente, representante del inmueble.

Adquirente de la finca gravada con hipoteca: Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido. En términos generales, el adquirente para quedar obligado, debe ser un adquirente a título singular (comprador, donatario, legatario). Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero será también un deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios. Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al heredero beneficiario que no es continuador de la persona del difunto. Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las deudas del causante, no podrá ser perseguido, en lo sucesivo, sino como tercer poseedor. Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido o no expresamente gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca. El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso contrario, debe ser considerado como un tercer poseedor. 279

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La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena es, también por regla general, un tercer poseedor, cuando no se somete a la acción personal. Se obligará personalmente cuando, además de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria. El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque se ha obligado personalmente.

Acción de desposeimiento: La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe esta denominación especial. Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente la obligación principal. En caso de que no disponga de un título ejecutivo, declarada previamente la existencia de la obligación, procederá en la forma antes descrita. Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la realización de la finca, es necesario llevar a cabo algunas gestiones preliminares.

Notificación de desposeimiento: Notificado de desposeimiento, el tercer poseedor puede adoptar las siguientes actitudes: a. Dentro de los diez días siguientes puede pagar la deuda garantizada con la hipoteca. b. Dentro del mismo plazo anterior puede abandonar la finca hipotecada, guardar silencio o no hacer nada. Solamente en este último caso tiene lugar el desposeimiento.

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1. Pago de la deuda por el tercer poseedor: El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el sólo ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. Es indudable que esta subrogación no es total, toda vez que ahora el tercer poseedor carecerá de la acción hipotecaria que detentaba el acreedor.

2. Abandono de la finca hipotecada: El tercer poseedor está obligado en razón de poseer el inmueble hipotecado, de manera que cesa su responsabilidad desde que lo deja de poseer, esto es, desde que lo abandona. Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que no ha infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar bienes hipotecados. El artículo 2426 dispone que cuando se ha optado por abandonar la finca hipotecada, y mientras no se haya consumado la adjudicación, puede también recobrarla, pagando a cantidad a que fuere obligada la finca, y además, las cosas y gastos que el abandono hubiere causado al acreedor.

Naturaleza del abandono: El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de la misma, y por ende el tercer poseedor conserva el dominio y aún la posesión de la finca. Dos consecuencias importantes se siguen conforme a que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la realización de la finca: a. Puede recobrar la finca mientras no se haya consumado la adjudicación, como lo dice el artículo 2426. b. Si el producto de la realización de la finca abandona excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor 281

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3. Desposeimiento del tercer poseedor: Por último, puede suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este último caso, puede desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. La tramitación del desposeimiento se someterá al procedimiento que corresponda, esto es, si se tiene un título ejecutivo se sujetará al juicio ejecutivo; de lo contrario se sujeta a las normas del juicio ordinario.

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión: Esto lo precisa el artículo 2429, inciso 1° del CC: “El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados”. Esta regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garantía de una deuda ajena; artículo 2430, inciso 2° del CC: “Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente”. La norma no es feliz en su redacción, pues se comprende que el obligado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de excusión; de nada le serviría escapar de la acción real hipotecaria si debe sucumbir a la acción personal que puede hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.

Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído: El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe ser indemnizado por el deudor personal, con inclusión de las mejoras que haya hecho.

Casos en que cesa el derecho de persecución: No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está expuesto al derecho de persecución. No tiene lugar el derecho de persecución en los siguientes casos:

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a. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. b. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y el acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio.

Derecho de preferencia: Las causas de preferencia, según el artículo 2470 son el privilegio y la hipoteca. El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorga a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garantía. La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos. La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: a. La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de que sean insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos. b. La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.

A que se extiende la preferencia: La preferencia de la hipoteca se hace efectiva en verdad, sobre el producto de la realización de la finca. La preferencia se extiende, asimismo: a. A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro. b. Al valor de la expropiación de la finca hipotecada. c. A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se extienda la hipoteca, de acuerdo con los artículos 2420 a 2422. 283

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Pluralidad de hipotecas: El artículo 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas. La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en orden a sus fechas. La fecha de la hipoteca será siempre la de su correspondiente inscripción. Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de sus inscripciones. Para este efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la hora de la presentación del título (artículo 24 del Reglamento del Conservador).

Posposición de la hipoteca: La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiere a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su crédito y acepte voluntariamente desmejorar su situación.

Causales de extinción de la hipoteca: La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o consecuencial. Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal. Interesa solamente considerar las causas de extinción de la hipoteca que dejan subsistente la obligación principal.

1. Resolución del derecho del constituyente: La hipoteca se extingue cuando el constituyente tiene sobre la finca un derecho eventual, limitado o rescindible y sucede el evento en cuya virtud se pierde todo derecho sobre el inmueble. 284

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Sujeto el derecho a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491. En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

2. Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo: El artículo 2413 dispone que la hipoteca puede otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día. Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condición resolutoria y por la llegada del día hasta el cual fue constituida (2434).

3. La prórroga del plazo: La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.

4. Por confusión: El artículo 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusión de las calidades de dueño de la finca y de acreedor hipotecario. En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Empero, en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca. Dicho artículo establece que se opera una subrogación legal a favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.

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5. Expropiación por causa de utilidad pública: También extingue la hipoteca, pues el expropiado adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario debe hacer valer su derecho sobre el precio de la expropiación.

6. Cancelación del acreedor: Aquí el acreedor renuncia a su derecho en el inmueble hipotecado. Dicha renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria.

7. Purga de la hipoteca: La hipoteca se extingue también, en el caso previsto en el artículo 2428. La disposición establece que el acreedor carece de derecho de persecución contra terceros que hayan adquirido la finca hipotecaria en pública subasta, ordenada por el juez. Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones antes señaladas. Tres son los requisitos para que opere la purga de la hipoteca: a. Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez. En el fondo se debe tratar de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en pública subasta. b. Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios. La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible y el producto alcance para satisfacerles de sus créditos. Para cumplir con esto, a los acreedores hipotecarios se les debe notificar personalmente. c. Que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento. El artículo 2428 establece que la notificación a los acreedores hipotecarios debe hacerse en el término de emplazamiento. La disposición es oscura, pero su alcance práctico permite discernir su significado. La notificación debe hacerse antes del remate, y con una 286

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anticipación adecuada para que cumpla su objetivo. Se entiende que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado para el juicio ordinario.

Consignación del precio del remate: El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó. Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

Consecuencia de la falta de citación oportuna de los acreedores: Cumplido los requisitos antes señalados, se extinguen las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta. Pero si no se les cita personalmente durante el juicio a éstos acreedores, no se purgan dichas hipotecas y los acreedores no citados conservarán intactas sus hipotecas y con ello, subsiste también el derecho de persecución. Ejemplo; si tres son los acreedores hipotecarios por créditos de $500.000 c/u y sólo son citados dos y la finca se remata en $1.000.000, la hipoteca del tercer acreedor hipotecario subsiste. Para este caso rige, precisamente el artículo 1610 N°2; el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rematado nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagará el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio pagado por ella.

Modificación introducida por el Código de Procedimiento Civil. El artículo 492 del CPC ha modificado en parte el artículo 2428, pues dice que, si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados personalmente, pueden, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio el remate según sus grados, o conservar sus 287

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hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. La reforma no consiste ciertamente, en que sólo deben ser citados para la subasta los acreedores de grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por la realización de la finca. Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior, a quienes sólo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello. Si el acreedor de grado preferente no dice nada en el término de emplazamiento, se entiende que opta por pagarse sobre el precio de la subasta. Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opción: a. Es necesario que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea; por lo que no opera si se persigue la finca contra un tercer poseedor. b. Es preciso que el crédito no sea exigible, pues si el crédito del acreedor de grado preferente es exigible, sólo puede exigir el pago con el producto del remate.

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RESPONSABILIDAD

Proviene del latín “spondere” que significa prometer, agregando el sufijo “re”, para decir que la promesa es respecto de alguien. La palabra responsabilidad no solamente abarca el campo del derecho, si no que abarca toda la conducta del ser humano, porque la responsabilidad tiene que ver también con algunos atributos que son inherentes a los seres humanos que tienen que ver con la libertad y la voluntad; todo ser humano es libre independientemente de su posición política, religiosa, etc., debiendo considerarse libre porque tiene voluntad e inteligencia. La libertad se relaciona a la voluntad, siendo dos elementos entendidos en que el segundo se subsume al primero, porque un enajenado mental es libre ya que podría realizar muchas cosas. Por ende, la libertad es aquella de las personas que tienen voluntad, pudiendo imaginar cuáles serán las consecuencias de sus conductas. Si no existiera responsabilidad sería libertinaje, pero dentro del mundo social la libertad se une a la responsabilidad. Una persona libre que carece de voluntad será irresponsable. Libertad – voluntad es un binomio, tal y como los derechos – obligaciones.

1. Responsabilidad moral, ética o religiosa: Es la más exigente, dependiendo del punto de vista que se mire. La responsabilidad moral es personal, por lo tanto no hay problema que para lo que una persona sea virtud, para la otra no lo sea, pero todos, según el derecho natural, tenemos una idea. Esta responsabilidad tiene una escala de valores de cada persona, teniendo un aspecto interno. La responsabilidad se traduce en un comportamiento interno y externo de la persona, sabiendo cuándo se actúa correcta o incorrectamente. El remordimiento es lo que trae aparejado este tipo de responsabilidad.

2. Responsabilidad política: Es una responsabilidad que tiene que ver con el derecho, naciendo con el carácter democrático en que los gobernantes 289

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representan a la soberanía debido a un sistema de elección. La responsabilidad política no existía durante la monarquía y el absolutismo, en que los actos del rey eran incuestionables. Esta responsabilidad afectará a las altas autoridades del estado. A veces se relaciona con la responsabilidad moral, pero otras veces no existirá aquella. Por ejemplo tienen este tipo de responsabilidad el Presidente de la República, los Ministros de Estado, el Contralor General de la República, etc. Hoy en día se traduce en la destitución del cargo. En nuestro país aparece claramente manifestada en la acusación constitucional realizada por la Cámara de Diputados y el Senado.

3. Responsabilidad jurídica: Es la infracción o la desobediencia de un deber jurídico. La podemos subdividir en: a. Responsabilidad disciplinaria: Puede ser pública o privada.  Pública: Es aquella que solamente afecta a un grupo de personas subalternas de un determinado organismo o institución. Afecta a todos los funcionarios del Estado porque a los subalternos al cumplir una función pública, se les exige un comportamiento adicional, mayor que si perteneciere o fuese trabajador de una empresa particular. Acá se pide una conducta de mejor envergadura para que ese órgano público cumpla de mejor manera los objetivos que por ley le han sido establecidos, de modo tal que si ellos incurren en un mal comportamiento, van a tener sanciones disciplinarias, distintas a la moral, política y las demás.  Privada: Por ejemplo en aquellas instituciones sin fines de lucro, importando el servicio, ya sea a la mismas u otras personas, como ocurre por ejemplo con las fundaciones y corporaciones de derecho privado reguladas por el Código Civil. Los integrantes de aquellas se someten a responsabilidades disciplinarias. Artículo 553, inciso 1° del CC: “Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los mismos 290

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estatutos impongan”, inciso 2°: “La potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus asociados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de similar naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociación, las que ejercerá mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los derechos que la Constitución, las leyes y los estatutos confieran a sus asociados. En todo caso, el cargo en el órgano de administración es incompatible con el cargo en el órgano disciplinario”. Artículo 563 del CC: “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran”. Ejemplos de sanciones podrían ser por ejemplo el no poder asistir a asamblea, no poder ejercer voz y/o voto, sanciones pecuniarias, etc., dependiendo de los estatutos. b. Responsabilidad sancionatoria: Puede ser penal e infraccional. Se da cuando el Estado quiere evitar o exterminar algunas conductas graves que afectan a nuestra convivencia social, dañando el cuerpo social (ejemplo matar, robar, etc.), en que esas conductas son graves por afectar lo anteriormente mencionado. Los límites son reduciéndolos e imponiendo sanciones.  Penal: Es mayor la entidad de la sanción. Se contienen todas las conductas más graves que el Estado quiere reprimir (delitos y cuasidelitos).  Infraccional: Es menor la entidad de la sanción. También denominada contravencional, como por ejemplo las normas del tránsito. c. Responsabilidad civil: Puede ser contractual y extracontractual. También es denominada reparatoria.

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Para ver su vinculación con la responsabilidad moral, desde el punto de la doctrina ius naturalista, ambas van siempre de la mano porque para ellos todas las normas jurídicas deben tener un contenido moral, no concibiendo un derecho inmoral, siendo para el bien común y logro de justicia, la paz social, la seguridad jurídica, etc., por lo tanto, toda norma jurídica tiene un contenido, un fundamento moral, estando vinculada la responsabilidad moral siempre a la jurídica, mirado desde el punto de vista del derecho natural. Si lo miramos desde el punto de vista del derecho positivo, la responsabilidad jurídica es independiente de la moral. Entre la responsabilidad política y jurídica, siempre habrá una relación directa porque siempre la primera produce consecuencias jurídicas.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Tiene por finalidad reparar un daño, el cual es material pudiendo ser cuantificado, debiendo resarcirse y ser reparado. Por tanto, esta responsabilidad civil solamente podrá existir en la medida en que se ha causado un daño. La única sanción que existe es la indemnización, que le llaman finalmente indemnización de perjuicios. Se distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual (teoría clásica). La teoría moderna señala que no hay grandes diferencias entre las responsabilidades mencionadas, siendo superficiales y no en su origen, hablando esta teoría del derecho de daños. Señalan que cuando hay un incumplimiento del contrato se genera una nueva obligación distinta de la que emana del contrato para el deudor (por ejemplo debía construir una casa y no lo hace, ahora debiese indemnizar).

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Diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual: 1. En cuanto a su origen: En la responsabilidad contractual hay un vínculo jurídico previo entre acreedor y deudor que se vulnera por éste último. En cambio, en el caso de la responsabilidad extracontractual no hay vínculo jurídico previo entre la víctima (acreedor) y el hechor (deudor); para que nazca requiere probarse la existencia del hecho culposo. 2. En cuanto a la naturaleza de la obligación incumplida: En la responsabilidad contractual la obligación incumplida es la establecida por el contrato, que podrá ser de dar, hacer o no hacer. En cambio, en la responsabilidad extracontractual la naturaleza de la obligación es la de una obligación genérica de comportarse debidamente, y al incumplirla nace la responsabilidad. Algunos sostienen que la responsabilidad extracontractual nace de infringir una prohibición, de no causar daño a los demás, siendo de naturaleza de no hacer, no causar daño ni perjudicar a los demás. A veces el deber de no hacer no abarca todos los eventos, porque hay situaciones puntuales en que si se incurre en responsabilidad extracontractual. 3. En cuanto a la prueba: En el caso de la responsabilidad contractual, a quien le incumbe probar es al deudor, debiendo probar que cumplió la obligación; en otras palabras, cada vez que hay un incumplimiento contractual, se presume que es por culpa del deudor. Si se quiere liberar de esta responsabilidad, tiene que probar que no ha incurrido en aquello. En la responsabilidad extracontractual debe probar el futuro acreedor (víctima), ya que si éste no reclama se parte de la base que no sufrió daño alguno. La doctrina moderna critica esta situación actual ya que además de ser víctima debe probar, siendo una doble carga o doble victimización. Pero hoy en día como se señaló, prueba la víctima. 4. En cuanto a la mora: En el caso de la responsabilidad contractual, se está en mora desde que la obligación se hace exigible; la fecha del contrato no es una regla universal, si no que generalmente se dará después del contrato. En la responsabilidad extracontractual se estará 293

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desde el momento en que sucedió el hecho; y respecto a la responsabilidad contractual hay que ver el caso particular. Si la obligación no tiene fecha para su cumplimiento, el deudor no está en mora hasta la interpelación (demanda más notificación). 5. En cuanto a la capacidad del deudor: En materia contractual para celebrar un contrato hay que tener plena capacidad, o sea, desde los 18 años de edad, salvo que sea enajenado mental, sordo mudo que no pueda darse a entender por ningún medio, etc. En materia extracontractual citamos el artículo 2319, inciso 1° del CC: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia", inciso 2°: “Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”. Son incapaces los infantes y los dementes, siendo irresponsables desde el punto de vista extracontractual; son plenamente responsables los mayores de 16 años. Los mayores de 7 y menores de 16 años, serán responsables si son declarados con discernimiento. Los tribunales de familia debiesen ser los competentes para esta resolución, pero la ley especial no señala ésta como competencia de dicho tribunal, siendo declarado por el Juez de Letras. 6. En cuanto a la existencia del daño: La responsabilidad civil siempre tiene por finalidad reparar un daño. En materia extracontractual, el daño siempre se tiene que materializar; artículo 2333 del CC: “Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”. En cambio hay un caso de la responsabilidad civil en que pese a no ocurrir daño alguno, se puede indemnizar igual, dándose cuando las partes han establecido una cláusula penal, entendiendo esta última como aquel elemento accesorio del contrato que requiere de una 294

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estipulación expresa, donde las partes acuerdan que si no se cumple el contrato la parte incumplidora pagará cierta cantidad por concepto de indemnización. 7. En cuanto a la avaluación de los perjuicios: En materia contractual, las partes respecto al principio de autonomía de la voluntad, pueden cuantificar los daños que implica el incumplimiento de un contrato, también a través de esta cláusula penal. Esta indemnización es anticipada. Dicha cláusula penal estará en el mismo contrato que señala que en caso de incumplimiento, la otra parte pagará a título de indemnización cierta cantidad de dinero. En la responsabilidad extracontractual es imposible que haya una avaluación anticipada de los perjuicios, siendo determinado en juicio, vía prueba aportada por la víctima, y de acuerdo a aquella el Juez avaluará los perjuicios. 8. En cuanto al hecho de la víctima: En materia contractual, si el deudor no cumple con la obligación se hace responsable de la indemnización sin tener en cuenta la conducta del acreedor, porque éste como tal no tiene deber alguno, si no que posee un derecho personal; es por esto que el deudor incumplidor debe indemnizar. En cambio, en materia extracontractual el hecho de la víctima puede alterar la responsabilidad del hechor, el cual responde por una conducta negligente, culposa, o dolosa, pero aquí también se toma en consideración la conducta de la víctima, la cual si también ha sido descuidada, esto producirá que el daño a avaluar se reduce. La culpa de la víctima la puede exonerar o reducir de responsabilidad. Artículo 2330 del CC: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Si la víctima fue la causa directa del daño, el hechor no tiene responsabilidad extracontractual. 9. En cuanto a la extensión del daño a reparar: Si lo miramos de un punto de vista, la responsabilidad contractual es más restrictiva y la responsabilidad extracontractual es más amplia. Por ejemplo un contrato que no tiene cláusula accesoria de responsabilidad alguna, produce que la responsabilidad contractual sea menos extensa porque 295

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responde solamente del daño emergente y lucro cesante; en cambio, en la responsabilidad extracontractual se responde de ambos, pero además del daño moral, los daños previstos, los daños imprevistos y los daños directos; lo único que no se responde es por los daños indirectos, porque en Chile, la responsabilidad extracontractual se funda en la responsabilidad subjetiva, fundada en la culpabilidad o en el dolo, esto es, en un hecho personal. Por lo tanto solamente se responden de los hechos que provengan del dolo o culpa del hechor, no de otras circunstancias; entre el hecho doloso y el daño, debe haber una relación de causalidad, siendo subjetiva. Si esta distinción se mira a contrario sensu, la responsabilidad contractual será más extensiva cuando las partes señalen que el deudor responderá de los daños directos, daños previstos, daños imprevistos, etc. De otro punto de vista, la responsabilidad contractual será menos extensiva que la responsabilidad extracontractual, porque la primera sólo responde del hecho propio, aunque encontramos una excepción en un contrato en que se responde de otro hecho, como es el contrato de arrendamiento. En cambio, la responsabilidad extracontractual comprende la responsabilidad por el hecho propio y el hecho ajeno. 10.En cuanto a la competencia de los tribunales que pueden declarar la responsabilidad: En el caso de la responsabilidad extracontractual, nace un delito o cuasidelito penal; el tribunal competente puede ser el mismo tribunal penal, pero nada obsta que la acción civil que nazca de este delito o cuasidelito lo conozca un tribunal civil. Si el delito o cuasidelito del que nace es civil, el tribunal competente es el juez de letras. En algunos casos la responsabilidad extracontractual la puede conocer un juez de Policía Local, cuando el hecho ilícito provenga de una infracción a los reglamentos que caiga dentro de la competencia de dichos jueces. Por ende, este tipo de responsabilidad tiene varios jueces que pueden determinarla. En cambio, la responsabilidad contractual sólo la pueden conocer los jueces con jurisdicción en el campo civil (jueces de letras), y en algunos casos especiales los jueces

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árbitros, cuando las partes han celebrado un compromiso arbitral, esto es, han sujetado a la justicia arbitral el cumplimiento del contrato. 11.En cuanto a la ley aplicable para el caso que se trate: Si estamos haciendo efectiva la responsabilidad contractual, se debe aplicar la vigente al momento de celebrarse el contrato, y no aquella vigente al momento de la exigibilidad de aquel. Esto de acuerdo al artículo 22 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Esto no ocurre en el caso de la responsabilidad extracontractual ya que se aplicará la vigente en que el hecho se comete. Artículo 2332 del CC: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”. 12.Respecto al plazo de prescripción: El plazo de prescripción de la responsabilidad extracontractual es de 4 años. Por el contrario, el plazo para hacer efectiva la responsabilidad contractual es de 5 años, ya que es el plazo general que establece el Código Civil. 13.En cuanto al grado de la responsabilidad: En materia contractual si hay dos deudores de un mismo acreedor, ellos responderán de manera proporcional (obligación simplemente conjunta). Por el contrario, cuando dos o más personas tienen responsabilidad extracontractual, la regla general es que todos ellos responden solidariamente, en que ésta última está impuesta por la ley. Artículo 2317, inciso 1° del CC: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328”, inciso 2°: “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. Los responsables de un hecho que origine responsabilidad extracontractual serán solidariamente responsables. El inciso segundo es confuso a su lectura. Algunos autores han mencionada que en aquel aparece la responsabilidad solidaria de la responsabilidad contractual, cuando ha sido el dolo, malicia o fraude, la fuente de la responsabilidad contractual, en la cual el incumplimiento de un contrato se presume que es por culpa de un deudor; al actuar con un 297

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dolo o fraude en un contrato, se responderá conforme a este inciso. La responsabilidad extracontractual abarca los delitos y cuasidelitos, ambos civiles. Hay dos normas de la responsabilidad extracontractual que se aplican a la responsabilidad contractual. Una de ellas es la mencionada recientemente en el inciso segundo del artículo 2317, y la otra la encontramos en el artículo 2329, inciso 1° del CC: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Del artículo 2317 se prevalió la doctrina y la jurisprudencia para acoger el daño moral, lo cual es aplicado actualmente. 14.En cuanto a la posibilidad de ejercer acciones populares: La responsabilidad contractual nunca puede dar origen a una acción popular (aquella que puede ejercer cualquiera persona del pueblo). En cambio, en la responsabilidad extracontractual y en algunos casos, la ley otorga acción popular para hacerla valer, como acontece en el artículo 2333 del CC: “Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”.

Los autores modernos dicen que estas diferencias no son suficientes para decir que ambas responsabilidades son distintas, si no que para ellos en el fondo son una misma. Para ellos la teoría de la responsabilidad civil debe ser tratada de manera única y no separada. La doctrina se pone en el caso de que respecto de un hecho puedan concurrir ambos tipos de responsabilidades (por ejemplo al celebrar un contrato de comodato en que Juan presta a Pedro su auto, en que éste último causa un accidente de tránsito atropellando a una persona con el auto de Juan). La doctrina busca responder a la interrogante de qué se puede hacer en ese caso, existiendo 3 teorías al respecto: 298

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a. Teoría del cúmulo opcional: Se refiere a que si respecto a una determinada situación nacen ambos tipos de responsabilidades, la víctima (acreedor), tiene derecho a elegir cuál de las dos responsabilidades quiere que se aplique. La jurisprudencia italiana la ocupa. b. Teoría de la no acumulación: En Francia tiene aplicación y es contraria a la señalada precedentemente. Cuando un hecho genera ambas responsabilidades, se aplica un sistema de regla solamente, no pudiendo elegir el acreedor y se aplicará lo que corresponda. El contrato actúa por regla general, y la responsabilidad extracontractual regirá cuando no haya contrato. c. Teoría del concurso de normas: Es una teoría intermedia o ecléctica, la cual señala que si concurren aspectos de responsabilidad contractual y extracontractual, el acreedor puede elegir sacando partes de una y partes de la otra.

En Chile la teoría de la responsabilidad se separa en contractual y extracontractual, existiendo además la responsabilidad del Estado, lo cual es generalmente distinto. El Código Civil recoge la teoría subjetiva, y además aquella en que ambas responsabilidades deben tener reglas distintas.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Es aquella que nace de un contrato válido, perfecto. Además, hay autores que hablan de responsabilidad pre contractual, y otros de la responsabilidad pos contractual, es decir, con lo que ocurre una vez terminado el contrato (por ejemplo el contrato de arrendamiento, en que el arrendatario entrega la cosa al ponerse término al contrato, pero el bien está en mal estado y aquello dará lugar a responsabilidad). Siempre la responsabilidad contractual se regirá por las reglas del contrato ya que el contratante no cumplió correctamente con su obligación. 299

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Donde no existe acuerdo alguno es respecto de la responsabilidad pre contractual, es decir, aquella que se origina antes del perfeccionamiento del contrato. La responsabilidad pre contractual señala cuándo nace una obligación sin nacer plenamente el contrato (el Código de Comercio lo regula). La responsabilidad contractual tiene que ver con cuatro materias: a. La teoría del incumplimiento de las obligaciones. b. Los medios compulsivos del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación. c. La teoría del incumplimiento y sus consecuencias. d. La tutela o protección jurídica del acreedor.

El fenómeno del incumplimiento de una obligación no es la regla, no siendo una conducta regular de los deudores. Lo que sucede en la realidad es que son muchas las obligaciones incumplidas, pero en comparación de las obligaciones contraídas existe basta diferencia. Existe un concepto y una aprehensión por parte de los deudores de cumplir, ya que estamos frente a una relación jurídica. Tiene que ver con esto uno de los elementos que es característico de las normas jurídicas, el cual es la coercibilidad (posibilidad de ejercer la fuerza). El contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, por lo cual y mirado desde el punto de vista teórico, las partes deben dar cumplimiento, caracterizándose por ser coercibles estas cláusulas contractuales.

La teoría del incumplimiento de las obligaciones: De toda obligación nace una prestación (dar, hacer o no hacer); por lo tanto, con el incumplimiento contractual señalamos que es el incumplimiento de la prestación (por ejemplo se hace lo prohibido). Artículo 1556, inciso 1° del CC: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”, inciso 2°: 300

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“Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. El Código nos da la primera pauta de cuando se entiende que hay un incumplimiento de la obligación, señalando la doctrina que existen tres formas de incumplimiento: a. Incumplimiento propio o absoluto: (Incumplimiento de la obligación). Dentro de este incumplimiento, la doctrina a su vez ha desglosado tres maneras de incumplimiento:  Cuando la prestación debida no se ha cumplido bajo ningún aspecto. Por ejemplo Juan debe 10 cuotas y no paga ninguna.  Cuando el deudor deja de cumplir algunas obligaciones o prestaciones de responsabilidad. Por ejemplo cuando el deudor está ocupando cosas que son del acreedor (arrendamiento). En estos contratos le nace implícitamente una obligación o prestación de responsabilidad; por lo tanto si el daña culpable o dolosamente la cosa del acreedor, es un incumplimiento de la obligación.  Cuando se han incumplido cláusulas que si bien no son esenciales del contrato, las partes la han elevado a la categoría de cláusulas esenciales; es decir, en el incumplimiento propio absoluto también están aquellos incumplimientos de algunas obligaciones que en términos generales no son trascendentes, pero que las partes han considerado esta obligación como esencial. En estas tres situaciones se entiende que hay un incumplimiento propio que genera responsabilidad. b. Incumplimiento impropio: (Cumplimiento imperfecto). El deudor cumple con la obligación aparentemente, pero no lo hace de la manera establecida. El pago de la obligación consiste en cumplir la obligación en los términos convenidos, es decir en la forma, día y lugar estipulado. Por ejemplo Juan solamente paga 9 cuotas de las 10 de adeuda. El acreedor tiene derecho a recibir el pago íntegro de la obligación, de modo tal que cada vez que la obligación no se ciña 301

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estrictamente a lo acordado por las partes, estamos frente a un incumplimiento. c. Cumplimiento atrasado: (Cumplimiento tardío). Es una modalidad del cumplimiento imperfecto, pero la diferencia es que nace una nueva responsabilidad para el deudor. Por ejemplo la moracidad hace nacer las acciones moratorias, que nacen por la tardanza o incumplimiento de la obligación.

Respecto del incumplimiento, se parte de la base de que la buena fe se presume, y lo contrario a ella es el dolo, de manera tal que no obstante de existir un incumplimiento, se presume la culpa, no el dolo. No es lo mismo incumplir por culpa que incumplir por dolo, en que el incumplimiento con ésta última característica trae aparejado consigo que además de responder solidariamente los deudores, éstos son reticentes para cumplir la obligación, no teniendo siquiera la idea de cumplirla. Este dolo muchas veces puede significar una conducta delictual penal, que podría ser una conducta de estafa. Por ende, en el caso del dolo puede provocar además responsabilidad penal. Siempre se responde del daño material, pero en algunos casos también se responde del lucro cesante cuando el incumplimiento ha sido doloso por parte del deudor. Como la responsabilidad contractual siempre se materializa a través de la indemnización de perjuicios, siempre hay un espíritu de sancionar más drásticamente a quien actúa con dolo que a quien actúa con culpa. En Chile como no se acepta la teoría de la imprevisión, el caso fortuito no exime de responsabilidad, aunque el deudor pruebe que se le quemó la casa por ejemplo, ya que frente al acreedor debe responder. Existen dos casos en que el incumplimiento de la obligación genera consecuencias distintas: 1. Cuando se trata de una obligación de especie o cuerpo cierto.

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2. Respecto de las obligaciones de hacer, siempre que el hecho consista en un talento, una cualidad propia del deudor e irremplazable; por ejemplo un pianista.

A veces el incumplimiento no sólo es dejar de cumplir algo, pero que acarrean la misma responsabilidad. Dentro de la jerga jurídica, el incumplimiento, cualquiera sea su denominación o matiz, es una conducta contraria a derecho. Algunos autores hacen esta comparación señalando que se comete un delito penal cuando la conducta se adecúa al tipo descrito en la ley penal. Algunos autores han definido el incumplimiento como aquella situación antijurídica que se produce cuando por la actividad culpable del obligado a realizar una prestación, no queda la relación jurídica satisfecha en el mismo tenor en que se contrae, reaccionando el derecho contra aquel para imponerle las consecuencias de sus conductas. Por lo tanto se mira como un acto contrario a derecho, no solamente contrario al acreedor porque al acreedor le interesa que cumpla. Los autores han señalado que para que nazca la responsabilidad contractual deben cumplirse algunos requisitos (copulativos): a. Preexistencia de una obligación: El incumplimiento supone una situación legal preexistente, de obligatoriedad, apoyada en cualquier fuente de obligación. Esta legalidad previa que aporta un factor a la formación del acto injusto, es semejante a la que se exige en materia penal para dar lugar a una figura delictiva, puesto que lo ilícito penal ha de ser un hecho especialmente previsto en la ley.

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b. La actividad del obligado: Ella es en forma de acción u omisión; esto es, la situación antijurídica del incumplimiento presupone un comportamiento del obligado, según el cual exterioriza una voluntad que produce un cambio en el estado de derecho creado por la obligación. c. La culpabilidad: Consiste en atribuir el efecto o resultado contrario a derecho a un presupuesto subjetivo situado en la persona del autor, por actuación dolosa o culposa de éste. Se rechaza esta culpabilidad si concurre alguna causa que destruya la capacidad de sentir o querer, como en el caso del actor que cae en locura, puesto que no se le podría declarar responsable del incumplimiento. d. La antijuridicidad: Siendo el incumplimiento un acto injusto por esencia, debe tenerse por un acontecimiento que vulnera el orden jurídico proyectado sobre la seguridad contractual y sobre la estabilidad del patrimonio del acreedor. Hay antijuridicidad al atentar contra las normas establecidas por el Derecho. Con todo, no obstante la concurrencia de culpabilidad, puede ser que no se vulnere el orden jurídico, como cuando obran a favor del deudor causas de exclusión del injusto. Hay casos de incumplimientos que van a provocar consecuencias civiles y penales simultáneamente; son situaciones excepcionales de actos de gran significancia. Los contratos que se encuentran en estas condiciones, entre otros, son:  El contrato de matrimonio, el cual está regido por las normas de derecho de familia, y en que se vulnera aquel, se puede cometer el delito de bigamia, es decir, contraer matrimonio sin que cese el anterior (figura penal). Aquí existirá tanto una sanción civil (nulidad), como la sanción penal (3 años y 1 día a 5 años).  Contratos simulados, en que indudablemente, y muchas veces se celebran con fin de causar un perjuicio a terceras personas. La persona afectada por la simulación puede pedir que se deje sin efecto el contrato simulado, y también puede querellarse

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criminalmente para que sea condenado por el delito de contrato simulado. Declaración de quiebra dolosa o fraudulenta. El fallido siempre será un obligado, es decir, alguien que celebró un contrato con un tercero del cual resulta obligado, y cuando hay quiebras fraudulentas, él y para tratar de eludir las obligaciones que tiene, se coloca en una situación a propósito para ser declarado en quiebra, y con eso tratar de no pagar las obligaciones convenidas, o pagarlas de una manera completa. Las penas son graves para el fallido. Otra situación se produce respecto a los deudores prendarios, de prendas especiales, en que el bien prendado queda en poder del deudor, quien no la puede cambiar de lugar, no la puede destruir, no la puede esconder y no la puede enajenar. Si se hace lo señalado, se incumple el contrato civil, pero no solamente genera esa consecuencia, sino que también se produce el delito de depositario alzado. Delito de giro doloso de cheque, porque girar uno de ellos es un acto mercantil. Si se gira dolosamente por falta de fondo o cuenta corriente cerrada, el cuenta correntista va a cometer un delito, teniendo responsabilidad civil y penal. Extinguiéndose una responsabilidad, automáticamente se extingue la otra. Respecto de los delitos de apropiación indebida, en aquellos contratos en que el deudor se sirve de cosas ajenas.

Medios compulsivos destinados a obtener el cumplimiento de la obligación: Mecanismos que tiene el acreedor cuando se encuentra frente a un incumplimiento: Si no se cumple la obligación el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la misma. Artículo 1489, inciso 1° del CC: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, inciso 2°: “Pero en tal caso podrá el otro 305

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contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. Hans Kelsen señalaba que la “coacción” es un predicado fundamental del derecho, que asegura la eficacia del orden jurídico y demuestra la eficiencia de las normas jurídicas. Por eso mismo es que el poder legítimo que crea el derecho positivo puede y debe fijar su observancia por medio de la coacción. Este carácter es lo que permite distinguir principalmente el derecho de la moral, carente esta última de coactividad. El derecho no puede permanecer impasible ante una actitud violatoria del ordenamiento y de los más elementales principios morales. Rechaza y censura tal comportamiento del deudor y, por lo mismo, le concede al acreedor, a quien tutela, el derecho de la ejecución directa de lo cumplido, no sin antes pasar eventualmente por una zona intermedia, de presión, amenazas, por medios compulsivos. Mediante la ejecución el acreedor intentará el cumplimiento forzado de la obligación, llegándose al empleo de medios coercitivos, incluso con la intervención de la fuerza pública y a veces, con apremios personales, como el arresto. En todo caso, la coacción no es un elemento constitutivo o esencial del derecho, a lo sumo, una propiedad concomitante en conexión con la naturaleza y misión del derecho. Por lo mismo es que se dice que una norma tras la cual no venga la coacción en su auxilio, no es jamás derecho. De allí entonces que si la coacción viene tras el derecho no será nunca un elemento esencial del mismo, sino algo que desde fuera se le asocia y viene en su ayuda. En conclusión, si bien el derecho en sí es independiente de la coacción, no cabe concebirlo sin ésta, en cuanto una posible violación del derecho lleva 306

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aparejada una consecuente reacción de la fuerza coactiva, en manos del poder, para restablecer el imperio de la norma. a. La coacción es de carácter contingente en su operatividad: Esto significa que a veces opera, y en otras oportunidades, resulta que la coacción es innecesaria, o es prácticamente imposible, o bien es simplemente indebida por impertinente, o bien se la intentó cuando ya era tarde. b. Es innecesaria: La coacción en la mayoría de los casos es innecesaria, porque se debe partir del principio (al menos teórico), que los seres humanos cumplen habitualmente sus deberes jurídicos, jugando, en tales casos, sólo el deber de prestación, con todas sus fuerzas de presión, más no el de responsabilidad. Aún tratándose de incumplimiento en un primer instante, bastará una amenaza dirigida al deudor, o la simple ejecución del primer paso de la coacción, a veces preparatorio de la coacción misma, para obtener el resultado deseado de cumplimiento. c. Es prácticamente imposible: la coacción en algunas oportunidades tiene dicha característica, por diversas causas. A veces porque el derecho respectivo no consta de la manera que se exige para que la autoridad le reconozca mérito ejecutivo y lo imponga; caso que se presenta con bastante frecuencia. Otras veces no prospera la acción por falta de prueba suficiente, lo que es igual a no poderse hacer efectivos los derechos. d. Coacción impertinente: Hay muchas obligaciones (de hacer), en que las cualidades son las relevantes para poder ejecutar la obligación, de modo tal que si el deudor no quiere cumplir con aquella, la coacción no será de utilidad para su cumplimiento. e. Coacción ineficaz: Tiene lugar en otro tipo de obligaciones, en que partiendo de la base que hay un incumplimiento, el acreedor prueba que existe la obligación, la cual no se refiere a talentos personales por lo tanto se puede cumplir forzadamente, pero el patrimonio del deudor es tan escuálido que no tiene bienes suficientes para exigir 307

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dicho cumplimiento forzado. Se concluye que la coacción no es un elemento de la esencia del incumplimiento de las obligaciones.

DERECHO DE PRENDA GENERAL

Dentro de los medios que la ley otorga al acreedor para que estas obligaciones se cumplan, cuando el deudor no las ha cumplido, está el derecho de prenda general de los acreedores, que consiste en el patrimonio embargable de los deudores. Es por eso que se dice que las obligaciones más que obligar a la persona, comprometen el patrimonio de los deudores, y aquí aparece una diferencia con la responsabilidad penal, en que la responsabilidad contractual afecta el patrimonio, mientras que la responsabilidad penal afecta a la persona. Quien se obliga, obliga a su patrimonio, porque en definitiva al acreedor le interesa el patrimonio del deudor. Este derecho de prenda general de los acreedores lo encontramos en el artículo 2465 del CC: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuán