Derecho Civil II Libro i

DERECHO CIVIL II BIENES

AUTORES: DR. ROBERTO GARCÍA BOZA DR. JAIME ALFONSO SOLÍS R.

I LIBRO

Agosto de 2003

CONTENIDO TEMA I: EL PATRIMONIO 1. Concepto de patrimonio. 2. Características. 3. Teorías del Patrimonio. 3.1 El Derecho Romano. 3.2. Teoría Clásica. 3.3 Teoría Alemana TEMA II: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES 1. El objeto de los derechos. 2. Bienes y cosas. 3. Distinción. 4. Concepto. 5. Clasificación de los bienes. 6. Consecuencia jurídica de la distinción entre muebles e inmuebles. 7. Clasificación sumaria sobre los bienes particular. TEMA III: LA PROPIEDAD 1. Concepto. 2. Crítica. 3. Características.4. Propiedad perfecta e imperfecta. 5. Propiedad y posesión. 6. Acciones reales y personales. 7. Diferencias entre acciones reales y acciones personales. 8. Definición de derechos reales y personales. 9. Garantías y limitaciones al derecho de propiedad. TEMA IV: MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 1. Generalidades. 2. Accesión. 3, Imposibilidad dogmática de construir un concepto unitario de accesión. 4. Los principios rectores del régimen jurídico. 5. La Construcción hecha en suelo ajeno o con materiales ajenos. 6. El constructor de buena fe y el derecho de adquisición del dueño del suelo. 7. La accesión invertida. 8. el constructor de mala te Compensación de culpa. 9. Empleos de materiales ajenos en una construcción. 10. Especificación: concepto de su régimen jurídico. 11. Solución al conflicto. 12. La confusión o mezcla de cosas. 13. La unión de cosas muebles. 14. La modificación de la configuración de los predios por obra del agua. TEMA I EL PATRIMONIO 1. Concepto de patrimonio. 2. Características. 3. Teorías del Patrimonio. 3.1. El Derecho Romano. 32. Teoría Clásica. 3.3. Teoría Alemana. 1. Concepto de Patrimonio. Generalmente se define al Patrimonio como “El conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica”. Capitant dice que es el “Conjunto de los derechos y de las cargas, apreciables en dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada y que constituya una universalidad jurídica. La palabra se emplea alguna vez para designar una mesa de bienes que tiene una afectación especial, por ejemplo; una fundación”. De acuerdo a la definición establecida, el concepto de Patrimonio se conforma de la siguiente manera: a. El derecho emergente de la relación jurídica;

b. El deber de respeto a los derechos de los demás individual y colectivamente), y c. Los bienes y servicios sobre los cuales recaen ese derecho y ese deber. 2. Características del Patrimonio: i) Solamente las personas, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden tener patrimonio, ya sean estas individuales o de las llamadas jurídicas; ii) Toda persona tiene un patrimonio, así no conste más que de deudas, iii) Cabe tener mayor o menor cantidad de bienes, pero solamente puede poseerse un patrimonio. iv) El patrimonio sólo es transmisible por causa de muerte, porque en vida no cabe su íntegra transferencia, no existe actualmente sucesión universal sino mortis causa; v) Constituye la prenda tácita y común de todos los acreedores o perjudicados por el titular, principio Consagrado en el Art. 1911 del Código Civil Español, que declara: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros’ En consecuencia el patrimonio es personalísimo inagotable, indivisible e inalienable. El patrimonio está integrado por bienes susceptibles de apreciación económica. Los derechos extrapatrimoniales –como su nombre lo indica- están fuera del patrimonio y son derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo, la personalidad, la patria potestad, etc. Se ha discutido en doctrina si las deudas integran el patrimonio. Una parte de los juristas consideran que el patrimonio está integrado también por las deudas, es decir por aquellas relaciones jurídicas de contenido económico de las cuales el titular es el sujeto pasivo. Otros autores, basándose en el derecho romano, excluyen a las deudas del patrimonio. Cosas Patrimonio Derechos

Reales Personales Intelectuales Industriales Comerciales

Relación entre el activo y el pasivo: El patrimonio de una persona, con todos los bienes que lo integran (“activo”) está afectado al cumplimiento de las obligaciones y al pago de las deudas (“pasivo”). Cuando el importe de las deudas supera al de los bienes la persona se halla en estado de “insolvencia”. La palabra “insolvencia” deriva del latín “insolventia”, integrada por el sufijo negativo “in” y el verbo “solvere”, que significa pagar o cumplir, y se refiere a la imposibilidad de cumplir con las obligaciones. Cuando una persona no paga o no cumple con sus obligaciones decimos que se halla en estado de cesación de pagos. Cuando a la insolvencia se le suma la cesación de pagos, el deudor se halla en estado de insolvencia declarada.

3. Teorías sobre el patrimonio 3.1 El Derecho Romano En su etimología la palabra “patrimonio” denota la pertenencia al pater, único sujeto de derecho en el antiguo ordenamiento jurídico romano. “Patrimonium” es todo lo que pertenece al pater o deriva del pater. Sin embargo la palabra no es originaria, ya que la Ley de las XII Tablas, para referirse al Conjunto de bienes del pater, utiliza el vocablo “familiae”. Asimismo, en el derecho clásico, los juristas usaban con preferencia la palabra “bona” (los bienes). Existen discrepancias fundamentales entre los juristas frente al concepto de patrimonio en el derecho romano, en lo que se refiere a la inclusión o exclusión de las deudas en él. En Roma, el Patrimonio (llamado bona, bonarum) no fue considerado un atributo de la personalidad, y ello podemos comprobarlo por las citas de sus juristas. Paulo, en el Digesto, dice “Se entiende por bona de una persona lo que queda después de deducidas las deudas”.1 En otro pasaje del Digesto, Paulo dice: “El patrimonio está formado por todo el conjunto de los bienes de una persona” 2, y Ulpiano sostiene que integran el patrimonio las cosas y los derechos 3 y según Hermogeniano, los bienes comprenden todas las cosas, tanto inmuebles como muebles y tanto las corpóreas como los derechos.4 El profesor Eduardo Elguera sostiene que: “Siempre para el derecho romano el patrimonio fue un valor positivo, es decir, la suma de todos los bienes, créditos y acciones de terceros contra aquélla”. 3.2 Teoría clásica o de Aubry y Rau Consideran al patrimonio como un atributo de la personalidad y proyectan los caracteres de la persona a la universalidad de bienes de la que es o puede ser titular. Según estos autores, “la idea de patrimonio se deduce directamente de la de personalidad “. En pura teoría el patrimonio comprende todos los bienes indistintamente y en especial los bienes inherentes a la persona y los bienes futuros”, “El patrimonio, considerado como conjunto de bienes y valores pecuniarios, expresa por sí mismo, en definitiva, la idea de un valor semejante. Para determinar su consistencia, es de toda necesidad deducir el pasivo del activo. La circunstancia, en todo caso, de que el pasivo sobrepasa el activo, no hará desaparecer la existencia del patrimonio, que comprende las deudas como comprende los bienes”. ”Siendo el patrimonio una emanación de la personalidad y la expresión de la potencia jurídica de la cual una persona se encuentra investida como tal, resulta: que solo las personas físicas o morales pueden tener un patrimonio; que toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aún cuando no poseyera actualmente, bien alguno; que la misma persona no puede tener más que un solo patrimonio en el sentido propio de la palabra” 3.3. Teoría Alemana La doctrina Alemana: considera que el patrimonio es un conjunto de bienes afectados a un fin determinado; deja a un lado la relación entre el patrimonio y la persona de su titular para tomar en cuenta los fines que se intente lograr con esos bienes. Para esta teoría, además del patrimonio general, constituido por todos los bienes de una persona, existen patrimonios especiales integrados por una parte de los bienes y destinados a lograr un fin determinado, por ejemplo el Patrimonio Familiar. Sostienen esta concepción en Alemania Von Tuh, Brinz, WoJft, etc.; en Italia, Coviello. 1

Dig.,L,16,39,1 Dig., L, 16, 5 3 Dig., L, 16, 49 4 Dig., L, 16, 222 2

TEMA II EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES 1. El objeto de los derechos. 2. Bienes y cosas. 3. Distinción. 4. Concepto. 5. Clasificación de los bienes. 6. Consecuencia jurídica de la distinción entre muebles e inmuebles. 7. Clasificación sumaria sobre los bienes en particular. 1. El objetivo de los derechos: El jurista Alemán Von Tuhr señala que “Los objetos de los derechos no entran en el patrimonio, por que éste se haya constituido únicamente por la propiedad que compete titular respeto a las cosas suyas y no por las cosas mismas, por los créditos y no por las presentaciones que puedan ser exigidas en virtud de ellos” El planteamiento de Von Tuhr, introduce una posible distinción conceptual. El patrimonio y el derecho patrimonial. El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positivamente un ente jurídico, es decir, una persona física o de existencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas. El derecho, además de reconocer a esa persona jurídica, le concede la facultad de adquirir jurídicamente bienes sobre los cuales les reconoce un poder de disposición. Al propio tiempo, deposita sobre el resto de la comunidad la carga del respeto hacia esa situación jurídica, carga que la persona en cuestión, como integrante de la comunidad, también comparte respeto de cada uno de los miembros en particular. Podemos afirmar, pues que ese sujeto se desliza en el campo del derecho, en virtud de lo que genéricamente se puede denominar relaciones jurídicas. Estas últimas son los medios aptos para realizar sus fines económicos; en definitiva, se trata de una regulación de conducta, por parte de los mismos sujetos o del ordenamiento jurídico, en armonía conjunción. Se entiende que de esa forma la problemática se ubica en su lugar jurídico, delimitándose perfectamente los conceptos: por una parte, el derecho patrimonial y, por otra el patrimonio. 2. Bienes y cosas. El profesor Cabanellas dice en Diccionario de Derecho Usual que “Jurídicamente considerar como bienes todas las cosas, corporales o no, que puedan Constituir objeto de una relación jurídica, de un derecho, de una obligación, o de uno y otra a la vez” Algunos autores señalan que los bienes pueden ser derechos (objetos inmateriales) o cosas (objetos materiales). Josserand señala que “Los valores económicos, son objetos materiales, que caen generalmente bajo los sentidos —una mesa- o los derechos ordinariamente establecidos sobre algunos objetos, se oponen así las cosas, soporte de los derechos y los derechos que descansan Sobre ellas” 3. Distinción: El Art. 596 de nuestro Código Civil establece una definición sobre los bienes que dice: “Las cosas en cuanto procuran o sirven para procurar beneficios a las personas que tienen derechos que ejercitar sobre las mismas, se llaman bienes”

De acuerdo a nuestro Código Civil, sólo las cosas que pueden procurar beneficios y sobre las cuales se pueden ejercitar derechos son bienes. En éste sentido las cosas aparecen como el género y los bienes como la especie. Prácticamente los bienes serán las cosas sobre las cuales las personas ejercen derechos. Las cosas, en sentido jurídico, serán todo aquello que es susceptible de apropiación y traspaso por cualquiera de los medios que la Ley tiene establecidos al respecto n sentido amplio, “cosa” es todo lo que es o existe y que cae bajo la acción de los sentidos. Sin embargo, el que una cosa sea útil no es suficiente para darle cabida entre los bienes. Es preciso que sea una utilidad representativa de un valor económico apreciable y que se trate de algo capaz de ser enajenado. Para Demolombe, “solo son bienes aquellas cosas que puedan entrar en el patrimonio para aumentar o enriquecerlo.” 4. Concepto: Conforme a su etimología, bienes son las cosas que producen bienestar, que acarrean felicidad, pues tal es el significado del término latino beare, de donde aquella voz se deriva. De allí la explicación que acerca de ella formuló ULPIANO: “Boná ex oe dicuntur quod beant, hoc est, beatus faciunt”, o sea “Llámense bienes las cosas provechosas, es decir, que hacen feliz a la persona” A la noción de provecho o felicidad que como cualidad de los bienes aparece en el texto romano, se suman otras dos de índole jurídica: Que la cosa que los constituya sea susceptible tanto de apropiación como de enajenación. Derecho comparado: El Art. 2312 del Código Civil Argentino señala que “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman bienes”. En éste caso el bien es el género y la especie es la cosa. En el Derecho Francés el concepto de bienes tiene la misma extensión que en el Argentino, pero el concepto de cosas se extiende a todos los objetos materiales, aunque no puedan tener un valor económico; “cosa” es un amplio género y “bien” una especie. Marcadé sostiene: “Las dos palabras “cosas” y “bienes” no son sinónimos: la primera es el género; la segunda es la especie. Todo lo que existe en la naturaleza recibe el nombre de cosas, mientras que el nombre de bienes no se da más que a aquellas cosas que son de una naturaleza capaz de procurar a una persona una ventaja propia y exclusiva, y caen bajo su propiedad” 5. Clasificación de los bienes: Si hemos establecido de previo que nuestro Código Civil considera a las cosas como género y los bienes como especie y siendo estas cosas susceptibles, de derechos o sobre las cuales se pueden ejercitar derechos (entre ellos los de apropiación y enajenación), se debe de hablar, por lo menos en nuestro caso, de clasificación de los bienes y no de las cosas. Nuestro Código Civil establece una gran clasificación de los bienes en el Art. 597 expresando que “Los bienes Consisten en cosa que jurídicamente son muebles e inmuebles”. Esta clasificación se refiere fundamentalmente a la naturaleza de los bienes, o como se ha convertido por los tratadistas, a los bienes considerados en sí mismo. a) DE LOS BIENES CONSIDERADOS EN SÍ MISMOS: De acuerdo a su naturaleza y destino de los bienes pueden ser muebles o inmuebles. Art. 598 de nuestro Código Civil indica que “Los bienes son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesión, o por su carácter representativo”: I) BIENES INMUEBLES:

Bienes inmuebles son aquellos que están inmovilizados o fijos permanentemente en un lugar determinado. i Bienes inmuebles por su naturaleza: De acuerdo al Art. 599 C., éstos son los que se hallan inmovilizados por sí mismos, como el suelo, tas partes sólidas o fluidas que lo componen (ríos, cauces, piedras y minas) y todo lo que está incorporado a él de forma orgánica, sin el hecho del hombre, como los árboles, pastos, sombreados y todo lo que se encuentra en el subsuelo sin el hecho del hombre (fósiles, minas etc.) ii) Bienes inmuebles por accesión: El Art. 600 expresa que éstos son “Las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad”. La accesión tiene un significado de incorporación, de adhesión, de una cosa mueble a un inmueble. En otras palabras son bienes que por su naturaleza serán muebles, pero que han quedado inmovilizados, como los edificios. Esta adhesión física al “suelo” debe ser “perpetua” y no temporal o transitoria. Estas condiciones son fundamentales en virtud que sólo el suelo es inmueble por naturaleza debido a sus condiciones de fijeza y estabilidad absolutas. En este caso la suerte del mueble y del inmueble llegan a identificarse de tal manera, que ambas cosas constituyen un todo destinado a permanecer así, prevaleciendo la condición del inmueble por ser éste la cosa imparcial. Aunque el bien mueble se pueda separar, para considerarlo inmueble es preciso considerar su naturaleza y la mira con la que se puso allí, porque si es una construcción provisional o colocada con fines precarios, el objeto u objetos conservan su condición de muebles. Esta accesión la podemos denominar física par distinguirla de la llamada acción moral. El Art. 601C, se refiere a la llamada accesión moral o intencional, estableciendo que “Son también inmuebles los bienes muebles que se encuentran puestos intencionalmente como accesorios de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente”. Estos muebles serían por ejemplo los útiles de labranza, animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, semillas para la siembra, etc. Asimismo el Art. 605 expresa que: “Los cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos, solo tomarán el carácter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento. iii) Bienes inmuebles por su carácter representativo: El Art. 602 C., establece que estos “son los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis”. La exclusión que se hace se debe a que los instrumentos en que constan los derechos reales de hipoteca y anticresis son accesorios de derechos personales, y por ello participan de la naturaleza jurídica de aquellos a los cuales acceden. Esta disposición tomada del derecho francés ha sido criticada por la doctrina, ya que los instrumentos públicos no son bienes, si no simples papeles desprovistos de valor económico, independientemente del derecho al cual se refiere. El Código Civil de Argentina, de donde fue tomado nuestro artículo, suprimió esta categoría por considerarla necesaria y ajena a toda posibilidad de aplicación. iv) Bienes inmuebles por disposición de ley especial: El Art. 603C., consigna que “Lo dispuesto en los artículos anteriores no ese oponen a las inmovilizaciones decretadas por ley especial para ciertos y determinados fines”. En algunos casos el legislador puede establecer el carácter de inmueble de ciertos bienes muebles. II BIENES MUEBLES: Según el Art. 604C., “Son muebles las cosas que pueden trasportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por si mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles”. Esto permite establecer dos clasificaciones de los bienes muebles, a saber: muebles por su naturaleza y muebles por su carácter representativo.

i) Bienes muebles por su naturaleza: Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas (semovientes, locomóviles), sea que sólo se mueva por una fuerza externa (piedras, tierra, metales). La característica fundamental es su movilidad y posibilidad de traslado. Semovientes: Son los muebles cuya característica radica en que se puede trasladar de un lugar a otro por sí mismos, como por ejemplo los animales o ganados. La adquisición de estos últimos generalmente se rigen por normas especiales, ya que no es suficiente la mera tradición para adquirir el dominio. Los ganados están casi siempre sujetos al sistema de marcas, las cuales deben estar previamente registradas por el propietario ante las autoridades locales o municipales, las cuales ejercen el respectivo control. Los animales de “pedigree” también se suelen inscribir en registro especiales que son llevados por los respectivos criadores. Locomóviles: Dentro de este concepto se comprenden las locomotoras, tractores, cosechadoras, automotores, etc., constituyen una categoría especial dentro de los bienes mueble; esta distinción no fue efectuada por el codificador y por tanto quedaban sometidas al régimen establecido para las cosas muebles en general. Respecto de ellos no basta la simple tradición para adquirir la propiedad, ya que es necesaria además la inscripción en los registros especiales. ii) Bienes muebles por su carácter representativo: El Art. 598 C., establece esta división tripartita, pero hay que señalar que a los muebles no puede aplicársele, ni por representatividad, ni por accesión, ya que el inmueble no se adhiere al mueble. Las cosas inmuebles tienen carácter representativo, mientras que una cosa mueble no se utiliza un instrumento legal para su adquisición. Ej.: Venta de un lápiz, reloj, etc. 6. Consecuencias Jurídicas de la distinción entre muebles e inmuebles: 1) En cuanto a la ley aplicable, en algunas legislaciones, los inmuebles se rigen por la Ley del lugar de su situación y los muebles no (en Nicaragua ambos se rigen de acuerdo a la ley del lugar de su situación).5 2) En lo que se refiere a la forma de enajenación, los inmuebles requieren escritura pública, tradición e inscripción en el Reglamento de la Propiedad Inmueble; para los muebles en general basta la mera tradición, salvo aquellos que están sometidos a regímenes especiales.6 3) Con respecto a la prescripción, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión ininterrumpida durante diez años, si el poseedor tiene justo título y buena fe, por treinta años si se carece de esos requisitos. Con relación a las cosas muebles, éstas se adquieren por la simple posesión, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas (de 2 a5 años).7 4) En lo relativo a derechos reales de garantía, los inmuebles solo pueden ser gravados con hipoteca y anticresis, los muebles con prenda salvo los supuestos ya mencionados de buques y aeronaves.8 5) En cuanto a la competencia de los tribunales, las acciones reales sobre bienes inmuebles se tramitan ante el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa. Si la acción versare sobre bienes muebles, en el del lugar donde estén o del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre los bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos. 5

Ver Art. VI, inciso 13 del Título Preliminar del Código Civil semovientes y locomóviles 7 Art. 899 y 900 C. 8 Art. 2335,3771, 3899 C. 6

7 Clasificación sumatoria de los bienes en particular: i) Bienes fungibles y no fungibles. ii) Bienes consumibles y no consumibles. iii) Bienes divisibles e indivisibles. iv) Bienes principales y accesorios. v) Bienes dentro del comercio y fuera del comercio. Clasificación de los bienes con relación a las personas a quienes su propiedad pertenezca vi) Bienes públicos, comunes y particulares. vii) Bienes presentes y futuros. viii) Bienes genéricos y específicos. ix) Bienes corporales y no corporales. x) Bienes compuestos y bienes simples. xi) Bienes vacantes y bienes mostrencos. i) Bienes fungibles y no fungibles: Según el Artículo 607C. “Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Las cosas fungibles son homogéneas entre sí: Cada bien puede ser reemplazado por otro de la misma especie y calidad y se cuentan por el número, peso y medida (por ejemplo, el trigo, el vino, etc.). El dinero es fungible por excelencia dado que un billete puede ser reemplazado por otro de igual valor o por varios que sumados resulten del mismo importe. El Art. 607, dice que “Las no fungibles son aquellas que carecen de estas condiciones”. Las cosas no fungibles son aquellas que no pueden reemplazarse entre sí, es decir, cuya individualidad es tenida como objeto del derecho. Ejemplo un cuadro de Picasso. ii) Bienes consumibles y no consumibles: El mismo Art. 607 C, se refiere a ésta clasificación expresando que “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no extinguirse en su individualidad”. Este artículo es tomado del Código Civil de Argentina (Art. 2325 actual), con el cual se diferencia porque el Código Argentino dice” por no distinguirse en su individualidad”, con lo cual parece que hubo un error de los codificadores Nicaragüenses, puesto que las cosas consumibles se extinguen una vez consumidas. Es importante distinguir las cosas jurídicamente consumibles como el dinero que desaparece para quien deja de poseerlo y las físicamente consumibles que no pueden ser usadas sin ser consumidas, como las comestibles, los materiales de construcción, los combustibles. “Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo”. (Art. 607 C.). Por ejemplo las vestimentas, loa automóviles, los inmuebles. Si bien en general las cosas fungibles son también consumibles (como el vino, el trigo, los alimentos), hay cosas fungibles que no lo son (tales como los libros, los automóviles, los productos industriales, etc.); sin embargo existe una tendencia doctrinal y legislativa a asimilarlas recíprocamente (códigos holandés y español). Las consecuencias jurídicas de la distinción entre cosas consumibles y no consumibles, son:

1) El mutuo y el depósito irregular tienen por objeto cosas consumibles. 2) El comodato, el depósito regular, y la locación tienen por objeto cosas consumibles. 3) La compraventa puede recaer tanto sobre cosas consumibles como no consumibles. 4) Con respecto a los derechos reales sobre cosas ajenas, el usufructo, el uso y la habitación se constituye sobre cosas no comestibles; el usufructo sobre cosas consumibles se denomina “cuasiusufructo” o usufructo imperfecto. iii) Cosas divisibles e indivisibles: Son cosas divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Ejemplos: la tierra. Las cantidades de cosas y especialmente el dinero. Son cosas indivisibles las que por razones económicas no pueden ser divididas sin afectar su uso y aprovechamiento. Por ejemplo, los animales y en general las cosas muebles consideradas en su individualidad, como sillas, mesas, libros vestimenta, etc. Consecuencias Jurídicas de la Distinción Esta división tiene importancia en lo que se refiere al régimen jurídico de las obligaciones, en el cual es distinto si el objeto es divisible o indivisible, y en la petición de las cosas comunes (condominio, herencia, etc.) iv) Cosas principales y accesorias: Las cosa principales son aquellas que para existir no requieren de otras, es decir que tienen existencia propia, independientemente de cualquier otra. Las cosas accesorias son aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas. Con respecto a la condición y naturaleza jurídica de las cosas accesorias, se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, a las cuales están adheridas o de la cual dependen. Como ejemplo de cosa principal y accesoria podemos mencionar el siguiente: Los botones de un traje son los accesorios y el traje es la cosa principal. Generalmente se consideran accesorios: a) Las cosas adheridas al suelo; el respecto el Art. 601C, establece que “Son inmuebles los bienes muebles que se encuentran puestas intencionalmente como accesorios de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente’ b) Cosas muebles adheridas a otras muebles: Ej.: Un marco para contener un cuadro, es accesorio del cuadro, aunque su valor sea mayor que éste. Cuando se da el caso de que dos cosas muebles se hallan unidas, sin que se pueda distinguir cuál es la accesoria y cuál la principal, se suelen surgir los siguientes principios: i) Se tendrá por principal la de mayor valor. ii) Si los valores fuesen iguales, será principal la de mayor volumen. iii) Si los valores y volúmenes fuesen iguales no habrá cosa principal ni cosa accesoria.

c) Frutos: Son las producciones orgánicas y periódicas de las cosas que pueden ser extraídas sin alterar ni disminuir la sustancia, como por ejemplo, las cosechas, las frutas de los árboles y las crías de los animales. d) Productos: Se denominan las cosas que se extraen de otras, sin que se produzca alteración de su esencia o sustancia. Ej.: El mármol de las canteras, el petróleo, los metales de una mina. Jurídicamente, el producto se distingue de los frutos, en que carece de periodicidad, o por significar una alteración de la sustancia primera o natural. v) Bienes dentro y fuera del comercio: a) Bienes dentro del comercio: Son aquellos de las cuales los hombres pueden disponer según su voluntad y de acuerdo con las leyes. Generalmente la comercialidad de la cosa está relacionada con su alienabilidad. b) Bienes fuera del comercio: Son aquellas cosas absolutas o relativamente inalienables. Son cosas absolutamente inalienables, aquellas cuya enajenación está expresamente prohibida por la ley. Ej.: La venta entre particulares de armas de guerra cuya posesión es exclusiva de los órganos armados del Estado. Son cosas relativamente inalienables, las que necesitan autorización previa para su enajenación, Ej.: Los bienes de los incapaces. vi) bienes públicos, comunes, particulares y susceptibles de apropiación privada: Nuestro Código Civil hace también una clasificación de las cosas o bienes con relación a las personas a quienes su propiedad pertenezca (Art. 610C.) clasificándolas en Públicas, Comunes y Particulares. a) Bienes Públicos: “Son públicas las cosas naturales o artificiales apropiadas o producidas por el Estado o corporaciones públicas, y mantenidas bajo su administración de las cuales es lícito a todos, individual o colectivamente, utilizarse, con las restricciones impuestas por la ley o por los reglamentos administrativos. Pertenecen a esta categoría: 1º Los caminos, puentes y viaductos construidos y mantenidos a expensas de la administración general o municipal. 2° Las aguas saladas de las Costas, marismas, ensenadas, bahías ríos y lechos de los mismos. 3° Los lagos y lagunas y los canales y corrientes de agua dulce navegables o flotables con sus respectivos lechos o álveos o fuentes públicas” En este artículo 611 C., nuestro Código ha tratado de establecer cuales son los bienes del Estado y que están destinados al servicio público. Pueden éstos ser usados por todos los nacionales o extranjeros en el país, ejemplo: puentes, costas, aguas saladas, marisma, ensenadas, lagos, lagunas, ríos, álveos, etc. Marismas: Terrenos que se encuentran a las orillas de los mares o ríos. Ensenadas: Recodo que forma el mar entrando en la tierra. Es frecuente dar el nombre de bahías a las ensenadas, aunque ambas se diferencian por sus dimensiones: las ensenadas son menores que las bahías. Álveos: Cauce o lecho por donde discurren normalmente las aguas de un río o dé un arroyo. El régimen de su propiedad es equivalente al de las aguas. Los cauces de los ríos son siempre de dominio público.

El Código Civil establece diferencias entre corrientes navegables y flotables. Corrientes Navegables, según el Código Civil, son aquellas que en todo el año son utilizadas con fines comerciales, no importando su tamaño ni dimensión. Corrientes Flotables, se utiliza también para el comercio, pero sólo para aquellos objetos que flotan o que cuando por disposiciones administrativas establezcan el uso. Ejemplo: árboles o tucas de madera que flotan en el río En el Arto. 612 C., el codificador quiso decir que las cosas que han sido construidas por el presupuesto de los habitantes del departamento o municipio, el disfrute lo tienen de uno o varios departamentos o municipios. Las leyes específicas definen cuáles son los bienes que pertenecen a comuna, ejemplo cementerio, parques,9 asimismo, el Art. 614 C., señala que “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”. Los bienes públicos del Estado tienen los siguientes caracteres: I) Son inalienables: No están sujetos a venta. La prohibición de enajenarlos es absoluta. II) Son inembargables: No pueden ser embargados. III) Son imprescriptibles: Aún con el derecho de utilizarlo y el tiempo, no pueden decir que te entreguen el bien. Ejemplo: carretera. IV) Uso común: Su uso y goce corresponde en forma gratuita a los particulares.10 El carácter del Bien Público del Estado cesa generalmente por dos causas: Por extinción de la cosa o por la desafectación Desafectar es sustraer una cosa del dominio público. Debe ser efectuada por ley y tiene como consecuencia el cese del uso común de ella. b) Bienes Comunes: En el Diccionario de Derecho usual del profesor Cabanellas se define como “Aquellas cuyo uso, por no poder su propiedad pertenecer a una persona concreta, corresponde a todos los hombres, como la luz, el aire, la lluvia, el mar y sus riberas. En este sentido se trata e cosa común para el género humano, colectivamente considerado” Según el Art. 612, “Son comunes las cosas naturales o artificiales no apropiadas individualmente, de las cuales únicamente es permitido aprovecharse, conforme a reglamentos administrativos, a los individuos comprendidos en cierta circunscripción administrativa, o que forman parte de determinada corporación pública. Pertenecen a esta categoría: 1º. Los terrenos municipales. 2°. Las corrientes de agua no navegables ni flotables que atravesando terrenos municipales o departamentales o predios particulares, desembocan en el mar, en corrientes navegables o flotables; 9

Ley de Municipios Arto. 611 C.

10

los lagos o lagunas sitos en terrenos municipales o departamentales, y los estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las municipalidades”. c) Bienes Particulares: Según el Art. 613 C. “Son particulares las cosas cuya propiedad pertenecen a personas naturales o jurídicas, y de que nadie puede beneficiarse, sino aquellas personas u otras por las mismas autorizadas. Los bienes privados del Estado tienen las siguientes características: I) Son relativamente inalienables, ya que su enajenación está sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos. Su regulación corresponde al Derecho administrativo. II) Son inembargables mientras estén afectados al servicio público. III) Son prescriptibles. d) Bienes susceptibles de apropiación privada: El Art. 655 C. establece que “Es lícito a cualquiera apropiarse por medio de la ocupación, de los animales y de otras cosas que nunca han tenido dueño y que han estado abandonados o perdidos, salvas las declaraciones y restricciones contenidas en los capítulos siguientes” En lo que se refiere a los muebles debe distinguirse: I) Los que han tenido dueño, pero han quedado vacantes (bienes mostrencos), que pertenecen al dominio privado del Estado, y II) Los que nunca han tenido dueño (res nullíus), que son susceptibles de apropiación por cualquier particular. Son susceptibles de apropiación u ocupación: I) Las fieras y animales domésticos sin dueño (abandonados perdidos o extraviados), con las limitaciones que fija la ley.11 II) Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, con las limitaciones que fija la ley.12 III) Los enjambres de abejas, si no estuviesen perseguidos por el dueño de la colmena del que procedieran.13 IV) Las piedras, conchas y otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior. V) Los tesoros abandonados, monadas, joyas y objetos preciosos sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a esos objetos. vii) Bienes presentes y bienes futuros: 11

Arts. 656 a 688, 678 a 689 C. Arts. 669 a 673 C. 13 Art. 676 C. 12

Bienes presentes, son aquellos que existen en el momento en que se establece la relación jurídica que los tiene por objeto. Ej. Una vivienda terminada de fabricar. Bienes futuros, son aquellos que racionalmente llegarán a existir; lo que pudiera ser por él, una cosecha o la prestación de ciertos servicios con posterioridad al día en que el mismo se conviene entre los sujetos de la relación jurídica. Ej. Una cosecha próxima. viii) Bienes genéricos y específicos: Bienes Genéricos. Son las cosas determinadas por los caracteres comunes a todos los individuos de su especie o género, ejemplo: automóvil, caballo. Bienes específicos. Son los bienes o las cosas individualmente determinadas o especificas, las desigualdades por sus caracteres, que la distinguen de todas las demás de su especie. Ejemplo: el caballo de nombre tal, o la finca “La Primavera”. Se les designa a veces en las leyes o doctrinas como cuerpo cierto. ix) Bienes corporales y no corporales: Bienes corporales, son las cosas materiales susceptibles de apropiación (silla, bolso, etc.) Bienes incorporales, son todos los derechos que forman parte del patrimonio, derechos hereditarios, derechos de patentes, etc. Para mayor ilustración, en cuanto a los derechos hereditarios que surgen con la muerte del causante, aún cuando éste no haya dejado testamento. El derecho nace por el parentesco que los unía al causante. Cuando hablamos de declaratoria de herederos, se refiere a las personas que han muerto y no han testado (Ab-Intestado). Derecho de patente: son los derechos que confiere el Estado al que ha hecho un invento de orden industrial para que lo explote por un tiempo determinado. x) Bienes simples y bienes compuestos. Bienes simples. Son aquellos bienes constituidos por una individualidad organizada unitaria, pudiendo ser suministrados no solamente por la naturaleza sino también artificial ejemplo: ladrillo de barro, tiza, hierro. Bienes compuestos. Son bienes creados por el hombre y se encuentran constituidos por la reunión o agregación de diversas partes que constituyen un todo. Ejemplo: silla, edificio (diferentes materiales: hierro, concreto, cristales, aluminio, madera, etc), bloque (cemento, cal, arena, agua). xi) Bienes vacantes y bienes mostrencos. Los bienes vacantes. Son aquellos bienes que carecen de dueño o cuyo dueño se desconoce. El término se utiliza para designar los bienes que integran el patrimonio de una herencia, cuando por el hecho de no existir sucesores se convierte en su titular la municipalidad. Bienes mostrencos. Son aquellos bienes muebles que por ser abandonados o perdidos por sus dueños, o simplemente por carecer de dueño, son susceptibles de apropiación. La denominación “mostrenco” se debe a que en el antiguo derecho español, dichos bienes debían ser expuestos públicamente, con el objeto de que sus titulares tuvieran oportunidad de reconocerlos a fin de reclamarlos en un momento posterior.

TEMA III LA PROPIEDAD 1. Concepto. 2. Crítica. 3. Características. 4. Propiedad perfecta e imperfecta. 5. Propiedad y posesión. 6. Acciones reales y personales. 7. Diferencias entre acciones reales y acciones personales. 8. Definición de derechos reales y personales. 9. Garantías y limitaciones al derecho de propiedad. 1. Concepto: Según el Art. 615 del Código Civil, “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes”. En su “Diccionario de Derecho Usual”, el profesor Cabanellas establece que Propiedad es “En general, cuanto nos pertenece o es propio, sea su índole material o no, y jurídica o de otra especie... Facultad de gozar y disponer ampliamente de una cosa. Objeto de ese derecho o dominio. Predio o finca”. Siguiendo el modelo español, nuestro Código Civil establece en el mismo Art. 615 que “El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”. Debe de entenderse por supuesto que éstos deben de ser ilegítimos. La “definición” que establece el 615 C. se encuentra expresada de manera imperfecta, lo cual ha originado críticas de orden técnico y jurídico social. 2. Crítica: Crítica de orden técnico: Se ha criticado a los codificadores señalando que más que una definición, esto es una descripción. En efecto, sin dilucidar la naturaleza misma de la propiedad o del derecho de propiedad, el codificador se contenta con describir sus principales atributos aunque estos también se encuentren expresados de forma incompleta. El derecho romano había discernido tres elementos en el derecho de propiedad: el usus o ius utendi, el frutus o ius fruendi y el abusus o ius abutendi. El usus o ius utendi: es el derecho de usar la cosa, de servirse de ella para todos los usos a que puede prestarse y que no están prohibidas por la ley. El ius fruendi, es decir el derecho de aprovechar todos los frutos que la cosa puede producir (frutos naturales, civiles e industriales), cultivándola el dueño por si mismo, ya indirecta, arrendándola o de forma directa. El ius abutendi: que significa la facultad de disponer de la cosa ya sea enajenándola o destruyéndola. El Art. 615 no menciona más que dos de estos tres elementos que son el frutus y el abusus, olvidándose los codificadores acerca del usus, aunque este aspecto no sea grave y sin duda los legisladores consideraron que el usus era una especie de disfrute de la utilidad que consiste en gozar personalmente en el placer que puede proporcionar una cosa. Así hay usus por parte del propietario que habita la casa, se pasea en ella, caza en su monte, se pasea en su automóvil, en lenguaje corriente estos evidentemente son actos de disfrute. Segunda crítica de orden jurídico y social: Esta segunda crítica merece atención también ya que el Derecho de Propiedad se le ha pretendido señalar un carácter absoluto. El derecho de propiedad tiene en la actualidad una serie de limitaciones legales que le confieren en gran medida una función social, porque el monopolio de los bienes en unas cuantas manos, puede someter a la mayoría de la población a la voluntad de los propietarios, estableciendo un crecimiento indefinido y

desmedido de la riqueza a costa de las personas que carecen de ella, impidiéndoles en ocasiones acceder a la misma. El papel de la ley del Estado en éste sentido es tratar de establecer una distribución menos injusta de la riqueza. El Art. 616 C. por su parte establece que “Todo Individuo es libre de disponer de sus propiedades sin restricción alguna, por venta, donación, testamento o cualquier otro título legal” Con las limitaciones establecidas anteriormente, podemos recalcar que la Propiedad es el derecho de gozar, esto es, de sacar de la cosa los frutos que pueda producir y todos los placeres que puede dar, de disponer, o sea de hacer de ella el uso que mejor nos parezca (desmembrarla, hipotecarla, etc.), de mudar su forma, de enajenarla, destruirla, en cuanto no se opongan las leyes. La propiedad de una cosa nos da derecho sobre todo lo que ésta produce, y sobre todo lo que se incorpora accesoriamente, sea por obra de nuestras manos. 3. Características del Derecho de Propiedad Se consideran características del Derecho de Propiedad las siguientes: 1) Elasticidad: La estructuración del régimen de la propiedad permite múltiples variedades desde la propiedad plena, esto es con todas las facultades, a la nuda propiedad o el dominio que no va acompañado del usufructo. 2) Amplitud: El dominio, desde luego, ya no es un derecho absoluto, pero es el más amplio que el ordenamiento regula. 3) Funcionalidad: Es un poder jurídico que se otorga al propietario como instrumento para realizar funciones sociales y económicas. Acepciones de propiedad: Propiedad expresa el derecho en sí mismo que también se llama dominio, significando también la cosa en que se tiene el derecho. 4. Propiedad perfecta e imperfecta: Según Escriche la propiedad puede dividirse en perfecta e imperfecta. Se dice que es perfecta cuando el derecho de propiedad no está dividido, es decir que no existe ningún derecho extraño que limite el ejercicio del derecho de la propiedad, y no hay división del vínculo. Cuando el vínculo está dividido, cuando el ejercicio del derecho de propiedad está limitado por un derecho que pertenece a otro propietario, se dice entonces que la propiedad es imperfecta. Estas sustracciones o desmembramientos del derecho de propiedad se llaman servidumbres, por analogía de la esclavitud de las personas, porque así como una persona está en esclavitud cuando debe sus servicios a otra, del mismo modo un predio o heredad está en una especie de esclavitud o servidumbre cuando debe sus servicios a otro diferente del propietario. Generalmente se llama nuda propiedad, el dominio que no va acompañado del usufructo. En otras palabras es el derecho de disponer de una cosa, salvo el derecho de disfrutarla o gozar de sus frutos, que pertenece a otra persona. Esta es una especie de propiedad imperfecta. Por plena propiedad se entiende el dominio que va acompañado del usufructo, o sea el derecho de disponer y de gozar de la cosa, siendo ésta una especie de propiedad perfecta.

5. Propiedad y posesión: Mientras que la propiedad es el derecho de disponer y de gozar de la cosa, la posesión es el poder de hecho y de derecho de una cosa material, constituido por un elemento intencional o ánimus (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material). Todas las legislaciones consagran el más escrupuloso respeto a la posesión, no sólo a la que se ejercita en concepto de dueño, con razón derecha, con justo título, sino aún a la viciosa o de mala fe. A la primera, porque encargada la ley de defender la propiedad y siendo la posesión el síntoma que la descubre y caracteriza, tiene que considerar al que posee como dueño, para no exponerla a perturbadoras investigaciones, y protege la ley la posesión viciosa, por motivos de intención social y de orden público, ya que éste no podrá mantenerse facultando a todo ciudadano para reprimir por sí los actos de despojo, para castigar al que invadió la propiedad ajena por un acto violento, o clandestina y cautelosamente. Mediante la presunción de dominio, que constituye el cardinal fundamento de la posesión, el poseedor es mantenido y amparado en el goce y disfrute de su derecho mientras éste no sea desvirtuado por un título más robusto y atendible, en tanto que el poseedor no sea legítimamente vencido en juicio. 6. Acciones reales o personales: El segundo párrafo del mismo Art. 616 C. expresa que “Del derecho de propiedad nacen las acciones reales y personales. Real es la que se tiene que sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y personal, la que se tiene sobre ciertas personas que, por un hecho propio o la sola voluntad de la ley, han contraído las obligaciones correlativas” Las acciones reales son aquellas que nacen de algunos de los derechos llamados reales o sea del dominio (pleno o menos pleno), de la posesión, de la situación hereditaria, de los censos, del usufructo, uso o habitación, servidumbres, de la prenda o hipoteca. Además se le denomina reales a estos derechos porque no afectan a la persona sino a la misma cosa. Las acciones personales son las que corresponden a alguno para exigir de otro el cumplimiento de cualquier obligación contraída, ya dimane ésta de contrato o de cuasicontrato, de delito, cuasidelito o de la ley. Se denomina personal porque nace de una obligación puramente de la persona (por oposición a cosa) y se da contra la obligada o su heredero. Quien la inicia pide que determinada persona dé, haga o no haga aquello a que se obligó; en su consecuencia, el actor ha de acreditar la obligación en cuya virtud demanda. 7. Diferencias entre acción real y acción personal: El profesor Guillermo Cabanellas, estable las siguientes diferencias entre ambos tipos de acciones: a) En la acción personal el actor es un acreedor, calidad temporal que se agota al cumplir la obligación. En la acción real el dueño o titular de un derecho de éste tipo, tiende a subsistir una vez logrado el derecho o restablecida las facultades. b) La personal sólo cabe ejercitarla contra el obligado y sus herederos o causahabientes; la real vale “erga omnes” contra todo poseedor o tenedor del objeto de la misma. c) La primera (personal) tiende al cumplimiento de una obligación; la segunda (real), al reconocimiento de un derecho, desconocido, arrebatado, amenazado.

d) Carece de privilegio la acción personal, aún cuando tenga como prenda tacita e Inconcreta el patrimonio del deudor, si no está afecto a garantías o responsabilidades determinadas; en cambio, la acción real goza de preferencia sobre la cosa a que se refiere. e) Por la competencia en general, la acción personal se rige por el domicilio del obligado o por el lugar en que la obligación se contrajo; y la real se determina por la situación de la cosa. 8. Definición de Derechos Reales y Derechos Personales: Derechos Reales: La teoría clásica representada principalmente por Aubry y Rau define los derechos reales como “aquellos que, creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida de una manera más o menos completa, son por esto mismo, susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino frente y contra todos’ De las consideraciones anteriores se desprende que los derechos reales están unidos de forma necesaria a un bien corporal, cuya situación es fácilmente identificable, y es por esto que respecto de esta categoría de bienes, es fácil de determinar su situación y por ende la ley aplicable. Battofil al respeto dice “Los derechos reales, dominio, usufructo, servidumbre y contratos accesorios a bienes siguen la ley real donde esté situado el bien”. Pero existen además derechos reales constituidos sobre otros derechos o cosas incorporales como el usufructo de derecho o sobre bienes inmateriales como las producciones del talento o ingenio, o sobre las universalidades, sean de hecho (como un establecimiento de comercio) o sean de derecho (como la herencia). Los derechos reales, taxativamente señalados por la Ley Nicaragüense, son los siguientes: 1) 3) 5) 7) 9) 11) 13)

Dominio Uso Hipoteca. Servidumbre Caminos de hierro Canales Herencia

2) 4) 6) 8) 10) 12) 14)

Usufructo Habitación Prenda Anticresis. Derecho legal de retención Tranvías Concesión de Cam. de Hierro

Es importante recordar, que la propiedad en algunas legislaciones no es considerada como un derecho real, sino como una cosa corporal. Esta es la concepción clásica de los romanos y que es seguida por el Código Civil de Napoleón. Nuestro Código, que no ha podido desprenderse por completo de la tradición romana, como lo veremos más adelante, no ha incurrido, sin embargo, en el defecto de Considerar el derecho de propiedad como una de las cosas corporales. En la definición de las cosas corporales el Código sólo Comprende las que tienen un ser real, y puede ser percibidas con los sentidos; el dominio no tiene existencia real es un mero derecho, una concepción intelectual y como tal, una cosa incorporal, ya que son cosas incorporales según su definición las que Consisten en meros derechos. En cambio el Código Civil Francés al enumerar los inmuebles y los muebles incorporales en los Arts. 526 y 529 no incluye el derecho de propiedad, manteniendo así la misma confusión de la clarificación romana que presenta por un lado el derecho de dominio como corporal, (entre las cosas corporales) y del otro lado los derechos reales, desmembramiento del dominio y las acciones reales.

Según la Teoría de la obligación pasivamente universal, e! derecho real no sería más que una obligación (o derecho personal si se mira del lado del acreedor), que incumbe a todo miembro de la sociedad, de respetar el derecho (real) de una persona, por ello tal “obligación” sería “pasivamente universal”, porque todo integrante de la comunidad debería respetar ese derecho de la persona sobre la cosa. Una definición satisfactoria sobre el Derecho Real la ofrece el profesor Argentino Guillermo L. Allende indicando que se trata de “un derecho absoluto, de contenido primordial cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto), una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al “ius persequendi” y el “ius preferendi” De esta definición surge clara la esencia del derecho real: la relación persona-cosa, como lo quiere la doctrina clásica. Pero compagina también, con acierto, el reclamo del derecho subjetivo de enlazar a personas, la sociedad compromete su abstención frente al derecho real ajeno. Mientras que para la teoría de la obligación pasivamente universal, el derecho real importa la obligación de la comunidad de abstenerse, para la definición del profesor Allende el derecho real implica una relación persona-cosa, con la consiguiente obligación general de abstenerse de interferirla. La denominación derecho Personal es tan tradicional como combatida, pues al no poder existir derecho alguno sin titular, todos son personales. Sin embargo, se entiende por derecho personal el vínculo jurídico entre dos personas. El contenido del derecho personal comprende las relaciones familiares y el amplio campo de las obligaciones y contratos. Las Diferencias entre Derecho Real y Derecho Personal, son las siguientes: I) Frente a la dualidad de elementos del derecho real persona y cosa, el derecho personal exige tres elementos: un sujeto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y la cosa o hecho en que su objeto consista. II)

El derecho real comprende derecho sobre un objeto existente; el personal, el derecho a una prestación, a un objeto que ha de ser realizado por una acción.

III) El titular del derecho real puede reivindicarlo o ejercerlo contra todo poseedor, el de un derecho personal, sólo puede exigirlo del obligado a la prestación. IV) En el derecho real, la prioridad significa preferencia en derecho, en personal, por lo general, no. V) En el derecho real no hay intermediario entre el titular y el objeto; en el personal se llega al objeto a través de la otra parte. VI) El derecho real exige la existencia actual de la cosa; en lo personal puede prometerse algo futuro. VII) Los derechos reales están señalados taxativamente por la ley. En cambio los derechos personales no tienen limitantes, los interesados pueden crear todo tipo de relaciones dentro del marco de la licitud, es decir, dentro del marco de lo que la ley establece. Comparación práctica entre derechos reales y personales:

1) Los derechos reales están señalados taxativamente por la ley. En cambio los derechos personales no tienen limitantes, los interesados pueden crear todo tipo de relaciones dentro del marco de la licitud de es decir, dentro del marco de lo que la ley establece. 2) Los derechos personales son aquellos que se derivan de un crédito (derecho a exigir determinada suma de dinero), ejemplo: el pagaré. 3) Los derechos reales son oponibles a cualquier persona, son derechos absolutos, mientras que los derechos personales solamente son exigibles en contra del obligado, es decir en contra del deudor o se les estima como un derecho relativo. La diferencia es que en los derechos reales el dueño recupera la cosa en poder de quien se encuentra. Aquí la relación es más directamente de acreedor a la cosa, es decir, no pasa por el deudor, sino que va directamente a la propiedad. Ejemplo: la hipoteca que es el más típico que se podría dar. Si alguien me da en garantía su casa, su propiedad, entonces Jaime hipoteca el inmueble X a Pedro, es decir, que Pedro es el acreedor de Jaime (deudor) por C$ 10,000. Como Jaime dio en garantía su Inmueble y el plazo a pagar es tres meses y se va a vencer, entonces Jaime traslada su propiedad a una tercera persona que se llama Julio. Este a su vez traspasa la propiedad a otra persona. A Pedro, el acreedor; no le interesan los traspasos que se han realizado de la propiedad hipotecada, porque él persigue la propiedad, no importando quien la tenga, no le interesa quien la tenga. El la busca y la recupera, en virtud de ese derecho que vale contra todos. En cambio el derecho personal solamente es exigible en contra del obligado (deudor), razón que se estima como un derecho relativo. 4) El derecho real impone una obligación positiva los sujetos. Esto se traduce a que si yo soy el dueño de la propiedad, el resto de la Sociedad está obligada respetar mi dominio, mi titularidad y se deben abstener de realizar actos que perjudiquen o que quieran perjudicar al titular del derecho real. En cambio titular de un derecho personal puede exigir una prestación que puede Consistir en un dar; un hacer y un no hacer. Dar significa que se va a obligar a una persona a que pague lo que debe, una obligación de crédito, que pague, lo que debe significar dar. Un hacer tiene dos aspectos: un hacer jurídico y un hacer material, que significa que en los jurídicos puede obligarse a alguien que me entregue o me otorgue una escritura pública en virtud de una promesa de venta. Ej.: Según éste contrato “A” prometió vender a “B” el inmueble “X” por un precio de C$20,000,00 a un plazo de 8 meses; a la persona “A” se le pagó el precio, se inscribió la promesa de venta en Registro Público de la Propiedad Inmueble, pero ha transcurrido un año y el promitente vendedor “A” no le ha entregado su escritura definitiva al promitente comprador “B”. Entonces “B” va al Juzgado de lo Civil y demanda una obligación de hacer, de que se le entregue su escritura de venta definitiva, mediante el cual se le traslade la propiedad, como una obligación correlativa al pago del precio. La ley establece que la promesa de venta debe de estar inscrita pero aunque no esté inscrita uno puede utilizar ese derecho, la jurisprudencia ha venido a resolver problemas de ese tipo (Sentencia del 12 de julio de 1917, BJ, 1608). En cuanto a que significa un no hacer, tenemos por ejemplo una persona que esté construyendo una casa en el mar a la par de la casa de tu propiedad y, con aquella un muro que te bloquea la vista al mar. Entonces se puede obligar a la persona que está construyendo a una obligación de no hacer, es decir, una abstención a que siga construyendo el muro o cualquier edificación que vaya a desmejorar tu propiedad, esa es la obligación de no hacer.

5) Los derechos reales nacen en virtud de título y tradición, significa el traslado de la propiedad, es decir, en base a la escritura que se hace a la persona y la entrega del bien. En cambio los derechos de crédito o derechos personales nacen en base al contrato de crédito. 6) Los derechos reales nacen en principio con carácter estable y permanente y el interés del titular es satisfecho mientras vive; en cambio las obligaciones personales nacen de forma temporal destinadas a extinguirse y el acreedor satisface su interés al cumplirse la obligación. Esto significa que si se compra una propiedad es para disfrutar, gozar de ella de forma permanente, mientras que una obligación de crédito, se le ofrece a alguien pagarle en un plazo no para que sea toda la vida, esa es la diferencia que está establecida, los créditos son temporales nacen a través de un contrato, son temporales, no van a durar toda la vida y una vez pagada se termine de satisfacer al acreedor. En los derechos reales la preferencia excluyente o de rango se determina por la fecha de constitución rigiendo el principio prior tempore, prior iure (primero en tiempo, primero en derecho). En cambio los derechos de crédito nacen en pie de igualdad, cualquiera que sea la fecha de ellos, pero se señala preferencias, atendiendo el origen del crédito. 9. Garantías y limitaciones al derecho de propiedad (Art. 617 del Código Civil) El Art. 617 C., establece que “Nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de la ley o de sentencia fundada en ésta. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por la ley o por sentencia fundada en ella, y no se verificará sin previa indemnización. En caso de guerra, no es indispensable que la indemnización sea previa. Si no precedieren esos requisitos, los jueces ampararán, y en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado” La Constitución Política14 en sus Arts. 5, 44 y 103, establece que se garantiza el derecho de propiedad privada de los bienes muebles e inmuebles, y de los instrumentos y medios de producción. Sin embargo, el Estado en algunos casos especiales puede afectar la propiedad privada, para convertirla en propiedad pública (como cierto predio que resulta necesario para la realización de un camino, un puente o una obra de interés público). Existen teóricamente dos formas de realizar ese cambio de afectación: la confiscación y la expropiación. En cuanto a la primera, el Estado cambia el régimen —de privado a público- sin compensar patrimonialmente a la persona afectada por la medida. En cambio, la expropiación es un procedimiento instaurado legalmente en un Estado, con indemnización patrimonial. Esto es lo que establece el Código civil en el referido artículo que señala: “La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por la ley o por la sentencia fundada en ella”.15 Nuestra Constitución Política establece en el Art. 44 que “En virtud de la función social de la propiedad, este derecho está sujeto, por causa de utilidad pública o de interés social, a las limitaciones y obligaciones que cuanto a su ejercicio le impongan las leyes. Los bienes inmuebles mencionados en el párrafo primero pueden ser objeto de expropiación de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo de justa indemnización. 14 15

Constitución Política de 1987 con Reformas. Arts. 2894, 2895, 2896, 2947, 2952 C.

Tratándose de la expropiación de latifundios incultivados para fines de reforma agraria, la ley determinará la forma, cuantificación, plazos de pagos e intereses que se reconozcan en concepto de, indemnización. Se prohíbe la confiscación de bienes. Los funcionarios que infrinjan esta disposición responderán con sus bienes en todo tiempo por los daños inferidos” El Art. 618 establece por su parte que “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convenga, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía. Vemos en este artículo que en cuanto a la superficie y a las obras sobre la misma, los reglamentos de policía, las leyes de minas y de aguas, además de las servidumbres, son otras tantas limitaciones eventuales tomadas del Art. 350 del Código español. Las servidumbres legales integran capítulo muy relacionado con las limitaciones de la propiedad, de las cuales forman parte de aquellas, como especie. Comprenden las servidumbres en materia de aguas, paso, medianería, desagüe, luces, vistas, distancias y obras intermedias. Hablar de limitaciones de la propiedad es hablar de restricciones a este derecho, las que están relacionadas con un aumento de derechos y facultades para otras personas. ¿Cuál es la naturaleza de éste aumento de derechos? Se ha propuesto de clasificarlos de semi real. Estamos ciertamente en presencia de un derecho real propiamente dicho, o más bien, de un atributo del principal de los derechos reales, como es el ius utendi, al derecho de propiedad y que corresponde a todo propietario. En todo caso, las limitaciones que vamos a estudiar, las agrupamos en tres grandes categorías: 1) Restricciones de orden administrativo, impuesto por la ley al derecho del propietario por un interés público. Haremos una indicación suscrita, que se refiere a intereses muy diversos, siendo los principales los siguientes: 16 1.1 Motivos de interés general: La más importante de las restricciones legales impuestas al derecho de propiedad, procede de la institución de la expropiación por causa de utilidad pública, que ya hemos visto anteriormente. 1.2 Motivos de seguridad y salubridad pública: Estos son establecidos generalmente por las leyes y reglamentos de Policía, que imponen a los propietarios prohibición y obligaciones por ejemplo: la alineación rasante y alturas de construcciones a la reparación o demolición de los edificios que permanecen en ruinas. También hay restricciones y normas sobre el establecimiento de fábricas, manufacturas, y obras incómodas, insalubres y peligrosas. También hay prohibiciones de llevar cosas inflamables o materias con riesgos de peligrosidad. 1.3 Motivos de economía nacional: Se refiere a la explicación de las minas y yacimientos y el caso de las aguas. Las leyes están diversificadas, lo que ha dificultado tener todas las reglamentaciones de las leyes. 16

Art. 2 Ley de Emergencia.

1.4 Intereses de la defensa nacional: A ésta clase pertenecen las servidumbres militares o prohibiciones de Construir o de plantar dentro de un cierto perímetro alrededor de las unidades militares. 2) Las limitaciones de orden civil procedentes del hecho de la vecindad de los fundos: Son limitaciones impuestas por la ley a la libertad de los propietarios en beneficio de los fundos vecinos. Pueden dividirse en tres clases: 2.1. La primera, que es la más numerosa, impone a los propietarios una abstención, una actitud puramente pasiva. Poco importa, cuál sea el origen del agua que se recibe, que proceda de lluvia o de manantial, lo importante es que el propietario inferior debe tolerar en su propiedad la caída del agua; así como aquella que arrastre. La ley añade que el propietario no puede construir diques que impidan esta caída. Dicho de otra manera, no tiene derechos a hacer nada que sirva de obstáculo al paso del agua. Obviamente, sí tiene derecho de realizar algunas obras que tiendan a facilitar el desagüe o hacerlo menos perjudicial.17 En éste mismo caso, la ley impone una doble condición. El derecho del propietario superior de dejar correr el agua sobre terrenos inferiores, la obligación del propietario inferior de recibirlas, entonces ambos propietarios deben abstenerse de hacer variar el curso de las aguas. La ley también señala que todo propietario está obligado a colocar sus tajados de manera que las aguas pluviales caigan sobre un terreno o sobre la vía pública, pero no la puede hacer caer en el fundo del vecino. Si ocurriera eso, el propietario sobre cuyo fundo cayera el agua soportará un desagüe por la mano del hombre. Las aguas de lluvia o sea naturales, si pueden pasar por el terreno inferior. El propietario del terreno superior lo que puede hacer son construcciones tendientes a facilitar la salida del agua por su terreno, pero poner un canal para que caiga el agua sobre el terreno del vecino no se puede. Esa es la abstención, que el propietario del fundo inferior no puede hacer nada, cuando el agua viene corrida sobre su fundo provocada por lluvias o ríos, tiene que dejarla pasar. 2.2 Obligan a ciertas prestaciones activas. Ya hemos dicho que la ley no solamente impone limitaciones a los propietarios, sino que exige de ellos ciertas prestaciones activas, es decir, ciertos gastos. Las principales son el deslinde y amojonamiento y cerramiento.18 Deslinde y amojonamiento: Es una operación que consiste en fijar los límites de dos propiedades continuas, por medio de la colocación de mojones o cualquier otro signo usado en el país. La utilidad de ésta operación es manifiesta: evita los litigios entre los propietarios vecinos, referente a la calidad de sus respectivos fundos. El Art. 1657 C. establece que todo propietario puede obligar al vecino al deslinde de sus propiedades y los gastos serán en común. Cerramiento: Este es un derecho de todo propietario, no se trata propiamente de una servidumbre porque el derecho de cerrar y cercar es una consecuencia del derecho de propiedad 17 18

Arts. 1585, 1586 y 1587 C.

y porque el que hace uso de él no impone ningún gravamen a alguno de sus vecinos, sino que se sirven de su cosa dentro de los límites de sus derechos. 2.3. La Ley tiende a imponer a los propietarios, la obligación general y demasiado imprecisa de no causar perjuicios a sus vecinos. En éste caso corresponde al vecino demostrar el supuesto perjuicio que su convecino le cause. Refiriéndose a la extensión del derecho de propiedad establecido en el Art. 618 C. “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella”. El Código Civil señala en el Art. 619 que “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare” Adelantando el Título del Código Civil que se refiere a la ocupación de tesoros y cosas escondidas, el mismo Art. dice que “Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena o del Estado y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para la ciencia o las artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”. En este caso el Estado puede también expropiar. Asimismo, el Art. 620 define el concepto de tesoro señalando que “Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste”. El Art. 621 C. se refiere a que “La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente”. Recordemos que la accesión es un modo de adquirir lo accesorio por pertenecernos la cosa principal, o bien, el derecho que la propiedad de una cosa mueble o inmueble da al dueño de ella sobre todo cuanto produce, o sobre lo que se le une accesoriamente por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambas causas a la par. TEMA IV MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 1. Generalidades 2. Accesión. 3, Imposibilidad dogmática de construir un concepto unitario de accesión. 4. Los principios rectores del régimen jurídico. 5. La construcción hecha en suelo ajeno o con materiales ajenos. 6. El constructor de buena fe y el derecho de adquisición del dueño del suelo. 7. La accesión invertida. 8. El constructor de mala fe. Compensación de culpa. 9. Empleos de materiales ajenos en una construcción 10. Especificación: concepto de su régimen jurídico. 11. Solución al conflicto. 12. La Confusión o mezcla de cosas. 13. La unión de cosas muebles. 14. La modificación de la configuración de los predios por obra del agua. 1. Generalidades. Adquirir significa hacer propio por derecho o cosa, de acuerdo con las normas relativas el derecho de propiedad. Los modos de adquirir son los hechos o actos jurídicos susceptibles a dar vida a la propiedad. Estos pueden ser: a) originarios, sin la concurrencia de la voluntad ajena y b) derivativos, que adquieren contando con la voluntad de otra persona. Calificándose de universales o singulares, según que se adquiera por ellos una pluralidad de cosas o derechos, o solo derecho de una cosa.

Generalmente se considera modos originarios la accesión, ocupación, posesión y prescripción Los modos derivativos son aquellos que tienen su origen en los actos jurídicos en virtud de los cuales las cosas o derechos pueden pasar de una persona a otra (venta, donación, sucesión “mortis causa’ etc). En este lugar trataremos sólo de los modos originarios de adquirir, de los derivativos es parte de los contratos y sucesiones. 2. Accesión: La doctrina señala que la accesión es un modo de adquirir la propiedad. La idea dominante de este punto de vista es que la figura de la accesión supone, ante todo, una adquisición de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo resultado de la unión de dos cosas inseparables. El fundamento es una adquisición semejante, reside en un vasto concepto del poder de atracción real, que es una de las más salientes características de la propiedad, según la concepción dominante. Según esta idea, la accesión sería un modo unitario de adquisición de la propiedad, es decir un hecho determinante de la adquisición por el dueño de la cosa considerada como principal de todo aquello que viene a unirse o a incorporarse a ésta cosa de una manera inseparable. El llamado derecho de accesión: Según esta idea la accesión sería un derecho subjetivo o, quizás mejor, una facultad, que forma parte integrante del contenido del derecho subjetivo de propiedad. Esta facultad tendría por objeto una ampliación de la base objetiva del propio derecho respecto de todo aquello que queda unido a la cosa objeto del mismo inseparablemente. Pero también esta idea del derecho de accesión o de la facultad de accesión debe rechazarse. Porque lo cierto es que un derecho o una facultad jurídica son ante todo formas de poder jurídico, cuyo ejercicio y defensa quedan confiados al arbitrio de las personas. Para que la accesión fuese un derecho o una facultad del propietario tendría que existir un poder de la persona de provocar una expansión en su propio dominio, y en la mayor parte de los casos no existe esto, porque o bien se trata de fenómenos puramente mecánicos en los cuales la decisión personal no juega ningún papel (aluvión, avulsión), a bien se trata de actos en que si bien intervienen originalmente la voluntad del hombre (y. gr.: la edificación en terrenos ajenos), este acto de voluntad no es valorado como un ejercicio de un poder (el edificante en rigor, comete un acto objetivamente ilícito al invadir el terreno ajeno). Y cuando se atribuye al interesado un poder de decidir sobre la situación jurídica, éste poder tiene un contenido muy diverso hacer suya la obra, destruirla, ser indemnizado, reivindicar los árboles, arrancarlos etc. 3. La imposibilidad dogmática de Construir un concepto unitario de accesión: La mayoría de los autores españoles Consideran que es imposible construir un concepto de accesión o al menos una teoría unitaria de la accesión como un modo de adquirir la propiedad o como una facultad derivada del derecho de dominio. Nos encontramos más bien ante una serie de fenómenos que comportan modificaciones o vicisitudes en la composición o contextura de las cosas y, consiguientemente en las relaciones jurídicas reales que se dan sobre ellas. Son fenómenos que se originan por un hecho natural o por un hecho del hombre y que dan lugar a típicos conflictos de intereses que el ordenamiento jurídico trata de resolver. Por esto no puede decirse que en la base del llamado derecho de accesión esté el poder absorbente de la propiedad. Para desmentirlo bastará considerar que el especificante de buena fe adquiera el dominio (Art. 654 C.) y que el edificante de buena fe puede llegar también a adquirirlo (Art. 630 C.)

El fundamento de todos estos fenómenos debe encontrarse por una parte en la idea de la función social de la propiedad, de tal manera que cualquiera que haya sido el origen de la situación conflictiva, el resultado debe valorarse objetivamente en la forma que produzca un mayor beneficio para la comunidad y por otra parte en la colisión de intereses debe entrar en juego la idea ética de buena o mala fe. En el capítulo II del Título II del Libro II del Código Civil, se trata del derecho de accesión respecto al producto de los bienes. El Art. 622 C. expresa que pertenecen al propietario: 1°. Los frutos naturales. 2°. Los frutos industriales y 3º Los frutos civiles. El derecho a los frutos no es sino consecuencia y derivación de la propiedad de la cosa que los produce. En casi todos los códigos se encuentra como un principio al tratar de la accesión que pertenecen al dueño de la cosa por derecho de accesión los frutos naturales de ella y todo lo que ella produce. Esto es un grave error en los principios, o una confusión de éstos. ¿En qué momento adquiero yo por accesión los frutos o productos de la cosa que es mía? No es sin duda cuando ellos se separen de la cosa principal para tomar una existencia distinta, porque entonces habría contradicción en los términos. Sería absurdo decir que una cosa viene a ser mía por accesión cuando ella se separa de lo principal. No es ciertamente cuando las manzanas caen del árbol cuando las adquiero por accesión. Ellas ya me pertenecían El Art. 623 C., establece en que Consisten los frutos naturales, industriales y civiles. Algunos tratadistas, sobre todos los españoles sostienen que la distinción entre frutos naturales e industriales no tiene importancia ni significación práctica alguna y que debería quedar reducida sólo a los frutos naturales y civiles, que al hablar de frutos civiles, se incluyen los frutos industriales. El Art. 626 establece que “No se reputan frutos naturales o industriales, sino los que están manifiestos o nacidos. Respecto a los animales, basta que estén en el vientre de su madre, aunque no hayan nacido.” Dada la especial naturaleza de los frutos naturales e industriales, que exige ante todo para su pertenencia se fije cuando real y Positivamente se estima el fruto como producto efectivo. El precepto acoge para ello la distinción entre aparentes o manifiestos y no aparentes, según que hayan o no nacidos y por consiguiente muestren o no su existencia. Limitado al párrafo segundo a los mamíferos, aplicando su criterio por analogía a las aves, pudiera reputarse que siguen las crías a la madre, retrotrayéndose los efectos del nacimiento al comienzo de la incubación. Respecto a los otros animales interiores, el hecho del nacimiento y el lugar en que se verifique (estanques, criaderos, etc.) determinará la solución para el problema de su pertenencia. 4. Los principios rectores del régimen jurídico de la accesión: Antes de entrar en el estudio de cada uno de los casos que la doctrina científica y el Código Civil engloban bajo la rúbrica unitaria de accesión, convendrá dar una sumaria idea de las reglas o principios que inspiran en nuestro derecho positivo los particulares conflictos de intereses creados por estas situaciones. Estas reglas o principios son las siguientes:

1) El principio de buena fe19 2) El principio “accesorium sequitur principale” 3) el principio “superficies solo cedit”21

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1) El principio de buena fe en la accesión: Buena fe significa que la persona que realiza un acto que altera la estructura o la sustancia de una cosa ajena, ignora por error excusable el alcance objetivamente ilícito de su acto y lo realiza en la creencia de su licitud. En definitiva significa que el que edifica, planta o siembra en terreno ajeno o con materiales ajenos; o el que emplea para su obra una materia ajena; o el que mezcla la cosa propia con la ajena, ignora por error excusable que las cosas son ajenas y cree que son propias o por lo menos cree tener sobre ellas un derecho que le permita realizar aquellos actos. Se comprende enseguida como la buena fe es un elemento decisivo para resolver el conflicto de intereses planteados en toda accesión (B. J. 7936 del 4 de febrero de 1932 y 8623 del 16 de mayo de 1934) La buena fe no solo es una causa de exoneración de la sanción sino también un factor determinante de una importante consecuencia jurídica. El edificante, el especificante, el autor de la mezcla, son titulares de una pretensión destinada a restablecer el equilibrio patrimonial que su acto rompe y nace una obligación ex lege a cargo del enriquecido para establecer este equilibrio patrimonial. La accesión es aquí la fuente de una relación obligatoria de origen legal. 2) El principio “accesorium sequitur principale”. Este principio o regla parte de la existencia de una relación de principalidad y accesoriedad entre dos cosas cualquiera, una de ellas ocupa una posición preeminente y la otra una posición subordinada. La subordinación puede venir por razón de una normal dependencia funcional o de un ocasional contacto entre ellas. En nuestro caso la necesidad de determinar la principalidad y la accesoriedad proviene del hecho de la incorporación de varias cosas en una sola. La relación de accesoriedad se determina en nuestro derecho positivo atendiéndose en primer lugar al destino estético de las cosas y al rango pecuniario de este destino. Este primer criterio del destino estético como elemento decisivo para determinar la accesoriedad de las cosas, se encuentra en el Art. 647 C. aunque defectuosamente expresado. En efecto el Art. 647 expresa que “Se reputa principal entre dos cosas incorporadas aquella a que se ha unido otra por adorno o para uso o perfección”. La locución latina es ejemplificativa, más dentro de ella late el rango del destino económico, de las cosas. En defecto de este criterio se sigue el del valor pecuniario: se considera principal la más cara y últimamente el del volumen más grande (Art. 648). El principio “accesorium sequitur principale”, significa que es un supuesto de inseparable unión de cosas, las cosas accesorias deben sacrificarse y seguir el régimen de la principal. 3) El principio “superficies solo cedit”: Suele entenderse como una singular aplicación de la regla anterior y significa que en la relación sobre el suelo lo que se encuentra encima de él, construcciones, plantaciones, etc. El suelo siempre es la cosa principal y este principio se encuentra en nuestro derecho positivo anunciado en el Art. 627 C. “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los Arts. siguientes” (Art. 627 C.). Por su parte el Art. 628 C. expresa lo siguiente 19

Arts. 629 al 631, 635, 646, 653 y 654 C.

20

Arts. 646 y 647 C.

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Arts. 627 párrafo 2 y 628 C.

“Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costo mientras no se pruebe lo contrario”. Todo lo que se encuentre encima del suelo, debe seguir el mismo régimen jurídico que el suelo. El propietario del suelo hace suyas las construcciones realizadas sobre el suelo. Se habla por ello, según hemos visto, de un poder observante y expansivo del dominio del suelo sobre todo lo que penetra en su órbita. 5. La construcción echa en suelo ajeno o con materiales ajenos: Pasando ahora a estudiar cada uno de los conflictos típicos que nuestra tradición jurídica sitúa bajo la rúbrica genérica de accesión, analizaremos la hipótesis denominada de “construcción realizada en terreno ajeno o con materiales ajenos. Es claro, creo, que aunque nuestro código habla de edificaciones plantaciones y siembras, la idea de construcción le conviene mejor al supuesto, en primer lugar porque engloba las tres hipótesis que el Código diferencia, aunque para someterlas a un mismo régimen jurídico y en segundo lugar porque la idea de construcción es más extensa que la edificación, pues no se refiere sólo a la realización de un edificio, sino de cualquier otra obra permanente y definitivamente asentada sobre el suelo: toda obra que se incorpora al suelo y se integra en él. (Ej.: un camino, una carretera, un estanque, etc.). Para resolver el problema planteado el Código parte de una norma de facilitación de la prueba (Art. 627 C.), como es la presunción iuris tamtum de que el autor de la obra es el dueño del suelo, salvo prueba en contrario pero inmediatamente subdistingue dos cuestiones que son: a) la construcción emplazada en el suelo ajeno, b) el empleo de materiales ajenos en una construcción. La construcción en el Suelo ajeno es una Construcción totalmente emplazada sobre el suelo ajeno o una Construcción simplemente extralimitada, es decir; montada en parte sobre terreno Propio y en parte sobre terreno ajeno. Nuestro Código Civil solamente regula la primera de las hipótesis mencionadas. Para solucionar el conflicto que surge por el hecho de que una construcción se realice sobre un terreno ajeno, el Código toma como elemento decisivo la buena o mala fe. La buena fe del constructor es, según sabemos, una errónea creencia nacida de un error excusable sobre el dominio del suelo en que se construye o una errónea creencia, del mismo cariz, sobre el alcance del título que el constructor ostenta. El constructor cree que su título le faculta para construir. La buena fe del dueño del terreno consiste en su diligencia para desvanecer el error del constructor. Nuestro Código Civil considera que mala fe del dueño del terreno consiste en la falta de una tempestiva oposición a la obra no obstante serle conocida (Art. 634 párrafo 2° C). Se trata pues de una conducta omisiva que es interpretable hasta cierto punto como aquí es ciencia; haberse ejecutado la obra, dice el Código, a su vista, ciencia y paciencia. Quiere sin embargo, algo que si bien se mira resulta sobremanera curioso. El juego de la actitud de ambos interesados permite cuatro combinaciones: buena fe de ambos, mala fe de ambos, buena fe del dueño y mala fe del constructor; buena fe del constructor y mala fe del dueño. Nuestro Código reduce, sin embargo estos cuatro casos en tres, pues la mala fe del dueño no es tenida en cuenta nada más que para compensar la mala fe del constructor. Frente al constructor de buena fe, la buena o mala fe del dueño del terreno resulta indiferente. La cosa no es enteramente justa y acaso en una futura reforma legislativa conviniera tener en cuenta esta matriz. 6. El constructor de buena fe y el derecho de adquisición del dueño del suelo: Si el constructor ha actuado de buena fe, el dueño del terreno tiene un derecho que le permite optar entre hacer suya la obra u obligar al constructor adquirir el terreno (Art. 630 C.). El dueño del terreno

obstante en un caso semejante un derecho potestativo o de la configuración jurídica, esto es, poder de decidir mediante un acto de su voluntad la situación jurídica general del fundo. El constructor será un poseedor de buena fe del terreno, o de la obra al menos, en el caso de que no haya perdido la buena fe inicial. La adquisición de la propiedad de la obra por el dueño del suelo, en la mecánica del artículo 630 C., no parece que sea automática e inmediata pues el precepto habla, como sabemos, de un “derecho a hacer suya la obra”. El Código no habla cuales son las consecuencias del inejercicio del derecho reconocido por el Art. 630 C., y si tiene este derecho algún plazo de prescripción o una caducidad. Cabe también analizar si el ejercicio del derecho del señalado artículo es un acto de administración o un acto de disposición, lo que puede tener importancia, ejemplo: casos en que el dominio del suelo pertenezca en común a varias personas o a una comunidad matrimonial (v. gr.: gananciales), o a una persona cuya capacidad de obrar se encuentra limitada (v. gr.: menor emancipado), o para decidir las facultades de un apoderado del dueño del suelo. 7. La llamada “accesión Invertida”: La segunda alternativa a que se conduce el Art. 630 C. es la adquisición del terreno por el constructor, hipótesis a la que se ha llamado de “accesión Invertida”, aunque en realidad la adquisición procede de un acto del propietario del suelo a quien la ley faculta para imponerle. En rigor, aquí nos encontramos normalmente en presencia de una compraventa del suelo que es unilateralmente forzosa. Excepcionalmente cuando se trata de una siembra se establece un canon de arriendo. En conclusión el dueño del terreno puede imponer al constructor de buena fe a una compraventa o un arrendatario. 8. El constructor de mala fe. Compensación de culpa: El constructor de mala fe no tiene derecho alguno. Pierde lo edificado, plantado o sembrado y no puede reclamar indemnización. El dueño del terreno puede optar por consolidar la adquisición de la obra o por exigir su demolición. En este último caso, los gastos que ocasione la demolición debe satisfacerlos el constructor (Art. 633). Prevé finalmente el Código el caso de mala fe recíproca que resulte compensando culpas y aplicando las mismas normas que en la construcción de buena fe (Art. 634 C.) 9. El empleo de materiales ajenos en una construcción: El Art. 629, regula este aspecto. Se trata de un acto objetivamente ilícito, pues constituye una ilícita apropiación de cosas ajenas, de materiales, que se conducen a una creación de riqueza y de utilidad social. Se produce, al mismo tiempo, una trasformación del objeto apropiado que pasa a formar parte sustancial constitutiva o parte integrante de otra cosa, de tal manera que para restituir los materiales a su verdadero dueño se hace necesario destruir o menoscabar la obra ejecutada, con daño de lo que hemos denominado su valor o utilidad Social. Cuando la restitución pueda hacerse sin menoscabo de la obra, el dueño de los materiales conserva su derecho y puede retirarlos (Art. 629 C.), más cuando la restitución es posible con menoscabo de la obra, el dueño del suelo hace suyos los materiales. Se Consuma por tanto, una pérdida del dominio de los materiales. El ex-dueño de los materiales tiene un derecho de crédito contra el dueño del terreno dirigido a obtener el abono del valor de los mismos y una pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el caso de que hubiese habido mala fe. La consecuencia jurídica es independiente del título en virtud del cual tuviese en su poder los materiales el que los utilizó, v. gr.: Compraventa a non dominio, depósito, pago de lo indebido hurto, etc., y es

Independiente también de quien sea la persona del constructor. Para el código el autor de la obra en que se utilizan los materiales ajenos es el dueño del terreno, “por sí o por otro”, aclara pensando que el dueño puede valerse de un contratista o de un grupo de trabajadores. Cabe pensar que la obra fue realizada por persona distinta del verdadero dueño, ejemplo. El titular de un “ius en re” aliena, v. gr.: un usufructuario o por un poseedor de buena fe no propietario. 10. Especificación. Concepto y su régimen jurídico. La especificación de “Speciem mutuare”, “Speciem facere”, tiene lugar cuando una persona que no es el propietario de una cosa, ni actúe de acuerdo al dueño, pone en ella su trabajo y la convierta en otra cosa esencialmente distinta. Los ejemplos clásicos son: Los casos de transformación de un bloque de mármol en una estatua o de una cierta cantidad de uvas en vino. Nuestro Código Civil y por ello, los actores, consideran la especificación Tabla (mesa). Cuero (zapatos) es como una subespecie de la figura general de la accesión. El Art. 654 C. último que regula la especificación, y dentro del capítulo referente a la accesión respecto a los bienes muebles”. Sin embargo, si la accesión se produce, como dice el Art. 621 C. cuando una cosa se le une o incorpora natural o artificialmente otra cosa distinta, resulta claro que en la especificación no puede haber accesión, pues conforme con el Art. 654 C., la especificación es la adquisición de propiedad que se produce cuando se emplea una materia ajena para formar una obra de nueva especie; igual concepto define el autor mexicano Rafael del Pino. 11. Solución al conflicto: Se distinguen dos supuestos, según sea de buena o mala fe que nace un objeto nuevo. La especificación es de buena fe cuando el especificante ignora, en virtud de un error excusable, que la materia que utiliza es ajena, o aún sabiéndolo cree que puede utilizarla lícitamente. En la especificación de buena fe, el especificante, adquiere la propiedad de la obra -hará suya la obra-. El dueño de la materia adquiere un derecho de crédito dirigido a obtener el abono del valor de la materia empleada. Sin embargo, cuando el valor de la materia empleada es superior a la de buena especie, el dueño de la materia puede elegir entre quedarse con el nuevo objeto abonando al especificante el valor del trabajo, o reclamar el pago del valor de la materia. Cuando la especificación es de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a apropiarse de la nueva especie sin pagar nada por ello o a exigir al especificante que le pague el valor de la materia empleada y le indemnice los daños y perjuicios que se le haya ocasionado 12. La Confusión o mezcla de Cosas: Se habla de confusión o de conmixtión en las fuentes tomadas cuando se mezclan o confunden dos cosas del mismo género (v. gr.: trigo perteneciente a distintos propietarios). Se reserva por lo general el nombre de confusión para la mezcla de líquidos y se utiliza el de conmixtión para designar la mezcla de sólidos. Sin embargo, los Arts. 652 y 653 C., expresamente hablan de mezcla de cosas que son de “igual especie”. Por esto, la doctrina moderna define la confusión como la unión de dos cosas que no pueden separarse ni distinguirse La naturaleza jurídica también es discutida. Frente a los Supuestos típicos de accesión ocurre que aquí no puede hablarse de una cosa principal y de otra accesoria, no hay tampoco especificación puesto que no se forma un objeto nuevo.

La consecuencia normal de la mezcla es la constitución de un condominio entre los propietarios de las cosas mezcladas, el Art. 652 C., expresa: “...cada propietario adquirirá un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendiendo el valor de las cosas mezcladas o confundidas”. Pero como en los demás casos se podrá utilizar la “actio communi dividundo” para hacer cesar la indivisión. Únicamente cuando el que hizo la mezcla o confusión obró de mala fe, pierde la cosa mezclada o confundida y la adquiere el dueño de la cosa con la que se hizo la mezcla, quien además, tiene derecho a que se le indemnice por los perjuicios causados (Art. 653 párrafo 2° C.). 13. La unión de cosas muebles (Arts. 646 al 648): Después de haber aislado las cosas de edificación, plantación y los de mezcla, la figura de “Unión de cosas” queda perfectamente delimitada en el supuesto contemplado por el artículo 646 C., el cual expresa: “Cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueño, se unen de tal manera que vienen a formar una sola”, en la doctrina se suele exigir como requisito de la unión la inseparabilidad de las cosas unidas o por lo menos el hecho de que la separación origine un grave detrimento o perjuicio. No es éste, sin embargo, el criterio de nuestro Código, según el cual cabe la hipótesis de una unión de cosas que sean perfectamente separables incluso sin detrimento (unión meramente funcional Art. 649 C.). El conflicto que se plantea cuando las cosas que se unen pertenecen a distintos propietarios, lo resuelve el Código del siguiente modo: 1- Cada Uno de los propietarios de las cosas unidas tienen derecho a exigir la separación siempre que se pueda, sin detrimento o, aunque se origine algún detrimento, cuando la cosa accesoria sea más preciosa que aquella a la que ha sido unida para su embellecimiento o perfección. 2- Atribuyendo el conjunto y por lo tanto la cosa accesoria al dueño de la principal, en la unión realizada de buena fe, con una indemnización del valor al dueño de la cosa accesoria. 3-

Perdiendo el dueño de la cosa accesoria, que hubiese realizado la unión de mala fe, la cosa incorporada e indemnizando al propietario de la principal los daños y perjuicios que hubiese sufrido.

4- Conociendo al dueño de la cosa accesoria un derecho de opción, entre exigir el valor de la misma o la separación -cuando la unión hubiese sido hecha de mala fe por el dueño de la cosa principal-. 14. La modificación de la configuración de los predios por obras de las aguas: Nuestro Código incluye dentro de la teoría de la accesión el estudio de la ordenación jurídica de la serie de problemas a que dan lugar las mutaciones originarias en los predios por el curso de los ríos, y en general, por obra de las aguas, aunque acaso lo preferible fuera refundir todos estos problemas dentro de la creación de un ordenamiento general de las aguas. Nuestro Código Civil dedica el tema a los Artos. 638 al 645 C. El Art. 638 C., regula el derecho de accesión por aluvión. El Art. 639 y 640 C., regula el derecho de accesión por avulsión o fuerza del río. Tratándose de terreno, siendo conocida su procedencia no opera la accesión, si son árboles solos, se subordina la consumación de la accesión a) transcurso de un mes sin reclamarlos. Art. 641 C., la Jurisprudencia Española, en sentencia del 20 de julio y 27 de septiembre de 1992, explica: “El acto de mutación de cauce del río constituya por sí mismo para los propietarios de los

predios ribereños, y en la proporción establecida desde el antiguo Derecho Romano, sancionado por el artículo señalado (641 C.), bien como en doctrina moderna se afirma, no exista la adquisición nueva ni ella constituya otro fenómeno jurídico que el de recobrar la propiedad preexistente del lecho del río, que perteneció siempre en potencia a los ribereños aunque el correr de las aguas y el carácter público de estas corrientes mantuvieron en suspenso el ejercicio dominical sobre el mismo, bien que, como otros dicen, sea el caso de la misma propiedad antigua, que se extiende al extenderse el objeto luego que cesan las causas que impidan ese ejercicio, bien que se produzca ese ejercicio, bien que se produzca solo un efecto de la intrigada potencia de expansión y desenvolvimiento del dominio, esto es que sea la propiedad misma de la cosa principal la que se extienda a los frutos, a tales accesiones y así se atribuya al dueño la propiedad de estos y que, por tanto, no haya para el propietario ribereño nueva adquisición es lo cierto que automáticamente e “ipso facto” que se retiran las agua, queda salvado y unido al predio la porción del lecho abandonado en la parte especialmente delimitada que a cada ribereño le atribuye el Art. 641 C., que en cualquier momento Pueden llevar al Registro de la Propiedad Inmueble la Constancia de la extensión de su derecho” Art. 642 C., copia fiel del Art. 371 de España (Código Civil), señala al mismo que conforme el Art. 3º de la Ley de Puertos del 7 de mayo de 1880 sobre la formación de islas en la zona marítima-terrestre y en los ríos y desembocaduras de los ríos, que el precepto extiende a toda su longitud en los navegables y flotables. Art. 643 C., es un complemento del Artículo anterior. Se complementa con la anterior disposición. Art. 644 C., también es un complemento del Art. 642 C., por lo que hay que entender referido el precepto por exclusión a las islas formadas en ríos no navegables ni flotables. Art. 645 C., sostienen los comentaristas Españoles, fuente del artículo, que este mismo artículo no tiene precedente en su Ley de Agua de 1879, se refiere a toda clase de ríos, rechazando la accesión, pues no hay cambio de dominio.

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DERECHO CIVIL II BIENES AUTORES: DR. ROBERTO GARCÍA BOZA DR. JAIME ALFONSO SOLÍS R.

II LIBRO AGOSTO 2002

CONTENIDO TEMA V: LA POSESIÓN 1. Concepto. 2. Derecho real o derecho personal. 3. Naturaleza jurídica. 4. Distinción entre posesión natural y posesión civil. 5. Buena y mala fe en la posesión. 6. Efectos de la posesión de buena y mala fe. 7. El sujeto de la posesión. 8. Pluralidad de poseedores. 9. Posesión inmediata y posesión mediata. 10. El representante del poseedor. 11. Objeto de la posesión. 12. Adquisición de la posesión por el heredero. 13. El sistema de defensa posesoria en nuestro derecho positivo. 14. Posesión de un año y día para la tutela jurídica. 15. La legitimación. 16. Posesión sobre muebles: aplicación y reglas. 17. Defensa en favor de los bienes muebles. TEMA VI: LA OCUPACIÓN 1. Concepto. 2. Elementos 3. Modalidades de la ocupación. 4. Procedimiento para ser ocupados los animales perdidos o extraviados. 5. De la ocupación de los bienes muebles abandonados: perdidos y el procedimiento. 6. Procedimiento de la ocupación de cosas muebles perdidas con dueño desconocido. 7. Búsqueda del tesoro. 8. Objetos arrojados al mar o procedente de naufragio. TEMA VII: DE LA PRESCRIPCIÓN 1. Concepto. 2. Clases de prescripción. 3. El fundamento de la prescripción. 4. Ámbito de la prescripción. 5. Los derechos reales susceptibles de prescripción. 6. Bienes susceptibles de prescripción adquisitivas. 7. La capacidad para adquirir. 8. Requisitos de la prescripción. 9. Reglas que establecen la facilidad de la continuación de la posesión. 10. De la interrupción de la prescripción. 11. Suspensión de la prescripción. 12. Efectos de la prescripción. 13. La extensión de los efectos de la prescripción. 14. La renuncia ganada de la prescripción. TEMA VIII: LA REIVINDICACIÓN 1. Concepto. 2. Objeto de la reivindicación. 3. De la acción reivindicatoria. 4. Legitimación para la acción reivindicatoria. 5. Posesión de buena y mala fe. 6. Reivindicación de los muebles por delitos de hurto o robo. 7. Posesión de buena y mala fe en el hurto o robo. 8. La titularidad de los bienes reclamados. 9. Efectos de la Reivindicación. 10. Facultades del poseedor y el reivindicante. TEMA IX: LA SERVIDUMBRE 1. Concepto y Naturaleza jurídica. 2. Clasificación de la Servidumbre. 3. Sujetos de la servidumbre. 4. Contenido de la Servidumbre. 5. Facultad de modificar la servidumbre. 6. Constitución de la servidumbre. 7. Extinción de la servidumbre. 8. Diferentes clases de servidumbres. TEMA X: EL USUFRUCTO 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. El usufructo como derecho de temporalidad. 4. Constitución del usufructo. 5. Obligaciones del nudo propietario. 6. La prestación de fianza. 7. Excepción a la fianza e inventario. 8. De los derechos del usufructuario. 9. De las obligaciones del usufructuario. 10. Sujeto del usufructo. 11. Objeto del usufructo. 12. Bienes específicos en que recae el usufructo. 13. Algunas disposiciones especiales sobre el usufructo. 14. Extinción del usufructo. 15. El derecho del uso y la habitación.

TEMA V LA POSESIÓN 1. Concepto. 2. Derecho real o derecho personal. 3. Naturaleza jurídica. 4. Distinción entre posesión natural y posesión civil. 5. Buena y mala fe en la posesión. 6. Efectos de la posesión de buena y mala fe. 7. Sujeto de la posesión. 8. Pluralidad de poseedores. 9. Posesión inmediata y posesión mediata. 10. El representante del poseedor. 11. Objeto de la posesión. 12. Adquisición de la posesión por el heredero. 13. El sistema de defensa posesoria en nuestro derecho positivo. 14. Posesión de un año y día para la tutela jurídica. 15. La legitimación. 16. Posesión sobre muebles: aplicación y reglas. 17. Defensa en favor de los bienes muebles. 1. Concepto. Cabanellas define la posesión como “el poder del derecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por un elemento intencional o animus (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material). La posesión en el sentido de derecho de posesión, es considerada como un derecho provisorio, un derecho provisional sobre una cosa, a diferencia del dominio, de la propiedad y otros derechos reales que son definitivos. La posesión da al que tiene, la presunción de propietario. El artículo 1715 C., dice “llámese posesión la retención o disfrute de cualquier cosa o derecho.- Los actos potestativos o de mera tolerancia, no constituyen posesión”. Esta definición del código toma la posesión en el sentido más general, y en su elemento más simple, es decir, es el primer grado, que tiene por resuelto poner al individuo en relación con la cosa. Las cosas incorporales, como la servidumbre, acciones y derechos no pueden ser objetos de posesión material, y por ellos se denomina cuasi-posesión su uso, goce o disfrute. No obstante el Código Civil Francés supone que la posesión puede no ser de cosas incorporales, sino de meros derechos; mientras que las leyes romanas declaraban que solo podían poseerse las cosas corporales. El artículo 1721 C., señala lo que puede ser objeto de posesión en Nicaragua. Según la jurisprudencia Argentina, la posesión puede no solo ser de cosas corporales, sino de meros derechos, por lo que también la llama cuasi-posesión. 2. Es la Posesión un derecho Real o un Derecho Personal. Algunos autores sostienen que la posesión es un derecho real por relación de las cosas sobre las que versa, y otros que en un derecho personal. Savigny dice que la cuestión no puede presentarse sino respecto a las acciones posesorias, pues en cuanto a la prescripción, la posesión no es más que una parte, lo mismo, que la justa causa no es sino una parte de la tradición que transfiere la propiedad, y sería absurdo preguntar a que especie de derecho pertenece la justa causa. Lo mismo sería determinar a qué clase de derecho pertenece la posesión, mientras no se le considere como uno de los elementos de la prescripción para adquirir. Otros autores como Maynz, Demolombe, Zacbarizae, y Belime, sostienen que la posesión es un derecho real. Molitor no sigue ninguna de las opiniones expresadas. Dice que la posesión no es un derecho puramente real, porque aunque la cosa esté inmediatamente sometida al poseedor, este derecho no puede ser demandado contra los terceros poseedores, sino sólo contra aquellos que han violado la posesión. Si B ha despojado a A y enseguida B ha sido despojado por C, B tendrá sólo el interdicto contra C, A lo tendrá sólo contra B.

Por otra parte, la posesión no es un derecho puramente personal, no es más que un “ius ad rem”, en este sentido, que para tener la cosa es preciso el hecho, es preciso el intermediario de una tercera persona obligada a entregar o a darla. Por lo tanto, no es así, la posesión un derecho puramente real, ni un derecho puramente personal; pero como el derecho manifiesta sobre todo su carácter y su energía por la acción, diremos que pertenece más bien a la clase de los derechos personales. Podemos llamarlo un derecho real-personal, real porque el derecho sobre la cosa es directo e inmediato, motivo por el cual las acciones posesorias son “in rem”, y personal, porque la acción posesoria no se intenta sino contra el autor de un hecho del despojo o de la turbación en la posesión, sin que pueda dirigirse contra terceros poseedores. 3. Naturaleza jurídica. Es una antigua polémica, la doctrina que podemos llamar tradicional o clásica, defendida por Savigny, sostiene que la posesión es un simple hecho jurídico. La posesión está constituida por una situación de señorío de hecho respecto de una cosa, que en rigor es independiente del derecho de propiedad o de otro tipo que el poseedor tenga sobre la cosa y que se da aunque el poseedor no tenga derecho alguno. Frente a esta posición se levantó la opinión de Ihering y se entiende que la posesión es ella misma un derecho subjetivo. Si se sigue la concepción de Ihering, la posesión es un derecho subjetivo porque existe un interés que es el del poseedor que está jurídicamente protegido. Si el derecho subjetivo se considera como una situación de poder, la posesión es un derecho subjetivo porque confiere al poseedor una situación de poder sobre el objeto poseído. Messineo: trata de resolver la polémica y plantea que si bien inicialmente la posesión no es nada más que una situación de hechos, una vez creada es ya una situación jurídica, en la que hay un evidente derecho subjetivo del poseedor, que es un poder jurídico sobre la cosa. 4. Distinción entre posesión natural y posesión civil: Posesión natural es aquella en la cual el poseedor tiene solamente el “corpus possessionis”, -la tenencia de una cosa o el disfrute de su derecho por una persona-, mientras que “posesión civil”, es aquella en la cual se yuxtaponen o suman en una misma situación jurídica el “corpus” y el “animus” -a tenencia de una cosa o el disfrute de su derecho por una persona que une a ello la intención de haber la cosa o derecho como suyos-. El corpus o hecho se da cuando una persona somete la cosa a la acción de su voluntad o a su inmediato poder de hecho. El animus es el elemento interno o volitivo que guía al poseedor. El artículo 1715 C., y primer párrafo del 1718 C., establecen la posesión civil, cuyo caracteres son la buena fe, y la justa causa y la creencia o dominación dominical. 5. La buena y mala fe en la posesión. Nuestro Código Civil, valora la buena y mala fe del poseedor extrayendo de estas circunstancias importantes consecuencias. Los puntos más importantes del sistema en que una valoración de la buena y de la mala fe del poseedor es decisiva, son los siguientes: 1- En los “comoda possessionis”, es decir en el régimen sobre adquisición de los frutos y el abono de gasto de mejoras en el momento de la liquidación de un estado posesorio22. 2- El régimen de la prescripción23. 3- La aplicación del artículo 1768 C., en cuyo arreglo, la posesión de buena fe equivale al titulo. 22 23

Art. 1743 y siguiente C. Art. 897 y siguiente C.

Según el Art. 1718 C., la buena fe “es la que procede de un título cuyos vicios no sean conocidos el poseedor”. Posesión de mala fe “es la que se verifica en la hipótesis contraria”. Dos palabras son importantes en este artículo vicio y conocidos. La expresión “vicio”, no debe entenderse en el sentido técnico como vicios de un negocio jurídico, sino como circunstancias que impiden la plena eficacia del negocio adquisitivo. En otras palabras, el poseedor cree que la persona de quien recibió la cosa era dueño y podría trasmitir, es decir, cuando cree que celebró con esta persona una adquisición válida y regular. El término “conocidos”, es una concepción puramente subjetiva que entraña una ignorancia que impide conocer los vicios en la adquisición. 6. Efectos de la posesión de buena y mala fe. Los Efectos de la buena fe en la posesión los encontramos regulados en Arts. 1742 al 1744 y 1752 C Todos estos artículos tienen de común regular los efectos que produce la buena fe en la posesión en el caso de presentarse el dueño o un poseedor de mejor derecho, respecto a los frutos, gastos y mejoras, deterioros y pérdidas de la cosa. Nuestro Código da por supuesto la clasificación de los frutos en pendientes (fructus stantes), si están adheridos a la cosa madre o separados, si han sido segregados de al cosa productora, natural o artificialmente. La separación con la intención de tomar la posesión se llama percepción, por lo que frutos segregados por quien quiere tenerlos como propios se llama percibidos (percepti); en cambio, podidos percibir (percipiendi), son aquellos que hubieren podido producir y recogerse si se hubiese usado todavía in natura en posesión de quien los ha adquirido (fructus stantes). Acerca del momento de adquisición de los frutos, es necesario distinguir entre los frutos naturales e industriales de un lado y frutos civiles de otro, siendo opinión dominante que los primeros se adquieran siempre con la separación, sea por el hecho del hombre o por la fuerza de la naturaleza, mientras los civiles se entienden percibidos por días. Las mejoras tienen por objeto, a diferencias de los gastos para la producción de los frutos, la conservación y aumento de valor de la cosa fructífera, distinguiéndose en necesarias, útiles y suntuarias. Gastos necesarios son aquellos indispensables para mantener íntegra la cosa en su normal función económica y cuya omisión supondría el deterioro de la cosa. Mejoras útiles son aquellas que sin ser necesarias sirven objetivamente para aumentar la solidez de la cosa y su capacidad de rendimiento24. Mejoras de lujo o recreo son los productos de mejoras que solamente adornan la cosa, pero no aumentan el fruto, como mármoles, esculturas, pinturas, decoraciones etc. Efectos de la mala fe en la posesión: 1- El poseedor de mala fe no tiene derecho alguno sobre los frutos, salvo que se le abonen los gastos hechos para la conservación de los mismos.25

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Art. 1753 C. Art. 1748 C.

2- Responde a las pérdidas y daños a no ser que pruebe que no es su culpa ni ha sido negligente. Responde también a los daños accidentales.26 3- Retirar las mejoras útiles, siempre sin detrimento de estas. 7. El sujeto de la posesión Nuestro código Civil no establece condicionamiento alguno respecto a la posibilidad de ser Sujeto de la posesión. La condición de poseedor va así ligada con la personalidad puede ser poseedor cualquier persona, lo mismo si se trata de una persona jurídica o natural. El Art. 1 C., “Es persona todo ser capaz de ejercer derecho y contraer obligaciones.- Las personas son naturales y jurídicas”. A juicio de la mayoría de los autores civilistas, la posesión es ante todo una situación jurídica que como tal puede ser atribuida a toda clase de personas. “Pueden adquirir la posesión todos los que tengan uso de razón y aún los que carezcan de él en las cosas que puedan ocuparse libremente”27. “En cuanto a las cosas apropiadas pueden, los que carezcan de uso de razón llegar a poseerlas por medio de las personas que legalmente los representen”28. Esto nos permite como conclusión que los menores e incapaces pueden ser poseedores. 8. Pluralidad de poseedores. La coposesión. La coposesión se define como la posesión que diversas personas ejercen sobre una misma cosa. Existe cuando dos o más personas pueden tener en común La posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellos adquiere, la posesión de toda la cosa. Por Ejemplo: los herederos del anterior poseedor a título de dueño. Nuestro Código recoge la figura de la coposesión en el Art. 1767 C. 9. Posesión inmediata y posesión mediata.., Por virtud de una relación obligatoria o de una relación jurídica de otro tipo, una persona puede entregar una cosa otra con la finalidad de que ésta última la tenga en su poder por cierto tiempo y posteriormente la restituya. Por ejemplo: el propietario entrega la cosa, al arrendatario, al depositario, al comodatario, etc., en tales casos, el que recibe la cosa entregada se convierte en poseedor, aunque nuestro Código, en los artículos 1715 párrafo 2° y 1800, lo llame mera tolerancia o mera tenencia, pero aún así, estos mismos pueden ejercer y se encuentran protegidos con la defensa posesoria -acciones posesorias-. Sin embargo, es muy claro que el cedente no puede perder la posesión. Piénsese en el caso de que el arrendador o el depositario no sea un verdadero dueño sino que posee a título del dueño, el hecho de perder la cosa, no lo hace perder la cosa, no lo hace perder su condición de poseer a título de dueño. Hay una posesión inmediata que es el de la persona que tiene la cosa en su efectivo poder y una posesión mediata que es la que continúa teniendo aquel que ha entregado la cosa a quien ésta debe serle restituida. Por ejemplo: el arrendatario es poseedor inmediato, mientras que el arrendador es poseedor mediato. Ambos son poseedores y ambos se encuentran protegidos por la defensa posesoria en relación con terceros. 10. El representante del poseedor.

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Art. 1747 C. Art. 1722 C. 28 Art. 1723 C. 27

El representante del poseedor, sea un representante legal, un apoderado o un mandatario, no es un verdadero poseedor sino una persona que posee “alieno nomine”, por medio de un tercero o gestor oficioso.29 11. Objeto de la posesión Las cosas como objeto de la posesión: De acuerdo con la técnica y con la terminología de nuestro Código Civil, parece que pueden ser objeto de posesión tanto las cosas como los derechos.30 Son objeto de posesión: 1. Cosas materiales, Consideradas en su individualidad en cuanto posean autonomía jurídica. (Ej. Una finca, un vehículo, etc.), así como las partes independientes de una cosa. (Ej. un piso, rebaños, biblioteca); 2. Los animales o semovientes; 3. Los accesorios de una cosa, según el Art. 1764 C. Según el Art. 1721 C., “únicamente pueden ser objeto de posesión cosas y derechos ciertos determinados, y que sean susceptibles de apropiación”. La excepción a la regla son las cosas que están fuera del comercio, como las cosas comunes y las cosas públicas. La contraposición entre posesión de cosas y posesión de derechos tiene una justificación histórica, pero una escasa consistencia lógica, de hecho la llamada posesión iuris también posesión de un derecho, en cuanto que es posesión del derecho de propiedad. A la inversa la posesión iuris sólo impropiamente puede ser llamada así, pues confiere un señorío de hecho sobre la cosa (V. gr.: a título de usufructo, etc.). En conclusión decimos entonces que son poseíbles, entre los derechos reales, la propiedad, el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la prenda, anticresis y entre los derechos de créditos, el arrendamiento, el mutuo con interés, el depósito, etc. 12. Adquisición de la posesión por el heredero El Art. 1731 C., dice que “Por muerte del poseedor, pasa su posesión, en virtud de la ley, y con las mismas condiciones que fuere efectiva a sus herederos, contándose desde el momento en que aquel falleciere...”. El problema que plantea la interpretación de este artículo consiste en determinar si se consagra en él una verdadera posesión civilísima (transmisión efectiva de la posesión al heredero), o si al contrario, se refiere sólo a la transmitida de los medios de defensa de la posesión. En principio se entiende transmisión al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte. 13. El sistema de defensa posesoria en nuestro Derecho positivo. El Principio general se encuentra consagrado en el Art. 1732 C., “El poseedor tiene derecho a ser amparado o destituido a su posesión, contra cualquier perturbación o despojo…”. ¿Cuáles son los medios que las leyes de procedimiento establecen para el amparo en la posesión? Conservan en nuestro Derecho el nombre de Interdictos, si bien son procedimientos judiciales sumarios, pretenden recobrar la posesión contra cualquier perturbación.

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Art. 1787, 1788, 1789, 1791 y 1792 C. Arts. 1715, 1716, 1721 C.

Tenemos: 1. Querella de Amparo; 2. Interdicto o querella de Restitución; 3. Querella de Restablecimiento; 4. Interdictos de Denuncia de Obra Nueva; 5. Denuncia de Obra Ruinosa, 6. Querella de Reposición de Mejoras y los Interdictos Especiales: a) Distancia y b) de Agua.31 14. Posesión de un año y día para la tutela jurídica. Es esencial para que la posesión obtenga la tutela jurídica, que haya durado más de un año en manos del adquirente. Según el Art. 1737 C., si “la posesión hubiere durado más de un año, será el poseedor sumariamente mantenido o restituido, mientras no sea vencido en la cuestión de propiedad”. Las excepciones las establece el Art. 1778 C. que expresa: “Para obtener la protección de la autoridad basta probar el hecho de ser poseedor, salvo que el reclamo sea contra el que inmediata y anteriormente poseyó como dueño; en este caso, debe quien solicite la protección, probar también, o que por más de un año ha poseído pública y pacíficamente como dueño, o que tiene cualquiera otro legítimo título para poseer". El Art. 1807 establece un año como plazo de prescripción de las acciones posesorias, cuando estatuye: “La acción de conservación prescribe al año, contado desde el hecho que la dio origen, y la de restitución en el mismo tiempo, contando desde el hecho del despojo o desde que de él tuvo noticia el interesado, en caso de haberse practicado clandestinamente”. 15. La legitimación Para el ejercicio de las acciones posesorias. La legitimación pasiva: ¿Contra quien han de ejercitarse los interdictos o acciones posesorias? No cabe duda que se encuentra pasivamente legitimado el autor del despojo o de la perturbación. Cuando el autor material de la perturbación o despojo haya actuado por orden o encargo de otra persona, podrá dirigirse contra ésta la acción posesoria.32 Acciones posesorias: Podemos entablar dos grandes acciones, las primeras que sirven para recuperar la posesión, y las segundas que tienen por objeto retener la posesión, así tenemos: La Acción de Recuperación de la Posesión: Se da cuando un poseedor ha sido despojado contra su voluntad de la posesión de la cosa y se dirige a reponer al poseedor en la posesión indebidamente perdida. La acción es independiente del derecho del despojado o el derecho del despojante. Procede aunque el despojado no tenga derecho a la cosa o aunque su adversario lo tenga mejor.33 La Acción de Retención de la Posesión: Un poseedor que conserva la posesión, pero que ha sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle o que tiene fundados motivos para creer que lo será, se dirige a la autoridad para que se le mantenga en su posesión y requiera al perturbador para que en lo sucesivo se abstenga de realizar tales actos.34 El resto de acciones de Denuncia de obra nueva. 35 Denuncia de obra ruinosa.36 Querella de Reposición de mojones.37 El resto de interdictos Especiales son de fácil compresión y no requieren de análisis

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Arts. 1650 Pr.; 1681, 1683 y 1684 C.

Art. 1811 C. 1650 Pr. Art. 1812, 1734 C. 1650.2º y 3º Pr. 34 Art. 1733 C. 1650.1º Pr. 35 Art. 1813 C. 1650 Pr. 36 Art. 1826, 1827 C. 1650 Pr. 37 Art. 1663, 1664 C. 1650 Pr. 33

alguno38, además las acciones posesorias (interdictos) serán estudiados ampliamente en la asignatura de Procesamiento Civil. 16. Posesión sobre muebles: aplicación y reglas. El artículo 1768 C., dice: “La posesión de buena fe de una cosa mueble da a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no hubiere sido hurtada, robada o perdida”. El artículo 1769 C., añade que: “la posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”. Estos preceptos no deben entenderse de forma estéril, pues establece a favor del poseedor de buena fe una presunción de legitimidad que le exime de toda prueba, haciendo recaer la carga sobre quien alega el dominio, etc. Por su parte, el Art. 1768 C., limita la reivindicación mobiliaria. En la reivindicación mobiliaria el demandado está amparando por la posesión que el actor solo puede atacar, probando: a) la pérdida o extravío; b) la privación ilegal; c) la falta de buena fe en la adquisición. El Art. 1771 C., dice: “La presunción de propiedad de la cosa mueble, no puede ser invocada por la persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lícito o ilícito obligada a la restitución de la cosa, ni respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. Vélez Sarsfield, comentando el Art. 2448 del Código Civil de Argentina de donde fue tomado el Art. 1771 C, nuestro dice: “Así, el depositario, el comodatario, y los otros tenedores precarios no pueden valerse del principio de que en materia de muebles la posesión vale por título. Así también el tercero al cual el tenedor precario de un objeto mueble lo ha transformado, y que lo ha recibido de mala fe, es decir sabiendo que su autor no tenía derecho de disponer de él, está en razón de su mala fe sometido a una acción personal sobre la restitución de ese objeto”. 17. Defensa a favor de los bienes muebles. Esta defensa la establece el Art. 1797 C.: “Las cosas muebles no pueden se objeto de la acción de despojo, sino cuando el poseedor fuere despojado de ella junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde únicamente la acción civil de hurto u otras semejantes, haya o no precedido la acción criminal”. Machado, comentando el presente artículo tomado del Código Argentino dice: “Las acciones posesorias se conceden para defender las cosas que uno no puede substraerse a la acción de los terceros porque no están permanentemente bajo nuestra acción inmediata y en cualquier momento puede ser tomadas, lo que no sucede con los muebles que se pueden guardar y defender mejor. Respecto a las cosas destinadas a una rápida circulación y que están bajo nuestro dominio efectivo, no necesitan de esta acción; por eso se ha considerado su posesión como verdadero título de propiedad”. El Código Civil Argentino actual en su Art. 2487, dice al respecto que la acción posesoria únicamente compete al poseedor de bienes inmuebles, coincidiendo con lo que establece el Art. 1796 C., de Nicaragua. Pothier, dice que respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale por título: siempre será indispensable entablar acción de dominio.

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Arts. 1681–1620 C. 1680-1681 Pr.

El Art. 1727 C., establece las causas mediante las cuales el poseedor puede perder la posesión. “1º. Por abandono. 2°. Por cesión a otro, a título oneroso o gratuito. 3°. Por la destrucción o pérdida de la cosa, o por quedar esta fuera del comercio. 4°. Por la posesión de otro aunque sea contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiere durado por más de un año”. La doctrina comenta que el precepto no hace una exposición limitativa, omitiendo el modo más natural de pérdida de la posesión, el ejercicio de la acción reivindicatoria contra el poseedor por el propietario legítimo de la cosa. Unos modos se refieren a la persona: Abandono, enajenación o prescripción. Mediante el abandono voluntario o renuncia extintiva, la cosa se convierte en nullius y puede adquirirla un tercero por medio de la ocupación. Para que el abandono sea eficaz, es necesario que esté hecho por el poseedor en concepto de dueño. La cesión (numeral 2°.) es traslativa de derechos, cambiando sólo el sujeto de la relación, pudiendo únicamente el poseedor en concepto de dueño ceder o transmitir. El numeral 3°. Corresponde dos casos que realmente extinguen toda relación por la cosa, puesto que deja de serlo por su destrucción, que la ley considera pérdida total o por no ser susceptibles de propiedad privada, al quedar la cosa fuera del comercio. En estos casos desaparece el hecho y el derecho de poseer. El numeral 4°, se refiere a la prescripción de la acción posesoria interdictal, la cual se fija en un año, presumiéndose que si el poseedor por su negligencia deja que transcurra, de hecho existe un abandono que hace que se extinga la posesión.39 TEMA VI LA OCUPACIÓN 1. Concepto. 2. Elementos. 3. Modalidades de la ocupación. 4. Procedimiento para ser ocupados los animales perdidos o extraviados. 5. De la ocupación de los bienes muebles abandonados: perdidos y el procedimiento. 6. Procedimiento de la ocupación de cosas muebles perdidas con’ dueño desconocido. 7. Búsqueda del tesoro. 8. Objetos arrojados al mar o procedente de naufragio. 1. Concepto. De la Ocupación, el Art. 655 C, establece que: “Es lícito a cualquiera apropiarse por medio de la ocupación, de los animales y de otras cosas que nunca han tenido dueño, y que han estado abandonados perdidos, salvo las declaraciones y restricciones contenidas en los capítulos siguientes”. La ocupación se define legalmente como la toma o la aprehensión de las cosas que no tienen dueño o cuyo dueño se ignora. Planiol y Rippert la estiman como un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la posesión realizada con intención de hacerse propietario de ella. La ocupación ha ido perdiendo terreno como modo de adquirir, ocupando actualmente un lugar muy modesto entre lo que admite la legislación civil, fenómeno jurídico que no es, ciertamente, local sino universal y que se acentúa de acuerdo con el desarrollo jurídico económico y social de los diferentes pueblos como nos lo hace ver el derecho comparado. Los requisitos que se estiman necesarios para la ocupación hacen referencia al sujeto, el objeto y al acto jurídico. 2. Elementos, Este derecho, que procede de la posesión u ocupación de hecho de una cosa, sin título legal no contractual, aunque por voluntad combinada en mayor o menor grado con la casualidad, pacíficamente 39

(Art. 1803 C).

consentida y prolongada durante cierto tiempo, requiere para su reconocimiento en el orden jurídico, diversos elementos. a) Un sujeto capaz de adquirir; b) Que la cosa sea susceptible de apropiación; e) Que la cosa sea nullius -de nadie-, desde siempre o desde antes de la ocupación; d) Que la aprehensión implique ánimo de adueñamiento; y e) Actitud o signos evidentes con respecto al acto y a la intención del ocupante. 3. Modalidades de ocupación. La primera especie de Ocupación a que el Código se refiere es a la caza limitándose a la remisión a las leyes especiales que rigen estos derechos. La caza es la ocupación de los animales fieros o salvajes que hay en la tierra o en el aire. En derecho, la caza debe entenderse como un medio lícito de acechar, perseguir o acosar a los animales, para matarlos o aprehenderlos con vida, a lo susceptible de la esta forma de ocupación, dentro de las clases permitidas por la ley y en las épocas, lugares y forma para ello autorizado. Es lícito cazar a los animales fieros40, dice nuestro Código Civil: 1) en los terrenos propios o incultos; 2) En os terrenos públicos o municipales, no cultivados ni murados o no exceptuados administrativamente; 3) En los terrenos particulares no cultivados ni cercados. Ocupación de los Animales Fieros en Terrenos Propios Cultivados El poder de caza se encuentra limitado por un interés social de protección a las cosechas, permitiéndose únicamente la caza, sea de terreno público, municipalidades o particulares, después de realizada la recolección de las cosechas. Atendiendo siempre que los terrenos se encuentran sin ninguna cerca, muros o cualquier otra cosa que dé señas de cercamientos. El Código prevé la situación en el Art. 658 C., expresando que: “En los terrenos cultivados abiertos, bien sean públicos, municipales o particulares que estén sembrados de cereales o contengan cualquier otra semilla o plantación, anual, únicamente será lícito cazar después de hacha la recolección”. Como lógico complemento de la facultad de cazar y de las excepciones, se agrega a los fundos en que existiesen plantaciones de viña a otras plantaciones fructíferas. 41 Debido a que este último artículo, como el resto, fueron copias fieles del Código Portugués, la influencia Europea no se hace esperar, al introducirse artículos fuera de la realidad cultivable del país. Forma de Ocupación de los Animales Fieros: Aplicación El cazador hace suyo el animal que caza por el acto de aprehenderlo, aclarando nuestro Código que si la pieza es herida en terrenos ajenos el propietario de éstos o quien lo represente, deberá entregarle al cazador o permitir que entre a buscarla.42 El cazador que infrinja esta disposición, perderá la pieza si entra a buscarla en terreno ajeno sin permiso del propietario.

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Art. 656 C. Art. 659 C. 42 Art.662 C. 41

De acuerdo con lo que dispone el Código Civil, Art. 661 C., se considera capturado el animal que ha sido muerto por el cazador durante el acto venatorio, y también el que está preso en las redes. El hecho de entrar los perros de caza en terreno ajeno sin la voluntad del cazador sólo obliga a éste a la reparación de los daños causados. La acción para pedir esta reparación prescribe a los treinta días, contados desde la fecha en que se causó el daño. Ocupación de los Animales Fieros en Terrenos Cercados. El dueño de la propiedad o el poseedor tiene la facultad de cazar todos aquellos animales que no pueden entrar y salir libremente de su propiedad en cualquier tiempo y forma.43 Esta facultad también permite a los labradores destruir a las fieras que perjudicaron sus sementales y plantaciones. En Cuanto a La Pesca: Distingue el Código, respecto al ejercicio de estos derechos entre aguas de dominio público, comunes y particulares. La pesca en las aguas del dominio público que sea de uso común, se rigen por las disposiciones del Código y Reglamentos administrativos.44 El derecho de pesca en las aguas particulares que pertenecen a los dueños de los predios en que aquellas se encuentren; pero es lícito y se permite pescar en arroyos, estanques, lagunas o charcos de propiedad privada particular que no esta cultivado ni cercado.45 De la Ocupación de los Animales Fieros que ya Tuviesen Dueños. Cualquier persona se le permite cazar animales que tuvieron dueños y que volvieron a su estado natural. Dedica entonces en tres artículos 674, 675 y 677 C., acerca de los animales bravíos y feroces, que fueron domesticados o al menos convertidos en animales manejables y que por un lado fueron dejados en libertad por un pacto potestativo y voluntario del propietario, o bien se escaparon. Respecto a los bravíos habituados a determinada guardia, construida por la industria del hombre, se trasladan a otra guardia perteneciente a otros dueños, quedan en poder del nuevo dueño si no pudieren ser reconocidos, ya que si es reconocido el animal, el antiguo dueño puede recuperarlo. Probado por el antiguo dueño que sus animales fueron atraídos por fraude o artificio de la persona a cuyo poder llegaren, se obligará al nuevo dueño a la devolución de los mismos o pagar el duplo de su valor sino pudiere restituirlos.46 El Art. 676 C., faculta la apropiación a cualquier persona de enjambres de abejas con las características siguiente: 1) No siendo perseguidas por el dueño de la colmena de que procedieren. 2) No habiendo pasado a predios pertenecientes al dueño de la misma colmena, o a cualquier edificio, o dentro de finca en que no sea permitido cazar. Si el enjambre es perseguido por el dueño de la colmena, estará obligado el propietario del predio que lo recoja o a pagarle su valor. Otras legislaciones -Española, Argentina- han tratado de aclarar estas disposiciones un poco confusas, atendiendo que el propietario del enjambre de abejas, si no lo persigue en los dos primeros días o empezada la persecución la suspende dos días consecutivos, pierde todo derecho a las abejas y pueden retenerse por el que las ocupó o ser adquiridas como animales libres o salvajes, primero que las ocupó según las reglas generales. 43

44 45 46

Art. 664, 665 C. Art. 669 C. Art. 671 C. Art. 675 C.

De la Ocupación de los Animales Domésticos abandonados o Extraviados Los animales mansos o domésticos, que son los que nacen y se crían ordinariamente bajo el poder del hombre, si son abandonados, pueden ser ocupados libremente por el primero que los encuentre, perteneciendo a esta clase; (sólo es enumerativo) los caballos, asnos, mulas, toros, cabras, ovejas, cerdos, y entre las aves gallinas, gallo, pavo-real, etc., al respecto el artículo 678 C., expresa: “Los animales domésticos que su dueño abandonare podrán ser ocupados libremente por el primero que los encuentre”. Puede ser lógico en los cuadrúpedos sin marcas, no así en el resto de los animales. 4. procedimiento para ser ocupados los animales perdidos o extraviados. Debe quedar claro que tal procedimiento ha perdido utilidad práctica y ha caído en desuso en nuestro sistema jurídico, pero no ha sido sujeto de reforma o derogación alguna. Cada una de las disposiciones de la figura de la “ocupación” fue tomado del Código Portugués de hace un siglo y hasta la fecha nuestro Código Civil la mantiene.

1. Si se encuentra un animal perdido o extraviado y se sabe a quien pertenece, debe entregarse o ponerse en conocimiento de hallazgo al dueño dentro de tres días, si el dueño reside en el lugar.47

2. Si se conociera al dueño pero no reside en el lugar, dentro del mismo plazo –tres días- pondrá en conocimiento a la policía, a fin de que lo participe al dueño.48

3. Si el animal fuese volátil, la policía hará fijar tres carteles en lugares públicos y si dentro de quince días no resulte quién es el dueño, quedará en posesión del animal la persona que lo encontró, si fuese oveja, cara, puerco o cualquier otro cuadrúpedo y no exceda de diez pesos, se observará lo dispuesto anteriormente, pero con la diferencia que el plazo será de treinta días.49

4. En caso contrario, si el animal fuese ganado mayor o cuadrúpedo que exceda de diez pesos, se pondrá en conocimiento de la Policía, ésta fijará carteles y se insertará en el diario local, si pasan tres meses pertenecerán al ocupante. Todas las diligencias de animales perdidos o extraviados se harán en papel común.50 5. De la Ocupación de los vienes muebles abandonados, perdidos y el procedimiento. De la Ocupación de cosas muebles abandonadas “Las cosas muebles abandonadas podrán ser ocupadas libremente por la primera persona que las halle”51 Pothier expresa: Es preciso no confundir las cosas que no tienen dueño conocido con las cosas que no tienen dueño. Así como no confundir la ocupación con la posesión. La ocupación (aprehensión), no tiene sino en las cosas sin dueño o teniendo dueño has sido abandonadas o extraviadas. La posesión, al contrario, puede tener lugar en cosas sin dueño y en las que tienen dueño que no han sido abandonadas o extraviadas.

47

Art. 680 C. Arts. 681, 682 C. 49 Art. 684 C. 50 Art. 686 C. 51 Art. 690 C. 48

Tampoco se comprende esta redacción legislativa, si hemos estudiado que bienes pueden ser cualquier cosa que le genere dinero (beneficio) al hombre. El error de la Ley es haber presumido que la cosa o animal abandonado no tiene dueño, al contrario debe haber presumido que el “abandonado” ha sufrido un extravío. De la Ocupación de las Cosas Muebles Perdidas Tal modo se aplica únicamente a la cosas muebles perdidas, extraviadas y no abandonadas por sus dueños y pueden ser objetos de ocuparse (adquirirse). Dos requisitos se precisan para que adquirir mediante la ocupación inicial: a) la adquisición de la cosa por quien primero la ocupa; b) intención voluntaria de tomarla.52 Procedimiento de la Ocupación de las Cosas Muebles Perdidas: Dueño Conocido. Precisa el Art. 694 C., “Quien hallare una cosa perdida cuyo dueño conociere se atenderá a lo dispuesto en los Art. 680 y 681 C., en caso de no hacerlo no tiene derecho a ninguna recompensa por su rebajo, ni por los costos que hubiere hecho”. 6. procedimiento de la ocupación de cosas muebles perdidas con dueños desconocidos. La disposición del Art. 695 C., origina un procedimiento similar a los anteriores de la forma siguiente: 1) En e! plazo de tres días, después de haber encontrado la cosa, debe poner en conocimiento a la autoridad de policía. El relato debe tener: 1. Descripción del mueble: naturaleza del objeto, valor aproximado. 2. Lugar y fecha del hallazgo. 3. La autoridad policial anunciará por tres edictos, fijados en lugares públicos, el suceso en cuestión. 4. En caso de que la cosa tenga un valor de diez pesos, la autoridad mandará que se publique una copia de lo mismo en un periódico del Departamento y en su fallo en el oficial. (Art. 696 y 697 C.). Por otro lado en el Art. 699 C., debe considerarse a mi parecer un error de los codificadores quienes copiaron a la letra la disposición sin ningún sentido lógico jurídico del Código Portugués, esta divergencia sin sentido alguno crea enorme confusión en materia de ocupación para hacerse el procedimiento desde una perspectiva económica de lo encontrado. En todo caso el derecho de buscar tesoro en el predio ajeno, niega este derecho a los simples tenedores, es decir, a que tienen la cosa sin un derecho real sobre las mismas como el depositario, el secuestre, el comodatario, usuarios, acreedores prendarios (con derecho real sobre la cosa). 7. Búsqueda del tesoro. Búsqueda del Tesoro sin Conocimiento del Dueño del Terreno. A este respecto dispone el Art. 710 C., que quien sin consentimiento del dueño hiciere en terreno ajeno obras para descubrir un tesoro, estará obligado en todo caso a pagar los daños y/o perjuicios y además, a costear la reposición de las 52

Art. 692 ss C.

cosas a su primer estado. Encontrado el tesoro se dividirá el tesoro por partes iguales, entre el denunciador y el dueño del suelo. Pluralidad de Sujetos en el Tesoro, Cuando una persona hallare un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de él, la otra mitad corresponde al dueño del predio. Si solo es coposeedor, hará suyo, por mitad, el tesoro que hallare y otra mitad, se dividiera entre todos los coposeedores, inclusive al inventor, según su porción en la posesión. 53 El obrero que trabajando en un fundo ajeno, encontrare un tesoro, tiene derecho a la mitad de él aunque el propietario le hubiere anunciado la posibilidad de hallar un tesoro.54 Tiene derecho a la mitad del tesoro hallado el que emprendiere trabajos en predio ajeno, si consentimiento del dueño con el objeto que el de buscar un tesoro.55 8. De la ocupación de embarcaciones y otros objetos arrojados al mar o procedentes de naufragios. Las cosas abandonadas en el mar o arrojados en naufragios se arreglan de acuerdo al Art. 639 C., y siguientes. Aquí no se distingue las cosas que son producto o arrojados del mismo mar, como en la Legislación Española, que son puesta en conocimiento de la autoridad de Marina que estregara al propietario o de no presentarse se adquiere por el que la encontró. TEMA VII LA PRESCRIPCIÓN 1. Concepto. 2. Clases de prescripción. 3. El fundamento de la prescripción. 4. Ámbito de la prescripción. 5. Los derechos reales susceptibles de prescripción. 6. Bienes susceptibles de prescripción adquisitivas. 7. La capacidad para adquirir. 8. Requisitos de la prescripción. 9. Reglas que establece la facilidad de la continuación de la posesión. 10. De interrupción de la prescripción. 11. Suspensión de la prescripción. 12. Efectos de la prescripción. 13. La extensión de los efectos de la prescripción. 14. La renuncia ganada de la prescripción. 1. Concepto. Con algunas variantes, muy leves los conceptos de “usucapión” -Do. Romano- subsiste en nuestra Codificación, si bien en ella se regulan conjuntamente la prescripción adquisitiva del dominio y de los derechos reales y la prescripción extintiva de las obligaciones. Se ha definido como consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; ya sea convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión o propiedad, ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia Dentro del Derecho Civil, la prescripción constituye un modo de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Es por lo tanto un medio de adquirir derechos o de perder otros adquiridos, obrando el tiempo, en realidad, como el productor esencial de estas situaciones jurídicas. Nuestro Código Civil dice al respecto: “La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse una carga u obligación, por el lapso y bajo las condiciones determinadas por la ley”.56 53

Art. 713 C. Art. 717 C. 55 Art. 718.C 56 Art. 868 C. 54

Por su parte el Art. 869 C., dice que “La adquisición de cosas o derechos en virtud de la posesión se llama prescripción positiva, y la exoneración de obligaciones, por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa. 2. Clases de prescripción. Pueden distinguirse entonces las siguientes clases: 1) Prescripción positiva o adquisitiva; 2) Prescripción negativa o extintiva; 3) Prescripción Ordinaria; 4) Prescripción Extraordinaria 57.; 5) Prescripción de cosas muebles y 6) Prescripción de cosas inmuebles.58 La primera recae sobre la adquisición de mueble o inmueble, mientras que en la segunda se libera de una carga, de una obligación. La tercera y cuarta, la diferencia se produce a favor del adquirente de buena fe que dispone de justo titulo para adquirir. La extraordinaria es la que no se requiere ni buena fe ni justo título, mientras que las últimas (5° y 6°) la diferencia más acusada entre ambas estriba en al diversidad de los plazos que son menores en la prescripción de cosas muebles –dos a cinco años- que en la prescripción de inmuebles –diez a treinta años-. 1. Prescripción positiva o adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales poseyendo una cosa mueble o inmueble durante un lapso de tiempo y otras condiciones fijadas por la ley; es decir, la conversión de la posesión continuada en propiedad. 2. Prescripción negativa o extintiva: Es un modo de extinguirse los derechos patrimoniales por no ejercerlos su titular durante e lapso de tiempo determinado por la ley. 3. Prescripción Ordinaria: Es la modalidad normal de la prescripción adquisitiva, en cuanto al dominio y demás derechos reales –diez años-. 4. Prescripción Extraordinaria: Es la que posibilita la adquisición del dominio y demás derechos reales, aún careciendo de justo título y buena fe, pero a través de una posesión continuada durante lapso mucho mayor que el exigido para la prescripción ordinaria –treinta años-. 5. Prescripción de cosas muebles: La ordinaria o extraordinaria, referente a la adquisición de dominio y demás derechos reales, poseyendo una cosa mueble o la extinción de tales derechos sobre los mismos. 6. Prescripción de cosas inmuebles La ordinaria o extraordinaria, referente a la adquisición del dominio y demás derechos reales, poseyendo una cosa inmueble o a la extinción de tales derechos sobre los mismos. 3. El fundamento de la prescripción. Tradicionalmente, los puntos de vista mantenidos en torno al particular, se clasifican en dos grandes grupos, a los cuales se denomina respectivamente: Teorías Subjetivas y Teorías Objetivas. La Teoría Subjetiva, sostiene el Español Luis Diez Picazo, trata de fundamentar la prescripción en la voluntad presunta del titular del derecho. El largo y prolongado silencio del titular de un derecho es un sigilo o un indicio que permite presumir una voluntad de abandono del derecho. El derecho se extingue porque su titular ha querido abandonarlo. La inercia no es nada más que una presunción de éste abandono. La tesis subjetiva es totalmente inadmisible, en primer lugar, configurar la prescripción como pura “Presunción” de renuncia o abandono, es desnaturalizar por completo el instituto de la prescripción. En 57

58

Art. 897 C. Arts. 889, 897, 898 C.

nuestro derecho no existe rasgo alguno de las prescripciones presuntivas, ni elemento alguno que permita decir que la prescripción consume su eficacia presumiendo la extinción del derecho y más concretamente la extinción por renuncias o abandono. Si una tesis semejante fuera cierta, habría que admitir que, no obstante el silencio y la inercia del titular durante todo el lapso de tiempo marcado por la ley el derecho continuará existiendo y podrá ser ejercido siempre que se probara que había faltado una real voluntad de abandono, y más aún, si pudiera probarse una voluntad de conservación del derecho, aunque esta voluntad no hubiese llegado nunca ser conocida del sujeto pasivo. Una consecuencia semejante es inadmisible. Las teorías objetivas tratan hoy, sobre todo, de desligar la prescripción de todo elemento voluntarista, de todo contenido de voluntad individual. La prescripción es un fenómeno que se produce con total independencia de cual haya sido la voluntad real o presunta del titular del derecho que se declara prescrito. El fundamento general de la prescripción se encuentra en la objetiva inadmisibilidad de los actos tardíos de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. 4. El ámbito de la prescripción. Nuestro Código Civil de una manera reiterada e insistente, considera a la prescripción como un modo de adquirir un derecho.59 En el Art. 885 C., dice: “La prescripción positiva, una vez perfeccionada produce el dominio de la cosa adquirida; y con la acción que nace de él, puede reivindicarse de cualquier poseedor e interponerse como excepción perentoria por el que posee”. 5. Los derechos reales susceptibles de prescripción. ¿Cuáles son esos derechos? Se acostumbra a examinar el problema separadamente respecto de cada uno de los derechos considerados tradicionalmente como reales, por lo que, en aras a la tradición convendrá seguir el mismo sistema: 1.

EL USUFRUCTO. Se encuentra categóricamente admitida por el Art. 1478 C., “El usufructo se constituye por acto entre vivos o última voluntad, o por la prescripción”. Comentan los redactores del código. Civil que, en la práctica, es de muy difícil aplicación lo dispuesto en el Art. 1478 C., dado que la prescripción del usufructo se confunde con la prescripción de la propiedad siendo muy difícil distinguir una cosa de otra.60

2.

LA SERVIDUMBRE. La prescripción de las servidumbres continuas y aparentes se encuentra reconocida por los Arlos. 1569, 1579 inc. 2°. C. Las servidumbres discontinuas, según el Art. 1580 C., servidumbres de aguas, Art. 1590 C.

3.

LA HIPOTECA: La prescripción de la hipoteca, dicen algunos autores queda excluida porque se requieren formalidades especiales para su constitución, sin las cuales no pueden entenderse constituida nunca. Pero este argumento no es decisivo. El problema esta precisamente aquí: si llenándose esas formalidades la hipoteca que, en rigor de derecho no podía nacer, puede adquirirse por prescripción. La hipoteca, en este sentido, solo puede ser otorgada por él titular inscrito. Por ello, si el acreedor hipotecario es de buena fe, adquiere el derecho real de hipoteca de manera instantánea e inmediata, aunque el hipotecante sea un non dominus.61

4. LA PRENDA. La doctrina usual entiende que el derecho de prenda sólo puede constituirse por la entrega de la cosa, perteneciendo ésta al que la empeña y teniendo éste la disposición de sus 59 60

61

Art. 868 C. Código de México, Edición Herrero de 1923, Pág.168. Arts. 3822, 3872 C.

bienes, todo lo cual excluye la posibilidad de la prescripción, y en el mismo sentido también la anticresis.62 6. Bienes susceptibles de prescripción adquisitiva. Según el Art. 869 C., “Sólo pueden prescribirse las cosas, derechos y obligaciones que están en el comercio, salvos las excepciones establecidas por la ley”. El problema de la prescripción o imprescripción se puede descomponer preguntando que cosas y derechos son prescriptibles y que derecho se extinguen por prescripción. Los problemas de ámbito objetivo de la prescripción serán así los siguientes. a) ¿Qué derechos pueden adquirirse por prescripción? b) ¿Sobre qué cosas pueden adquirirse derechos por prescripción? La primera cuestión conduce a que estos derechos son los llamados de créditos y son prescriptibles todos. La segunda discusión plantea en cambio, el tema de las cosas prescriptibles y no prescriptibles. El Art. 870 C., hace de la comercialidad un requisito o un presupuesto y puede también formulársela en forma negativa, es decir, en sentido contrario. No son susceptibles de prescripción las cosas que no están en el comercio de los hombres. En términos generales la comercialidad significa la posibilidad legal de que una cosa sea objeto de tráfico jurídico. Señalan algunos autores (Josseran, Caston) que esta es una noción de carácter relativo “Pues fuera de algunos bienes que absolutamente estén fuera del comercio... Las Cosas extra commercium, que son aquellas que en absoluto están fuera del tráfico patrimonial por su misma naturaleza o función económica social y las cosas de tráfico ilícito o prohibido (v. gr. armas de guerra, drogas, etc). 7. La capacidad para adquirir por prescripción El artículo 871 C., dispone que “pueden adquirir por prescripción positiva todos los que son capaces de adquirir por cualquier otro título, los menores y demás incapacitados, pueden hacerlo por medio de sus legítimos representantes”. 8. Requisitos de la Prescripción. Para la prescripción ordinaria de la posesión se necesita, según el Art. 888 C. a) fundada en justo título; b) buena fe; c) pacífica. d) continua; e) pública. La prescripción extraordinaria, salvo el transcurso de cierto plazo de tiempo -treinta años- no precisa ningún requisito.63 De otra manera, los requisitos generales a toda prescripción son la posesión y el tiempo y los requisitos especiales de la prescripción ordinaria son, además buena fe, justo titulo y posesión pacífica, continua y pública.64 Justo Titulo: Ha sido definido como el fundamento que determina que una persona posee o ha adquirido legítimamente un derecho, como también el documento que acredita el acto de la adquisición. Algunos autores apuntan la idea de que el justo título no es un escrito, sino un acto jurídico, que por su naturaleza es traslativa de la propiedad y al que solo le ha faltado para haber transmitido al adquirente la propiedad, proceder del vendedor propietario. Ejemplo: una escritura de Cesión de Derecho Hereditarios es un bien determinado, otorgado por quienes dicen ser únicos herederos, equivale a una venta de cosa 62

Arts. 3914, 3919 C. Art. 897 C. párrafo 2o. 64 Art. 888 C. 63

ajena. En consecuencia sirve como justo titulo y puede sumarse la posesión derivada de este título, a la posesión de los herederos cedentes para completar el plazo de la prescripción.65 En el B. J. 1926, Pág.. 5560, Cons. II, la Corte Suprema de Justicia, establece: “Entiéndese que el concepto de Justo Título no significa que la transmisión de la propiedad se efectúe realmente, pues si así fuera, el poseedor no tendría necesidad de invocar la prescripción, porque el título de adquisición es apreciable para los efectos de la prescripción solo cuando proviene de quien no es propietario del fundo o derecho enajenado. Ese concepto significa solamente que el título debe ser traslativo de propiedad, en el sentido de que la habría trasferido al poseedor si el autor hubiera sido realmente el propietario. 66 Además, la Corte Suprema de Justicia estima que “los vicios del título del autor no siempre deben afectar al título de causahabiente, esto es, que los vicios del título del vendedor no impiden que el título del adquiriente sea considerado como justo título para prescribir”. Buena Fe: Es definida por Cabanellas como “Creencia o persuasión personal de que aquel de quien se recibe una cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella y puede transferir el dominio. Modo sincero y justo con que uno procede en los contratos, sin tratar de engañar a la persona con quien lo celebra. Convicción de que el acto realizado es lícito. Confianza en la certeza o verdad de un acto o hecho jurídico”. Siempre es presumida ignorando los vicios del título. Dice la C. S. J.: “Por buena fe se entiende la persuasión de haber recibido la cosa de quien tenía facultad de enajenarla”. “Para que el poseedor sea de buena fe, debe tener ilesa conscientia de que la cosa no es de otro, y que el que la transmite tenía el derecho y la capacidad de enajenar, pues la buena fe envuelve un concepto positivo, por lo que no es solamente la ignorancia del derecho de otro, sino consiste también en la certeza plena y entera de que se tiene el dominio que se alega; y esta convicción no puede existir seguramente donde media un título viciado con nulidad absoluta, que ha impedido la transferencia anterior del dominio, pues se debe saber que un acto inexistente no produce efectos civiles. Ahora bien, el conocimiento relativo de los vicios que afectan el título del causante implica además el conocimiento del propio título del causahabiente quien en estas circunstancias, ya no procede de buena fe”.67 Posesión Pública: “es la que se disfruta de manera que puede ser conocida de los que tienen interés en interrumpirla o la que ha sido debidamente registrada”.68 Si existe clandestinamente y sin conocimiento del dueño no puede hablarse de posesión pública. Continua: O sea, no interrumpida por alguna de las formas establecidas en el Art. 926 y sigtes. Cabanellas señala que la posesión es continua “cuando es mantenida sin interrupción desde su origen hasta el momento actual o el de una perturbación de hecho. Por ficción legal, es continua también la posesión, aún interrumpida, si luego se recupera legítimamente.69 Pacifica: Es la no tomada por la fuerza, ni ejercida por la violencia. Por extensión, no la perturbada.70 9. Reglas que establecen la facilidad de la continuación de la posesión. Estas son:

65

B. J. 113/1971 Art. 889 C. 67 B.J. 1959, Pág. 19597. Cons. II. 68 Art. 894 C., 69 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 70 O. Cit. 66

a) La posesión principiada por una persona difunta, continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.71 b) El que prescribe puede completar el término necesario para su prescripción, reuniendo el tiempo que haya poseído, al que poseyó la persona que le transmitió o transfirió la cosa, con tal que ambas posesiones tengan los requisitos legales.72 10. De la interrupción de la prescripción. El Art. 926 C., determina que se interrumpe la prescripción, cuando el poseedor es privado de la posesión de la cosa o del goce del derecho durante un año, a menos que recobre una u otra judicialmente. Este artículo establece la interrupción natural de la prescripción, cuando dice: “Cuando el poseedor es privado de la posesión de la cosa o del goce del derecho durante un año...”. El Art. 927 C., se refiere a la interrupción civil de la prescripción, que ocurre: 1) Por el reconocimiento tácito o expreso que el poseedor o deudor haga a favor del dueño o acreedor de la propiedad o derecho que trata de prescribirse. 2) Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor, aunque el juez que conozca de estos actos sea incompetente, aunque dichos actos sean nulos por defecto en la forma y aunque el demandante no haya tenido capacidad para presentarse en juicio. Nuestro Código establece una dualidad de formas de interrupción, a las denominadas prescripciones “natural” y “civil”. Desde el punto de vista práctico es perfectamente inútil y superflua. El Art. 927 C., establece dos tipos de interrupción civil que son: 1º Por el reconocimiento tácito expreso que el poseedor o deudor haga a favor del dueño o acreedor de la propiedad o derecho que trata de prescribirse. 2° Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor, aunque el juez que conozca de estos actos sea incompetente, aunque dichos actos sean nulos por defecto en la forma y aunque el demandante no haya tenido capacidad para presentarse en juicio. Existe una aclaración de parte del Art. 928 C., estableciendo que “Ni el emplazamiento judicial ni el embargo, aunque llegue a contestarse la demanda, interrumpirán la prescripción positiva: 1°. Si el actor desistiere de la demanda; 2°. Si ésta se declara desierta; 3°. Si el demandado fuere absuelto por sentencia ejecutoriada” 11. Suspensión de la prescripción. El Art. 931 C., se refiere a la suspensión de la prescripción. La prescripción puede comenzar a correr para cualquier persona, salvo las excepciones expresadas en el Código Civil. Este señala: 1°. Que la prescripción no puede comezar a correr contra los menores y los incapacitados durante el tiempo que estén sin guardador que los represente conforme a la ley; Tampoco puede comenzar a correr en los casos siguientes: 71 72

Art. 881, párrafo 3°. C. Art. 886 C.

2° Entre padres e hijos durante la patria potestad. 3° Entre los menores e incapacitados y sus guardadores, mientras dure la guarda. Art. 498 C. 4° Contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que hubiere aceptado. 5° Contra los jornaleros y sirvientes domésticos, respecto a sus jornales o salarios, mientras continúen trabajando o sirviendo al que se los debe. 6º A favor del deudor que con hechos ilícitos ha impedido el ejercicio de la acción de un acreedor. Los Plazos de la Prescripción. Distingue nuestro Código Civil en este punto entre prescripción de cosas muebles y prescripción de inmuebles. En la prescripción de cosas muebles, el tiempo es de dos años, si la posesión es continua, pacífica y acompañada de buena fe y justo título. Si la cosa hubiere sido perdida por su dueño o adquirida por medio de un delito y hubiere pasado a un tercero de buena fe, solo prescribe a favor de éste pasados 5 años.73 En La prescripción de inmueble el tiempo es: de diez años en la prescripción ordinaria y de treinta en la extraordinaria.74 12. Efectos de la prescripción. La prescripción produce como efecto la adquisición del dominio o del derecho real de que se trate. Esta adquisición se entiende que es automática y que se produce ipso jure una vez transcurrido el término. No obstante, procesalmente, deberá ser alegada por vía de acción o de excepción, sin que el Juez pueda decretarla de oficio. Por regla general se entiende también que la prescripción produce sus efectos retroactivamente es decir el adquirente es dueño o titular del derecho real no desde el momento en que termina el tiempo de la prescripción, sino desde que comenzó la possessio ad usucapionem. 13. La extensión de los efectos de la prescripción. -La llamada prescripción liberatoriaAlgunos autores expresan que la importancia que para la prescripción tiene la posesión hace que algunos autores hayan elevado a la categoría de regla el apotegma “Tantum prescriptum, quantum possessum”. Este aforismo puede ser exacto en la prescripción extraordinaria fundada únicamente en la posesión, pero no en la ordinaria, que requiere justo título y donde por consiguiente se prescribirá en la medida en que el título lo permita y de acuerdo con él. 14. La renuncia a la prescripción ganada. Los Artos. 873 y 875 C., establecen que las personas en capacidad. para enajenar pueden renunciar a la prescripción ganada, pero no al derecho anticipado. Entiéndase tácticamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. El Art. 873 C., parte de esta idea de la admisibilidad de la renuncia de la prescripción ganada, bien sea la ordinaria o extraordinaria. Para que en rigor pueda aplicarse la idea de renuncia es pues menester una prescripción consumada.

73 74

Arts. 899 y900 C. Art.897C.

TEMÁ VIII LA REIVINDICACIÓN 1. Concepto. 2. Objeto de la reivindicación. 3. De la acción reivindicatoria. 4. Legitimación para la acción reivindicatoria. 5. Posesión de buena y mala fe. 6. Reivindicación de los muebles por delitos de hurto o robo. 7. Posesión de buena y mala fe en el hurto o robo. 8. La titularidad de los bienes reclamados. 9. Efectos de la Reivindicación. 10. Facultades del poseedor y el reivindicante. 1. Concepto Se conceptúa como la recuperación de lo propio, luego del despojo o de la indebida posesión o tenencia por quien carecería de derecho de propiedad sobre la cosa. La acción reivindicatoria que compete al propietario no poseedor, contra el poseedor no propietario, para obtener la restitución del dominio o al menos el reconocimiento de su derecho y calidad de dueño, La Reivindicación tiene por objeto afirmar el derecho de dominio, fundándose en el recobrar la cosa objeto del mismo que la haya poseído o detentado por un tercero sin derecho para ello. Nuestro Código Civil señala que “La acción de reivindicación nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares y en virtud de ella, el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquél que se encuentre en posesión de ellas”.75 La palabra poseer, poseedor, se aplica en el caso del artículo y respecto al demandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como al que meramente la tiene: puede hacerse, pues, la excepción de la Ley Romana76 en que la acción sea intentada por el propietario contra el simple tenedor que la posee a su nombre. Supóngase que una cosa ha sido depositada: puede suceder que le sea más difícil probar el depósito que la propiedad, y prefiera intentar la reivindicación. Puede suceder también que el propietario, verdadero poseedor, no tenga otra acción contra el tenedor de la cosa, que la acción de reivindicación. Tal sería el caso del nudo propietario que al final del usufructo reivindica la cosa. Se ve, pues, que si por regla general, el que posee la cosa no puede intentar la reivindicación, lo puede cuando la posesión le es disputada. 2. Objeto de la reivindicación, El Art. 1435 C., habla de reivindicar los muebles o raíces, lo mismo que las cosa que por su carácter representativo se consideran como muebles o inmuebles. Seguidamente también son objetos de acción reivindicatoria: 1) Título de créditos que no fueren al portador, aunque se tengan cedidos o endosados. 2) Las partes o cuotas alícuotas de los muebles e inmuebles en los condominios. La regla general es que las cosas o bienes que no son susceptibles apropiarse o no están dentro del comercio no pueden reivindicarse. Tampoco respecto a las “universitas iuris” (herencia) ya que la acción reivindicatoria es una acción especial que solo se aplica a las cosas consideradas en su particularidad. Gracias a esta acción, un propietario desposeído puede hacer valer contra todo detentador, su derecho de propiedad para obtener la restitución de la cosa que le fue despojada. 3. De la acción reivindicatoria. Es la que ejercita al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario para recuperar la posesión de la cosa. 75 76

Art. 1434 C. lnstituta, Lib.4 Tit.6

Son sus características: 1) Ser una acción real y tener por consiguiente eficacia “erga ommes” 2) Ser una acción restitutoria o recuperatoria de la posesión. 3) Ser una acción de condena, pues se busca imponer al poseedor un determinado comportamiento de restitución. Según el Art. 1434 C., dice: “La acción de reivindicación nace del dominio que cada uno tiene de cosa particulares y en virtud de ella, el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en la posesión de ella”, a título particular, y no a las universalidades. Aquel que reclama un patrimonio o una parte de patrimonio porque se considera heredero, debe ejercitar la petición de herencia.77 Las universalidades de cosas como un rebaño, una biblioteca, son siempre consideradas como cosas particulares y no como universalidades 4. Legitimación para la acción reivindicatoria. La legitimación activa corresponde al propietario, según se desprende del Art. 1434 C. Desde un punto de vista procesal basta que el demandante se presente como propietario. La acción reivindicatoria puede dirigirse: 1. Contra el poseedor de la cosa “por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto como el del mero tenedor y otros semejantes.”78 Comentando esta disposición copia fiel Argentina, afirma Machado que el usufructuario, usuario, titular del derecho real de habitación, lo mismo que el acreedor hipotecario, anticresista o prendario, no pueden deducir la reivindicación porque no son propietarios, bastándoles la acción confesoria o negatoria, destinada a defender la plenitud de los derechos reales. El derecho real imperfecto no se conoce en el Código y lo que tal vez se ha querido decir es dominio perfecto o imperfecto, como el del propietario con dominio revocable o el nudo propietario. Los autores del Código Civil, agregaron la frase mero tenedor de otros semejantes, similar al artículo argentino, quizás dando un ejemplo de lo que se entiende como derecho real imperfecto. 2. De acuerdo al Art. 1448 C., la acción no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción, y no está obligado por la parte de que sea heredado del difunto poseedor sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión. Pothier señala, que hay total diferencia entre la acción de reivindicación y las acciones personales. Las acciones personales nacen de alguna obligación contraída por el que está obligado al demandante. Sucediendo a los herederos del obligado en todas las obligaciones de éste, por la parte de que son herederos, es una consecuencia necesaria que estén obligados por esta parte y por las acciones que nacen de dichas obligaciones. Al contrario, la acción de reivindicación no nace de ninguna obligación que el poseedor hubiese contraído con el propietario de la cosa, sino solamente de la posesión que tiene de la cosa; por consiguiente, su heredero no puede ser responsable de esta acción, sino en cuanto él mismo sea poseedor de la cosa que se reivindica y solo por la parte de lo que sea. 3. Por el poseedor que al momento de la sentencia tiene la cosa.79 77

Arts. 1435, 1436. 1437, 1438, y 1440 C. Art. 1447 C. 79 Art. 1449 C. 78

4. El que posee nombre de otro.80 5. Contra aquel que hubiese dejado de poseer por dolo la cosa, haciéndola pasar a manos de un tercero.81 6. Contra el poseedor ficticio, “fictus posessor”, éste es quien no poseyendo se hace pasar fraudulentamente como poseedor, asumiendo el papel de demando.82 7. El demandado que niega ser poseedor de la cosa.83 El Art. 1451 C., se encuentra fuera de lugar en el título de la reivindicación, que se refiere a los derechos reales. El despojo, ya se le considere como una acción posesoria, que no lo es, ya se le tome como una medida de orden público nada tiene que ver con la propiedad. La acción de reivindicación procede contra el que posee la cosa, sea por delito o por transferencia de otro que no fuere el verdadero “propietario”. 5. Posesión de Buena Fe y Posesión de Mala Fe. La acción reivindicatoria procede contra el actual poseedor de buena fe que adquirió por cualquier título la cosa, o la hubiese obtenido de un vendedor de mala fe o de un sucesor obligado a restituiría al reivindicante, como el comodatario.84 El poseedor de buena fe es tratado de la misma manera que el de mala fe para restituir la cosa o derecho que adquirió, siendo esto consecuencia del principio, según el cual el demandante, dueño de la propiedad, debe ser colocado en posesión de lo perdido.85 El caso planteado, apunta a los Arts. 1454 y 1455 C., que establecen varias acciones alternativas que tendría el dueño de la cosa que trata de reivindicarlo, contra los adquirentes de buena fe y son las siguientes: 1. Queda facultado el reivindicante intentar la acción directamente contra el nuevo poseedor. Esta es la regla general y común que se utiliza. 2. De no querer reivindicar, intenta acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación. 3. Si se obtiene completa indemnización, cesa el derecho de reivindicar la cosa. 4. En caso que el nuevo poseedor no hubiese terminado de pagar la cosa al enajenante, el verdadero dueño tendría acción contra el nuevo poseedor, para que le pague el precio. 5. Contra el poseedor de mala fe, pueden intentarse las acciones accesorias sobre la restitución de los frutos, daños e intereses por los deterioros que hubiere hecho en la cosa.86 6. Reivindicación de los muebles por los delitos de hurto o robo.

80

Art. 1457 C. Art. 1460 C. 82 Art. 1459 C. 83 Art. 1458 C. 84 Art. 1450 C. 85 Arts. 1452, 1453 C. 86 Art. 1462 C. 81

Nuestro Código Civil en una serie de artículos, se refiere a la adquisición de objetos muebles provenientes de los delitos de hurto y robo,87 los cuales están debidamente tipificados en nuestra Legislación penal vigente. La cosa hurtada o robada puede ser reivindicada, aunque se encuentre en manos de un tercer poseedor de buena fe, según el Art. 1441 C., que dice: “El que ha perdido o le ha sido hurtada o robada una cosa mueble, puede reivindicarla...”. El Art. 1450 C., dice: “La reivindicación de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito contra el reivindicante”. El propietario de la cosa sustraída puede intentar su acción contra quien detente la cosa, sin importar si la adquirió en pública subasta de buena fe. Ese es el principio o regla de nuestro Código Civil. 88. El Art. 1442 C., aplica el término de “Sustracción fraudulenta” al hurto o robo. Posición que ha sido atacada por ser incongruente con las definiciones del hurto y robo en el Código Penal vigente y es un error en el que incurrieron nuestros redactores del Código Civil al copiarlo del Código Argentino. Recuérdese que el hurto o robo son apoderamiento ilegítimos de una cosa sin la voluntad del dueño, y sustracción fraudulenta conlleva la entrega de la cosa por engaño o ardid, que utiliza el sujeto activo. 7. Posesión de buena fe y mala fe en el Hurto o robo. En el caso que se adquirió la cosa por cualquiera de los dos delitos señalados, y fue adquirida por un tercer poseedor de buena fe, el reivindicante no está obligado al reembolso del precio por ella hubiere pagado, a excepción que la cosa se hubiere vendido con otras iguales en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.89 El Art. 1445 señala, que “Los anuncios de robo, hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas, robados o perdidas que las adquirió después de tales anuncios si no se probase que tenia de ello conocimiento cuando adquirió las cosas”. Asimismo, será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada, robada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba vender cosas semejantes o que no tenía capacidad o medios para adquirirla.90 8. La titularidad de los bienes reclamados. La demanda de reivindicación debe fundarse en algo que pruebe plenamente el dominio del actor en la cosa reclamada, que puede ser mueble o inmueble. Un título de dominio, como ya lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente para reivindicar la cosa de manos de un tercero, pues tratándose de un ejemplo, de un instrumento de compraventa, es necesario demostrar que aquel de quien ha adquirido el comprador era realmente el propietario del inmueble, y aunque se probare esa circunstancia, se necesita probar también que el vendedor anterior era igualmente propietario y así sucesivamente, porque el que no tiene el dominio de una cosa no puede transferírsela a otro. Por lo que se debe en estos casos ocurrir al apoyo de la Ley, en el cual si con “animo domini” se ha poseído la cosa, ya no es lícito suscitar dudas sobre el dominio ni discutir de donde proviene. Ahora bien, cuando el poseedor contra quien se dirige la demanda establece que su posesión es anterior al titulo del actor,91 aunque por otra parte el demandado no muestre ningún título, no es 87

Art. 1450, 1465 C. Art. 1441 párrafo 2do. C. 89 Art. 1443 C. 90 Art. 1446 C. 91 Art. 1464 párrafo 1ro. C. 88

suficiente para que el actor funde la demanda de reivindicación, porque a nadie le es dable inventar un título para sí, haciéndose transmitir el dominio de una finca que otro posee por medio de un tercero que no la posee. Si el título del reivindicante que probare su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundamentar la demanda. En el B. J. 5915 de 1927, considerando II, la C. S. J., dice: “La demanda de reivindicación debe fundarse en algo que pruebe plenamente el dominio del actor en la finca reclamada. Un título traslativo de dominio, como ya lo ha establecido esta Corte Suprema no es suficiente para reivindicar la cosa de manos de un tercero, pues tratándose, por ejemplo, de un instrumento de compraventa, es necesario demostrar que aquel de quien ha adquirido el comprador, era realmente propietario del inmueble; y aunque se demostrare esa circunstancia, se necesita probar también que el vendedor anterior era igualmente propietario, y así sucesivamente, por que el que no tiene dominio de una cosa no puede transferírsela a otro, “nemo iuris in alium transfere potert quam ipse habet” –ningún derecho puede ser transferido a otro cuando no se tiene-. El Arto, 1465 C., dice que; “Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presenten cada uno título de propiedad dados por la misma persona, el primero que tenga la posesión inscrita de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario”. Aquí se sigue el principio que reza: “quien es primero en tiempo es primero en derecho”. En caso de ser mueble, será preferido aquel que esté en posesión de la cosa. En caso de que este título de adquisición fuera dado por diferentes personas, sin que se pueda establecer cual de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión. La posesión a que se refiere este artículo, no es la del autor del título sino la del litigante, B.J. 219 de 1964. 9. Efectos de la reivindicación. Como consecuencia de la sentencia que reivindica la cosa, se pueden dar las siguientes hipótesis: 1) Declarar absuelto al demandado; 2) Cuando la cosa reivindicada esté en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiera pronunciado, debe éste devolverla en el lugar en que ella se encuentre, pero si después de la demanda la hubiere transportado a otro lugar más lejano, debe ponerla en el lugar donde estaba. Si se trata de inmuebles, el demandado condenado a restituirlo satisfará la sentencia, dejándolo desocupado y en estado de que el reivindicante puede entrar en posesión. 10. Facultades del poseedor y el reivindicante. Puede el poseedor, mientras no se dicte la sentencia, seguir gozando del “dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, según se ha dicho, y el de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, en ambos casos, si hubiere justo motivo de tenerlo o las posibilidades del demandado no ofrecieren suficiente garantía”.92 TEMA IX SERVIDUMBRE

92

Art. 1469 C.

1. Concepto y Naturaleza Jurídica. 2. Clasificación de la Servidumbre. 3. Sujetos de la servidumbre. 4. Contenido de la Servidumbre. 5. Facultad de modificar la servidumbre. 6. Constitución de la servidumbre. 7. Extinción de la servidumbre. 8. Diferentes clases de servidumbres. 1. Concepto y su Naturaleza Jurídica. Cabanellas, la define como “Derecho limitativo del dominio ajeno, establecido sobre una finca, a favor del propietario de otra, con carácter real, o de otras persona, como derecho personal...” Estriche, caracteriza a la servidumbre como derecho a que está sujeta la cosa ajena en utilidad nuestra o de un fundo que no pertenece; o bien, el derecho constituido en cosa ajena -inmueble debe agregarsemediante el cual el dueño se haya obligado a no hacer o no dejar hacer -pero nunca a hacer- algo en beneficio de otra persona o cosa; el derecho de hacer o prohibir algo en lo ajeno, -ius faciendo aut prohibendi aliquid in alieno-. El Art. 1559 C., define la servidumbre como una “Carga impuesta a un predio en provecho o servicio de otro predio perteneciente a otro dueño”. La definición legal es un poco imprecisa, y exige algunas precisiones, no obstante teniendo algunas dificultades para definir, el ilustre español del siglo pasado “Pastori Elvira”, decía que la servidumbre es “Un derecho real que se constituye gravando un fundo con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de otro perteneciente a distintos propietarios”. Algunas Precisiones: 1. Se define la servidumbre en su aspecto puramente pasivo como gravamen, dejando de lado su aspecto activo de Derecho Real. 2. Si se centra el concepto en una relación entre inmuebles, lo cual, no es totalmente exacto señala “De Diego”, que el inmueble es la base natural y de hecho sobre la que se monta y constituye jurídicamente la servidumbre, pues ésta como derecho subjetivo que es, implica la intervención de personas, sin la cual no puede darse la relación jurídica. Estamos ante un derecho subjetivamente real cuya titularidad va adscrita a la de la cosa. NATURALEZA JURÍDICA. En cuanto a la naturaleza jurídica se considera que la servidumbre es un derecho real. Así lo define el Código Civil Argentino que establece que es un “derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”. Por tanto las denominadas servidumbres personales, no son tales, sino que se tratan más bien de derechos personales que se conceden a una persona sobre el inmueble (como el derecho de caza o pesca), y tienen el carácter de derechos de uso o de usufructo. Por tanto se puede decir que: a) Es derecho Real: Se deduce en primer lugar, una nota de inmediatiez (recae sobre la cosa misma) y un carácter absoluto (se ejerce “erga omnes”). b) Recae sobre cosas ajenas. Se deduce que es imposible la servidumbre sobre cosa propia. Se aplica el principio clásico “nemini res suarvit iure servituris”. El artículo 1559 C., recoge la idea sin embargo el Art. 1573

C., parece establecer una norma contraria al principio general, dicho precepto establece que la existencia de señales aparentes y permanentes de servidumbre entre dos predios, establecidos por el dueño de ambas, se considerará en caso de enajenación de una, como título para la que la servidumbre continúe. Es decir, la servidumbre nace, ya que no existía propiamente, por oponerse a ello la identidad del propietario, continúa entonces si se separa y pasa a otros dueños.

c) Es una limitación del Derecho de Propiedad Esta característica impone que las servidumbres no se presuman sino que hay que probar su constitución. Solo en algunos casos (servidumbre de medianería), pueden haber presunciones “iuris tantum” de su existencia.93 La interpretación en materia de servidumbre ha de ser restrictiva. No deben existir servidumbre sin utilidad para un fundo o una persona, pues no pueden establecerse limitaciones al derecho de la propiedad que no reporten ventaja a nadie. El ejercicio de la servidumbre ha de amoldarse al objeto y necesidades para que se estableció. La servidumbre tiene una característica importante que es su inalienabilidad, o mejor dicho, su inseparabilidad de la finca a que activa o pasivamente pertenece. (Ver nota al pie del Art. 1560 C). 2. Clasificación de las Servidumbre. El Art. 1564 C., establece una distinción de las servidumbres de forma genérica y en 1565 y siguientes C., se desarrolla una clasificación más detallada. La doctrina establece la siguiente clasificación de las servidumbres: a) Prediales o Reales y Personales Prediales son las que gravan un inmueble en beneficio de otro. Personales son las que se establecen en favor de una o varias personas sin hacer referencia a una finca. De acuerdo a la doctrina, éstas últimas no son servidumbres en sentido estricto, sino derechos personales que se conceden a una persona sobre un inmueble y tienen el carácter de derecho de uso o usufructo. b) Por la naturaleza del derecho: en Voluntarias y Legales Voluntarias son las constituidas por voluntad de los particulares. Legales son las constituidas por imperio de la ley, por su naturaleza y sin el hecho del hombre.94 c) Por frecuencia del ejercicio en continuas y discontinuas Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre. d) Por los signos exteriores: en aparentes y no aparentes Aparentes serán las que anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. No aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia. 3. Los sujetos de la servidumbre. 93 94

1639 y sgtes. C. Art.1565 C.

¿Quién tiene capacidad para imponer servidumbre sobre un fundo, y quien tiene capacidad pare aceptarla en beneficio de un fundo? Respecto a la primera se considera que la constitución de una servidumbre voluntaria es un acto de disposición, por lo que se aplica la normativa para tales actos -los menores no pueden, tampoco los incapaces-. La segunda cuestión exige distinguir según se trate de adquisiciones a títulos gratuito u oneroso, aplicándose en cada caso el régimen general. Si la servidumbre es legal se exigirá la capacidad para ejercitar el derecho otorgado por la ley. 4. Contenido de la servidumbre. El Art. 1574 C., determina que “Las servidumbres establecidas por contrato o por testamento se regirán por su título constitutivo, y a falta de declaración, se observará lo siguiente”. (Como normas subsidiarias entran en juego las disposiciones del código).

El uso de las servidumbres se regula, pues, por las normas establecidas en el título constitutivo. De cualquier modo, del Art. 1563 C., se deduce un principio general de comportamiento “Civiliter”, es decir, que el dueño del predio dominante ejercerá la servidumbre de la forma que resulte menos gravosa para el sirviente. 5. Facultad de modificar la servidumbre. La modificación de la servidumbre puede tener su origen en un convenio de los interesados, ya que en el amplio margen que concede la ley a la voluntad de las partes para regular las servidumbres voluntarias95 y para extinguirlas, 96 va implícita, sin duda, la autorización para modificarlas. No interesa ahora, sin embargo este supuesto sino el previsto en el Art. 1575 C, que faculta al dueño del predio dominante de hacer en el predio sirviente todas las obras necesarias para el uso y conservación de las servidumbres de modo que no la altere ni la haga más onerosa. Son requisitos para que pueda utilizar la facultad de que tratamos: a) Realización de las obras, para el uso y conservación de la servidumbre. b) Que no resulte perjudicial ni altere la servidumbre. c) Que se costeen las obras para el uso y conservación por todos (dominante y sirviente) 6. La constitución de las servidumbres. La ley crea directamente la servidumbre, cuando se produce un hecho determinado. 97 Las servidumbres pueden adquirirse en virtud de “Titulo”,98 entendido por tal acto sea oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa.99 Si se trata de contrato será necesario el otorgamiento en Escritura Pública, aunque no en concepto de requisito que afecte su validez.100 Puede crearse también por naturaleza la cosa. 7. La extinción de las servidumbres. Los modos de extinción o terminación de las servidumbres se encuentran enumerados en el Art.1579 C. 95

Art. 1574 C. Art. 1579 C. 97 Arts. 1584, 1585 C. 98 Art. 1571 C. 99 Art. 1574 C. 100 2479 y siguientes C. 96

a) Consolidación: La servidumbre se extingue por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y del sirviente. b) No Uso: Se termina por el no uso durante diez años. El plazo se cuenta desde el día en que hubiere dejado de usarse la servidumbre, si fuera discontinua o desde que haya tenido lugar un acto contrario si fuera continua. c) Renuncia o Cesión: La servidumbre es renunciable, la renuncia puede ser expresa. Puede ser también tácita derivada de acto incluyente. d) Pérdida de la Cosa: El código habla de un cambio en el estado de los predios que haga imposible el uso de la servidumbre. Ésta revive si después el estado de los predios permite usar de ella, a menos que, entre tanto, se haya producido una prescripción extintiva. e) Vencimiento: La servidumbre se extingue por llegar el día a realizarse la condición, si fuera temporal o condicional. f) Convenio Extintivo: Se admite que se pacte la “redención”, mediante el pago de una contra prestación. g) Remisión: Por la remisión gratuita u onerosa hacha por el dueño del predio dominante. 8. Diferentes clases de servidumbres. Servidumbre legal de aguas, de paso, medianería, luces y vista. Por efectos de importancia y no siendo un estudio a fondo de las diferentes servidumbres expresados en el Código Civil, nos concretamos a tratar de señalar algunas consideraciones de la servidumbre legal de agua y de paso. Servidumbre legal de aguas Tratar de entender esta servidumbre, es tratar de estudiarla desde el punto de vista y tridimensional; agua, desagüe y acueducto. a) Servidumbre de Desagüe: En virtud de esta servidumbre los predios están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre caigan de los superiores, así como la piedra o tierra que arrastren en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan el recibo de aguas ni el superior puede hacerlas más gravosas. Pero si se tratare de recibir aguas a consecuencias de mejoras agrícolas o industriales hechas a estos, los dueños de los predios sirvientes tienen derecho a ser indemnizados. De acuerdo con el Art. 1586 C., ésta se aplica al caso en que sea necesaria desembarazar algún predio de las materias cuya acumulación o calda impida el curso del agua con daño o peligro de tercero. Todos los propietarios que participen del beneficio proveniente de las obras de que se acaba de hacer mención, están obligados a contribuir al gasto de su ejecución, en proporción a su interés a juicio de peritos. Los que por su culpa hubieren ocasionado el daño serán responsables de los gastos de su ejecución, en proporción de su interés a juicio de peritos. b) Servidumbre de Acueducto: la servidumbre de acueducto fue definida en Roma con un “iusaque ducendae per fundum alienum”. Esta modalidad de la servidumbre -servitus aqueductus- se considera como continua y aparente para los efectos legales, aunque el paso del agua o su uso depende de las necesidades del predio dominante o de un turno establecido por días o por horas.

Establece el Código Civil que el que quiera usar del agua de que pueda disponer, tiene derecho a hacerla pasar por los fundos intermedios, como obligación de indemnizar a sus dueños, así como a los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas, exceptuándose de esta servidumbre los edificios, sus patios, jardines y demás dependencias.101 El que ejercite el derecho de hacer pasar las aguas, en virtud de esta servidumbre, está obligado a construir el canal necesario en los predios intermedios, aunque haya en ellos canales para el uso de otras aguas. En el caso de que este acueducto necesite ser ampliado, el que disfrute de él deberá costear las obras precisas y pagar el terreno que nuevamente ocupe y los daños que causa. El que tiene en su predio un canal para el curso de aguas que le pertenecen, puede impedir la apertura de otro nuevo, ofreciendo dar paso por aquél, con tal de que no cause perjuicio al dueño del predio dominante. También se deberá conceder el paso de las aguas a través de los canales y acueductos del modo más conveniente, con tal de que el curso de las mismas y su volumen no sufra alteración ni la de ambos conductos se mezclen.102 El que pretenda el paso del agua deberá, en proporción a la cantidad de ésta, el valor del terreno ocupado por el canal en que se introducen y los gastos que se necesiten para su conservación, sin perjuicio de la indemnización debida por el terreno que sea necesario ocupar de nuevo, y por los otros gastos que ocasione el paso que se le concede.103 Cuando sea necesario hacer pasar el acueducto por camino, río o torrente público, deberá previamente, de manera indispensable obtenerse el permiso de la autoridad competente bajo cuya inspección esté el camino, río o torrente.104 La autoridad solo concederá el permiso con entera sujeción a los reglamentos respectivos, y obligando al dueño del agua que le haga pasar, sin que por el tránsito se impida, estreche ni deteriore el camino ni embarace o estorbe el curso del río o torrente.105 El que sin permiso previo pasare el agua o la derramare sobre el camino, quedará obligado a reponer las cosas al estado antiguo y a indemnizar el daño que a cualquiera se cause, sin perjuicio de las penas impuestas por los reglamentos correspondientes.106 El que pretenda usar del derecho a la servidumbre de acueducto debe previamente: 1) Justificar que puede disponer del agua que pretende conducir. 2) Acreditar que el paso que solicita es el más conveniente para el paso del agua. 3) Acreditar que dicho paso es el menos oneroso para los predios por donde deba pasar el agua. 4) Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, según estimaciones de peritos y un diez por ciento más. 5) Resarcir los daños inmediatos con inclusión del que resulte por dividirse en dos o más partes el predio sirviente, y de cualquier otro deterioro. 101

Art. 1600 y 1601 Art. 1605 C. 103 Art. 1610 C. 104 Art. 1607 C. 105 Idem 106 Art. 1608 C. 102

La servidumbre legal de acueducto atrae consigo el derecho de tránsito por sus márgenes para las personas y animales y el de conducción de los materiales necesarios para el uso y reparación del acueducto, así como para el cuido del agua que por el conduce.107 Las disposiciones concernientes al paso de las aguas son aplicables al caso en que el poseedor de un terreno pantanoso quiera desecarlo o dar salida por medio de causes a las aguas estancadas.108 La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el acueducto, de manera que este no experimente perjuicio y no se imposibiliten las reparaciones y limpiezas necesarias.109 La cantidad de agua que pueda hacerse pasar por un acueducto establecido en predio ajeno no tendrá otra limitación que la que resulte de la capacidad que por las dimensiones convenida se haya fijado al mismo.110 Todos los que se aprovechen de un acueducto, ya pase por terreno propio, ya por ajeno, deben construir y conservar los puentes, canales, acueductos subterráneos y demás obras necesarias para que no se perjudique el derecho de otro.111 De acuerdo con el Código Civil, si para el mejor aprovechamiento del agua de que se tiene derecho de disponer, fuere necesario construir en una presa, y el que hay de hacerla no sea dueño de las riveras o terrenos en que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente.112 Según el Decreto No. 56., de Agosto de 1979, el Estado es propietario de los ríos de Nicaragua, 1985 Pág. 446. b) Servidumbre de Paso. Consiste en el derecho concedido al dueño de una finca de heredad enclavada entre otras ajenas, sin salida a la vía pública, de exigir paso, para el aprovechamiento de aquella, por las heredades vecinas, sin que sus respectivos dueños puedan reclamarle otra cosa que una indemnización equivalente al perjuicio que le ocasionó este gravamen. La acción para reclamar esta indemnización es prescriptible, pero aunque prescriba no cesa por ese motivo el paso obtenido.113 Ruggiero ha escrito acerca de esta servidumbre que es una de las más rigurosas de las limitaciones derivadas de las relaciones de vecindad. La servidumbre de paso debe ser continua y no aparente. Para la generalidad de los tratadistas, esta servidumbre constituye una expresión típica de las servidumbres discontinuas. La realización de obras para el uso o paso siempre debe una indemnización proporcional al daño.114

107

Art. 1613 C. Art. 1614 C. 109 Art. 1613 C. 108

110 111

112

Art. 1611 C. Art, 1616 C.

Art. 1622 C. B.J. 14542 Arts. 1628, 1629, 1632 C. 114 Art. 1629C. 113

Si el paso concedido a un predio enclavado cesa de ser necesario por la reunión del mismo a otro que este contiguo a la vía pública, puede suprimirse en cualquier época, a petición del propietario del predio sirviente, mediante la restitución de la indemnización recibida o la cesación de la anualidad que se haya convenido.115 Lo mismo tiene lugar si se abriera un nuevo camino que sirva a la propiedad ya enclavada. En consulta evacuada por la Corte Suprema de Justicia en B. J. 1985, pág 445 se ha sostenido que para establecerse una Servidumbre de Paso, no es competente el Juez Local Civil ni las autoridades policiales, sino únicamente al Juez de Distrito. e) Servidumbre de Agua El Art. 1584 C., expresa por ejemplo que “los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre, caen de los superiores; así como la piedra o tierra que arrastran en su curso”. Poco importa cuál sea el origen del agua que se recibe, que proceda de lluvia o manantial, lo importante es que el propietario inferior debe tolerar en su propiedad la caída del agua, así como aquella que arrastre. La ley añade que el propietario no puede construir diques que impidan esta caída. Dicho de otra manera, no tiene derecho a hacer nada que sirva de obstáculo al paso del agua: Obviamente si tiene derecho de realizar algunas obras que tiendan a facilitar el desagüe o hacerlo menos perjudicial.116 En este mismo caso, la ley impone una doble condición. El derecho del propietario superior de dejar correr el agua sobre terrenos inferiores, la obligación del propietario inferior de recibirlas, entonces ambos propietarios deben de abstenerse de hacer variar el curso de las aguas. La ley también señala que todo propietario está obligado a colocar sus tejados de manera que las aguas pluviales caigan sobre su terreno o sobre al vía pública, pero no la puede hacer caer en el fundo del vecino. Si ocurriera eso, el propietario sobre cuyo fundo cayera el agua soportaría un desagüe por la mano del hombre.117 Las agua de lluvia o sea naturales, sí pueden pasar por el terreno inferior. El propietario del terreno superior lo que puede hacer son construcciones tendientes a facilitar al salida del agua por su terreno, pero poner un canal para que caiga el agua sobre el terreno del vecino no se puede. Esa es la abstención, que el propietario del fundo inferior no puede hacer nada, cuando el agua viene corrida sobre el fundo provocada por la lluvia o ríos, tiene que dejarla pasar. TEMA X EL USUFRUCTO 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. El usufructo como derecho de temporalidad. 4. Constitución del usufructo. 5. obligaciones del nudo propietario. 6. La prestación de fianza. 7. Excepción a la fianza e inventario. 8. De los derechos del usufructuario. 9. De las obligaciones del usufructuario. 10. Sujeto del usufructo. 11. Objeto del usufructo. 12. Bienes específicos en que recae el usufructo. 13. Algunas disposiciones especiales sobre el usufructo. 14. Extinción del usufructo. 15. El derecho del uso y la habitación. 1. Concepto. Del latín usus (uso) y fructus (fruto), es considerado el derecho de usar lo ajeno y percibir sus frutos. 115

Art. 1631 C. Arts.1585, 1586 y 1587 C. 117 Art. 1676 C. 116

En cuanto institución jurídica, el usufructo se presenta como una desmembración temporal del dominio, pues mientras una persona, el usufructuario, obtiene las utilidades de una cosa, el dueño conserva la propiedad, en cuanto derecho, pero sin poder usar ni gozar de lo suyo, en una expectativa de goce futuro, que lleva a denominarlo, por la disminución de sus facultades de goce, nudo propietario. El usufructo es definido por el Art. 1473 C., como “el derecho de disfrutar de las cosas que a otro pertenecen, pero con la obligación de no alterar su forma o substancia. Algunos autores consideran que no debe tomarse como una definición del usufructo, criticando la falta de temporalidad esencial del usufructo. Dos términos que deben ser explicados respecto al usufructo: substancia y forma. Sobre ellos se han vertido dos opiniones. Para Manresa, la substancia significa la materia de la cosa, los elementos integrantes que la componen y la forma, las características externas de la misma, lo que hace apta o adecuada para el uso, destino o fin particular que el dueño le tuviese señalado. Según el Diccionario de la Lengua Española la palabra substancia puede tener los siguientes significados: a) cualquier cosa con que otra se aumente y se nutre y en la cual se acaba. b) ser esencia de la naturaleza de la cosa. “Partimos del principio de que representa una cosa real y existente y que la forma es la que hace la materia prima sea algo determinado en el mundo de los objetos, una mesa, un campo, una casa etc.”118 Muchas han sido las dudas que ha originado el Art. 1474 C., que parece contradecir la noción jurídica del usufructo que la primera parte expresa, ya que si se autorizan desviaciones al concepto básico, como dice SCAEVOLO, no debe preocuparnos lo que contribuye la esencia del usufructo, si ha de quedar sometido al designio de las personas o a una disposición legal más o menos acertada. Al juicio del mismo autor el inciso del Art. 1474 C., no representa otra cosa que la adaptación a la contractualidad usufructuaria de aquel principio tan expansivo que permite a los estipulantes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público. Pero la voluntad de los particulares si puede moverse libremente lo ha de hacer de un orden legal, no vulnerándolo. Suponer que los individuos gozan por virtud de las palabras del artículo comentado de una libertad absoluta, opina MUCIUS SCAEVOLO, conducirla al extremo de que denominasen usufructo a lo que fuese arrendamiento u otro derecho real y a los contratos y las instituciones jurídicas hay que clasificarlos no con el nombre que le den las partes, sino por su esencia, será pues usufructo lo que contenga sus requisitos fundamentales, no los que los particulares denominen. 2. Naturaleza Jurídica. El usufructo es considerado como un derecho real, así lo deja expresar el legislador al tratarlo en la parte de las modificaciones de la propiedad. No cabe duda que el usufructo es un derecho real por cuanto una relación jurídica entre personas y cosa usufructuada, por mediación de la persona del propietario. El usufructo como derecho real lleva consigo dos acciones, una encaminada a proteger su ejercicio, otra tiende amparar el derecho mismo, aunque se haya perdido su ejercicio. La acción primera procede contra todo perturbador del usufructo, la segunda procede contra todo tercero, sea o no el perturbador que detenta el derecho que solo al usufructuario legítimo le corresponde.

118

Antonio Borrel Macia, Rev. Der. Priv. 1949, pág 1061 y séte.

El usufructo es inscribible cuando recae sobre bienes inmuebles ya se trate de que se constituyan, modifiquen o reconozcan los derechos de usufructo, uso habitación, servidumbre y anticresis.119 DERNÓFILO del Buen, tomando en cuenta el usufructo como Derecho Real y Derecho Temporal, señala: “Que el usufructo es un Derecho Real de Carácter Temporal, que autoriza a su titular a disfrutar del normal aprovechamiento de una cosa ajena, con arreglo a su destino y le impone la obligación de restituirla en momento señalado, bien la cosa misma, bien -en casos especiales- su equivalente”. 3. El usufructo derecho de temporalidad. Es temporal frente al perpetuo de propiedad, cuya característica esencial es la duración indefinida. El usufructo es compatible con la existencia de la propiedad por ser de carácter temporal, aun cuando se extienda a todas las utilidades que pueda prestar la cosa y cuan larga sea.120 4. Constitución del usufructo. El Usufructo puede constituirse por acto entre vivos o por última voluntad o por prescripción. Esta última es criticada por los abogados que prepararon la última edición oficial del Código Civil, al sostener que la mayoría de las legislaciones extranjeras no admiten que el usufructo pueda adquirirse por prescripción y que en la práctica es de muy difícil aplicación lo dispuesto, dado que la prescripción del usufructo se confunde con la prescripción de la propiedad, siendo muy difícil distinguir una de otra. Nuestra legislación no incluye la posibilidad de constituir el usufructo por la ley como otras legislaciones. En diferentes artículos se ejemplifica la constitución del usufructo por contrato o testamento, según los Arts. 1171, 1185, y 1181 C., debe aclararse que el usufructo no puede ser en favor de varias personas de manera alternativa o sucesiva, sea por herencia o sea por contrato y además si no se menciona lo contrario debe entenderse que el usufructo es de por vida.121 5. Obligaciones del Nudo Propietario. Denomínese “nudo propietario” a la persona que solo tiene la nuda propiedad de una cosa, el dominio de un bien sobre el cual pesa un derecho de usufructo, de uso o de habitación. Nudo propietario es el que carece de las ventajas que se consideren principales y más características de la propiedad o sea el propietario que carece del goce y disfrute de ella. El Profesor ROJINA VILLEGA resume las obligaciones del Nudo Propietario de la forma siguiente: 1. Entregar la cosa sobre la que recae el usufructo con todos sus accesorios. 2. Conservar el bien en el estado para el uso convenido. 3. No intervenir ni en alguna forma embarazar o perjudicar el uso o disfrute de al cosa. 4. Garantizar el uso y goce de la cosa usufructuada. 5. Responder de los daños y perjuicios que se causen al usufructuario por vicios o defectos ocultos de cosa usufructuada, cuando el usufructo se haya constituido a título oneroso. Existe obligación de efectuar inventario, pero, al no producirse presume hallarse los bienes en buen estado cuando el usufructuario los recibió. 119

Arts. 3541, 3942, 3951, 3957 y 129 R.R.P. Arts. 1475 y 1476 C. 121 Arts. 1476C., y 1481 C. 120

6. La prestación de fianza. La fianza es toda obligación subsidiaria, constituida para asegurar el cumplimiento de otra principal, contraída por un tercero y obliga a uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerle éste. Por lo general deben presentarse personas que tengan capacidad para obligarse y que posean bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza -el obligado puede dar prenda o hipoteca-.122

7. Excepción a la obligación de afianzar y realizar Inventario La fianza no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, conforme al Art. 1504 C., que expresa: “Lo dispuesto en la fracción 3ra., del articulo anterior, no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados”. En el caso del inventario de acuerdo al Art. 1505 C., que expresa: “El usufructuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser a dispensado de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza cuando de ello no resultare perjuicio a tercero”. El espíritu de las anteriores disposiciones es que el usufructuario que no preste la fianza debiendo hacerlo en el tiempo que le señale el nudo del propietario o en cosa de discordia por el juez, sufrirá las sanciones siguientes: 1. El propietario podrá exigir que los inmuebles se arrienden o pongan en administración. 2. Que los muebles se vendan. 3. Que los capitales como el importe del precio de las ventas se den a interés o se empleen en fondos o en acciones de campañas con garantías. 4. El propietario podrá retener en su poder los bienes del usufructo en calidad de administrador y con obligación de entregar al usufructuario su producto líquido, deduciendo la suma que por su administración se convenga o judicialmente se le señale. 8. De los derechos del usufructuario. 1. Tiene derecho a todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados.123 2. A usar la cosa como lo haría un propietario prudente.124 3. A que el propietario realice obras y mejoras sin perjudicar el derecho del usufructuario.125 4. El usufructo puede reclamar por si los créditos vencidos que formen parte del usufructuario, si tuviere dada o diere la fianza correspondiente.126 5. A que el dueño realice reparaciones extraordinarias.127 122

Art. 1503 párrafo 3ro. C. Art. 1483 C. 124 Art. 1507C. 125 Art. 1515 C. 123

126 127

Art. 1519 C. Art. 1513 C.

9. De las obligaciones del usufructuado. 1. El usufructuario está obligado a la fianza e inventario.128 2. A responder de los daños que sufra la propiedad por su culpa o negligencia de la persona que le sustituya.129 3. Si el usufructo es sobre un rebaño, es responsable de los despojos de los animales si se hubiere aprovechado de ellos.130 4. Está obligado a plantar tantos árboles o plantas que perecieren naturalmente, en las siembras de viñas, de olivares, hulares.131 5. Permitir al propietario la realización de cualquier obra o mejora en la cosa usufructuada.132 6. Debe hacer los reparos indispensables para la conservación de la cosa. 7. El pago de las cargas y contribuciones y el de las que se consideren gravámenes de los frutos, será de cuenta del usufructuario por todo el tiempo que el usufructo dure.133 8. El usufructuario universal deberá pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos.134 9. Comunicar al propietario de cualquier perturbación sobre la propiedad que puede perjudicar su derecho.135 10. Sujeto del Usufructo. El usufructo puede recaer al igual forma en una persona física que en una persona jurídica. 11. Objetivo del usufructo. Todas las cosas y derechos pueden ser susceptible de usufructo siempre y cuando puedan prestar alguna utilidad directa o indirecta, actualmente o en el porvenir, excluyendo solamente los derechos personalísimos -el de ser miembro de algunas asociaciones- e intrasmisibles -como la autoridad conyugal o el débito, si bien en esto se tropezaría además con la moral-.136 12. Bienes específicos en que recae el usufructo. 1. Sobre bienes fungibles y no consumibles. Art. 1493 C. 2. Sobre montes. Artos. 1495, 1496 y 1497 C. 3. Sobre cosa común. Art. 1522 C. 128

Art. 1503 C. Art. 1508 C. 130 Art. 1509 párrafo 3ro. C. 131 Art. 1510 C. 132 Art. 1511 C. 133 Art. 1516 C. 134 Art.1520 C. 135 Art. 1523 C. 136 Art. 1475 C. 129

4. Sobre finca hipotecada. Art.1521C. 5. Sobre rebaño o piara de ganados. Art. 1509 C. 6. Sobre viñas de olivares, huleras o de otros árboles o arbustos fructíferos. Art. 1510 C. 7. Sobre minas. Art. 1487 C. 8. Sobre créditos de capital. Art. 1492 C. 13. Algunas disposiciones especiales sobre el usufructo Expresa el artículo 1532 C., “No podrá constituirse algún tipo de usufructo a favor de un pueblo, establecimiento, corporaciones o sociedad por más de veinte años. Si se hubiese constituido y antes de ese tiempo el pueblo quedare yermo, el establecimiento o la corporación o la sociedad se disolviere, se extinguirá por este hecho el usufructo, quedando a favor del dueño respectivo”. En caso de que el usufructo fuere constituido sobre un edificio y este se destruye por cualquier causa, no tendrá el usufructuario derecho a disfrutar, ni del solar, ni los materiales que quedaran. 137 La excepción se produce en el caso de ser una finca rústica cuando el Art. 1538 C. expresa: “Si el usufructo estuviere constituido sobre una finca rústica de la que forma o parte un edificio y éste llegare a perecer de cualquier modo que sea, el usufructuario tendrá derecho a disfrutar del suelo y de los materiales”. 14. Extinción del usufructo De acuerdo al Art. 1529 C., encontramos ocho formas en que termina o concluye el usufructo y otras contenidas en los artículos 1540 y 1541 C. El usufructo se extingue: 1. Por muerte del usufructuario. 2. Por expirar el plazo. 3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona 4. Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo. 5. Por la resolución del derecho del constituyente. 6. Por prescripción. 7. Por renuncia del usufructuario. 8. Por la revocación del usufructo solicitada por los acreedores del dueño del fundo y por la revocación directa de su constitución. 15. Los derechos de “Uso y de Habitación”. El uso es definido como: “Derecho a percibir gratuitamente, aunque con contribución en algunos casos a los gastos, los frutos de una cosa ajena, en la medida de las necesidades del usuario de y de su familia” (Cabanellas).

137

Art. 1534 C.

El uso es considerado como una especie de usufructo. Da derecho, según el Código Civil a percibir de los frutos de una cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque ésta aumente. Expresa el Art. 1547 C. “El uso de derecho para percibir de los frutos de una cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su familia aunque ésta se aumente”. Como disposición especial establece el Código Civil que el que tiene derecho de uso sobre el ganado puede aprovecharse de las crías, leche, lana, en cuanto baste para su consumo y el de su familia. Señala el Art. 1550 C. “El que tuviere de uso un rebaño o piara de ganado podrá aprovecharse de las crías, leche y lana para su consumo y el de su familia, así como también del estiércol necesario para el abono de las tierras que cultive”. La habitación, como derecho real o servidumbre, constituye el derecho o facultad de vivir en casa sin pagar alquiler. Puede constituirse este derecho por contrato, por concesión de mera liberalidad y revocable, por testamento, por prescripción, y en los juicios divisorios. La habitación es el derecho de ocupar, gratuitamente, en casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, pero sin derecho a coger los frutos del edificio.138 El derecho de habitación ha sido concebido históricamente como un derecho destinado a desempeñar una función de asistencia respecto a gente necesitada, asimilable, en cierto modo, al derecho de alimentos. En la actualidad esta concepción no puede ser considerada exacta, al menos con carácter general. Acerca de la naturaleza de esta institución, en el Derecho Romano se ha dicho que se consideraba, como una liberalidad que se hacía a una persona necesitada, como una especie de limosna, que constituía más bien un estado de hecho que de derecho. El Derecho de habitación en Roma, según recuerda PUIG BRUTAU, fue una creación del derecho pretorio y no llega a ser tratado como una figura jurídica independiente hasta la época de Justiniano, quien reconoció como contenido propio de esta institución el de poder ocupar una o varias habitaciones de una casa ajena, con la facultad, además de arrendarlas, pero no cederlas a título gratuito. El Código excluye de los beneficios de uso y habitación la facultad de enajenar, gravar o arrendar en todo o parte. El Art. 1548 C., prescribe lo siguiente: “Los derechos de uso y habitación no se pueden enajenar, arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de títulos”. Los derechos y obligaciones del usuario y del que tiene el goce de habitación se rigen por los títulos constitutivos y en su defecto, por las disposiciones de Código Civil.139 En el caso del usuario consuma todos los frutos de los bienes, así como el que tenga derecho de habitación ocupe todas las piezas de la casa, quedarán obligados a todos los gastos de cultivo, reparación y pago de contribuciones, lo mismo que el usufructuario. Cuando el usuario consuma parte de los frutos o el titular del derecho de habitación solo ocupe parte de la casa, no estarán obligados a contribuir en nada para los gastos indicados, siempre que al propietario le quede una parte de los frutos o aprovechamiento bastantes para cubrirlos. 140 Ahora bien si los frutos que queden al propietario no alcanzan a cubrir los gasto y cargas, la parte que falte deberá ser cubierta por el usuario o por quien tenga el derecho de habitación.141

138

Art. 1547C. Art. 1546 C. 140 Art. 1552 C. 141 Art. 1552 C. 139

Las disposiciones de este Código referente al usufructo son aplicables a los derechos de uso y habitación en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente título.142 BIBLIOGRAFÍA 1. Código Civil nicaragüense. Tercera edición oficial, anotada y concordada por los Drs. Carlos A. Morales, Joaquín Cuadra Zavala y Mariano Arguello. 1931. 2. Curso de Derecho Civil. Alessadri Rodriguez y Somarriva Undurraga. Editorial nacimiento. 1961. Tomo 1. 3. Elementos de Derecho Civil Mexicano Rafael de Pina. Editorial Porrúa. S. A. Bienes y Sucesiones. México, 1962. Segunda edición. 4. Código Civil Español comentado. Francisco Bonet Ramón. Segunda Edición.1964. 5. Curso de Derecho Civil. Luiz Días Picazo. Derechos de Bienes. 1972. Madrid. 6. Derecho Civil. Parte General. Torno II. Guillermo F. Frugoni Rey. Editorial el coloquio. Buenos Aires. 1985. 7. Código Civil Argentino. Edición al cuidado del Dr. Ricardo de Zavalla. 1987. 8. Derecho Civil I. Introducción y parte general. Segundo Volumen. La relación, las cosas y hechos jurídicos. Manuel Albaladejo. Pág. 90. 9. Derecho Civil III. Derechos de Bienes. Primer volumen. Parte general y Derecho de Propiedad. Manuel Albaladejo. 10. Derecho Romano. Eugenio Petit. Editorial Porrúa S. A. México. 1990. 11. Derecho y Nociones de Derecho civil. Soto Alvarez. Tercera edición. México. 1993. 12. Constitución Política de Nicaragua. 13. Derecho Civil. Parte general. Carlos A. Ghjersi. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1993. 14. Derecho Privado. Segundo Tomo. Atilio A. Alterini. Derecho Privado. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 1989. 15. Tratado de los Bienes. Brenes Córdobas. Editorial Trejos. San José 1927. 16. Diccionario de Derecho Usual. G. Cabanellas. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1974.

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Art. 1553 C.